05 Las Medidas Cautelares

9 786123 110444
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
ISBN: 978-612-311-044-4
RENZO CAVANI
SAÚL AMPUERO GODO
ERICK VERAMENDI FLORES
LUIS ALFARO VALVERDE
MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ
EUGENIA ARIANO DEHO
dirigidos a solicitar una tutela cautelar específica.

EN EL PROCESO CIVIL das; y, finalmente, la última sección, Modelos, presenta diversos escritos
los pronunciamientos más emblemáticos de la judicatura sobre esta medi-
CAUTELARES nada Jurisprudencias, está dedicada a recoger una detallada selección de
y/o judicial mediante la absolución de consultas. La tercera parte, denomi-
mente los casos más frecuentes que se presentan en la praxis profesional
tario. En la segunda sección, denominada Casuística, se desarrolla crítica-
LAS MEDIDAS cas como en el arbitraje, el proceso contencioso-administrativo y el tribu-
LAS MEDIDAS CAUTELARES

supuestos, la oposición, las medidas cautelares en situaciones tan polémi-
discusión y actualidad en la materia, tales como la contracautela, sus pre-
EN EL PROCESO CIVIL
E
parte de reconocidos especialistas, de los temas jurídicos de mayor
ellas, denominada Ensayos, está dedicada al estudio doctrinario, por
sta obra se encuentra dividida en cuatro secciones; la primera de
EN EL PROCESO CIVIL
MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ CAUTELARES
Presentación LAS MEDIDAS

EN EL PROCESO CIVIL
LAS MEDIDAS Presentación

CAUTELARES MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ
EN EL PROCESO CIVIL
E
sta obra se encuentra dividida en cuatro secciones; la primera de
ellas, denominada Ensayos, está dedicada al estudio doctrinario, por
parte de reconocidos especialistas, de los temas jurídicos de mayor
discusión y actualidad en la materia, tales como la contracautela, sus pre-
supuestos, la oposición, las medidas cautelares en situaciones tan polémi-
cas como en el arbitraje, el proceso contencioso-administrativo y el tribu-
tario. En la segunda sección, denominada Casuística, se desarrolla crítica-
LAS MEDIDAS
mente los casos más frecuentes que se presentan en la praxis profesional
y/o judicial mediante la absolución de consultas. La tercera parte, denomi-
nada Jurisprudencias, está dedicada a recoger una detallada selección de CAUTELARES
los pronunciamientos más emblemáticos de la judicatura sobre esta medi-
das; y, finalmente, la última sección, Modelos, presenta diversos escritos
dirigidos a solicitar una tutela cautelar específica.
EN EL PROCESO CIVIL
EUGENIA ARIANO DEHO

SAÚL AMPUERO GODO
RENZO CAVANI
ISBN: 978-612-311-044-4
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
9 786123 110444
Presentación
LAS MEDIDAS
CAUTELARES
EN EL PROCESO CIVIL
EUGENIA ARIANO DEHO

SAÚL AMPUERO GODO
RENZO CAVANI
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetajuridica.com.pe
EN EL PROCESO CIVIL
PRIMERA EDICIÓN
MARZO 2013
4,530 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2013-04805
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-044-4
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
11501221300261
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Wilfredo Gallardo Calle
AUTORES
EUGENIA ARIANO DEHO
GACETA JURÍDICA S.A. LUIS ALFARO VALVERDE
ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES ERICK VERAMENDI FLORES
LIMA 18 - PERÚ SAÚL AMPUERO GODO
CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 RENZO CAVANI
FAX: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe DIRECTOR
MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. COORDINADOR

San Alberto 201 - Surquillo
CARLOS FRANCO MONTOYA CASTILLO
Lima 34 - Perú
Presentación
Una vez más, esta prestigiosa casa editorial nos sorprende gratamente
con la entrega de esta obra colectiva, que aborda un tema vital y de crucial
importancia para la actividad procesal, como es el proceso cautelar.
No solo debemos apreciar la tutela jurisdiccional como un derecho de

rango constitucional, sino que debemos mirarla bajo las diversas aristas
que la conforman, como el acceso a la jurisdicción, el debido proceso y
la eficacia de la sentencia. Esto último es precisamente la preocupación
de los procesalistas comprometidos con el perfeccionamiento de mecanis-
mos, que no solo nos permita encontrar soluciones justas, sino rápidas.
Jorge Peyrano, haciendo referencia a este anhelo, dice que “es harto
conocido que el proceso civil actual, suele ser, un instrumento de injusticia
y no de justicia, a raíz de la demora excesiva en los trámites judiciales”(1);
de ahí que García de Enterría subraye que una de las vías para paliar este
estado de cosas consiste en la organización de procesos cautelares suma-
rios que permitan poner en inmediata posesión de su derecho a quien ma-
nifiestamente aparece como su titular real, desapoderando al injusto desde
el primer momento, de la ventaja que le da la posesión de hecho en que se
encuentra o que ha creado unilateralmente a su favor.
Esta situación de excesiva demora en los trámites judiciales, no es aje-

na en nuestro medio judicial; todo lo contrario, es innegable la exagerada
duración de los procesos de conocimiento y de ejecución, que afectan los
(1) PEYRANO, Jorge. “La batalla por la medida cautelar innovativa”. En: Sentencia Anticipada (despachos
interinos de fondo) Ateneo de estudios del proceso civil. Peyrano (Director), Rubinzal-Culzoni editores,
Buenos Aires, 2000, p. 294.
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL
plazos razonables de un proceso justo, lo que ha motivado que se recu-

rra a un sistema que permita rápidos y efectivos remedios para asegurar
una tutela eficaz, la cual está constituida por las medidas cautelares y las
anticipatorias.
En esa línea, para Piero Calamandrei, la garantía tutelar aparece como

puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deberá resta-
blecer de un modo definitivo la observancia del derecho: la que está des-
tinada, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir efi-
cazmente su obra.
Si bien no se puede dejar de reconocer que recurrir a este tipo de

tutelas, comportaría algunos riesgos, estos no serían ni tan graves como
los derivados de mantener el statu quo. Bajo esa perspectiva, se sostiene
que “la necesidad de hacer las cosas pronto, colisiona con la necesidad de
hacerlas bien; por ello, lo que se busca es lograr celeridad y ponderación.
Las cosas que se hacen pronto pero mal, como las que se hacen bien pero
tarde, participan del riesgo, por ello, la medida cautelar tiende a hacer
pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva más tarde en
la sentencia”.
Las medidas cautelares no dependen de un conocimiento exhaustivo y

profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabi-
lidad acerca de la existencia del derecho discutido. La muestra del derecho
que se invoca, para lograr el amparo cautelar, requiere de una apariencia
o verosimilitud del derecho, mas no de la certeza de este, a lo que hay que
sumar la justificación del tiempo sobre los efectos finales de la sentencia,
como es, el peligro en la demora. En el caso de las medidas anticipatorias,
estas se construyen con la certeza suficiente, aunque sea provisoria, o con
la firmeza del fundamento de la demanda, a las que se suma el aditamento
del daño irreparable.
Es importante precisar que en este último extremo, el daño que se

busca contrarrestar es inminente e irremediable, por ello, se actúa bajo
una tutela preventiva, para evitar que este se materialice. En cambio, en la
tutela cautelar, el daño jurídico ya ha ocurrido y lo que se quiere evitar es
el peligro de que se sume otro daño posterior, causado por la prolongación
del proceso, como sería que desaparezcan los bienes del deudor.
6
PRESENTACIÓN
Toda medida cautelar, en tanto tiene por objeto asegurar el cumpli-

miento de la sentencia que pudiere recaer en el proceso, cesa ipso iure
cuando el pronunciamiento sobre el fondo del asunto alcanza la autoridad
de la cosa juzgada, si la pretensión principal es desestimada. Esto significa
que la medida cautelar no es permanente, todo lo contrario: es provisoria.
También es contingente, porque al estar ligada al riesgo, no hay la seguri-
dad absoluta que la medida dictada será útil o no. Dicha constatación solo
ocurrirá al final del camino, esto es, cuando la sentencia defina si ampara
o no la demanda. Si se ampara la demanda, la contingencia es cero, pero si
no se ampara, ingresa además el perjuicio que se ha ocasionado con dicha
medida.
Francesco Carnelutti no solo esbozó la dicotomía de cautela asegura-

tiva y de una cautela innovativa, sino que puso en evidencia lo que hoy se
califica por algunas legislaciones como anticipo cautelar de la sentencia
de mérito, y que nuestra legislación ha acogido bajo la figura de la medida
temporal sobre el fondo. En opinión de Carnelutti, no se trata de eliminar
una peligrosa desigualdad entre los litigantes, sino de anticipar provei-
mientos que si recayesen en el momento normal, perderían en todo o en
parte su eficacia. A todas expresiones de tutela, tenemos que señalar que en
estas últimas décadas, se van sumando otras expresiones de tutela urgente,
como la autosatisfactiva, que ha tenido poco desarrollo en la jurispruden-
cia nacional.
En un escenario social donde los derechos materiales se han expandi-

do hacia derechos sociales sea colectivos, difusos o públicos, estos dere-
chos no soportan el transcurso del tiempo del proceso. Sus rasgos infun-
gibles han hecho que requieran de una cobertura judicial urgente, porque
si van a ser resueltos una vez concluido un proceso ordinario, el agravio
a su titular se convertiría en definitivo y el proceso habría significado una
actividad infructuosa. Juan Monroy, bajo una óptica premonitoria, refiere
que “el tiempo se va a tragar a todos esos nuevos derechos, si se pretende
que su eficacia se concrete a través del proceso de cognición plena”. De
ahí la importancia de empezar a reflexionar sobre la implementación de
mecanismos de tutela urgente, que bajo un tratamiento especial, permitan
respuestas prontas frente a justificaciones de urgencias que linden con la
irreparabilidad del derecho. En ese contexto, es indudable que la temáti-
ca que ha elegido la editorial para la presente obra colectiva, es de gran
actualidad, pues es la forma más inmediata para que un litigante pueda
7
conquistar de la jurisdicción esa tutela provisoria, en tanto se va decantan-

do el derecho de fondo.
El trabajo que ponemos a consideración está compuesto de cuatro

secciones. La primera acoge diversos artículos que sobre la materia han
escrito diversos autores, bajo una perspectiva de las reglas del proceso
civil, contencioso-administrativo y el arbitral. La segunda está destinada a
las consultas de expertos, elaboradas en función de la regulación recogida
en el Código Procesal Civil. La tercera sección contiene varias ejecutorias
emitidas por diversas Salas Superiores en esta materia y por último la cuar-
ta, presenta para el abogado litigante, diversos modelos de documentos
para solicitar medidas cautelares en materias específicas.
Como se puede advertir, no se trata de una obra de mero perfil teórico,

sino que busca aportar una visión casuística del tema, a través de las juris-
prudencias y opiniones vertidas frente a las consultas de nuestros lectores.
Lo importante de este esfuerzo editorial, no se agota en haber logrado

la participación de diversos especialistas que opinen sobre el desarrollo de
la tutela urgente, bajo la especialidad de su dominio; sino la divulgación
de estas perspectivas a la comunidad académica de nuestro país, a fin de
poder motivar el análisis y el debate de un tema tan álgido para la tutela
procesal efectiva, como es la tutela urgente.
Lima, marzo de 2013.
Marianella Ledesma Narváez
8
PARTE I
ENSAYOS
Arbitraje, tutela cautelar e imparcialidad
“objetiva” del juzgador
Un tema para el debate(*)
Eugenia Ariano Deho(**)
En este trabajo, la autora evidencia que en materia de medidas

cautelares nuestra Ley de Arbitraje no se ajusta a los estándares
internacionales partiendo del hecho de que el tribunal arbitral,
una vez constituido, tiene, con absoluta exclusividad, la potes-
tad cautelar en relación con la controversia sometida a su co-
nocimiento, sin atender que todo pronunciamiento cautelar ine-
vitablemente conlleva un “adelanto de opinión”, lo que debería
implicar la automática inhabilitación de ese juez para conocer y
resolver la controversia de fondo por ausencia de imparcialidad
objetiva.
I. PREMISA
En las últimas décadas del pasado siglo se registraron dos noto-

rias tendencias “globales”: por un lado, la exaltación de la tutela caute-
lar cual componente esencial de un sistema de tutela jurisdiccional de los
derechos y, como tal, constitucionalmente asegurada(1) y, por el otro, la
(*) “[Q]ue los árbitros no puedan conceder o imponer medidas cautelares es antiguo y universalmente reco-
nocido principio” (Salvatore Satta).
(**) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Universi-
dad de Lima y en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(1) A partir de la famosa Sentencia N° 190-85 de la Corte Constitucional italiana (de autoría de Virgilio An-
drioli, consultable en <www.cortecostituzionale.it>) y el no menos famoso informe de G. Tesauro al caso
Factortame I y la correspondiente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Caso
C-213/899, consultable en <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61989C02
13:IT:HTML>). Sobre el tema, cfr. TOMMASEO. Il fondamento costituzionale della tutela cautelare, en
11
EUGENIA ARIANO DEHO
atribución de potestades cautelares a los árbitros, cual auténtica “conquis-

ta para el sistema” arbitral(2).
Está por verse si la tendencia “global” de atribuir funciones cautela-

res a los árbitros es o no consecuencia de la (llamada) “constitucionaliza-
ción” de la tutela cautelar(3), pero lo cierto es que un tanto en todos lados
–como se verá– existe ya la convicción de que es “inherente” a la función
arbitral el que los árbitros cuenten con potestades cautelares.
Sin embargo, entre los tantos problemas que suscita la atribución

de potestades cautelares a los árbitros se encuentra uno que desde hace
algún tiempo me ronda por la cabeza: ¿la determinación del (llamado)
fumus boni iuris implica un “adelanto de opinión” que inhabilita al que lo
realizó para resolver el fondo de la controversia?
A esta interrogante suele darse respuesta negativa. Yo misma, hace

algunos años, criticando aquella disposición del artículo 612 del CPC que
(¿freudianamente?) señala que “toda medida cautelar importa un prejuz-
gamiento”, adhiriéndome a la communis opinio, sostuve que “cuando de
lo que se trata es conceder o no una pretendida tutela cautelar el juez no
‘prejuzga’, sino que ‘juzga’ si en el caso concreto se verifican los presu-
puestos de dicha tutela. Lo que el juez debe ‘juzgar’ es si es posible y
probable que el demandante de la cautela tenga la razón (en el mérito),
pero ese juicio sobre el derecho (o en general, sobre una concreta situa-
ción jurídica reconocida y tutelada por el derecho sustancial) del que el
actor se afirma titular no implica de ninguna manera un ‘adelanto de opi-
nión’ sobre el fondo”(4).
Cipriani (al cuidado de), Stato di diritto e garanzie processuali. Atti delle II Giornate internazionali di
diritto processuale civile. ESI, Napoli, 2008, p. 164 y ss.
(2) En esos términos se expresa BARONA VILLAR. Medidas cautelares en el arbitraje. Thomson-Civitas,
Madrid, 2006, p. 69.
(3) Esa parece ser la opinión de FERNÁNDEZ ROZAS. “Arbitraje y justicia cautelar”. En: Revista de la
Corte Española de Arbitraje. Vol. XXII, 2007, p. 24, que inicia justamente su ensayo evidenciando que
“la tutela judicial no es tal, sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de
la resolución definitiva recaída en la controversia judicial. Puede afirmarse que su adopción constituye
un verdadero derecho fundamental del justiciable tanto en el proceso judicial como en el arbitral”.
(4) Así en “Situación cautelable, verosimilitud y periculum in mora”. En: Directum, Revista de Derecho y
Política, Año II, N° 2, diciembre 2001, p. 65 (hoy en Problemas del proceso civil. El Jurista, Lima,
2003, p. 669).
12
ARBITRAJE, TUTELA CAUTELAR E IMPARCIALIDAD “OBJETIVA” DEL JUZGADOR
Sin embargo, hoy, debo reconocerlo, ya no me atrevería a dar una

respuesta tan tajante. Es más, hoy tengo la convicción exactamente con-
traria, en cuanto me parece ya indudable que todo pronunciamiento sobre
una instancia cautelar inevitablemente conlleva un “adelanto de opinión”
que debería implicar la automática inhabilitación de ese juez para cono-
cer y resolver la controversia de fondo por ausencia de lo que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos –correcta o incorrectamente– ha llamado
“imparcialidad objetiva”.
De allí que este trabajo esté enderezado a cuestionar el principio sobre

el que se monta toda nuestra legislación procesal –llamémosla así– “no
penal” y que tiene su (dramático) correlato en el arbitraje: que el juzgador
del fondo de la controversia tiene que ser, como regla, el que conozca del
cautelar y sustentar la tesis opuesta: el juez (persona física) del cautelar
no puede ser el mismo que conoce (o conocerá) del proceso endere-
zado a resolver la controversia de fondo, pues solo así se podrá preser-
var la imparcialidad (llamémosla por ahora así) “objetiva” del juzgador y,
como consecuencia, la efectividad misma de la tutela cautelar.
Para ello, confrontaré primero la solución consagrada en el artículo

47 de la Ley de Arbitraje del 2008 con los diversos modelos existentes a
nivel de la legislación comparada en materia de tutela cautelar arbitral, a
fin de verificar si realmente nos hemos “ajustado a los estándares inter-
nacionales” (que es lo que se sostiene en la Exposición de Motivos del
Decreto Legislativo N° 1071); luego, pasaré revista a las posiciones asu-
midas por la doctrina y la jurisprudencia (en particular europea) sobre la
compatibilidad entre el principio de imparcialidad y la acumulación en
un mismo juez de las funciones cautelares y de resolución del fondo, con
las correspondientes repercusiones que ello debería tener en el ámbito ar-
bitral, para, finalmente, esbozar una posible solución frente a la incompa-
tibilidad planteada.
II. POTESTAD CAUTELAR Y ARBITRAJE
1. La tutela cautelar en Ley de Arbitraje del 2008 y su (supuesto) “ajuste”

a los “estándares internacionales”
Conforme se lee en la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitra-
je (LA) promulgada por Decreto Legislativo N° 1071 del 28 de junio
13
EUGENIA ARIANO DEHO
de 2008(5), su objetivo era ajustar la ley en ese momento vigente (Ley

N° 26572 de 1996) “a los últimos avances en la experiencia internacional
y a los estándares comúnmente aceptados, haciendo que las característi-
cas de nuestra ley sean reconocibles y comprensibles para los inversio-
nistas y comerciantes nacionales y extranjeros, de manera que se gene-
re confianza de que en el Perú se arbitra siguiendo las reglas y principios
internacionalmente aceptados”. En suma con la nueva ley se trataría que
“inversionistas y comerciantes” no peruanos se sientan “como en casa”.
La pregunta es si también en materia cautelar la nueva ley se ha

ajustado a los “estándares comúnmente aceptados” más allá de nuestras
fronteras.
Veamos.
La LA dedica tres disposiciones a la materia cautelar. La primera en

el artículo 8.2; la segunda en el artículo 47 y la tercera en el artículo 48.
Me interesan solo las dos primeras disposiciones, pues el artículo 48 se
refiere a la ejecución de las medidas cautelares arbitrales, que poco tiene
que ver con el tema del presente trabajo.
El artículo 8.2 de la LA (bajo la elocuente sumilla “competencia en

la colaboración y control judicial) determina quién es el juez competente
para la adopción de medidas cautelares: “el juez subespecializado en lo
comercial(6) o en su defecto, el juez especializado en lo civil del lugar en
que la medida deba ser ejecutada o el del lugar donde las medidas deban
producir sus eficacia”(7).
(5) La Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1071 no fue publicada en el diario oficial El
Peruano, pero es accesible en <http://spij.minjus.gob.pe/DecretosLeg/decretosLeg.asp>.
(6) La LA (que es una ley) parece partir de la premisa de que en el Perú existen unos jueces “subespecializa-
dos en lo comercial”. Tal “subespecialidad” no es legítima, pues ha sido creada por mera resolución ad-
ministrativa del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, contraviniéndose flagrantemente tanto el artículo
106 (“Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitución”) como el artículo 143 (“Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema
de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica”). Por lo tanto, mal ha hecho la
LA en legitimar (legislativamente) a tales (inconstitucionales) juzgados.
(7) Respecto de las medidas cautelares judiciales que deban ser acordadas o ejecutadas en el extranjero, ver
la nota 10.
14
Prima facie, el artículo 8.2 de la LA al establecer quién es el juez

competente para “adoptar” medidas cautelares parece atribuirle a los ór-
ganos judiciales estatales la potestad cautelar aun cuando medie un conve-
nio arbitral o un arbitraje en curso (lo que, como se verá, es efectivamen-
te, el estándar “comúnmente” aceptado más allá de nuestras fronteras).
Sin embargo, esta apariencia se despeja con la lectura del artículo 47

de la LA, en particular en sus numerales 4 y 5, que dejan muy en claro
que cuando media un convenio arbitral(8) las potestades cautelares de los
jueces estatales está circunscrita temporalmente, esto es que solo la tie-
nen hasta “antes de la constitución del tribunal arbitral”(9), tanto es así
que, una vez constituido, la autoridad judicial debe, bajo responsabilidad
(¡!), remitir el expediente “en el estado en que se encuentre, sin perjuicio
de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia
de los actuados del proceso cautelar”. En tal caso, incluso si la autoridad
judicial se demora en la remisión del “proceso cautelar”, el tribunal ar-
bitral podrá pronunciarse “sobre la medida cautelar solicitada, dictada o
impugnada” (!).
Ergo, el tribunal arbitral, una vez constituido, tiene, con absoluta ex-
clusividad, la potestad cautelar en relación con la controversia sometida
a su conocimiento.
Naturalmente esto vale solo para el arbitraje doméstico, por cuanto,

conforme lo dispone el inciso 9 del artículo 47 de la LA, tratándose de
un arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuacio-
nes arbitrales “pueden también solicitar a la autoridad judicial competen-
te, previa autorización del tribunal arbitral (¡!), la adopción de las medi-
das cautelares que estimen convenientes”(10).
(8) O, cuando media uno de esos arbitrajes que vienen impuestos ex lege, como en materia de contrataciones
y adquisiciones del Estado.
(9) Bien vale reproducir el inciso 4 del artículo 47 de la LA: “Las medidas cautelares solicitadas a una au-
toridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni con-
sideradas como una renuncia a él”. Esta disposición es una versión “adaptada” del artículo 9 de la Ley
Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional que establece: “No será incompatible
con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante
su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas
medidas”.
(10) Según CANTUARIAS SALAVERRY. “Algunos cortos apuntes acerca de la nueva ley de arbitraje perua-
na”. En: Justicia y Derecho. N° 3, enero 2009, nota 9 (<http://www.justiciayderecho.org/revista3/index.
15
EUGENIA ARIANO DEHO
Ello significa que la nueva LA, al igual que su predecesora(11) –pese

a que, según se expresa en su Exposición de Motivos, “la mayoría de los
cambios de la norma se deben al tránsito de una ley dualista a una ley
monista, que regirá tanto para el arbitraje internacional como para el ar-
bitraje nacional”(12)– ha dado un trato diferenciado al arbitraje domésti-
co frente al arbitraje internacional, pues mientras en el primero los jue-
ces estatales solo cuentan con potestad cautelar hasta que se constituya el
tribunal arbitral, en el segundo, pendiente el arbitraje, los jueces estatales
htm>), esta salvedad tiene la “finalidad de que, si la parte interesada considera que la decisión judicial
peruana podrá ser más fácilmente ejecutada en un tercer Estado que una decisión de un tribunal arbitral,
pueda acudir a esa vía”. La explicación poco explica, pues si se está ante un arbitraje internacional (en
los términos del artículo 5 de la LA) no creo que el juez nacional tenga, como regla, “competencia ju-
risdiccional” (uso la palabra en el sentido que le da el Libro X del Código Civil) para adoptar medidas
cautelares, sino más bien la tendrá, justamente, aquél de un “tercer Estado”, por lo que será de aplicación
la última parte del artículo 8.2, que establece que: “Cuando la medida cautelar deba adoptarse o eje-
cutarse en el extranjero se estará a los tratados sobre ejecución de medidas cautelares en el extranjero
o a la legislación nacional aplicable”. El tema de la ejecución de resoluciones cautelares peruanas en el
extranjero es harto complicado, pues, salvo que entre en juego la Convención Interamericana sobre
cumplimiento de medidas cautelares, es bastante difícil que una medida cautelar peruana pueda ser
ejecutada sin pasar por el procedimiento de exequátur (previsto para las sentencias), de resultado incier-
to, pues dudo que una resolución cautelar peruana (dictada siempre inaudita altera parte) pueda ser reco-
nocida. Baste pensar que, en el espacio europeo, el Tribunal de Justicia de las comunidades europeas, ha
interpretado que es una exigencia para obtener el reconocimiento y ejecución de una resolución cautelar
o provisoria dictada en un Estado miembro por parte de otro Estado miembro con base en el Convenio
de Bruselas (y ahora del Reglamento N° 44/2001 del 22 de diciembre de 2000), el que la resolución se
haya dictado previo contradictorio efectivo con la contraparte (sobre el punto, cfr. MERLIN. “Le misure
provvisorie e cautelari nelle spazio giudizario europeo”. En: Rivista di diritto processuale. 2002, p. 758
y ss.; igualmente, cfr., en sentido crítico, QUERZOLA. “Tutela cautelare e convenzione di Bruxelles
nell’esperienza della Corte di giustizia delle Comunità europee”. En: Rivista trimestrale di diritto e pro-
cedura civile. 2002, p. 807 y ss.).
(11) En la derogada Ley General de Arbitraje (Ley N° 26572 de 1996), el sistema era el siguiente:
I. En el arbitraje nacional, las potestades cautelares estaban así atribuidas:
a) Antes de iniciado el procedimiento arbitral (artículo 79), la potestad cautelar le era atribuida al
juez civil (no estaba nada claro por qué se atribuye potestad cautelar al juez civil);
b) ya iniciado el proceso arbitral propiamente dicho (artículo 81), la potestad cautelar (ex lege, es
decir, sin necesidad de pacto expreso) le era atribuida exclusivamente a los propios árbitros; y
c) durante la tramitación del recurso de anulación o de apelación ante el Poder Judicial (artículo 82),
las potestades cautelares le eran atribuidas al juez civil.
Es evidente que la LGA de 1996 le atribuía ex lege potestades cautelares a los árbitros, por lo que
solo cuando estos aún no hubieran entrado en funciones (o sea en la fase “pre-arbitral”, correspon-
diente a la tutela cautelar ante causam en los procesos civiles estatales) o cuando estas hubieran
cesado (con la emisión del laudo) y se hubiera planteado apelación (de estar pactado) o recurso de
anulación ante los órganos judiciales estatales, pudiera intervenir el órgano judicial estatal.
II. En el arbitraje internacional, en cambio, el artículo 100 de la LGA reproducía el artículo 9 de la Ley
Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, disponiendo que: “No será incom-
patible con un convenio arbitral que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o
durante su transcurso, solicite a un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el
tribunal conceda esas medidas”.
(12) Así la Exposición de Motivos, en sus Consideraciones Finales. Cabe anotar que en tal documento se
señalan los “principales” artículos de aplicación exclusiva al arbitraje internacional. Sin embargo, no se
menciona el artículo 47.9 de la LA.
16
(no necesariamente peruanos) tienen un poder cautelar concurrente con

el de los árbitros. Sin dejar de decir que solo en el caso del arbitraje do-
méstico el tribunal arbitral tiene vis atrattiva sobre las medidas cautela-
res judiciales (solicitadas, concedidas o impugnadas), mientras que en el
internacional (salvo la insólita “autorización”) no tienen control alguno
sobre ellas.
La pregunta es: ¿este “sistema” responde realmente a los estándares

internacionales?
Antes de dar una respuesta al interrogante, es preciso evidenciar que la

inspiración del sistema implantado (o mejor, reimplantado) en la LA res-
pecto de la potestad cautelar en el arbitraje doméstico es por demás clara:
protegerlo “de intervenciones judiciales innecesarias” (por parte, cierta-
mente, de los jueces nacionales), reforzando “no solo las facultades de los
árbitros en este aspecto” sino también “evitar conflictos entre las medidas
dictadas en sede arbitral con las dictadas en sede judicial” (siempre, cier-
tamente, la nacional)(13), sin que –estoy más que segura– haya rozado las
mentes de los legisladores que el conferirles (rectius, confirmarles y refor-
zarles) ex lege las potestades cautelares a las mismas personas que deben
resolver la controversia de fondo pudiera poner (siquiera mínimamente) en
jaque su (sigo llamándola por ahora) “imparcialidad objetiva”.
2. Los modelos circulantes en materia de “justicia cautelar arbitral”

Como dije en la introducción, en la actualidad existe la marcada ten-
dencia “global” a reconocer potestad cautelar a los árbitros. Se trata de
un proceso en curso (en esa línea nosotros hemos sido unos “pioneros”),
impulsado fundamentalmente (pero no solo) por la Comisión de Nacio-
nes Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), impulso
que ha sido plasmado en las enmiendas introducida en el 2006 a la Ley
Modelo sobre el Arbitraje Comercial Internacional, específicamente en su
(largo) artículo 17(14). La idea de fondo es evitar inoportunas “injerencias”
(13) Todas las frases entrecomilladas pertenecen a la Exposición de Motivos de la LA, al explicitar cuales han
sido “los elementos o principios que inspiraron [la] reforma”.
(14) Sobre las reformas cfr. SEQUEIROS. “La CNUDMI modifica su Ley Modelo sobre arbitraje comer-
cial internacional”. En: Revista de Derecho Privado. Nueva Época. Año VII, N° 21-22, setiembre, 2008-
abril 2009, p. 125 y ss.
17
EUGENIA ARIANO DEHO
de los órganos judiciales que puedan llegar a comprometer el buen éxito

del arbitraje(15).
Al estado de la situación, es posible encontrar los siguientes mode-

los(16):
a) El modelo conflictual(17), en virtud del cual se atribuye la potes-

tad cautelar exclusivamente solo a los jueces estatales(18) o solo a
los árbitros(19).
(15) Señala POZZI. “Arbitrato e tutela cautelare: profili comparatistici”. En: Rivista dell’arbitrato. 2005,
p. 17 y ss., que “las razones aducidas como fundamento de la jurisdicción (sic) cautelar arbitral son va-
riadas y bastante conocidas. Entre ellas recordamos la oportunidad de no disociar la cognición sumaria
y urgente de aquella de fondo, con la finalidad de preservar la unidad del juicio arbitral y su autonomía
según razonables cánones de economía procesal. En la hipótesis de un arbitraje internacional, además,
la necesidad de instar a la autoridad judicial solo con finalidades cautelares puede implicar dificultades.
En primer lugar, el involucrar incidentalmente a un juez que ignora el asunto, quizá en un país extran-
jero, cuyo idioma y cuyo Derecho Procesal sean poco familiares a una de las partes, arriesga aumentar
los costos y disminuir la oportunidad de la tutela, comprometiendo su efectividad. La misma demanda
cautelar podría además resultar dilatoria, constriñendo, por ejemplo, a la contraparte a una anticipada
disclusure para resistir a la instancia. Sin contar que, con la sola finalidad de preservar la efectividad de
la tutela de fondo, las partes deberían renunciar a las ventajas que notoriamente acompañan al arbitraje
(tales como la flexibilidad, la rapidez y la reserva) y que, en cambio, claramente han indicado preferir en
la elección del método de resolución de la litis alternativo al juicio. Ni, por último, se puede descuidar
que el pronunciamiento en vía urgente y provisional de una resolución anticipatoria podría de hecho va-
ciar de significado la sucesiva tutela de fondo, alterando sin remedio los equilibrios entre los litigantes y
perjudicando –por fuera del procedimiento arbitral– el resultado de la controversia”.
(16) Sigo, en esto, el interesante ensayo de POZZI. “Arbitrato e tutela cautelare: profili comparatistici”. Ob.
cit., p. 25 y ss., así como la buena tesis doctoral de LAPIEDRA ALCAMI. La intervención judicial en la
adopción de medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional. Universitat de Valencia. Servei
de Publicacions, Valencia, 2003 (consultable en <http://www.tdx.cesca.es/TDX-0520104-133924/>).
(17) Es llamado “conflictual” por cuanto “toda intervención judicial, aunque urgente, es considerada una in-
debida intromisión en la esfera de autonomía de las partes y, viceversa, toda medida arbitral una usurpa-
ción de las prerrogativas estatales”: así POZZI. Ob. cit., p. 25 y s.
(18) Esa era la solución tradicional a nivel europeo hasta las últimas reformas y que mantienen Italia y Suiza,
esta última, respecto del arbitraje doméstico. Así el artículo 818 del CPC italiano establece que: “Los ár-
bitros no pueden conceder secuestros, ni otras medidas cautelares, salvo distinta disposición de ley”. En
Suiza, los diversos códigos procesales civiles cantonales le otorgan la potestad cautelar solo a los jueces.
En el Concordato sobre el arbitraje celebrado del 27 de marzo de 1969 entre algunos cantones suizos (no
todos), en su artículo 26 se establece que: “Las medidas provisionales son de exclusiva competencia de
las autoridades judiciales ordinarias”, sin perjuicio de que las partes “puedan espontáneamente someterse
a las medidas provisionales propuestas por el tribunal arbitral”.
(19) Tal era la tendencia de la judicatura estadounidense hasta hace unos años, según la cual bastaba la exis-
tencia de una convención de arbitraje para excluir cualquier intervención judicial sobre la controversia.
Tal es aún la solución colombiana, cuya ley le da todo el poder a los árbitros, pero deja desguarnecida a
la parte antes del inicio del arbitraje. Tal igualmente parece ser (aunque hay muchas dudas al respecto) el
sistema del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de
otros Estados-CIADI (Convenio de Washington), cuyo artículo 26 al señalar que: “Salvo estipulación en
contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se con-
siderará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso”. Sin embargo,
el artículo 39, inciso 6 (introducido en el año 1984) del Reglamento que contiene las Reglas de Arbitraje
18
b) El cooperativo-concurrente, en virtud del cual los árbitros y los

jueces nacionales poseen ambos potestad cautelar(20);
c) El cooperativo-subsidiario, en virtud del cual son los árbitros

los que tienen en preeminencia la potestad cautelar, salvo que
estos no puedan actuar eficazmente, en cuyo caso, puede entrar
en subsidio la autoridad judicial(21).
señala que: “Nada de esta regla impedirá que las partes, siempre que lo hayan estipulado en el conve-
nio que registre su consentimiento, soliciten a cualquier autoridad judicial o de otra naturaleza que dicte
medidas provisionales, antes o después de incoado el procedimiento, para la preservación de sus respec-
tivos derechos o intereses”. Sobre los problemas suscitados por la adopción de medidas cautelares por
jueces estatales con relación a los arbitrajes-Ciadi, ver. BERGAMINI. “La tutela cautelare negli arbitrati
ICSID”. En: Rivista dell’arbitrato. 2002, p. 413 y ss., en particular respecto del interesante caso Atlantic
Triton c/Guinea, en el que, pese a que existía un sometimiento de las partes al arbitraje-Ciadi, la sociedad
Atlantic Triton pidió (y obtuvo) unas medidas de secuestro en Francia. La Corte de Casación francesa,
contrariamente a lo considerado por la Corte de Apelación (que había anulado los secuestros), por sen-
tencia de 1986, estableció que nada excluía la intervención de los jueces estatales aunque medie una
convención arbitral bajo las reglas Ciadi, por lo que casó la resolución de la Corte de Apelación (ver el
estudio cit., especialmente pp. 430-431).
(20) Tal es la solución recomendada por la Ley Modelo de la CNUDMI (desde su texto original de 1985) y
es que seguida por caso todos los ordenamientos que han recientemente renovado su legislación arbitral.
Así, la Ley federal suiza de Derecho Internacional privado de 1989, para el caso del arbitraje interna-
cional ha conferido poder a los árbitros para dictar medidas provisionales, sin que ello obste al acceso
al órgano judicial estatal (sobre el arbitraje internacional suizo: WALTER. “L’arbitrato internazionale in
Svizzera”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1989, p. 517 y ss.); en la misma línea se
mueve el ordenamiento alemán, que con su reforma de 1998, a la par que en el § 1033 ZPO establece
que: “Un convenio arbitral no excluye que un tribunal jurisdiccional, antes o después del comienzo del
arbitraje, pueda ordenar a instancia de una parte medidas provisionales o de aseguramiento respecto a
la cuestión objeto de arbitraje”, en el § 1041.1 establece que: “Si las partes no hubieran acordado algo
distinto, el tribunal arbitral podrá ordenar a instancia de parte medidas provisionales o de aseguramien-
to, que resulten convenientes respecto del objeto del litigio” (sobre el arbitraje alemán: VON SCHLA-
BRENDORFF. “Régimen jurídico del arbitraje en Alemania”. En. Anuario de Justicia Alternativa.
N° 4, 2003, p. 117 y ss., especialmente p. 128); en España, el artículo 11.3 de la Ley 60/2003, de Arbitra-
je, establece también que: “El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a
las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas caute-
lares ni a este concederlas”. En la reciente reforma austriaca del año 2006, conforme al § 585 de la ZPO
las partes que pretendan valerse de la tutela cautelar pueden dirigirse tanto a los árbitros como al juez
estatal (sobre este aspecto de las reforma, cfr. ASCHAUER. “Il nuovo diritto dell’arbitrato austriaco”.
En: Rivista dell’arbitrato. 2006, p. 249 y ss.). Y así se podría seguir.
(21) Modelo seguido por artículo 44.5 de la Arbitration Act inglesa de 1996 que establece que: “los jueces
solo actuarán cuando el tribunal arbitral no tenga poder para hacerlo o sea incapaz de actuar de forma
eficaz” y, en parte, por el Reglamento de Arbitraje de la de la Cámara de Comercio Internacional (ICC),
que en su artículo 23.2 establece que: “Las partes podrán, antes de la entrega del expediente al Tribunal
Arbitral y en circunstancias apropiadas aún después, solicitar a cualquier autoridad judicial com-
petente la adopción de medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una parte haga a una au-
toridad judicial con el fin de obtener tales medidas o la ejecución de medidas similares ordenadas por un
Tribunal Arbitral no contraviene al acuerdo de arbitraje ni constituye una renuncia a este y no afecta los
poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha solicitud, así como cualquier medida adoptada por la au-
toridad judicial, debe ser notificada sin dilación a la Secretaría. Esta última informará de ello al Tribunal
Arbitral” (resaltado mío).
19
EUGENIA ARIANO DEHO
El modelo imperante, sin embargo, es el cooperativo-concurrente,

que es, por cierto, el recomendado por la CNUDMI. Cabe aclarar que en
la Ley Modelo de la CNUDMI (y en buena parte de los ordenamientos
nacionales que le han conferido potestades cautelares a los árbitros) las
partes no solo pueden acudir a su elección a los árbitros o a los jueces es-
tatales(22), sino que además pueden pactar expresamente en su convención
arbitral que los árbitros no tengan potestad cautelar alguna(23), por lo que
en buena cuenta, está en su disponibilidad también la posibilidad de darle
o no unos poderes que pueden llegar a comprometer la (llamada) “impar-
cialidad objetiva” de quienes deberán resolver su controversia.
3. Conclusión: nuestra LA no se ajusta a los “estándares internacionales”

Es evidente pues que nuestra LA, por lo que atañe al arbitraje domés-
tico, está más cercana a un modelo conflictual que al modelo recomen-
dado por la CNUDMI, mientras que respecto del arbitraje internacional
se acerca un tanto, pero sin prever el pacto derogatorio de las potestades
cautelares arbitrales y exigiendo de las partes (sin saberse, por cierto, a
cuál consecuencia se enfrenten si no lo hacen) que decidan acudir a los
órganos judiciales estatales la “previa autorización del tribunal arbitral”.
Ergo, habría que concluir que definitivamente nuestro arbitraje do-

méstico, en cuanto a lo cautelar, no está para nada cercano a los “están-
dares internacionales”(24), con la consecuencia de que “sí o sí” todo aquel
que por pacto (o, peor, por ley…) debe resolver una controversia a través
del arbitraje, una vez “instalado el tribunal arbitral” no tendrá más cami-
no que intentar obtener tutela cautelar de aquellas mismas personas que
deberán resolver el fondo de la controversia, es decir, que (repito) “sí o
(22) Señala el artículo 17-J de la Ley Modelo de la CNUDMI que: “El tribunal (se refiere al estatal) gozará
de la misma competencia para dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, con inde-
pendencia de que estas se sustancien o no en el país de su jurisdicción, que la que disfruta al servicio de
actuaciones arbitrales. El tribunal ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propios procedi-
mientos y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional”.
(23) Así señala el inciso 1) del artículo 17 de la Ley Modelo de la CNUDMI que: “Salvo acuerdo en contrario
de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares”. Igual
manera (y eso sí es lo máximo) en el Convenio-Ciadi, en su artículo 46 expresamente señala que: “Salvo
acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal, si considera que las circunstancias así lo requieren, podrá
recomendar la adopción de aquellas medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar
los respectivos derechos de las partes”.
(24) Como se señala en las Consideraciones Finales de su Exposición de Motivos.
20
sí” las mismas personas físicas encargadas de resolver la controversia de-

berán pronunciarse sobre las instancias cautelares.
Pero hay un detalle importante, muy apreciable en la Ley Modelo de la

CNUDMI, que no quiero dejar de mencionar: en el artículo 17-A, bajo la su-
milla “condiciones para el otorgamiento de medidas cautelares” se prescribe:
“1) El solicitante de alguna medida cautelar prevista en los apartados

a), b) o c) del párrafo 2) del artículo 17 deberá convencer al tri-
bunal arbitral de que:
a) De no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca

algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una indem-
nización, que sea notablemente más grave que el que pueda su-
frir la parte afectada por la medida, caso de ser esta otorgada; y
b) Existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre

el fondo del litigio prospere. La determinación del tribunal
arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgará en modo
alguno toda determinación subsiguiente a que pueda llegar
dicho tribunal.
2) En lo que respecta a toda solicitud de una medida cautelar pre-

sentada con arreglo al apartado d) del párrafo 2) del artículo 17,
los requisitos enunciados en los apartados a) y b) del párrafo 1)
del presente artículo solo serán aplicables en la medida en que el
tribunal arbitral lo estime oportuno”.
La disposición es, sin duda, interesante porque deja traslucir que a

los técnicos de la CNUDMI sí les rozó por la mente el (evidente) proble-
ma del riesgo de pérdida de “imparcialidad objetiva” de los árbitros y tra-
taron de resolverlo desplazando el baricentro del fumus al periculum, a
valorarse según el conocido criterio (o test) anglosajón del “balance de
conveniencia”(25), dejando así para después el análisis de la “posibilidad
(25) El tradicional criterio anglosajón del “balance de conveniencia”, fue reelaborado por Lord Diplock,
juez de la House of Lord, en la famosa sentencia del caso American Cyanamid v. Ethicon Ltd de 1975.
Tal sentencia marca un viraje en cuanto a los presupuestos para la concesión de una interlocutory
injunction pues si antes se exigía la evaluación por parte del juez de: a) la solidez de los argumentos
21
EUGENIA ARIANO DEHO
razonable” de que la demanda (de fondo) prospere, con advertencia (nó-

tese) de que tal determinación “no prejuzgará en modo alguno toda deter-
minación subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal”.
Lo curioso es que nuestra LA (en su artículo 47.2), pese a haber to-

mado (casi) al pie de la letra del artículo 17 de la Ley Modelo de CNUD-
MI (en la versión reformada en el 2006)(26) tanto la noción de medidas
cautelares como sus posibles contenidos, no haya también adoptado su
del demandante (the strength of the plantiff ’s case) y b) la naturaleza y extensión del daño (harm)
de cada parte, con la opinion de Lord Diplock, se varía el primer requisito, que debería reducirse a la
simple constatación de que detrás de la solicitud de una medida cautelar hubiera una cuestión “seria”
que enjuiciar (a serious question to be tried) y solo una vez sentado que no se trata de una cuestión
“frívola”, deberá quedar demostrado que el balance de conveniencia favorece la concesión de la
medida provisional. Sobre el tema, VARANO. “Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria
nell’ordinamento inglese con particolare riferimento all’interlocutory injunction”. En: Rivista di
diritto civile. 1985, I, p. 45 y ss., así como MARÍN GONZÁLEZ. “Referencia a la tutela cautelar en el
Derecho inglés”. En: Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XV, diciembre 2003, p. 191 y ss.
(26) En efecto, el artículo 47.2 de la LA es copia casi textual de la Ley Modelo de la CNUDMI (quizá las
diferencias entre el texto de la LA y la versión en español de la Ley Modelo, se deba a que fue tomada y
traducida del texto en inglés). Probablemente los autores de la LA no se dieron cuenta de que todas las
medidas cautelares allí previstas están montadas sobre el modelo de las injunction anglosajonas, que son
remedios in personam (y no reales), que consisten justamente en órdenes de hacer o de no hacer, que no
son susceptibles de ejecución forzada y que la única forma para asegurar que su destinatario las cumpla
(si es que son dispuestas por un órgano judicial) es la amenaza del contempt of court, es decir, a través
de medidas coercitivas. De allí la antinomia existente en el artículo 48 de la LA que en su inciso 1 esta-
blece que: “El tribunal está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares” (¿cómo
se “ejecuta” una orden dirigida a hacer o dejar de hacer dirigida a la parte?), agregando que “a su sola
discreción” podrá “requerir la asistencia de la fuerza pública” (¿podrá acaso disponer el arresto de la
parte desobediente hasta que cumpla, tal como lo hacen los jueces –no ciertamente los árbitros– anglo-
sajones?). Más incomprensible aún es la previsión del inciso 2 del artículo 48 de la LA que establece que
en los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando requiera de ejecución judicial (¿cuán-
do?), la parte interesada recurrirá a la autoridad judicial competente”. Con ello queda demostrado que al
copiar la Ley Modelo de la CNUDMI, los autores de la LA no entendieron que se le estaba dando a los
árbitros solo el poder de disponer medidas cautelares in personam y no in rem, por lo que, por ejemplo,
no podrían disponer el embargo o el secuestro de bienes, sino solo que se “proporcione algún medio para
preservar los bienes que permitan ejecutar el laudo” (artículo 47.2.c). En suma, no se dieron cuenta que
las únicas medidas cautelares posibles son ordenes dirigidas a las partes y solo a las partes, por lo que
jamás podrían ordenar nada a un tercero (mucho menos a una autoridad), cosa que todos los que cono-
cen (o deberían conocer) de la experiencia cautelar arbitral tienen conciencia. Al respecto señala POZZI,
Arbitrato e tutela cautelare, cit., p. 28 que “es pacífico que ninguna medida puede ser dispuesta por los
árbitros en relación a quienes no estén sujetos a la eficacia del acuerdo compromisorio. Un caso ejemplar
está representado por las garantías bancarias a primer requerimiento: la convención arbitral contenida
en el contrato principal entre ordenante y beneficiario de la garantía puede, en efecto, desembocar, en
perspectiva cautelar, en una resolución que inhibe la excusión amenazada por el beneficiario en contra
del ordenante. Tal inhibitoria será vinculante inter partes pero no en relación al banco que ha prestado la
garantía por cuenta del ordenante, de forma que el pago de la garantía al beneficiario a despecho de la re-
solución cautelar encontrará difícilmente adecuada sanción”. En similar sentido, LAPIEDRA ALCAMI.
La intervención judicial en la adopción de medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional,
cit., p. 262 y ss., para quien derivando el poder de los árbitros de la cláusula arbitral, “un árbitro nunca
podrá adoptar una medida cautelar imponiendo una obligación a un tercero ajeno a dicho acuerdo de
sumisión (...). Dicho de otro modo, el poder de los árbitros es limitado ratione personae”.
22
artículo 17-A, que, como dicho, invirtiendo los términos “usuales” del
análisis de una solicitud de tutela cautelar (es decir, primero el periculum,
luego el fumus) ha pretendido ahuyentar el fantasma del prejuzgamiento,
que es lo que hace –según lo confiesan algunos árbitros– que no sea para
nada usual que los tribunales arbitrales adopten medidas cautelares, justa-
mente para no dar la impresión a las partes “que han prejuzgado el fondo
del asunto”(27).
Con esta omisión, resulta evidente que, en especial para el arbitraje

doméstico, los autores de nuestra LA estaban más preocupados por evitar
“intervenciones judiciales innecesarias” que por la enojosa situación en la
que se puede terminar colocando a las partes, privadas de poder acceder
a los órganos judiciales estatales y con árbitros renuentes hacia la tutela
cautelar para no dar “malas” impresiones a las mismas partes.
III. LAS MEDIDAS CAUTELARES “PREARBITRALES”
A nivel de algunas grandes y prestigiosas instituciones que manejan ar-

bitrajes internaciones se han “inventado” unas soluciones “alternativas” para
la tutela cautelar, consistentes en la introducción de procedimientos “prear-
bitrales” (a cargo de los llamados “árbitros de emergencia”), enderezados a
la emisión de medidas provisionales, en particular en la espera de la consti-
tución del tribunal arbitral (que como se sabe puede durar mucho tiempo)(28).
(27) Así lo señala SILVA ROMERO. Adopción de medidas cautelares por el juez y por el árbitro. Ponencia
en el “II Congreso Internacional del Club Español de Arbitraje-El Arbitraje y la Jurisdicción (Madrid,
17-19 de junio de 2007)”, en <http://www.clubarbitraje.com/files/docs/Adopcion_de_Medidas_Cautela-
res_por_el_Juez_y_por_el_Arbitro._Eduardo_Silva.pdf>, p. 9, agregando que la condición atinente a que
la parte que solicita la medida cautelar deba demostrar cierta probabilidad de éxito en cuanto al fondo del
asunto, “[d]e conformidad con nuestra experiencia en la CCI, (…) es quizá la condición que hace que
los árbitros sean muy reticentes a la hora de adoptar medidas cautelares. Muchos árbitros sienten que, de
hacerlo, le estarán trasmitiendo a las partes la idea que ya han prejuzgado el caso y tomado su decisión
en cuanto al fondo del asunto” (p. 14). Lo refiere también FERNÁNDEZ ROZAS. Arbitraje y justicia
cautelar. Ob. cit., p. 32, al señalar que la apreciación del fumus boni iuris “no siempre es fácil pues
siempre se corre el riesgo de que se adelante un pronunciamiento que puede repercutir sobre el fondo
del asunto en el procedimiento principal y que el juez o el árbitro se contamine para pronunciarse acerca
de esta última cuestión”. En el ámbito de los arbitrajes-Ciadi, en donde, por cierto, el tribunal arbitral
no puede sino emitir “recomendaciones” cautelares, según lo refiere BERGAMINI. La tutela cautelare
negli arbitrati ICSID. Ob. cit., p. 436, “todas las medidas concedidas tuvieron un carácter y una función
estricta y exclusivamente inhibitoria: dato indiscutible es que nunca fue dispuesta ninguna medida de
naturaleza conservativa”.
(28) Una visión detallada sobre las medidas provisionales prearbitrales (privadas) puede encontrarse en LA-
PIEDRA ALCAMI. La intervención judicial en la adopción de medidas cautelares en el arbitraje co-
mercial internacional. Ob. cit., p. 294 y ss.
23
EUGENIA ARIANO DEHO
A los fines de este trabajo me interesa evidenciar una: el “référé pré-

arbitral” de la Cámara de Comercio Internacional (traducida por la pro-
pia CCI al español como “procedimiento precautorio prearbitral”), que se
encuentra regulado en un Reglamento entrado en vigor el 1 de enero de
1990(29).
La propia CCI presenta así su procedimiento “alternativo”:
“Un gran número de contratos, particularmente aquellos que tie-

nen por objeto operaciones a largo plazo, pueden dar lugar a pro-
blemas que requieran una respuesta urgente. Frecuentemente, no
es posible obtener en el tiempo requerido una decisión definitiva
de un tribunal arbitral o de un juez.
En consecuencia, la Cámara de Comercio Internacional (CCI)

ha establecido el presente Reglamento instituyendo un procedi-
miento precautorio prearbitral con el fin de permitir a las partes
que así lo hayan convenido, recurrir rápidamente a una persona
(llamado el Tercero) facultada para ordenar medidas tendentes a
resolver un problema urgente, incluyendo mantener o conservar
pruebas. Las medidas precautorias ordenadas, por lo tanto, po-
drán proveer una solución provisional de la disputa y podría sen-
tar las bases para su solución definitiva ya sea mediante acuerdo
o de alguna otra forma.
La utilización del procedimiento precautorio prearbitral no sus-

tituye la jurisdicción arbitral o estatal competente para decidir
sobre el fondo de cualquier desavenencia subyacente”.
Conforme al artículo 2.1 del Reglamento, el “tercero” puede dictar

(previo contradictorio entre las partes, como es propio del procedimiento
de référé judicial) las siguientes medidas:
(29) Sobre este procedimiento se ha escrito mucho, siempre en términos muy elogiosos. Sin embargo, al pa-
recer no ha tenido mucho éxito, pues su aplicación ha sido escasa, en particular porque si las partes no se
adecuan a las órdenes de référé, no hay forma de ejecutarlas. Sobre el tema ver CARLEVARIS. “Tutela
cautelare ‘prearbitrale’: natura del procedimento e della decisione”. En: Rivista dell’arbitrato. 2003,
p. 259 y ss. Igualmente el elogioso ensayo de CORREA DEL CASSO. “Arbitraje y refere en Francia.
Reflexiones finales en torno a nuestro actual sistema de medidas cautelares en materia arbitral”. En:
Anuario de Justicia Alternativa. N° 9, 2008, p. 153 y ss.
24
“a) Ordenar cualesquiera medidas conservatorias o medidas resti-

tutorias que sean urgentemente necesarias ya sea para evitar el
daño inminente o la pérdida irreparable, y así salvaguardar cual-
quiera de los derechos o bienes de una de las partes;
b) ordenar a una de las partes que efectúe a otra de las partes o a

cualquier otra persona, un pago que debiera ser efectuado;
c) ordenar a una de las partes que tome cualquier medida que pudie-
re ser adoptada de conformidad con el contrato entre las partes,
incluyendo la firma o entrega de cualquier documento o la inter-
vención de una de las partes para procurar la firma o entrega de
un documento;
d) ordenar cualesquiera medidas que sean necesarias para conservar

o constituir pruebas”.
Lo más interesante (a los efectos del presente trabajo) está en el ar-

tículo 2.3 del Reglamento, cuando establece:
“A menos que las partes acuerden lo contrario por escrito, un

Tercero nombrado de conformidad con este Reglamento no podrá
actuar como árbitro en cualquier procedimiento subsiguien-
te entre las mismas partes o en cualquier procedimiento en que
exista un problema o una cuestión que sea idéntica a o se relacio-
ne con cualquiera de las cuestiones que hayan surgido en el pro-
cedimiento seguido ante el Tercero”.
Ergo, según el Reglamento, el “tercero” que conoce del procedimien-

to prearbitral no podrá conocer y resolver el fondo de la controversia,
salvo que las partes acuerden (por escrito) lo contrario. Señal que la CCI
consideró que con su intervención, el “tercero” dejaba de ser “tercero” a
los efectos de la solución de la controversia de fondo. Que es algo que
hay que tener muy en cuenta.
25
EUGENIA ARIANO DEHO
IV. IMPARCIALIDAD “OBJETIVA” Y TUTELA CAUTELAR
1. La jurisprudencia del TEDH sobre la imparcialidad (llamada) “objetiva”.

Idas y venidas
La distinción entre la llamada imparcialidad “subjetiva” y la “objeti-
va” pertenece a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos (TEDH) y ha sido seguida (bastante acríticamente(30)) un tanto por
todos los Tribunales y Corte Constitucionales europeos y Latinoamerica-
nos(31), incluso por el nuestro(32).
Para el Tribunal de Estrasburgo, mientras que la primera “se determi-

na a través del concreto pensamiento del juez, valorando si sus concretos
comportamientos o las expresiones por él utilizadas puedan evidenciar su
efectiva parcialidad, y dada la dificultad de tales determinaciones, se pre-
sume hasta prueba en contrario, la segunda presupone simplemente que
se encuentren elementos que, sobre la base de consideraciones inherentes
a la objetiva posición del juez en el ámbito del órgano al que pertenece o
de las funciones por él ejercitadas, puedan hacer aparecer al juez parcial,
independientemente de su conducta”(33).
En tal sentido, el TEDH, con la finalidad de determinar la imparciali-

dad (llamada) “objetiva” atribuye relevancia también a las meras aparien-
cias (el juez no debe ser solo imparcial, sino que tiene que parecerlo), y
ello particularmente en el caso de acumulación de funciones incompati-
bles en el mismo juez. En tal sentido, el desarrollo por parte de la misma
persona de más de una función en diversas fases de un mismo proceso
podría legítimamente justificar el temor de la parte interesada de que juez
(30) Cfr., en cambio, la aguda crítica a la jurisprudencia del TEDH de MONTERO AROCA. “La imparciali-
dad judicial en el Convenio Europeo de Derechos Humanos”. En: Ferrer Mac-Gregor-Zaldivar Lelo de
Larrea. La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en
sus cincuenta años como investigador. T. IX, UNAM, México, 2008, p. 777 y ss.
(31) Respecto al Tribunal Constitucional español, cfr. CASTILLO CÓRDOVA. “El derecho fundamental al
juez imparcial: influencias de la jurisprudencia del TEDH sobre el Tribunal Constitucional español”. En:
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 2007, p. 121 y ss.
(32) Ver sobre todo la STC emitida el 11 de diciembre de 2006, en los expedientes acumulados N°s 6149-
2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC y, más recientemente, la STC Exp. N° 02851-PA/TC del 15 de marzo
de 2011, ambas, curiosamente, en materia arbitral.
(33) Así sintetizada por MORETTI. “L’imparzialità del giudice tra la cautela e il merito”. En: Rivista di dirit-
to processuale. 1996, p. 1102.
26
no tenga la capacidad de separarse de la opinión que ya se haya formado

sobre el resultado del asunto.
Es así que en el famoso caso Piersak contra Bélgica (del año 1982),
la Corte de Estrasburgo consideró que pese a que no había razón alguna
para dudar de la capacidad personal del magistrado para decidir de mane-
ra imparcial, condenó a Bélgica, reconociendo que no ofrecía suficientes
garantías de imparcialidad el juez que tenía que juzgar al acusado, pues
este antes había ocupado la función de fiscal, con la (mera) posibilidad de
haber conocido el expediente. De igual manera se resolvió en el caso De
Cubber contra Bélgica (de 1984), en donde el TEDH encontró que era
incompatible la participación en la fase de juzgamiento de un magistrado
que se había desempeñado antes como juez instructor.
En pronunciamientos algo más recientes el TEDH parece haber dado

marcha atrás en su “objetivización” de la imparcialidad. Es así que en
el caso Hauschildt contra Dinamarca (de 1989), afirmó que los meros
temores respecto a la parcialidad del juez no serían de por sí suficien-
tes para determinar la violación del derecho al juez imparcial, sino que
tiene que irse caso por caso, verificando si la intervención precedente del
magistrado realmente comprometió o no su imparcialidad. En el caso se
consideró subsistente la violación del artículo 6.1. de la Convención de
Roma, pero no solo sobre la base de la simple constatación del hecho de
que el juez que debía resolver sobre el fondo de las acusaciones había
pronunciado antes medidas de detención provisional, sino más bien anali-
zando el concreto ámbito de conocimiento del caso que había tenido pre-
cedentemente ese magistrado.
Con ello la imparcialidad “objetiva” de abstracta se volvió “concre-

ta”. Y ese será el metro que vendrá aplicado por el TEDH en todos los su-
cesivos casos(34).
(34) Los detalles de los casos Piersak, De Cubber y Hauschildt (todos en materia penal), así como de los
sucesivos casos visto por el TEDH (hasta el 2002), pueden verse en GONZÁLEZ CASSO. Sobre el de-
recho al juez imparcial (o quien instruye no juzga). Dikynson, Madrid, 2004.
27
EUGENIA ARIANO DEHO
2. La Corte Constitucional italiana y su distinta “sensibilidad” en el ám-

bito penal y en el ámbito civil
Con todo, la imparcialidad “objetiva” (construida, por cierto, cono-
ciendo sustancialmente asuntos en materia penal), tal como diseñada ori-
ginalmente por el TEDH tendrá sus consecuencias en los ordenamientos
nacionales.
Es así que en el año 1996, la Corte Constitucional italiana, tras previos

titubeos(35), pronunció finalmente dos decididas sentencias (la N° 155, del
20 de mayo; y la N° 131, del 24 de abril), en las que declaró la ilegitimi-
dad constitucional del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal en la
parte en la cual no establece la incompatibilidad para participar en el juz-
gamiento no solo del juez que haya dispuesto una medida cautelar personal
así como del que haya participado en el tribunal de reexamen de la medida
cautelar misma, sino también en todas las hipótesis en las cuales la impar-
cialidad de la función pueda resultar perjudicada por la precedente asun-
ción de decisiones, en otra fase del procedimiento, en orden a medidas cau-
telares personales dispuestas en contra del investigado o del imputado.
Con base en estas sentencias, tanto la doctrina más sensible, como

muchos jueces, sintieron que ese riesgo “objetivo” de pérdida de impar-
cialidad podía verificarse “de manera análoga y con idénticas consecuen-
cias también en relación al caso en el cual el mismo juez civil, que haya
conocido en un momento precedente a la instauración del juicio de fondo
o en el curso del mismo el material de la causa a los fines del pronuncia-
miento de una medida cautelar, sea llamado luego a resolver el fondo”(36).
Es así que la consulta se vio investida de una serie de cuestiones de

constitucionalidad, promovidas por jueces civiles, respecto del inciso 4
del artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto no preveía
entre los motivos de abstención del juez el haber emitido, previamente al
conocimiento del fondo, medidas cautelares, sino solo el (tradicional) co-
nocimiento de la causa “en otro grado” del proceso.
(35) Cfr. UBERTIS. Garanzie giurisdizionali nel nuovo processo penale e giurisprudenza costituzionale. En:
Rivista di diritto processuale, 1996, p. 324 y ss., especialmente pp. 326-329 (el escrito es anterior a la
emisión de las sentencias indicadas a continuación en el texto).
(36) Así MORETTI. Ob. cit., p. 1086 y s. El escrito de Moretti es inmediatamente posterior a la emisión de
las sentencias de la consulta indicadas en el texto.
28
Sin embargo, si la Corte Costituzionale se mostró muy sensible en

materia penal en la preservación de la imparcialidad “objetiva” del juez
(y proteger al procesado penal del riesgo de la “fuerza de la prevención”),
no ocurrió lo mismo en el ámbito civil.
Es así que en la Sentencia N° 326/1997, declara infundada la cuestión,

e invocando la tendencia restrictiva arriba indicada del TEDH, argumen-
tó que “condición necesaria para considerar una incompatibilidad endopro-
cesal es la preexistencia de valoraciones que recaen sobre la misma res iu-
dicanda, o, más exactamente, es la duplicación de los juicios de la misma
naturaleza por el mismo juez”, lo que no ocurre en el caso de las medi-
das cautelares civiles pues la concesión de la medida ante causam se funda
en presupuestos del perjuicio irreparable y del fumus boni iuris. Ahora, te-
niendo en cuenta la ajenidad del primero respecto de la presente cuestión,
el segundo debe resultar de una simple valoración probabilística sobre las
buenas razones del actor, las cuales están preservadas del riesgo de quedar
irreversiblemente comprometidas durante el tiempo necesario para hacerlas
valer en vía ordinaria. De aquí su carácter instrumental (respecto –debe su-
brayarse– no al fondo de la causa, sino a la realización del derecho a deter-
minar en esa sede) asumido por la resolución cautelar, y la conexa estructu-
ra sumaria de la cognición”.
Con ello la Corte Constitucional italiana no hizo sino recoger la com-

munis opinio de que juzgar en el cautelar no implica ningún “prejuzga-
miento”, por lo que, si el mismo juez-persona física acumula en sí el de
ser juez del cautelar y del fondo, no habría incompatibilidad funcional, ni
estaría en riesgo –en abstracto– su imparcialidad “objetiva”(37).
El argumento, al parecer no convenció a los jueces de fondo, por

lo que la consulta se vio investida nuevamente de otras cuestiones de
(37) Según VIGNERA. “La garanzia costituzionale della terzietà del giudice civile”. En: Informazione previ-
denziale. Noviembre-Diciembre 2003, p. 1451 y s., la Corte Constitucional italiana ha estado inspirada
exclusivamente por la intención de comprimir al máximo el área de las incompatibilidades del juez civil,
sin tomar en cuenta que “el presupuesto para la concesión de la medida cautelar es la cognición sumaria
(no definitiva, sino “al estado de los autos”) del derecho accionado, cuya existencia debe aparecer proba-
ble a la luz (no solo de las “afirmaciones de la parte instante, sino de los elementos probatorios ofrecidos
por las partes o adquiridos de oficio”), por lo que “la valoración del fumus boni iuris en el procedimiento
cautelar civil se presenta “cualitativamente correspondiente (o con todo análoga) a la relativa a los ‘gra-
ves indicios de culpabilidad’ realizada en el ámbito del procedimiento aplicativo de una medida cautelar
personal (artículo 273, primer párrafo, del CPP)”.
29
EUGENIA ARIANO DEHO
constitucionalidad prácticamente idénticas a la anterior. Es así que por

auto N° 193/1998 declaró que la cuestión (siempre respecto del artículo
51 del Código de Procedimiento Civil) como manifiestamente infundada,
reproduciendo los argumentos expresados en la Sentencia N° 326/1997.
Un (más aparente que real) revirement de la Consulta, sin embar-

go, se produjo con la Sentencia 387/1999 (del 11 de octubre de 1999, es
decir, cuando estaba en plena discusión en el Parlamento italiano la mo-
dificación del artículo 111 de la Constitución, con la introducción final-
mente en su texto de la “terzietá e imparzialità” del juez cual componen-
te del debido proceso). En ella nuevamente un juez levanta la cuestión de
constitucionalidad el artículo 51, inciso 4 del CPC italiano. Esta vez, sin
embargo, no estaba en juego una resolución calificada por la ley como
cautelar, sino de aquella a emitirse en el procedimiento especial de repre-
sión de la conducta antisindical (que consiste en la orden de reposición
del sindicalista despedido: artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores de
1970). En el caso el juez había declarado infundada la demanda de repo-
sición del trabajador y contra ella se había planteado oposición (que es la
segunda fase del procedimiento), cuyo conocimiento le fue asignado al
mismo juez. La cuestión fue declarada infundada, pero la sentencia hizo
una interpretación “constitucionalmente orientada” del inciso 4 del ar-
tículo 51 del CPC italiano (la Sentencia 387/1999 es una sentencia inter-
pretativa de desestimación), en el sentido de que la expresión “otro grado
del procedimiento” debe entenderse a la luz de los principios que se ex-
traen de la Constitución relativos del debido proceso, como expresión ne-
cesaria del derecho a una tutela jurisdiccional mediante acción (artículo
24 de la Constitución) ante un juez con las garantías propias de la juris-
dicción, es decir, con la connatural imparcialidad, sin la cual no tendría
significado ni el sometimiento de los jueces a la ley (artículo 101 de la
Constitución), ni la misma autonomía e independencia de la magistratu-
ra”, por lo que “la expresión ‘otro grado’ no puede tener un ámbito res-
tringido al solo distinto grado del proceso, según el orden de las depen-
dencias judiciales, como previsto por el ordenamiento judicial, sino que
debe comprender –con una interpretación conforme a la Constitución–
también la fase que, en un proceso civil, se sucede con carácter de auto-
nomía, teniendo contenido impugnatorio, caracterizada (…) por un pro-
nunciamiento que se refiere al mismo objeto y a las mismas valoraciones
decisorias sobre el fondo de la acción planteada en la primera fase, aun-
que ante el mismo órgano judicial”.
30
Ergo, en este caso, la Consulta halló sí que se comprometía la im-

parcialidad del juez si se le imponía conocer de la fase sumaria y la fase
plenaria del procedimiento, pero no declaró la inconstitucionalidad de la
disposición cuestionada, pero hizo sí su “interpretación conforme”, que
en definitiva implica que, en casos como los que motivaron la cuestión
de constitucionalidad, el juez (persona física) del procedimiento sumario
debe ser distinto del plenario(38).
Poco después, en noviembre de 1999, sobrevino la reforma del ar-

tículo 111 de la Constitución, introduciendo que “todo proceso se desen-
vuelve ante un juez tercero e imparcial”, lo que reabrió la esperanza de la
doctrina más sensible(39) de que la Corte Constitucional revisara su crite-
rio restrictivo en el campo de la acumulación de funciones. Aún, por lo
que sé, se está esperando(40).
(38) En igual sentido, también con una sentencia interpretativa de desestimación, la sentencia de la Corte
Constitucional italiana N° 460, del 23 de diciembre de 2005, respecto al juicio de oposición a la senten-
cia declarativa de quiebra prevista por el (ya reformado) artículo 18 de la Ley de Quiebra.
(39) En particular, SCARSELLI. “Articolo 111 della Costituzione e incompatibilità del giudice nel proceso
civile, fallimentare e minorile”. En: Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto proceso civile.
Franco Angeli, 2001, p. 87 y ss., para quien “habría que preguntarse si las indagaciones sobre el fumus
por un lado, o bien las indagaciones sobre los presupuestos de una resolución sumaria decisoria cual el
decreto de represión de la conducta antisindical, por la otra, puedan realmente justificar un tratamiento
diferenciado en cuanto a la incompatibilidad del juez. Yo creo que no, y creo que quien pretenda sostener
aquello, debería probar no solo que la determinación del fumus en las medidas cautelares es distinto de
la determinación que se tiene en la cognición sumaria decisoria, sino también que tal diferencia es tan
grave como para considerar en un caso al juez comprometido bajo el perfil de la fuerza de la prevención
mientras en el otro no. Las dificultades de una tal demostración me inducen a confirmar la opinión según
la cual la incompatibilidad del primer párrafo Nº 4 del artículo 51 del CPC debe reconocerse también
en la relación entre medidas cautelares y juicio de fondo; si bien la cuestión, al día de hoy, no ha encon-
trado consenso ni en la jurisprudencia ni en la doctrina más autorizada, y queda, por tanto en la duda”.
Decididamente en contra, CHIARLONI. “Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il processo civile”.
En: Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto proceso civile, cit., p. 30 y s., para quien si bien
es verdad que entre los presupuestos para la emanación de medidas cautelares se comprende “bajo la
tradicional etiqueta del fumus boni iuris, una valoración en orden a la existencia del derecho del que se
pide la cautela”, “no se trata de una valoración profunda, como la ahora requerida por el legislador del
proceso penal para las medidas cautelares personales. Ella es, más bien, extremamente sumaria, al punto
que, en las praxis concretas, por lo general se esfuma, frente a la valoración del periculum in mora al que
los jueces civiles atribuyen justamente la mayor importancia. Forzando un poco las cosas se podría decir
que, una vez determinado el periculum in mora, el juez civil se preocupa del otro requisito invirtiendo,
por así decirlo la perspectiva, y negará la medida pedida solo si se da cuenta de que el derecho a cautelar
planteado por el actor es en realidad icto oculi inexistente”.
(40) Si bien en materia cautelar no ha habido cambio alguno, sí lo ha habido en otros ámbitos y no por obra
de la Corte Constitucional, sino del legislador. Así, por un lado, al reformarse la Ley de Quiebra (por
D. Leg. N° 5, del 9 de enero de 2006 y D. Leg. N° 169, del 12 de setiembre de 2007) se estableció que
contra la sentencia de quiebra ya no procede la oposición sino la queja (reclamo) de competencia de la
Corte de Apelación (con lo cual se corta por lo sano toda posibilidad de identidad de juez-persona) y, por
el otro, por Ley N° 69, del 18 de junio de 2009, se estableció, en el artículo 186-bis de las disposiciones
de actuación del CPC italiano, que el juicio de fondo sobre la oposición a los actos ejecutivos debe ser
31
EUGENIA ARIANO DEHO
3. La Corte de Casación francesa y su distinto “metro” para determinar

la imparcialidad “objetiva” en función del tipo de medida
La Corte de Casación francesa, al igual que la Corte Constitucional
italiana, (ciertamente dentro del ámbito de su competencia) también ha
tenido ocasión de pronunciarse sobre el problema de si el “cumul du pro-
visoire et du fond par un même juge” era compatible con el artículo 6.1
de la Convención de Roma(41).
Y lo hizo el mismo día (6 de noviembre de 1998) con dos sentencias

emitidas, ni más ni menos por la Asamblea Plenaria de la Corte.
La primera, relativa al caso del señor M. Julien, un floricultor que

había adquirido una cierta cantidad de abono que luego resultó contami-
nado, con la consecuencia de que se le murieron todas sus plantas. Con
base en una pericia, Julien, se había dirigido al Tribunal de commer-
ce competente, obteniendo de este una ordenanza de référé-provisión (o
sea, una suma a título de indemnización provisional)(42). La ordenanza fue
confirmada por la Corte de Apelación. Iniciado y concluido el proceso de
fondo, y apelada la sentencia, uno de los jueces que integraban la Corte
de Apelación resultó siendo el mismo que había conocido de la apelación
de la ordenanza de référé. Las partes interesadas levantaron la excepción
tratado por “un magistrado distinto de aquel que ha conocido de los actos en contra de los cuales es
planteada la oposición”. Mayores detalles sobre situación actual en FABBIANI. “Garanzia di terzietà
e imparzialità del giudice ed efficienza del proceso”. En: <www.iudicium.it> (<http://www.judicium.it/
admin/saggi/95/M.%20Fabiani.pdf>). Como lo señaló en su momento VIGNERA. La garanzia costitu-
zionale della terzietà del giudice civile. Ob. cit., p. 1467 y s., con la ley de reforma del artículo 111 de
la Const. “el legislador constitucional ha querido ‘dirigirse’ justamente a la Consulta, solicitándole casi
una aplicación del valor de la imparcialidad del juez desvinculada de criterios restrictivos y/o formalistas
(como ha ocurrido hasta ahora) e inspirada, en cambio, en el principio de efectividad: el cual favorecien-
do la exteriorización y el desarrollo de todas las potencialidades garantistas latentes en las normas con-
stitucionales, permitan ‘adscribir’ a esas normas un significado ‘fuerte’, que pueda tener una incidencia
concreta y directa sobre el progreso evolutivo de las instituciones procesales” agregando que: “Tomando
nota, sin embargo, que también la jurisprudencia constitucional sucesiva a la Ley Constitucional del 23
de noviembre 1999, N° 2 se ha revelado insensible a su autorizada exhortación, hay que pensar y espe-
rar que solo un (…) ‘recambio generacional’ en la composición subjetiva de la Corte podrá consentir al
‘nuevo’ artículo 111 de la Const. ¡abrir finalmente una brecha en esa jurisprudencia!”.
(41) En rigor, el tema se lo planteó la doctrina francesa (y belga) más sensible. No por nada en el libro Les
mesures provisoires en droit belge, français et italien. Bruylant, Bruxelles, 1998, una de las cuestiones
abordadas a nivel comparado entre Bélgica, Francia e Italia es justamente “Le juge du provisoire et
l’impartialité” (Cap. IV, pp. 235-266).
(42) El référé-provision es una medida anticipatorio-satisfactiva, para cuya concesión basta que haya un cré-
dito no “seriamente cuestionable” (ver segundo párrafo del artículo 809 del CPC francés). Sobre este
référé ver JOMMI. Il référé provision. Ordinamento francese ed evoluzione della tutela sommaria antici-
patoria in Italia. Giappichelli, Torino, 2005.
32
de incompatibilidad de este magistrado por violación del principio de im-

parcialidad. La cuestión fue desestimada. La misma cuestión fundamentó
el recurso de casación.
El otro asunto estaba referido a una saisie conservatoire (un embar-

go preventivo), al que le siguieron dos référés “colaterales”: uno para ob-
tener la reducción de la saisie (con éxito positivo) y otro (con éxito ne-
gativo) enderezado a revocar la medida. Iniciado el proceso de fondo, en
apelación el asunto fue conocido por una Corte compuesta por uno de los
jueces que había visto los référés. Estando el asunto en casación, la ex-
cepción de incompatibilidad fue planteada de oficio por la Corte de Casa-
ción al conocer del respectivo recurso.
¿Y qué decidió la Corte de Casación? Pues en el primer caso se con-

sideró que sí se había violado la imparcialidad judicial por ser el référé
provision “anticipatorio” (frente al asunto de fondo)(43) mientras que en el
segundo no, por ser meramente “conservatorio”(44). La doctrina más sen-
sible quedó perpleja(45), pero lo cierto es que, al menos respecto de las re-
soluciones “anticipatorias” la Corte de Casación encontró la incompatibi-
lidad en el “cumul du provisoire et du fond par un même juge”.
V. PERSPECTIVAS
No me cabe duda que el postular que la incompatibilidad funcional

de ser juez del cautelar y juez del proceso de fondo debe sonar (entre no-
sotros) un tanto “exótico”, pues siempre se nos ha dicho exactamente lo
contrario.
De allí que nosotros hayamos asumido como algo “obvio” que el

juez del cautelar sea el mismo juez del fondo (tan obvio que el CPC de
(43) En concreto, la Sentencia de la Asamblea Plenaria de Casación francesa del 6 de noviembre de 1998 se
afirma: “qu’il en résulte que lorsqu’un juge a statué en référé sur une demande tendant à l’attribution
d’une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d’une obligation, il ne peut ensuite
statuer sur le fond du litige afférent à cette obligation”.
(44) En la (segunda) Sentencia de la Asamblea Plenaria de Casación francesa del 6 de noviembre de 1998
se considera: “que la circonstance qu’un magistrat statue sur le fond d’une affaire dans laquelle il a pris
préalablement une mesure conservatoire n’implique pas une atteinte à l’exigence d’impartialité appréciée
objectivement”.
(45) Lo refiere SILVESTRI. Il référé nell’esperienza giuridica francese. Giappichelli, Torino, 2005, p. 131 y s.
33
EUGENIA ARIANO DEHO
1993 ni siquiera lo dice) y que, también, hayamos considerado de lo más

normal que el artículo 33 del CPC señale que las medidas cautelares ante
causam deban ser pedidas ante el juez competente para conocer de la
“demanda próxima a interponerse”, tanto así es que las últimas reformas
en materia cautelar (las de la Ley N° 29384, de junio de 2009) hayan es-
tado orientadas (para evitar el forum shopping doméstico) a que el juez
del cautelar ante causam sea exactamente el mismo del fondo.
Y si lo consideramos del todo normal para el proceso civil estatal,

pues también nos parecerá del todo normal que ello ocurra a nivel del
arbitraje.
Sin embargo, y este ha sido el objetivo del presente trabajo, hay quie-
nes se han planteado la cuestión seriamente y no han podido dejar de re-
conocer que el fantasma del “prejuzgamiento” existe(46) (47). Y existiría
(46) En España, ya en 1995, JOVÉ. Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. J.M. Bosch, Bar-
celona, 1995, p. 34, se planteaba el tema en términos dubitativos y se hacía las siguientes preguntas:
“¿Será capaz el juzgador de decidir sobre la concesión de una medida de [contenido anticipatorio] sin
incurrir en alguna extralimitación?; ¿seguirá garantizada su neutralidad?”. Cfr., también PICÓ I JUNOY.
La imparcialidad judicial y sus garantías. La abstención y recusación. J.M. Bosch, Barcelona, 1998,
p. 97, que dedica a la “duda” la nota 267. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC/2000)
reconociendo el “problema”, sin embargo, le atribuye la competencia cautelar al mismo juez del fondo.
La solución viene así justificada en su Exposición de Motivos: “Frente a alguna posición partidaria de
atribuir el conocimiento y resolución acerca de las medidas cautelares a un órgano jurisdiccional distinto
del competente para el proceso principal, la Ley opta por no separar la competencia, sin perjuicio de que
no implique sumisión, respecto del proceso, la actuación de la parte pasiva en el procedimiento relativo
a medidas solicitadas antes de la interposición de la demanda. Esta opción no desconoce el riesgo de
que la decisión sobre las medidas cautelares, antes de la demanda o ya en el seno del proceso, genere
algunos prejuicios o impresiones en favor o en contra de la posición de una parte, que puedan influir en
la sentencia. Pero, además de que ese riesgo existe también al margen de las medidas cautelares, pues el
prejuicio podría generarse en la audiencia previa al juicio o tras la lectura de demanda y contestación,
esta Ley se funda en una doble consideración. Considera la Ley, por un lado, que todos los jueces y ma-
gistrados están en condiciones de superar impresiones provisionales para ir atendiendo imparcialmente a
las sucesivas pretensiones de las partes y para atenerse, en definitiva, a los hechos probados y al Derecho
que haya de aplicarse. Y, por otra, no se pierde de vista que las medidas cautelares han de guardar siem-
pre relación con lo que se pretende en el proceso principal e incluso con vicisitudes y circunstancias que
pueden variar durante su pendencia, de suerte que es el órgano competente para dicho proceso quien se
encuentra en la situación más idónea para resolver, en especial si se tiene en cuenta la posibilidad de
alzamiento y modificación de las medidas o de su sustitución por una equitativa contracautela. Todo esto,
sin contar con la menor complejidad procedimental que comporta no separar la competencia”. Quizá en
esta “justificación” haya un error de fondo: una cosa son las reglas de competencia, que nos permiten
individualizar al órgano jurisdiccional (juez-órgano) y otra la persona física que se desempeña como juez
en ese órgano (juez-persona). De reconocerse la incompatibilidad entre ser el “juez-persona” del cautelar
y el de ser el “juez-persona” para conocer del fondo, no implicaría modificación alguna de las reglas de
competencia que se refieren al “juez-órgano”.
(47) Sobre el “estado de la situación” en Argentina, cfr., MEROI. “Imparcialidad del juez y medidas caute-
lares”. En: Revista de Derecho Procesal de la Maestría de la PUCP. Año 1, N° 1, setiembre 2007 (en:
<http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/node/66>).
34
incluso si el baricentro del juicio cautelar se hiciera recaer sobre el peri-

culum in mora y el juicio sobre el fumus boni iuris viniera concebido no
en sentido “positivo” (como lo está en el artículo 610 del CPC, en el que
“el juez concluya con un juicio del tipo ‘el recurrente tiene o puede tener
razón’”(48)) sino en sentido meramente “negativo” (es decir, “que ‘no hay
nada que de entrada impida otorgarle la razón al recurrente más tarde’,
esto es, ‘la pretensión de fondo no aparece a primera vista desprovista de
fundamento’”(49)). Y ello porque incluso un juicio “en negativo” sobre el
fumus también podría conducir a que el juez deniegue la cautela basán-
dose en que: “prima facie: la pretensión de fondo carece de fundamento”.
¿Podría acaso ese juez conocer “serenamente” del fondo?
Si se tiene presente que, como señala eficazmente Balena, las normas

sobre abstención y recusación del juez no tienen como objetivo prima-
rio “el interés público a la imparcialidad del juez” sino más bien tienen
como “objeto inmediato de tutela”, por un lado, “el derecho de las par-
tes de no hacerse juzgar por un juez que podría no estar sereno”, y, por el
otro, el interés del juez “de sustraerse a una decisión que le podría resul-
tar ‘incómoda’”(50), sería bueno no poner en dificultades ni a las partes ni
al juez y “objetivamente” establecer que es simplemente incompatible el
que el juez (persona) del cautelar sea el mismo que el juez (persona) del
fondo.
Ahora, reconocer la “objetiva” incompatibilidad del –como dicen

los franceses– cumul du provisoire et du fond par un même juge puede
dar lugar a “complicaciones” a nivel judicial, pero las soluciones exis-
ten. No por nada en el ámbito penal hemos creado, en el mismo nivel ju-
dicial, a los jueces de las investigaciones preparatorias y los jueces de
(48) Las frases entrecomilladas pertenecen a BUENO ARMIJO-RODRÍGUEZ PORTUGUÉS. “El fumus
boni iuris como criterio contrario al solicitante de medidas cautelares. ¿Un traidor entre los aliados? Co-
mentarios a los autos del TSJ de Cataluña, del 16 y 17 de junio de 2006, sobre suspensión cautelarísima
del referéndum sobre la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña”. En: Revista de Administración
Pública. N° 172, 2007, p. 243.
(49) Ídem.
(50) BALENA. Istituzioni di diritto processuale civile. I, Cacucci, Bari, 2009, p. 144.
35
EUGENIA ARIANO DEHO
juzgamiento(51). ¿Es que eso mismo sería impensable para los procesos
“no penales”?(52).
¿Y qué hacer con el “sistema” que hemos consagrado en la LA? Pues

al menos considerarlo inadmisible, pues ni siquiera reposa en el gran es-
logan que ha acompañado a la reforma: que nos ajustamos a los “estánda-
res internacionales”.
De allí que, como mínimo nos debemos ajustar a esos “estándares in-
ternacionales” es decir, dejando a las partes que elijan si pedir tutela cau-
telar a sus árbitros (con todos los riesgos que ello les genera) o ir al juez
estatal.
Con el sistema que tenemos, tanto en el proceso estatal como en el

arbitraje se condena a la tutela cautelar a no cumplir con su magna fun-
ción exaltada “hasta el cansancio” de ser elemento insuprimible si es que
se quiere asegurar la efectividad del “sistema” de tutela jurisdiccional.
Con todo, el debate “espero” está abierto.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AA.VV. Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo.

FrancoAngeli, Milano, 2001.
AA.VV. Les mesures provisoires en droit belge, français et italien.

Bruylant, Bruxelles, 1998.
(51) El artículo 53.1 inc. c) del CPP del 2004 establece que los jueces deben inhibirse (y si no lo hacen pue-
den ser recusados) cuando “hubieren intervenido anteriormente como juez”. La disposición no brilla por
su claridad (¿qué significa “anteriormente”?, ¿“anteriormente” a qué?), pero la misma distinción funcio-
nal entre juez de las investigaciones preparatorias (artículo 29) y los jueces de juzgamiento (artículo 28)
hace entender que ese intervenir “anteriormente” no vale solo cuando se ha intervenido como “juez” en
otro “grado”, sino también en otra “fase” de las que componen el proceso penal.
(52) Si efectivamente se llegara a establecer que las peticiones cautelares deben ser conocidas por un juez
(persona) distinto del que conoce del fondo (o si la medida ha sido pedida ante causam, que el juez (per-
sona) del fondo sea un juez (persona) distinto del que conoció de las instancias cautelares) se crearían
“problemas” en la organización judicial, sobre todo en aquellos lugares de la República en donde existe
un único juzgado (a la sazón “mixto”) o una sola Sala (también “mixta”). Pero ese “problema” también
se presenta cuando el juez se abstiene o viene recusado y la solución frente a ese “problema” no pasa
ciertamente por suprimir ni la abstención ni la recusación.
36
ASCHAUER, Christian. “Il nuovo diritto dell’arbitrato austriaco”.

En: Rivista dell’arbitrato. 2006.
BALENA, Giampiero. Istituzioni di diritto processuale civile. Cacu-

cci, Bari, 2009.
BARONA VILLAR, Silvia. Medidas cautelares en el arbitraje.

Thomson-Civitas, Madrid, 2006.
BERGAMINI, Laura. “La tutela cautelare negli arbitrati ICSID”. En:

Rivista dell’arbitrato. 2002, pp. 413-440.
BUENO ARMIJO, Antonio; RODRÍGUEZ PORTUGUÉS, Manuel

A. “El fumus boni iuris como criterio contrario al solicitante de medidas
cautelares. ¿Un traidor entre los aliados? Comentarios a los autos del
TSJ de Cataluña, del 16 y 17 de junio de 2006, sobre suspensión cau-
telarísima del referéndum sobre la reforma del Estatuto de Autonomía de
Cataluña”. En: Revista de Administración Pública. N° 172, 2007.
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Algunos cortos apun-

tes acerca de la nueva ley de arbitraje peruana”. En: Justicia y Derecho.
N° 3, enero 2009 (en <http://www.justiciayderecho.org/revista3/index.
htm>).
CARLEVARIS, Andrea. “Tutela cautelare ‘prearbitrale’: natura del

procedimento e della decisione”. En: Rivista dell’arbitrato. 2003.
CORREA DEL CASSO, Juan Pablo. “Arbitraje référé en Francia.

Reflexiones finales en torno a nuestro actual sistema de medidas cau-
telares en materia arbitral”. En: Anuario de Justicia Alternativa. N° 9,
2008.
CUCARELLA-GALIANA, Luis-Andrés. “La potestad de los árbi-

tros para decretar medidas cautelares”. En: Anuario de Justicia Alterna-
tiva. N° 5, 2004.
FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos. “Arbitraje y justicia cautelar”.

En: Revista de la Corte Española de Arbitraje. Vol. XXII, 2007.
37
EUGENIA ARIANO DEHO
GONZÁLEZ CASSO, Joaquín. Sobre el derecho al juez imparcial (o

quien instruye no juzga). Dikynson, Madrid, 2004.
JOVÉ, María Ángeles. Medidas cautelares innominadas en el proce-

so civil. J.M. Bosch, Barcelona, 1995.
LAPIEDRA ALCAMI, Rosa. La intervención judicial en la adopción

de medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional. Univer-
sitat de Valencia. Servei de Publicacions, Valencia, 2003 (consultable en
<http://www.tdx.cesca.es/TDX-0520104-133924/>).
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. “Referencia a la tutela cautelar

en el Derecho inglés”. En: Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XV, di-
ciembre, 2003.
MEROI, Andrea. “Imparcialidad del juez y medidas cautelares”. En:

Revista de Derecho Procesal de la Maestría de la PUCP. Año 1, N° 1,
setiembre de 2007 (en <http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/
node/66>).
MONTERO AROCA, Juan. “La imparcialidad judicial en el Conve-

nio Europeo de Derechos Humanos”. En: Ferrer Mac-Gregor-Zaldivar
Lelo de Larrea. La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estu-
dios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como in-
vestigador. T. IX, UNAM, México, 2008.
MORETTI, Carola. “L’imparzialità del giudice tra la cautela e il me-

rito”. En: Rivista di diritto processuale. 1996.
MUÑOZ SABATÉ, Lluis. “Las medidas cautelares en el arbitraje

tras la nueva ley de enjuiciamiento civil española”. En: Anuario de Justi-
cia Alternativa. N° 2, 2001.
PICÓ I JUNOY, Joan. La imparcialidad judicial y sus garantías. La

abstención y recusación. J.M. Bosch, Barcelona, 1998.
POZZI, Vittorio. “Arbitrato e tutela cautelare: profili comparatistici”.

En: Rivista dell’arbitrato. 2005.
38
SEQUEIROS, José Luis. “La CNUDMI modifica su Ley Modelo

sobre arbitraje comercial internacional”. En: Revista de Derecho Privado.
Nueva Época. Año VII, N°s 21-22, setiembre 2008 - abril 2009.
SILVA ROMERO, Eduardo. Adopción de medidas cautelares por el

juez y por el árbitro, ponencia en el “II Congreso Internacional del Club
Español de Arbitraje-El Arbitraje y la Jurisdicción (Madrid, 17-19 de
junio de 2007)”. En: <http://www.clubarbitraje.com/files/docs/Adopcion_
de_Medidas_Cautelares_por_el_Juez_y_por_el_Arbitro._Eduardo_Silva.
pdf>.
SILVESTRI, Caterina. Il référé nell’esperienza giuridica francese.

Giappichelli, Torino, 2005.
TARZIA, Giuseppe. “L’art. 111 Cost. e le garanzie europee del pro-

cesso civile”. En: Rivista di diritto processuale. 2001.
TOMMASEO, Ferruccio. “Il fondamento costituzionale della tutela

cautelare”. En: Cipriani (al cuidado de), Stato di diritto e garanzie pro-
cessuali. Atti delle II Giornate internazionali di diritto processuale civile.
ESI, Napoli, 2008.
TROCKER, Nicolò. “Il nuovo articolo 111 della costituzione e il

‘giusto processo’ in materia civile: profili generali”. En: Rivista trimes-
trale di diritto e procedura civile. 2001.
VARANO, Vincenzo. “Tendenze evolutive in materia di tute-

la provvisoria nell’ordinamento inglese con particolare riferimento
all’interlocutory injunction”. En: Rivista di diritto civile. I, 1985.
VIGNERA, Giuseppe. “La garanzia costituzionale della terzietà del

giudice civile”. En: Informazione previdenziale. Noviembre-diciembre
2003.
VON SCHLABRENDORFF, Fabian. “Régimen jurídico del arbitraje

en Alemania”. En: Anuario de Justicia Alternativa. N° 4, 2003.
WALTER. “L’arbitrato internazionale in Svizzera”. En: Rivista tri-

mestrale di diritto e procedura civile. 1989.
39
EUGENIA ARIANO DEHO
ZANON, Nicoló - BIONDI, Francesca. Diritto constituzionale

dell’or-dine giudiziario. Status e funzione dei magistrati alla luce dei
principi e della giurisprudenza costituzionale. Giuffré, Milano, 2002.
FUENTES
La Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1071 se ha

consultado en: <http://spij.minjus.gob.pe/DecretosLeg/decretosLeg.asp>.
La Ley Modelo sobre el Arbitraje Comercial Internacional de la Co-

misión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI), se ha consultado en: <http://www.uncitral.org/pdf/spanish/
texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf>.
Los Reglamentos CCI se han consultado de su página web: <http://

www.iccspain.org/>.
El Convenio Ciadi y su Reglamento de se ha consultado de su página

web: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp>.
Las resoluciones de la Corte Constitucional italiana se han consulta-

do en su página web: <www.cortecostituzionale.it>.
40
Tratamiento de la contracautela
en el Código Procesal Civil
Marianella Ledesma Narváez(*)
La autora analiza los aspectos procesales de mayor recurrencia

alrededor de la contracautela como presupuesto para la ejecu-
ción de la medida cautelar. Destaca que su finalidad es asegurar
una obligación originada en el ámbito del proceso, y en cuanto a
la caución juratoria, aconseja adecuado incorporar la suscrip-
ción de contratos de seguros para asegurar el resarcimiento del
afectado. Finalmente, aborda el tipo de responsabilidad civil que
impone la ejecución de la contracautela que puede sustentarse en
situaciones subjetivas como objetivas dependiendo de la ocurren-
cia de supuestos ajenos o no a la derrota.
I. IDEAS PRELIMINARES
El mecanismo para equilibrar los intereses de ambas partes en el pro-

ceso (el interés del demandante en que se adopte la medida cautelar fren-
te al interés del demandado de no sufrir perjuicios injustificados) no es
otro que la exigencia de una caución que constituye el remedio legal para
asegurar la indemnización de esos hipotéticos perjuicios que pudieran
causarse al demandado(1). Esta caución es calificada como contracautela,
(*) Profesora ordinaria de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jueza
Supernumeraria.
(1) “La caución procesal constituye un medio de garantía legal y genérico que presta una parte del proceso
que pretende realizar un acto procesal, cuya finalidad es asegurar las eventuales responsabilidades
pecuniarias que pudieran derivarse de dicha realización, de tal manera que la prestación de la caución
se convierte en presupuesto o requisito objetivo del acto a realizar. Obviamente no todos los actos
procesales están sujetos a la prestación de caución, sino solo los actos que implican la concesión de
una tutela jurídica beneficiosa para la parte, concedida ante una legitimación probable y que puede ser
posteriormente revocada”. DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA, Yolanda. Las cauciones procesales en la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil. Civitas, Madrid, 2001, p. 32.
41
como una nomenclatura especial al tema del aseguramiento aplicada al

proceso cautelar.
En el proceso concurren dos instituciones como garantía patrimonial.

Las medidas cautelares como los medios puestos a disposición del de-
mandante en un proceso para asegurar la tutela jurídica que solicita y la
contracautela, como garantía exigida legalmente para asegurar las con-
secuencias derivadas de la realización de un acto procesal en concreto,
como es, la ejecución del mandato cautelar.
La contracautela cumple la función de equilibrar las posiciones de las

partes en el proceso, evitando las consecuencias perjudiciales de una ac-
tuación procesal ilegítima. Se trata de un remedio legal, puesto a disposi-
ción de una de las partes del proceso para evitar que la apariencia de un
derecho, confirmado posteriormente como “infundado”, sea la causante
de una serie de consecuencias lesivas en su patrimonio.
Esto justifica que la contracautela tenga como objeto, el asegurar las

responsabilidades pecuniarias derivadas de la ejecución cautelar. Busca neu-
tralizar el eventual efecto dañoso de una resolución judicial (mandato caute-
lar) para el caso que esta no sea confirmada al decidir el derecho de fondo.
La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar dic-

tada sea injusta, sino por el hecho de que su expedición y ejecución im-
porta riesgo, que debe ser asumido por quien se beneficia con él. Con-
curre una cautela a favor del afectado con la medida cuyo objeto de
aseguramiento es diverso al del ejecutante, pues no solo el mandato del
juez se orientará a cautelar la satisfacción futura del derecho en litigio
sino en cautelar el daño que pudiere causar la ejecución de dicha medida;
de ahí que algunas opiniones disienten en calificar de contracautela a la
tutela del posible daño al afectado, pues en ambos casos hay cautela.
Si la medida cautelar es necesaria como medio para asegurar la efec-

tividad de la pretensión, es también necesaria la contracautela a fin de
prevenir los riesgos de la adopción de la medida cautelar, como límite al
derecho a la tutela judicial efectiva del demandante y como elemento in-
tegrante del derecho de defensa del demandado, que ve perturbado su pa-
trimonio, bajo la justificante de la apariencia de un buen derecho. Hay un
fin teleológico que concurre, cual es, mantener el “equilibrio” procesal
42
TRATAMIENTO DE LA CONTRACAUTELA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
entre las partes frente a la concesión a una de ellas de una tutela jurídica
fundamentada en una apariencia de derecho.
La contracautela responde a un principio de equidad, al manteni-

miento del equilibrio objetivo procesal, pues, busca coordinar dos ten-
dencias opuestas: por un lado se pretende neutralizar el posible daño que
la realización de la ejecución cautelar pueda acarrear a la parte contraria,
y por otro, se evita que, por el deseo de conceder una determinada tutela
jurídica, se llegue a poner en condiciones de inferioridad a la otra parte.
Como señala De Lucchi(2): “Mediante el aseguramiento de las responsa-
bilidades que surgen en la realización del mandato cautelar, se busca con-
trarrestar el daño que como consecuencia de esa realización se causa a la
otra parte que interviene en el proceso, equilibrando así los intereses de
las partes que acuden al proceso”.
Si el demandante que acude al proceso con un documento que justifi-

ca la apariencia de su derecho y solicita la adopción de una medida cau-
telar y esta se efectiviza, hay el riesgo de que dicha medida produzca una
serie de perjuicios actuales sobre el demandado, a pesar de estar justifi-
cada en un derecho aparente. Si la ulterior sentencia confirma el derecho
del demandante, los perjuicios causados al demandado habrán sido legí-
timos, en cambio, si transcurrido el proceso y dictada la resolución de-
finitiva, esta no confirma el derecho del demandante y, por lo tanto, es
absolutoria para el demandado, este habrá sufrido ciertos perjuicios injus-
tificados que deberán ser indemnizados.
En ese escenario, las medidas cautelares se convierten en medios de

garantía que aseguran la efectividad de la sentencia que se dicte en un de-
terminado proceso, lo que, en la mayoría de los casos, supone un asegu-
ramiento indirecto de un derecho subjetivo discutido en el proceso; por
su parte, la contracautela constituye un medio de garantía que dentro del
proceso, asegura el cumplimiento de determinadas obligaciones futuras,
de las que todavía no se conoce su existencia. En ambos supuestos tie-
nen como denominador común el ser medidas de garantía, prestadas en el
seno de un proceso, que se superponen frente a una relación jurídica prin-
cipal, ya sea presente o futura, con la finalidad de asegurar su efectividad.
(2) DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA, Yolanda. Ob. cit., p. 48.
43
II. CARACTERÍSTICAS
Dentro de las principales características de la contracautela señala-

mos las siguientes:
1. Legalidad: Es un medio técnico de garantía exigido legalmente

para asegurar el cumplimiento de la indemnización. No es la vo-
luntad de las partes la que determina la prestación de la contra-
cautela, sino que es el propio ordenamiento el que lo exige.
2. Garantía genérica: Una vez surgida la obligación de prestar la

contracautela, esta se materializa en diferentes medios de garan-
tía patrimonial establecidos por el ordenamiento. La contracau-
tela se constituye en el género mientras que el medio concreto
a través del cual se presta aquella constituye la especie, la que
puede ser de naturaleza real o personal, destacando en esta últi-
ma, la llamada caución juratoria.
3. Unilateral: Se presta por uno de los sujetos considerados como

parte en el proceso. Solo las partes enfrentadas en un proceso son
las que están sujetas a la prestación de la contracautela en senti-
do estricto; pero no necesariamente con sus propios bienes, sino
incluso ella puede operar con bienes de terceros que lo ponen a
disposición del juzgado para garantizar el pago de la posible in-
demnización. El artículo 613 del CPC lo admite bajo el siguien-
te texto: “La contracautela de naturaleza real se constituye con el
mérito de la resolución judicial que la admite y recae sobre bie-
nes de propiedad de quien la ofrece (...)”.
4. Incierta, futura e indeterminada del crédito asegurado con

la contracautela: Esto significa que cuando la contracautela se
presta, la relación principal garantizada aún no ha nacido; es más,
puede incluso no llegar a nacer, de ahí que es calificada de even-
tual, lo que determina que si llega a nacer dicha obligación, es
accesoria a ella, y si no se produce dicho nacimiento la contra-
cautela es devuelta al sujeto que la prestó.
5. Jurisdiccional: La obligación que asegura la contracautela no

tiene ninguna vinculación en el derecho sustantivo, su nacimiento
44
se produce en el ámbito del derecho procesal, en el seno de un

proceso y como consecuencia de la realización de un acto proce-
sal, como es, la ejecución de la medida cautelar.
6. Carga procesal: La contracautela queda configurada como carga

procesal, esto es, como elemento ineludible a cumplir si se quiere
ejecutar la medida cautelar; a diferencia de esta, que es una po-
sibilidad concedida al solicitante de una pretensión procesal que
puede o no utilizarla en su propio beneficio.
7. Instrumentalizada: La contracautela, como medio de garantía,

es instrumental de la obligación de hacer efectivas las responsa-
bilidades pecuniarias. Si bien la medida cautelar es instrumental
de la sentencia mientras que la contracautela lo es de la obliga-
ción sustantiva derivada de la realización de un acto procesal.
III. CONTRACAUTELA COMO PRESUPUESTO DE LA EJECU-

CIÓN CAUTELAR
Toda “medida cautelar” se construye sobre la base de dos presupues-

tos: una aproximación al derecho en conflicto y justificaciones para con-
trarrestar los efectos nefastos del tiempo en el proceso. Estos elementos
también aparecen recogidos en el texto del artículo 611 del CPC(3), en los
incisos 1 y 2, cuando hace referencia a la verosimilitud del derecho y al
peligro en la demora; pero, en el mandato cautelar el juez, no solo analiza
los elementos de la cautela sino que además aprecia las garantías que se
(3) Código Procesal Civil

Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión
definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de
lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o
por cualquier otra razón justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.
La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus
sucesores, en su caso.
La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.
45
deben exigir para quien soportará los efectos de la ejecución cautelar, en

caso genere perjuicios.
En el texto del citado artículo 611 del CPC se afirma que el conteni-
do de la decisión cautelar debe apreciar “la forma, naturaleza y alcances
de la contracautela”. Esta exigencia nos lleva a preguntarnos si esta es un
presupuesto o requisito objetivo de ejecutabilidad del mandato cautelar.
La contracautela es un presupuesto de la “resolución o providencia

cautelar” mas no de la medida cautelar en sí; esto implica que por más
que se ofrezca contracautela, si no se reúne los supuestos de la medida
cautelar (derecho y tiempo), el juez no podría amparar la medida caute-
lar solicitada. En otras palabras, no se puede aceptar el ofrecimiento de la
contracautela, si no se dan los supuestos para amparar la “medida caute-
lar” solicitada.
La contracautela es un requisito para el “mandato cautelar”; esto es,

que ante su omisión, el acto no podrá decretarse cuando la contracautela
adopte el carácter de presupuesto o requisito objetivo de procedibilidad;
o no podrá ejecutarse cuando adopte el carácter de presupuesto o requi-
sito objetivo de ejecutabilidad. En opinión de Coniglio(4), la contracaute-
la tiene una gran aplicación en las providencias cautelares, “como el solo
medio que pueda servir para asegurar preventivamente el crédito de re-
sarcimiento de aquellos daños que podrían resultar de la ejecución de la
medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como infundada.
De allí que se pueda hablar con propiedad de una condición impuesta
por el juez para conseguir la providencia cautelar”.
Se puede lograr que el juez conceda cautela, aun sin materializar la

contracautela, a pesar de haberse ofrecido y admitido, sin embargo, la
misma si será necesaria que se haya otorgado con antelación a la “ejecu-
ción” de la medida cautelar. Esto es, se requiere necesariamente la pre-
via incorporación de la contracautela antes de la ejecución del mandato
cautelar.
(4) CONIGLIO, Antonio. Il sequestro giudiziario e conservativo. 3ª edición, Giuffré, Milán, 1949, p. 11,
citado por PODETTI, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1956,
pp. 63-64.
46
Rivas(5) explicando esta distinción señala: “Una vez dispuesta la me-

dida cautelar por decisión judicial, aparece la necesidad que se produz-
ca o concrete un nuevo presupuesto, pero esta vez para la efectivización,
concreción o traba material de la medida: se trata de la contracautela”. La
contracautela es un presupuesto para la “ejecución” de la medida caute-
lar y sirve para contrarrestar los perjuicios que puede acarrear al afecta-
do con la medida. Este perjuicio se diluye cuando la pretensión discutida
en el proceso principal y garantizada con la medida cautelar es amparada.
Como señala textualmente el artículo 620 del CPC: “Resuelto el principal
en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la
contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho”.
El hecho de que el artículo 611 del CPC al referirse a los requisitos

para la solicitud de medidas cautelares condicione a la prestación de la
contracautela, no puede entenderse como una vulneración a la tutela ju-
dicial efectiva, por muy gravosa que dicha contracautela sea. Si la me-
dida cautelar es necesaria como medio para asegurar la efectividad de la
sentencia, es también necesaria para la contracautela, a fin de prevenir
los riesgos de la ejecución de la medida cautelar, como límite al derecho
a la tutela judicial efectiva del demandante y como elemento integrante
del derecho de defensa del demandado, que ve perturbada su disposición
patrimonial justificada únicamente por la apariencia de un buen derecho.
Esta exigencia es constitucional pues se debe entender que el derecho a la
tutela judicial efectiva es aplicable tanto para el demandante como para el
demandado, sobre la que debe establecerse un razonable equilibrio entre
ellas.
IV. EFECTOS DE LA OMISIÓN DE LA CONTRACAUTELA
Uno de los supuestos que no regula nuestra legislación son los efec-
tos que genera la omisión de la contracautela o la “insuficiencia” de esta,
al momento de la ejecución de la medida cautelar.
La contracautela no se presenta ni como facultad ni como obligación,

sino como una carga procesal en el sentido que si se quiere realizar el
(5) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima, 2000, p. 38.
47
acto (medida cautelar), debe el actor asumir la prestación de la contra-

cautela, y si no lo hace, él solo asumirá las consecuencias de su negativa;
esto es, la imposibilidad de realizarlo.
Para Acosta(6), los jueces deben ser especialmente cuidadosos para

exigir la previa caución al solicitante de la medida; pero ha ocurrido,
ocurre y ocurrirá que no obstante ese cuidado, la medida se dispone y
ejecuta sin que la contracautela se preste, tal como se habría ofrecido, o
que la garantía acordada devenga insuficientemente y se haga necesario
mejorarla.
En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qué remedio debe

escoger el afectado para protegerse de las consecuencias perjudiciales
que la falta o insuficiencia de la contracautela pueden ocasionarle. Se
propone a ello, el levantamiento, la caducidad y la nulidad. La pregunta
no es ociosa porque una elección desafortunada del instrumento procesal
puede conducir al rechazo de la pretensión revocatoria, en virtud de los
distintos efectos que cada uno de los medios impugnativos señalados pro-
duce. Dice Acosta, el incumplimiento de una contracautela real “no lleva
directamente a la caducidad de la medida” toda vez que las hipótesis de
caducidad están explícitamente legisladas y entre ellas no se menciona la
citada. En cuanto a la nulidad, se considera que la contracautela no es re-
quisito ni condición del otorgamiento de la medida, sino de su ejecución,
por lo que su incumplimiento no afecta la validez del trámite. Por elimi-
nación va quedando el remedio del levantamiento. “La circunstancia de
haberse omitido fijar la contracautela, no determina que deba revocarse la
medida precautoria, sino que la misma podrá ser levantada en el supuesto
que la contracautela señalada se vea incumplida por el embargante”.
En igual sentido, Podetti(7) señala: “Siendo la contracautela, un pre-

supuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumpli-
miento. En caso de que no se hubiera procedido así, habría que emplazar
perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibi-
miento de levantarla sin más trámite”.
(6) ACOSTA, José. El proceso de revocación cautelar. Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1986, pp. 46-47.
(7) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 64.
48
Un referente sobre el particular encontramos en el caso de Banco

Nuevo Mundo con la Superintendencia de Banca y Seguro seguido ante
el 26 Juzgado Civil de Lima, (Exp. N° 15289-2001), en la que se otorgó
y pretendió ejecutar una medida cautelar sin haber materializado previa-
mente la contracautela real ofrecida por el solicitante; en tales circuns-
tancias la ejecución de la medida no podría seguir desarrollándose, moti-
vando que se dispusiera el levantamiento de ella hasta que el beneficiado
cumpla con entregar la caución real ordenada”(8). Hay que recordar que
ambas cautelas se ejecutan de manera simultánea, pues no puede haber
ejecución cautelar sin haber materializado previamente la entrega de la
contracautela al proceso cautelar.
Felizmente, en estos últimos tiempos resulta grato apreciar pronun-

ciamientos judiciales que asumen la posición de considerar a la contra-
cautela como un elemento de operatividad, indispensable para la ejecu-
ción de la cautela. Véase la ejecutoria, emitida por la Sala Comercial de
Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crédito Aelu con Andrés Higa
Yaka y otros (Exp. N° 219-2005 de fecha 30/06/2005) por el que anula la
resolución apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro
conservativo, por los siguientes argumentos: “la naturaleza y alcances de
la contracautela deben ser determinados por el juez al momento de dictar
la decisión cautelar, tal y como lo disciplina el tercer párrafo del precita-
do artículo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecución, pues de
otro modo surgirá una objetiva desprotección para el demandado o para
terceros respecto de los perjuicios que la ejecución de la medida pueda
causar en su persona y/o patrimonio (…) en tal sentido, la resolución im-
pugnada resulta nula por no ajustarse al mérito del derecho, más todavía
si de lo actuado no aparece que el expediente principal haya merecido
(8) Véase el considerando quinto de la Resolución N° 92 del expediente citado que dice: “al respecto el
artículo 613 del CPC indica que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida
cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución; resulta evidente que
tal articulado, que la contracautela debe constituirse previamente siempre y cuando la naturaleza de la
contracautela lo exija; en el presente caso es necesario su materialización; siendo la contracautela condi-
ción de la ejecución de las medidas cautelares otorgadas, su falta de cumplimiento imposibilita a su vez
la materialización de las medidas; que al haberse ordenado ejecutar las medidas sin haberse materializa-
do la contracautela, se ha violado el principio de igualdad, toda vez que se entiende que la Resolución
N° 2 surte todos sus efectos tanto para la parte demandante como la demandada, premisa que no ha
contemplado la citada Resolución N° 87; por esta razón se declara fundada la oposición, en consecuencia
previamente a ejecutarse las medidas cautelares otorgadas, materialícese la contracautela aceptada por
este Despacho (…) y cumplida la efectivización de la contracautela procédase a la ejecución de las medi-
das otorgadas; dejándose sin efecto por ahora la inscripción de las medidas cautelares otorgadas”.
49
sentencia que permita ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad

de ofrecimiento de contracautela que refiere el artículo 615 del CPC”.
En un sentido adverso a lo expuesto, aparece el pronunciamiento de

la Sala Civil Suprema Transitoria. N° 216-2004-Lima, del 4 de junio de
2004, en la apelación promovida por Constructora Upaca S.A., contra
la resolución que declara procedente la solicitud cautelar y dispone que
antes de la ejecución de la medida, la recurrente presente una fianza ban-
caria de ejecución automática e irrevocable, bajo apercibimiento de de-
jarse sin efecto dicha resolución cautelar.
La Sala declara la nulidad de la resolución apelada, señalando que:

“Si bien la contracautela ofrecida por la accionante no produce convic-
ción respecto al derecho que se pretende proteger con esta, también es
cierto que técnicamente el pronunciamiento para solicitar la corrección
de esta no es el adecuado, pues antes de conceder la medida, la Sala Su-
perior debió requerir se cumpla con regularizar la fianza solicitada y solo
luego de cumplido con ello conceder la medida cautelar”.
Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un

presupuesto de la resolución cautelar, que debe estar materializada al mo-
mento de dictarse la resolución y no al momento de la ejecución de esta.
No compartimos la idea del Colegiado Superior, en el sentido de que afir-
ma que la garantía debió ser entregada para que luego sea concedida la
medida; todo lo contrario, asumimos la posición que esta debió ser con-
cedida pero en tanto no se hubiera materializado la garantía de la con-
tracautela no se hubiera podido ejecutar la medida dictada a favor del
peticionante.
Nuestra posición para asumir que la contracautela es un presupues-

to para el mandato cautelar y para su posterior ejecución radica en la idea
del equilibrio procesal. El juez otorga tutela urgente y de manera “simul-
tánea”, tanto al actor como al afectado con la medida cautelar. Esta tute-
la simultánea a la cautela es calificada como contracautela y responde al
principio de igualdad, pues se busca garantizar a la parte que va a sopor-
tar los efectos de la ejecución cautelar el resarcimiento en caso se genere
un perjuicio, todo ello, para contrarrestar la ausencia de la contradicción
inicial que caracteriza al proceso cautelar y sobre todo, la falta de certeza
sobre el derecho en conflicto.
50
V. CLASES DE ASEGURAMIENTO
Afirmamos que la situación jurídica en la que se presta la contracau-

tela constituye un medio genérico de garantía y el cómo se constituye
esta es la especie; vale decir, si se presta a través del contrato de prenda,
se le podría atribuir naturaleza jurídica de prenda convencional; sin em-
bargo, esto no significa que la contracautela deba asimilarse a la de cual-
quier medio de garantía jurídico privado, pues, difiere en aspectos como
que la contracautela es una garantía legal; esto es, es la ley la que deter-
mina la posibilidad de exigir esa caución a través del órgano jurisdiccio-
nal, mientras que las garantías en el ámbito privado se conciben funda-
mentalmente como garantías consensuadas puestas a disposición de los
particulares para ver aumentada la seguridad de que el crédito será sa-
tisfecho. Por otro lado, las garantías jurídico-privadas, a diferencia de la
procesal, actúan únicamente en el ámbito sustantivo, al margen de cual-
quier proceso.
Cuando las garantías civiles se trasladan al proceso, según su natura-

leza se divide en garantías reales y personales.
a) La contracautela real se va a expresar en una suma de dinero,

títulos o bienes, que pueden pertenecer al propio beneficiado o
incluso a terceros, quienes darán su conformidad para ofrecerlos
como garantía en beneficio del afectado con la medida cautelar.
Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en registro,

ella debe ser ofrecida con la solicitud cautelar y materializada su
inscripción no necesariamente antes de la ejecución de la medida
cautelar. Como dice el texto del artículo 613 del CPC, “la contra-
cautela de naturaleza real, se constituye con el mérito de la reso-
lución judicial que la admite y recaerá sobre bienes de propiedad
de quien la ofrece; el juez remitirá el oficio respectivo para su
inscripción en el registro correspondiente”.
La contracautela real se constituye a partir del mandato judicial

que la admite. No es suficiente que se ofrezca sino que esta se
constituye con la resolución judicial que la “admite”; sin embar-
go, este enunciado requiere de algunas precisiones. La inscrip-
ción registral de la contracautela es oponible erga omnes, pero
51
esta no se constituye con la inscripción de la garantía real en Re-

gistros Públicos. Para tal efecto, señala la norma, el juez remitirá
el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspon-
diente. Esta redacción trata de responder a la exigencia, que la
contracautela real se tiene por constituida con el mérito de la pro-
pia resolución judicial, no siendo su inscripción elemento cons-
titutivo de ella; por lo tanto, la ejecución cautelar asegurada con
garantía real, perfectamente podría ingresar a ejecutarse en tanto
se logra la inscripción registral de la contracautela. Si la razón
de ser de la cautela es la urgencia y siendo la contracautela un
elemento para la ejecución de la medida cautelar, tratándose de
bienes registrados, no será un requisito para su constitución la
inscripción, pues, a tenor del artículo 613 del CPC, esta se tiene
constituida con el mérito de la resolución judicial que la admite.
Se precisa además que la contracautela real recae sobre los bienes

de propiedad de quien la ofrece. Esta precisión es correcta porque
el bien que se entrega en garantía del beneficiado con la medida
para asegurar los daños posibles del afectado con ella, es una afec-
tación jurídica que se constituye sobre este, y por lo tanto, ese acto
de disposición debe ser realizado por quien tiene la titularidad del
bien. El artículo 923 del CC señala que uno de los atributos de la
propiedad es la disposición, por lo tanto, es válido que se exija que
sea el propietario del bien, quien ofrezca este, como garantía real.
Ahora bien, véase que el artículo 613 del CPC no prohíbe que un
tercero entregue un bien de su propiedad para asegurar el posible
daño que pueda generar la actividad del demandante con la ejecu-
ción cautelar. La regla es que la contracautela real recaiga sobre
bienes de propiedad de quien la ofrece y este fija un valor de ga-
rantía sobre el bien que se afecta jurídicamente.
b) La contracautela personal se expresa en la fianza, sin embargo,

en el ámbito del proceso civil, se contempla también como ga-
rantía personal al “juramento” del propio afectado o promesa de
terceros, de reconocida solvencia económica, de responder por el
perjuicio que pudiera producir la ejecución cautelar; por ejem-
plo, un banco u entidad financiera podría otorgar esa contracaute-
la, siempre y cuando el derecho en discusión no esté relacionado
con la mala fe o con la actividad ilícita del banco.
52
Esta caución por juramento es un mecanismo bastante generalizado

en la actividad cautelar, a pesar de que este, no es un recurso idóneo para
garantizar ese resarcimiento. No es suficiente que exista la buena volun-
tad por parte de quien presta ese juramento sino que es necesario que la
parte que se compromete bajo juramento a la indemnización tenga sol-
vencia económica para poder asumir el resarcimiento, pues, de qué le ser-
viría al afectado contar con una condena indemnizatoria si el obligado a
indemnizar (quien ofreció caución juratoria), no es titular de bienes o de-
rechos de crédito a su favor con los cuales pueda responder con la obliga-
ción generada por la ejecución cautelar. Estamos ante un sistema perver-
so, que brinda tutelas unilaterales a favor del actor pero que desprotege
simultáneamente el real resarcimiento del que sufre las consecuencias de
la ejecución cautelar. Este desequilibrio creado a consecuencia de una ga-
rantía simbólica, como es el juramento, debería desaparecer a fin de per-
mitir mecanismos de aseguramiento reales, para toda aquella persona que
se ve afectada con la ejecución de una medida cautelar. En esa misma
línea de opinión, Ariano considera que: “El neo legislador procesal, en
lugar de sincerar el sistema y establecer que no toda resolución conceso-
ria de tutela cautelar requiere para su eficacia que se constituya una ga-
rantía de los eventuales daños o lo que es lo mismo, que según las cir-
cunstancias el juez puede o no establecer la condición de una garantía
para la eventual indemnización de los daños que pudiera provocar la eje-
cución de la medida, ha establecido que el juez puede dar por “buena “ la
caución juratoria siempre que ella le resulte “proporcional y eficaz” Y la
verdad es que jamás una mera promesa de indemnizar los daños es pro-
porcional y eficaz”(9).
Al abordar este tema de la caución juratoria nos obliga a señalar que

a través de la contracautela no solo se ejerce una función de asegura-
miento sino que también se añade una función psicológica, por cuanto su
exigencia provoca en el ánimo del sujeto a prestarle una mayor respon-
sabilidad a la hora de solicitar la realización del acto. Como dice Herre-
ros, “dicho factor psicológico actúa como una constricción del ejercicio
de una facultad procesal, de tal manera, que el obligado a prestar cau-
ción sabe que tal actuación procesal está sujeta al aseguramiento de las
(9) ARIANO DEHO, Eugenia. “¿Un cautelar renovado?”. En: Manual de actualización civil y procesal
civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 22.
53
posibles responsabilidades pecuniarias, para el caso de que la tutela con-

cedida no se confirme, por lo que mantendrá especial cuidado en solicitar
la realización de un acto procesal en base a una apariencia sólida de de-
recho. Por esta razón, las cauciones procesales previenen un uso indebi-
do del proceso y evitan estratagemas dilatorias de los litigantes”(10). Esta
función de constricción, a la luz de la caución juratoria, no opera; todo lo
contrario, en nuestro medio, es un mecanismo casi generalizado recurrir a
ella para evitar el incremento de los costos del proceso y sobre todo vin-
culaciones futuras para un resarcimiento real, pues, estas garantías resul-
tas inocuas para alcanzar su finalidad.
La fianza entendida como la garantía prestada por una persona dis-

tinta de la que aparece obligada, es definida como un contrato por el cual
una tercera persona distinta del acreedor y del deudor, se obliga al cum-
plimiento de una obligación principal subsidiariamente, es decir, para el
caso que el deudor no la cumpla en el tiempo y forma en que se obligó a
llevarla a efecto, aunque también es posible la concertación de una fianza
personal que responda solidariamente.
En materia de fianza, hay la tendencia a recurrir a la fianza bancaria,

que supone más que una fianza convencional cualificada por la persona
del fiador, que es un Banco. El Banco se convierte en fiador de su cliente
en determinadas relaciones jurídicas de este, reforzando la seguridad del
tercero acreedor que será satisfecho en su crédito. En el supuesto de que
la obligación principal fuera incumplida, el acreedor reclamará al Banco
las cantidades a él debidas.
La carta fianza tiene un contenido concreto: de una parte se hace

mención a una cantidad concreta máxima por la que se afianza, así como
un plazo específico, pasado el cual, el Banco queda liberado de sus obli-
gaciones como fiador. También es práctica habitual bancaria que en las
pólizas de afianzamiento se entienda contraída la obligación con carácter
solidario; es decir, incumplida la obligación, el acreedor puede dirigirse
indistintamente contra su deudor o contra el Banco.
(10) HERREROS PEREZAGUA, Juan Francisco. La condena en costas: procesos declarativos civiles. J.M.
Bosch, Zaragoza, 1994, p. 42.
54
VI. REFERENTES PARA FIJAR LA CONTRACAUTELA
El mandato cautelar debe estar en correlación con el objeto de la pre-

tensión discutida, a diferencia de la contracautela que tiende a garantizar
daños como consecuencia de la realización de la medida cautelar, de tal
manera que su exigencia debe estar en función del concepto ulterior que
se asegura, con independencia de la pretensión principal deducida en el
proceso.
La determinación de la naturaleza y del monto de la contracautela se

halla librada al criterio judicial, como señala el artículo 613 del CPC: “La
admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será de-
cidida por el juez quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, gra-
duarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente”.
En efecto, el juez, luego de analizar los presupuestos de la medida caute-
lar apreciará la garantía que ofrece el beneficiado con la medida y fijará la
naturaleza y el monto de esta, así como determinará el beneficiario de la
garantía real, en caso de que se produzca daño con la ejecución cautelar.
En este último caso, el beneficiario de la medida no siempre podría ser el
propio demandado pues concurre la posibilidad de afectar por desconoci-
miento del solicitante, bienes de propiedad de tercero; de ahí que el juez al
momento de fijar la contracautela debe tener en consideración que la afec-
tación no cubre el daño al demandado sino también la posibilidad del daño
a terceros indeterminados. El artículo 624 del CPC regula precisamente
este supuesto, la responsabilidad por afectación de bien de tercero.
En cuanto a los referentes al que podría recurrir el juez para fijar

el monto de la contracautela, se dice que podría tomar “el derecho sus-
tantivo materia de la pretensión”, sobre el cual, se debe compulsar un
mayor o menor grado de verosimilitud, de tal manera que frente a un de-
recho con una alta probabilidad de certeza, la contracautela operará con
menor grado y viceversa; a tal punto, que cuando se adquiere la certeza
de que el derecho es fundado, ya no se requiere de ningún aseguramien-
to, tal como lo refiere expresamente el artículo 615 del CPC(11). No parece
(11) Debe precisarse, que el escenario de este supuesto es totalmente diferente a la tutela cautelar propiamente
dicho, pues, aquí estamos ante la existencia de una sentencia, que estima un derecho y que se busca luego
de ello ingresar a una fase de ejecución de este fallo; el que por la impugnación aparece suspendida la
ejecución de sus efectos.
55
adecuado el criterio de valoración de la naturaleza y contenido de la pre-

tensión, puesto que la garantía que supone la contracautela no asegura
dicha pretensión, sino la justificación para adoptarla; la naturaleza y el
contenido de la pretensión se encuentra asegurada con la medida cautelar.
Otros criterios consideran que para graduar la contracautela se debe

tomar como referente la “capacidad económica” del que ofrece la contra-
cautela; criterio que también se cuestiona pues se estaría diferenciando a
los litigantes en atención a sus posibilidades económicas, esto es, si hay
dudas sobre la solvencia material del que la ofrece, su juramento sería in-
suficiente para tomarlo como garantía; a diferencia, que si es notoria la
capacidad económica del que la ofrece, el simple juramento sería sufi-
ciente para asegurar el resarcimiento.
También concurre otro indicador para la graduación, como es, la es-

timación de la “proyección del daño” que podría causar con la ejecución
cautelar al ejecutado. Esta última posición resulta más atendible, pues en
un embargo en forma de depósito, el riesgo del daño será menor que en
un embargo en forma de intervención en administración. Otro ejemplo
podría darse en el caso de que la deudora sea una empresa, la misma que
es propietaria de un edificio libre de afectaciones y además de fondos en
sus cuentas bancarias en el sistema financiero; en ese escenario pedir un
embargo en forma de retención sobre los fondos de sus cuentas banca-
rias sería perjudicial frente a un embargo en forma de inscripción sobre el
edificio, pues, tratándose de una empresa deudora que desarrolla su acti-
vidad comercial recurriendo para ello a la actividad bancaria, un embargo
(retención) sobre sus cuentas pondría en alerta al sistema financiero para
evitar ampliarle líneas de crédito, sobregiros, entre otros, que sería perju-
dicial para el desarrollo de la actividad de la empresa deudora. Si se op-
tara por una afectación que por su sola ejecución nos haga proyectarnos
en un posible daño, lo recomendable sería ya no contar con cauciones por
juramento, sino por garantías más idóneas para el resarcimiento posible.
Debemos agregar que la proyección del posible daño debe tomar en

cuenta además la intensidad de la medida, esto es, el monto o la frecuen-
cia con la que se debe operar. Este indicador de la “proyección del daño”
guarda relación con una de las reglas de la actividad cautelar, cual es, que
el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con per-
juicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles.
56
VII. TEMPORALIDAD DE LOS MECANISMOS DE ASEGU-

RAMIENTO
Se puede ofrecer mecanismos de aseguramiento, pero, con una vi-

gencia sujeta a un plazo. Su vencimiento y la falta de renovación, produ-
ce la pérdida del efecto garantizador, efecto que se extenderá de manera
refleja a la propia medida garantizada, en la forma que señala la última
parte del artículo 613 del CPC, esto es, sin necesidad de requerimiento al
que ofreció la contracautela y dentro de tercer día de vencido el plazo.
Este efecto resulta coherente con la razón de ser de la contracaute-

la en el procedimiento cautelar, pues, no sería razonable que se mantenga
una cautela sin que se mantenga asegurado el resarcimiento del afectado.
Hay que recordar que la contracautela se funda en el principio de igual-
dad, como expresión del equilibrio procesal, pues no solo se debe pre-
tender asegurar al actor un derecho no actuado, sino que también debe
preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resar-
cimiento de los daños, si aquel derecho no existiera.
Hay que precisar que la carga de renovar la contracautela sujeta a

plazo, corresponde al beneficiado con la medida cautelar ejecutada, mas
no al beneficiado con el aseguramiento; esto significa que será el propio
peticionante de la medida cautelar, el que tendrá que ser diligente en la
renovación de su garantía, pues, no operará ningún requerimiento previo
al juez. Hay un plazo legal fijado de tres días, contados al vencimiento
del plazo de la garantía. Esto significa que vencido dicho plazo, sin reno-
vación de garantía, la medida cautelar queda sin efecto, de pleno derecho.
VIII. CUANTIFICACIÓN DEL ASEGURAMIENTO
La garantía que se ofrece como contracautela está sujeta a una cuan-

tía o valor de aseguramiento. Tomando como referencia la redacción del
texto del artículo 613 del CPC podemos decir que la garantía tiene que
ser analizada en cuanto a su naturaleza (personal y real) y en cuanto al
monto del aseguramiento. Textualmente se dice: “La admisión de la con-
tracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez,
quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla
o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente”.
57
Si bien, tanto el texto del artículo 613 y los requisitos de la solicitud

cautelar que regula el artículo 611 del CPC hacen expresa referencia a los
alcances de este aseguramiento, encontramos algunos cuestionamientos
a la trascendencia del monto que fija el juez como garantía. La reflexión
parte por asumir el supuesto que el daño que se haya generado con la eje-
cución cautelar haya superado el monto asegurado en la contracautela;
esto no significa que el ejecutante de la medida responderá solo por la
suma asegurada, sino que su responsabilidad –en cuanto a la cuantía– se
extiende a resarcir el “íntegro” del daño generado con la ejecución cau-
telar y no se limita estrictamente al valor del aseguramiento; de ahí que
nos preguntamos qué tan necesario sería fijar esos montos en las cuantías
de las contracautelas. La respuesta fluye por sí sola, bajo la aplicación de
uno de los principios del derecho: todo aquel que causa un daño está obli-
gado a indemnizarlo; por lo tanto, el ejecutante no puede eximirse de asu-
mir el resarcimiento en toda su magnitud, bajo el argumento que solo se
vincula por el valor del aseguramiento que ofreció en la contracautela.
Sobre el particular, Monroy(12) sostiene que si el propósito es declarar que
el solicitante de la medida debe cubrir los daños, ello resulta innecesario,
pues el deber y el derecho al resarcimiento al verificarse el daño se en-
cuentran sobreentendidos, peor aún, significa llover sobre mojado, al es-
tablecer en una caución juratoria una cifra monetaria, mezclando la inútil
caución genérica que es la juratoria, con una caución concreta, inexisten-
te más allá de las palabras.
Esta situación difiere en el caso de garantías entregadas por terceros

al proceso cautelar. En este caso, el valor de aseguramiento que se cons-
tituye sí tiene un rol fundamental pues vincula al garante por ese monto
(valor de garantía), sin embargo, si esta garantía es insuficiente, pues, no
tiene una cobertura para resarcir el íntegro del daño, solo responderá por
el valor de aseguramiento y la diferencia lo tendrá que asumir directa-
mente el beneficiado y ejecutante de la medida cautelar.
Todo lo expuesto nos permite afirmar que el objeto de la contracau-

tela es asegurar un crédito futuro e indeterminado; pues, no ha surgido
todavía la obligación de indemnizar daños y perjuicios, por lo tanto, el
(12) MONROY PALACIOS, Juan. “Una interpretación errónea: a mayor verosimilitud, menor caución y vi-
ceversa”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima, 2005, p. 243.
58
importe de dicha obligación no puede todavía conocerse. De ahí que des-

conociéndose el importe del crédito que se pretende asegurar, el impor-
te de la contracautela sea asimismo difícil de cuantificar. A tal efecto, el
legislador no puede utilizar parámetros objetivos y concretos para fijar
la cuantía de aquella, sino que tiene que hacerlo en función de “criterios
de previsión”. Uno de ellos puede ser la valoración del fundamento de la
solicitud de la medida, por cuanto dicha valoración realmente puede tra-
ducirse en un futuro, en los daños y perjuicios que se ocasionen al de-
mandado, si la medida cautelar adoptada fue injustificada. Más allá de la
forma como se otorgue la contracautela, nada impediría que se cumpla el
principio rector de la responsabilidad civil, cual es, todo aquel que cause
un daño debe repararlo.
IX. LA EJECUCIÓN DE LA CONTRACAUTELA
1. El procedimiento para la ejecución

La responsabilidad de indemnizar surge por la ejecución del manda-
to cautelar y constituye un caso de responsabilidad extracontractual naci-
da exclusivamente en el ámbito procesal y que se asegura, por medio de
la contracautela.
Si la tutela jurídica que se ha brindado a través de la medida caute-

lar, es confirmada luego por el órgano judicial, la contracautela ofrecida
queda cancelada de pleno derecho (artículo 630 del CPC). Esto significa
que si se confirma el aseguramiento, no surge la obligación de indemni-
zar daños y perjuicios por lo que la garantía prestada queda sin efecto. En
cambio, si la tutela jurídica que se brindó es revocada por el órgano judi-
cial, esto determina que ella se realizó en base a una apariencia de dere-
cho que luego es confirmada como falsa. El artículo 621 del CPC acoge
el supuesto de la demanda infundada, como condicionante para ser con-
denado a la indemnización. En opinión de Ramírez(13), esta condicionante
debe extenderse a los casos de sentencia que declare improcedente la de-
manda; igualmente, cuando se declare fundada una excepción. “Es ten-
dencia conocida limitar el derecho a la indemnización solo para aquellos
(13) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “El abuso de las medidas cautelares”. En: III Congreso Internacional de
Derecho Procesal. Universidad de Lima, 2005, p. 316.
59
casos en que se declara infundada la demanda, tal como lo dice, restric-

tivamente, la letra de la ley. Creemos que se trata de una deficiencia le-
gislativa antes que de una toma de posición al respecto, pues, el daño se
produce en igual intensidad cualquiera que sea la razón de la no tutela
del derecho demandado”. Para Monroy(14), “en todos los supuestos en los
cuales el proceso termine sin una sentencia que ampare el derecho pre-
tendido por el demandante, nace la obligación procesal que este restituya
los derechos afectados al sujeto que soportó la medida”.
Concurren diversos supuestos sobre los que puede operar la indem-

nización. Al lado del tradicional principio de la culpa, concurre el princi-
pio de responsabilidad por riesgo o sin culpa, para responder de manera
automática ante la derrota, bajo una tutela rápida del derecho a cobrar la
indemnización por daños siempre y cuando dicho derecho esté asegurado
por la contracautela.
El hecho de que la contracautela se preste en el seno del proceso y

que sea exigida legalmente para asegurar responsabilidades pecuniarias
dimanantes de la realización del mandato cautelar provoca que sea la re-
solución judicial la que determine si se han producido dichas responsa-
bilidades para poder hacer efectiva la garantía. Como se puede advertir,
un elemento sustancial para hacer efectiva la contracautela es contar con
una declaración de condena para indemnizar por los daños y perjuicios
causados con la ejecución de la medida cautelar. La condena no establece
la suma líquida para abonar por concepto de daños y perjuicios, porque
estos se deben liquidar previamente mediante incidente, tal como lo seña-
la el artículo 621 del CPC. En conclusión, cuando se revoque una tutela
concedida, la que ha estado condicionada a la prestación de una contra-
cautela, se supone –sin demostración alguna– que los perjuicios se infrin-
gieron, por lo que debe condenarse al pago de la indemnización, reser-
vando su liquidación para la fase de ejecución. Estamos ante un supuesto
de responsabilidad objetiva o por riesgo, en la que el sujeto que ejecuta
la medida cautelar, responde por los daños que esa ejecución genere, con
independencia que su comportamiento no sea culpable.
(14) MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 382.
60
En relación al procedimiento a seguir para la ejecución de la contra-

cautela, se exponen diversas opiniones. Se dice que debe asumirse el pro-
cedimiento para la ejecución de sentencias; para otros debería concurrir
un ulterior proceso declarativo pidiendo la indemnización de los daños y
perjuicios derivados de la realización de la ejecución cautelar. Otra opi-
nión considera que se debe formular demanda reconvencional en el pro-
ceso principal, con carácter subsidiario, reservando la liquidación para la
fase de la ejecución de sentencias; también se dice que se debe interponer
una demanda incidental, reclamando daños y perjuicios, una vez revoca-
da la tutela cautelar. Nuestro Código Procesal asume como mecanismo
para el resarcimiento, el mismo momento procesal en que la tutela soli-
citada, y para la cual se prestó la contracautela, es revocada, siguiendo el
procedimiento que establece el artículo 621 del CPC “la indemnización
será fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo
traslado por tres días”.
En el caso de pretensiones acumuladas que se amparan parcialmen-

te, la ejecución de la contracautela recaerá en caso de que la pretensión
desestimada haya estado asegurada con la ejecución de alguna medida
cautelar, caso contrario, no procedería la ejecución de esta.
2. Naturaleza de la contracautela
Se debe partir por dilucidar si la responsabilidad civil derivada de la
ejecución cautelar es meramente “objetiva”, esto es, si el solo hecho de
la derrota justifica el resarcimiento del daño, en el que habría que limi-
tarse a probar el quántum o es que se trata de una responsabilidad “sub-
jetiva”, sometida a la valoración de las justificaciones que pudieron moti-
var a buscar el aseguramiento de la pretensión en discusión. Sea en uno u
otro aspecto que se enfoque la responsabilidad civil derivada de la ejecu-
ción cautelar, la prueba de la cuantificación del daño es vital para fijar el
monto de la indemnización.
A tenor de lo expuesto en el artículo 621 del CPC, la indemnización

de daños y perjuicios se impone con carácter objetivo sin necesidad de
establecer la culpabilidad siempre que la tutela cautelar sea revocada. El
supuesto que acoge el artículo 621 del CPC para la condena a indemni-
zar, es el que se declare “infundada” una demanda cuya pretensión estu-
vo asegurada con medida cautelar. Acreditar el daño y el quántum es una
61
carga de la parte afectada, de ahí que el propio texto del artículo 621 del
CPC pone énfasis en precisar que la condena se hará “a pedido de parte”.
La condena a que hace referencia dicho artículo encierra una respon-

sabilidad objetiva, por el mero hecho de la derrota; sin interesar la exis-
tencia o no de culpa, dolo o mala fe procesal; mientras que, para el resto
de supuestos, debía regir las normas generales de responsabilidad extra-
contractual por culpa o negligencia.
¿Cómo opera la responsabilidad objetiva, en el caso del artículo 621

del CPC? El deber de resarcimiento nace del principio de sucumben-
cia. Basta la derrota en el principal para que el deber de indemnizar se es-
tablezca en el proceso cautelar. Condorelli(15) justifica la responsabilidad
objetiva porque “la medida cautelar es un instrumento peligroso para el
contrario y para quien la usa. Es como un arma rápida y celosa que debe
ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo
de quien la pide. Es difícil concebir que se admita la necesidad de pro-
bar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante fran-
quicia, para obtener que se resarzan los daños injustamente ocasionados.
Entre quien usó en su beneficio una medida cautelar con la mejor buena
fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre sin que en
ninguna hipótesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a
quién han de cargarse las consecuencias”; sin embargo, en opinión de Ra-
mírez(16), no todo el que pierde un proceso tiene culpa, ni necesariamen-
te ha abusado del proceso. En tal sentido, una responsabilidad objetiva
de carácter general sería injusta, pero tampoco creemos que una respon-
sabilidad subjetiva, basada siempre en la culpa o el dolo, sea la solución.
La culpa debe ser el punto de partida, pero admitiendo parámetros objeti-
vos en que esta no es necesaria para condenar al pago de una indemniza-
ción. Por ejemplo, ¿el afectado con una medida emitida por el juez de un
distrito judicial que “inventa” su propia competencia, necesita acreditar
culpa en la contraparte? Señala Ramírez, “que el propio Código Proce-
sal acoge soluciones que giran en torno a la misma idea de responsabili-
dad objetiva, sin detenerse a apreciar el grado de culpa del agente. Véase
(15) CONDORELLI, José Luis. Del abuso y la mala fe dentro del proceso. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1985, p. 145, citado por RAMÍREZ. “El abuso de las medidas cautelares”. En: Derecho Procesal. III
Congreso Internacional, Lima, 2005, p. 317.
(16) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Ob. cit., pp. 317-318.
62
sino el caso del artículo 81 que regula la procuración oficiosa. Señala el

numeral que si no se produce la ratificación del procurado, se declarará
concluido el proceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños
y perjuicios (...) siempre que a criterio del juez, la intervención oficiosa
haya sido manifiestamente injustificada o temeraria. No se habla de dolo
o culpa sino de la conducta que manifiestamente (léase, ‘objetivamente’)
carece de razonabilidad”.
En cuanto a la cobertura de la indemnización, se sostiene que esta

debe extenderse tanto a los daños producidos como a los perjuicios oca-
sionados. El daño resultado de un acto generador de responsabilidad
puede ser material o moral. Respecto del daño patrimonial se dice que el
daño ha de comprender tanto la disminución patrimonial efectiva sufri-
da a causa del incumplimiento como el beneficio dejado de obtener como
consecuencia del mismo, el llamado lucro cesante. Por lo que respecta al
daño moral, está indiscutiblemente aceptada la posición de indemnizar el
daño moral como la afectación a las creencias, a los sentimientos, la dig-
nidad, la estima social o la salud física o psíquica.
Especial comentario merece el caso cuando la liquidación supera al

monto de la garantía; esto es, el exceso no está cubierto por esta; en esta
situación se dice que el exceso que no esté cubierto por esta, habrá que
obtenerse acudiendo a un proceso declarativo de reclamación de la suma
adeudada, puesto que la declaración de responsabilidad ha sido declara-
da mediante condena automática y la cuantificación se ha hecho oportu-
namente en el incidente; criterio que no resulta válido, pues, si el valor
de garantía ofrecido en la contracautela no es suficiente, perfectamen-
te se debe ejecutar el patrimonio del deudor respecto de la cantidad res-
tante, en el mismo proceso, sin necesidad de acudir a un nuevo proceso
declarativo.
3. Resarcimiento a terceros
Hay la posibilidad de que el demandado, no sea el afectado con la
ejecución cautelar, pues, puede darse el riesgo que se afecte bienes de
terceros. En esas circunstancias el resarcimiento asegurado a través de
la contracautela se trasladará hacia el que ha soportado directamente los
efectos de la ejecución cautelar, pues, no solo será suficiente que se “le-
vante” la medida trabada sino que además se disponga un resarcimiento
63
por el daño generado a este tercero. Aquí no vamos a esperar un pronun-

ciamiento definitivo de fondo, en la sentencia, sino que la decisión del
juez que dispone la desafectación de los bienes de terceros debe incluir la
condena indemnizatoria.
El artículo 624 del CPC regula la desafectación de los bienes de ter-

ceros y aborda tres elementos de naturaleza distinta como son: las obliga-
ciones de origen procesal (costas y costos), las multas (penalidades por
incumplimiento de los deberes de parte) y los daños y perjuicios (resarci-
mientos civiles al sujeto que los sufre)(17).
La respuesta jurisdiccional a la trilogía señalada no tendrá como es-

cenario el mismo proceso principal en giro. Los gastos procesales son
asumidos por la parte vencida en la incidencia de la desafectación, sin
embargo, se señala que la contracautela, “en atención a las circunstan-
cias”, se pierde a favor del propietario. Nótese que cuando la indemni-
zación proviene por la afectación de la parte, señala el artículo 621 del
CPC, que “ella debe ser fijada por el juez de la demanda, dentro del
mismo proceso;” situación que no se precisa en caso de terceros afecta-
dos que deberán dilucidarse en un proceso independiente, como resultado
(17) Apreciamos que el perjudicado con la medida podrá pedir su levantamiento sin promover tercería, acom-
pañando documentos o títulos que acrediten fehacientemente que el bien pertenece a persona distinta
al demandado. El trámite para levantar un embargo sin tercería no implica una duplicación del mismo
instituto porque existen notorias diferencias entre ambos institutos que a continuación señalamos:
a. La desafectación es trabajada como un pedido al interior del proceso en que se dictó la medida caute-
lar, a diferencia de la tercería que se plantea como una pretensión autónoma en la vía abreviada;
b. En la desafectación es importante acreditar, en el primer acto de acercamiento a la jurisdicción, la
plenitud del derecho de dominio que se invoque, a diferencia de la tercería en la que opera una apa-
riencia del derecho que se invoca, el que se va a dilucidar con la sentencia;
c. La desafectación se opone solo contra el beneficiado de la medida a diferencia de la tercería que se
dirige contra las partes del proceso principal;
d. La desafectación no prevé un procedimiento probatorio porque la prueba deberá resultar de los docu-
mentos que se acompañen al pedido de levantamiento, esto implica además que no procede la tacha
en esta discusión, a diferencia de la tercería, en la que existe un debate probatorio amplio, sometido a
las reglas del procedimiento abreviado, con la posibilidad de las tachas u oposiciones;
e. La desafectación procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a diferencia de la tercería,
que opera como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad (ver
el artículo 100 del CPC).
El artículo 624 del CPC busca autorizar que el tercero perjudicado con la afectación de su patrimonio
pida el levantamiento de la medida, sin promover tercería. Además permite –por economía procesal– que
se presente la prueba documental necesaria para que a través de una sumaria información, bajo un trámi-
te rápido y fácil, se declarare la procedencia o no del levantamiento sin tercería. El éxito de esta desafec-
tación está supeditada a la prueba clara y fehaciente del título de dominio, si se trata de un bien inmueble
o de una información sumaria de posesión si la cosa fuese mueble.
64
de la tercería excluyente de propiedad o del ejercicio incidental de la

desafectación.
Frente a ello reiteramos que la afectación cautelar no se satisface con

la revocación de la medida sino con el resarcimiento por los daños sufri-
dos, siempre y cuando se demuestre que se utilizó la medida cautelar de
manera abusiva o cuando se excedió en el derecho que la ley otorga para
obtenerla. Si bien se autoriza el resarcimiento cuando existen daños acae-
cidos con motivo de la medida cautelar que se levanta; nos preguntamos
qué tipo de responsabilidad origina la indemnización. La norma en mate-
ria de desafectación no lo precisa. Solo se remite a señalar que: “El peti-
cionante en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor
del propietario”, sin embargo, se atribuye un criterio “subjetivo” en la
responsabilidad, pues el elemento objetivo de la derrota no es el referente
que se utilizará en este caso, sino las circunstancias propias del caso que
justifiquen la culpa o el dolo en su intervención. El artículo 538 del CPC
cuando se refiere a la responsabilidad frente a los terceristas, señala: “Si
se prueba la connivencia entre tercerista y demandado, se impondrá (…)
la indemnización por daños y perjuicios, costos y costas. Además, el juez
remitirá al Ministerio Público copia certificada de los actuados pertinen-
tes, para el ejercicio de la acción penal correspondiente. La mismas san-
ciones se le impondrá a quien haya solicitado y ejecutado maliciosamente
una medida cautelar”.
Otro aspecto a considerar en relación a los terceros, es el caso que se-

ñala el artículo 623 del CPC, que permite que la medida cautelar pueda
recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relación o interés con la
pretensión principal, siempre que haya sido citado con la demanda. Esa
situación de la “citación”, no del emplazamiento, le excluye de la posibi-
lidad de pedir la desafectación sin perjuicio que pueda concurrir al pro-
pio proceso cautelar, a ejercitar su defensa, en caso se ejecute la medida
cautelar. Véase el caso del obligado principal que es demandado, y el fia-
dor (sin beneficio de excusión) citado. El fiador es un tercero en el proce-
so, ajeno a la relación procesal entablada pero con interés directo en las
resultas de la pretensión principal; sin embargo, el actor está facultado a
solicitar medida cautelar contra los bienes del fiador, siempre y cuando
“haya sido citado con la demanda”. En tal caso, el artículo 623 del CPC
le excluye de la posibilidad de la desafectación, sin perjuicio que pueda
hacer uso de otros mecanismos de defensa en el propio proceso cautelar.
65
4. Otros responsables de la acción indemnizatoria

Como la medida cautelar tiende a brindar una tutela pronta, dejan-
do que la esencia del conflicto se resuelva más tarde, en la sentencia; los
daños ocasionados al propietario de los bienes por una medida cautelar,
serán de cargo de quien la solicitó sin derecho, pero si esos daños resul-
tan del mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer respon-
sable será el mal custodio”.
Ello no exime que se reclame dicha indemnización al ejecutante de la

medida cautelar y este inserte en dicho proceso una pretensión contra el
órgano de auxilio responsable (custodio), bajo la figura del aseguramien-
to de pretensión futura que refiere el artículo 104 del CPC; también po-
dría invocar la denuncia civil, si fuere el caso, teniendo en cuenta lo dis-
puesto en el artículo 622 del CPC que dice: “el peticionante de la medida
y el órgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por
el deterioro o la pérdida del bien afecto a medida cautelar. Esta responsa-
bilidad es regulada y establecida por el juez de la demanda siguiendo el
trámite previsto en el artículo 621 del CPC”.
En esta lista de posibles responsables de la acción indemnizatoria no

puede dejar de mencionarse al secretario judicial y al veedor. En el pri-
mer caso, señala el artículo 626 del CPC que el Secretario intervinien-
te es responsable cuando los daños y perjuicios se originan en su negli-
gencia al ejecutar la medida cautelar(18). En cuanto a la responsabilidad
del veedor, si este ha incumplido sus obligaciones es responsable por los
daños y perjuicios que se produzcan. También el juez es civilmente res-
ponsable si se ha producido el deterioro o pérdida del bien sujeto a medi-
da cautelar, pero causado por la intervención directa del órgano de auxi-
lio judicial, siempre y cuando su designación hubiese sido inidónea.
X. LOS EXCEPTUADOS DE CONTRACAUTELA
Cuando los beneficiados con la medida son los Poderes Legislativo,

Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales
(18) La sanción la aplicará el juez a pedido de parte, oyendo al presunto infractor y actuándose pericia si lo
considera necesario. El trámite se realizará en el cuaderno de medida cautelar. La decisión es apelable
con efecto suspensivo.
66
autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades, están

exceptuados de prestar contracautela, pero ello no implica que estén exo-
nerados de asumir indemnización alguna frente al daño que hubiere ge-
nerado la ejecución de la medida cautelar, toda vez que es principio ge-
neral en el Derecho, que todo aquel que causa un daño está obligado a
indemnizar.
La excepción a la contracautela se sustenta en la ficción de la sol-

vencia económica de los beneficiados y en el trámite administrativo pre-
vio, que en cada institución estatal se tendría que realizar, para obtener
la autorización que permita ofrecer la contracautela, lo que sería contra-
producente a la urgencia de las pretensiones cautelares. Si bien, consti-
tuye regla general para la ejecución de la medida cautelar la prestación
de contracautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene
algunas excepciones, como la que refiere el artículo 614 del CPC, pero
dicha regla no debe ser entendida como la liberación de responsabilidad
civil cuando el Estado actúa como parte beneficiada con una medida cau-
telar. Como se parte de la ficción sobre la solvencia económica del Esta-
do no se requiere de la entrega de alguna garantía real, lo que no significa
se exonere al Estado de la responsabilidad de reparar el daño que hubiere
generado la ejecución de la medida, si así fuere el caso.
Como se aprecia hay algunos entes jurídicos públicos, siendo partes

en el proceso se encuentran exentos de prestar caución procesal, tal como
lo precisa el artículo 614 del CPC. Esta excepción se justifica porque se
presume la solvencia económica de los entes públicos y porque por razo-
nes administrativas, la constitución de las garantías podría tomar un tiem-
po perjudicial para los intereses de la tutela urgente que requiere el actor,
lo que no significa que estas entidades del Estado, estén exentos de indem-
nizar. Lo que están exentos es de otorgar garantía cada vez que soliciten
la ejecución de una medida cautelar; también debe precisarse que cuando
el artículo 614 del CPC hace referencia a las universidades, debe asumirse
que se refiere estrictamente a las universidades públicas, pues, esta excep-
ción se da en el contexto de la intervención de entidades estatales. También
está exceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha concedido auxi-
lio judicial. Esta exención no permite materializar la indemnización al su-
jeto pasivo de la medida, por carecer de medios económicos; esto no signi-
fica que no se busque la igualdad real de acceso a la tutela cautelar, sino la
necesaria prestación material del Estado ante dicha carencia.
67
1. El caso del artículo 615 del Código Procesal Civil

El otro supuesto que exonera de contracautela se ubica en la senten-
cia fundada. El texto del artículo 615 del CPC señala que “es proceden-
te el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable,
aunque fuera impugnada”. El contenido de dicho texto, nos aleja del con-
cepto de medida cautelar entendida esta como un medio precautorio para
asegurar las resultas de una ejecución que aún no ha sobrevenido, ni se
sabe siquiera con certeza si acaecerá.
Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida cautelar sino

que se le atribuya un rol ejecutorio, para lo cual, debe partir de un su-
puesto: la existencia de un título que apareje ejecución. El título existe,
es la sentencia que contiene un derecho cierto, solo que no se encuentra
firme, en atención a la impugnación interpuesta contra él.
Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen

para ambos casos. La medida cautelar requiere que se acredite sumaria-
mente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; además se
exige preste una adecuada cautela por los daños que la medida pudiera
causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (ar-
tículo 611 del CPC). En cambio, en este tipo de medidas, ya no concu-
rre la “incertidumbre” del derecho sino la “certeza” de este, contenida en
la sentencia, cuya ejecución se encuentra suspendida por la garantía de
la impugnación. Tampoco cabe exigir contracautela, pues técnicamente
ya no estamos ante cautelas, sino ante medidas que preparan la ejecución
cierta, pero transitoriamente suspendida por la revisión provocada.
La tramitación de la medida, en esta etapa del proceso, no le exime

que se forme un cuaderno especial para su tramitación, tal como señala
el artículo 635 del CPC; por ello resulta coherente que se solicite y eje-
cute en cuerda separada ante el juez de la demanda. Por otro lado, adviér-
tase la diferencia en la formación del cuaderno con el artículo 640 del
CPC; por la etapa procesal en que se pide, como es, un proceso en trámi-
te, este se forma con la copia simple de la demanda, sus anexos y la reso-
lución admisoria. En cambio, la medida ejecutoria (mal llamada cautelar)
requiere de la copia certificada de los actuados pertinentes, por dos razo-
nes: el expediente principal que contiene la sentencia será materia de re-
visión en otra instancia, por la impugnación interpuesta; y la actividad
que despliegue el juez en la ejecución, requerirá de la plena demostración
68
de la existencia de un derecho cierto, cuya satisfacción futura ya es mate-

ria de ejecución(19).
Véase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego de

haber obtenido una sentencia favorable, no cabe referirse a una medida
cautelar, como indebidamente aparece calificado en el artículo 615 del
CPC, pues no hay nada que asegurar sino que prepararse para la satisfac-
ción de ese derecho ya declarado en la sentencia, cuya ejecución apare-
ce suspendida a la espera del resultado de la impugnación. Esta medida
ya no se otorga en atención a una verosimilitud del derecho, sino a una
certeza ya declarada en la sentencia, la que en tanto no se torne firme, no
podrá ingresar al proceso de ejecución. El rol ya no es de aseguramien-
to, sino de preparar la satisfacción del derecho ya declarado. Como refie-
re algunos autores, “la medida ejecutiva no constituye, por sí misma, un
acto definitorio respecto de algún tipo de tutela procesal, sino más bien,
tiene una eficacia intermedia, es un acto preparatorio que, concatenado
con otros, busca la satisfacción procesal”.
El texto del artículo 615 del CPC, para exonerar de contracautela, se

ubica en el supuesto que el demandante haya obtenido una sentencia fa-
vorable, pero que no se encuentra firme, por haber sido impugnada; sin
embargo, hay la posibilidad que en la revisión dicha sentencia pueda va-
riar y se obtenga una sentencia adversa (infundada) o se declare la nu-
lidad de dicha sentencia por anomalías insalvables en el procedimiento.
Es evidente que el escenario que justificó la medida cautelar, ha variado;
ya no estamos ante una pretensión estimada, todo lo contrario, ella se ha
desestimado; o también hay la posibilidad que aún, sin calificar el fondo
del derecho, el juez revisor haya declarado la nulidad del fallo; en esas
circunstancias la reflexión se orienta en determinar si la medida cautelar
debe seguir vigente o debería levantarse.
El hecho de que se desestime una pretensión, no es al tenor del ar-

tículo 630 del CPC una condición para que se levante la medida cautelar
ya trabada. Esta puede continuar siempre y cuando se cumpla con los dos
(19) Debemos recordar que las medidas cautelares ya dictadas, luego de emitida la sentencia, tienen como
correlato la cancelación de estas, si la parte beneficiada con la medida obtiene una sentencia desfavo-
rable, en primera instancia; en ese sentido, señala el artículo 630 del CPC que la medida cautelar queda
cancelada de pleno derecho, aunque la sentencia hubiere sido impugnada (…)”.
69
requisitos: a) la mejora de la contracautela y b) la sentencia desestimato-

ria esté impugnada, de tal manera que no haya aún firmeza en la decisión.
Puede darse la posibilidad que la sentencia, en la revisión, no deses-

time la pretensión sino que declare la nulidad de esta. En este caso, la
permanencia de la medida cautelar podría mantenerse siempre y cuando
el beneficiado con ella, ofrezca de manera inmediata la correspondiente
contracautela. La admisión de esta, en cuanto a su naturaleza y monto,
será decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta, graduarla,
modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar
los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar
ya realizada. Esta contracautela tiene que ser ofrecida sin requerimiento
alguno, pues, el juez –de manera inmediata– debe buscar equilibrar los
efectos de la nueva situación procesal generada.
Es innegable que la sentencia de vista que se obtenga tendrá impli-

cancia sobre la “medida cautelar” ejecutada bajo los alcances del artículo
615 del CPC. La parte demandada buscará liberar los bienes afectados
con la medida cautelar, bajo el argumento que han variado los supuestos
que permitieron amparar la medida, como es, tener una sentencia favo-
rable y que esta se encuentre impugnada, esto es, pendiente de definir la
revisión de esta. Por su parte, la demandante intentará mantener el statu
quo de la afectación, incorporando para ello, la contracautela respectiva,
a fin de no generar el desequilibrio procesal que los efectos de la impug-
nación de la sentencia ha generado. Véase que el supuesto de la nulidad
de la sentencia impugnada, no aborda la pretensión de fondo, esto es, no
hay un pronunciamiento que desestime o que ampare la pretensión, por lo
tanto, la permanencia de la medida ya ejecutada debería mantenerse en la
medida que se incorpore la contracautela respectiva.
XI. RENUNCIA A LA CONTRACAUTELA
Un tema no abordado por el Código es la posibilidad de la renuncia a

la contracautela. En efecto, aunque esta constituya un presupuesto para la
realización de un acto procesal, la parte a quien beneficia la misma puede
renunciar a ella, siempre que lo haga expresamente. La posible renuncia
de la contracautela sería factible, pues, no contraría el interés o el orden
público, ni perjudican a terceros; sin embargo, debe hacerse la precisión
70
que el hecho que la parte renuncie a la garantía, no implica que esté re-
nunciando también al derecho a exigir las responsabilidades pecunarias
en su oportunidad. Son dos conceptos diferentes: se puede renunciar al
aseguramiento de aquellas, pero no necesariamente al derecho a que sa-
tisfagan los daños en caso de que se generen con la ejecución cautelar.
El necesario carácter expreso de la renuncia a la contracautela procesal
constituye un elemento que diferencia a esta de la medida cautelar; así
como la ejecución de la medida cautelar puede no realizarse por la pasi-
vidad del titular de la facultad (renuncia tácita), a la contracautela ha de
renunciarse de manera expresa.
XII. MEJORA DE LA CONTRACAUTELA: EL CASO DEL AR-

TÍCULO 630 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Una de las características que define a la medida cautelar es su provi-

soriedad, esto es, la medida no es inmutable sino que puede desaparecer
porque las circunstancias que justificaron su dictado han variado o por-
que el proceso ha finalizado, conforme lo refiere el artículo 619 del CPC.
La medida cautelar cambia según se ampare o rechace la preten-

sión principal. La medida se levanta si la sentencia desestima la deman-
da, pero, si la sentencia ampara la pretensión, la medida cambia, para dar
paso a la ejecución forzada de la sentencia.
La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la exis-

tencia de una sentencia firme; pero, en el supuesto que hubiere sentencia
en primera instancia que desestima la demanda, la misma que es materia
de apelación, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho; por
ejemplo, si Juan logra ejecutar un embargo en forma de retención sobre
una suma de dinero en una cuenta bancaria del obligado para garantizar
el cobro de una deuda, con la sentencia adversa al beneficiado con la me-
dida, tendrá que liberarse la retención dineraria, a pesar de estar pendien-
te las resultas de la impugnación.
La redacción original del artículo 630 del CPC contemplaba el su-

puesto que se “desestime la demanda”, situación que no extendía si se
declaraba “improcedente la demanda”. El texto actual hace referencia a
que si la sentencia en primera instancia declara “infundada” la demanda,
71
la medida cautelar queda cancelada; esta nomenclatura busca precisar

que cuando la sentencia no es estimatoria, por no amparar el derecho de
fondo, la consecuencia inmediata será la cancelación de la medida cau-
telar; en similar situación también se encontrará si se declara fundada la
excepción de caducidad; en dichos casos, también encierra una declara-
ción de fondo la extinción del derecho por efectos del tiempo, que ten-
dría también como correlato el levantamiento de la cautela, situación que
no se extendería si se declara la improcedencia de la demanda; en igual
forma si se declara fundada la excepción de incompetencia y se concluye
el proceso, tampoco se justifica el levantamiento de la medida cautelar.
En similar sentido, si frente a una medida cautelar fuera de proceso,

se declara liminarmente improcedente la demanda, en aplicación del ar-
tículo 636 del CPC, se deberá levantar la medida de pleno derecho; sin
embargo, si en plena ejecución para el levantamiento de la medida cau-
telar, se declara la nulidad de la resolución que declara la improcedencia
de la demanda y ordena el juez revisor que se admita a trámite la deman-
da; en tales circunstancias no justificaría continuar con la ejecución del
levantamiento de la medida, todo lo contrario, debería dejarse sin efecto
ella y mantenerse la cautela ya trabada, pues no se ha cumplido con el su-
puesto del rechazo liminar de ella, a que refiere el artículo 636 del CPC.
Para Rivas(20), la cancelación de pleno derecho de la medida cautelar es
porque esa sentencia es declarativa en grado de certeza, de la inexistencia
del derecho que justificó la medida cautelar, fundada solo en el nivel de
la verosimilitud.
Consideramos que dicha cancelación puede resultar perjudicial para

la parte beneficiada, desde el inicio con la medida, porque se estaría con-
dicionando el éxito de ella, a las resultas de la instancia y no de la senten-
cia misma.
Puede darse el caso que la sentencia que desestima la demanda sea

revocada, sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno derecho. La
permanencia de la medida cautelar para que pudiera prosperar, a pesar
de existir una sentencia infundada y apelada, se podrá orientar a que se
(20) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 51.
72
mejore la contracautela, pues con ello estaríamos asegurando futuros

daños y perjuicios que pudieren generar la permanencia de la medida.
La modificatoria del artículo 630 del CPC, realizada por el Decre-

to Legislativo N° 1069, asume la posición de mantener la cautela a favor
del demandante, a pesar de haber obtenido una sentencia infundada, pero
sujeta a dos condiciones: que dicho fallo se impugne para la revisión y se
otorgue una contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.
Esta ampliación en la vigencia de la medida cautelar pervivirá hasta

que la revisión de la sentencia por la instancia superior la torne firme.
El contexto en que opera este artículo es bajo la preexistencia de una

contracautela por juramento, a la que hay que convertirla en una contra-
cautela real, ante la sentencia infundada. Concurre una variación en el
modo de la contracautela, de la personal (juramento) a la real.
La norma no acoge de manera expresa el supuesto que la cautela hu-

biere ya estado asegurada con una contracautela real y que se hubiere
obtenido una sentencia adversa, la cual es impugnada. A pesar de que la
redacción del artículo 630 del CPC no lo precise, la parte demandante po-
dría asumir la mejora o la ampliación de la contracautela real ya otorga-
da, a fin de evitar levantar la medida cautelar, ante el fallo adverso. Apré-
ciese que la mejora de la medida se orienta hacia los bienes entregados
y la ampliación al monto de la contracautela entregada. Esta mejora a la
contracautela real se justifica en atención a que han variado las condicio-
nes que motivaron dictar la resolución cautelar y por lo tanto el riesgo
que asume el beneficiado con ella se incrementa notoriamente, ante una
sentencia adversa precisamente a este, cuyos efectos se encuentran sus-
pendidos por la impugnación.
No asume la misma categoría de probabilidades referirnos a la ve-

rosimilitud del derecho que se tuvo en cuenta al momento de dictar la
medida cautelar, con la certeza del derecho que acoge la sentencia in-
fundada, adversa al beneficiado con la medida cautelar. El nivel de pro-
babilidad del daño al afectado con la medida se incrementa, por lo tanto,
debe ser más fuerte el nivel de aseguramiento que se tenga que brindar a
este demandado.
73
El artículo 630 del CPC regula la posibilidad del levantamiento de la

medida cautelar, a diferencia de las otras figuras que regulan los artículos
617 y 628 del CPC que refieren a la variación y sustitución de la medi-
da. Nótese que en estos últimos casos, la medida subsiste y lo único que
opera es la modificación quizá en cuanto al monto de la afectación, a la
forma, al órgano de auxilio judicial, entre otras exigencias.
En el caso que recoge el artículo 630 del CPC, no habla de la sub-

sistencia de la medida, sino de la contundente decisión del cese de la
intervención en el patrimonio de afectado y como tal, el levantamiento
de la medida. Ello se explica porque en atención al objeto de la medida
cautelar se establece la indisponibilidad del bien, para asegurar el resul-
tado práctico de la sentencia que se dicte a favor de quien en definitiva
sea reconocido como titular de la pretensión de fondo, puede sobrevenir
en el curso del proceso situaciones incompatibles con la subsistencia de
la medida dictada. Debemos precisar que el levantamiento de la cautela
puede ocurrir en cualquier momento y no necesariamente tenemos que
esperar la sentencia de primera instancia. En tal sentido podemos decir
que la medida se mantendrá mientras duren las circunstancias que la
determinaron, por lo tanto, si estos se afectan por hechos sobrevivientes
al momento que se dictó merece ser levantada. Los casos que pueden
justificar levantar la medida se pueden referir a la nulidad del trámi-
te, al abandono procesal (artículo 347 del CPC), la nulidad de la rebel-
día (artículo 463 del CPC), el desistimiento de la pretensión, la senten-
cia adversa al embargante y el cumplimiento por parte del deudor de la
obligación materia de ejecución.
En conclusión, podemos afirmar que procede el levantamiento de la

medida cautelar de un modo u otro, cuando se han modificado las cir-
cunstancias que determinaron la medida cautelar.
Si bien la redacción del artículo 630 del CPC hace referencia a la

sentencia en primera instancia que declara infundada la demanda; es po-
sible, que a consecuencia de esa revisión la sentencia estimatoria sea re-
vocada y se declare infundada la demanda. En este supuesto, ¿se debería
aplicar por extensión la regla del presente texto legal, esto es, la cancela-
ción de la medida cautelar dictada, en caso se haya interpuesto recurso de
casación?
74
Si el texto legal permite la vigencia de la medida, a pesar de tener

una sentencia adversa para el beneficiado con esta, con la condición que
se mejore la contracautela, entonces como regla deberá ser extensiva
también para la sentencia de vista adversa al beneficiado con la medida
cautelar, en tanto no quede firme, con la precisión de que la mejora de la
contracautela, que tendrá que ofrecer el actor, será en el cuaderno caute-
lar en el que se trabó y ejecutó la medida cautelar.
Una particular situación se podría advertir en el caso de la anota-

ción de la demanda, para sostener que sí podría tener un trato diferencia-
do para su levantamiento, frente al resto de medidas cautelares. Decimos
ello, porque la anotación no impide ningún acto de disposición sobre el
bien, por su titular; su finalidad es de mera advertencia, de comunicación
o publicidad de la existencia de un derecho en litigio, pero que esa anota-
ción podría mantenerse hasta la sentencia final y firme; esto es, la cance-
lación de la medida, de pleno derecho, en aplicación del artículo 630 del
CPC no resultaría aplicable en la anotación de la demanda como tampo-
co resulta aplicable en el caso de la adjudicación de bienes cuando a con-
secuencia del remate, pues, como expresamente señala el artículo 739 in-
ciso 2 del CPC, al referirse a la transferencia del bien, se deja sin efecto
todo gravamen que pesa sobre este, salvo la medida cautelar de anotación
de la demanda. Ello es entendible por el rol de publicidad que encierra
este tipo de medidas. La anotación de la demanda culmina con la anota-
ción de la sentencia firme, sin embargo, es posible que esa anotación no
siga generando efecto, si el proceso que contiene la demanda ha conclui-
do, con un mandato “firme” sin declaración sobre el fondo. Aquí estamos
ante una situación contraria al caso que se levante la anotación de la de-
manda bajo los alcances del artículo 630 del CPC porque en este supues-
to no ha concluido el proceso, ni la decisión emitida en primera instancia
está firme; podría perfectamente la revisión tener un efecto revocatorio
sobre la sentencia infundada, por lo tanto, mientras exista proceso la ano-
tación de la demanda perfectamente podría mantenerse(21).
(21) El artículo 690-A del Código de Procedimiento Civil colombiano trata sobre la inscripción de demanda
en procesos ordinarios. La inscripción de la demanda es una medida cautelar, consistente en anotar en el
folio de la matrícula inmobiliaria, o en el registro del vehículo, según el caso, la existencia de un proceso
que verse sobre el bien. Dicho bien no sale del comercio pero el adquirente asume y se responsabiliza del
resultado del proceso.
Ver: Pontificia Universidad Católica del Perú: <http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/
LA%20POLIZA%20JUDICIAL%20EN%20EL%20PROCESO%20CAUTELAR%20final.pdf>.
75
Otra situación no contemplada en el texto del artículo 630 del CPC

es el hecho de que no se solicite el mantenimiento de las medidas cau-
telares adoptadas; en este caso, en aplicación del citado artículo 630 del
CPC estas se levantan, sin embargo, no hay ninguna referencia expresa
o tácita a la condena a indemnizar los daños y perjuicios que esa medida
cautelar haya generado, como sí sucede en la redacción de los artículos
621 y 624 del CPC.
Esto significaría que la contracautela deberá ser devuelta al deman-

dante, bajo el argumento que como aquella presupone un condición para
la ejecución de la medida cautelar, si esta desaparece, deberá desapare-
cer también la contracautela; sin embargo, debe tenerse en consideración
que existe la posibilidad de que se pueda confirmar la sentencia anterior,
lo que reforzaría la tesis que se adoptaron medidas cautelares en forma
injustificada y que estas puedan haber generado daños y perjuicios que
deben ser indemnizados. Si bien, estos han estado asegurados mediante la
contracautela, al haberse levantado la medida cautelar y devuelto la cau-
ción, esta ha desaparecido, por lo tanto, debería hacerse efectivo dicho
crédito por el procedimiento declarativo respectivo; por ello para evi-
tar esta situación, debería por analogía operar una condena automática al
pago de los daños y perjuicios.
Hay que recordar que la contracautela tiene por objeto asegurar las
posibles responsabilidades pecuniarias que la realización de un determi-
nado acto procesal pudiera ocasionar a una de las partes en el proceso.
XIII. CANCELACIÓN DE LA CONTRACAUTELA
La permanencia de la contracautela está en función de la declara-

ción del derecho de fondo, materia del aseguramiento con la medida
cautelar; esto es, si se ampara el derecho, la contracautela debe levan-
tarse; caso contrario, si se emite un pronunciamiento de fondo desesti-
matorio, debe mantenerse la contracautela para el futuro resarcimiento
a materializar.
Como se aprecia, la suerte de la contracautela está inminentemen-

te ligada con lo resuelto en la sentencia definitiva. Si ella es favorable
a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela se cancela de pleno
76
derecho, pero, en el supuesto de que la sentencia sea desfavorable, la

contracautela perdurará hasta que responda quién obtuvo la medida cau-
telar, por los daños ocasionados con ella.
Lo provisorio de la medida cautelar es extensiva a la contracautela,

pues si partimos del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene una du-
ración limitada con el tiempo; emitida la sentencia desaparece automá-
ticamente la medida cautelar y por lo tanto, se cancela la contracautela
si se ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada. En cam-
bio, si la sentencia es infundada, por rechazarse la pretensión, desaparece
la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad de ejecutar la
contracautela.
Si el proceso concluye con una sentencia que declara “improcedente”

la demanda, perfectamente la parte que promovió la ejecución de la me-
dida cautelar podría asumir la responsabilidad pecuniaria por la ejecución
del mandato cautelar.
En igual forma, si la medida cautelar se solicita y adopta antes de la

interposición de la demanda y esta no se interpone en el plazo de los diez
días siguientes a su ejecución, como textualmente señala el artículo 636
del CPC, la medida cautelar caduca de pleno derecho. A pesar de que el
texto legal citado, no señala nada sobre la contracautela, en estas circuns-
tancias no solo será necesario que se levante la medida sino que se con-
dene al pago de daños y perjuicios que se hayan producido al sujeto res-
pecto del cual se adoptaron las medidas cautelares.
Otra posibilidad para la condena a indemnizar surge en los casos que

se ampare la oposición del demandado, como parte del procedimiento
que establece el artículo 637 del CPC. Dice el citado texto legal: “de am-
pararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar” no ha-
ciendo referencia alguna a los efectos que puedan generar sobre la con-
tracautela, sin embargo, consideramos que no será suficiente que se
levante la medida sino que se condene al pago indemnizatorio, si lo hu-
biere. Véase que en los tres supuestos últimamente citados, la responsabi-
lidad por los daños y perjuicios está asegurada por una caución prestada
antes de ser adoptadas y ejecutadas las medidas cautelares y, por lo tanto,
aquella se aplicará a dicha responsabilidad.
77
Otro supuesto a contemplar en la contracautela radica en establecer

hasta cuándo tendrá vigencia. Rivas(22) considera que debe mantenerse por
el lapso previsto para la prescripción del derecho del que se trata, sin em-
bargo, también creemos que el perdedor tiene la posibilidad de liberarse
de la contracautela, por aplicación analógica de la figura de la fianza sin
plazo determinado que regula el artículo 1899 del CC, pues no es razo-
nable dejar sujeta la vigencia de la contracautela a la indisponibilidad de
bienes por lapso prolongado. Apréciese de la redacción del artículo 620
del CPC que la cancelación de la contracautela opera cuando lo resuel-
to es definitivo, esto se explica como resultado de la conversión de la me-
dida cautelar a la ejecución forzada, donde la aseguración de la cautela se
transforma a la satisfacción del derecho firme declarado en la sentencia.
XIV. LA PÓLIZA JUDICIAL
Todas las miradas aparecen concentradas en la petición del actor y

todas adolecen de una relativa ceguera cuando se trata del ejecutado y,
sobre todo, cuando este después de haber caminado a lo largo del pro-
ceso judicial resistiendo al actor, el juez llega al convencimiento que el
ejecutante no tenía derecho. El tema no pasa por apreciar si la preten-
sión es desestimada sino por mirar los efectos o mejor dicho las secue-
las que queda en el afectado con la medida cautelar, al que luego le dicen
que están liberados sus bienes de la afectación por haberse desestimado
la pretensión del ejecutante.
La reflexión pasa por determinar cómo se resarce el daño que le

puede haber generado la ejecución cautelar a este liberado. La caución
sería el mecanismo que se activaría para ese resarcimiento, sin embargo,
ese camino sería prometedor, por no decir esperanzador, si es que la cau-
ción realmente se ha constituido como un instrumento de garantía; caso
contrario, estaríamos ante una situación material de imposible resarci-
miento, como sucedería en el supuesto que la garantía se haya constitui-
do por “caución juratoria” y el que brindó el juramento no tenga bienes
ni derechos de crédito a su favor; en estas circunstancias sencillamen-
te estaremos ante garantía ilusoria, que permitirá la inejecutabilidad del
resarcimiento.
(22) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 62.
78
Se debe buscar un sistema equilibrado de resarcimiento en las tute-

las cautelares, de tal manera que asegure realmente, a ambas partes, la sa-
tisfacción de sus derechos y no solo de manera unilateral al demandante.
Lamentablemente no se ha hecho nada por cambiar estos “remedos” de
garantía, que se constituyen a través del juramento, sin embargo, sugie-
ro que se podría recurrir al contrato de seguros, como una alternativa para
masificar y reducir costos para estos aseguramientos.
Estas pólizas de seguro para garantías judiciales han incorporado al

mercado asegurador la práctica de una modalidad de cobertura que se uti-
liza en forma habitual en diversos países del mundo. Estos seguros de
caución ponen a disposición de los litigantes un medio idóneo y econó-
micamente accesible para garantizar sus obligaciones procesales cuando
el Código respectivo así lo exige.
La caución se define como la garantía ordenada por las entidades

que administran justicia, en el curso de un proceso o diligencia judicial,
para asegurar que se cumpla lo ordenado por el juez con fundamento en
una norma de procedimiento judicial. En algunos países de Latinoaméri-
ca, como Colombia y Argentina, la aseguradora garantiza el cumplimien-
to de las obligaciones contraídas por el obligado a prestar caución en un
trámite procesal e inclusive a mantener cierta conducta determinada por
el juez. Se puede constituir en dinero, real, bancario y prestarse por una
compañía de seguros o por una entidad de crédito. Su monto depende de
la apreciación del juez que sigue los parámetros propios del proceso en
concreto.
En los seguros de caución judicial siempre intervienen tres partes: el

tomador del seguro (actor o demandado, según el caso); el asegurado o
beneficiario (que puede ser tanto el demandado, en el supuesto de contra-
cautela, o el actor, en el supuesto de sustitución de medida cautelar) y el
asegurador, la compañía de seguros.
El afianzado es normalmente el tomador de la póliza; es decir, quien

la solicita y paga a la compañía de seguros. Es quien tiene que cumplir
las obligaciones que estamos garantizando. El asegurado es el que tiene
el interés asegurable, pues en caso de incumplimiento por parte del afian-
zado, sufriría un perjuicio.
79
Quien es demandado judicialmente, con frecuencia ve afectado su

patrimonio por la traba de las medidas precautorias requeridas por el
demandante para asegurar su pretensión. En muchos casos, el afectado
toma conocimiento de la existencia de una demanda en su contra precisa-
mente por la traba de esa medida, situación que suele prolongarse mien-
tras dura el juicio. Entonces, cuando hablamos de “medidas cautelares”,
nos referimos a las seguridades que, en resguardo de sus derechos, puede
solicitar quien es parte de un proceso judicial.
A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requiriendo

la traba de una medida precautoria, las leyes procesales le exigen el otor-
gamiento de una caución por todas las costas y daños y perjuicios que pu-
diere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho. Al referirnos a las
“contracautelas”, estamos hablando de la garantía que debe prestar quien
ha solicitado la traba de una medida cautelar. Estas coberturas se aplican
tanto en los casos en que el juez interviniente haya ordenado la traba de
una medida cautelar, como en aquellos en que se haya dispuesto la cons-
titución de la contracautela.
En el caso de la contracautela judicial, esta póliza es ofrecida por el

tomador para trabar medidas preventivas sobre su oponente, cubre los
daños que puedan ocasionar estas medidas en el caso de que no prospe-
re el reclamo. También opera para la sustitución de las medidas cautela-
res. En este caso, la póliza es utilizada para liberar una medida cautelar,
reemplazando al derecho o al bien embargado.
En Colombia, el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil re-

gula el embargo preventivo. La caución judicial se otorga al demandante
de un proceso ejecutivo cuando se pretende embargar bienes del deman-
dado sin que a este se le notifique el mandamiento de pagar. Garantiza el
perjuicio que se cause con la práctica de las medidas.
El artículo 683 del Código de Procedimiento Civil colombiano mani-

fiesta qué se requiere para asegurar el correcto desempeño de los deberes
del secuestre. Cuando a este se le entregue para que tenga la custodia y
administración de los bienes objeto de la medida cautelar del demandado,
deberá aquel prestar caución para garantizar el correcto manejo, cuidado
y administración de tales bienes.
80
El artículo 728 de la LEC de España refiere que: “Salvo que expresa-

mente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá
prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de
los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera cau-
sar al patrimonio del demandado.
El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y conte-

nido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado an-
terior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.
La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en

cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3
del artículo 529”(23).
XV. CONCLUSIONES
1. En el proceso concurren dos instituciones como garantía patri-

monial. La medida cautelar se dirige a garantizar una obligación
o derecho actual que, aunque discutido, ha nacido en el ámbito
sustantivo y cuya repercusión en el ámbito procesal se produce
precisamente por la necesidad de su aseguramiento, en vista del
peligro en la demora del proceso, en cambio, la contracautela su-
pone la garantía del cumplimiento de una obligación eventual
que solo puede nacer en el ámbito del proceso, como consecuen-
cia de la ejecución de la medida cautelar.
2. La contracautela es un presupuesto para la efectividad de la me-

dida, esto es, para su ejecución. Se aplica tanto a garantías reales
(dinero, títulos o bienes) como garantías personales (fianza, cau-
ción juratoria). La determinación de la intensidad de la contra-
cautela está librada al criterio judicial.
(23) El apartado aludido textualmente dice: “La caución podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval
solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o so-
ciedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata
disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate”.
81
3. La contracautela por juramento, es una garantía personal de índo-

le procesal que no se comporta como un real medio de asegurar
el resarcimiento frente al daño que podría sufrir la parte deman-
dada o un tercero en la ejecución cautelar, por ello, se debe con-
templar la posibilidad de incorporar los “contratos de seguros”
para la eficacia en el resarcimiento de la contracautela.
4. La regla general para la ejecución de la medida cautelar es la

prestación de contracautela por el solicitante de esta, sin embar-
go, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refieren
los artículos 614 y 615 del CPC.
5. La contracautela cumple doble finalidad. Bajo una perspectiva

jurídica, garantiza la posible indemnización de daños y perjuicios
a la otra parte por la realización de la ejecución de la medida cau-
telar; pero también asume una perspectiva psicológica, como es,
responsabilizar a la parte en el ejercicio de las facultades proce-
sales que le otorga la ley.
6. En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad civil que se de-

riva de la ejecución cautelar. Hay que distinguir que al lado del
tradicional principio de la culpa, concurre el principio de respon-
sabilidad por riesgo o sin culpa (véase el caso que recoge el ar-
tículo 621 del CPC), para responder de manera automática ante
la derrota, bajo una tutela rápida del derecho a cobrar la indem-
nización por daños siempre y cuando dicho derecho esté asegu-
rado por la contracautela. Esto significa que supuestos ajenos a
la derrota, nos llevaría a ubicarnos en una responsabilidad subje-
tiva, sometida a la valoración de las justificaciones que pudieron
motivar a buscar el aseguramiento de la pretensión en discusión,
como sería el caso de la afectación de terceros, de las demandas
improcedentes o de las medidas cautelares que se levantan por
efecto de la caducidad del plazo a que refiere el artículo 636 del
CPC.
82
Deconstrucción y reconstrucción
del contradictorio en el modelo
peruano de tutela cautelar
Bosquejo para una teoría cautelar
equilibrada(*)
Luis Alfaro Valverde(**)
En el presente ensayo se analiza críticamente el diseño legal del pro-

cedimiento cautelar regulado en el Código Procesal Civil peruano,
el mismo que se caracteriza por la inaudita altera pars. Utilizando
la herramienta de análisis y crítica de la deconstrucción, pone en
evidencia que la justificación doctrinal de dicha regulación resulta
insuficiente e irrazonable por su colisión con el principio del con-
tradictorio y el derecho constitucional a la defensa. Finalmente, se
propone las pautas para construir una teoría cautelar en donde se
equilibre en forma armónica la efectividad de la tutela jurisdiccional
y el respeto al principio del contradictorio.
I. INTRODUCCIÓN
Como sabemos en la mayoría de los sistemas procesales de Latinoa-

mérica(1) –incluyendo el ordenamiento peruano– el procedimiento para la
(*) A Dios sea siempre la gloria y la honra.

(**) Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa. Profesor de Derecho Procesal Civil en la
Universidad Nacional del Santa. Maestría en Derecho Público con mención en Derecho Procesal por la
Universidad Complutense de Madrid. Egresado de la maestría con mención en Derecho Civil y Comer-
cial y del doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Juez Especiali-
zado en lo Civil del Distrito Judicial del Santa.
(1) Este mismo criterio es apreciable en el denominado: Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica,
elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, específicamente en el trámite cautelar
inaudita altera pars, verificable en la primera parte del artículo 278 que establece: “La medida se
83
obtención de tutela cautelar, se desenvuelve sin conocimiento de la parte

afectada con la medida: inaudita altera pars; es decir, el legislador nacio-
nal ha establecido como regla general y única (sin excepción) que el pro-
cedimiento cautelar, se realice en “reserva” y sin brindar la oportunidad
–al menos formalmente– de escuchar las razones y cuestionamientos que
pueda tener el sujeto pasivo de la medida.
Precisamente, el presente estudio tiene como objeto analizar y re-

flexionar críticamente sobre la regulación del procedimiento cautelar en
el artículo 637 del Código Procesal Civil peruano (en adelante CPC). De
manera muy particular, se pretende evidenciar aquellas fricciones que
surgen a partir de la confrontación del trámite inaudita altera pars con la
garantía procesal del contradictorio y del derecho constitucional a la de-
fensa. Además, se busca esclarecer si esta ordenación responde a una ten-
dencia general y uniforme en el Derecho comparado o si por el contrario
existen modelos normativos referidos al procedimiento cautelar donde se
respete el contradictorio. Todo ello en aras de identificar un diseño nor-
mativo en donde se equilibre razonablemente el derecho a la efectivi-
dad práctica de la tutela jurisdiccional y el respeto por el principio del
contradictorio. De esta manera, comenzaremos por fijar cuáles serían, a
nuestra consideración, las situaciones problemáticas que se presentan en-
torno al tema planteado; para luego examinar algunas de las institucio-
nes procesales que se encontrarían involucradas, tales como la relación
decretará sin conocimiento ni intervención de la contraparte. Ningún incidente o petición planteada

por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento” (resaltado nuestro). (“Texto del
Anteproyecto del Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica”. En: El Código Procesal Civil
Modelo para Iberoamerica. Historia - Antecedentes - Exposición de motivos. Texto del Anteproyecto,
Montevideo, marzo, 1988). Así, en su respectiva exposición de motivos, se dejó constancia que: “En la
regulación de este proceso, se han seguido las orientaciones de los más modernos Códigos del área o la
de aquellos que les han servido de modelo. (“Exposición de motivos. Explicacion de las disposiciones”.
Específicamente en “Del Anteproyecto”. Proceso Cautelar. (Lo. 11; T. II; Capts. 1 y II; arts. 274 a
281). Sin embargo, en ningún lugar de tal documento se precisó cuales habrían sido dichos “modernos
Códigos” que sirvieron del modelo para tan particular disposición que prescinde liminarmente del
contradictorio. Lamentablemente, tal lineamiento o imprecisa regla ha sido seguida, ciegamente y sin
titubeos, por algunos ordenamientos procesales de la región. Por ejemplo, en el Código General del
Proceso de Uruguay, dicho procedimiento se aprecia en el siguiente enunciado normativo: “Artículo 315.
La medida se decretará sin conocimiento ni intervención de la contraparte. Ningún incidente o petición
planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento”. De igual modo, en el Código
de Procedimiento Civil de Venezuela, se verifica en el siguiente enunciado: “Artículo 602. Dentro del
tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya
citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse
a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”.
84
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR
de implicancia del proceso para con el procedimiento, la inaudita altera

pars, el principio del contradictorio y el derecho de defensa.
Seguidamente intentaremos deconstruir(2) los principales argumentos

empleados por la doctrina nacional para sustentar el desplazamiento del
contradictorio ordenamiento de procedimiento cautelar; discursos como
el llamado “principio de reserva”, “suspensión”, “prórroga”, entre otros,
han servido como elementos retóricos por muchos autores, para así justi-
ficar lo que en doctrina se conoce como el contradictorio diferido; empe-
ro evidenciaremos que estas excusas resultan ser por demás insuficientes
e irrazonables para fundamentar este peculiar trámite del Derecho nacio-
nal. Así, con apoyo de la comparación jurídica verificaremos que en al-
gunos modelo procesales (Italia, Alemania, España y Brasil), se propicia
el respeto al principio del contradictorio en el procedimiento cautelar; de
esta manera verificaremos si es posible brindar una equilibrada y ponde-
rada solución, entre la eficacia de la medida y el respeto al contradictorio.
Al mismo tiempo, para no quedarnos únicamente en la crítica a nues-

tro modelo procesal civil, propondremos algunas pautas que, según nues-
tra modesta opinión, permita reconstruir un diseño normativo del con-
tradictorio en sede cautelar más adecuado y razonable en el marco del
respecto al contradictorio. De este modo, intentaremos bosquejar una teo-
ría cautelar que propicie en lo posible el equilibrio o estabilidad entre la
efectividad de las decisiones judiciales, que es la finalidad de la tutela
cautelar y el resguardo a las garantías procesales, en particular del contra-
dictorio; tal como acertadamente se hace en el Derecho comparado.
II. LA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
La tutela cautelar es, sin lugar a duda, la principal herramienta procesal

que permite al demandante o solicitante de la medida, garantizar o asegurar
(2) La deconstrucción es una poderosa y eficaz herramienta metodológica de análisis y crítica, que
consiste en mostrar cómo se ha construido un concepto o institución cualquiera (jurídica o no jurídica)
a partir de procesos históricos y acumulaciones metafóricas, evidenciando que lo aparentemente claro
dista realmente de serlo. Así, en el caso de la construcción discursiva efectuada por gran parte de la
doctrina nacional respecto del contradictorio diferido en el modelo de tutela cautelar, no es del todo
razonable y coherente contemporáneamente, especialmente si se confronta con las garantías procesales,
principalmente con el contradictorio, cuya afectación injustificada no puede permitirse en un Estado
Constitucional de Derecho como el peruano.
85
provisionalmente la eficacia práctica y real de una eventual decisión juris-

diccional (estimatoria). En similar parecer el jurista italiano Calamandrei sos-
tenía que “la función de las providencias cautelares nace de la relación que
se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para
ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proce-
so ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva”(3).
Teniendo en cuenta dichas funciones, el legislador peruano al dise-

ñar normativamente el procedimiento cautelar, en el marco del proce-
so civil, lo ha hecho considerando como única y exclusiva regla gene-
ral (sin excepciones) que la “concesión o rechazo” de una determinada
solicitud cautelar, se efectúe atendiendo únicamente a lo expuesto y/o
probado por el sujeto activo de la medida, sin escuchar a la parte afec-
tada, conforme se advierte del primer párrafo del artículo 637 del CPC,
permitiendo recién hacer uso del derecho (procesal) de contradicción y
por ende el derecho (constitucional) de defensa, hasta después de emi-
tirse la decisión cautelar mediante la figura de la oposición (segundo
párrafo, artículo 637 del CPC). De esta manera, se aprecia que el trata-
miento legal del procedimiento cautelar se ha estructurado bajo los li-
neamientos del precepto jurídico denominado: inaudita altera pars; es
decir, sin oír a la otra parte.
Sin embargo, al contrastar dicho planteamiento normativo (aceptado

sin murmuraciones por un sector de la doctrina) con la realidad y la per-
cepción que tienen los justiciables, estamos seguros que más de uno al
enterarse que sus bienes o derechos son afectados mediante una medida
cautelar, sin que previamente se le haya brindado la oportunidad de ser
oídos, se habrá preguntado si este unilateral proceder ¿resulta ser justo?
o ¿si dicha medida sería un acto arbitrario? Estas naturales interrogantes
nos llevan a reflexionar sobre el abuso al que se puede llegar con dicho
trámite, la cual puede degenerar en un conjunto de situaciones problemá-
ticas, que podemos formularlas de manera interrogativa de la siguiente
manera: ¿el procedimiento cautelar inaudita altera pars afecta el princi-
pio de contradicción?, ¿dicho trámite es el aplicado en todos los modelos
(3) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Traducción
de Marino Ayerra Merín, Librería El Foro, Buenos Aires, 1996, p. 43.
86
legales? y ¿este trámite debe establecerse como una regla o mejor como
una excepción al principio del contradictorio?(4).
Por ello, el propósito de esta breve investigación es resolver dichos

problemas, pues consideramos que los argumentos brindados por la ma-
yoría de la doctrina nacional (salvo valiosas excepciones(5)), resultan por
decirlo menos, insuficientes e irrazonables para justificar el destierro a se-
gundo plano de la garantía del contradictorio. Para tal caso, a lo largo
de esta breve investigación intentaremos reformular o rediseñar la inaudi-
ta altera pars en el contexto del procedimiento cautelar, contrastando los
planteamientos formulados por la doctrina nacional con las sostenidas en
el Derecho comparado.
III. INSTITUTOS PROCESALES COMPRENDIDOS
1. Proceso y procedimiento cautelar: Implicancia inexcusable

Por otra parte, conviene también aclarar sintéticamente, un concep-
to que será utilizado a lo largo de este estudio, referido a una institu-
ción de antigua existencia y aplicación, como es: “procedimiento” (en-
tiéndase procedimiento jurisdiccional). Instituto que indudablemente ha
sido arduamente analizado y debatido a nivel doctrinal, pues en la for-
mación del Derecho Procesal como disciplina autónoma era comúnmen-
te confundido con otro concepto a fin, como es el “proceso”(6). Empero,
no es este el lugar para explicar detalladamente los diversos sentidos y
(4) Así, en la doctrina española Manuel Ortells Ramos al comentar el régimen de contradicción en el
procedimiento cautelar, regulada en la LEC de 1881, advertía una serie de problemas e indicaba que “la
vigencia del principio de contradicción en el proceso cautelar suscita dos clases de problemas: una sobre
la forma o modo de respetar la contradicción, habida cuenta de la función de la tutela cautelar; otra,
sobre la amplitud de las alegaciones y del acreditamiento o prueba admisibles al demandado en ejercicio
de su derecho de defensa” (ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional. T. II, Proceso Civil,
7ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 643).
(5) La profesora Eugenia Ariano Deho, con la aguda perspicacia que caracteriza cada una de sus brillantes
reflexiones y apostillas, fue una de las pocas juristas nacionales que vislumbraba el grave problema
de empañar al contradictorio en el procedimiento cautelar, puntualizando lo siguiente: “Que la tutela
cautelar se obtenga, en nuestro sistema, en un proceso parecería insostenible si tenemos en cuenta que
conforme al artículo 637 del CPC la medida cautelar siempre se concede (o rechaza) inaudita altera
parte. ¿Es imaginable un proceso sin contradictorio? Ciertamente no”. (ARIANO DEHO, Eugenia. “La
instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003,
Nota 6, p. 610).
(6) Sobre los conceptos: proceso y procedimiento, en la doctrina española, véanse: FENECH NAVARRO,
M. Derecho Procesal Civil. Agesa, Madrid, 1980; OLIVA SANTOS, A. de la. Derecho Procesal Civil.
87
matices de dicha figura jurídica, basta con decir –como afirmaba Fairén
Guillén(7)– que se trata de una manifestación del proceso, una serie orde-
nada de actuaciones estructuradas a partir de principios procesales, con
el fin de tutelar los intereses jurídicos que han puesto en movimiento esta
maquinaria capaz de poner en acción los actos destinados a esa protec-
ción. Empero, lo que corresponde ahora es que nos aboquemos a eviden-
ciar la relación de implicancia entre el proceso y procedimiento, pues nos
permitirá comprender su certera funcionalidad.
Ciertamente, su vinculación radica en que el procedimiento al ser la

concretización del proceso, debe necesariamente ser el reflejo objetivo de
la funcionalidad del proceso; esto es, que en las reglas normativas que
lo reglamente debe esta sujeta a los cánones que propone el proceso y
los principios que lo sustentan. En este sentido Lorca Navarrete(8) postula
que “las formas del procedimiento han dejado de ser un fin en sí mismas,
por cuanto solo se justifican en la temporalidad crítica y ordinaria que ga-
rantiza el proceso” y además explica que “el procedimiento es una reali-
dad conceptual abstracta –formal y adjetiva– y que, por consiguiente, su
razón de ser y justificación se la brinda el proceso, que opera siempre con
la referencia del más escrupuloso respeto al sistema de garantías que el
ordenamiento jurídico establece”(9).
Tomo I, 4ª edición, Fundación Ramón Areces, Madrid, 1996; GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal.
Tomo I, Vol. 1, Parte general. Proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1987.
(7) FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Hacia una teoría y ley procesal
general. Boch, Barcelona, 1990, pp. 61-62.
En la doctrina italiana Michele Taruffo, al referirse al procedimiento sostiene que: “La remisión a este
concepto generalísimo sirve en efecto para comprender la estructura del proceso como ‘secuencia
ordenada’, lógica y cronológicamente organizada, cerrada y delimitada por dos momentos (el ejercicio
de la acción y la decisión), y compuesta por una pluralidad (la más de las veces no definida a priori) de
momentos o pasos o grados intermedios. El análisis del procesal en términos de procedimiento sirve
luego para comprender cómo estos momentos está constituidos por actos (por lo común regulados por
la ley en forma-contenido), que son el modo como se ejercen situaciones jurídicas subjetivas (a su vez
previstas por la ley, bien sea en cuanto a la imputación subjetiva, bien sea en cuanto a las alternativas
posibles), y que producen efectos (también regulados por la ley), con respecto a otros sujetos (indicados
por la ley) generalmente incidiendo en las situaciones subjetivas de estos y poniendo las premisas para
que ellos cumplan actos posteriores” (TARUFFO, Michele. “Juicio: proceso, decisión”. En: Sobre las
fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Temis, Bogotá, 2006, pp. 142-143).
(8) LORCA NAVARRETE, Antonio María. “El derecho proceso como sistema de garantías”. En: Boletín
Mexicano de Derecho comparado. Año XXXVI, N° 107, 2003, p. 548.
(9) Ibídem, p. 550.
88
Así, en lo que respecta a la tutela cautelar, más allá del debate doctri-
nal sobre su autonomía procesal, lo cierto es que conforme a nuestra nor-
mativa, es concebida como un proceso autónomo (art. 635 del CPC), lo
que significa que el procedimiento o trámite que reglamenta su desarro-
llo o desenvolvimiento, debe indefectiblemente sujetarse a los lineamien-
tos generales del proceso cautelar. Solo de esta manera se podrá legitimar
su existencia. En este sentido si sostenemos –al igual que un sector de la
doctrina nacional(10)– , que la finalidad de la tutela cautelar es más que
asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva (art. 608 del CPC) o
evitar un perjuicio irreparable (art. 618 del CPC); es lograr concretamen-
te la efectividad de la tutela jurisdiccional; es decir, que se tutelen nues-
tros derechos de la manera más concreta, práctica y perceptible posible.
Entonces, acaso no es coherente y razonable que uno los básicos princi-
pios que permite alcanzar dicha finalidad, como es el contradictorio o de-
recho de defensa (desde la perspectiva constitucional). Tal hecho impor-
ta que la dialéctica(11) como presupuesto previo a toda decisión judicial,
deba ser respetada en el proceso cautelar y, por ende, garantizada en la
regulación de su procedimiento.
Nosotros consideramos que este último supuesto debe ser imperati-

vo, en concordancia con la tutela jurisdiccional que se pretende finalmen-
te obtener. En este sentido en la doctrina nacional Ariano Deho(12) afirma
que “el tema de si el cautelar es mero procedimiento o proceso es de ca-
pital importancia pues para nosotros no hay tutela jurisdiccional posible
(ni cautelar ni de fondo) sin proceso, y para que exista proceso se requie-
re de un efectivo contradictorio.
2. Inaudita altera pars

Otra de las figuras jurídicas que conviene examinar preliminarmen-
te, es la locución latina denominada: inaudita altera pars, pues –según
(10) ARIANO DEHO, Eugenia. “La tutela jurisdiccional en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los
derechos”. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, pp. 601-604.
(11) Al respecto, Michele Taruffo postula que uno de los elementos trascendentes de la estructura del proceso,
es ser dialéctica, porque se basa en la contraposición entre dos (o, equivalentemente, más de dos)
posiciones, que se manifiestan en la presentación de dos (o más) versiones de la situación de hecho y de
derecho que constituye el objeto de la controversia. (TARUFFO, Michele. “Juicio: proceso, decisión”.
Ob. cit., p. 144).
(12) ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalizad de la tutela cautelar”. En: Ob. cit., p. 611.
89
la opinión de la doctrina mayoritaria– esta es la que reglamenta y preside

el procedimiento para la obtención de una medida cautelar en el sistema
procesal civil peruano, conforme se desprende del primer párrafo del ar-
tículo 637 del CPC, el cual establece lo siguiente: “La solicitud cautelar
es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en aten-
ción a los fundamentos y prueba de la solicitud”.
Entonces pasaremos a revisar sumariamente su concepto y sus prin-

cipales características, a efectos de determinar su supuesta razonabi-
lidad como regla general en el procedimiento cautelar peruano. Así,
según Nelson Nicoliello(13) en su Diccionario de Latín Jurídico, explica
que la frase inaudita altera pars significa literalmente lo siguiente: “Sin
oír a la otra parte”. A su turno Manuel Ossorio(14), en su obra Diccionario
de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, señala que dicha expresión
latina, significa: “No oída la otra parte. Esa situación vulnera el princi-
pio por el cual el juez no puede acceder o denegar la pretensión de un li-
tigante sin oír a su contrario; salvo que, citado este, no quiera comparecer
a defender su derecho”. Por su parte, en la doctrina argentina, el recono-
cido jurista Guillermo Cabanellas(15) en su conocido Diccionario Enciclo-
pédico de Derecho Usual, propone el siguiente significado: “No oída la
otra parte, y, por ello, sin la garantía elemental para juzgar. En efecto, por
evidente que resulte el derecho del litigante, no cabe excluir alguna cir-
cunstancia ocultada por él, o que le sea desconocida, que lo invalide o pa-
ralice, o que permita absolver a un procesado o atenuar la sanción contra
él. Claro que no es esa la situación cuando voluntariamente no se compa-
rece en juicio o alguna diligencia procesal, ante la rebeldía”.
Tal como se aprecia de los conceptos revisando, el sentido genérico

que se le reconoce a dicha locución latina es que las decisiones se emi-
tan atendiendo a lo peticionado por una de las partes y prescindiendo de
oír a la otra parte. Además, se aprecia que al conceptuar dicha expresión,
existe uniformidad al sostener que la concretización normativa de dicha
locución latina, en un procedimiento determinado puede poner en riesgo
(13) Diccionario del Latín Jurídico. Bdef, Montevideo - Buenos Aires, 2004, p. 132.
(14) OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. 1ª edición electrónica, Datascan
S.A., Guatemala, p. 481, de la versión en PDF.
(15) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo IV, Heliasta, Buenos
Aires, 2006, p. 367.
90
o en fuerte peligro el derecho o principio del contradictorio; por tanto, se

colige que si el legislador al regular formalmente el trámite del proceso
que sea, decide por aplicar dicho prototipo (inaudita altera pars), debe-
rá hacerlo con mucho cuidado, ponderando el contradictorio con los fines
particulares propuestos; de modo que la regulación sea debidamente jus-
tificada y razonable. Exigencia o requerimiento que corresponde sea ne-
cesariamente reexaminado en el procedimiento cautelar.
3. Principio del contradictorio

En la doctrina procesal se han formulado una serie de principios bá-
sicos que rigen o regulan a todo proceso jurisdiccional, sin embargo, hay
unos pocos cuya presencia resulta ser consustancial o fundamental a la
misma existencia del proceso, de modo tal que la ausencia de alguno de
ellos puede conllevar a la desnaturalización del proceso y, por ende, a su
quebrantamiento. En este sentido, en la doctrina española, el profesor de
la Universidad de Valencia, Montero Aroca(16) sostiene que “hay princi-
pios que son sustanciales con la idea misma del proceso, hasta el extremo
de que si alguno de ellos se desvirtúa, en una regulación concreta de de-
recho positivo, esa regulación no da lugar realmente a un proceso. Otros
principios, por el contrario, son reglas conformadoras de los procesos en
concreto, de modo que la opción por una u otra no atiende a la misma
esencia del proceso sino a la mera de desarrollarlo en un determinado de-
recho positivo”.
De esta manera, para la doctrina mayoritaria, los principios procesa-

les cuya presencia es consustancial a todo proceso y vinculados con las
partes(17), serían los siguientes: i) dualidad, ii) contradicción e iii) igual-
dad. Siendo del mismo sentido, un sector de la doctrina española, cuando
pone en evidencia que “con relación a la partes parciales solo cabe hablar
(16) MONTERO AROCA, Juan. Introducción al derecho jurisdiccional peruano. Emarce, Lima, 1999,
p. 212.
(17) En cuanto a la descripción de los principales principios del proceso, el jurista uruguayo Eduardo
Couture, afirmaba que “la enumeración de los principios que rigen el proceso no puede realizarse en
forma taxativa, por que los principios procesales surgen naturalmente de la ordenación, muchas veces
impensada e imprevisible, de las disposiciones de la ley. Pero la repetición obstinada de una solución
puede brindar al intérprete la posibilidad de extraer de ella un principio. En otras oportunidades, es el
propio legislador el que cree necesario exponer los principios que dominan la estructura de su obra, para
facilitar al intérprete la ordenación adecuada de las soluciones” (COUTURE, Eduardo. Fundamentos del
Derecho Procesal Civil. Bdef, 4ª edición, Montevideo - Buenos Aires, 2005. p. 150).
91
de proceso cuando las mismas están en situación de dualidad, contradic-

ción e igualdad”(18).
Precisamente, para los fines de nuestra investigación el principio que,

a nuestra consideración, por decirlo menos, ha sido postergado y diferi-
do a un segundo plano de importancia, en el contexto del procedimien-
to cautelar, es el de contradicción (también denominado como del con-
tradictorio, bilateralidad o audiencia(19)) pues lo que importa no es tanto
como se le identifique en la doctrina, sino fundamentalmente como se lo
garantice en el diseño legislativo en cada ordenamiento legal. Por ello
procederemos a revisar su esencial configuración y su inexorable presen-
cia en todo proceso judicial, incluyendo, como es lógico y coherente, en
el proceso cautelar(20).
Así, en la doctrina italiana el recordado y destacado profesor de la

Universidad de Nápoles, Ugo Rocco(21) manifestaba que el primer princi-
pio que regula la actividad de las partes es el del contradictorio, en virtud
del cual “el juez, a menos que la ley disponga otra cosa, no puede decidir
(18) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 212.

(19) En la doctrina española se le denomina: Principio de Audiencia, el cual “junto con el principio de
igualdad es uno de los llamados principios jurídico-naturales del proceso, que son los que siempre deben
informar la legislación y la realidad procesales si se quiere que el proceso responda a unos postulados
elementales de justicia. En particular, se entiende por principio de audiencia aquel principio general del
derecho que tradicionalmente se formula diciendo que nadie puede ser condenado sin oído y vencido
en juicio. Dicho en otras palabras, no puede dictarse una resolución perjudicial para un sujeto sin que
este haya tenido oportunidad de exponer, dentro del proceso en que la resolución recae, lo que estime
conveniente y esté legalmente previsto (o no prohibido expresamente) como medio de defensa. Por tanto,
no se exige que el sujeto haya sido materialmente oído, sino basta con que haya tenido la posibilidad
procesal de formular alegaciones (en sentido amplio, es decir, incluyen do no solo las argumentaciones
jurídicas, sino también cuestiones fácticas y, por consiguiente, los medios de prueba). De otro modo,
bastaría a los sujetos jurídicos con permanecer inactivos, silenciosos, para evitar los pronunciamientos de
los tribunales”. Diccionario Jurídico. Versión digital, Espasa Calpe, S.A.
(20) En el mismo parecer Montero Aroca sostiene que “el principio de contradicción tiene plena virtualidad
cuando se le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso,
cualquier proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades
procesales para tender a conformar la resolución que debe dictar el órgano jurisdiccional, mientras que
el derecho de defensa se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo
proceso, que consiste básicamente en la necesidad de que estas sean oídas, en el sentido que puedan
alegar y demostrar para conformar la resolución judicial, y en que conozcan y puedan debatir sobre todos
lo materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial” –resaltado nuestro–
(MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 215).
(21) ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen II, Parte General, Temis - Depalma,
Bogotá - Buenos Aires, 1976, pp. 169-170.
92
sobre ninguna demanda si la parte contra la cual se propone no ha sido

regularmente citada y no ha contradicho”.
En la doctrina argentina Peyrano y Chiappiani(22) han precisado que

el derecho de contradicción se trata de un derecho público, subjetivo,
abstracto y autónomo, ejercitable ante el Estado y del que es titular todo
demandado para ser oído en el proceso en donde ha sido emplazado, y
para disfrutar de la oportunidad de proponer –en su caso– defensas
Empero, conviene precisar que este principio se efectiviza o concre-

tiza cuando se ofrece a las partes la posibilidad real de ser escuchadas
y no necesariamente que estas hagan uso de esta oportunidad. De modo
que, en el plano normativo es suficiente que el legislador haya estableci-
do o prescrito en la norma procesal, la opción de escuchar lo que pueda
afirmar y/o acreditar el demandado y luego resolver, para sostener razo-
nablemente que se ha garantizado dicho principio(23); y en el contexto ju-
risdiccional, quedaría tutelado, con el hecho que el juzgador previamente,
antes de resolver un caso, traslade lo peticionado por el actor al sujeto pa-
sivo de la medida y le brinde la oportunidad de escucharlo.
En efecto, es del mismo parecer Ugo Rocco(24), cuando al sustentar la

razón de ser de este principio, afirmaba lo siguiente: “se ha discutido en
la doctrina acerca de si el principio del contradictorio se concreta en un
deber de las partes de prestarse al contradictorio, y la doctrina italiana y
la alemana se ha pronunciado a este respecto en forma totalmente discor-
dante. Aunque no se pueda dudar de que, con base en las disposiciones
legislativas, el principio del contradictorio domine toda forma de proce-
so, civil, penal y administrativo, creemos, sin embargo, que no puede ha-
blarse de un deber de las partes de presentarse al contradictorio”.
(22) PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El proceso atípico. Segunda parte, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1984, p. 137.
(23) Si bien el CPC peruano en su artículo 458, establece la posibilidad de seguir un proceso en rebeldía,
es decir sin la intervención efectiva de la parte demandada, no es menos cierto que esta supuesto
implica una vulneración al principio de contradicción; pues la participación de las partes (demandante y
demandado) se rige por el principio dispositivo, lo que significa que se trata cardinalmente de un derecho
(al contradictorio) y no una obligación legal; es decir, queda en parte pasiva de la relación procesal,
ejercer o no su derecho. Cfr. VERGUE GRAU, Joan. “La rebeldía en el proceso civil”. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal. N° 2, Comunitas, Lima, 1998, pp. 587-611.
(24) ROCCO, Ugo. Ob. cit. p. 170.
93
Por otro lado, este derecho supone una serie de situaciones concre-
tas que la configuran; en primer lugar, importa la regulación de una serie
de citaciones y emplazamientos adoptando las máximas garantías para
que lleguen a conocimiento de la parte; en segundo lugar, la existencia
de recursos que permitan declarar la nulidad de lo actuado ante la falta de
notificación, especialmente cuando la otra parte ha impedido, usando de
mala fe, que el demandado tuviera conocimiento del proceso y, por últi-
mo, distinguiendo entre incomparecencia y rebeldía, es decir, entre el de-
mandado que teniendo conocimiento del proceso no comparece volunta-
riamente y aquel otro que no tuvo conocimiento del mismo, por lo menos
a los efectos del llamado recurso de audiencia(25).
De igual manera en el plano del proceso cautelar y en particular

sobre la ordenación de su procedimiento, tanto en su aspecto normati-
vo como en el jurisdiccional, se evidencia la necesidad de que a la parte
afectada (en la denominación usada por el legislador peruano) se le re-
conozca preceptivamente la oportunidad para hacer valer su derecho de
contradicción. Esto resulta ser algo indiscutible y apreciable en la ma-
yoría de los sistemas jurídicos. Sin embargo, desde la perspectiva de las
partes, los problemas se sucintan o surgen al momento en que se preten-
de determinar, el instante más óptimo y coherente en que se reconozca
la oportunidad de hacer valer dicho derecho de contradicción; que si es
antes de emitir la resolución cautelar o si después de la decisión, lo que
importaría una especie de contradictorio diferido. Además, desde la pers-
pectiva legal, corresponde reflexionar si dicho principio deba ser tutelado
sin distinción de ningún tipo o si por el contrario es viable establecer su-
puestos excepcionales, que justifiquen la inaudita altera pars.
4. Derecho de defensa
Como consecuencia de la influencia del fenómeno de la constitucio-
nalización de algunos derechos fundamentales y paralelamente la tutela
constitucional de aquellos derechos de naturaleza procesal, encaminados
por el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, es que se tutela o
garantiza el derecho a la defensa. Este derecho, se encuentra expresamen-
te previsto en la Constitución Política, específicamente en el inciso 14),
(25) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 217.
94
artículo 139(26), garantizando que los justiciables, en la protección de sus

derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercan-
til, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión.
A su vez este derecho se proyecta a nivel infraconstitucional o legal,

a través del principio del contradictorio o contradicción. Así, el Tribunal
Constitucional nacional, al referirse a este elemental derecho, en la STC
Exp. N° 1003-98-AA/TC ha precisado que: “El derecho de defensa cons-
tituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el
ámbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta
como principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como princi-
pio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la
situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero
con interés”(27).
De esta manera este derecho fundamental es concebido como la fuer-

za motriz del proceso; como la garantía suprema que atiende a su esencia
misma, pues sin él no estaremos ante un verdadero proceso, toda vez que,
ante su ausencia, no habrá contradictorio, siendo este un atributo princi-
pal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este derecho tiene su ori-
gen en el precepto sustancial según el cual nadie puede ser juzgado sin
ser oído y vencido en juicio(28).
En efecto, la Corte Suprema de Justicia con ocasión del Primer Pleno

Casatorio Civil, ha explicado que este derecho fundamental se relaciona
con el derecho contradictorio, al ser este un derecho abstracto, porque no
requiere necesariamente para su configuración de una defensa o derecho
material o de un contenido concreto; es simplemente el derecho a defen-
derse en un proceso; por eso se dice que estando emplazada una persona
(26) Se enuncia en nuestra Constitución bajo los siguientes términos: “(...) El principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente,
y por escrito, de la causa o las razones de Su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente
con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad”.
A nivel del derecho internacional el derecho a la defensa, se encuentra contemplado en la Convención
Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 8, inciso d), lo reconoce como: “(...) derecho del
inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor”.
(27) STC Exp. N° 1003-98-AA/TC, de fecha 6 de agosto del 2002. Fuente SPIJ. Sección Jurisprudencia.
(28) STC Exp. N° 3062-2006-PHC/TC, caso Jyomar Yunior Faustino, f. j. 4.
95
en un proceso, por solo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar

efectivamente su derecho de defensa o a dejarlo de hacer(29). En este sen-
tido, el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que el contenido
esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un
proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos
actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficien-
tes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos(30).
Desde esta perspectiva, a posteriori se pretende analizar y determinar

si es que la vigente regulación normativa del CPC sobre el procedimiento
cautelar (inaudita altera pars) colisiona o no con el principio del contra-
dictorio y, por ende, con el derecho fundamental a la defensa y de ser el
caso si es que verdaderamente existen motivos o razones objetivas debi-
damente justificables que sustentan razonablemente tal restricción.
IV. DECONSTRUCCIÓN DEL CONTRADICTORIO EN SEDE

CAUTELAR
1. ¿Procedimiento reservado?
Teniendo como base la regulación legal del procedimiento cautelar
peruano (art. 637 del CPC), un sector de la doctrina ha reconocido y ex-
traído una serie de rasgos o características muy particulares y típicas que
supuestamente las distingue de otros procedimientos previstos en nues-
tro sistema procesal; entre las que destacan: la sumariedad o rapidez, la
autonomía y “la reserva”. Empero, para los fines de nuestra investiga-
ción nos importa reflexionar únicamente sobre la última de ellas (la re-
serva); en virtud del cual se sostiene que toda solicitud o pedido cautelar
(29) Primer Pleno Casatorio Civil, Cas N° 1465-2007-Cajamarca, publicado en el diario oficial El Peruano,
el 21 de abril del 2008, fundamento 4. En cuanto a la naturaleza abstracta del Derecho en la doctrina
uruguaya el reconocido jurista Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa,
señalando que “conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es la eventualidad de
la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podrá ser acogida o ser rechazada en la sentencia.
El orden jurídico no pregunta si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere
dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de
defensa en juicio no es el derecho sustancial de la defensa; sino el puro derecho procesal de defenderse”.
(COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I, 3ª edición, Depalma, Buenos Aires,
1979, p. 46).
(30) STC Exp. N° 1231-2002-HC/TC, caso Ann Vallie Lynelle.
96
se “concede o rechaza” sin previo conocimiento de la parte contraria; es

decir, se aplica en su versión más fuerte la llamada inaudita altera pars.
Sobre el particular, en la doctrina peruana Monroy Gálvez(31) ha ma-

nifestado lo siguiente: “Por ahora, apreciamos que otro rasgo usual de
esta vía procedimental está dado por su reserva. Lo expresado signifi-
ca, que salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en
forma secreta. Generalmente el juez concede una medida precautoria en
mérito a lo expresado y probado por el peticionante, prescindiendo del
conocimiento y opinión de la otra parte. Esto es lo que en Derecho Ro-
mano se denominó inaudita pars, literalmente sin oír de la otra parte” (re-
saltado nuestro). En el mismo sentido Ledesma Narváez(32) refiriéndose
la reserva del procedimiento cautelar, ha mencionado que “esta opera en
todo momento sea que se ampare o rechace la pretensión. En este últi-
mo supuesto, procede la apelación, pero la característica de la reserva del
procedimiento se mantendrá por que el demandado no será notificado y el
superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”.
Esta anotada “reserva” del procedimiento cautelar implica que se

tramite y se tome una decisión (cautelar) sin que tenga conocimiento la
parte afectada; es decir, que no se haga público; sin embargo, conviene
preguntarnos si realmente es coherente y razonable ¿un proceso reserva-
do? o formulado de otra manera, ¿es viable un proceso en secreto?, sien-
do más específicos ¿es razonable un proceso cautelar reservado? Desde
nuestra modesta perspectiva, contrariamente a lo que se afirma(33), consi-
deramos que definitivamente no; pues sobre todo lo que debe primar es
la publicidad del proceso, la cual debería ser perfectamente aplicable al
proceso cautelar. Se trata de un principio que ha sido edificado a lo largo
del tiempo, como consecuencia de la evolución del pensamiento procesal,
todo con el objetivo de desterrar la “reserva” del proceso y propugnar, en
su reemplazo, su publicidad.
(31) MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, p. 22.
(32) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo III, Gaceta Jurídica,
Lima, 2008. p. 150.
(33) En la doctrina nacional, Martel Chang al referirse a la reserva cautelar señala que “significa que este
procedimiento en ningún caso debe ser público, sino que se exige discreción y prudencia”. (MARTEL
CHANG, Rolando. “El proceso cautelar –En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar–
Procedimiento cautelar”. En: Orientaciones y tendencias en el proceso cautelar & ejecución. Martín
Hurtado Reyes (Comp.), Librería Ediciones Jurídicas, Lima, 2002, p. 13).
97
Además, debemos considerar que la publicidad es uno de los funda-

mentales principios que informan y limitan el ejercicio de la función ju-
risdiccional, prevista en el inciso 4) del artículo 139 de nuestra Cons-
titución(34). En este sentido, el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N° 003-2005-PI-TC, ha explicado que “dicho principio no es sino la con-
creción del principio general de publicidad y transparencia al cual se en-
cuentra sujeto la actividad de todos los poderes públicos en un sistema
democrático y republicano de gobierno. En efecto, en una sociedad de-
mocrática y constitucional, la publicidad de la actuación de los poderes
públicos debe entenderse como regla, mientras que la reserva o confiden-
cialidad como excepción, que solo se justifica en la necesidad de prote-
ger otros principios y valores constitucionales así como los derechos
fundamentales”(35).
No creemos apropiado considerarla como una nota característica del

procedimiento cautelar, por contravenir expresamente el principio de pu-
blicidad y principalmente de la tutela jurisdiccional efectiva. Un pro-
cedimiento reservado, en buena cuenta se traduce en un procedimiento
oculto, secreto, confidencial, lo que ciertamente conlleva a una serie de
problemas en vez de soluciones. Aunque somos consientes que por dispo-
sición de la misma ley se pueden establecer excepciones al principio de
publicidad (art. 149.4 de la Constitución) y podría permitirse el estable-
cimiento de un procedimiento reservado, como ciertamente a nivel nor-
mativo es apreciable (art. 637 del CPC). Sin embargo, dicha permisión
debe entenderse desde un criterio de justificación razonable, por lo que
nos preguntamos ¿existe motivo justificable para la reserva del procedi-
miento cautelar? A continuación procederemos a intentar absolver tales
interrogantes.
2. Endeble justificación
Para dar respuestas a las interrogantes precedentes, conviene que re-
visemos en primer orden los fundamentos que aparentemente justificarían
(34) Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.
(35) STC Exp. N° 003-2005-PI-TC, f. j. 38. Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, del 9 de agosto
de 2006.
98
tal procedimiento. Al respecto, Ortells Ramos(36), sostiene que “la función

de la tutela cautelar puede aconsejar que no se dé al demandado oportu-
nidad de contradecir a la solicitud del actor antes del pronunciamiento
y ejecución de la medida cautelar solicitada. Dar esa oportunidad podría
suponer un previo aviso para que actualice el peligro que la medida cau-
telar se dirige a evitar”.
Así, en la doctrina nacional Martel Chang(37), justifica la reserva del

procedimiento cautelar indicando que “si hacemos todo lo contrario, esto
es, si publicitamos la existencia de un pedido cautelar, lo único que logra-
remos es hacer inservible la institución procesal y empezar seguramen-
te a elucubrar su desaparición o modificación so pretexto de su inope-
rancia”. En el mismo sentido Lama More(38) quien afirma: “Las medidas
cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contraparte. Ello
resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar conoci-
miento previo podría poner en riesgo su ejecución”.
En la doctrina argentina, Álvarez Julia(39) ha precisado que las medi-

das cautelares “se decretan inaudita parte porque es de su función garan-
tizar efectividad del derecho y resultaría un contrasentido que el proce-
dimiento para disponerla pudiera constituir la fuente de información que
imposibilitará el objetivo que tienden”.
De esta manera, para la doctrina revisada la razón que justifica dicha

reserva; es decir la respuesta del ¿por qué tal particularidad? sería bási-
camente el evitar poner en alerta al sujeto pasivo de la medida y de este
modo minimizar (o eliminar dependiendo el caso) el peligro de que
pueda ocultar, encubrir o transferir los bienes o derechos que eventual-
mente pueda servir para efectivizar la decisión judicial.
(36) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional. Tomo II, proceso civil, 7ª edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, p. 643.
(37) MARTEL CHANG, Rolando. “El proceso cautelar –En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar–
Procedimiento cautelar”. Ob. cit., p. 13.
(38) LAMA MORE, Héctor. La tutela cautelar. Análisis y propuesta para un mejor tratamiento de las
medidas cautelares, Red Iberoamericana de Magistrados. Por la justicia comercial, vers. hoja texto,
p. 9, disponible en: <http://www.rimjc.org/w/component/option,com_docman/task,cat_view/gid,26/Ite
mid,9/?mosmsg=Est%E1+intentando+acceder+desde+un+dominio+no+autorizado.+%28www.google.
com.pe%29>.
(39) ÁLVAREZ JULIA, Luis, Derecho Procesal Civil. Teoría general del proceso. 2ª edición, Astrea, Buenos
Aires, 1990, p. 425.
99
A ello se debe agregar aquel argumento subrepticio o encubierto,

pocas veces dicho expresamente, pero si en muchas ocasiones cavila por
nuestras mentes, sobre la percepción que se tiene de los peruanos y en
general de los latinos referido a la habilidad y destreza para eludir los
mandatos judiciales; en otras palabras prevenir la mala fe(40). De modo
que a la menor información sobre un proceso judicial y más aún de una
solicitud cautelar, lo justiciables proceden súbitamente a transferir u ocul-
tar los bienes o derechos que tengan. Por estas “razones” (explícitas o im-
plícitas), dicha fórmula legal ¿sería una medida absolutamente “necesa-
ria” y debidamente justificada? En efecto, con tales argumentos quien se
atrevería a discutirlas o cuestionar la regulación legal; con lo que artifi-
cialmente quedaría cerrado el tema en cuestión, al menos desde la pers-
pectiva de un sector de la doctrina nacional.
No obstante, debemos considerar que si bien es cierto un proceso ju-

dicial y más aún una solicitud cautelar, genera –lamentablemente– en los
ciudadanos un clima de desconfianza en la administración de justicia y
que por ello existe una gran posibilidad de que se evada la responsabili-
dad. Sin embargo, tal argumento no puede ser de modo alguno suficien-
te para justificar el diseño normativo de un procedimiento inaudita alte-
ra pars, para emitir y ejecutar una medida cautelar, pues como veremos
a posteriori en el Derecho comparado, pese a que esta misma realidad se
aprecia también en los sistemas procesales del civil law europeo, toda re-
solución cautelar de manera general y ordinaria se otorga o rechaza pre-
viamente la realización de una audiencia en la cual se debata la proce-
dencia del pedido cautelar. Esto lógicamente se establece porque de por
medio existe un principio procesal denominado contradictorio, el cual es
fielmente tutelado.
En tal sentido, se trataría de llanas excusas u de vanos argumen-

tos que no hacen otra cosa que anublar y atemorizar retóricamente a los
justiciables. Dicho de otro modo, las justificaciones brindadas serían
(40) Sobre la mala fe en la tutela cautelar Monroy Palacios sostiene que: “Otra razón importante para la
concesión de medidas cautelares inaudita altera parte es la previsión de la mala fe. En efecto, uno de los
motivos por los cuales es útil la medida cautelar es que no solo proteger al demandante de que factores
exógenos a la relación procesal afecten la pretensión, sino también y con igual importancia, de elementos
internos del proceso como el transcurso del tiempo y –principalmente– de los actos maliciosos del
demandado que, sin duda, pueden obstruir el camino hacia la decisión justa”. (MONROY PALACIOS,
Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 135-136).
100
simplemente aparentes más que reales. Empero, la razón nos lleva a sos-
tener categóricamente que con dicho procedimiento afectaría directamen-
te al principio denominado “contradictorio o contradicción”, en virtud del
cual el juez antes de emitir una decisión sobre un pedido de una parte,
debe previamente brindar la oportunidad de oír a la otra. Y en general se
atentaría contra el derecho de defensa, tutelado constitucionalmente.
3. Reserva versus contradictorio

Tal como lo hemos evidenciado precedentemente, el diseño legal
del procedimiento cautelar peruano, caracterizado, según cierto sector
de la doctrina, por la “reserva” de su trámite, viene generando ineludi-
blemente más que una simple fricción con el principio de contradicción,
sino su afectación directa; sin embargo, un sector de la doctrina nacio-
nal viene explicando y justificando dicho suceso con diferentes y va-
riados argumentos, intentando en cierto modo preservar o defender lo
indefendible.
Sobre las razones que se han brindado para sustentar el procedimien-

to reservado o secreto, fundado en el inaudita altera pars, en la doctri-
na nacional Monroy Gálvez(41), ha sostenido que “la reserva en el conoci-
miento de la otra parte antes de conceder la medida cautelar, no significa
en modo alguno que se han quebrado los principios de bilateralidad y
contradicción. Lo que ocurre es que estos quedan suspendidos en aten-
ción a la peculiar naturaleza de la ejecución de la medida cautelar”.
En el mismo sentido, Ledesma Nárvaez(42) postula que “la reserva

en el procedimiento va a producir que el principio de contradicción se
suspenda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar por
que solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego
que se ejecuta la medida. Recién allí se deja sin efecto la suspensión del
contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el supe-
rior en grado”. Además, en otra parte, agrega que “esto no significa que
la medida se dicta inaudita altera pars, ello no implica la vulneración
del contradictorio, sino la postergación del debate hasta luego de ejecu-
(41) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.

(42) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 150.
101
tada la medida”(43). En el mismo sentido Lama More afirma que “esta ca-
racterística no significa afectación al derecho de defensa, ni al de bilate-
ralidad que le asiste al demandado o afectado con la medida, en razón de
la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela cautelar, pues se trata
en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso principal, donde
obviamente ejerce el derecho de defensa y al de contradicción”(44).
Desde otro sector de la doctrina peruana, Monroy Palacios(45) afirma

que “la especial situación del contradictorio en materia cautelar no signi-
fica, en lo absoluto, un desconocimiento del contenido de aquel, sino una,
reformulación, un acondicionamiento de su función a las particularidades
que encierra la fase cautelar en la búsqueda por asegurar la eficacia del
proceso (…) tal necesidad se concreta en una postergación del traslado
del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia”.
Por su parte, en la doctrina argentina Lino Palacio(46) sostenía que

el trámite cautelar sin oír al demandado “no implica, en modo alguno,
una derogación del principio de contradicción derivado, a su vez, de la
garantía constitucional de la defensa en juicio, sino una postergación o
aplazamiento momentáneo de su vigencia estricta, plenamente justifica-
do por obvias razones de efectividad”. Con similar parecer Jorge Peyra-
no(47) señala que “no se trata de una excepción al contradictorio sino, una
restricción temporal a su vigencia porque la bilateralidad de la audien-
cia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su
imperio”.
Como vemos de la doctrina descrita, se viene utilizando diversos ar-

gumentos, tales como: suspensión, postergación, aplazamiento, etc. Sin
embargo, algo que resulta manifiesto que lamentablemente no se quiere
reconocer, es que nuestra regulación vulnera expresamente el derecho del
contradictorio y en consecuencia el derecho constitucional de defensa,
pues no existe argumento justificable y razonable para que liminarmente
(43) Ibídem, p. 151.

(44) LAMA MORE, Héctor. Ob. cit., p. 7.
(45) MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit., pp. 133-134.
(46) PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII, 8ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1992, p. 69.
(47) PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 22.
102
no se permita la participación de la parte afectada con la medida. Enton-

ces la pregunta que nos viene inmediatamente, es de qué manera se puede
encontrar un modelo legal que permita equilibrar el derecho que tiene el
demandante (parte activa de la medida) a que se efectivice la tutela ju-
risdiccional, que ciertamente no debe ser desamparada con el respeto al
principio del contradictorio que tiene el demandado (parte pasiva de la
medida). Desde nuestro modesto parecer, la solución a tal problemática
pasa por revisar el Derecho comparado e identificar modelos jurídicos en
donde se respete el contradictorio como regla ordinaria.
V. CONTRADICTORIO Y TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO

CIVIL
En nuestro sistema jurídico el texto normativo (Código) que más ha

sufrido los embates de las pensadas o impensadas reformas del sistema
de justicia, ha sido y sigue siendo, el vigente Código Procesal Civil y,
en particular, la institución procesal que ha sido blanco de las enmien-
das normativas, a nivel de su diseño procedimental, es indudablemente el
proceso cautelar.
Por ello, procederemos brevemente a efectuar una rauda revisión

a las diferentes adaptaciones, por las que ha tenido que transitar nues-
tro texto procesal vigente, con relación a la regulación del procedimien-
to cautelar. Así, inicialmente el Proyecto del Código de Procedimientos
Civiles(48), prescribía su trámite en el artículo 637(49). Posteriormente, en
el Decreto Legislativo N° 768, en virtud del cual se promulga el Códi-
go Procesal Civil(50), se aprecia algunas precisiones sobre el procedi-
miento cautelar, pero estas serían de simplemente índole artificial y no
(48) Proyecto del Código de Procedimientos Civiles, publicado en separata especial del diario oficial El
Peruano, en febrero de 1992.
(49) “Artículo 637. Trámite de la medida.- La providencia cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la
parte afectada, en acto de realización inmediata que asegure la efectividad de la decisión.
Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá
apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo
Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no será
notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”.
(50) Decreto Legislativo N° 768, en virtud del cual se promulga el Código Procesal Civil, publicado en el
diario oficial El Peruano, el 4 de marzo de 1992.
103
sustancial, pues únicamente se cambia la expresión “resolución” por la de

“providencia”(51).
Seguidamente, mediante el Decreto Ley N° 25940 se modifica el Có-

digo Procesal Civil(52), (cuyo contenido es el mismo que finalmente se
mantuvo en el Texto Único Ordenado –TUO–)(53), se advierte la enmien-
da al primer párrafo del referido artículo, con cambios sustanciales, en re-
lación a las anteriores versiones, por ejemplo se inicia el enunciado legal,
considerando al pedido del solicitante; es decir, se empieza por descri-
bir a la “petición cautelar” y no a la “resolución cautelar”; es decir, se
empieza por describir el enunciado legal, desde del juzgador y particu-
larmente de la decisión cautelar y desde el solicitante de la tutela caute-
lar; tal como se aprecia a continuación: “Artículo 637.- La petición cau-
telar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en
atención a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcional-
mente conceder un plazo no mayor de cinco días, para que el peticionan-
te logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión
principal”.
Además, se advierte que se varían las expresiones “dictar” y “ejecu-

tar” por “concedida” o “rechazada”, que si bien serían términos más es-
pecíficos, sobre las opciones que tiene el juzgador sobre el pedido caute-
lar, sin embargo, no se dice nada si es que también la ejecución se realiza
sin conocimiento de la parte afectada. De igual manera, se extiende a
favor del solicitante, la posibilidad de enmendar la verosimilitud del de-
recho invocado. Posteriormente, a la emisión del TUO del Código Proce-
sal Civil, dicho enunciado legal ha sido recientemente modificado hasta
en dos oportunidades. Primero por el Artículo Único del Decreto Le-
gislativo N° 1069(54) (28/06/2008), cuyo texto es el siguiente: “Artículo
(51) “Artículo 637.- Trámite de la medida.- La resolución cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la
parte afectada, en acto de realización inmediata que asegure la efectividad de las decisión.
Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá
apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo.
Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no será
notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”.
(52) Decreto Ley N° 25940 por el que se modifica el Código Procesal Civil, publicado en el diario oficial El
Peruano, el 11 de diciembre de 1992.
(53) Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, promulgado por Resolución Ministerial N° 010-93-
JUS, publicado en el diario oficial El Peruano, el 22 de abril de 1993.
(54) Decreto Legislativo N° 1069, publicado en el diario oficial El Peruano, el 28 de junio de 2008.
104
637.- Trámite de la medida. La petición cautelar será concedida o re-

chazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba
anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un
plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la
verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal. Al térmi-
no de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afec-
tado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación,
que será concedida sin efecto suspensivo. Cuando la decisión cautelar
comprenda varias medidas, la ejecución de alguna o algunas de ellas, que
razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afec-
tado a interponer la apelación, siguiendo el procedimiento indicado en el
párrafo anterior. Procede apelación contra el auto que deniega la medida
cautelar. En este caso el demandado no será notificado y el superior ab-
solverá el grado sin admitirle intervención alguna”. Y a mediados del año
2009, se efectuó la segunda y última modificación al procedimiento cau-
telar, mediante Ley N° 29384(55), cuyo texto es el siguiente:
Artículo 637.- Trámite de la medida
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conoci-

miento de la parte afectada en atención a los fundamentos y
prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que de-
niega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es noti-
ficado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención
alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez
debe apreciar de oficio su incompetencia territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede

formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, conta-
do desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin
de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de
la oposición no suspende la ejecución de la medida.
De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cau-

telar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin
efecto suspensivo (resaltado nuestro).
(55) Ley N° 29384, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2009.
105
De todo este recorrido legislativo de formación (o mejor de defor-

mación) del trámite de la medida cautelar, se puede extraer que el CPC
desde sus orígenes hasta llegar a su supuesta versión final en el Texto
Único Ordenado, e inclusive hasta sus más recientes modificaciones, se
ha mantenido de manera uniforme en cuanto a la regulación del trámi-
te de las medidas cautelares inaudita altera pars (sin oír a la otra parte).
Esto es, se prescinde inicialmente del principio del contradictorio y se la
confina hasta un determinado plazo, en que el demandado puede hacer
uso de la figura de la “oposición”.
En tal sentido, observamos que, el sistema procesal civil peruano es-

tablece en la fase inicial como única, absoluta e incondicional regla de la
inaudita altera pars, a diferencia de lo que sucede en los modelos jurídi-
cos que a posteriori serán analizados, en las que se respeta plenamente el
derecho al contradictorio, pues se determina como regla general que la
medida cautelar o provisional se dicta y ejecuta, previamente a la realiza-
ción de una audiencia o vista, dando la oportunidad al demandado ha ex-
poner sus razones que considere pertinente; solo en determinados casos
y de manera excepcional se adopta sin oír al demandado, siempre que se
fundamente y acredite los presupuestos de la urgencia y la necesidad. En
otras palabras en el proceso civil peruano lamentablemente se ha estable-
cido como regla, lo que en el Derecho comparado se ha previsto como
una cuestión excepcional o incidental.
VI. CONTRADICTORIO Y TUTELA CAUTELAR EN LA COM-

PARACIÓN JURÍDICA
1. Modelos procesales
Con la finalidad de confrontar el procedimiento cautelar regulado
en la norma nacional con otros textos legales del Derecho comparado,
es que analizaremos los modelos procesales de los ordenamientos más
prestigiosos e influyentes del civil law, como son los códigos procesales
de Italia, Alemania, España y Brasil; las que mantienen particularidades
análogas(56). De esta manera podremos verificar si es que verdaderamen-
(56) En cuanto a la diversidad del tratamiento normativo del procedimiento cautelar en el Derecho comparado,
Ortells Ramos afirma que: “Además esas ordenaciones procedimentales son de una diversidad notable:
106
te el CPC peruano viene siguiendo la tendencia normativa uniforme de

respeto al principio del contradictorio y del derecho de defensa; o si por
el contrario, viene quebrantando injustificadamente tal tendencia, con un
tratamiento desfasado y poco técnico.
a) El modelo italiano
Iniciaremos este breve análisis sobre el procedimiento cautelar

en el modelo italiano(57), fijando su ubicación normativa dentro
del diseño del Codice di procedura civile, con sus últimas mo-
dificaciones. Así, se encuentra regulada en su Libro Cuarto re-
ferido a los Procedimientos Especiales, más específicamente lo
encontramos ubicado en su título I Dei Procedimiento sommari
(Los Procedimientos Sumarios), entre los que podemos identi-
ficar a los procedimientos cautelares (Capítulo III Dei Proce-
dimenti Cautelari)(58). De esta manera, queda claro en el siste-
ma procesal italiano, el género en esta materia lo constituyen los
la solicitud de la medida con carácter previo al proceso principal es admisible para unas medidas, pero
no para otras; la contradicción respecto de la solicitud de la medida en unos casos es previa de modo
preceptivo, en otros no se permite que sea previa, en otros en fin admitirla como previa depende de una
decisión discrecional del juez; la contradicción diferida debe ser sustanciada en formas diversas, orales
o escritas, e incluso –cuando falta regulación– ha de utilizar la vía del recurso contra la resolución que
ha acordado la medida cautelar; existen previsiones diversificadas sobre medios de impugnación. Las
diferencias procedimentales no siempre –más bien casi nunca– están justificadas por la especificidad de
la medida cautelar. El actual estado de cosas es, más bien, el resultado de que la regulación vigente de la
tutela cautelar no responde a un mínimo planteamiento racional, sino que es fruto de acarreos históricos
e intervenciones legislativas de urgencia”.(ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Disponible en: https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf. p. 25).
(57) Para un mayor estudio sobre el proceso cautelar en el Derecho italiano, véanse: CALAMANDREI,
Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Cedam, Padova, 1936;
ROCCO, Ugo, Trattato di Diritto Processuale Civile, V, Parte Speciale, Processo Cautelare, Seconda
Edizione Acresciuta, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1966.
(58) Sobre el tratamiento normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares en Italia y los demás
ordenamientos de la Unión Europea, véase: Red Judicial Europea en Materia Civil y Mercantil, disponible
en: <http://ec.europa.eu/civiljustice/interim_measures/interim_measures_ita_es.htm>. Sobre la cognición
sumaria de la tutela cautelar en Italia, Montesano afirmaba que las cogniciones sumarias (dentro de
las cuales habría que incluir a la cautelar) no son sino instrumentos para aquello que se puede expresar
como la lucha del Derecho Procesal Civil contra el tiempo; se establecen para evitar que la duración
de la cognición normal haga ineficientes las tutelas (declarativa o ejecutiva) a las que está preordenada
la cautelar. Cfr. MONTESANO, Luigi. “Strumentalità e Superficialità della Cognizione Cautelare”. En:
Rivista di Diritto Processuale, año LIX (segunda serie) N° 2 abril-junio 1999, p. 309.
107
procedimientos denominados sumarios que significan una vía de

tutela más rápida que el rito ordinario(59).
Desde el punto de vista formal, está previsto como regla general

un procedimiento que por una parte se caracteriza por la simplificación
y la rapidez, debiéndose eliminar “cualquier formalidad no esencial” y
por otra garantiza en cualquier caso el respeto del principio de contradic-
ción(60) antes de adoptar la decisión, el juez debe oír a las partes y con-
trastar las posiciones, ordenar las comprobaciones que estime oportunas
y adoptar seguidamente la medida, que obviamente puede ser favorable o
negativa para el solicitante. Tales aseveraciones se desprenden del enun-
ciado normativo contenido en el artículo 669 sexies del Codice di proce-
dura civile, el cual establece:
Artículo 669 sexies. Procedimiento. El juez, escuchadas las par-

tes, omitiendo cualquier formalidad no esencial al contradicto-
rio, procede en el modo que considera más oportuna a los actos
de instrucción indispensables en relación a los presupuestos y
a los fines de la resolución solicitada, y resuelve con ordenan-
za a la estimación o a la desestimación de la demanda. Cuando
la convocatoria a la otra parte podría perjudicar la actuación de
la resolución, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando
sea necesaria sumarias informaciones. En tales casos, fija con el
mismo decreto, la audiencia de comparación de las partes ante sí
dentro de un plazo no superior de quince días inmediatamente la
asignación de un plazo no superior de ocho días para la notifica-
ción de la apelación y del decreto. En tal audiencia el juez, con
ordenanza, confirma, modifica o revoca las resoluciones emana-
das con decreto.
(59) BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. “El recurso de protección. Entre exigencias de urgencia y seguridad
jurídica”. En: Revista de Derecho. Volumen 19, Universidad Austral de Chile, diciembre, 2006, p. 214.
(60) Al respecto, conviene resaltar que en el Derecho italiano, el principio o garantía del contradictorio, se
encuentra expresa y taxativamente regulado a nivel constitucional por el nuevo texto del artículo 111 de
la Constitución italiana, el cual establece lo siguiente:
“La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e
imparziale. La legge ne assicura la ragionevolo durta. (...)”.
(FERRI, Corrado. “Costituzione della Repubblica Italiana”. En: Codice di procedura civile e leggi
collegate. Zanichelli, Bologna, 2003, p. XXXIV).
108
En caso de que la notificación debe realizarse en el extranjero, los

plazos del inciso anterior son triplicados(61).
De esta manera, de tal enunciado se advierte que el procedimiento

o trámite para la obtención de un provvedimento cautelare se desarrolla
en estricto respeto al principio del contradictorio, pues su otorgamiento
o rechazo se resuelve previa audiencia. Al mismo tiempo, de dicha pro-
posición legal se desprende también que únicamente en casos excepcio-
nales es posible adoptar una medida sin audiencia del demandado (inau-
dita altera pars), siempre que la especial urgencia del caso lo requiere.
Finalmente, como una muestra más de la seria consideración y respeto al
referido principio, se ha previsto que contra el auto, sea que conceda o re-
chace la medida cautelar solicitada, cualquiera de las partes puede inter-
poner un recurso (reclamo) ante el tribunal en el plazo de 10 días a con-
tar desde el momento de la comunicación o notificación de la medida; el
tribunal decide colegiadamente. Tal reclamación no suspende la ejecu-
ción de la medida y la resolución dictada al respecto no es impugnable
(art. 669 terdecies)(62).
(61) Texto descrito con base en la traducción libre al español realizada por el autor, a partir de su texto origi-
nal, el cual prescribe lo siguiente:
Artículo 669 - sexies. Procedimiento
“El juez, previa audiencia de las partes, omite todas las formalidades no esenciales a ser oído, haga lo
que considere la educación necesaria actos apropiados en relación con las condiciones y finalidades de
la medida aplicada, y por orden de la aceptación o rechazo la demanda.Il giudice, sentite le parti, omessa
ogni formalita’ non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene piu’ opportuno agli atti di
istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con
ordinanza all’accoglimento o al rigetto della domanda.
Cuando la convocatoria del partido podría poner en peligro la aplicación de la medida, motivada por el
decreto adoptado en la información sumaria correspondiente. Quando la convocazione della controparte
potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento, provvede con decreto motivato assunte ove oc-
corra sommarie informazioni. En este caso, fijar el mismo decreto, la audiencia de las partes para que
comparezcan ante él “en un plazo no superior a quince días inmediatamente la asignación de un plazo de
no más de ocho días para la notificación de la apelación y el decreto. In tal caso fissa, con lo stesso de-
creto, l’udienza di comparizione delle parti davanti a se’ entro un termine non superiore a quindici giorni
assegnando all’istante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso
e del decreto. En esta audiencia, el tribunal, mediante auto, confirmar, modificar o retirar las medidas
adoptadas por decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedi-
menti emanati con decreto.
En caso de que la notificación debe realizarse en el extranjero, los términos de los cuales se han triplica-
do en el párrafo anterior. Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi all’estero, i termini di cui al
comma precedente sono triplicati.
(62) Artículo 669.- Terdecies. Reclamo contro i provvedimenti cautelari
Contro l’ordinanza con la quale è stato concesso o negato il provvedimento cautelare è ammesso reclamo
nel termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla
notificazione se anteriore (...).
109
En este sentido, se colige que el legislador italiano ha diseñado o es-

tructurado formalmente el procedimiento cautelar, desde una perspectiva
estabilizada y ponderada, pues establece como regla ordinaria, la realiza-
ción de una audiencia previa a la decisión (concediendo o rechazando) la
solicitud cautelar y de modo excepcional, bajo ciertos presupuestos, se
resuelve prescindiendo de dicha audiencia. En este mismo sentido Ariano
Deho manifiesta que una solución equilibrada entre las dos contrapuestas
(o siempre audiencia previa o nunca audiencia previa) se encuentra en el
artículo 669 sexies del Código italiano(63).
b) El modelo alemán
Preliminarmente, corresponde clarificar una cuestión de índo-

le terminológico, referido a que en el sistema procesal alemán,
las medidas cautelares son denominadas normativamente como
“medidas provisorias o provisionales”(64); es decir, el legislador
alemán del Zivilprosessordnung (en adelante, ZPO) utilizó una
expresión jurídica más amplia que el de medidas cautelares, que
es como las identificamos en la mayoría de ordenamientos de La-
tinoamérica; dentro de las cuales se puede encontrar alguna me-
dida cautelar propiamente dicha, empero, existen también otras
medidas que son satisfactivas y reglamentarias. En efecto, con-
forme a una adecuada taxonomía o clasificación normativa(65), las
medidas provisionales en el modelo alemán, pueden ser de tipo
conservativas (sicherungsvergfüg), por ejemplo, el embargo
(63) ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalizad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil.
Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 612.
(64) Cfr. GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Traducción de Leonardo Prieto Castro, Editorial
Labor, Barcelona, 1936, pp. 747-770.
(65) Cfr. en la doctrina alemana véanse por ejemplo: BAUR, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz,
Tubinga, Mohr, 1967, pássim; SCHILKEN. Die Befriedigungsverfügung, Berlín, Duncker & Humboldt,
1976.
Por su parte Goldschmidt, afirmaba que aparte de las medidas provisionales que tienden asegurar la
ejecución futura (§ 940 ZPO), existen las siguiente formas de protección jurídica: a) Las medidas
provisionales cuyo objetivo es garantizar la paz, mediante regulación de una situación de hecho
provisional, en el caso de una relación jurídica litigiosa y b) Las medidas provisionales a que se refieren
los §§ 861-2 BGB y el 1716 BGB, cuya finalidad en la situación de necesidades primarias, mediante la
condena provisional a prestaciones periódicas (especialmente manutención, rentas alimenticias, sueldo) o
por una sola vez (por ej., gastos de médico, de mudanza, cotas procesales)”. (GOLDSCHMIDT, James.
Ob. cit., pp. 747-748).
110
preventivo o arrest previsto en los §§ 917-934 ZPO o de tipo in-

novativas (regelungsverfügung) regulada en el § 940 ZPO(66).
Superada dicha cuestión, corresponde verificar el diseño legislati-

vo en torno al procedimiento para la adopción de dichas medidas pro-
visorias. Al respecto se sabe que ambas medidas especificadas, se con-
ceden (o en su defecto se rechazan) escuchado a ambas partes; es decir,
la regla general del trámite del procedimiento provisional es que realice
una audiencia o vista oral previa, en concordancia con uno de los vita-
les principios del ordenamiento procesal alemán, como es el “principio
de audiencia”. Naturalmente, esta garantía constitucional ha sido deter-
minada como tal en Alemania, a partir de 1945, específicamente en el ar-
tículo 103.1 de la Constitución alemana(67), la cual resulta ser una norma
procesal primordial de todos los procesos jurisdiccionales(68), ya sea en el
procedimiento principal, como en el procedimiento provisional o caute-
lar. Así, la decisión (sea concediendo o rechazando) sobre la solicitud de
la medida provisional con vista oral se dicta mediante una sentencia, por
(66) Sobre la diferencia entre las medidas provisorias conservativas y las innovativas, autorizada doctrina ha
sostenido que “pueden apreciarse atendiendo al modo en que tales medidas consiguen el aseguramiento
de la futura efectividad de la tutela que recaiga en la sentencia estimatoria de la pretensión. Las medidas
conservativas ‘conservan’ la situación que exista al tiempo de interponer la solicitud de la medida
cautelar, de cara a evitar que una posible modificación de tal situación –bien durante la tramitación del
proceso, o bien por actos y conductas de la parte demandada– signifique que la resolución que se dicte
en su día no puede desplegar eficazmente sus efectos. Las medidas provisorias innovativas, en cambio,
proceden a asegurar esa efectividad de la sentencia mediante una modificación de la situación existente
durante la tramitación del proceso. En ocasiones, la simple conservación de la situación que sirve de
base a un litigio puede no ser suficiente para que, finalmente, la resolución judicial llegue a ser efectiva.
En estos casos, lo que se requiere precisamente es un cambio en esa situación para conseguir que la
tutela finalmente estimada sea efectiva, lo cual se consigue, por ejemplo, anticipando determinados
efectos de la sentencia para conseguir así garantizar eficazmente que tal resolución llegue a desplegar
todos sus efectos de manera plena y completa (satisfacción o reglamentación de una situación)”(PÉREZ
RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Código Procesal Civil (ZPO), Konrad Adenauer
Stiftung, Berlín, 2006, p. 142).
(67) Artículo 103 de la Constitución alemana: “Derechos fundamentales ante el Tribunal: 1) Ante el Tribunal
todos tienen derecho a ser oídos. 2) Un derecho solo puede ser penado si la penalidad estaba legalmente
determinada con anterioridad a que el hecho haya sido perpetrado. 3) Nadie puede ser penado varias
veces con fundamento en las leyes penales generales por el mismo hecho”.
(68) En la doctrina alemana, se ha afirma que el derecho a la audiencia consiste en que “las partes se les
otorgue la oportunidad de expresarse en cuanto a la materia del proceso (es decir, que puedan tomar
posición frente a todos los escritos, documentos, audiencias y actas labradas) para poder tomar influencia
sobre el proceso, y que por su parte, el tribunal tome como fundamento para sus decisiones solo
estas cuestiones de hecho, sobre las cuales las partes se pudieron manifestar. Es decir, el tribunal está
obligado a tomar conocimiento de todo lo aportado al proceso, a ponderarlo y a trabajar sobre todas
las presentaciones relevantes para fundamento de la sentencia. (PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ
PRADILLO, Juan. Ob. cit., pp. 91-92).
111
el contrario en caso que se realice con ausencia de vista previa se realiza

mediante un auto (§ 922.1 ZPO(69)).
Además, se aprecia que el diseño legislativo alemán, también se ad-

mite que se otorguen medidas provisorias por el juez, sin audiencia a
la parte contraria(70) (inaudita altera pars); pero de manera excepcio-
nal o incidental. Este tipo especial de procedimiento debe estar nece-
sariamente fundamentada o sustentada en una conditio sine quanon o
presupuesto básico, consistente en la “urgencia”. Este especial trámite,
se aprecia por ejemplo en los §§ 937.2 y 944 del ZPO, que prescribe lo
siguiente:
§ 937. Tribunal competente
2) La resolución, así como cuando se rechaza la solicitud de

adopción de una medida cautelar, puede tener lugar sin
vista oral en casos de urgencia (resaltado nuestro).
§ 944. Decisión del presidente del tribunal en caso de urgencia.

En casos de urgencia el presidente del tribunal puede resol-
ver en lugar del tribunal acerca de las solicitudes referidas en
esta parte quinta, en tanto que su tramitación no necesite una
vista oral previa” (resaltado nuestro).
En efecto, respecto de la “urgencia” requerida para el otorgamiento

de una medida provisoria sin audiencia previa solicitada por el deman-
dante (o eventual demandante), esta se fundamenta en que debe “reflejar
un periculum in mora cualificado, en el sentido de que la medida solici-
tada debe ser adoptada en el menor plazo posible, bien por que exista un
concreto peligro derivado, no ya del periodo del tiempo necesario para la
(69) “§ 922. Sentencia definitiva de embargo preventivo y auto motivado de embargo.

1) La decisión sobre la solicitud de embargo procede mediante sentencia definitiva en los supuestos de
vista oral previa, y en los otros supuestos (ausencia de vista previa), mediante auto. La decisión a
través de la cual se ordena el embargo debe motivarse, cuando deba hacerse válido en el extranjero”.
(Conforme a la traducción de PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. “Código
Procesal Civil alemán (ZPO) y Ley Introductoria (EGZPO)”. En: Código Procesal Civil (ZPO). Ob.
cit., p. 430).
(70) Cfr. ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traducción de Angela Romera Vera, Tomo
II, ARA Editores, Lima, 2007, p. 913.
112
tramitación del proceso principal sino del propio procedimiento cautelar

ordinario (esto es, derivado del tiempo que ha de transcurrir para el tras-
lado de la solicitud a la otra parte, citación y desarrollo de una vista pre-
via), o bien porque la propia audiencia al demandado pueda llegar a frus-
trar la efectividad de las medidas pretendidas”(71).
Sin embargo, tanto es la reserva y el celo que se tiene a este tipo de

procedimiento excepcional inaudita altera pars, que la doctrina y la prác-
tica jurisprudencial, han creado una figura jurídica denominada Schutzs-
chirft o “escrito de protección”, como una vital herramienta para balan-
cear dicho trámite. Se trata de un escrito de alegaciones que presenta el
demandado –o futuro demandado, si el proceso aún no se ha iniciado–
que tiene la sospecha de que se han solicitado o se van a solicitar medi-
das provisorias en su contra, mediante el cual pretende que la petición de
medidas sea desestimada o, al menos no sea otorgada sin una audiencia
previa(72).
Como si esto fuera poco, se ha previsto a favor de la parte contra-

ria –en concordancia con el principio de audiencia– otro instrumento
legal, dirigido a rebatir el auto que concede la medida provisional, de-
nominada “oposición” prevista en el §924 del ZPO(73). Se trata –con-
forme precisa Rosenberg– de un auxilio jurídico para el adversario de
la solicitud contra el auto de embargo del tribunal de primera instan-
cia o del de queja y también solo contra la resolución sobre las cos-
tas; contiene la petición del debate oral (llamado procedimiento de
justificación)(74).
De lo descrito, se colige que el legislador alemán al diseñar norma-

tivamente el procedimiento para solicitar una medida provisional, lo ha
(71) PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Código Procesal Civil (ZPO). Konrad Adenauer
Stiftung, Berlín, 2006, p. 146.
(72) PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Ob. cit., p. 146.
(73) “§ 924. Oposición.
1) Contra el auto mediante el cual se ordene el embargo preventivo cabe oposición
2) La parte opositora debe presentar en la oposición los motivos por los que solicita la anulación del
embargo preventivo. El tribunal debe establecer de oficio un término para la vista oral. Si el órgano
judicial que hubiere acordado el embargo fuera un juzgado de primera instancia, la oposición se
presentará por escrito o mediante protocolo ante la oficina del órgano judicial con mención de los
motivos por lo que debe anularse el embargo preventivo”.
(74) ROSENBERG, Leo. Ob. cit., p. 915.
113
hecho de manera ordinaria con una vista previa de por medio, que gene-
ra un debate oral; y de manera excepcional –sustentada en la urgencia–
sin audiencia previa (inaudita altera pars). No obstante, para este último
caso, se han previsto una serie de instrumentos de defensa en favor de la
parte contraria, que permitan en cierto modo equiparar dicha excepción al
principio de audiencia. Estas son: el “escrito de protección” que permite
anticiparse a este tipo de solicitud provisional y o la “oposición” para re-
batir el auto que otorga dicha medida, la cual genera un debate o procedi-
miento de justificación.
c) El modelo español
Ante todo, corresponde una vez más aclarar una cuestión de

orden terminológico; puesto que el legislador de la vigente Ley
de Enjuiciamiento Civil española de enero del 2000 (en adelante
LEC) ha optado por utilizar la clásica denominación de “medidas
cautelares”, que es como se le denomina en la mayoría de los or-
denamientos jurídicos de Latinoamérica. Además, ubica o direc-
ciona las disposiciones de su regulación intencionalmente cerca-
na a las de ejecución forzada, específicamente en el título VI del
Libro III intitulada como: “De la ejecución forzada y de las me-
dida cautelares”(75).
Sobre el procedimiento para adopción de las medidas cautelares,

en el modelo español se ha establecido normativamente como regla ge-
neral, que estas se conceden o en todo caso se rechazan, previa audien-
cia al demandado; es decir, en concreto el trámite que se sigue ordina-
riamente, se realiza bajo la regla: audita altera pars. Esto se encuentra
expresamente previsto en el artículo 733.1 de la LEC, que establece lo si-
guiente: “Audiencia al demandado. Excepciones. 1. Como regla general,
el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia
del demandado”. En virtud de esta audiencia, se convoca directamente a
las partes a una vista, sin previo escrito de contestación o absolución por
el demandado, la que se llevará a cabo, en un plazo de diez días siguien-
tes, considerando la notificación de la resolución con la medida cautelar
(75) Respecto del tratamiento de las medidas cautelares en la nueva LEC 01/2000, véase: Silvia, BARONA
VILAR (con Juan Montero Aroca; Luis Gómez Colomer y Alberto Monton Redondo). El nuevo proceso
civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 757-759.
114
al sujeto pasivo, tal como refiere el artículo 734.1 de la LEC, en donde se

menciona lo siguiente:
Artículo 734. Vista para la audiencia de las partes
1. Recibida la solicitud, el secretario judicial, mediante diligen-

cia, salvo los casos del párrafo segundo del artículo anterior,
en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de
aquella al demandado convocará a las partes a una vista, que
se celebrará dentro de los diez días siguientes sin necesidad
de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo
exija la efectividad de la medida cautelar.
Así, una vez iniciado el debate, la parte activa y pasiva de la

medida cautelar, tienen la posibilidad de exponer en forma
amplia, de exponer todos los argumentos necesarios destina-
dos a rebatir la obtención de la medida. Para referirse a este
aspecto, la norma procesal española (art. 734.2 de la LEC(76))
emplea una expresión un tanto genérica e indeterminada: ‘lo
que convenga a su derecho’. Además, acompaña a dicha ex-
presión la necesidad de que las partes acrediten sus afirma-
ciones mediante los medios de prueba que ‘dispongan’(77), las
cuales se procederá a admitir y actuar, en la medida que a
consideración del juzgador resulten ser pertinentes. De igual
manera, se podrán formular alegaciones relativas al tipo y
cuantía de la caución (art. 734.2 de la LEC).
(76) Artículo 734. Vista para la audiencia de las partes.

(...)
2. En la vista, actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas
pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran pertinentes en razón de los presupuestos
de las medidas cautelares. También podrán pedir, cuando sea necesario para acreditar extremos
relevantes, que se practique reconocimiento judicial, que, si se considerare pertinente y no pudiere
practicarse en el acto de la vista, se llevará a cabo en el plazo de cinco días.
(77) En cuanto a la expresión normativa de “cuantas pruebas dispongan”, el jurista español Ortells Ramos,
señala lo siguiente: “La mención de que las partes han de ‘disponer’ de las pruebas que propongan,
justifica a mi juicio, que la vista no puede ser suspendida para la práctica de las pruebas propuestas
–salvo de las reconocida judicial, para la que expresamente el artículo 734.2 de la LEC prevé la
suspensión–, sino que las partes habrán de estar en condiciones de practicarlas en el acto”. (ORTELLS
RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible en:
<https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf. p. 32>).
115
Con tal regulación, al menos formalmente, el legislador es-

pañol viene respetando el principio de contradicción del
sujeto pasivo de la medida cautelar y de esta manera tam-
bién garantiza la proscripción de indefensión en todos los
niveles de los procedimientos jurisdiccionales, incluyendo
aquellos en donde no se analice propiamente la pretensión
principal, como es el caso del procedimiento cautelar. Así,
sobre las razones que motivaron de la reforma legislativa
sobre el procedimiento cautelar, el profesor de la Univer-
sidad de Valencia, Ortells Ramos nos recuerda lo siguien-
te: “En un planteamiento reformador la propuesta a for-
mular en este aspecto no era dudosa: contradicción previa
o diferida según apreciación de juzgador fundada en ra-
zones de peligro concreto y que permita una defensa sufi-
ciente, aunque proporcionada a carácter instrumental del
procedimiento”(78).
A la par de dicho procedimiento, el legislador español ha previsto

de manera excepcional, la posibilidad de que el juzgador pueda exami-
nar una solicitud cautelar sin la realización de una audiencia previa al de-
mandado; es decir, escuchando o atendiendo únicamente los argumentos
fácticos y jurídicos que sustentan la pretensión cautelar del sujeto activo
(inaudita altera pars). No obstante, para tal procedimiento dicho orde-
namiento ha previsto a priori la acreditación de dos presupuestos funda-
mentales, las cuales son: i) la urgencia de la medida cautelar y ii) la ne-
cesidad de su adopción y ejecución. Así se puede verificar del artículo
733.2 de la LEC, que regula lo siguiente:
Artículo 733. Audiencia al demandado. Excepciones
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el

solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de
urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el
buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordar-
la sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días,
en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los
(78) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 31.
116
requisitos de la medida cautelar y las razones que han acon-

sejado acordarla sin oír al demandado (resaltado nuestro).
Así, se aprecia del enunciado legal precedente, que estos presu-

puestos (conditio sine qua non) no solo deben ser enunciados o pun-
tualizados argumentalmente, sino además deben ser debidamente acre-
ditados o evidenciados con lo correspondientes medios de prueba.
También, la norma exige que estos presupuestos deban de presentar-
se en forma conjunta o copulativa(79); dicho de otra manera, no es sufi-
ciente que el solicitante de la medida cautelar demuestre la existencia o
configuración de uno de ellos, es necesario que se verifique indefecti-
blemente los dos presupuestos. De lo contrario dicho pedido deberá ser
preliminarmente rechazado.
Del mismo modo, con la finalidad de descartar cualquier confusión

o enredo con los presupuestos materiales especiales para la obtención de
una medida cautelar (periculum in mora, verosimilitud del derecho y cau-
ción) exige al juzgador que motive o razone en forma independiente, en
relación con los presupuestos indicados. De lo que se infiere lógicamen-
te, que la norma procesal requiere que el solicitante previamente especi-
fique los fundamentos, en forma separada, sobre la procedencia del pro-
cedimiento especial (inaudita altera pars) y los fundamentos especiales
para la obtención de una medida cautelar (art. 733.2 de la LEC). Además,
en el último párrafo de dicho artículo, se hace mención en forma taxativa
sobre la improcedencia de la presentación de recurso alguno contra la re-
solución (más precisamente el auto) que otorga medida cautelar sin pre-
via audiencia al demandado.
En este último caso, para no vulnerar el derecho fundamental de de-

fensa y en particular de la garantía contradicción del sujeto pasivo de la
medida cautelar, ya que no puede utilizar recurso alguno, es que el le-
gislador español ha previsto la figura de la “oposición”, elaborado ex-
profesamente para compensar el hecho concederse una medida cautelar
sin escuchar a la parte contraria. Así lo prevé el artículo 739 de la LEC:
“Oposición a la medida cautelar. En los casos en que la medida caute-
lar se hubiera adoptado sin previa audiencia del demandado, podrá este
(79) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 32.
117
formular oposición en el plazo de veinte días, contados desde la notifica-

ción del auto que acuerda las medidas cautelares”.
La oposición puede estar fundada con un criterio de razonabilidad

a todos aquellos hechos y razones que se opongan a su improcedencia,
requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas
efectivamente acordadas, como expresamente se aprecia del artículo 740
de la LEC(80).
En este sentido se puede inferir válidamente que el sistema español

en cuanto al procedimiento cautelar, ha sido completamente cuidadoso
y receloso en ponderar razonablemente la finalidad de la tutela cautelar
(efectividad de la tutela jurisdiccional) y el respeto por el principio del
contradictorio o derecho de defensa (desde la visión constitucional); pues
ha establecido un fuerte régimen de contradicción en el contexto del pro-
cedimiento cautelar, la que incluye la realización de una audiencia (como
regla) y eventualmente la interposición de la oposición en caso que no se
considere convocar a una audiencia (como excepción).
d) El modelo brasileño
Al parecer en la mayoría de los ordenamientos procesales de Eu-

ropa, se respeta de manera liminar y final el principio del con-
tradictorio, pues de lo modelos procesales analizadas, se estable-
ce como regla general el llamamiento de una audiencia previa a
la decisión cautelar. Hecho que podría refutarse alegando que tal
trámite difícilmente podría ser aplicable en los sistemas jurídi-
cos de América. Sin embargo, investigando en los ordenamientos
de nuestro continente, se aprecia con grata sorpresa que en Brasil
desde hace un buen tiempo viene respetando de manera liminar
el principio del contradictorio frente algún pedido cautelar.
(80) Artículo 740. Causas de oposición. Ofrecimiento de caución sustitutoria.- El que formule oposición
a la medida cautelar podrá esgrimir como causas de aquélla cuantos hechos y razones se opongan a la
procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente
acordadas, sin limitación alguna.
También podrá ofrecer caución sustitutoria, con arreglo a lo dispuesto en el capítulo V de este título.
118
Este modelo legal de procedimiento cautelar(81), como es cono-

cido, se debe a influencia que la doctrina italiana tuvo en Dere-
cho brasileño y muy especialmente en el Derecho Procesal. Es
del mismo parecer Lousada Carpena(82), quien afirma que “Brasil
adoptó en su Código Procesal Civil de 1973 (art. 796 al art. 888),
la perspectiva de la doctrina italiana en lo que respecta a la tute-
la cautelar, primeramente desarrollada por los estudiosos de Giu-
seppe Chiovenda, Piero Calamadrei y Francesco Carnelutti, con-
siderándola un tertium genus de proceso, de carácter instrumental
y provisional, destinado a, con base en cognición sumaria, alejar
un daño capaz de comprometer la utilidad de la prestación juris-
diccional en un proceso de conocimiento o de ejecución ya abier-
to o que va serlo”.
En efecto, en el Código de Processo Civil de Brasil aprobado por la

Ley N° 5.869, se establece que el requerido (para nosotros el afectado)
deberá ser necesariamente citado o notificado con el pedido cautelar, con
ello se brinda la oportunidad u opción a la parte contraria para que con-
teste dentro del plazo de cinco días, conforme se aprecia del artículo 802
del C de PC(83). De tal suerte, que si la parte contraria pese a que se le
concede la oportunidad para hacer valer su derecho de contradicción no
considera hacerlo, se ha previsto, como en otros casos(84), la imposición
de una presunción legal sobre la veracidad de los hechos alegados por el
solicitante de la medida (art. 803 del C de PC), de modo que el juez debe-
rá proceder a decidir dentro del plazo máximo de cinco días.
(81) Sobre la tutela cautelar en el Derecho brasileño, véase, por ejemplo: ARMELIN, Donaldo. “A tutela
jurisdicional cautelar”. En: Revista da procuradoria geral do estado de São Paulo. São Paulo, 1985;
BAUR, Fritz. Tutela jurídica mediante medidas cautelares. Fabris. Porto Alegre, 1985; CÁRPENA,
Márcio, Louzada. Do processo cautelar moderno. Editora Forense, 2ª. Edição, Rio de Janeiro,
2004; MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
(82) LOUZADA CÁRPENA, Márcio. La tutela cautelar en el Derecho Procesal Civil brasileño. Jus
Navigandi, disponible en: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5774>, versión pdf, p. 1.
(83) Artículo 802 - O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5
(cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
(84) El establecimiento legislativo de presunciones legales que le reconocen la veracidad de los hechos
expuestos por el actor, en el Código Procesal Civil brasileño, se verifica también en otros supuestos,
como por ejemplo cuando no se contesta la demanda en el procedimiento ordinario (art. 285) y en el caso
de la declaración de rebeldía del demandado (art. 319).
119
De igual modo, se regula la realización o designación de una audien-

cia (de instrução e Julgamento), en la que las partes puedan alegar y/o
probar sus planteamientos en favor y en contra que se otorgue la medida
cautelar, lo que se evidencia del párrafo único del artículo 803 del C de
PC. Solamente en casos excepcionales, fundados en la urgencia expresa-
mente establecidos en misma norma se resuelve una petición cautelar sin
audiencia; es decir, sin contradictorio. En efecto, el artículo 797 del Códi-
go de Proceso Civil brasileño, establece taxativamente lo siguiente:
Artículo 797.- Solo en casos excepcionales, expresamente autori-

zados por ley, determinará el juez medidas cautelares sin audien-
cia de las partes(85).
En este sentido queda claro que en el modelo procesal civil brasi-

leño, al igual que los casos antes analizados y a diferencia de sus pares
en Latinoamérica, las medidas cautelares se conceden o en su defecto se
rechazan respetando el principio de contradicción, lo que se constituye
como una regla ordinaria y la medida inaudita et altera pars, resulta ser
la excepción.
VII. ANÁLISIS DEL DERECHO NACIONAL Y EL COMPARADO
A manera de síntesis, luego de efectuar el correspondiente análi-

sis del diseño normativo que regula el procedimiento cautelar en el CPC
peruano y de los ordenamientos de Italia, Alemania, España y Brasil; se
procederá a extraer algunos supuestos o características análogas y discre-
pantes, que nos permitirán tener una panorama más amplio del trámite
cautelar. Para tal efecto, hemos considerado a bien esquematizar los mo-
delos analizados en un cuadro guiado verticalmente por los rasgos más
resaltantes de los modelos procesales estudiados:
(85) Texto bajo traducción libre, de su versión original en la que se describe:

Artículo 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e
deste é sempre dependente.
120
Procedimiento SISTEMAS PROCESALES CIVILES

cautelar Italia Alemania España Brasil Perú
Audiencia Audiencia Audiencia
Trámite ordi- Audiencia
previa previa previa No Audiencia
nario previa
(art. 669 (art. 734.1 (art. 830 previa
(Regla) (§ 922 ZPO)
sexies CPC) LEC) C de PC)
Trámite Procedimiento Procedimiento Procedimiento Procedimiento

Procedimiento
excepcional excepcional excepcional excepcional único
excepcional
(inaudita altera (art. 669 (art. 734.2 (art. 797 (art. 637
pars) (§ 922.1 ZPO)
sexies CPC) LEC) C de PC) CPC)
Contra la me- Contra la me-
dida emitida dida emitida
No se encuen- sin audiencia sin audiencia No se encuen- Contra la me-
Oposición
tra regulada tra regulada dida cautelar
(§924 del (art. 739
ZPO) LEC)
No procede
apelación
Reclamo No se encuen- contra la me- Contra lo
Impugnación tra prevista dida emitido No se encuen- resuelto de la
(art. 669 sin audiencia tra previsto
terdecies) oposición
(art. 733.2
LEC)
Para una mejor interpretación del cuadro precedente, vamos a utilizar

la tipología utilizada por el profesor español Ortells Ramos(86), para des-
cribir los modelos de contradicción en el procedimiento cautelar. Lo que
nos permitirá ubicar el supuesto en que se encontraría ubicado cada mo-
delo jurídico analizado y cual sería el más apropiado para nuestro sistema
procesal.
1. La normal contradicción previa a la adopción de la resolu-

ción, de modo que al demandado se le admiten alegaciones y
pruebas antes que la resolución se dicte. En este supuesto pode-
mos situar a todos los modelos estudiados (Italia, Alemania, Es-
paña y Brasil), que con sus propias particularidades establecen
que se notifique a la parte pasiva de la medida y eventualmente la
(86) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. Tomo II, proceso civil, 7ª edición, Tirant lo
Blanch, p. 644.
121
realización de una audiencia que permite el debate, a fin de que

el juzgador pueda resolver el pedido o la solicitud cautelar. La-
mentablemente el sistema procesal peruano, no viene siguien-
do dicha tendencia y establece inicialmente como único procedi-
miento cautelar inaudita altera pars.
2. Contradicción diferida y preceptiva. La medida se acuerda y

ejecuta sin previa audiencia del demandado, pero después se re-
considera la concurrencia de sus presupuestos inclusive si el de-
mandado no pide esa reconsideración. También los modelos
analizados establecen la posibilidad de que resuelva una solici-
tud cautelar sin audiencia previa (inaudita altera pars), sin em-
bargo, esta se plantea de modo excepcional o incidental, siem-
pre y cuando se sustente y acredite los supuestos de emergencia
y necesidad, que justificarían una relegación transitoria del prin-
cipio del contradictorio. En ningún otro supuesto es permitida tal
situación.
3. Contradicción diferida y a instancia del sujeto pasivo de la

medida, la cual se acuerda sin oírla previamente, pero luego se le
permite formular una oposición a fin de que el propio juez que la
emitió reconsidere, ateniendo también a las alegaciones y prue-
ba del demandado, si la medida es fundada. Aquí podemos ubicar
a los modelos procesales de Alemania y España, quienes como
una manera reforzada de tutelar el principio del contradictorio de
manera diferida frente a la medida cautelar otorgada sin audien-
cia, han previsto, con las peculiaridades de cada caso, la figura
de la “oposición”. También en el diseño procesal peruano se en-
cuentra prevista dicha figura; sin embargo, su desarrollo norma-
tivo es, a diferencia de los otros modelos, penosamente escueta
y nimia, pese a su vital importancia (art. 637, tercer párrafo del
CPC), quedando muchos vacíos y lagunas, que esperemos la ju-
risprudencia se encarga de cubrirlas coherentemente.
4. Contradicción diferida a iniciativa del demandado pero ins-

trumentada a través de los recursos admisibles contra la re-
solución. Se trata de un tratamiento abiertamente peligroso,
que ninguno de los modelos analizados han tomado para su tra-
tamiento legal. En este supuesto se ubicaba el procedimiento
122
cautelar peruano, pues el artículo 637 del CPC en su versión ini-

cial extendía irrazonablemente la posibilidad de apersonamiento
y apelación del demandado, al término de la ejecución o en acto
inmediatamente posterior. Felizmente, este enunciado se modifi-
có mediante Ley N° 29384, y se reconoció anteladamente la po-
sibilidad de interponer una oposición a efectos de que sea resuel-
ta por el mismo juez que concedió la medida.
1. Contradicción previa a la adopción de

la resolución.
2. Contradicción diferida y preceptiva.

MODELO DE
CONTRADICCIÓN
EN LA TUTELA
CAUTELAR 3. Contradicción diferida y a instancia del
sujeto pasivo de la medida (Oposición).
4. Contradicción diferida a iniciativa del

demandado (Recursos).
VIII. PAUTAS PARA UNA TEORÍA CAUTELAR EQUILIBRADA
Luego de analizar los modelos procesales de algunos ordenamientos

procesales de Europa y América; y de verificar como en sus estructuras le-
gales se viene respetando en forma liminar y directa el principio del contra-
dictorio en contexto del procedimiento cautelar, a pesar de la necesidad de
efectividad de tutela jurisdiccional, que es apreciable en todas las realidades;
es necesario e impostergable proponer algunas pautas generales a efectos de
construir aquello que a nuestra consideración podría ser una teoría cautelar
en la que equilibre en forma armónica la efectividad de la medida cautelar
con el respeto del contradictorio del sujeto pasivo de la medida.
En similar sentido, el jurista español Ortells Ramos sostenía que “la

ordenación más acertada es la que permite un mayor ajuste a la situación
123
concreta y, en función de la apreciación de esta por el juez, le autoriza a

determinar si la contradicción ha de ser previa o ha de demorarse a un
momento posterior a la adopción de la medida”(87).
En primer lugar consideramos que un diseño legal estabiliza-

do pasa fundamentalmente por reconocer impostergablemente y de
manera liminar la audiencia al demandado, que puede o no estar fijada
legalmente como un momento determinado en el procedimiento cautelar
(audiencia –previa– en sentido formal), pues lo importante es que mín-
imamente se le reconozca la oportunidad de escuchar al sujeto pasivo
de la medida, aunque esto no implique necesariamente que lo tenga que
hacer, al ser este un derecho y no una obligación.
En segundo lugar, considerando que si bien es cierto la anterior

propuesta reconoce el pleno respeto al principio del contradictorio del
sujeto pasivo de la medida, no es menos cierto que podría haber casos
peculiares en las que estaría en peligro la efectividad de la tutela ju-
risdiccional del sujeto activo de la medida; por ello, consideramos –de
manera similar que los modelos procesales analizados– que debería esta-
blecerse de manera excepcional que se resuelva la solicitud cautelar sin
la necesidad de una audiencia en sentido material o formal; pero solo en
aquello casos en que el solicitante de la medida alegue y acredite una real
urgencia y un estado de necesidad, ambas relacionadas con infructuosi-
dad de la medida en caso que se realizara una audiencia.
Además, consientes que esta última excepción al principio del con-

tradictorio, podría en cierto modo poner en desventaja a la parte pasiva
de la medida, estimamos que deberían instituirse mecanismos que per-
mitan cuestionar la resolución cautelar emitida sin audiencia previa, esto
podría hacerse mediante la figura de la “oposición”, que en el Derecho
comparado es fijada especialmente para estos casos; lo importante es que
el uso de este mecanismo permita al juzgador, reexaminar la medida cau-
telar teniendo en cuenta lo que pueda alegar y acreditar el sujeto pasivo.
(87) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
Disponible en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf>, p. 31.
124
Estos serían, a nuestra consideración, las pautas o lineamientos ge-

nerales de lege ferenda que debería tenerse presente en el diseño norma-
tivo del procedimiento cautelar nacional, si realmente se quiere seguir la
tendencia más actualizada del Derecho comparado que permite equilibrar
los derechos y no se tenga que sacrificar o postergar injustificadamente
uno para primar otro.
IX. CONCLUSIONES
Primero. Hemos puesto en evidencia que si bien es cierto la plena

efectividad de la tutela jurisdiccional, se constituye como la esencial fi-
nalidad de la tutela cautelar; empero, tal norte no puede servir de pretexto
o excusa para que normativamente el legislador nacional haya estructura-
do un procedimiento cautelar, cuya medida se concede o rechaza sin co-
nocimiento del sujeto pasivo o parte afectada con la medida (art. 637 del
CPC); es decir, bajo un trámite en donde predomina como regla general y
única la inaudita altera pars, y por ende el contradictorio se ve forzosa-
mente relegado del momento inicial a un instante muy lejano.
Segundo. Desde nuestro parecer –utilizando la herramienta analíti-

ca de la deconstrucción– la razones expuestas por un sector de la doctri-
na nacional, para justificar dicho procedimiento “reservado” o “secreto”,
resultan ser exiguos y endebles; pues se construye a priori desde la pers-
pectiva de la conducta de mala fe que supuestamente tienen los justicia-
bles, frente a un proceso judicial; hecho que no solo se presenta frente a
la información de una solicitud cautelar, sino la verdad de las cosas, está
también latente durante todo el proceso principal. Acaso por ello se po-
dría sostener la eliminación liminar de la contestación de la demanda o
diferirla en otro momento del procedimiento judicial, sería un contrasen-
tido y un despropósito del proceso, que por antonomasia implica una dia-
léctica entre las posiciones del actor y del demandado. No concebimos un
proceso con una sola parte, menos aún una decisión judicial que se haya
elaborado únicamente con lo sostenido por una parte de la relación pro-
cesal. Máxime si de por medio se encuentra un derecho constitucional de
naturaleza procesal, como es el derecho de defensa y su proyección pro-
cesal: el contradictorio, que ciertamente debe ser igualmente respetado en
la tutela cautelar.
125
Tercero. La salida se encuentra en el Derecho comparado, especial-

mente en aquellos modelos procesales analizados (Italia, Alemania, Es-
paña y Brasil) que han tenido a bien diseñar un modelo de procedimien-
to cautelar, lo más creativo y moderno posible, respetando por un lado el
derecho del contradictorio del demandado (mediante una audiencia pre-
via) y a su vez garantizando la efectividad de la tutela jurisdiccional del
actor. Desde dicho enfoque somos de la idea que es viable construir un
modelo procedimental de la tutela cautelar de una manera equilibrada,
entre los derechos antes referidos.
Cuarto. Dicho modelo de procedimiento cautelar, inspirado en el

Derecho comparado, pasaría por considerar como regla ordinaria, que
de manera liminar se respete el principio del contradictorio, para tal caso
normativamente se debería reconocer la oportunidad de audiencia al suje-
to pasivo de la medida, para que puede absolver la solicitud cautelar, que
podría ser mediante la realización de una audiencia formal o no; basta-
ría mínimamente con que se le permita su participación sea escrita u oral,
para tenerse por garantizado el principio del contradictorio y, por ende, su
derecho constitucional de defensa. De igual modo, como una cuestión de
excepción establecer la posibilidad de solicitar una medida cautelar inau-
dita altera pars, siempre y cuando esta se funde en supuestos de urgencia
y necesidad, para cuyo caso el juez deberá pronunciarse de manera inde-
pendiente sobre dicha supuestos y sobre las presupuestos para la conce-
sión una medida cautelar (periculum in mora, apariencia del derecho y
contracautela). Además, se debería redefinir la figura de la “oposición”
(presente en el Derecho nacional) y destinar su uso exclusivo para este
último supuesto excepcional; tal como se viene postulando en el Derecho
comparado.
Quinto. De esta manera, contrariamente a lo que se pueda pensar al

revisar esta breve investigación, el eje medular de nuestras reflexiones y
propuestas no reside propiamente en negar el peligro o riesgo que puede
conllevar la configuración de una audiencia al sujeto pasivo de la medi-
da, presente entre los ordenamientos procesales analizados y sintetizados,
sino lo que proponemos es principalmente la redención del principio del
contradictorio, que por mucho tiempo ha sido marginado y diferido injus-
tificadamente por modelos tradicionales como el nuestro. Esto converge-
rá en la necesidad de reinterpretar o redefinir el inaudita alter pars en el
126
Derecho nacional, acorde a los distintos sistemas procesales más actuali-

zados, garantistas y a la vez efectivos.
Sexto. Debemos dejar sentado que nuestro propósito último no es en-

cumbrar de manera indiscriminada el principio del contradictorio en el
procedimiento cautelar en detrimento del derecho del demandante a la
efectividad de la tutela jurisdiccional; ya que con ello lo que consegui-
ríamos es resaltar el medio (contradictorio) antes que el fin (efectividad
de la decisión); ni mucho menos pretendemos –al estilo de Maquiavelo–
proteger a toda costa el fin, poniendo en riesgo o en peligro el medio (ga-
rantías). Lo que en esencia sostenemos es que se tutele armónicamente
ambas situaciones, mediante un modelo procedimental lo más equilibra-
do posible y las pautas propuestas en este breve estudio podrían ser de
vital ayuda para lograr dicha intensión; dicho en otras palabras, se busca
dar elementos argumentativos que permitan bosquejar una teoría cautelar
equilibrada.
127
La razonabilidad como nuevo
presupuesto de la medida cautelar
Erick Veramendi Flores(*)
El autor desarrolla los presupuestos clásicos de la medida caute-

lar analizando la relevancia de cada uno de ellos frente al tipo de
medida que se solicita. En ese contexto precisa que la contracau-
tela es un requisito de cumplimiento de la medida y no un presu-
puesto, como se le concebía anteriormente; y finalmente, a par-
tir de la modificación del artículo 611 del Código Procesal Civil
sostiene que se introduce la razonabilidad como un nuevo presu-
puesto, al cual pretende darle contenido a través del principio de
proporcionalidad utilizado en el Derecho Constitucional.
I. INTRODUCCIÓN
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva permite la participación o ac-

ceso de los justiciables a los diversos mecanismos procesales a efectos de in-
troducir su pretensión; además, de garantizar que el resultado obtenido pueda
verse materializado; es decir, que dicha decisión judicial sea eficaz.
En tal sentido, la medida cautelar es un instrumento destinado a garanti-

zar que lo resuelto en el proceso principal sea satisfecho en su integridad. Para
su procedencia la doctrina ha identificado clásicamente tres presupuestos para
el otorgamiento de la medida cautelar: la verosimilitud del derecho, peligro en
la demora, y la contracautela; como requisito para el cumplimiento de la deci-
sión cautelar, tema sobre el cual existe consenso.
(*) Fiscal Provincial de Familia del Callao. Magíster en Derecho Civil y Comercial. Egresado de la Maes-
tria en Derecho Procesal por la Universidad San Martín de Porres.
129
No obstante ello, en la práctica se ha detectado problemas jurídicos

referidos a la correcta aplicación de los presupuestos de la medida cau-
telar, pues si bien las decisiones jurisdiccionales controlaban que la so-
licitud cautelar cumpla con la verosimilitud en el derecho y peligro en la
demora, además del ofrecimiento de contracautela; muchas decisiones ju-
diciales no controlaban que la decisión cautelar sea adecuada (medio-fin)
a la pretensión principal. No se controlaba que la decisión cautelar sea
proporcional cuantitativa y cualitativamente a la pretensión principal.
Ello ha desencadenado que la medida cautelar sea utilizada en forma abu-
siva, como mecanismo de presión hacia la contraparte, que ha merecido
una respuesta legislativa.
En efecto, con la reciente modificación legislativa del artículo 611

del Código Procesal Civil, modificado por Ley N° 29384(1), dentro de
nuestra legislación se ha incorporado expresamente un nuevo presupues-
to a la decisión cautelar, esto es, la razonabilidad de la medida para ga-
rantizar la eficacia de la pretensión. No obstante ello, desde la modifi-
cación poco se ha dicho del contenido y alcance del presupuesto de
razonabilidad; por eso, en el presente trabajo nos proponemos analizar
su contenido y alcance. Aprovechando estas líneas también haremos una
necesaria referencia a los clásicos presupuestos cautelares, teniendo en
cuenta las clases de medidas cautelares, esto es, las medidas temporales
sobre el fondo y las medidas innovativas y de no innovar.
II. NOCIÓN DE MEDIDA CAUTELAR
Una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva es el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, para
lo cual el ordenamiento procesal provee al ciudadano de la medida cau-
telar, con la finalidad de garantizar que lo resuelto en el proceso princi-
pal sea satisfecho. Por eso, la medida cautelar ha sido entendida como
un instrumento procesal que contribuye a una tutela jurisdiccional efec-
tiva, asegurando para ello que el proceso concluya con una solución
que pueda ser concretada no solo en el plano jurídico, sino también
(1) Publicado en el diario oficial El Peruano el 28/06/2009.
130
LA RAZONABILIDAD COMO NUEVO PRESUPUESTO DE LA MEDIDA CAUTELAR
fáctico(2). La función de la tutela cautelar es evitar que la duración del

proceso, donde el demandante busca obtener la protección mediante
una situación jurídica de ventaja, termine por convertirse en irreparable
la lesión que ella sufre; o, hacerla más gravosa (sin necesidad de que la
lesión produzca consecuencias irreparables); o, permitir que se consu-
me la lesión que en la situación anterior a la del inicio del proceso era
una mera amenaza(3).
Las llamadas medidas cautelares constituyen el procedimiento inci-

dental que puede iniciarse antes o durante el transcurso del proceso prin-
cipal, cualquiera que sea su naturaleza, por el peticionante que ha de-
mostrado prima facie que su derecho es verosímil y que existe peligro
en la demora por posible actos de disposición física o jurídica que pu-
diera realizar la contraparte, y que, previa garantía de una contracaute-
la, pueden ser decretadas por el juez inaudita parte y con la discrecionali-
dad que considere, conforme las circunstancias del caso, con carácter de
provisionalidad, temporalidad, mutabilidad, revocabilidad y flexibilidad,
haciendo cosa juzgada formal lo allí dispuesto, con el doble fin de am-
parar el futuro derecho de los litigantes (fin inmediato) y procurar, por
otro lado, que la función jurisdiccional pueda cumplirse haciéndose efec-
tivo el mandato recaído en el decisorio de dicho proceso principal (fin
mediato)(4). La medida cautelar es un instituto jurídico por medio del cual
se garantiza la efectividad de la sentencia a dictarse en un proceso fren-
te a los riesgos derivados de la demora del mismo. Para ello, el órgano
jurisdiccional que conoce el proceso cuya decisión se requiere garanti-
zar (proceso principal), luego de evaluar si se presentan los presupuestos
exigidos por la ley, dicta una resolución, a pedido de parte, que dispone
el otorgamiento de una medida adecuada para poder garantizar la eficacia
de la sentencia (medida cautelar)(5). Para la concesión de una medida cau-
telar es requisito previo que concurran ciertos presupuestos, lo que a con-
tinuación referiremos.
(2) MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Chavín, Comunidad,
Lima 2002, p. 125.
(3) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara
Editores, Lima 2006, p. 34.
(4) BACRE, Aldo. Medidas Cautelares: doctrina y jurisprudencia. La Rocca, Buenos Aires, 2005, p. 53.
(5) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 36.
131
Clásicamente se consideran como presupuestos de la medida caute-

lar la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, en tanto, que
la caución es un requisito de su cumplimiento. Dentro de nuestro ordena-
miento legal, además se ha introducido como nuevo presupuesto la razo-
nabilidad de la medida cautelar. Presupuestos que el juez ha de verificar
al momento de decidir la solicitud cautelar(6).
III. VEROSIMILITUD O PRESUNCIÓN DEL DERECHO: FUMUS

BONI IURIS
Por regla general la comprobación o prueba plena de la existencia de

un derecho no solamente requiere de la instrucción (investigación) sufi-
cientemente extensa para formar convicción –certeza– al juez, sino que
exige el contradictorio, es decir, la asistencia o posibilidad de hacerlo de
ambos sujetos con interés en el litigio. En las medidas cautelares, con-
forme al interés que las justifica: el temor de la frustración o su urgencia,
exigen suprimir o disminuir la instrucción y demorar la partición de uno
de los interesados hasta que se hayan cumplido. De allí que la compro-
bación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria –cognición
sumaria–, de manera que proporcione la verosimilitud de derecho(7). Por
eso, la adopción de la medida cautelar no depende de que el actor prue-
be la existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso princi-
pal, ya que esa existencia es la que se debate en este, pero tampoco puede
adoptarse la medida cautelar solo porque lo pida el actor, en uno y otro
extremo la adopción precisa que se acrediten unos indicios de probabili-
dad, verosimilitud de apariencia del buen derecho(8).
Al respecto el autor Podetti refiere que: “el interés privado y público de

asegurar la oportuna y eficaz actuación de un derecho, permite prescindir,
provisionalmente, de su justificación, pero nunca de su existencia”(9). En
(6) “Cabe mencionar que el juez deberá verificar de un lado, el plano procesal (presupuestos y condiciones
de la acción), y otro de mérito, esto es, el fondo mismo de la discusión, la posibilidad de conceder o no el
pedido cautelar” (Juan José Monroy Palacios).
(7) PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 54.
(8) BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional II: proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia 2008,
p. 680.
(9) PODETTI, J. Ramiro. Ob. cit., pp. 55-56.
132
tal sentido, al ser el procedimiento cautelar sumario, sin la existencia de

estación probatoria, sin posibilidad de actuación nace el presupuesto de
verosimilitud del derecho. De allí que el profesor Juan José Monroy Pa-
lacios manifieste que precisamente, por aquella situación de urgencia, el
actor tan solo se limita a presentar una información sumaria respecto de
las posibilidades de su posición frente al proceso(10). Precisa, la razón de
ser de la verosimilitud, llamado fumus boni iuris, es que requiere para la
obtención de la medida cautelar solo el “humo” de la existencia del dere-
cho que solicita el demandante(11).
La medida cautelar se concede al demandante o actor no porque os-

tente un derecho indiscutido y pleno sobre el objeto del proceso, sino,
porque simplemente prima facie, es decir, preliminarmente su pretensión
o derecho invocado parece amparable, situación que debe acreditarse con
una prueba documental. No debe el juez perseguir la certeza, porque ella
es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones
lógicas que juegan armónicamente en un momento diferente del juicio.
Al órgano jurisdiccional le basta y es suficiente la apariencia fundada del
derecho, lo que equivale a responder asertivamente a la viabilidad jurídi-
ca de la pretensión, pero sin que ello signifique adelantar opinión alguna
sobre el fondo del problema(12). Apreciación empírica y constatable por
propia evidencia (verosimilitud) de que la pretensión va a ser amparada
al final del proceso (Juan F. Monroy). Kielmanovich destaca que en algu-
nos casos la ley presume la verosimilitud del derecho, por las situaciones
de las personas, la naturaleza de la pretensión o por el estado del proce-
so en el cual se pide, así cuando se trata de medidas cautelares a favor de
quien obtuvo sentencia favorable(13).
La especial configuración de la verosimilitud del derecho. La con-

figuración de la verosimilitud en el derecho dependerá del tipo de medi-
da cautelar, así, en el caso de medidas temporales sobre el fondo, medida
de no innovar y medida innovativa, existe una repotenciación de la ve-
rosimilitud del derecho, pues se exige la casi certeza del derecho, grado
(10) MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 171.

(11) Ibídem, pp. 173-174.
(12) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El embargo y otras medidas cautelares. San Marcos, Lima 2002,
p. 38.
(13) KIELMMANOVICK, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 52.
133
superior al de la simple verosimilitud (incierto, posible, verosímil, proba-

ble y cierto). Un ejemplo, se trata de la exigencia de la indubitable rela-
ción familiar del artículo 375 del Código Procesal Civil para alimentos.
Al respecto, cabe precisar que si bien es cierto que el Código Proce-

sal Civil peruano entiende a la tutela anticipada como medida temporal
sobre el fondo. La doctrina nacional, tiene en cuenta el tipo de eficacia
que recae sobre la materia controvertida, por eso entiende que la tutela
anticipada(14) no es una “tutela asegurativa” o “cautelar” sino una “tutela
satisfactiva”, constituyendo una técnica de aceleración(15), pues carece de
instrumentalidad, característica de las medidas cautelares(16).
IV. PELIGRO EN LA DEMORA: PERICULUM IN MORA
Para Calamandrei, citado por Priori Posada, el peligro en la demo-

ra es el interés específico que justifica la emanación de cualquiera de
las medidas cautelares. El peligro en la demora configura el interés para
obrar necesario y obtener del órgano jurisdiccional el dictado de una me-
dida cautelar(17).
El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso

principal se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido, desde el inicio
de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia defini-
tiva. Su existencia no está sustentada, necesariamente, en la posibilidad
de que los actos maliciosos del demandado impidan el cumplimiento de
lo pretendido por el demandante, sino también en que el solo transcurso
del tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece tutela
(14) “La tutela anticipatoria es satisfactiva del derecho material, permitiendo su realización –y no su
seguridad– mediante una cognición sumaria o de verosimilitud. Como se origina mediante la
verosimilitud, no se encuentra protegida con la inmutabilidad inherente a la cosa juzgada material. Por
eso, la tutela anticipatorio se confunde con la tutela cautelar en su carácter provisorio; sin embargo, el
carácter provisorio sirve para, como máximo, para caracterizar la decisión que concede la tutela durante
el proceso, jamás la tutela en sí” (Luiz Guilherme Marinoni).
(15) MONROY PALACIOS, Juan José. “Criterios para la identificación de las distintas formas de tutela
procesal civil”. En: Diplomado en Derecho Procesal Civil Avanzado. AMAG, Lima 2012, p. 47 y ss.
(16) GUILHERME MARINONI, Luiz. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. Comunitas, Lima, 2010, p. 22.
134
especial(18). Nace porque el proceso judicial no puede ser solucionado en

forma inmediata y se complementa con las posibles actitudes que puedan
realizar otros sujetos para afectar la situación jurídica del actor, mientras
se dilucida el conflicto(19). Priori afirma que el peligro en la demora se
configura por dos caracteres: (a) el riesgo de daño jurídico debe ser cau-
sado por la demora del proceso; (b) el riesgo de daño jurídico debe ser in-
minente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar, que
tiene el carácter de urgencia.
Al respecto, el autor Alberto Hinostroza Minguez afirma que: “hay

quienes condicionan la admisión de la solicitud cautelar a la presencia
de un peligro en la demora de carácter potencial o inminente (cuya prue-
ba –advertimos– no es de fácil obtención). En nuestra opinión el trámi-
te prolongado de los procesos es suficiente para que se dé el periculum in
mora, por cuanto resulta ingenuo pensar que el demandado (o el recon-
venido), ante la posibilidad de perder litigio, no va a disponer de su pa-
trimonio para así evitar su ejecución”(20). En sentido contrario, Priori afir-
ma que si la determinación de si existe o no peligro en la demora no pasa
por una evaluación genérica abstracta, sino por un juicio realizado a par-
tir del caso concreto, es decir, atendiendo a las especiales circunstancias
que rodean a la situación que es sometida al proceso y, además, teniendo
en consideración los poderes que la parte puede ejercitar legítimamen-
te para evitar el perjuicio, y que no son de orden procesal, sino más bien
de orden material(21). Nosotros también consideramos que el peligro en la
demora debe determinar en cada caso concreto.
Algunos ejemplos: cuando el deudor desaparece de su domicilio o de

su establecimiento. La disposición de bienes por el deudor. La pérdida de
cosecha o caída de precios de los productos que se fabrican. Uso o inacti-
vidad del automóvil, etc.
(18) MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 176. Adolfo Rivas, afirma que en el caso de las medidas
cautelares de anotación de demanda, el peligro en la demora se configura por la duración del pleito, con
la posibilidad de enajenación del bien y negociación del bien (RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares
en el proceso civil peruano. Editorial Rodhas, Lima 2000, p. 172).
(19) La amenaza de la ineficacia del proceso (peligro en la demora) hace que el trámite del proceso se
estructure de una forma sumaria, restringiendo el derecho de contradicción del afectado hasta un
momento posterior de la decisión cautelar.
(20) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 42.
135
Configuración especial del peligro en la demora. Cabe resaltar que

la configuración del peligro en la demora, antes mencionado, es aplicable
básicamente para las medidas cautelares de futura ejecución forzada (em-
bargo), porque en caso de las medidas cautelares coincidentes(22) o tute-
la anticipada se deberá acreditar la necesidad impostergable. Por eso Hi-
nostroza afirma que en lo que toca a medidas temporales sobre el fondo,
medidas innovativas y de no innovar, señalamos que, por su naturaleza,
suponen la existencia de un peligro en la demora potencial o inminente.
En efecto, la configuración del peligro en la demora, también dependerá
del tipo de medida cautelar, así: (i) en el caso de las medidas cautelares
de no innovar e innovar, el peligro en la demora consiste en el inminente
perjuicio irreparable; (ii) en el caso de las medidas cautelares temporales
sobre el fondo, se exige la necesidad impostergable o privación innece-
saria, si bien debe acreditarse adecuadamente, en algunos casos se pre-
sume de acuerdo al tipo de reclamo formulado, por ejemplo, las medidas
temporales sobre el fondo en familia, se presume el peligro en la demora
por la necesidad que se busca satisfacer: alimentos, administración de pa-
trimonio, en general la necesidad de proveer solución a los conflictos fa-
miliares, etc.(23). También se afirma que el peligro en la demora en el De-
recho Público exige irreparabilidad, en consideración del interés público
comprometido en la litis, pues frente a la disyuntiva de tener que optar
entre el interés de los potenciales afectados y el interés público, debe pri-
mar el interés general(24). De otro lado, es de precisarse que no se configu-
rara peligro en la demora en caso de procesos seguidos contra el Estado
(art. 616 del CPC), en razón de su absoluta solvencia y responsabilidad
patrimonial(25). Esta precisión es importante porque en la práctica judicial
muchos operadores de justicia no tienen en cuenta los presupuestos pro-
cesales a partir del tipo de medida cautelar que se solicita.
(22) “Las medidas cautelares no coincidentes son aquellas que aseguran la efectividad de la pretensión sin
que los efectos prácticos sean los mismos que los solicitados en la demanda. Las medidas cautelares
coincidentes son aquellas que implican, parcial o totalmente, una actuación material similar a la que
ocurriría si se declarase fundada la demanda” (Monroy Palacios). Para otros las medidas coincidentes
son las llamadas tutelas anticipadas (Marinoni).
(23) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares: en el procesal civil peruano. Rodhas, Trujillo, 2000, p. 208.
(24) KIELMMANOVICK, Jorge. Ob. cit., p. 53.
(25) Ídem.
136
V. LA RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA PARA GARAN-

TIZAR LA EFICACIA DE LA PRETENSIÓN: UN NUEVO
PRESUPUESTO
Hablar de la razonabilidad, como nuevo presupuesto de la medida

cautelar, hace necesario referirnos en primer lugar sus antecedentes legis-
lativos. En efecto, el Dictamen sobre el Proyecto de Ley N° 3079/2008-CR,
se señala la ausencia de los principios de razonabilidad y proporciona-
lidad en el dictado de las medidas cautelares, lo cual fomenta que estas
fueran utilizadas como mecanismos de presión por demandantes que
actuaban de mala fe, a efectos de colocarse en una situación de venta-
ja exagerada y no proporcional. Aspectos que sí son contemplados en el
Código Procesal Constitucional (art. 15) y la Ley del Proceso Contencio-
so-Administrativo (art. 36). Se indica que una medida cautelar será ar-
bitraria cuando el órgano jurisdiccional la conceda sin que esta cumpla
de manera “adecuada” y “necesaria” su función, que consiste en garan-
tizar la eficacia de la pretensión que es objeto del proceso. Es el caso,
entre otros, de quien pretende embargar diversos bienes de su demanda-
do, cuando solo uno de ellos garantiza en forma adecuada el futuro cum-
plimiento del pago de crédito y de los intereses que constituyen objeto
del proceso(26). El problema es que el indicado proyecto utiliza indistinta-
mente, los conceptos indeterminados de razonabilidad, proporcionalidad
y adecuación; como si se trataran de sinónimos.
Al respecto, la profesora María Elena Guerra Cerrón, afirma que la

adecuación ya se encontraba regulada en el artículo 611 del Código Pro-
cesal Civil, y la única figura que se está introduciendo al proceso cautelar
es el principio de razonabilidad. Afirma que el principio de razonabilidad
y proporcionalidad, en realidad son elementos del principio de adecua-
ción(27). En ese mismo sentido, el profesor Juan José Monroy Palacios
considera que la congruencia y proporcionalidad constituyen elementos
de la adecuación(28). Para nosotros, partiendo de la doctrina constitucio-
nal, la adecuación es un elemento de la proporcionalidad, en tanto, que la
(26) Ver: <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf>. (Visto el 30/11/2010).

(27) GUERRA CERRÓN, María Elena. “El acceso a la justicia cautelar: contenido de la decisión cautelar”.
En: Actualidad Jurídica. N° 188, Gaceta Jurídica, julio 2009, p. 36.
(28) MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 186 y ss.
137
proporcionalidad y razonabilidad son entendidas como sinónimos, con-

forme a continuación exponemos.
¿Qué es la razonabilidad? El concepto de razonabilidad se identifica

con el de racionalidad, es un concepto vago, componente común de los
conceptos jurídicos indeterminados(29), y de contenido variable en sentido
histórico-social, que más que por sí mismo se puede identificar por con-
traposición a la arbitrariedad(30). Para entender la razonabilidad, debemos
partir de la diferencia entre la lógica pura racional y la lógica de lo razo-
nable(31). Atienza, citado por Francisco Chamorro Bernal(32), señala que la
decisión jurídica racional es aquella que puede ser justificada racional-
mente, la que se producirá, si y solo si: 1) respeta las reglas de la lógica
deductiva; 2) respecta los principios de la racionalidad práctica que, ade-
más de la racionalidad lógica del punto anterior, exige la presencia de los
principios de consistencia, eficiencia, coherencia, generalización y since-
ridad; 3) no elude premisas jurídicas vinculantes; 4) no utiliza criterios de
tipo ético, político o similares, que no estén previstos específicamente por
el ordenamiento. En cambio una decisión jurídica sería simplemente ra-
zonable si y solo si: a) se adopta cuando no es posible tomar una decisión
racional; b) logra un equilibrio óptimo entre las exigencias que plantea la
decisión; y, c) obtiene un máximo de consenso. Para el indicado autor, la
(29) “(...) La indeterminación normativa se presenta cada vez que una disposición jurídica no hace explícito
de manera exhaustiva el conjunto de sus significados normativos, y por consiguiente, impide al
intérprete conocer a priori –o sea, antes de una fundamentación, tras la simple lectura del texto jurídico–
si una o varias normas pueden ser consideradas como normas estatuidas por la disposición. Dicho en
sentido contrario, una disposición jurídica está determinada o exenta de indeterminación, cuando hace
explícito plenamente el conjunto de sus significados normativos y, como consecuencia, hace posible
conocer a priori, cuáles son las normas que estatuye” (BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2007, pp. 103-104).
(30) MARTÍNEZ TAPIA citado por David Giménez Gluck. Juicio de Igualdad y Tribunal Constitucional.
Bosch, Barcelona, 2004, pp. 55-56. Asimismo, Giménez citando a Carrasco Perrera refiere que el juicio
de razonabilidad es un juicio complejo donde se mezclan decisiones de valor y ciertas apreciaciones de
carácter político.
(31) Un ejemplo típico en el Derecho es el formulado por Recasens Siches. Explica el caso del campesino
polaco que acude en compañía de su oso al ferrocarril, lugar donde existía un letrero que decía
“prohibido pasar al andén con perros”. La interpretación estrictamente lógica y racional habría sido que,
al no estar comprendidos los osos en la categoría de perros, el empleado del ferrocarril debería haber
dejado pasar al campesino al andén con su oso. Sin embargo, obviamente la decisión que adoptó el
empleado de los ferrocarriles fue la de prohibirle el paso, decisión que no era estrictamente racional sino
la razonable que, en su lugar, habría tomado cualquier persona con sentido común.
(32) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, pp. 257-259.
138
razonabilidad es subsidiaria de la racionalidad y que esa subsidiariedad

es la situación normal en el campo del Derecho.
Sin embargo, Chamorro plantea la siguiente interrogante: ¿hasta que

punto nos encontramos todavía en el terreno de lo racional y no en el de
lo razonable? Responde citando a Recasens Siches, el campo de la estric-
ta racionalidad es, por lo tanto, muy limitado en el Derecho, pues queda
reducido a las formas jurídicas puras o a priori (por ejemplo, no puede
existir derecho sin el correlativo deber), al principio de identidad o no
contradicción, a las inferencias, a determinadas cuestiones prácticas (ma-
temáticas, etc.) y poca cosa más. Todo lo demás habría de basarse en lo
lógica no de lo racional sino de lo razonable. Y es que la decisión pura-
mente racional solo puede ser una, mientras que, descartada esta por los
motivos que sean, las decisiones razonables posibles pueden ser varias,
debiendo tener por tanto los órganos jurisdiccionales un cierto margen de
libertad. Agrega que las resoluciones además de ser motivadas y funda-
mentadas en Derecho, las mismas han de reunir un requisito adicional de
su racionalidad o razonabilidad, han de ser racionales o, como mínimo
razonables(33). Dejando constancia de que existen otras acepciones desa-
rrolladas por el citado tribunal.
Bernal Chamorro refiere que la razonabilidad no tiene un significado

unívoco, pues no en todos los contextos viene a significar lo mismo. Para
la jurisprudencia constitucional española es razonable un acto o decisión
cuando tiene una causa o finalidad que lo justifica, cuando esa finalidad
es acorde y proporcionada a los medios empleados, cuando la decisión
no conduce al absurdo y respeta los valores constitucionales y cuando,
después de analizada podría ser reconocida como tal por cualquier per-
sona(34). En ese mismo sentido se ha pronunciado el profesor Bustamante
Alarcón, quien agrega, para algunos la razonabilidad es sinónimo de pro-
porcionalidad y parte de esta última; otros las consideran principios autó-
nomos pero íntimamente relacionados(35).
(33) Ibídem, p. 59.

(34) Ibídem, pp. 267-268.
(35) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Ara, Lima 2001,
p. 165.
139
Reynaldo Bustamante Alarcón también refiere que la razonabilidad

alude a un juicio de valores, intereses o fines involucrados(36). Entien-
de que el principio de razonabilidad se opone a lo arbitrario y remite a
una pauta de justicia, exigiendo que cualquier norma o decisión que in-
volucre a derechos fundamentales responda a un fin lícito y que los me-
dios utilizados para conseguirlo sean proporcionales (tanto desde la pers-
pectiva del bien o valor que tutela, como desde la perspectiva del bien
o valor que limita o regula). En otras palabras, el principio de razonabi-
lidad implica también la exigencia de la proporcionalidad. La exigencia
de fin lícito, como primer parámetro de razonabilidad, significa que tanto
el estatuto, la regulación y los límites al ejercicio de los derechos funda-
mentales deben obedecer a causas objetivas de justificación, basados en
criterios de verdad y de justicia. La exigencia de proporcionalidad, como
segundo parámetro de razonabilidad, exige que los medios empleados
para alcanzar el fin perseguido sean adecuados, necesarios y proporciona-
dos. Siguiendo a la doctrina alemana, refiere que la exigencia de adecua-
ción importa un control de idoneidad sobre la medida que interviene en
los derechos fundamentales a fin de determinar si reúne las condiciones
necesarias para conseguir la finalidad perseguida con ella; la exigencia de
necesidad importa un control sobre la imprescindibilidad de la interven-
ción o la limitación del derecho fundamental; y, la exigencia de propor-
cionalidad en sentido estricto, importa un control de la razonabilidad o
proporcionalidad de la intervención, a fin de determinar si la carga o el lí-
mite que supone la medida en el derecho fundamental es razonable o pro-
porcional en comparación con la finalidad perseguida(37). Para el citado
autor, la razonabilidad es un elemento del debido proceso sustantivo.
Manuel Estuardo Luján Túpez, citando a Manuel Atienza Rodríguez,

señala que la razonabilidad es la capacidad de encontrar una respuesta,
dentro de un conflicto jurídico que sea capaz de producir una solución
que mantenga la paz social y armonía que existía entre las partes que li-
tigan antes de encontrarse en conflicto. En otras palabras, si acaso no pu-
diera anular el conflicto, debería provocar la solución menos traumática
para los que litiguen(38). La razonabilidad importa que una conclusión sea
(36) Ibídem, p. 162.

(37) Ibídem, pp. 166-169.
(38) LUJÁN TÚPEZ, Manuel Estuardo. “Teoría de la Argumentación”. En: Razonamiento Jurídico. Gaceta
Jurídica, Lima, 2004, p. 327.
140
proporcional al fin que busca, del mismo modo que es proporcional a los
medios empleados para demostrar las premisas que provocan la conse-
cuencia. La razonabilidad debe ser no solo formal, sino material(39). Tam-
bién el profesor Augusto M. Morello, refiriéndose al principio de razo-
nabilidad señala que: “(…) Los límites están presentes para impedir lo
arbitrario, la demasía en lo discrecional, la ruptura del equilibrio, o el
abuso. Son criterios de razón. Sin su presencia y prudente equilibrio se
resiente y recompensa el conjunto y se traba la marcha y el acceso a los
fines. No deja de ser beneficioso reparar ello”(40).
De otro lado, también el Tribunal Constitucional(41) en la STC Exp.

N° 03167-2010-PA/TC-Arequipa, caso Sandro Favio Ugarte Herrera, ha
(39) Ibídem, pp. 250-251.

(40) M. MORELLO, Augusto. “Legalidad - seguridad jurídica - razonabilidad, los contrapesos para el
equilibrio: privación excesiva de justicia: excesivo ritual manifiesto”. En: Acceso al Derecho Procesal
Civil. Tomo I, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2007, p. 617.
(41) El Tribunal Constitucional peruano ha utilizado indistintamente el principio de razonabilidad y
proporcionalidad, así en el Expediente N° 2192-2004-AA /TC ha afirmado: “(...) 15. El principio de
razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está
configurado en la Constitución en sus artículos 3 y 43, y plasmado expresamente en su artículo 200,
último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el
principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales
y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima
facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco
de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad,
no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto
del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento
para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres
subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (...)”.
Asimismo, en el Expediente N° 2235-2004-AA/TC ha señalado que: “(...) Por virtud del principio de
razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o
promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes
la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde
esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonablidad
cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional. Por su parte,
el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subcriterios
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta
que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo
constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa
y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquel (...)”. De la misma forma,
en el Expediente Nº 045-2004-PI/TC ha afirmado que: “(...) De modo algo más genérico, pero también
comprendido en el concepto de razonabilidad, se halla la noción de este según la cual se identifica la
razonabilidad como prohibición o interdicción de arbitrariedad. Razonable sería, así, toda intervención
en los derechos fundamentales que constituya consecuencia de un fundamento. Arbitraria, aquella
donde esta se encuentra ausente. En relación a la igualdad, carente de razonabilidad sería el tratamiento
diferenciado ausente de fundamento alguno (...). En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra
en el principio de proporcionalidad. Uno de los presupuestos de este es la exigencia de determinar la
finalidad de la intervención en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de
razonabilidad está ya comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad (...)”.
141
expresado que: “(...) 11. En este sentido, la razonabilidad es un criterio

íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Es-
tado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de
control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades
discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese con-
texto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias.
Como lo ha sostenido este Colegiado, esto ‘implica encontrar justifica-
ción lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo
acto discrecional de los poderes públicos’ (Cfr. STC Exp. N° 0006-2003-
AI/TC) (...)” (el resaltado es nuestro).
Conforme a lo antes expuesto, no existe consenso respecto de la de-

finición del principio de razonabilidad; sin embargo, existe cierta tenden-
cia para entender que la razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad.
Criterio que asumimos, no solo por los argumentos expuestos, sino ade-
más por la configuración especial del trámite cautelar, pues no solo se
debe buscar proteger al acreedor demandante, sino al afectado, de modo
tal que no se incurra en excesos. La exigencia de proporcionalidad en la
decisión cautelar no es una tema novedoso, ya la doctrina se venía pro-
nunciando al respecto. Así, Francisco Ramos Romeo señala que el juez
al controlar la decisión cautelar deberá realizar un examen de proporcio-
nalidad de la cautela en sentido estricto. La medida debe ser proporciona-
da teniendo en cuenta los intereses en conflicto, los daños que pueda su-
frir el demandante, los daños que pueda sufrir el demandado, y los daños
que puedan sufrir terceros. La medida cautelar proporcionada en sentido
estricto, no es más que la medida cautelar óptima. La respuesta será pro-
porcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una ac-
tuación desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los be-
neficios que se esperan de ella(42). Francesco Carnelutti planteaba que se
debe conferir al juez la potestad de emanar providencias cautelares adap-
tándolas, según su prudente arbitrio, a los caracteres de los casos singula-
res(43). Aquí el juez deberá ponderar si es razonable sacrificar los intereses
Conforme a lo señalado por nuestro Máximo Intérprete de la Constitución el principio de razonabilidad

forma parte del principio de proporcionalidad.
(42) RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles: Análisis jurídico económico. Atelier,
Barcelona, 2006, pp. 447 y 448.
(43) CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal: Derecho y proceso. Tomo I, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, pp. 422-423.
142
del afectado para satisfacer la pretensión del demandante. Destaca el pro-

fesor Joan Picó I Junoy que: “(…) las medidas cautelares que afecten a la
libertad personal o supongan una restricción de la libre disposición de los
bienes, a falta de carácter reglado, deben fundarse en un juicio acerca de
su razonabilidad para la consecución de la finalidad propuesta, en aten-
ción a las circunstancias concurrentes”(44). Dentro de la doctrina española
Silvia Barona Vilar(45), comentando el artículo 726 de la Ley de Enjuicia-
miento Civil española, señala que de la indicada norma se desprende la
característica de proporcionalidad. Según el cual la medida debe ser pro-
porcionalmente adecuada a los fines pretendidos, de modo que se adopta-
rá cuando no sea susceptible de “sustitución por otra medida igualmente
eficaz y menos gravosa o perjudicial para el demandado”. Planteado así
las cosas, el juez al momento de verificar el presupuesto de razonabili-
dad, por ejemplo, deberá verificar si la pretensión principal es de natura-
leza patrimonial, por ende, la medida cautelar también deberá estar des-
tinada a conservar una derecho de naturaleza patrimonial; y, viceversa, si
la pretensión principal no es de naturaleza patrimonial, la medida cautelar
deberá afectar derechos no patrimoniales, y así podríamos citar diversos
ejemplos.
En tal sentido, el juez al momento de realizar el control de razona-

bilidad, a nuestro entender proporcionalidad, deberá tener presente que
el principio de proporcionalidad desde el punto de vista constitucional
(aplicado a los derechos discutidos en el proceso cautelar), la misma que
está conformado de tres subprincipios: el subprincipio de idoneidad, el
subprincipio de necesidad y la ponderación o subprincipio de proporcio-
nalidad en sentido estricto:
a) Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención de dere-

chos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obten-
ción de un fin constitucionalmente legítimo; se trata de dos exi-
gencias: la legitimidad constitucional del objetivo (proteger un
derecho constitucional o bien jurídico relevante), y la adecuación
de la medida examinada (debe contribuir de alguna manera a la
protección de otro derecho o bien jurídico relevante).
(44) PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, p. 73.
(45) BARONA VILAR, Silvia. El proceso cautelar. Ob. cit., p. 679.
143
b) Según el subprincipio de necesidad, toda medida de interven-

ción en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con
el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo
menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo
propuesto; idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo,
el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental.
c) Según el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto,

la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención
en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada rela-
ción con el significado del derecho intervenido; las ventajas que
se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental
deben compensar los sacrificios que este implica para los titula-
res y la sociedad en general(46). Esta técnica resulta adecuada por-
que una decisión cautelar importa una decisión basada en posibi-
lidades y no en certezas.
Aplicado al proceso cautelar, podemos indicar que la idoneidad (ade-

cuación) implica que ha de existir correspondencia entre el contenido y
efectos de la cautela que se pide y la pretensión ejercida en el proceso
principal, sin que, lógicamente, sea admisible adoptar una medida caute-
lar que nos sirva para garantizar la efectividad de la tutela, depende tam-
bién del tipo de peligro que afecte al contenido de la tutela que se pre-
tende(47). La adecuación está referida a que la medida sea cuantitativa
y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de
aquella tutela(48). La profesora Eugenia Ariano afirma que los límites que
se derivan de la adecuación al juez son: (i) no deberá emitir una medi-
da cautelar en donde el sujeto activo de la misma obtenga más de aquello
que le será reconocido en la tutela de fondo, en donde el derecho alcan-
za su plena y definitiva realización; (ii) deberá evitar disponer medidas
cautelares con un contenido y efectos objetivamente irreversibles o que
sean de difícil reversión; (iii) deberá tener en cuenta los intereses del su-
jeto pasivo evitando que la medida le produzca efectos efectivamente
(46) BERNAL PULIDO, Carlos. En: ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la
ponderación. Palestra Editores, Lima, 2010, pp. 9-11.
(47) RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 470.
(48) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares. La Ley, Madrid, 2000, p. 175.
144
dañosos(49). La necesidad se encuentra regulada en el artículo 627 del Có-

digo Procesal Civil, según el cual la solicitud cautelar es improcedente si
la pretensión principal se encuentra suficientemente garantizada.
Cabe resaltar que de la redacción del numeral 3) del artículo 611 del
Código Procesal Civil, otorga ciertas facultades al juez en el momento de
la decisión cautelar, atenuando el principio dispositivo que rige la medida
cautelar. A este poder, el profesor Juan José Monroy Palacios lo denomi-
na Poder General de Cautela, según el cual el juez puede dictar medidas
cautelares frente a diversos casos que se puedan presentar en la realidad,
además de adecuar a la que mejor corresponda. Por ejemplo, en el su-
puesto de un padre que tiene en la realidad a su hijo, y dentro de una pre-
tensión de tenencia, formula una medida cautelar de no innovar, el juez
podrá adecuarla a una medida cautelar de tenencia provisional, por ser la
más adecuada. Aquel principio se encuentra limitada por el Principio de
Mínima Injerencia. Por eso, nosotros consideramos que dicho presupues-
to se encuentran íntimamente vinculada a la garantía de motivación de
resolución judicial, de no ser así se presentaran problemas como los pro-
puestos a continuación.
VI. EXIGENCIA DE LA RAZONABILIDAD A PARTIR DE CASOS

REALES
a) Un ejemplo, de aplicación del presupuesto de razonabilidad (pro-

porcionalidad) es la desarrollada en el Expediente N° 1209-2006-
PA/TC(50), en los seguidos por la Compañía Cervecera Ambev
Perú S.A.C. contra Backus, en cuyo proceso la empresa Backus
buscaba que Ambev no utilice los envases de su propiedad; pro-
ceso en el cual se dictó una medida cautelar disponiendo que
Ambev se abstenga de utilizar cualquier tipo de envase, tampo-
co podría introducir o comercializar otros envases, en tanto, se
resuelva el proceso principal, medida que fue confirmada en se-
gunda instancia. Ante dicha decisión Ambev cuestiona esta de-
cisión vía proceso de amparo, que en el Tribunal Constitucio-
nal fue declarada fundada, entre otras razones, porque resultaba
(49) ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 693.
(50) Publicada en el diario oficial El Peruano el 30/11/2006.
145
desproporcionada, en cuyo fundamento 62 desarrollado el prin-

cipio de proporcionalidad (subprincipio de necesidad) que debe
contener una decisión cautelar: “En este sentido, lo que desde
una perspectiva procesal se conoce como principio de congruen-
cia o, en la teoría cautelar como ‘principio de adecuación’ o prin-
cipio de mínima injerencia, sirve para delimitar las potestades
cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea
no solo idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo
tiempo no sea tan dañina que incluso cause mayores estragos al
peligro de daño irreparable al que se intenta garantizar al adop-
tarla. En síntesis, el juez que adopta una medida cautelar, sabien-
do de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la
medida adoptada, no solo se restrinja al ámbito del proceso prin-
cipal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presen-
te (por ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar),
debe optar por aquella fórmula que lesione menos los derechos
de la persona o personas sobre las que va a recaer la medida.
Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las me-
didas cautelares son protegidas a través del principio de propor-
cionalidad y, en concreto, a través de los subprincipios de idonei-
dad y necesidad. Se trata de optimizar las técnicas procesales de
tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los
derechos no solo de quien solicita una medida cautelar, sino tam-
bién y con mayor rigor aún, de quien los va a sufrir (…)”.
b) El segundo caso, se trata del proceso seguido por Mildo Eudo-

cio Martínez Moreno contra Hope Trading S.A (hoy Pesquera
Alba S.A.C) sobre nulidad de acto jurídico y reivindicación (nu-
lidad del contrato de compraventa de la embarcación Pesquera
Arequipa 10 y su consecuente restitución). Dentro de este proce-
so aquel solicitó Medida Cautelar en forma de Secuestro Judicial
sobre la embarcación pesquera Arequipa 10, ofreciendo como
contracautela una fianza bancaria emitida por el Banco de Cré-
dito del Perú por la suma de $ 400,000. Cabe precisar que la em-
barcación pesquera Arequipa 10, fue transferida por la empresa
Ana María S.R.L., a favor de la empresa Hope Trading S.A (hoy
Pesquera Alba S.A.C). Asimismo, el demandante tiene participa-
ciones en la empresa Ana María S.R.L.
146
Frente a ello, el magistrado ordena el secuestro judicial, además

de conceder una medida cautelar en forma de administración pro-
visional sobre la empresa Pesquera Ana María SRL. El juez jus-
tifica su decisión de designar administrador judicial provisional
de la empresa Pesquera Ana María SRL la adoptó en aplicación
del principio iura novit curia y a lo dispuesto por el artículo 611
del Código Procesal Civil, en el extremo que señala que el juez
puede dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que con-
sidere adecuada atendiendo la naturaleza de la pretensión; ade-
más tuvo en cuenta la difícil situación que enfrentaba la empresa
Ana María SRL.
El problema es que el demandante solicitó la medida cautelar de

secuestro judicial de la embarcación Arequipa 10, sin embargo, el
magistrado, además de ordenar el secuestro judicial concedió la
medida cautelar de administración provisional de la empresa Pes-
quera Ana María SRL, quien no era parte en el proceso ni había
sido notificada con la demanda.
A decir del Consejo Nacional de la Magistratura(51), esta decisión

vulnera el principio de congruencia, prevista en el numeral 6) del
artículo 50 del CPC, porque es incongruente con la pretensión
principal y pretensión cautelar, ya que estaba dirigida contra la
embarcación pesquera Arequipa 10 y no contra la empresa Ana
María SRL. Y si bien es cierto el juez tiene el poder de adecua-
ción, también es cierto que el artículo 623 del CPC, establece que
la medida puede recaer contra el bien de un tercero, siempre que
se acredite su relación o interés con la pretensión principal, siem-
pre que haya sido citado en la demanda. La empresa Ana María
no aparece como demandada ni ha sido notificada con la deman-
da. No se puede realizar una interpretación aislada de la norma.
¿Aplicación del presupuesto de razonabilidad?
c) Se trata proceso penal seguido contra Zlatko Zagar, Zoran Jova-

novic e Ivar Berger, por el delito contra la fe pública - falsedad
genérica, en agravio del Estado y la empresa Pacífico Peruano
(51) Resolución N° 002-2010-PCNM, P.D N° 011-2009-CNM (22 de enero de 2010).
147
Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros y; por el delito con-

tra la administración de justicia - fraude procesal en agravio del
Estado y, como terceros civilmente responsables a las empresas
Energoprojekt Niskograndja S.A. y Grupo Energoprojekt.
A efectos de garantizar el pago de la reparación civil derivada del

proceso penal, la parte civil, Pacífico Peruano Suiza Compañía
de Seguros y Reaseguros, solicita medida cautelar de embargo en
forma de retención y deposito, además de una medida cautelar
genérica, razón por la que el magistrado emite decisión cautelar
genérica, ordenando la suspensión de la obligación de pago se-
ñalada en el Laudo Arbitral Internacional del 20 de diciembre de
2001, tramitado ante la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, quien declaró fundada la solicitud de exequá-
tur, la misma que había sido reconocido y se encontraba en eje-
cución, por tanto, tenía la calidad jurídica de firme. Cabe precisar
que existe un laudo arbitral suscrito en Londres Inglaterra, que
resolvió el conflicto entre la empresa Energoprojekt Niskogrand-
ja S.A. y Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros y Rease-
guros. En el laudo se acuerda el pago por concepto de indemniza-
ción a favor de la empresa Energoprojekt Niskograndja S.A., por
la suma de US$ 15’388,743.60 dólares americanos.
Al respecto, el Consejo Nacional de la Magistratura(52) establece

que del referido considerando se acredita que el magistrado tenía
como fundamento central y esencial, el cuestionamiento de la va-
lidez del laudo arbitral de fecha 20 de diciembre de 2001, sobre
todo cuando sostiene la duda de la verosimilitud de la obliga-
ción contenida en el referido laudo arbitral, es decir, esta cues-
tionando la existencia de la obligación de pago contenida en el
citado laudo; respecto del cual no solo se ha resuelto todo cues-
tionamiento, sino también que ha sido aprobado y por lo tanto
que ha quedado expedito para su ejecución. Así las cosas, al
haber ordenado a través de una medida cautelar genérica, la sus-
pensión de la obligación de pago, está dejando sin efecto una re-
solución (laudo arbitral) que ha pasado a la autoridad de cosa
(52) Resolución N° 243-2010-PCNM, P.D N° 078-2009-CNM (5 de julio de 2010).
148
juzgada, retardando su ejecución y reviviendo un proceso feneci-

do, contraviniendo así lo dispuesto en el artículo 139 inciso 2) de
la Constitución concordante con el artículo 4 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial. También ha contravenido el artículo 59 de la
Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572.
Asimismo, el Consejo considera que el magistrado únicamente se

pronunció sobre la medida cautelar genérica, omitiendo pronun-
ciarse sobre las medidas cautelares de embargo en forma de re-
tención y depósito, limitándose únicamente a declararlas inadmi-
sibles. Debió fundamentar porque rechaza las demás. No se ha
establecido la relación causa efecto entre la pretensión cautelar y
el proceso principal.
En vía de apelación la Sala Penal declara improcedente la medi-

da cautelar genérica. Considera que como parte civil tiene un de-
recho espectaticio respecto de un eventual resarcimiento econó-
mico, se encuentra facultada para solicitar diversos embargos; en
tanto que la medida cautelar genérica no es idónea para satisfacer
el cumplimiento de la sentencia penal, ya que puede incidir sobre
cuestiones controvertibles sobre los cuales el juez penal carece
de competencia. ¿Aplicación del presupuesto de razonabilidad?
d) Otra decisión del Tribunal Constitucional donde se manifies-

ta el presupuesto de razonabilidad es el recaído en el Expediente
N° 03515-2010-PA/TC-Cusco Justo Clodomiro Caparo Zama-
lloa(53), proceso sobre esta habría seguido un proceso contencioso-
administrativo contra el Poder Judicial, donde se ordenó la nive-
lación de su pensión de jubilación, y según la liquidación efec-
tuada se le adeudaba S/. 257,863.00, sin embargo se habría reali-
zado un cronograma de pago a razón de S/. 1,500.00 por año, por
ende, la deuda sería cancelada en 171 años, hecho que no tuvo en
cuenta que el recurrente tenía 80 años de edad, razón por la cual
solicitó una medida cautelar de embargo en forma de retensión,
sin embargo, en la jurisdicción ordinaria se denegó dicho dere-
cho. Así, el Tribunal afirmó:
(53) Publicado en el diario oficial El Peruano el 21/12/2011.
149
“15. Al respecto este Colegiado considera que los actos y/o dis-
posiciones dictadas tanto por entidades públicas, privadas y
particulares, así como por autoridades judiciales, no pueden
circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las nor-
mas, sino que en ellos debe efectuarse una apreciación razo-
nable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuen-
ta las particulares circunstancias que lo rodean. El resultado
de esta valoración y evaluación llevará pues a adoptar una
decisión razonable, proporcional y no arbitraria, compatible
con la llamada dimensión sustantiva del debido proceso.
16. La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la

justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucio-
nal de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control
o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades
discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen
en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que
no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado,
esto “implica encontrar justificación lógica en los hechos,
conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecio-
nal de los poderes públicos” (Cfr. STC Exp. N° 0006-2003-
AI/TC).
17. Al reconocerse en los artículos 3 y 43 de la Constitución Po-

lítica del Perú el Estado Social y Democrático de Derecho, se
ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de
todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este princi-
pio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y ge-
nérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia
y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbi-
trariedad aparece como lo carente de fundamentación obje-
tiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha
de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello des-
prendido o ajeno a toda razón de explicarlo (Cfr. STC Exp.
N° 0090-2004-AA/TC).
18. En el caso concreto se aprecia que los órganos judiciales de-

mandados desestimaron la solicitud cautelar de embargo
en forma de retención sobre las cuentas del Poder Judicial,
150
argumentando que este último ha venido cumpliendo con

el pago de lo ordenado en la sentencia y que existen impe-
dimentos legales (Ley N° 27584) para cumplir, en el breve
plazo, con la cancelación total de la acreencia.
19. La situación descrita obliga a este Tribunal a pronunciar-

se sobre la razonabilidad de las decisiones emitidas por los
órganos judiciales demandados que desestimaron el pedido
cautelar del recurrente sin tener en cuenta o, lo que es peor,
a sabiendas de la particular situación del recurrente, quien es
una persona de avanzada edad (81 años). Al respecto, es me-
nester precisar que este mismo Colegiado en anterior opor-
tunidad y, a propósito de las deudas a cargo del Estado, ha
señalado que: “(…) el procedimiento establecido [en la Ley
N° 27584] no debe servir de herramienta para postergar sine
díe el cumplimiento de las sentencias judiciales contra el Es-
tado, por lo que es procedente la vía de la ejecución forzosa
mientras se incumpla el pago parcial o total de la obligación,
aun (sic) cuando se haya iniciado el procedimiento, (…) sin
que el interesado tenga que esperar los 5 años a que se refiere
la ley”. (Cfr. Exp. N°s 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y
004-2002-AI/TC, f. j. 55).
20. Conforme a ello, resulta carente de razonabilidad el hecho

de haberse desestimado el pedido cautelar del recurrente,
sin tener en cuenta ni evaluar su especial condición de ser
de avanzada edad, situación sobre la cual debió hacerse un
mayor análisis por parte de los órganos judiciales, toda vez
que sobre la intención de alargarse ad infinitum la ejecución
de la sentencia subyacen razones de evadirla o frustrarla. Así,
la imposición de condiciones excesivas y/o irracionales (por
ejemplo un cronograma de pago demasiado extenso en años)
solo tendrían como finalidad que el recurrente, a su avanza-
da edad, teniendo aún vida, se quede tan solo en el intento de
alcanzar la cancelación total de su acreencia. Y es que el Es-
tado Constitucional de Derecho obliga e impone a las auto-
ridades y particulares que las sentencias judiciales logren su
plenitud o ejecución de manera rápida y efectiva, pero sobre
todo estando en vida aquellos en cuyo favor se expidieron.
151
En tal sentido, al no haberse tenido en cuenta esta conside-

ración especial del recurrente, ni la habilitación señalada por
este Colegiado, entonces las resoluciones cuestionadas, apar-
te de ser arbitrarias e irracionales, esto es, contrarias al de-
bido proceso sustantivo, también incurren en indebida moti-
vación, en tanto componente del debido proceso formal. Por
estas razones, la demanda de amparo debe ser estimada, de-
biendo declararse la nulidad de las resoluciones judiciales
que desestimaron el pedido cautelar del recurrente (…)”.
VII. LA CONTRACAUTELA: ¿PRESUPUESTO O REQUISITO DE

CUMPLIMIENTO?
Cabe precisar que si bien es cierto, tradicionalmente la contracau-

tela ha sido considerado como un presupuesto de la medida cautelar, a
la fecha se ha entendido que en realidad se trata de un requisito para el
cumplimiento de la medida. De allí que nuestro ordenamiento procesal lo
considere como un requisito de admisibilidad de la medida cautelar [in-
ciso 4) del artículo 610 del Código Procesal Civil]. No es un presupuesto
previo para la concesión de una medida cautelar, sino que constituye un
dispositivo accesorio dependiente del criterio judicial aplicado en función
de su libertad interpretativa. La contracautela es un mecanismo de protec-
ción del demandado, eventualmente, pertinente(54).
La caución busca salvaguardar los intereses de la parte afectada por

la medida cautelar, en el supuesto de que al finalizar el proceso no se am-
pare la pretensión de quien se vio favorecido con ella. Es un requisito
que se debe verificar ex post, es decir, luego de que se ha considerado la
idoneidad de la medida(55). La contracautela se funda en el principio de
igualdad, ya que persigue el equilibrio entre las partes, al postergarse la
bilateralidad: por un lado se autoriza al peticionante a asegurar un dere-
cho no reconocido judicialmente, sin oír al contrario, pero por otro se ga-
rantiza a este la efectividad de resarcimiento por los daños que pudiera
ocasionarle, si aquel derecho no existiera(56).
(54) MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. cit., pp. 168-169.
(55) Ibídem, p. 202.
(56) ARAZI, Roland. Medidas cautelares. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 7.
152
Prueba de que la contracautela no es presupuesto de la medida caute-

lar, es que en los procesos sobre violencia familiar no se exige contracau-
tela, conforme lo dispone el artículo 11, in fine, de la Ley de Protección
frente a la Violencia Familiar, TUO de la Ley N° 26260, D.S. N° 006-97-
JUS. En ese mismo sentido, el artículo 614 del Código Procesal Civil es-
tablece que las medidas cautelares solicitadas por el Estado no es exigible
la contracautela.
Las medidas cautelares referidas a procesos de familia, como regla

general, se prescinde de la contracautela, en razón de presumirse inte-
rés común de los litigantes y encontrar solución a los problemas genera-
dos por la ruptura matrimonial. En el caso de medidas cautelares sobre el
fondo referido a conflictos de familia, dado que se exige la cuasi certeza
del derecho y necesidad impostergable podrá eximirse la contracautela o
utilizar caución juratoria(57).
VIII. CONCLUSIONES
Clásicamente se ha reconocido como presupuesto de las medidas

cautelares la verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora y la
contracautela. Sin embargo, se ha entendido que esta última es más bien
un requisito de cumplimiento de la decisión cautelar.
La verosimilitud en el derecho, en el caso de las medidas temporales

sobre el fondo, medida de no innovar e innovativa, exigen la casi certe-
za del derecho, grado superior al de la simple verosimilitud (niveles: in-
cierto, posible, verosímil, probable y cierto). De otro lado, el peligro en
la demora en caso de las medidas temporales sobre el fondo requieren de
una necesidad impostergable; en el caso de las medidas de innovar y no
innovar, requieren del perjuicio irreparable.
Dentro de nuestra legislación se ha incorporado la razonabili-

dad como nuevo presupuesto para la concesión de la medida caute-
lar. Aquella no es más que la aplicación de la técnica del principio de
(57) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., pp. 208 y 220.
153
proporcionalidad, que contiene el principio de adecuación. El contenido

del presupuesto de razonabilidad debe ser llenado a partir del principio de
proporcionalidad desarrollado en el Derecho Constitucional. Este presu-
puesto está íntimamente vinculado a la garantía de motivación de resolu-
ción judicial.
154
Las medidas cautelares en el proceso
contencioso-administrativo
La problemática de su (in)ejecución
por la Administración
Saúl Ampuero Godo(*)
En el presente trabajo se realiza un pormenorizado análisis sobre

la regulación de las medidas cautelares en la Ley del Proceso
Contencioso-Administrativo, en donde se procura evidenciar que
las reglas establecidas no son del todo adecuadas para la finali-
dad que persiguen, consagrando por el contrario un régimen ex-
cesivamente riguroso. Por otro lado, a partir de un caso real se
denuncia los problemas más comunes que pueden surgir por el
retardo en la ejecución de la medida por la Administración.
I. INTRODUCCIÓN
Una de las legislaciones procedimentales que ha sufrido grandes cam-

bios en tan corto tiempo ha sido la que regula el proceso contencioso-ad-
ministrativo. Así, pues, desde la entrada en vigencia de la Ley N° 27584
(LPCA), o sea desde el 15 de abril de 2002 hasta la fecha, ha habido al-
gunas mutaciones y retoques que han afectado su estructura y, en particu-
lar, la materia cautelar de la especialidad(1).
(*) Abogado. Egresado de maestría en la mención de Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos y con estudios de maestría de Derecho Civil y Comercial por la misma casa de estudios.
Fiscal Adjunto Superior de la Tercera Fiscalía Superior Civil de Lima. Ex Juez Suplente del Quinto Juz-
gado Transitorio Especializado en lo Contencioso-Administrativo de Lima.
(1) El último de ellos, a través de la Ley N° 29384, publicada el 28 de junio de 2009, que modificaron
los artículos 608, 611, 613 y 637 del Código Procesal Civil. Asimismo, el 28 de junio de 2008, a tra-
vés del Decreto Legislativo N° 1067, ya se había reformado el artículo 36 originario de la Ley
N° 27584, que regulaba los requisitos para la concesión de las medidas cautelares en el proceso
155
SAÚL AMPUERO GODO
Conociéndose que en un proceso contencioso-administrativo (en

adelante, PCA), una de las partes generalmente es una repartición de la
Administración Pública –entiéndase del Poder Ejecutivo, Legislativo o
Judicial– o, extensivamente un ente privado que ejerce función adminis-
trativa, es, por ende, la entidad administrativa que goza del privilegio de
la denominada “autotutela ejecutiva” y, en razón de ello, está facultada
para disponer por sí misma el cumplimiento de los actos administrativos
que expida, sin necesidad de acudir a la intervención de la justicia.
Frente a esta potencia del accionar de la Administración, y siendo el

producto típico de la función administrativa el acto administrativo, es ló-
gico deducir que la suspensión de sus efectos resulte ser el petitorio cons-
tante en toda medida cautelar por excelencia a plantearse en el ámbito del
Derecho Procesal administrativo; aunque cabe precisar que la LPCA re-
fiere que son “especialmente procedentes” en el PCA tanto las medidas
cautelares de innovar, como las de no innovar(2).
Ahora bien, atendiendo al carácter sirviente de estas medidas, que

están encaminadas a garantizar el cumplimiento de la decisión definiti-
va que se dicte en el proceso principal, un estudio más aproximativo de
su naturaleza debe partir por identificar cuáles son las pretensiones que se
pueden deducir en un PCA. Y estas, por imperio del artículo 5 del Texto
Único Ordenado de la Ley N° 27584, aprobado por Decreto Supremo
N° 013-2008-JUS, publicado el 29 de agosto de 2008 en el diario oficial
El Peruano, son:
• Nulidad o ineficacia del acto administrativo.
• Reconocimiento o restablecimiento de un derecho o interés jurí-

dicamente tutelado.
• Declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación

material que no se sustente en acto administrativo.
contencioso-administrativo. Todo ello sin contar la Ley N° 28531, y antes la Ley N° 27709, que abordaron
aspectos de vías procedimentales y competencia; además de la injerencia en su contenido que provocó el
Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia del Caso “Anicama” (STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC).
(2) Ver artículo 37 originario de la Ley N° 27584, que con igual redacción pasó a ser el artículo 40 del TUO
de la Ley N° 27584.
156
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
• Se ordene a la Administración Pública la realización de una de-

terminada actuación por mandato legal o por acto administrativo
firme.
• La indemnización por el daño causado con alguna actuación im-

pugnable conforme al artículo 238 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General (LPAG)(3).
Como quiera que la mayor parte de la actividad administrativa se rea-

liza mediante actos administrativos expresos que gozan tanto de la pre-
sunción de validez(4) como de ejecutoriedad(5), nuestro interés en esta oca-
sión estará dirigido a describir y analizar el recorrido o excursus que debe
seguir el administrado para lograr en sede cautelar la suspensión de los
actos que repute de nulos o le causan un perjuicio grave, así como iden-
tificar los obstáculos o vallas que tiene que sortear, además de los citados
privilegios que tiene la Administración emplazada; todo ello sin dejar de
apuntar que lo anterior se engarza con el respeto a la tutela judicial efecti-
va, en su vertiente de protección al justiciable a través del proceso caute-
lar, que también procuraremos examinar.
Además, en las siguientes líneas y con ocasión de un proceso judi-

cial tramitado ante el entonces Quinto Juzgado Transitorio Contencioso-
Administrativo(6), seguido entre Pesquera OTIS S.A.(7) contra el Ministe-
rio de la Producción sobre nulidad de resolución administrativa, se puede
apreciar las peripecias de un administrado para poder ver ejecutada su
medida cautelar, así como la propia actuación reticente de la Administra-
ción, y la del órgano jurisdiccional sobre el particular. Ello nos permitirá
conocer un poco más del estado de cosas en la temática cautelar del PCA,
(3) Esta última incorporada con la modificatoria del Decreto Legislativo N° 1067, publicado el 28 de junio
de 2008.
(4) Artículo 9.- Presunción de validez
Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autori-
dad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.
(5) Artículo 192 de la Ley N° 27444.- Ejecutoriedad del acto administrativo
Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario, man-
dato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley.
(6) Hoy convertido en el Tercer Juzgado Transitorio Contencioso-Administrativo de Lima.
(7) El nombre ha sido cambiado adrede. El expediente judicial materia de análisis es el N° 13006-07.
157
SAÚL AMPUERO GODO
y lanzar algunas ideas para la mejora del mismo por parte de los operado-
res jurídicos.
II. ACERCA DE LA VIABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTE-

LARES EN EL PCA Y DEL AGOBIO DE SUS REQUISITOS
En sede cautelar, el administrado, además de tener que quebrar la

presunción de validez del acto administrativo, padece del agobio de otros
requisitos que, de alguna manera, hacen inviable o demasiado restringida
la adopción de una medida cautelar en el PCA. Entre estos, los contem-
plados en el artículo 39 del TUO de la Ley del Proceso Contencioso-Ad-
ministrativo (LPCA), y que son:
• Verosimilitud del derecho invocado.
Dentro de este rubro se incluye el requisito de la ponderación de

proporcionalidad que debe existir entre el interés público afecta-
do y el perjuicio que la actuación inmediata de la actuación im-
pugnada causa al recurrente.
• Peligro en la demora.
• Adecuación de la medida.
El tema de la concesión de la medida cautelar en el PCA está vincu-

lado, o diríamos mejor, mucho tiene que ver, con la problemática de su
(in)ejecución, pudiendo haber apreciado de nuestra experiencia jurisdic-
cional un sinnúmero de casos en los cuales, haciendo abstracción de las
razones de fondo que hayan tenido los juzgadores para concederlas, no
han podido ser ejecutadas, por resistencia de la entidad demandada; pro-
piciándose una negación de la tutela judicial efectiva con base en una
suerte de reserva de calificación ex post a su dictado por parte de la Ad-
ministración, generalmente en contra de su ejecución, lo cual estaría va-
ciando de contenido la institución de la tutela cautelar. Por lo pronto, ade-
lantaremos que el Tribunal Constitucional (TC) peruano ha sancionado
que “el derecho a la tutela judicial efectiva protege también el acceso a
158
una medida cautelar y su mantenimiento, siempre y cuando no varíen los

presupuestos que la han habilitado”(8).
A todo lo dicho, añadiremos que el logro de una “efectiva” tutela ju-

risdiccional también importa el derecho a la “efectividad” de las resolu-
ciones judiciales, que busca garantizar que lo decidido por la autoridad
jurisdiccional “tenga un alcance práctico y se cumpla, de modo que no
se convierta en una simple declaración de intenciones”(9). Habría llegado,
entonces, el momento de interrogarnos acerca de la verdadera utilidad de
la medida cautelar en un PCA, o de acaso convencernos de la desnaturali-
zación que de ella se viene haciendo en sede jurisdiccional.
Volviendo al plano normativo, tendríamos que decir que el punto

de quiebre de todo análisis comparativo del procedimiento cautelar en
el PCA, se da con la Ley N° 29384, vigente a partir del 29 de junio de
2009. A partir de aquí, el trámite propio de las medidas cautelares en ge-
neral –y no solo ya en la materia contencioso-administrativa– sufre ajus-
tes incorporando figuras como las de oposición previa a la ejecución de
las mismas, que sumada a la de discrecionalidad del juzgador para esta-
blecer un juicio ponderativo de intereses, estarían frenando o enervando
la tutela cautelar, ya no solo por una culpa jurisprudencial, sino también
legislativa.
Aunque en una anterior publicación(10) saludábamos el apuntalamien-

to del PCA como un proceso que podía catalogarse de “plena jurisdic-
ción” a partir del ingreso de la pretensión indemnizatoria confundida
con otras de plena jurisdicción y de tutela subjetiva, afincadas en los in-
cisos 2, 3 y 4 del artículo 5 de la LPCA, y hecha notar la salvedad de
que aún subsistían algunas disposiciones u omisiones que no encajaban
en el esquema de tutela plenaria, todo ese camino dirigido a consolidar
una real y eficaz tutela para el administrado o para el ciudadano afectado
con el quehacer, activo u omisivo, de la Administración, parece haberse
(8) Vide STC del Exp. N° 6356-2006-PA/TC, del 14 de abril de 2009, f. j. 9.

(9) Vide Sentencia recaída en Proceso de Amparo N° 2485-2007, del 10 de abril de 2008, emitida por la Sala
de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en sus considerandos 7
y 8.
(10) Vide artículo del mismo autor: “La justicia contencioso-administrativa en combo. Un replanteo del
proceso contencioso-administrativo y sus cambios e imperfecciones a propósito del Decreto Legislativo
N° 1067”. En: Actualidad Jurídica. N° 177, Lima, agosto, 2008, pp. 105-107.
159
SAÚL AMPUERO GODO
desandado con la apocada disposición de los jueces hacia la concesión de

las medidas cautelares de carácter innovativo en el PCA, y que surge de
la misma regulación de la temática cautelar, que trajo el Decreto Legisla-
tivo N° 1067.
III. EL NUEVO ENFOQUE DEL PCA CON LA PRETENSIÓN IN-

DEMNIZATORIA Y LAS IMPERFECCIONES DE LA LPCA
EN SEDE CAUTELAR. A PROPÓSITO DEL DECRETO
LEGISLATIVO N° 1067
Como en la parte introductoria lo mencionáramos, la sanción del

Decreto Legislativo N° 1067, publicado en el diario oficial El Peruano
el día 28 de junio de 2008, y que modificó la Ley N° 27584, regulatoria
del proceso contencioso-administrativo (PCA), no es un caso más de sim-
ple cosmética o retoque legislativo. En efecto, más allá del gran número
de artículos que modificara (19 de los 45 que tenía la ley original)(11), y
de la incorporación de añadidos a otros cuatro artículos(12), lo que ocurrió
fue una auténtica “revolución” en el PCA, que trajo aparejado el reforza-
miento de la plena jurisdicción en su seno.
De los cambios trascendentes que irradió la nueva ley (vide el D. Leg.

N° 1067), el más relevante para nosotros, como lo señalamos en su mo-
mento, fue el de la incorporación de la pretensión indemnizatoria den-
tro del elenco de pretensiones tramitables en el PCA, y que inicialmente
no se consagrara en el artículo 5 de la Ley N° 27584, aunque sí en el ar-
tículo 26 de la acotada, pero de manera poco feliz(13). Con el ingreso, por
todo lo alto, de la pretensión resarcitoria como pretensión residentada en
el PCA, no se hizo más que remover los cimientos de un PCA que, preci-
samente, por la inviabilidad de la pretensión indemnizatoria que regulara
el artículo 26 de la Ley N° 27584, no terminó de afirmarse como uno de
plena jurisdicción.
(11) El Decreto Legislativo N° 1067 modifica los artículos 6, 7, 8, 9, 14, 16, 17, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30,
32, 34, 36 y 38 de la Ley N° 27584.
(12) Se hacen adiciones al texto de los artículos 5, 6, 24, 38, así como dos Disposiciones Complementarias.
(13) Si bien este artículo normaba sobre la pretensión indemnizatoria, la condena de esta a ser utilizada como
pretensión principal, y no como accesoria de una nulidad de acto administrativo, por ejemplo, la constre-
ñía a su inviabilidad e inutilidad, cuando su planteamiento requería de la precedente declaración judicial
de nulidad de determinado acto administrativo, que debía ocurrir en un proceso previo.
160
Otra de las innovaciones importantes, y no menos trascendentes, que

trajo consigo el Decreto Legislativo N° 1067, fue la del nuevo tratamien-
to de la temática cautelar, precisamente incorporando como subrequisito
el de la ponderación de la proporcionalidad de intereses al momento de la
concesión de la medida cautelar, como manera de permitirle al juzgador,
apelar a ello para, no obstante existir “humo de buen derecho”, rechazar
la medida cuando esta atente contra la propia estabilidad o funcionamien-
to de la Administración. (Ej.: El caso de los ascensos a General otorgados
por mandato cautelar, sin tenerse en cuenta la atribución presidencial de
concederlos, según propuesta del instituto correspondiente, y que es de
rango constitucional)(14).
Nótese, por lo tanto, que a partir de la vigencia del acotado decreto

legislativo se restringe aún más la tutela cautelar para el administrado,
dejando en manos del juez efectuar un subjetivo juicio o examen de
ponderación de intereses que, en muchos casos, privilegiará el interés
público antes que el del solicitante de la medida cautelar. Bastaría una
somera encuesta a nivel de los juzgados contencioso-administrativos,
para verificar que el grado de rechazo de medidas cautelares es altísimo,
frente a su concesión, en proporción aproximada de 9 a 1.
IV. LA TEMÁTICA CAUTELAR Y SUS AJUSTES EN EL PCA
Luego de ser sancionada la Ley N° 27584, los ajustes en la temática

cautelar en el PCA se concentran en dos instrumentos legales: el Decreto
Legislativo N° 1067 y la Ley N° 29384. Echemos un vistazo a la norma
de origen así como a sus dos remiendos.
1. Ley N° 27584 (arts. 35, 36 y 37)
La normativa cautelar mereció del legislador en el proceso de

gestación de la que se convertiría en Ley N° 27584, una regula-
ción en solo 3 artículos.
Se precisaba en la LPCA el requisito de oportunidad –la medi-

da cautelar (MC) podía dictarse antes de iniciado un proceso o
(14) Ver artículo 172 de la Constitución Política de 1993.
161
SAÚL AMPUERO GODO
dentro de este–; asimismo se listaban los presupuestos para la

concesión (verosimilitud, peligro en la demora y medida cautelar
adecuada), para, finalmente, establecerse que eran “especialmen-
te procedentes en el proceso contencioso administrativo” las me-
didas cautelares de innovar y de no innovar.
2. Decreto Legislativo Nº 1067 (modifica art. 36 de la Ley

N° 27584)
Este decreto legislativo fue publicado en el diario oficial El Pe-

ruano, el 28 de junio de 2008, y su disposición modificatoria del
artículo 36 de la LPCA, entró en vigencia el 29 del citado mes y
año.
Hay que recordar que el contexto histórico en el que se dicta este

decreto legislativo estuvo enmarcado en sonados casos de escán-
dalos judiciales(15), con protestas de los procuradores públicos, y
hasta injerencias del propio Poder Ejecutivo, a través de la Mi-
nistra de Justicia de ese entonces, por la adopción, vía medidas
cautelares, de sospechosos ascensos en la oficialidad de las Fuer-
zas Armadas y Policiales, por varios grados a la vez, e inclusive
hasta el grado de Generales, no obstante que en este último caso
se trataba de una potestad exclusiva del Presidente Constitucio-
nal de la República, establecida por el artículo 172 de la Carta
Política.
Se percibía una suerte de resistencia, desde la interioridad de

la Procuraduría, a la ejecución de las medidas cautelares dicta-
das por los jueces contencioso-administrativos, no solo suspensi-
vas, sino positivas(16); pero, además, era más que evidente la mo-
lestia de la Administración a que el Poder Judicial le enmiende
la plana, le observe su accionar, o le imponga la suspensión de
(15) Véase <http://justiciaviva.org.pe/noticias/2008/junio/05/pol> (Visto el 17 de enero de 2011).

(16) En efecto, las medidas cautelares concedidas no solo suspendían provisoriamente un acto administrativo
que era el impugnado en el proceso principal; sino que, en muchos casos, se pretendía, temporalmente, el
otorgamiento de un derecho a manera de un acto administrativo sustitutorio, como así lo era la concesión
de un ascenso de un oficial policial o de las Fuerzas Armadas, que se estaba otorgando a manera de me-
dida cautelar positiva.
162
efectos de sus propios actos administrativos, o le ordene la man-

tención de un determinado statu quo ante.
Es con el previo registro de estos antecedentes que se debe inter-

pretar la norma modificatoria del artículo 36 de la Ley N° 27584
que, básicamente, reforma el inciso 1, del acotado numeral, con-
sagrando el deber de ponderación de proporcionalidad entre el
interés público –o de terceros– afectado y el perjuicio que la efi-
cacia inmediata de la actuación impugnable cause al recurren-
te, que debía observar el juzgador antes de conceder una medida
cautelar.
Otro de los extremos de la modificatoria, radica en la incorpora-

ción de tres párrafos finales en el mismo artículo 36, que se refie-
ren al requisito expreso de ofrecimiento de contracautela para la
ejecución de la medida, atendiendo a la naturaleza de la preten-
sión que se quiere asegurar; así como a la exigencia de contra-
cautela distinta a la caución juratoria, tratándose de pretensiones
contra actuaciones administrativas de contenido pecuniario. Por
otro lado, para la ejecución de la contracautela, en caso de que la
resolución final no reconozca el derecho reclamado, se determina
una norma de remisión a lo que establece en tal tópico el Código
Procesal Civil.
3. Ley N° 29384 (modifica los arts. 608, 611, 613 y 637 del CPC)
Esta ley es publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de

junio de 2009, y entra en vigencia desde el 29 del mismo mes
y año. Lo pertinente para el PCA es el ajuste del trámite de las
medidas cautelares, que se establece medularmente en el artículo
637, con el texto siguiente:
“Artículo 637.- Trámite de la medida: La solicitud cautelar es

concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afec-
tada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud.
Procede apelación contra el auto que deniega la medida cau-
telar. En este caso, el demandado no es notificado y el su-
perior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna.
En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe
apreciar de oficio su incompetencia territorial.
163
SAÚL AMPUERO GODO
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede

formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días,
contado desde que toma conocimiento de la resolución
cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente.
La formulación de la oposición no suspende la ejecución de
la medida.
De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida

cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable
sin efecto suspensivo”.
Como hemos podido apreciar, la novedad de la reforma, es la intro-

ducción de la figura de la oposición a la medida cautelar, que de sopetón
se extiende al proceso contencioso-administrativo, sin repararse, al pare-
cer, en la ventaja posicional que en un PCA tiene siempre la Administra-
ción y que, de hecho, puede haber causado ya perjuicio con la ejecución,
por su cuenta, del acto administrativo impugnado. En suma, si ya obtener
la medida cautelar era toda una hazaña, de qué podía valer ello, si a los
pocos días la Administración podía oponerse y lograr disuadir al a quo de
la mantención de la medida cautelar, incluso hasta llegando a trasladar el
debate fondal a la sede cautelar.
V. EL JUICIO PONDERATIVO DE PROPORCIONALIDAD

ENTRE LOS INTERESES EN CONFLICTO EN UN PCA Y SU
RACIONALIDAD
Tal como está redactado el artículo 36 de la Ley N° 27584, luego de

su modificación por el Decreto Legislativo N° 1067, y que actualmen-
te tiene el orden 39 del articulado compendiado en el TUO, el examen de
verosimilitud parece haberse recargado impensadamente. En efecto, solo
atendiendo a la ubicación de este apéndice de requisito, podría un despre-
venido juez del PCA focalizarse en examinar los requisitos de proceden-
cia de la medida cautelar, siguiendo paso a paso los enumerados en la ci-
tada norma, y así escudriñar la verosimilitud, y para ello, a la vez, hacer
el examen ponderativo que le exige la ley.
Cabe señalar que este primer requisito se ha recargado, lo cual es

lo mismo que decir que el solicitante a partir de la reforma, tiene más
164
complicado el panorama para hacerse titular de una medida cautelar. Y

ello parte del simple hecho de confrontar la normativa anterior con la
modificada, y notar en retrospectiva que el juez de antaño solo pondera-
ba los fundamentos de la solicitud cautelar con el principio de presunción
de legalidad del acto administrativo. La nueva disposición, por cierto más
restrictiva para el solicitante de la medida cautelar, va en el sentido de
exigir un juicio ponderativo, pero sopesando el interés público o de terce-
ros afectados, con el perjuicio del interés (privado) que causaba la efica-
cia inmediata de la actuación impugnable.
Un primer apunte hasta aquí. Dándose cuenta del error de técnica le-
gislativa al momento de elaborarse la reforma del artículo 36, que con-
fundía la evaluación del humo de derecho, con la trascendencia o impac-
to de la decisión cautelar a los intereses en juego, el año 2009, el Pleno
Jurisdiccional Regional Contencioso-Administrativo (Lima, 2009)(17)
abordó el tema, y llegó a la conclusión que la examinación de la ponde-
ración debía hacerse a posteriori de los requisitos de apariencia de buen
derecho, peligro en la demora y adecuación de la medida, posición que
compartimos.
Debe quedar claro entonces que lo verosímil está vinculado con una
certeza relativa o probabilidad, o simplemente humo u olor de buen dere-
cho, o de que la decisión del principal será estimatoria; pero, bajo ningún
punto de vista, el rechazo por falta de verosimilitud puede guarecerse en
el impacto que a tal o cual interés puede ocasionar la medida cautelar, lo
que es ajeno a todo juicio cognitivo de urgencia.
Ahora bien, el juicio ponderativo de intereses que nos regala la

norma en comento, exige dilucidar cuál es el interés que el juez debe pri-
vilegiar: el interés público o el interés del solicitante, léase privado(18).
Un ejemplo nos podrá aclarar el panorama. Supongamos que un Co-

ronel de la FF.PP. es pasado al retiro por medida disciplinaria, y estaba
considerado en el Cuadro de Ascenso como N° 01. Le tocaba ascender sí
(17) Véase: <http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/8e3cbf0043eb78ef9909db4684c6236a/Tema+III+Parte+1.pdf?

MOD=AJPERES&CACHEID=8e3cbf0043eb78ef9909db4684c6236a> (Visto el 18 de enero de 2011).
(18) Hacemos excepción de las medidas cautelares solicitadas en procesos en los que la Administración es la
demandante, y en donde claro está, actúa por un interés público o general.
165
SAÚL AMPUERO GODO
o sí, al cargo de Director General o de Jefe de Inspectoría, según ley, y de

manera abrupta se le cesa en el servicio.
El afectado plantea su medida cautelar, pidiendo la suspensión de

efectos de la resolución administrativa de cese; además pide que se le
otorgue el grado de General y que se le asigne el cargo de Director Gene-
ral o Jefe de Inspectoría que le corresponde por su rango.
Prima facie, se puede observar que los 3 requisitos de concesión de la

medida cautelar estarían siendo satisfechos. Hay apariencia de buen de-
recho, peligro en la demora y la medida peticionada estaría adecuada a
la satisfacción de la pretensión principal. Sin embargo, un análisis más
minucioso, y con base en el juicio ponderativo de intereses, le permiti-
rá al juez determinar que el pedido cautelar extendido a la asignación del
cargo de Jefe de Inspectoría o de Director General, no supera al interés
público, entendido como el interés general de que la policía sea regida y
dirigida por el mando que el Presidente de la República elija. No queda
duda que se compromete este interés general, y por lo tanto la seguridad
interna del país y la política de Estado, de acogerse una pretensión caute-
lar en tal sentido. Aquí vence el interés general.
¿Siempre ganará el interés público? ¿Cuándo vence el interés

particular?
Reduciendo el debate a la escogencia del interés público frente al in-

terés del particular, dudamos que un juez, al resolver, frente a tanta arre-
metida contra su independencia jurisdiccional, se atreva, como muy
pocos, a privilegiar el segundo, frente al primero.
La norma positiviza un concepto jurídico indeterminado o polisémi-

co en el Derecho, el cual es el del interés público, respecto de cuya defi-
nición existen múltiples teorías. ¿A cuál de ellas nos debemos adherir?
La respuesta tendrá que provenir del quehacer de la judicatura.
Sin embargo, algunas pautas podríamos ir pergeñando. En primer

lugar, este concepto debe interpretarse restrictivamente; no puede ad-
mitirse sin más, pues en el fondo toda medida cautelar que se conceda
no afecta siempre el interés público. Estimamos que más que un interés
público o del Estado, debe reputarse como un interés general. Entonces
166
no cualquier interés invocado por la Administración será suficiente. Por

ejemplo: No debe rechazarse la medida porque una reposición de un tra-
bajador afecte el interés público, generándose egresos indebidos en su
presupuesto. Este argumento no doblega el interés del administrado a su
inmediata reposición; máxime cuando frente a una ilegalidad manifiesta,
no resulta procedente su invocación.
Acerca del interés público, por ejemplo Comadira(19) nos dice: “no es
el interés propio de la Administración sino los intereses generales de la
comunidad a la cual la Administración sirve, por lo que exigir su valo-
ración no supone afirmar (...) la primacía del interés público superior al
de la propia legalidad del accionar administrativo”. Por otro lado, Her-
nández Corchete(20) afirma: “Si la actuación administrativa es antijurídi-
ca, el juez debe olvidarse de la ponderación de intereses y fijarse directa
y exclusivamente si concurren el periculum in mora y el fumus boni iuris
(...)”.
Estimamos que cualquier intríngulis que se le genere al juez, para so-

pesar los intereses en disputa, no debe estar ajeno al faro proteccionista
que ha lanzado el Tribunal Constitucional en defensa de la tutela cautelar.
Así, pues, se ha sostenido por nuestro máximo intérprete de la Cons-

titución que el derecho a la prestación de tutela cautelar, es un compo-
nente implícito del derecho a la tutela jurisdiccional, consagrado por el
artículo 139, inciso 3, de la Carta Política.
Uno de los elementos del citado derecho es la efectividad, o sea de

que al cabo de todo proceso, el fallo se cumpla; por ende, la protección
jurisdiccional debe ser: real, íntegra, oportuna y, a la vez rápida.
Se ha dicho ya por el TC que el derecho a la tutela judicial efectiva

protege el acceso a una medida cautelar y a su mantenimiento, en tanto
no varíen las circunstancias que estuvieron vigentes al momento de su
concesión (vide STC Exp. N° 6356-2006-PA/TC, del 7 de mayo de 2009,
(19) Citado por CASSAGNE, Ezequiel: “Las medidas cautelares contra la Administración”. En: Tratado de
Derecho Procesal Administrativo. Juan Carlos Cassagne y otros, La Ley, Buenos Aires, 2007, Tomo II,
p. 277.
(20) Ídem.
167
SAÚL AMPUERO GODO
f. j. 9). Pero, además, la doctrina extranjera alrededor de García de Ente-

rría también coincide en señalar que existe como filial del derecho a la tu-
tela judicial efectiva, un derecho a la tutela judicial cautelar(21). De igual
modo, Balbín(22), se señala, en la misma línea, que el derecho de protec-
ción cautelar constituye un derecho instrumental que se desprende del de-
recho de defensa y tutela judicial en términos ciertos y reales, enfatizan-
do que el proceso cautelar tiene un sentido fundamental en los procesos
contencioso-administrativos puesto que permite lograr un equilibrio entre
las prerrogativas del Estado, es decir entre el denominado régimen exor-
bitante y las garantías y derechos de las personas.
VI. LA OPOSICIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR O LA NECESI-

DAD DE SU BILATERALIDAD
Esta nueva figura es introducida a partir de la reforma del artículo

637 del Código Procesal Civil, consumada por la Ley N° 29364, en vi-
gencia a partir del 29 de junio de 2009.
De acuerdo a la redacción del párrafo segundo de la acotada norma,

nos interesa citarlo para su análisis: “Una vez dictada la medida cautelar,
la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco
(5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cau-
telar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación
de la oposición no suspende la ejecución de la medida” (el resaltado es
nuestro).
Del texto citado, las frases subrayadas son las que deben merecer
nuestra especial atención, y sobre ello abundaremos más adelante.
Por el momento diremos que la oposición tiene la naturaleza ju-

rídica de recurso, que es una categoría unitaria que en la doctrina pro-
cesal se desdobla en múltiples manifestaciones. Por ejemplo, Véscovi
habla de la oposición incidental y de las excepciones como un medio de
(21) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunitario Euro-
peo y Proceso Contencioso-Administrativo Español. Civitas, 1ª edición, Madrid, 1992, p. 174.
(22) BALBÍN, Carlos Francisco. Curso de Derecho Administrativo. Vol. II, 1ª edición, La Ley, Buenos Aires,
2008, p. 772.
168
impugnación(23), y para Guasp ello no sería más que una impugnación en

sentido lato.
Observamos entonces que la interposición de este novel recurso de

oposición a la medida cautelar, tiene un efecto revocatorio cuando se am-
para, dado que al estimarse, queda sin efecto la medida cautelar.
Cabe señalar que su mera interposición no suspende la ejecución de

la medida cautelar, y el plazo en que debe proponerse por el emplazado
es de cinco (5) días “contado desde que toma conocimiento de la medi-
da cautelar”. Sobre el particular, acotamos que la normativa anterior era
más precisa en cuanto a exigir la previa ejecución de la misma, a la inter-
posición del recurso de apelación, lo que se desprendía del texto siguien-
te: “Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se
notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interpo-
ner apelación, que será concedida sin efecto suspensivo”, que pertenece
al antiguo artículo 637 del Código Procesal Civil.
Ahora bien, a pesar de esta omisión, una lectura sistemática e integral

del artículo 637 del CPC, nos hace concluir que si la oposición no sus-
pende la ejecución de la medida cautelar, ello implica implícitamente que
luego de dictada la medida cautelar, esta debe ser inmediatamente ejecu-
tada, a pesar de la oposición contra ella que se interponga.
Vale decir que el planteo de la oposición a la medida cautelar, impor-

ta un necesario reexamen de la solicitud cautelar y de los requisitos para
su concesión, pero esta vez con un nuevo material probatorio, que aporta
el opositor(24).
Esta figura resulta útil, por ejemplo, para contrarrestar las medidas
cautelares malévolas o chicaneras, porque permite al juez corregirse, con
un nuevo examen de piezas o argumentos que le alcanza el emplazado;
además, hace posible a la parte gravada con ellas, no sujetarse al resulta-
do de una apelación que antes era la única vía recursiva que tenía, y que
(23) VÉSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica. Depalma,
Buenos Aires, 1988, pp. 446 y 447.
(24) Se asume que debe ofrecer medios probatorios de actuación inmediata en su recurso de oposición
cautelar.
169
SAÚL AMPUERO GODO
tardaba varios meses en resolverse. Ello, sin dejar de señalar que tam-
bién se estilaba apelar al mecanismo de la variación de la medida cautelar
previsto por el artículo 617 del Código Procesal Civil, para restringir sus
efectos, aunque, propiamente ello no cerraba el tema cautelar, al no desa-
parecer la medida, sino que simplemente la modificaba en su contenido,
su forma o bienes afectados, o cambiaba al órgano de auxilio judicial.
A contrapelo de estos beneficios, tiene que quedar claro que, bajo

ningún punto de vista, puede, ni debe, trasladarse el debate sobre el fondo
o sobre la certeza de los hechos de la demanda, a la sede cautelar, para
los fines de resolverse la oposición. Creemos que esta no debe siempre
motivar que el a quo revise nuevamente los requisitos para la concesión
de la medida; debe centrarse el nuevo examen más que en la verosimili-
tud in abstracto, en la valoración de nuevos documentos que sean poten-
tes para desaparecer el humo de buen derecho que había, o en aspectos
relativos a la ponderación de intereses, que nuevos elementos de juicio le
impondrían hacer al juez.
Por otro lado, esta figura de la oposición acerca cada vez más a sede
de derecho nacional, la denominada bilateralización de las medidas cau-
telares que, si bien no la tenemos aún positivizada, sí lo está, por ejem-
plo, en España, en el artículo 733, inciso 1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil Española 1/2000, donde como regla general se ha previsto que “el
tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del
demandado”.
Si bien no es propósito del presente artículo dar razones a favor de

esta opción tomada en otras latitudes, no sería nada desatinado que ante
tanto oleaje erosivo que sufre el juez contencioso-administrativo por el
dictado de medidas cautelares aparentemente dadas de favor, o frente a
tanto desasosiego del administrado por la odisea que tiene que pasar para
alcanzar la tutela cautelar, o para luchar contra la peligrosa (in)ejecución
de la medidas cautelares, se madure la idea de reforzar la tutela judicial
efectiva en sede cautelar y dentro del proceso contencioso-administrati-
vo, a través de una bilateralidad previa a su dictado, desterrando el carác-
ter de su concesión in audita pars, en el entendido que por la naturaleza
de las pretensiones a asegurar y por el carácter público que tiene la Ad-
ministración, con vocación de permanencia y no de desaparición, una de-
mora de una o dos semanas, hasta que se conozca y resuelva el recurso de
170
oposición. No laceraría mucho al interesado, si es que tomamos en cuenta

que una medida cautelar, como actualmente se tramita, bien podría demo-
rarse en su concesión o retardarse en su ejecución, sometiendo su viabili-
dad a un juicio probabilístico en dos momentos: uno al resolver la solici-
tud cautelar inmediatamente después de presentada, y otro, al resolver la
oposición a la misma, lo que podría reducirse a un solo examen, haciendo
bilateral la medida.
VII. EL CASO MATERIA DE ANÁLISIS
• 09/11/2007 Pesquera Otis S.A. solicita medida cautelar genérica.
Petitorio Cautelar
“Se otorgue en forma provisional y mientras se resuelva en forma

definitiva el proceso principal: Disponer la autorización de opera-
tividad y zarpe de la embarcación pesquera LA MONALISA I(25)
(...) a efectos de que desempeñe labores de pesca de los produc-
tos hidrobiológicos (...). Para tal efecto debe ordenarse: i) Debe
ordenarse a la Dirección General de Extracción y Procesamiento
Pesquero del Ministerio de la Producción, considere e incorpore
a la citada embarcación para la extracción de sardina, jurel y ca-
balla para consumo humano directo e indirecto, dentro del lista-
do de embarcaciones con permiso: ii) Oficiar a Dirección Gene-
ral de Extracción y Procesamiento Pesquero del Ministerio de la
Producción, a la Capitanía del Callao y Autoridad Portuaria del
Callao”.
• 03/01/2008: El 3er Juzgado Contencioso-Administrativo CONCEDE

la medida cautelar y dispone:
(Parte pertinente de la resolución cautelar).
“CONCEDER bajo cuenta, costo y riesgo de la parte acto-

ra, la medida cautelar solicitada; en consecuencia se dispone :
(25) Nombre cambiado adrede.
171
SAÚL AMPUERO GODO
Suspender preventivamente los efectos de la Resolución Vice-

ministerial N° 018-2007-PRODUCE/DVP, de fecha 27 de abril
de 2007, en consecuencia otórguese provisionalmente mientras
se resuelva el proceso principal la autorización de operatividad
y zarpe de la embarcación (...) a fin de que desarrolle sus labores
de pesca de productos hidrobiológicos para consumo humano di-
recto e indirecto, poniéndose en conocimiento de la entidad ad-
ministrativa demandada para el debido cumplimiento de la pre-
sente resolución (...)”.
• 22/01/2008: Es notificada la entidad demandada con la reso-

lución cautelar, a los fines de que dé cumplimiento a la medida
cautelar del 3 de enero del citado año.
• 12/06/2008: La demandada emite la Resolución Directoral N° 306-

2008-PRODUCE/DGEPP, y en ejecución de la medida cautelar
suspende preventivamente los efectos de la Resolución Vicemi-
nisterial N° 018-2007-PRODUCE/DVP, en consecuencia otór-
guese provisionalmente mientras se resuelva el proceso principal
la autorización de operatividad a la embarcación pesquera (...) a
fin de que desarrolle sus labores de pesca de productos hidrobio-
lógicos para consumo humano directo e indirecto.
• 02/09/2008: La demandante solicita que se curse oficio a la Di-

rección General de Seguimiento, Control y Vigilancia del Minis-
terio de la Producción a fin de que dé cumplimiento a la medida
cautelar desde el 22 de enero de 2008.
• 09/09/2008: Resolución cautelar ampliatoria en ejecución de la

medida cautelar del 03/01/2008.
“Declara fundado el pedido de la parte actora y, en consecuen-

cia, en estricta ejecución de la medida cautelar despachada por
resolución cautelar número uno, su fecha tres de enero del año
en curso: Cúrsese oficio a la Dirección General de Seguimiento,
Control y Vigilancia del Ministerio de la Producción precisán-
dose que la medida cautelar antedicha es de obligatorio cumpli-
miento para la entidad demandada Ministerio de la Producción y
172
de todos sus órganos –incluyéndose la Dirección General de Se-

guimiento, Control y Vigilancia– desde el veintidós de enero del
año en curso”.
Puestos sobre el tapete los antecedentes del caso, puede apreciarse

que habrían dos temas en discusión, que serían los siguientes:
a) Notificada la entidad administrativa con una medida cautelar

(22/01/2008), ¿es razonable que su ejecución la haga casi a los 6
meses (12/06/2008)?
b) ¿La ejecución de la medida cautelar forma parte del debido pro-

ceso y la tutela judicial efectiva?
VIII. LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CON RELA-

CIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR
Decretada la medida cautelar y puesta en conocimiento de la parte

afectada con ella, esta debe acatarla dentro de tres (3) días, el cual es el
plazo que tiene para apelar, una vez que sea ejecutada, conforme al nu-
meral 637 del Código Procesal Civil(26).
Sobre el caso conviene traer a colación el fundamento sexto de la re-

solución del nueve de setiembre de 2008, cuando refiere:
“Que, en este contexto, debe puntualizarse que aun cuando es

deber de la emplazada, desde el conocimiento de la medida cau-
telar, acatar lo resuelto en sede cautelar por la autoridad judicial,
sin perjuicio de la utilización que hagan de la vía recursiva, resul-
ta justificado el pedido de la recurrente de que se curse oficio (...)
para que se haga la precisión de la fecha de vigencia de la medi-
da cautelar, a los fines de que dicha entidad proceda conforme a
la citada medida cautelar desde la anotada fecha (...)”.
(26) En su texto vigente antes de su modificatoria por la Ley N° 29384.
173
SAÚL AMPUERO GODO
En el considerando sétimo se analiza, además, el interés directo de la

demandante para solicitar la precisión de la fecha de ejecución de la me-
dida cautelar, y ello lo analiza el juzgado, en su considerando sétimo:
“(...) y siendo una de sus atribuciones las de imponer sanciones

por infracción administrativa en las actividades pesqueras, como
por ejemplo, las de realizarse actividades pesqueras sin permi-
so, su conocimiento acerca de la vigencia de la medida cautelar a
partir del 22 de enero del presente año, es plenamente justificado
y razonable con el objeto de que la actora no se vea perjudicada
con la imposición de sanciones desde la citada fecha que tengan
como causa su falta de permiso administrativo, el mismo que le
ha sido otorgado provisionalmente por mandato judicial”.
Sobre el particular, viene al caso referir que la demora en la atención

de la medida cautelar, de casi seis meses no resulta razonable ni admi-
sible desde el punto de respeto del principio del debido proceso y tute-
la judicial efectiva(27), en la vertiente del derecho del justiciable a obtener
una resolución cautelar en debida forma y, siendo esta concedida, a que
la misma sea plenamente ejecutada; máxime cuando el fundamento de
la garantía jurisdiccional cautelar “está vinculado a una situación de ur-
gencia que requiere de solución inmediata a los efectos de resguardar los
derechos de los particulares frente a la lentitud del proceso judicial”(28).
Al respecto viene a cuento también, el principio general de Derecho in-
vocado por el Tribunal Supremo español en un auto de su Sala 3ª, del
20 de diciembre de 1990, en el sentido de que “la necesidad del proce-
so para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la
razón”(29), el que ha sido el punto de partida de un reenfoque a favor de la
tutela cautelar presta.
(27) Cabe señalar que el principio de tutela judicial efectiva se integra –por las particularidades propias del
Derecho Administrativo que obliga, como regla, a recorrer el espinel administrativo previo a ocurrir a
sede judicial– con el de tutela administrativa efectiva, exigiendo que la protección cautelar opere eficaz-
mente también en esta sede, como único modo de asegurar la preservación del derecho ante actos que
avancen ilegítimamente sobre aquel. Cfr. CASSAGNE Juan Carlos. Amparo, medidas cautelares y otros
procesos urgentes en la justicia administrativa. Abeledo-Perrot, Bs As., p. 355.
(28) CASSAGNE Ezequiel. Las medidas cautelares contra la Administración. Tratado de Derecho Procesal.
Volumen II, dirigida por Juan Carlos Cassagne , La Ley , Bs. As., p. 261.
(29) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ob. cit., p. 187.
174
En igual sentido, y en sede de doctrina nacional, Priori Posada nos

informa que dentro de un Estado constitucional, no es suficiente con ga-
rantizar el ejercicio del derecho de acción, es decir de acceso a los órga-
nos jurisdiccionales, ni tampoco es suficiente otorgar a las partes las ga-
rantías mínimas que deben ser respetadas al interior de un proceso, sino
que “es indispensable que la tutela jurisdiccional –de los derechos e inte-
reses– sea efectiva”(30).
Escapa a toda sindéresis que se deje a manos de la Administración

cuándo debe emitir el acto administrativo pertinente, porque ello implica
hacer pasar a un segundo plano el mandato judicial. Por tanto, en esta te-
mática se estima perfectamente justificada y ordenada a derecho la reso-
lución que precisa la fecha de exigibilidad de la medida cautelar para la
accionada.
De otro lado, puede apreciarse que hace bien el juzgado en hacer res-
petar la eficacia de su medida una vez notificada la medida cautelar; se
trata pues, a partir de este caso, de dejar muy en claro que la Administra-
ción es la que debe estar sometida al Poder Judicial y no al revés, pues
ello afecta el derecho de rango constitucional y el propio artículo de la
Ley Orgánica del Poder Judicial.
IX. CONCLUSIONES
El caso antes expuesto nos ha permitido, pues, conocer un poco más

de la temática cautelar, y sobre todo vinculada con el Derecho Adminis-
trativo y el proceso contencioso-administrativo. De todo lo expuesto, po-
demos arribar a las siguientes conclusiones:
1. Siendo el producto típico de la función administrativa el acto ad-

ministrativo, se deduce que la suspensión de sus efectos resulta
ser el petitorio constante en toda medida cautelar por excelen-
cia a plantearse en el ámbito del Derecho Procesal Administra-
tivo; aunque cabe precisar que la LPCA refiere que son “espe-
cialmente procedentes” en el PCA tanto las medidas cautelares
(30) PRIORI POSADA , Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo. Ara Edi-
tores, Lima, 2006, p. 201.
175
SAÚL AMPUERO GODO
de innovar, como las de no innovar. Ello no obstante, la produc-

ción de medidas cautelares positivas o innovativas es bajísima.
2. En sede cautelar, el administrado, además de tener que quebrar

la presunción de validez del acto administrativo, padece del ago-
bio de otros requisitos, que de alguna manera hacen inviable, o
demasiado restringida la adopción de una medida cautelar en el
PCA. Entre estos, los contemplados en el artículo 39 del TUO de
la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo (LPCA).
3. El tema de la concesión de la medida cautelar en el PCA, está

vinculado, además, con la problemática derivada de su (in)ejecu-
ción. En muchos casos las medidas cautelares no han podido ser
ejecutadas por resistencia de la entidad demandada, generándo-
se una suerte de negación de la tutela judicial efectiva, o califica-
ción ex post a su dictado por la Administración, lo cual ha vacia-
do de contenido la institución de la tutela cautelar.
4. El punto de quiebre de todo análisis comparativo del procedi-

miento cautelar en el PCA, se da con la Ley N° 29384, vigente
a partir del 29 de junio de 2009. A partir de aquí, el trámite pro-
pio de las medidas cautelares en general, y no solo ya en la ma-
teria contencioso-administrativa, sufre ajustes incorporando figu-
ras como las de oposición previa a la ejecución de las mismas,
que sumada a la de discrecionalidad del juzgador para establecer
un juicio ponderativo de intereses, estarían frenando o enervando
la tutela cautelar, ya no solo por una culpa jurisprudencial, sino
también legislativa.
5. Una de las innovaciones importantes, y no menos trascenden-

tes, que trajo consigo el Decreto Legislativo N° 1067, fue la del
nuevo tratamiento de la temática cautelar, precisamente incorpo-
rando como subrequisito la ponderación de la proporcionalidad
de intereses al momento de la concesión de la medida cautelar,
como manera de permitirle al juzgador apelar a ello para, no obs-
tante haber humo de buen derecho, rechazar la medida cuando
esta atente contra la propia estabilidad o funcionamiento de la
Administración.
176
A partir de la vigencia del acotado Decreto Legislativo se res-

tringe aún más la tutela cautelar para el administrado, dejando en
manos del juez efectuar un subjetivo juicio o examen de ponde-
ración de intereses que, en muchos casos, privilegia el interés pú-
blico antes que el del solicitante de la medida cautelar.
6. Luego de ser sancionada la Ley N° 27584, los ajustes en la temá-

tica cautelar en el PCA se concentran en dos instrumentos lega-
les: el Decreto Legislativo Nº 1067 y la Ley N° 29384.
7. La reforma del artículo 36 de la Ley N° 27584, a través del De-

creto Legislativo Nº 1067, debe interpretarse con el previo regis-
tro de los antecedentes históricos de la misma, esto es con el con-
texto en que ella se dictó.
8. La novedad de la reforma del artículo 637 del Código Procesal

Civil, que trae consigo la Ley N° 27584, aplicable extensivamen-
te para el PCA, es la introducción de la figura de la oposición a la
medida cautelar. Empero, se importa una figura del proceso civil,
que tiene una dinámica distinta al contencioso-administrativo, sin
repararse en la ventaja posicional que en un PCA tiene siempre la
Administración, y que muchas veces hace alarde de su potestad
de autotutela ejecutiva.
9. Cabe señalar que el requisito de la verosimilitud se ha recargado

a partir del Decreto Legislativo Nº 1067. A partir de la reforma,
el actor tiene más complicado el panorama para hacerse titular de
una medida cautelar. Y ello parte del simple hecho de confron-
tar la normativa anterior con la modificada, y notar en retrospec-
tiva que el juez de antaño solo ponderaba los fundamentos de la
solicitud cautelar con el principio de presunción de legalidad del
acto administrativo. La nueva disposición es más restrictiva para
el solicitante de la medida cautelar, pues va en el sentido de exi-
gir un juicio ponderativo, pero sopesando el interés público o de
terceros afectados, con el perjuicio del interés (privado) que cau-
saba la eficacia inmediata de la actuación impugnable.
10. Lo verosímil está vinculado con una certeza relativa o proba-

bilidad, o simplemente humo u olor de buen derecho, o que la
177
SAÚL AMPUERO GODO
decisión del principal será estimatoria; pero, bajo ningún punto

de vista, el rechazo por falta de verosimilitud puede guarecerse
en el impacto que a tal o cual interés puede ocasionar la medida
cautelar, lo que es ajeno a todo juicio cognitivo de urgencia.
11. El concepto de interés público en la norma del artículo 36 de la

Ley N° 27584 (actualmente 39 del TUO) debe interpretarse res-
trictivamente. Más que un interés público, debe reputarse como
el interés general al cual se debe privilegiar, que no siempre coin-
cide con el mero interés público que invoque la Administración.
12. Cualquier intríngulis que se le genere al juez, para sopesar los in-
tereses en disputa, no debe estar ajeno al faro proteccionista que
ha lanzado el Tribunal Constitucional en defensa de la tutela cau-
telar (STC Exp. N° 6356-2006-PA/TC, del 7 de mayo de 2009,
f. j. 9), ni, asimismo, estar alejado de la posición preeminente que
la doctrina asigna a la defensa de la tutela judicial cautelar, como
un derecho satélite o filial de la tutela judicial efectiva.
13. La oposición de la medida cautelar resulta útil, por ejemplo, para

contrarrestar las medidas cautelares malévolas o chicaneras, por-
que permite al juez corregirse, con un nuevo examen de piezas o
argumentos que le alcanza el emplazado; además, hace posible a
la parte gravada con ellas, no sujetarse al resultado de una apela-
ción que antes era la única vía recursiva que tenía, y que tarda-
ba varios meses en resolverse. Ello, sin dejar de señalar que tam-
bién se estilaba apelar al mecanismo de la variación de la medida
cautelar previsto por el artículo 617 del Código Procesal Civil,
para restringir sus efectos, aunque, propiamente ello no cerraba
el tema cautelar, al no desaparecer la medida, sino que simple-
mente la modificaba en su contenido, su forma o bienes afecta-
dos, o cambiaba al órgano de auxilio judicial.
Pero, a la par de sus beneficios, se corre el peligro de adelantar el

debate de fondo indebidamente. Por ello, tiene que quedar claro
que, bajo ningún punto de vista, puede, ni debe, trasladarse el
debate sobre el fondo o sobre la certeza de los hechos de la de-
manda, a la sede cautelar, para los fines de resolverse la oposi-
ción. No debe el a quo revisar nuevamente los requisitos para la
178
concesión de la medida; debe centrarse el nuevo examen más que

en la verosimilitud in abstracto, en la valoración de nuevos docu-
mentos que sean potentes para desaparecer el humo de buen de-
recho que había, o en aspectos relativos a la ponderación de in-
tereses, que nuevos elementos de juicio le impondrían hacer al
juez.
14. Una demora en la atención de una medida cautelar por casi seis
meses no resulta razonable ni admisible desde el punto de res-
peto del principio del debido proceso y tutela judicial efectiva,
en la vertiente del derecho del justiciable a obtener una resolu-
ción cautelar en debida forma y, siendo esta concedida, a que la
misma sea plenamente ejecutada; máxime cuando el fundamento
de la garantía jurisdiccional cautelar “está vinculado a una situa-
ción de urgencia que requiere de solución inmediata a los efec-
tos de resguardar los derechos de los particulares frente a la lenti-
tud del proceso judicial”. Al respecto viene a cuento, también, el
principio general de Derecho invocado por el Tribunal Supremo
español en un auto de su Sala 3ª, del 20 de diciembre de 1990, en
el sentido de que “la necesidad del proceso para obtener razón no
debe convertirse en un daño para el que tiene la razón”, el que ha
sido el punto de partida de un reenfoque a favor de la tutela cau-
telar presta en dicho país desde hace dos décadas.
179
Caución y tutela cautelar contra
la Administración Tributaria
Apuntes críticos sobre el nuevo artículo
159 del Código Tributario
Renzo Cavani(*) (**)
El autor realiza apuntes muy críticos alrededor del modelo cau-

telar instaurado a partir de la reciente modificación del artículo
159 del Código Tributario, la cual construye una inequitativa
relación entre la administración y el recurrente; situación que
busca enmendar en este trabajo extrayendo criterios que permi-
tan un adecuado uso de la tutela cautelar por parte del juez con-
tencioso-administrativo. Así se cuestionan la aplicación del con-
tradictorio previo a favor de la administración antes de conceder
la medida, convertir la caución en un requisito para otorgar la
cautela; sujetar al juez a la administración, y permitir la ejecu-
ción de la carta fianza por el mero hecho de no ser renovada.
I. PREMISA
El presente artículo busca reflexionar críticamente el artículo 159 del

Código Tributario (en adelante, CT), modificado por el reciente Decreto
Legislativo N° 1121, promulgado el 21 de julio pasado. No obstante, no
(*) Maestrista con énfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Posgrado de la Universidade
Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor de la Especialización (Posgrado lato sensu) en Dere-
cho Procesal Civil en la UFRGS para el año 2013. Becario del CNPq. Abogado por la Universidad de
Lima.
(**) Este artículo nació a partir de algunas reflexiones y diálogos que tuvieron lugar en mi blog personal
(www.afojascero.wordpress.com). Sirvan estas líneas para definir mi posición actual. Aprovecho para
agradecer a los profesores y amigos Juan José Monroy Palacios y Eugenia Ariano Deho por las conversa-
ciones que tuvimos sobre el tema. Muchas de sus ideas, en gran medida, dieron forma a las mías.
181
RENZO CAVANI
es mi pretensión realizar un análisis completo de la normativa sino enfo-

car la atención en cinco aspectos muy concretos que, en mi opinión, son
los más importantes de la nueva ley.
Dichos aspectos fueron escogidos no solo por su trascendencia a

nivel teórico y práctico, sino también porque pueden envolver gravísimos
errores de interpretación que deben ser evitados. Dichos errores son los
siguientes: i) entender que bajo cualquier circunstancia el juez debe pro-
nunciarse sobre el mérito del pedido cautelar únicamente después de es-
cuchar a la Administración Tributaria (en adelante, AT); ii) asumir que
la caución se convirtió en un requisito para el otorgamiento de la medi-
da cautelar; iii) concluir que el monto de la caución necesariamente tiene
que ser el monto de la obligación tributaria discutido en el proceso con-
tencioso-administrativo; iv) pensar que el juez contencioso-administrati-
vo está sujeto a la AT al momento de variar el monto de la caución; y,
finalmente, v) creer que el juez no puede negar la ejecución de la carta
fianza si ella no es variada cuando devino en insuficiente.
Por lo tanto, lo que buscaré demostrar es lo siguiente: i) la regla que

impone el contradictorio previo es correcta y adecuada, pero ella puede
ser superada, es decir, el juez, en determinado caso concreto, puede con-
ceder tutela cautelar sin oír a la AT; ii) la caución no se ha convertido
en un requisito para el otorgamiento de la medida sino que sigue siendo
un requisito para su ejecución; iii) el monto de la caución no equivale al
monto de la obligación tributaria; iv) el juez contencioso-administrativo
no está sujeto a lo que la AT indique al momento de variar el monto de la
carta fianza porque haya devenido en insuficiente; y v) la ejecución de la
carta fianza en caso de no ser renovada es inconstitucional y, por lo tanto,
dicha regla no debe ser aplicada.
De esta manera, aquellos cinco errores interpretativos se emparentan

con las cinco soluciones propuestas en el presente artículo. Trataré cada
una de dichas “parejas” en un ítem separado. Comencemos.
182
CAUCIÓN Y TUTELA CAUTELAR CONTRA LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
II. AUDIATUR ET ALTERA PARS COMO REGLA PARA CONCE-

DER TUTELA CAUTELAR CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
TRIBUTARIA
El derecho fundamental al contradictorio en el marco del Estado

Constitucional posee una doble dimensión: i) ser un derecho de influen-
cia de las partes en la tramitación del procedimiento y en las decisiones
judiciales, y ii) ser un deber de debate por parte del juez(1). Ello hace que,
por regla, ninguna decisión del juez pueda ser adoptada sin promover el
diálogo con las partes. Evidentemente, ello no escapa a la concesión de la
tutela de seguridad del derecho, es decir, la tutela cautelar.
Se trata de un gravísimo equívoco pensar que el pedido de tutela cau-

telar exige que siempre sea analizado inaudita altera parte. Ello significa
una inversión de la regla natural que impone la Constitución al consagrar
el derecho fundamental de contradictorio. Las decisiones liminares (sin
escuchar a la otra parte) apenas se justifican cuando la urgencia consiste
en i) la propia demora de la comunicación al demandado, que se traduci-
ría en un perjuicio irreparable al derecho tutelado; o cuando ii) existe un
riesgo que el demandado, si llega a ser notificado, perjudique ese mismo
derecho(2). Por ello, es un error presuponer –como lo hizo el legislador de
1993(3)– que la urgencia en el plano del derecho material es la misma
en todos los casos, lo cual llevó a prescindir totalmente del contradicto-
rio previo para conceder o rechazar la tutela cautelar.
Piénsese en un embargo en forma de inscripción contra un banco

reconocidamente solvente: ¿cuál es la urgencia que motiva que la tute-
la cautelar se otorgue sin que el banco tenga la oportunidad de discu-
tir sobre dicho embargo? Inclusive en los casos de un secuestro de ma-
quinarias de una fábrica podría darse el caso en donde, por no existir un
(1) Un desarrollo sobre el contradictorio, con amplia bibliografía, puede consultarse en un artículo mío pu-
blicado recientemente: “Combatiendo las ‘nulidades-sorpresa’: el derecho fundamental del contradicto-
rio en la perspectiva de la nulidad procesal”. En: Gaceta Constitucional. N° 58, Gaceta Jurídica, Lima,
octubre de 2012, pp. 288-296.
(2) MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela. Da tutela cautelar à técnica antecipatória. Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2012, p. 120.
(3) Código Procesal Civil.
Artículo 637. Trámite de la medida.
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los
fundamentos y prueba de la solicitud. (…).
183
RENZO CAVANI
peligro en la demora tan grave que perjudique el derecho cautelado y por

haber pocas probabilidades de que el demandado retire las maquinarias,
no habría razón para no promover el contradictorio previo.
De esta manera, la inaudita altera parte como regla general y absolu-

ta consagrada en el CPC peruano, lo cual se traduce en la expresa prohi-
bición de la técnica del contradictorio previo, no es más que una deficien-
te estructuración del proceso civil frente a las necesidades del derecho
material (pues este no siempre justifica el contradictorio diferido). Ello
redunda en una afectación al derecho a la tutela jurisdiccional adecuada
del demandado que se verá perjudicado con la medida.
En el marco de un proceso contencioso-administrativo, el Estado es

parte como el propio administrado y, por lo tanto, por razón del derecho
fundamental de paridad de armas, debe poseer los mismos poderes, debe-
res y facultades que él y viceversa. Además, ambas partes deben ser trata-
das igualitariamente por el juez. Dicho sea de paso, de aquel derecho fun-
damental se extrae la norma (regla) que impide al juez y al legislador
infraconstitucional otorgar a la Administración ningún tipo de privi-
legios que no tengan una justificación razonable (este punto será visto
más adelante, en el ítem VI, al tratar sobre la ejecución de la carta fianza).
De ahí que el nuevo artículo 159, inciso 5 del CT consagra –en mi

criterio, correctamente– el contradictorio previo como regla: “El juez de-
berá correr traslado de la solicitud cautelar a la Administración Tributaria
por el plazo de cinco (5) días hábiles (…)”.
Sin embargo, el gran problema que ofrece la modificación es el haber

excluido la posibilidad de otorgar tutela cautelar liminar. Se trata de una
solución igualmente errada que aquella adoptada por el legislador de
1993, dado que trata a todos los derechos como si ellos tuvieran la misma
necesidad de tutela y, por lo tanto, pensar que el proceso deba dar exacta-
mente la misma respuesta. Esto lo veremos a continuación.
III. POSIBILIDAD DE SUPERACIÓN DE DICHA REGLA
Desde la perspectiva de la regla del audiatur et altera pars, ¿es lo

mismo conceder tutela de seguridad suspendiendo el pago del tributo a
184
favor de una empresa que le debe millones al Estado, que aquella conce-
dida a favor de una persona natural que busca demostrar que él no debe
los mil soles que la AT determinó? A priori, ambos casos encierran situa-
ciones distintas teniendo en cuenta la posición económica de ambos con-
tribuyentes. Ahora imagínese que el segundo de aquellos contribuyentes
recibe un salario modesto y que la deuda es materia de ejecución inmi-
nente por la AT. En este caso la urgencia inherente al derecho del deman-
dante determina, evidentemente, no solo la propia concesión de la tutela
cautelar, sino también que esta deba ser efectivizada con la mayor preste-
za posible. De ahí que sea legítimo el uso de la técnica del contradicto-
rio diferido, es decir, conceder tutela cautelar y postergar el conocimien-
to de la AT y la posibilidad de que ella participe en la discusión para un
momento posterior a la resolución cautelar.
El núcleo duro del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional

adecuada exige que el legislador predisponga las técnicas procesales
más adecuadas para la tutela efectiva del derecho y que el juez las apli-
que también para lograr ese fin(4). El contradictorio diferido en materia de
tutela cautelar constituye una técnica (esto es, un medio) absolutamen-
te necesaria para cumplir con el propósito de dicha tutela (seguridad del
derecho). Si bien, como se ha dicho, la técnica que en el proceso civil
debe ser privilegiada como regla es la del contradictorio previo, existirán
casos como el que fue mencionado en donde la urgencia de la tutela del
derecho exigirá el empleo de la técnica del contradictorio diferido.
Es por ello que, en materia de tutela cautelar, la técnica del contradic-

torio diferido no puede faltar y, más aún, es inadmisible que el legislador
haya tomado la decisión de privilegiar siempre la técnica del contradicto-
rio previo (“el juez deberá correr traslado […]”). Se trata de una elección
inconstitucional.
No obstante, el juez, siendo destinatario del derecho fundamental al

proceso justo y también del derecho fundamental a la tutela adecuada (la
(4) Sobre el tema, ampliamente: MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos.
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004, p. 145 y ss.; MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo
civil. Vol. 1. Teoria geral do processo, 5ª ed. revisada y actualizada, Revista dos Tribunais, São Paulo,
2011, p. 246 y ss.; MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela. Ob. cit., pp. 54-65; SARLET, Ingo
Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional.
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, pp. 627-639.
185
RENZO CAVANI
cual integra al primero), tiene el deber de controlar la constitucionalidad de

la legislación procesal infraconstitucional. De ahí que sea necesario supe-
rar la regla que no permite al juez echar mano de la técnica del contradic-
torio diferido la cual permitirá tutelar los derechos. Así, a la luz del derecho
fundamental a la tutela adecuada, siempre que la urgencia del caso concre-
to así lo amerite, el juez puede conceder tutela cautelar liminar sin oír a la
AT, y postergar el contradictorio a fin de que se pronuncie sobre la medida
adoptada mediante el empleo de la oposición. Evidentemente, la legitimi-
dad de dicha decisión dependerá de una fundamentación lo suficientemente
adecuada que demuestre la necesidad de superar dicha regla(5).
IV. LA CAUCIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA NUNCA DEJÓ DE

SER UN REQUISITO PARA LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA
CAUTELAR
No es este el momento para exponer la noción de tutela cautelar que

me es más próxima(6) (la cual va en sentido abiertamente opuesto de la
formulada por Calamandrei(7)). Por lo tanto, con la venia del lector, paso
(5) Sobre el tema, ofreciendo interesantes criterios al respecto, cfr. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princí-
pios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª ed. revisada y ampliada, Malheiros, São
Paulo, 2012, pp. 120-128.
(6) En importante medida ella se encuentra en MITIDIERO, Daniel. “Tendências em matéria de tutela su-
mária: da tutela cautelar à técnica antecipatória”. En: Revista de processo. Nº 197, Revista dos Tribunais,
São Paulo, 2011, pp. 27-65 (tiene traducción al castellano: “Tendencias en materia de tutela sumaria: de
la tutela cautelar a la técnica anticipatoria”. Trad. Renzo Cavani. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 127.
Normas Legales, Lima, setiembre 2011, pp. 161-187) y, sobre todo, MITIDIERO, Daniel. Antecipação
da tutela. Ob. cit., pp. 54-60, 111-115. Dicha concepción tiene su raíz, principalmente, en la determinan-
te contribución de Ovídio Baptista da Silva, quien identificó correctamente la función de la tutela caute-
lar como simple aseguración, la cual no puede confundirse –como lo hacía Calamandrei– con la tutela
satisfactiva del derecho reclamado. Esta idea era anunciada desde los primeros trabajos del desaparecido
profesor gaúcho: cfr. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. As ações cautelares e o novo processo civil. 2ª ed.,
Forense, Río de Janeiro, 1974, p. 17 y ss.; BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Doutrina e prática do arresto
ou embargo. 1ª ed., Forense, Río de Janeiro, 1976, p. 82; BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. A ação cau-
telar inominada no direito brasileiro. 3ª ed., Forense, Río de Janeiro, 1991, p. 16 y ss.; BAPTISTA DA
SILVA, Ovídio. Curso de processo civil, vol. III. Processo cautelar (tutela de urgência). 1ª ed., Sergio
Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1993, p. 9 y ss.). La explicación radica, básicamente, en que Cala-
mandrei veía en la provisoriedad el único rasgo distintivo de los proveimientos cautelares frente a los de
cognición y de ejecución (criterio estructural), mientras que Ovídio, apartándose de dicha tesis, veía la
función de dichos proveimientos, es decir, para qué sirven (criterio funcional). Para una explicación más
amplia y satisfactoria, cfr. MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela. Ob. cit., p. 18 y ss.
(7) Me refiero, claro está, a su famosísimo libro Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti
cautelari. Cedam, Padua, 1936, el cual influenció de forma de determinante (y hasta ahora lo sigue
haciendo) la doctrina italiana y, sobre todo, la doctrina latinoamericana. Un análisis del desarrollo de
la teoría de Calamandrei en la doctrina puede consultarse en Mitidiero, Daniel. Antecipação da tutela.
Ob. cit., p. 21 y ss.
186
directamente a establecer una premisa importante de trabajo, indispen-

sable para la explicación de los siguientes ítems: es preciso entender la
caución como un auténtico requisito de ejecución (prefiero este término
a “presupuesto”) y no de otorgamiento o concesión de la medida cautelar.
En el marco de la tutela cautelar(8), la caución es una garantía a favor

de quien soportará los efectos de la medida por los daños que eventual-
mente esta le ocasionaría(9), y es un requisito de su ejecución porque el
análisis sobre su idoneidad no se presenta en el momento que el juez ve-
rifica la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y, según nues-
tra normativa, la razonabilidad de la medida, los cuales son suficientes
para la concesión de la tutela cautelar. Estos últimos son, por lo tanto, re-
quisitos de otorgamiento de la medida cautelar.
A partir de un esclarecedor trabajo de Juan José Monroy Palacios(10),

se dejó muy claro que la caución es un elemento de análisis posterior en
la cognición judicial empleada para decidir sobre el mérito de la medida
cautelar. Así, el juez solo tiene que analizar la verosimilitud del derecho,
el peligro en la demora y la adecuación de la medida para conceder la
medida o rechazarla (es decir, aunque infelizmente en la práctica no ocu-
rra, declararla fundada o infundada). Luego de ello, si su razonamien-
to le lleva a decidir que la medida es fundada, “cabe realizar un análi-
sis aproximativo sobre cuáles serán los perjuicios que puede producir una
medida cautelar y, en consecuencia, cuál será la magnitud de la caución
(8) Como bien resalta Ovídio Baptista da Silva (Curso de processo civil, vol. III. Processo cautelar (tutela
de urgência), 3ª ed. revisada, actualizada y ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 244), “el
derecho caucional va mucho más allá del derecho procesal. Existen cauciones en el derecho material,
tanto privado, negocial, como en el dominio del derecho público. Son las cauciones negociales y las de-
nominadas cauciones legales, de las que ahora trataremos solamente para contrastarlas con las cauciones
judiciales, en cuyo seno se insertan las cautelares” (las cursivas son del original).
(9) MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, vol. 3. Processo
cautelar. 2ª ed. revisada y actualizada, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010, p. 130. Dice Vincenzo
De Petris (Voz: Cauzione, c) Diritto processuale civile. En: Enciclopedia del diritto, VI, Giuffrè, Milán,
1960, p. 657) que la “caución garantizaría un crédito futuro y eventual y por tanto con carácter doble-
mente instrumental e hipotético”. La referencia a la instrumentalidad hipotética proviene, naturalmente,
de la doctrina de Calamandrei, quien entiende la caución como una especie de provvedimenti cautelari
porque “funciona como aseguración preventiva del eventual derecho al resarcimiento del daño, que
podrá surgir, si en el juicio definitivo la medida provisoria fuese revocada, a favor de aquel contra el que
ella fue expedida”. Cfr. CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 45.
(10) MONROY PALACIOS, Juan José. “Una interpretación errónea: ‘a mayor verosimilitud, menor caución
y viceversa’. Apuntes críticos sobre los presupuestos de otorgamiento y de ejecución de la medida caute-
lar”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. VIII, Communitas, Lima, 2005.
187
RENZO CAVANI
a ser dispuesta para asegurar a la parte que soportará la medida, la posi-

bilidad de que opere el resarcimiento en caso, a futuro, de que se verifi-
que que la medida cautelar ha devenido en innecesaria”(11). Este análisis
aproximativo, como bien dice Juan José Monroy más adelante, consiste
en la magnitud de los perjuicios patrimoniales y en la capacidad econó-
mica y disponibilidad de activos de quien pide la medida(12).
De esta manera, debe quedar excluido el entendimiento de que la

caución (o contracautela) es un requisito sine qua non para conceder la
medida peticionada, equiparable a la verosimilitud del derecho y el peli-
gro en la demora, tal como erróneamente los jueces entendían hasta antes
de la reforma de 2008(13). Lo correcto es que el juez, en un momento pos-
terior en el que opta por la concesión de la tutela cautelar, verifique si
la caución implica una garantía suficiente a favor del demandado.
No obstante, es importante resaltar que los requisitos de otorga-

miento no bastan por sí solos para que la medida sea eficaz, es decir,
que tenga el impacto en el mundo fáctico que el peticionante quiere que
tenga. Una medida concedida no se traduce en una medida eficaz, pues
esta eficacia está condicionada precisamente al ofrecimiento de una cau-
ción idónea. Precisamente por ello la caución es un requisito de ejecu-
ción. Así, el juez concede (declara fundada la medida) pero le dice al de-
mandante que tiene “X” días para presentar la caución si es que considera
que esta no configura una garantía suficiente. Mientras tanto, la medi-
da no es eficaz.
(11) Ibídem, p. 246.

(12) Ídem.
(13) El texto del artículo 611 original (modificado por el D. Leg. Nº 1069 en 2008, y luego por la Ley N° 29384, en
2009) era el siguiente:
“Artículo 611. Contenido de la decisión cautelar. El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa
considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la
demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada
o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal.
La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus
sucesores, en su caso. La resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
(…)”.
188
Esta es exactamente la opinión de Juan José Monroy en el artículo

supracitado:
“(...) cuando un juez rechaza un pedido cautelar por considerar que

la caución presentada no es la suficiente y dispone, simultáneamen-
te, cuál será el contenido y el alcance que deberá contener la misma,
tácitamente está reconociendo que la medida cautelar debe ser
concedida y que su ejecución se ha visto retardada como pro-
ducto de que la parte solicitante aún no ha otorgado una garan-
tía suficiente (la caución), para hacer frente a los perjuicios ge-
nerados por una medida cautelar, ante la eventualidad de que
devengue innecesaria” (el resaltado es del original)(14).
Esta última consideración es trascendental porque si el juez rechaza la

caución, el demandante no tendrá que presentar un nuevo pedido cautelar
(porque los requisitos de otorgamiento ya fueron superados), sino, simple-
mente, ajustar la caución de acuerdo a la indicación contenida en el man-
dato judicial. Esta es la gran importancia práctica de entender la caución
como requisito para la ejecución. Por lo tanto, es necesario descartar aquel
errado entendimiento según el cual la medida debe surtir efectos y solo
después se debe regularizar el monto de la caución. Esta situación hace
que la caución pierda prácticamente toda su función de garantía.
Por supuesto, pueden existir situaciones donde sea extremadamente ur-

gente otorgar la cautelar, en cuyo caso la caución puede ser regularizada
posteriormente. No obstante, de ninguna manera puede ser esta una prácti-
ca habitual, mucho menos en sede del proceso contencioso-administrativo
al cual no pocas veces se recurre con el único fin de lograr una suspensión
de la deuda tributaria mediante una cautelar. El uso responsable de la tute-
la cautelar se justifica plenamente a través de la caución en dinero o en bie-
nes, más aún cuando se trata de una empresa que le debe millones al Esta-
do. De ahí que la caución juratoria sea un auténtico saludo a la bandera.
De las últimas consideraciones se desprende lo siguiente: entender

que impedir la eficacia de la medida porque la caución no es adecuada
violaría el acceso a la justicia y resulta ser, en mi criterio, un equívoco
(14) MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 246.
189
RENZO CAVANI
grave. ¿Por qué? Por la simple razón que una caución suficiente y ade-
cuada es precisamente lo que habilita al juez a perjudicar legítimamen-
te al demandado con la medida cautelar. Esta garantía, por regla gene-
ral, tiene que estar adecuadamente configurada para que después y solo
después (salvo una hipótesis de extrema urgencia, como se señaló) la
medida surta efectos, genere daños y que estos, en caso de que la me-
dida haya sido injustamente concedida, sean resarcidos adecuadamente.
En mi opinión, ninguna medida cautelar debe ser ejecutada (insisto: por
regla general) si es que el resarcimiento por los daños no se encuentra
lo suficientemente garantizado. Así como es justo que ante la necesidad
de aseguración del derecho material el demandante pueda obtener tute-
la cautelar, también lo es que los daños provenientes e inherentes a dicha
tutela estén adecuadamente garantizados.
Colocadas estas premisas, vayamos al análisis que interesa. El inciso

1 del nuevo artículo 159, CT dice lo siguiente:
“1. Para la concesión de la medida cautelar es necesario que el

administrado presente una contracautela de naturaleza personal o
real”.
A primera vista sería muy fácil deducir que sin la contracautela per-
sonal o real (o sea, una fianza o una garantía real) no es posible otorgar
o conceder tutela cautelar. Quizá ello baste para concluir que la caución
dejó de ser un requisito de ejecución para ser un auténtico requisito de
otorgamiento de la medida cautelar.
No obstante, es necesario realizar una interpretación distinta. Es no-

torio que el legislador se equivocó al hablar de concesión de la medi-
da; debió referirse a eficacia de la medida. Sea como fuere, el hecho es
que la medida no surtirá efectos si no se presenta la caución tal como la
norma exige. Eso es lo que realmente quiere la ley. Por lo tanto, en mi
opinión, que la norma hable de “concesión” se puede superar fácilmente
con un adecuado entendimiento de la caución como requisito para la eje-
cución de la medida.
Entonces, ¿cabe concluir que en este caso la caución se “convir-

tió” en un requisito de otorgamiento? Si el análisis es fríamente exegéti-
co, la respuesta es afirmativa; pero si es un poco más refinado, creativo y
190
adecuado a la naturaleza de las figuras jurídicas, pienso que debe recha-

zarse esta hipótesis. En tal sentido, no hay “conversión” alguna, la cau-
ción sigue siendo un requisito para la ejecución de la medida.
A pesar de lo dicho, existe un aspecto que colisiona frontalmente con

la equivocada idea de que la caución se habría “convertido” en un re-
quisito para el otorgamiento de la medida. Leamos en detalle la primera
parte del inciso 2 del nuevo artículo 159 del CT:
“2. Si se ofrece contracautela de naturaleza personal, esta debe-

rá consistir en una carta fianza bancaria o financiera, con una vi-
gencia de doce (12) meses prorrogables, cuyo importe sea igual
al monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado
a la fecha de notificación con la solicitud cautelar” (el resaltado
es nuestro).
Y ahora el inciso 3:
“3. Si se ofrece contracautela real, esta deberá ser de primer

rango y cubrir el íntegro del monto por el cual se concede la
medida cautelar actualizado a la fecha de notificación con la so-
licitud cautelar” (el resaltado es nuestro).
Ambos dispositivos hacen referencia a lo mismo: que el monto de la

caución debe ser el monto ordenado en la concesión de la medida cau-
telar. ¿Esto qué quiere decir? Nada más y nada menos que el juez exigi-
rá la caución que él entienda adecuada después de conceder la medida
cautelar (pero antes que sea eficaz, por cierto). O sea, el juez notificará
la resolución cautelar (decisión que concede la medida) al demandan-
te diciendo que el monto de su caución es “X”, y que su cumplimiento
es condición para la eficacia de dicha resolución cautelar. Nótese que en
ningún momento el inciso 1 dice que el juez, de plano, rechazará el pedi-
do cautelar si la cuantía de la caución no equivale a la deuda tributaria.
Aquí es donde, en mi criterio, aparece muchísimo más claro que el térmi-
no “concesión”, presente en el inciso 1, está mal empleado. En realidad,
lo único que hacen las normas que se extraen de estos dos principios es
confirmar el entendimiento de que el legislador siempre se refirió, en rea-
lidad, a “eficacia” de la medida.
191
RENZO CAVANI
De esta manera, en el pedido cautelar, el demandante debe ofrecer la

caución que él entienda adecuada, el juez correrá traslado a la AT (salvo
que emplee la técnica del contradictorio diferido) y luego de que ella
se pronuncie, el juez, si aún persiste en conceder la medida, así lo hará,
pero condicionará su eficacia al cumplimiento de la caución que él deci-
da. Con ello, según entiendo, es imposible seguir sosteniendo que la cau-
ción devino en un requisito de otorgamiento de la medida pues, ¡la propia
norma se coloca en la hipótesis de que, para exigir la caución adecuada,
la medida ya debe haber sido concedida!
V. SUPUESTA EQUIPARACIÓN DE LA CAUCIÓN CON EL

MONTO DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA IMPUGNADA
Superado el punto anterior, abordaré la supuesta identificación entre

el monto de la garantía por los eventuales daños (caución) y el monto de
la obligación tributaria. Desde ya es necesario decir lo siguiente: es poco
más que un absurdo que el monto de la caución deba ser exactamente el
monto de la deuda principal que está siendo materia de cobro, pues ello
reduce indebidamente el margen de discrecionalidad que todo juez debe
poseer para fijar la caución que él considere idónea. Ninguna ley puede
limitarlo de semejante manera.
La explicación de ello reside en la propia naturaleza y funcionalidad

de la caución la cual, como se vio, consiste en una garantía suficiente que
el juez determina para proteger al demandado de los daños que ocasiona-
ría una medida cautelar injustamente concedida.
No obstante, pienso que esta conclusión no se puede extraer de la

nueva normativa, por más que así lo parezca.
Aparentemente, según las nuevas disposiciones modificadas por el

Decreto Legislativo N° 1121, es la ley y no el juez la que establece el
monto de la caución y sus posteriores alteraciones. Podría decirse que
la finalidad es que en la práctica se verificaba que se pedía una medida
cautelar para impedir el cobro de cuantiosas deudas tributarias y el juez
apenas fijaba una caución juratoria por un monto irrisorio. Existía, por
lo tanto, toda una práctica forense destinada a evitar que el Estado cobre
los tributos que le debían; así, tendría sentido la reacción del Ejecutivo en
192
limitar a los jueces con el tema de la caución para asegurar que el contri-
buyente no se le escape.
No obstante, en ninguna parte el nuevo artículo 159 del CT, le

impone al juez fijar, como caución, un monto prefijado ni muchísimo
menos que este sea equivalente a la deuda tributaria.
En primer lugar, aquella afirmación no se desprende de los incisos 2

ni 3. Ya se ha visto que ambos indican que la caución que el juez le exi-
girá al demandante solo tendrá lugar una vez que la medida fue conce-
dida (y que la AT se pronunció al respecto). Sin embargo, no solo ello:
ambos incisos expresan que el monto de la caución debe ser igual al
“monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha
de notificación con la solicitud cautelar”. Desconozco si el legislador
realmente quiso expresarlo de esta manera o si se trata de un error garra-
fal al momento de plasmar sus verdaderas intenciones, pero ambos enun-
ciados no dicen más que lo siguiente: el monto que el demandante debe
ofrecer como caución es el monto que el juez le dice que debe ofrecer.
¿Acaso no es obvio que el demandante debe cumplir con lo que el

juez le ordena? Es evidente que sí. Si el juez dice “debe ofrecerse una
caución por un monto ‘X’ para que la medida cautelar ya concedida surta
efectos”, el demandante sencillamente tiene que cumplir con dicha indi-
cación. Por lo tanto, la ley exige casi una obviedad: una correspondencia
entre el monto ordenado por el juez (importante: no dice cuál es este) y el
monto que el demandante debe ofrecer como caución.
Por otro lado, se verifica que los incisos 2 y 3 emplean el término

“solicitud cautelar”. Este término no significa más que el propio pedido
de tutela cautelar que el demandante realiza. Pero al tratar de entender
el dispositivo a partir de este término, es claro que ello carece totalmen-
te de sentido, pues el monto actualizado no es al momento en que la soli-
citud cautelar del demandante es notificada, sino al momento en donde
el demandante es notificado con la resolución cautelar que concede la
medida y que indica el monto de la caución. ¿Por qué? Por dos razones:
La primera es que el juez dirige la solicitud cautelar a la AT para que se
pronuncie sobre el propio monto actualizado de la deuda tributaria, por lo
que lo lógico es que el juez fije la caución solo después de la respuesta de
la AT. La segunda es que no tiene ningún sentido que el importe señalado
193
RENZO CAVANI
por el juez cuando concede la tutela cautelar esté actualizado “a la fecha

de la notificación de la solicitud cautelar”. ¿Qué quiere decir que el im-
porte de la caución esté actualizado? ¿Es lo “actualizado” el monto de la
caución o, en todo caso, el monto de la deuda tributaria cuestionado?
Para que la regla sea inteligible es evidente que en vez de “solicitud

cautelar” debe entenderse “resolución cautelar”. A pesar de que suene ex-
traño –y todo debido a una pésima redacción del legislador–, el monto de
la caución que el demandante debe cumplir debería estar “actualizado” a
la fecha de la notificación de la resolución cautelar. Ello no significa otra
cosa que el demandante ofrezca una caución por el monto exacto que el
juez ordenó.
Hasta ahora, salvo mejor opinión, no hay nada que permita enten-
der que el monto de la caución equivale al monto discutido en el proceso
principal, cosa que, como ya sostuve, sería muy grave.
Descartados los incisos 2 y 3, es necesario analizar ahora el inciso 5:
“El juez deberá correr traslado de la solicitud cautelar a la Ad-

ministración Tributaria (…) a efectos que aquella se pronuncie
respecto a los fundamentos de dicha solicitud y señale cuál es el
monto de la deuda tributaria materia de impugnación actualizada
a la fecha de notificación con la solicitud cautelar”.
¿Qué norma se puede extraer de este dispositivo? Que la solicitud

cautelar debe ser puesta en conocimiento de la AT para que se pronuncie
sobre su procedencia, su fundabilidad y, como indica el texto normativo,
que señale cuál es el “monto de la deuda tributaria materia de impugna-
ción actualizada a la fecha de notificación con la solicitud cautelar”. Nó-
tese que aquí sí tiene pleno sentido hablar de “solicitud cautelar”. ¿Por
qué? Porque dado que la notificación de la solicitud cautelar está destina-
da a la AT (salvo el uso de la técnica del contradictorio diferido, como ya
se dijo), ella debe indicar el valor actualizado de la deuda impugnada me-
diante la demanda contencioso-administrativa.
Sin embargo, no es posible extraer ninguna norma que indique que

el juez debe imponer como caución exactamente el monto actualiza-
do que el AT haya indicado. Supuestamente, según alguna interpretación
194
descuidada, este deber se extraería de los incisos 2 y 3, pero ya se demos-

tró que estos simplemente indican que el demandante tiene que ofrecer
el monto de la caución que el juez le indique. El hecho que la AT se pro-
nuncie sobre la deuda tributaria tiene sentido únicamente a fin de que el
juez tenga mayores elementos de juicio no solo para determinar si conce-
de o no tutela cautelar, sino también para decidir el monto de la caución
que él entienda conveniente, teniendo en cuenta los daños que se pue-
den generar contra el Estado por suspender el pago de la deuda tributaria
discutida.
VI. EL “SOMETIMIENTO” DEL JUEZ CONTENCIOSO-ADMI-

NISTRATIVO A LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y LA
ACTUALIZACIÓN DE LA CARTA FIANZA
Lo dicho en el ítem anterior sirvió para demostrar que el juez con-

tencioso-administrativo sigue teniendo el poder suficiente para determi-
nar el monto de la caución, considerando las circunstancias presentes en
el caso concreto. De ahí que es tan importante el análisis de la magnitud
de los daños, la capacidad económica del demandante y su disponibili-
dad de activos, como bien lo indicó Juan José Monroy(15). Es cierto que lo
que manifieste la AT deberá ser tomado en consideración, pero de ningu-
na manera se trata de un mandato imperativo para que el juez esté sujeto
ni tampoco para que el monto de la caución tenga que ser el monto de la
deuda tributaria. Es inaceptable que los jueces del Poder Judicial decidan,
en el marco de un litigio de un ciudadano contra la Administración, según
lo que esta última indique.
Pienso que esta interpretación se encuentra plenamente compatible

con la propia función del proceso contencioso-administrativo, la cual no
es otra que tutelar al administrado que reclama una actuación injusta de
la Administración Pública. Y como en el tema de la impugnación de tri-
butos hay contribuyentes de todo tipo, con mayor razón se requiere de un
juez absolutamente capaz de conceder tutela cautelar para quien realmen-
te la necesite, y determinando la caución que considere más adecuada,
por más que la AT quiera cobrar su deuda a toda costa. Una caución pre-
determinada por ley (la cual, como se vio, el nuevo artículo 159 del CT,
(15) Ídem.
195
RENZO CAVANI
no consagra) es un verdadero obstáculo para el acceso a la tutela cautelar,

lo cual sería más grave aun si toda la maquinaria estatal está contra el ad-
ministrado. Este hecho debe ser completamente desechado de cualquier
interpretación conforme a la Constitución.
Exactamente lo mismo debe decirse de aquella aparente “imposi-

ción” de la AT respecto de la actualización del monto de la caución ofre-
cido para la concesión de la medida cautelar. Leamos el inciso 4 del
nuevo artículo 159 del CT:
“La Administración Tributaria se encuentra facultada para solici-

tar a la autoridad judicial que se varíe la contracautela, en caso
esta haya devenido en insuficiente con relación al monto conce-
dido por la generación de intereses. Esta facultad podrá ser ejer-
citada al cumplirse seis (6) meses desde la concesión de la medi-
da cautelar o de la variación de la contracautela. El juez deberá
disponer que el solicitante cumpla con la adecuación de la con-
tracautela ofrecida, de acuerdo a la actualización de la deuda tri-
butaria que reporte la Administración Tributaria en su solicitud,
bajo sanción de dejarse sin efecto la medida cautelar”.
Como puede verse, este artículo habla de dos cosas muy concretas:
i) el ejercicio de la facultad perteneciente a la AT de solicitar la varia-
ción del monto de la caución que se encuentre vigente en ese momento; y
ii) que el juez le exija al contribuyente el aumento del monto de la cau-
ción de acuerdo a lo indicado por la AT. Aquí es evidente que el legisla-
dor está preocupado con el aumento de los intereses de la deuda tributaria
y con el hecho que el monto de la caución haya perdido su función de ga-
rantizar los daños por una eventual medida injusta. Está dentro de la po-
testad del juez considerar que la caución, con el paso del tiempo, devino
en insuficiente. Y, por supuesto, es natural que este hecho sea denunciado
por la AT, la cual está interesada en cobrar la deuda o, en todo caso, cu-
brir los daños que puedan generarse a través de una caución más robusta.
Esta, inclusive, es una conducta absolutamente normal en cualquier afec-
tado con una medida cautelar.
No obstante, al igual del hecho que no existe norma alguna que obli-
gue al juez a pedir como monto de la caución el mismo que constituye la
deuda tributaria cuestionada, de igual manera no veo ninguna norma que
196
obligue al juez a “hacerle caso” a la AT y exigirle al contribuyente que

actualice la caución tal como ella lo indique.
Quizá el siguiente pasaje sea problemático: “El juez deberá disponer

que el solicitante cumpla con la adecuación de la contracautela ofreci-
da, de acuerdo a la actualización de la deuda tributaria que repor-
te la Administración Tributaria en su solicitud” (resaltado agregado).
No obstante, la interpretación de este texto normativo que concluye en
el sentido de que el juez está sometido a los designios de la AT no solo
peca de reduccionista, sino también va en contra de la propia figura de
la caución y del poder del juez de modularla a fin de que cumpla con su
función: garantizar al demandado un adecuado resarcimiento si la medida
cautelar (luego verificada como injusta) genera daños.
Teniendo en cuenta la última idea, debe ser rechazada cualquier in-

terpretación que limite la posibilidad de que el juez, libremente (aunque
no por ello exento de criterios razonables), pueda dilucidar si es necesa-
rio pedir al contribuyente el aumento del monto de la caución, con abso-
luta prescindencia que la AT presente sus actualizaciones de la deuda tri-
butaria. Y para ello, no debe olvidarse la diferencia entre texto y norma:
aquel es dado por el legislador, esta es obtenida por el intérprete. De ahí
que, en mi criterio, no sea posible extraer una norma como la que preten-
de someter el juez a la voluntad de la AT para modificar la caución.
VII. LA INCONSTITUCIONAL EJECUCIÓN DE LA CARTA

FIANZA Y EL ENCUBRIMIENTO DEL SOLVE ET REPETE
Terminando con este breve análisis, probablemente la regla más

cuestionable de la modificación del artículo 159, CT, sea aquella que se
encuentra en el segundo párrafo del inciso 2:
“En caso no se renueve la carta fianza en el plazo antes indicado

el juez procederá a su ejecución inmediata, bajo responsabilidad”.
El “plazo antes indicado” al que hace referencia la norma son los

diez días hábiles precedentes al vencimiento de la carta fianza. Así, el
contribuyente está obligado a renovar la caución personal; de lo contra-
rio, no queda sin efecto la medida cautelar (lo cual sería la solución más
lógica), sino que la caución se ejecuta inmediatamente.
197
RENZO CAVANI
No obstante, de aquí se desprenden tres problemas gravísimos:

i) si la caución garantiza los daños de la medida cuando esta es verifica-
da como injusta, ¿cómo se puede ejecutar la caución sin que ello se haya
verificado?; ii) ¿cómo se puede ejecutar la caución si ni siquiera el juez
ha determinado a cuánto ascienden los daños generados por la medida?;
iii) el dinero que provendrá de la ejecución de la carta fianza, ¿acaso po-
dría imputarse al pago de la deuda tributaria?
Respecto del problema i), es absolutamente imposible que una cau-

ción pueda ejecutarse si la medida cautelar no ha sido dejada sin efec-
to por el juez por haber sido injustamente concedida. La razón es obvia:
si la medida fue bien concedida entonces el demandado no tiene dere-
cho a ser resarcido por los daños que la medida generó. Y, al menos hasta
donde llega mi entendimiento, el hecho de que el contribuyente no actua-
lice la carta fianza no significa que la medida devino en injusta al punto
de ameritar un inmediato resarcimiento de los daños causados. En reali-
dad, el hecho de que no se renueve la carta fianza solo podría tener como
consecuencia que la eficacia quede suspendida hasta que se realice la re-
novación o se presente otra. Y ello es así porque la caución es un requisi-
to de la ejecución de la medida. Si aquella no está adecuadamente confi-
gurada, es correcto que la eficacia de la medida se vea perjudicada.
En lo que toca al problema ii), es claramente insostenible ejecutar la

caución si es que el juez ni siquiera realizó un análisis de responsabilidad
civil para cuantificar los daños. Esta responsabilidad, en mi opinión, úni-
camente puede hacerse en un incidente o subprocedimiento que surja del
procedimiento cautelar. Para ello tiene que haber un pedido del deman-
dado, demostrando los daños ocurridos que deben ser resarcidos con el
dinero de la caución ofrecida por el demandante. Solo después de que el
juez declara fundado dicho pedido (no sin antes haber puesto en contra-
dictorio al beneficiado con la medida injusta), puede ordenar la ejecución
de la caución. Sin embargo, la regla del inciso 2 ignora completamente
estas exigencias mínimas.
Por último, en lo que respecta al problema iii), me atrevería a pen-

sar que es exactamente eso lo que pretendió el descuidado legislador. En
esta hipótesis definitivamente se pervierte la propia naturaleza de la cau-
ción, porque ella jamás puede ser una garantía de pago de la deuda tribu-
taria, sino apenas una garantía para resarcir los eventuales daños de una
198
medida injusta(16). Un cobro anticipado de la deuda que aún es materia de

discusión en el proceso principal no es otra cosa que una manifestación
del viejo brocardo solve et repete(17), es decir, “paga y reclama”. Pero en
el contexto de un proceso contencioso-administrativo, donde se tutela al
administrado contra actitudes abusivas o equivocadas de la AT, hacer del
proceso cautelar un arma de doble filo en donde la AT puede hacer cobro
de la deuda que aún es materia de discusión, significa distorsionar la tu-
tela cautelar para perjudicar al administrado que, legítimamente, está liti-
gando contra el Estado, vulnerándose el derecho fundamental a la tutela
jurisdiccional efectiva. Es una solución legislativa absolutamente intole-
rable. Se trata de una regla inconstitucional.
Pero también existe un problema conexo que revela la inconstitucio-

nalidad de esta regla: se trata del hecho de consagrar un régimen espe-
cialísimo a favor de la AT a fin de que solo ella pueda ejecutar la caución
de forma distinta a la regulación del CPC, aplicable a la Ley del Proceso
Contencioso-Administrativo. ¿Qué es lo que justifica ese tratamiento dis-
par frente a otros sujetos que tengan a su favor una caución? Pienso que
no cabe aquí recurrir al interés público en la recaudación de los tributos,
más aún cuando con base en un concepto tan indeterminado como este
se estaría perjudicando (e inclusive irremediablemente) el interés priva-
do del contribuyente. Así, entendiendo la igualdad como regla, el legis-
lador está prohibido de editar leyes haciendo distinciones utilizando me-
didas de comparación no permitidas(18). No hay ninguna razón para que
apenas la AT pueda conseguir la ejecución de la caución de la forma en
(16) Aunque Ovídio Baptista da Silva (Curso de processo civil. Vol. III, 5ª ed. Ob. cit., p. 244) habla de
“cauciones satisfactivas”, deja bien claro lo siguiente: “cuando aludimos a cauciones satisfactivas, no
se debe imaginar que estemos hablando de alguna especie de caución capaz de realizar (satisfacer) el
derecho al que ella apenas da seguridad. En otras palabras, la caución siempre será preventiva del daño,
nunca realizadora del derecho que ella protege. Debemos, por tanto, tener un cuidado redoblado con
el sentido del vocablo ‘satisfactivo’ cuando aludimos a ‘cauciones satisfactivas’. Caucionar es asegurar,
garantizar la realización futura del derecho, jamás satisfacer el derecho protegido de tal forma”.
(17) Según Luca Malagú (“Tutela cautelar atípica ed esecuzione fiscale”. En: Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile. Nº 2, Giuffrè, Milán, junio 1983, pp. 602-603), “en particular, en el campo tributario,
la valoración de la irreparabilidad del perjuicio, de por sí nada fácil para el juez, se encuentra con la
dificultad de establecer el orden de prevalencia de los intereses en conflicto: el de la administración
financiera, ‘créditos que no pueden esperar’ y el del ciudadano que quiere evitar el solve et repete, para
el portador de consecuencias perjudiciales, como la posibilidad de deber cesar, por falta de liquidez
(consecuente al pago del débito) una actividad comercial, empresarial o profesional, o la pérdida de los
medios necesarios de sustento”.
(18) Vale la pena resaltar que la igualdad puede ser entendida como tres especies normativas distintas entre
sí: principio, regla y postulado normativo. Sobre el tema, cfr. ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade
tributária. 2ª ed., Malheiros, São Paulo, 2009, pp. 133-145.
199
RENZO CAVANI
que fue previsto en el nuevo artículo 159 del CT. Se viola abiertamente el
derecho fundamental a la igualdad procesal (igualdad en la legislación) y
el derecho fundamental a la paridad de armas en el proceso(19). Se trata de
una regla inconstitucional.
De ahí que, como fue dicho, la solución que tenía que dar el legis-
lador debió ser la misma que la del inciso 4, in fine, esto es, dejar sin
efecto la cautelar si el contribuyente no adecuó la caución según lo que
ordenó el juez, como sucede en cualquier medida cautelar. En mi opi-
nión, se hace necesario el uso del control difuso por parte de los jueces
contencioso-administrativos.
VIII. CONCLUSIONES
Sin ánimos de repetir las breves consideraciones realizadas a lo

largo del presente artículo, se quiso demostrar que del nuevo artículo
159 del CT, a pesar de tener una redacción lamentable, confusa, contra-
dictoria y tautológica, es posible extraer normas que no constituyan un
obstáculo para un adecuado uso de la tutela cautelar por parte del juez
contencioso-administrativo.
Asimismo, a modo de reflexión final, resulta más que necesario in-

sistir en los límites, parámetros u orientaciones para que los jueces sean
capaces de fijar como una caución adecuada, sin incurrir en las indesea-
bles situaciones de otorgar caución juratoria (como ocurría antes) o que
la caución se equipare al monto impugnado, como pretendió defectuosa-
mente el Poder Ejecutivo al otorgar el Decreto Legislativo N° 1121.
(19) De acuerdo con Ingo Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero (Curso de direito
constitucional. Ob. cit., pp. 640-641), “el problema de la igualdad en la legislación, por tanto, está en
la utilización de criterios legítimos para la distinción entre personas y situaciones en el proceso. Está
vedada, en otras palabras, la existencia de ‘distinciones arbitrarias’ en la legislación, esto es, realizadas
sin finalidad legítima (‘legitimate purpose’). El derecho a la igualdad procesal –formal y material– es el
soporte del derecho a la paridad de armas en el proceso (Waffengleichheit, parità delle armi, égalité des
armes). El proceso solo puede ser considerado justo si las partes disponen de las mismas oportunidades
y de los mismos medios para participar en él. Vale decir: si disponen de las mismas armas. Se trata
de una exigencia que obviamente se proyecta sobre el legislador y sobre el juez: existe el deber de
estructuración y conducción del proceso de acuerdo con el derecho a la igualdad y a la paridad de armas.
Como fácilmente se percibe, la igualdad y la paridad de armas en ella implicada, constituye presupuestos
para la efectiva participación de las partes en el proceso y, por tanto, es requisito básico para la plena
realización del derecho al contradictorio” (las cursivas son del original).
200
PARTE II
CASUÍSTICA
AUTORES DE LAS CONSULTAS
• Carlos Acosta Olivo ..................... consultas 10 y 13

• Luis Bardales Siguas ................... consulta 12
• Renzo Cavani ............................... consultas 04, 05, 07, 08, 09, 11,
16, 17, 32, 34, 35, 37, 38, 39,
41, 42, 43 y 44
• Rocío Llanos Navarro .................. consultas 02, 14, 21 y 33
• Jessica López Román................... consulta 18
• Enrique Moncada Alcántara ........ consulta 40
• Oreste Roca Mendoza .................. consulta 36
• Howell Sevilla Agurto ................. consultas 01, 06 y 15
• Dante Torres Altez ....................... consultas 19, 20, 22, 23, 24, 25,
26, 27, 28, 29, 30 y 31
• Sheila Vilela Chinchay ................ consulta 03
CASUÍSTICA / DISPOSICIONES GENERALES
2. Requisitos de la medida cautelar

DISPOSICIONES GENERALES
La consulta nos permite pronunciar-
nos acerca de la distinción entre pre-
Los presupuestos para la supuestos para la concesión de la
concesión de la medida cau-
01 telar ¿deben concurrir copula- medida cautelar así como para su eje-
tivamente? cución, cuestión que es aceptada por
la mejor doctrina y por la jurispruden-
Consulta: cia, aunque con algunos desacuerdos a
nivel de los Juzgados de Paz Letrado.
¿Es posible afirmar que al verifi-
car la inexistencia de verosimilitud Las medidas cautelares forman
del derecho se rechace la solici- parte integrante del derecho a la tu-
tud cautelar sin analizar los demás tela jurisdiccional efectiva, y hasta
presupuestos para su concesión podemos afirmar que es una de sus
como lo han considerado algunas manifestaciones, por lo cual para su
resoluciones judiciales? expedición el juzgador se encuen-
tra ante dos momentos, el primero
para realizar el juicio de proceden-
1. Introducción cia de la medida cautelar (aquí, nos
Debemos recordar que la tutela cau- encontramos ante los presupues-
telar forma parte de la tutela jurisdic- tos para su concesión), y un segun-
cional efectiva, la cual es la base, es el do que es la ejecución de la medida
principio rector, es un poder-deber del cautelar y para su procedencia debe
Estado a través del cual este garanti- evaluarse la caución ofrecida por el
za que todo aquel que vea vulnerado solicitante.
su derecho pueda acudir ante el órga- 3. Requisitos para la concesión de
no Jurisdiccional para que tal órgano la medida cautelar
haga respetar dicho derecho. Dicho • La verosimilitud del derecho.-
principio se encuentra normado en el No implica que el juzgador tenga
artículo 139 inciso 3 de nuestra Cons- certeza de que la pretensión so-
titución Política, siendo esto así, es un licitada en el principal va a ser
principio constitucional, protegido y fundada, ello importaría un pre-
amparado por nuestra Carta Magna, juzgamiento, ergo, las medidas
de allí parte que sea un principio rec- cautelares nunca importan un pre-
tor y al tener jerarquía constitucional juzgamiento del juez. En ese sen-
esté por encima de otros principios tido, la verosimilitud implica una
también importantes. posibilidad o probabilidad de que
La finalidad de la tutela cautelar es ga- al terminar el proceso principal, se
rantizar la “eficacia” de la sentencia expedirá una sentencia favorable a
que ha de expedirse en el proceso prin- quien solicita la medida cautelar.
cipal, es decir, que dicha sentencia sea • El peligro en la demora.- Este pre-
eficaz (despliegue todos sus efectos, supuesto consiste en la amenaza
incluida su ejecución de ser el caso). de que el proceso se torne ineficaz
203
durante el tiempo transcurrido desde medida que haya sido ejecutada in-
el inicio de la relación procesal debidamente (indebidamente por-
hasta el pronunciamiento de la sen- que en el proceso principal se llega
tencia definitiva, por ello, también a desestimar en definitiva la pre-
se dice que este presupuesto es el in- tensión principal), y que le cause
terés para solicitar la tutela cautelar. un perjuicio, sirva para resarcir el
daño causado.
• La adecuación o razonabilidad.-
Implica que la medida cautelar a 5. Análisis del caso
concederse tenga íntima relación
con la pretensión principal, es Una Sala Superior de Lima señaló lo
decir, la medida cautelar busca siguiente: “[N]o se acredita ni genera
garantizar la eficacia de la futura la convicción necesaria respecto a que
sentencia, pero no trastocando el se haya cumplido de manera suficien-
sentido de su concesión. En ese te con el requisito de verosimilitud del
sentido, el juez debe evaluar si la Derecho respecto a la probabilidad de
medida cautelar solicitada por el existencia del Derecho (…) por tanto,
demandante tiene relación con la al no concurrir el requisito de vero-
de su pretensión principal, y en similitud no es necesario analizar ni
caso aprecie que la solicitud cau- pronunciarse en torno al peligro de la
telar no la guarde, el juez de ofi- demora de la solicitud planteada”.
cio puede adecuarla y conceder Es abundante la jurisprudencia en el
una medida cautelar distinta a la sentido de que afirma tajantemente
solicitada, pero que guarde rela- que los requisitos para la concesión de
ción con la pretensión principal. la medida cautelar deben concurrir co-
La adecuación de la medida caute- pulativamente, esto es, la verosimili-
lar importa que sean congruentes tud del derecho y el peligro en la de-
y proporcionales con la pretensión mora, dado que el presupuesto de la
del principal. adecuación, puede ser alterado por el
juez.
En ese sentido, la congruencia im-
plica una correlación lógica entre En este orden de ideas, los magistra-
el pedido y la tutela cautelar; mien- dos al constatar que no se aprecia en
tras la proporcionalidad implica la solicitud cautelar el presupuesto de
una calificación cuantitativa con la verosimilitud del derecho, rechazan
relación a la medida otorgada y el la medida solicitada sin siquiera pro-
objeto de tutela. nunciarse por el peligro en la demora,
lo cual a nuestro entender es errado.
4. Requisitos para la ejecución de
En efecto, como hemos señalado lí-
la medida cautelar
neas atrás, el peligro en la demora es
• La caución.- Es la garantía a favor el interés que tienen los litigantes para
del ejecutado con la medida caute- solicitar una medida cautelar, por lo
lar, para que en caso de que dicha tanto este presupuesto es el más que
204
intensidad tiene al momento de la eva- Conclusiones

luación de la procedencia de una me- Existen dos momentos en la evalua-
dida cautelar, quedando el presupues- ción de una solicitud cautelar, el pri-
to de la verosimilitud del derecho en mero donde se evalúa su procedibili-
segundo plano. Si el peligro en la de- dad, y el segundo en el cual se evalúa
mora tiende a verificar que la demora la ejecución de la medida cautelar ya
del proceso no haga inútil la sentencia concedida.
a expedirse en el principal, este requi-
sito es el quid de toda medida caute- El juez debe evaluar caso por caso si
lar, es un elemento objetivo, máxime deben concurrir copulativamente la
si la verosimilitud del derecho es una verosimilitud del derecho y el peligro
simple probabilidad de que el soli- en la demora, o si por el contrario solo
citante pueda tener la razón o no, lo concurriendo el presupuesto del pe-
cual será dilucidado posteriormente en ligro en la demora es suficiente para
el principal. conceder una medida cautelar.
En la mayoría de los casos existe el
peligro en la demora salvo que la
pretensión principal ya se encuentre Sobre la verosimilitud del de-
garantizada, tal como sucede en los recho invocado durante la
procesos de ejecución de garantía 02 tramitación de una medida
donde lo que se pretende es el pago cautelar.
de una suma de dinero que ya se en-
cuentra garantizada por una garan- Consulta:
tía extrajudicial (hipotecaria o mo-
biliaria), siendo así, el juez debería Carlos solicita una medida cautelar
analizar caso por caso si con solo para asegurar la decisión final en
concurrir el peligro en la demora es el interior de un proceso judicial en
suficiente para conceder una medida el que es demandante. Carlos tiene
cautelar, y ello porque el peligro en una interrogante. Si todavía el juez
la demora es el principal presupues- no ha emitido una sentencia sobre
to para la concesión de una medida el fondo, ¿cómo podría pronunciar-
cautelar, dado que con este presu- se sobre la verosimilitud del dere-
puesto se protege la pretensión que cho invocado?
se discute en el principal, de lo con-
trario el proceso devendría en inútil. 1. Introducción
A mayor abundamiento, al ser la ve- La consulta planteada nos permi-
rosimilitud del derecho un mero jui- te iniciar el análisis de los presupues-
cio de probabilidad no puede ser óbice tos para la concesión de una medida
para la admisión de una medida caute- cautelar. Dado que conforme a nues-
lar, ya que en el proceso principal se tro ordenamiento procesal la medi-
dilucidará finalmente si la pretensión da cautelar se concede inaudita altera
que se discute debe ser estimada o no. parte, reservándose el contradictorio
205
para el momento posterior a la notifi- relación con los intereses en juego; así
cación con la concesión de la medida dejará de ser funcional la medida que
cautelar, al iniciar un proceso cautelar grave innecesariamente la situación
el juez deberá declarar la fundabili- del afectado o, por el contrario, a la
dad de la medida cautelar y conceder- inversa, que no cubra adecuadamente
la o denegarla con prescindencia de la los alcances de la sentencia a dictarse.
parte contraria, basándose únicamente El concepto de proporcionalidad com-
en el cumplimiento de determinados prende el de funcionalidad, es decir, el
presupuestos: i) La verosimilitud del de utilidad y practicidad de lo pedido
derecho; ii) el peligro en la demora; y, en relación con las miras buscadas. Se
iii) La razonabilidad. Veamos. trata de un presupuesto no solamente
de obtención sino también de mante-
2. La razonabilidad como presu- nimiento de la cautelar que debe per-
puesto para la concesión de una durar para evitar que pueda decaer”(1).
medida cautelar
En la Exposición de Motivos del ar-
Con este requisito, el legislador pre- tículo 611 del Código Procesal Civil,
tende evitar que los litigantes reali- la norma señala que la exigencia de la
cen un ejercicio abusivo de su derecho razonabilidad de la medida determina
de acción o petición (tutela jurisdic- que sea necesaria la adecuación real
cional efectiva), por lo cual se exige entre el pedido cautelar y la preten-
que la solicitud de embargo sea razo- sión procesal garantizada con dicho
nable, esto es que exista una adecua- pedido precisamente con base en la
ción real entre el pedido de embargo instrumentalidad de la medida caute-
y la pretensión procesal garantizada lar. Sobre este respecto, Monroy Pala-
con dicho pedido, es decir, en buena cios señala que la correlación no solo
cuenta una idónea relación entre fines debe apreciarse en la congruencia que
(tutelar el derecho reconocido por la debe existir entre el específico pedido
sentencia) y medios a emplear (me- cautelar y el objeto de la cautela sino
dida de embargo). Dicho requisito a que también en el principio de la mí-
nivel doctrinal y en sede constitucio- nima injerencia, que se determina en
nal ha sido identificado con el princi- la necesidad que ante la posibilidad
pio de proporcionalidad, lo cual de- de trabar diversas medidas cautelares
termina que la medida adoptada sea la para tutelar una misma situación ju-
que mejor tutele el derecho reconoci- rídica, el órgano jurisdiccional debe
do y el que afecte en la menor medida elegir la menos gravosa(2).
la esfera jurídica del acreedor.
Así también, Ariano Deho afirma que
Al respecto, en la doctrina argenti- los límites que se derivan de la ade-
na se ha precisado lo siguiente: “La cuación al juez son: (i) no deberá emi-
proporcionalidad se mide también en tir una medida cautelar en donde el
(1) RIVAS, Adolfo. Medidas cautelares. Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 53.
(2) MONROY PALACIOS, Juan. Temas actuales en torno a la tutela cautelar. p. 266.
206
sujeto activo de la misma obtenga más Esta inefectividad puede derivarse de

de aquello que le será reconocido en la concurrencia de dos tipos de ries-
sede tutela de fondo, en donde el dere- gos: i) el retraso, y ii) el daño que se
cho alcanza su plena y definitiva reali- pueda producir por la demora. Estos
zación; (ii) deberá evitar disponer me- riesgos pueden traducirse, a su vez,
didas cautelares con un contenido y en los siguientes peligros: (a) la insol-
efectos objetivamente irreversibles o vencia del demandado como supuesto
que sean de difícil reversión; (iii) de- que afecta la efectividad de la senten-
berá tener en cuenta los intereses del cia en sentido genérico; (b) la desapa-
sujeto pasivo evitando que la medi- rición de un bien cuando este se debe
da le produzca efectos efectivamente entregar, lo que afecta la sentencia
dañosos(3). en un supuesto de ejecución espe-
cífica, (c) amenaza de la efectividad
En este sentido, al momento de con- de la ejecución por no haber adopta-
ceder la medida cautelar el juzgador do las medidas cautelares correspon-
debe además asegurar que la medida dientes, y (d) el riesgo de que pierdan
sea proporcional con lo que se desea utilidad práctica los efectos no ejecu-
asegurar, para lo cual deberá reali- tivos de la sentencia –sentencias de-
zar un ejercicio de ponderación entre clarativas o constitutivas– como en
la medida cautelar solicitada y el ob- el caso de declaración de derecho de
jeto de su aseguramiento a fin de que propiedad de un bien y el demandado
la medida solicitada asegure de la lo enajenó durante el proceso(5).
mejor manera la pretensión principal
del proceso tanto en el tipo de medida Así por ejemplo, para el jurista perua-
como en su quántum(4). no Monroy Gálvez este requisito de la
tutela cautelar “está referido a la ame-
3. El peligro en la demora o periculum naza de que el proceso se torne inefi-
in mora como presupuesto para la caz durante el tiempo transcurrido
concesión de una medida cautelar desde el inicio de la relación procesal
Por este requisito se entiende la ne- hasta el pronunciamiento de la sen-
cesidad de conjugar los riesgos que tencia definitiva. Su existencia no está
amenazan la duración del proceso sustentada necesariamente en la posi-
principal, de modo que exista un pe- bilidad de que los actos maliciosos del
ligro de inejecución o de inefectividad demandado impidan el cumplimien-
de la sentencia estimatoria. to de lo pretendido por el demandante,
(3) ARIANO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 693.
(4) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Apuntes sobre medidas cautelares”. En: Justicia y De-
recho, p. 7.
(5) HURTADO REYES, Martín. Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Palestra Editores, Lima, 2006,
pp. 252-253.
207
sino también en que el solo transcurso teniendo en consideración los poderes

del tiempo constituye, de por sí, un es- que la parte puede ejercitar legítima-
tado de amenaza que merece una tute- mente para evitar el perjuicio, y que
la especial”(6). no son de orden procesal, sino más
bien de orden material(7).
Asimismo, el precitado jurista con-
sidera que el peligro de un perjuicio 4. La verosimilitud del derecho in-
irreparable por la demora constituye vocado o fumus boni iuris como
el presupuesto más importante del presupuesto de la concesión de
pedido cautelar, esta postura es com- una medida cautelar
partida por muchos juristas tales como
el maestro Piero Calamandrei cuan- A diferencia de la certeza que se ob-
do se refiere a que constituye la base tiene en la decisión que pone fin a la
de las medidas cautelares el peligro controversia, en materia cautelar solo
del ulterior daño que se podría derivar se reclama la presencia de aparien-
por lo tanto el transcurso del tiempo cia en la pretensión invocada. Sobre
puede incidir en manera negativa con el particular, Calamandrei señala que
la efectividad del cumplimiento de la “declarar la certeza de la existencia
sentencia emitida. del derecho es función de la providen-
cia principal; en sede cautelar basta
Para su configuración legal dos son que la existencia del derecho aparez-
los sistemas que pueden acogerse: ca verosímil, o sea, para decirlo con
in abstracto, o bien mediante la de- mayor claridad, basta que, según un
terminación in concreto de los ries- cálculo de probabilidades, se pueda
gos que, en cada una de las medidas prever que la providencia principal
cautelares, se pretenden conjurar. No- declarará el derecho en sentido fa-
sotros consideramos que el peligro en vorable a aquel que solicita la medi-
la demora pasa, –en ello coincidimos da cautelar”(8). De lo anterior, se des-
con Priori–, en que la determinación prende que “lo verosímil ha de ser el
de si existe o no peligro en la demo- derecho, que el invocado por quien
ra no puede pasar por una evaluación pide la medida, aparezca a la luz de
genérica abstracta, sino por un juicio la razón como posiblemente cierto,
realizado a partir del caso concreto, es es decir, conllevando por su contun-
decir, atendiendo a las especiales cir- dencia, la virtud de ser reconocido por
cunstancias que rodean a la situación un juicio de certeza si se confirman
que es sometida al proceso y, además, durante el pleito los elementos que
(6) MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima,
2002.
(7) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. ARA
Editores, Lima, 2006, p. 38.
(8) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. El Foro, Buenos
Aires, 1996, p. 77.
208
se observan al tiempo de formular el garantizar– tiene una posibilidad razo-

juicio de verosimilitud”(9). nable de ser declarada fundada al pro-
nunciarse la sentencia. Por tratarse de
En esta sede, surge como interrogante un mecanismo solicitado durante el
el grado de certeza que el solicitante transcurso del proceso resulta huma-
debe demostrar a fin de que se le con- namente imposible que el juez pueda
ceda la medida cautelar. En este sen- tener certeza de que la medida solici-
tido, con fecha 20 de febrero de 1995 tada garantizará el futuro derecho a
de la Cuarta Sala Civil de la Corte Su- ser considerado por la sentencia”(10).
perior de Lima, en el Exp. 230–95, es- Por lo anterior, la verosimilitud no
tableció contradictoriamente que para pretende ser un juicio emitido al azar
la concesión de una medida cautelar por el Juez en base a intuiciones per-
el Juzgador “no necesita de ‘acredit- sonales, sino que importa un razo-
ación meridiana’, sino que solo requi- namiento lógico deductivo, un jui-
ere que de lo que se exponga y de la cio mental que, “sin llegar a basarse
prueba en que se sustente pueda infer- en la certeza, es pasible de ser corro-
ir la ‘verosimilitud’ del derecho invo- borado con los medios de prueba que
cado y la necesidad de la decisión pre- se haya ofrecido en el pedido caute-
ventiva”; es decir, que mientras que lar”(11). En efecto, el derecho será ve-
por un lado señala que no el juez no rosímil si es probable que exista, “y
debe efectuar una acreditación meridi- lo probable es lo que se puede de-
ana, por otro lado, concluye su razon- mostrar mediante la comprobación
amiento expresando que para la con- de los hechos”(12), por lo que la ve-
cesión de la medida cautelar el juez rosimilitud del derecho se deriva de
apreciará las pruebas y lo expresado las pruebas aportadas buscando la
en la medida cautelar. posibilidad de que el derecho recla-
mado exista, “y no como una incon-
Sobre el contenido de la “verosimi- trastable realidad, que solo se logra-
litud” de la medida cautelar Mon- rá establecerse al concluir el proceso
roy Palacios refiere que “el so- respectivo(13).
licitante de la medida cautelar
deberá demostrar al juez que la pre- En efecto, coincidimos con los demás
tensión principal –que se intenta autores, y con María Ángeles Jové(14)
(9) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el Proceso Civil Peruano. Universidad Antenor Orrego, Rho-
das, Lima, 2000, p. 40.
(10) MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. cit., p. 170.
(11) PRIORI POSADA, Giovanni F. La Tutela Cautelar. Su configuración como derecho fundamental.
Ob. cit., p. 74.
(12) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el Proceso Civil Peruano. Ob. cit., p.40.
(13) Exp. N° 4199-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. En: LEDESMA NARVÁEZ, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 546-547.
(14) JOVÉ, María Ángeles. Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil. J.M. Bosch Editor S.A.,
Barcelona, 1995.
209
quien considera que “se adopta un cri- invocado importa un análisis del juez
terio intermedio como el más acorde de las pruebas aportadas al proceso de
con el propio concepto y finalidad de tal manera que, con base en un pre-
las medidas cautelares”; criterio inter- juzgamiento, concluya que el derecho
medio que Carreras (citado por María alegado por el demandante es posi-
Ángeles Jové) precisó del modo más ble y puede ser amparado por el or-
didáctico diciendo que “para la adop- denamiento jurídico, sin arribar a un
ción de medidas cautelares (...) no grado de certeza total sobre el dere-
basta la mera posibilidad del derecho, cho invocado, toda vez que esta si-
sino que se requiere algo más que esta tuación únicamente se presentará
posibilidad y algo menos que la certe- con la emisión de la sentencia.
za”. Por lo indicado, la vía intermedia
de la apariencia del derecho se pre-
senta como una justa solución entre la
mera afirmación y la plena certeza. El poder discrecional del ór-
gano jurisdiccional para mo-
En jurisprudencia nacional, el razona- 03 dificar, graduar o cambiar la
miento antes descrito ha sido reconoci- contracautela.
do en la Resolución contenida en el Exp.
N° 26504-1999 en el que se detalla que Consulta:
“la verosimilitud del derecho invocado Si en un proceso de obligación de
en una solicitud cautelar no implica pro- dar suma de dinero se solicita tute-
banza del mismo, sino la apariencia del la cautelar a través de la retención
derecho reclamado. No se requiere que de una suma de dinero y se ofrece
esté probado fehacientemente, ya que caución juratoria, ¿cuáles serían
este aspecto es materia a dilucidarse en los criterios para que el juez modi-
la demanda principal”(15). fique la naturaleza personal de la
contracautela y la sustituya por el
Conclusiones depósito de una determinada suma
Para la concesión de una medida cau- de dinero?
telar, nuestro Código Procesal Civil
ha establecido tres (3) presupuestos: 1. Introducción
i) Verosimilitud del Derecho invocado
o fumus boni iuris; ii) El peligro en la La tutela jurisdiccional es el poder-
demora o periculum in mora; y, iii) La deber de administrar justicia, activi-
razonabilidad de la medida cautelar. dad que ha de ser realizada oportuna
y adecuadamente a fin de que el pro-
El grado de certeza al que debe arribar ceso pueda cumplir con su doble fina-
el juez para que se cumpla el presu- lidad, esto es, la solución del conflic-
puesto de la verosimilitud del derecho to de intereses o eliminación de una
(15) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Jurisprudencia Actual. Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 545-546.
210
incertidumbre jurídica y lograr la paz dirigidos a frustrar la ejecución de

social en justicia. lo resuelto por el juez en sentencia.
No obstante, esto no quiere decir
Esta necesidad de obtener una justi- que se haya eliminado toda posibili-
cia oportuna y adecuada nos lleva al dad de defensa frente a la ejecución
plano de la efectividad de la presta- de una medida cautelar. En primer
ción de dicha tutela y a la referencia a lugar, ejecutada la medida se abrirá
uno de los mecanismos de su asegura- la discusión sobre su validez y, en
ción: Las medidas cautelares. segundo lugar, el legislador ha im-
“Las medidas cautelares tienen un puesto como requisito de admisibi-
rol importante en la eficacia del pro- lidad(17) de las medidas cautelares la
ceso y la realización del derecho ma- prestación de una caución que ase-
terial, más aún teniendo en cuen- gure a la otra parte el resarcimiento
ta que el paso del tiempo dentro del de los eventuales daños que ocasio-
proceso puede distorsionar el obje- ne la medida indebidamente peticio-
to del mismo, lo cual finalmente vul- nada. Como señala Anibal Quiroga,
nera el derecho a la tutela jurisdiccio- el fundamento de la contracaute-
nal efectiva de la persona que requiere la, es precisamente contrarrestar la
de la actividad jurisdiccional con la falta de contradicción inicial, que
finalidad de que su derecho no sea garantiza en general el proceso
vulnerado”(16). cautelar(18).
2. La contracautela
En este proceso cautelar existe una re-
lativización del contradictorio por su Entendida así la contracautela, es po-
objeto y finalidad, la medida se con- sible afirmar que constituye la regula-
cede sin necesidad de escuchar a la ción de la responsabilidad por daños
otra parte (inaudita altera pars), pos- que pueda generar la ejecución de una
tergándose el contradictorio para una medida. Para Monroy Palacios la cau-
etapa posterior. ción obedece a una potestad del órga-
no jurisdiccional que deberá ser uti-
La restricción del principio procesal lizada cuando los resultados de la
de contradicción se justifica tanto interpretación judicial respecto al caso
en la urgencia de lo solicitado por el concreto así lo determine. Conclu-
demandante como en la prevención yendo, en ese sentido, que habrá
de posibles actos del demandado casos en los que no sea necesaria
(16) QUIROGA LEÓN, Aníbal. “La actualidad del proceso cautelar y su modificación en el Código Pro-
cesal Civil”. En: Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia. Caballero Bustamante S.A.C.
2011, p. 197.
(17) “Si de lo que se trata es de asegurar el eventual pago de una indemnización derivado de la indebida
ejecución, un juicio sobre la caución es absolutamente ajeno a la determinación de la procedencia o no
de una medida cautelar, siendo más bien pertinente al momento de ejecutar lo concedido”. Ver PRIORI
POSADA, Giovanni. La Tutela Cautelar: Su configuración como derecho fundamental. Ob. cit., p. 95.
(18) QUIROGA LEÓN, Aníbal. Ob. cit., p. 227.
211
la petición de una caución, otros dos cuestiones generales como cri-

donde se requiera únicamente una terios de análisis para que el órgano
promesa de cubrir los posibles per- jurisdiccional modifique la contra-
juicios o una caución pecuniaria- cautela ofrecida: La forma de eje-
mente adecuada cuando el riesgo cución de cada medida específica
en la concesión de la medida sea y la exigencia de verosimilitud del
manifiesto (19). derecho.
Tarea difícil es la de señalar en qué Las medidas cautelares se ejecutan de
supuestos concretos es necesario o modo distinto atendiendo a su naturale-
no el ofrecimiento de la contracau- za y al tipo de bien que se ve afectado.
tela. Sin embargo, podemos plantear Así tenemos:
Medida cautelar Ejecución

Secuestro judicial y el conservativo. Desposesión y entrega a un custodio.
Embargo en forma de depósito. No habrá desposesión salvo que el
obligado no acepte ser constituido en
depositario.
Embargo de inmueble no inscrito. Es depositario al propio obligado
quien deberá conservar la posesión
inmediata.
Secuestro de títulos-valores o docu- Con desposesión y entrega al custo-
mentos de crédito. dio haciéndose la anotación respecti-
va en el documento.
Embargo de bienes registrados. Se inscribe el monto de la afectación.
Embargo de derechos de crédito u otros Retención del pago a la orden del
bienes en posesión de terceros cuyo ti- Juzgado depositando el dinero en el
tular es el afectado con el embargo. Banco de la Nación.
Embargo de ingresos de una empre- Un interventor o recaudador, según el
sa, persona natural o jurídica. caso, recabará los ingresos.
Embargo de intervención en informa- El interventor informador, verificará
ción. la situación económica del negocio
afectado.
Embargo sobre bienes fructíferos. Se administran y recaudan los frutos
que produzcan.
(19) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Ob. cit.,
p. 205.
212
Medida cautelar Ejecución

Anotación de la demanda. Inscripción en Registro.
Medida temporal sobre el fondo. Ejecución anticipada de lo que el
juez va a decidir en la sentencia, sea
en su integridad o solo en aspectos
sustanciales de esta.
Medida innovativa. Reponer un estado de hecho o de de-
recho cuya alteración vaya a ser o es
el sustento de la demanda.
Medida de no innovar. Conservar la situación de hecho o de
derecho presentada al momento de la
admisión de la demanda, en relación
a personas y bienes comprendidos en
el proceso.
El tipo de ejecución en los supuestos el resultado de una ponderación entre

de embargo ya sea de inmueble ins- los daños que ella origina y los bene-
crito o no inscrito; exige una reflexión ficios que con ella se desea obtener(20).
sobre la necesidad de ofrecer contra-
cautela o en todo caso, pensar en si De este modo, si un embargo en
bastará con una caución juratoria o se forma de inscripción se ejecuta a tra-
precisará de una contracautela de na- vés de la inscripción en el Registro y
turaleza real. además no impide la disponibilidad
del inmueble, bastará con una prome-
3. Evaluación del monto de la sa de reparación por el daño que gene-
contracautela re la indebida ejecución de la medida.
La contracutela constituye un límite al Si nos encontramos frente al supues-
derecho a la tutela cautelar y su finali- to del embargo de inmueble no ins-
dad es legítima en tanto busca salva- crito, aun cuando existe la obligación
guardar el derecho del sujeto demande mantener la posesión inmediata del
dado que de modo involuntario se ha inmueble (porque no existe otra forma
visto inmerso en un proceso judicial. de garantizar la permanencia del bien
No obstante, debemos tener presente en la esfera de propiedad del deman-
que toda limitación a un derecho ade- dado), tampoco requeriría de una con-
más de legítima, debe ser adecuada, tracautela de naturaleza real. La con-
idónea, necesaria y además ha de ser cesión de la medida no representa
213
ningún riesgo, lo que incluso podría que se plantea tal exigencia, como es
llevarnos al extremo de afirmar que la de esperarse, no contiene los argu-
exigencia de cualquier tipo de contra- mentos de la modificación. Para deter-
cautela en este tipo de medidas sería minar la idoneidad y necesidad de esta
innecesaria. variación debió analizarse el tipo de
ejecución de que se trata y el grado de
En lo que a la verosimilitud del dere- certeza del derecho material reclama-
cho respecta, debemos señalar que si do por el demandante.
la reparación del daño está referida al
resarcimiento por la indebida ejecu- El límite del derecho a la tutela caute-
ción de la medida –en tanto al sujeto lar ha sido establecido legislativamen-
no le asistía el derecho material pre- te pero ha quedado en manos del juez
tendido– bastará para acceder a la rela determinación de idoneidad, necesi-
paración la verificación del supuesto dad y adecuación de la contracautela
de hecho contemplado en el artículo en cada caso concreto. Esta labor debe
621 del Código Procesal Civil. realizarla atendiendo no solo a los cri-
terios generales que aquí menciona-
Siendo esto así, consideremos que si mos sino además atendiendo a las par-
bien la verosimilitud del derecho es la ticularidades de cada caso concreto,
exigencia mínima, de las solicitudes de modo tal que la concesión de una
cautelares presentadas ante el órgano contracautela no se convierta en un lí-
jurisdiccional algunas cumplirán con mite irracional y vulneratorio de la tu-
el mínimo de exigencia y otras supe- tela cautelar y por ende del derecho a
rarán la valla de la verosimilitud acer- la tutela jurisdiccional efectiva.
cándose a la certeza del derecho. En
estos supuestos el juez podría decretar
la concesión de la medida sin exigir la
Luego de emitida la senten-
contracautela o en todo caso aceptar cia, el juez no debe analizar
la caución juratoria ofrecida por las 04 la probabilidad del derecho
partes. para conceder tutela cautelar.
Si en el proceso el derecho material
reclamado es el pago de una suma de Consulta:
dinero (US$. 50 000.00) y planteada En el marco de un proceso de rei-
una medida cautelar de retención se vindicación, Arnaldo Mansilla nos
ofrece como contracautela caución ju- comenta que inmediatamente des-
ratoria por la suma de US$. 3 000.00 pués de que fue notificado con la
dólares americanos. ¿El juez podría sentencia de primer grado que le
variar la naturaleza de la contracaute- fue favorable, pidió al juez que
la y solicitar el depósito de una suma los frutos provenientes del bien li-
mayor (US$. 15 000.00) exigiendo el tigioso queden bajo la custodia de
depósito judicial o la emisión de un un tercero. Arnaldo demostró la
cheque de gerencia? No es este un existencia del peligro en la demo-
caso hipotético y la resolución en la ra y justificó la razonabilidad de la
214
medida, pero no argumentó nada realizarse, como sería el caso del in-
sobre la apariencia del derecho. Sin terdicto, donde apenas se puede dis-
embargo, para su sorpresa, el juez cutir la posesión y no, por ejemplo, la
rechazó su medida cautelar indi- propiedad.
cando que debía demostrar la pro-
babilidad de su derecho, tal como 2. Tutela cautelar, peligro en la
ordena el CPC. ¿Es correcta la de- demora y “caso especial de
cisión del juez? procedencia”
Según nuestra legislación, para la con-
1. Cognición plena, sumaria, com- cesión de tutela cautelar es necesario
pleta y parcial que el peticionante demuestre la pro-
babilidad del derecho, el peligro en la
Es necesario tener claro las diferen-
demora y la razonabilidad de la me-
cias entre cognición vertical y horizon-
dida (art. 611 del CPC). Así, se trata
tal. La cognición vertical se refiere a la
de una tutela de seguridad provenien-
profundidad del conocimiento del juez
te de un juicio de probabilidad del de-
sobre un asunto, mientras que la cogni-
recho cautelado, adoptada para evi-
ción horizontal se refiere a la amplitud
tar perjudicar su futura realización si
o extensión sobre determinadas cues-
este fuera reconocido. Si la tutela de
tiones. La cognición vertical puede ser
seguridad es pedida antes de la emi-
completa o sumaria; la cognición hori-
sión de la sentencia de primer grado,
zontal, plena o parcial.
el juez necesariamente deberá analizar
La cognición vertical está asociada a la probabilidad del derecho (como se
un juicio sobre la verdad, el cual, a su ha visto, mediante un juicio de cogni-
vez, se vincula con la probabilidad de ción sumaria). No obstante, el haber-
las alegaciones fáctico-jurídicas: de se dado la sentencia implica que ya
ahí que cuando se habla de cognición se dio un juicio de certeza, con cog-
sumaria se está refiriendo a un jui- nición plena y completa, aunque –es
cio de probabilidad: i) porque el juez cierto– no definitiva. Después de la
no realiza un examen profundo de las sentencia no cabe más ningún tipo de
alegaciones y los medios de prueba o juicio de probabilidad sobre el dere-
ii) porque emite un juicio sin tomar en cho ya reconocido.
consideración la opinión de la contra-
parte. El caso típico de cognición su- El artículo 615 dice algo obvio: que
maria sería precisamente la tutela de a pesar de la existencia de un jui-
seguridad tomada a partir de un cono- cio de cognición plena y comple-
cimiento sobre la base de probabilida- ta no definitiva es viable la tutela
des respecto del derecho cautelado. cautelar. ¿Y por qué es obvio? Pre-
cisamente porque el proceso aún no
Por su parte, un caso de cognición ha terminado y si el derecho no ha
parcial (perteneciente a la cognición sido realizado provisoriamente me-
horizontal) sería un proceso en donde diante el otorgamiento de tutela sa-
se limiten las pretensiones que pueden tisfactiva anticipada, entonces es
215
perfectamente posible concederle parte de los sujetos del proceso y es-

seguridad para su futura realización. tudiando con la profundidad debida
las pruebas que obran en los autos.
Pero no solo ello: el legislador tam- Se trata de un diferente grado cuali-
bién se equivoca e incita a la con- tativo de verdad: mientras que la pro-
fusión cuando colocó como sumilla babilidad es un grado menor, la certe-
“caso especial de procedencia”. En za refleja un grado mucho mayor de la
realidad no hay nada “especial”, sino verdad que debe buscarse en el proce-
que el juez, tras un juicio de cogni- so. Eso es lo que justifica plenamen-
ción plena y completa (certeza), para te que un pronunciamiento con cog-
conceder la tutela cautelar ya no debe nición plena y completa sustituya un
analizar la probabilidad del derecho pronunciamiento con cognición suma-
sino apenas el peligro en la demo- ria adoptado provisoriamente (exacta-
ra (así como la razonabilidad, siem- mente en eso reside la idea de provi-
pre de acuerdo con lo dispuesto por el soriedad de la que habla Calamandrei
CPC). Ni el demandante tiene que de- y que es con la trabaja actualmente la
mostrar la probabilidad de su derecho doctrina).
ni el juez debe exigirlo, como sucedió
en el caso material de consulta. Es que Finalmente, es necesario decir que
no tiene ningún sentido que el juez estamos convencidos de que las
realice un juicio de probabilidad sobre sentencias de primer grado deben
un derecho sobre el cual ya recayó la ser ejecutables inmediatamente por
cognición plena y completa. El hecho regla general. Se trata de una im-
de que el artículo 610, inciso 1, CPC, periosa necesidad para buscar la
exija que el juez aprecie la verosimili- efectividad del proceso. Partien-
tud (rectius: probabilidad) del derecho do de esa perspectiva, la posibili-
no está pensado, evidentemente, para dad de pedir tutela cautelar después
aquellas situaciones donde no existe de emitida una sentencia favorable
más probabilidad, sino certeza, aun- se vería considerablemente merma-
que –insistimos– aún no definitiva. da, aunque ello no implica que sea
Resultaría un grave equívoco pensar inútil. Será útil en la medida que el
que, por no ser una decisión definiti- derecho no sea realizado y precise
va, la cognición plasmada en la sen- de una seguridad que permita una
tencia de primer grado aún es pasible futura satisfacción.
de ser modificada y, por lo tanto, ello
Conclusión
no haría cierto el derecho reconoci-
do, sino tan solo probable, tal como Por lo dicho, es posible decir que la
estaba antes. Y se trata de un grave decisión del juez en el caso analizado
equívoco porque hay una diferen- es equivocada: simplemente debió li-
cia sustancial entre adoptar una de- mitarse a analizar el peligro en la de-
cisión sin oír a la otra parte o anali- mora y la razonabilidad, teniendo en
zando superficialmente los medios de cuenta que ya había emitido un juicio
prueba, y adoptar una decisión con de certeza reconociendo el derecho
pleno ejercicio del contradictorio por alegado.
216
A pesar de existir sentencia el momento que el juez verifica la

estimatoria, el juez puede probabilidad del derecho, el peligro en
05 conceder tutela cautelar con- la demora y, según nuestra normativa,
dicionando su eficacia al ofre- la razonabilidad de la medida, los cua-
cimiento de una caución. les son suficientes para la concesión
de la tutela cautelar. Estos últimos
Consulta: son, por lo tanto, requisitos de otorga-
miento de la medida cautelar.
La empresa de Demetrio Álvarez
fue favorecida por la sentencia de A partir de un esclarecedor trabajo de
primer grado y pidió un secues- Juan José Monroy Palacios(22), se dejó
tro conservativo contra las maqui- muy claro que la caución es un ele-
narias de la empresa a la que de- mento de análisis posterior en la cog-
mandó sin ofrecer ningún tipo de nición judicial empleada para decidir
caución, teniendo en cuenta lo dis- sobre el mérito de la medida caute-
puesto en el artículo 615 del CPC. lar. Así, el juez solo tiene que anali-
Días más tarde es notificado con zar los tres requisitos antes referidos
una resolución en donde el juez para conceder la medida o rechazar-
concedió la tutela cautelar pedi- la (es decir, aunque infelizmente en la
da pero condicionó su eficacia al práctica no ocurra, declararla funda-
ofrecimiento de una caución dine- da o infundada). Luego de ello, si su
raria hasta por US$ 50 mil. Deme- razonamiento le llevase a decidir que
trio nos consulta si esa decisión es la medida es fundada, “cabe realizar
correcta. un análisis aproximativo sobre cuá-
les serán los perjuicios que puede pro-
ducir una medida cautelar y, en con-
1. Requisitos de otorgamiento y re- secuencia, cuál será la magnitud de
quisitos de ejecución de la tula caución a ser dispuesta para ase-
tela cautelar. La función de la gurar a la parte que soportará la me-
caución(21). dida, la posibilidad de que opere el
En el marco de la tutela cautelar, la resarcimiento en caso, a futuro, se ve-
caución es una garantía a favor de rifique que la medida cautelar ha de-
quien soportará los efectos de la me- venido en innecesaria”(23). Este análi-
dida por los daños que eventualmen- sis aproximativo, como bien dice Juan
te esta le ocasionaría, y es un requisi- José Monroy más adelante, consiste
to de su ejecución porque el análisis en la magnitud de los perjuicios patri-
sobre su idoneidad no se presenta en moniales y en la capacidad económica
(21) Cfr. CAVANI, Renzo. “Caución y tutela cautelar contra la Administración Tributaria. Apuntes críticos
sobre el nuevo artículo 159 del Código Tributario”. Publicada en este mismo libro, pp. 189-200.
(22) MONROY PALACIOS, Juan José. “Una interpretación errónea: ‘a mayor verosimilitud, menor caución
y viceversa’. Apuntes críticos sobre los presupuestos de otorgamiento y de ejecución de la medida caute-
lar”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. VIII. Communitas, Lima, 2005.
(23) Ibídem, p. 246.
217
y disponibilidad de activos de quien demandante que tiene “X” días para

pide la medida(24). presentar la caución si es que consi-
dera que esta no configura una ga-
De esta manera, debe quedar exclui- rantía suficiente. Mientras tanto, la
do el entendimiento de que la caución medida no es eficaz.
(o contracautela) es un requisito sine
qua non para conceder la medida pe- 2. El CPC no elimina la posibili-
ticionada, equiparable a la probabi- dad de que el juez pida caución
lidad del derecho y el peligro en la al demandante con sentencia
demora, tal como erróneamente los favorable
jueces entendían hasta antes de la re-
forma de 2008(25). Lo correcto es que Para saber si en el caso materia de
el juez, en un momento posterior en el consulta el juez hizo bien o no al pedir
que opta por la concesión de la tutela una caución es necesario analizar el
cautelar, verifique si la caución impli- artículo 615, segunda parte del CPC.
ca una garantía suficiente a favor del Dicho dispositivo dice lo siguiente:
demandado. “El pedido cautelar se solicita (…)
sin que sea preciso cumplir los requi-
No obstante, es importante resaltar sitos exigidos en los incisos 1 y 4 del
que los requisitos de otorgamien- artículo 610”. Por su parte, el inciso
to no bastan por sí solos para que 1 obliga al solicitante a “exponer los
la medida sea eficaz, es decir, que fundamentos de su pretensión caute-
tenga el impacto en el mundo fác- lar”, mientras que el inciso 4 le exige
tico que el peticionante quiere que “ofrecer contracautela”. Así, para lo
tenga. Una medida concedida no se que nos interesa, se desprende del dis-
traduce en una medida eficaz, pues positivo la norma mediante la cual
esta eficacia está condicionada pre- aquel demandante que haya obteni-
cisamente al ofrecimiento de una do una sentencia favorable es eximi-
caución idónea, cuando esta sea ne- do por el legislador de presentar cau-
cesaria. Precisamente por ello la ción de cualquier tipo. De eso no hay
caución es un requisito de ejecu- ninguna duda, pero nótese algo: él
ción. Así, el juez concede (declara no está obligado a presentarla, pero
fundada la medida) pero le dice al puede hacerlo, y ni siquiera el juez
(24) Ídem.
(25) El texto del artículo 611 original (modificado por el D. Leg. N° 1069 en 2008, y luego por la Ley
N° 29384, en 2009) era el siguiente:
“Artículo 611. Contenido de la decisión cautelar. El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa
considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la de-
mora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o
la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal.
La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus suce-
sores, en su caso. La resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
(…)”.
218
podría impedirlo precisamente por- o, principalmente, si es revocada o

que la caución ofrece más garantías reformada. De ahí que no es conve-
para que el demandado pueda ser re- niente que se entienda que la cau-
sarcido en caso de que la medida sea ción ya no sirve a pesar de la exis-
injusta. tencia de un juicio de cognición
plena y completa no definitiva; de
La pregunta, sin embargo, es la si-
hecho, la caución puede ser un me-
guiente: ¿será que el juez está prohi-
canismo eficaz para equilibrar las
bido de pedir una caución? No obs-
posiciones del demandante y del
tante, existe una pregunta anterior
demandado, aun cuando el primero
que debe ser respondida: teniendo en
tenga una sentencia y una cautelar a
cuenta la función de la caución, ¿será
su favor.
que, bajo cualquier hipótesis, esta no
es necesaria cuando existe senten-
En la línea de lo anterior, creemos
cia estimatoria de primer grado? Co-
que es posible responder la prime-
mencemos respondiendo la segunda
ra pregunta negativamente: el juez
pregunta para luego absolver la pri-
no puede estar impedido de pedir
mera y, con ello, el caso materia de
una caución porque así como es su
consulta.
deber otorgar tutela de seguridad
Siendo que la caución constitu- cuando los requisitos de ella sean
ye en una garantía suficiente que el cumplidos, otorgando protección al
juez determina para proteger al de- derecho del solicitante, también lo
mandado de los daños que ocasio- es proteger al afectado con dicha
naría una medida cautelar injusta- tutela. Eso no quiere decir que el
mente concedida, cabe cuestionar si juez siempre deba fijar una caución
es que ella pierde total utilidad una (más aún, como fue dicho, tenien-
vez que existe un juicio de cogni- do en cuenta que el derecho del de-
ción plena y completa no definitiva. mandante fue reconocido mediante
Debe tenerse en cuenta que la tute- un juicio de certeza); sin embargo,
la de seguridad, cuando es adecua- pero dependiendo del tipo de me-
damente otorgada, produce daños dida pedida y del impacto que esta
legítimos en la esfera jurídica del podría tener en el afectado, es con-
demandado. Por ello, existiendo un veniente que el juez tenga a la mano
juicio de cognición plena y com- dicha posibilidad.
pleta no definitiva favorable al de-
mandante, en teoría existen menos Conclusión
posibilidades de que la tutela cau-
telar sea injusta (asumiendo que el Más allá de si el monto de la caución
juez de primer grado decidió bien); ordenado por el juez es adecuado,
no obstante, no es posible negar existe la posibilidad de que se ordene
que la concesión de tutela de segu- una caución siempre que sea necesa-
ridad aún puede causar daños injus- rio para proteger al demandado contra
tos contra el demandado si la sen- un eventual daño que causare la me-
tencia de primer grado es anulada dida dictada.
219
¿Podría darse de oficio variarse esta, sea modificando su

06 la variación de la medida forma, variando los bienes sobre los
cautelar? que recae o su monto, o sustituyendo
al órgano judicial.
Consulta:
La parte afectada con la medida cau-
En un proceso de obligación de telar puede efectuar similar pedido, el
dar suma de dinero donde la pre- que será resuelto previa citación a la
tensión versaba sobre el pago de otra parte.
S/. 100,000.00 se traba medida
cautelar de embargo en forma de Para resolver estas solicitudes, el
inscripción sobre el mismo monto, juez atenderá a las circunstancias del
siendo que en primera instancia caso”.
el juez falla declarando fundada En ese sentido, la variación de la me-
en parte la pretensión y orde- dida cautelar puede darse de tres ma-
na al demandado (ejecutado neras, mediante la solicitud de revoca-
con la medida cautelar) pagar ción, mediante la reproposición de la
la suma de S/. 20.000.00. En este medida cautelar o mediante el pedido
escenario, ¿puede el juez de oficio de modificación de la medida cautelar.
reducir el monto del embargo?
• Revocación de la medida caute-
1. Introducción lar.- Este pedido tiene como funda-
mento el cambio de circunstancias
La variabilidad es una característi- que originaron el otorgamiento
ca de las medidas cautelares, algu- de una medida cautelar, por ende,
nos también la conocen como la su- por lo general será la parte ejecu-
jeción de las medidas cautelares a la tada con la medida cautelar, la que
cláusula rebus sic stantibus, sin em- podrá solicitarla su levantamiento,
bargo, en nuestra opinión una u otra cuando considere que las circuns-
postura tiene como fundamento lo tancias que originaron la concesión
mismo, esto es, que toda medida cau- de la medida cautelar han variado.
telar puede variar si las circunstancias
que originaron su concesión o rechazo • Reproposición de la medida
cambian. cautelar.- Este pedido tiene como
fundamento el cambio de circuns-
2. Variación de la medida cautelar tancias que originaron el rechazo
en el Código Procesal Civil de una medida cautelar, por ende,
El artículo 617 del Código Procesal la parte que ingresa una preten-
Civil (CPC) regula la variación de la sión al proceso será la que tenga
medida cautelar, dispositivo que señala interés y legitimidad en solicitar
lo siguiente: la reproposición de la medida cau-
telar, la que podrá solicitar cuan-
“A pedido del titular de la medida y do considere que las circunstan-
en cualquier estado del proceso puede cias que originaron su rechazo han
220
variado y como consecuencia de Siendo así, resulta evidente que el

ello, esta vez sí debe ser concedi- legitimado para solicitar la varia-
da la medida cautelar. ción de la medida cautelar, en la
forma de modificación será el afec-
• Modificación de la medida cau- tado quien podrá pedir la reducción
telar.- Este pedido tiene como en cuanto al monto del embargo y el
fundamento el cambio de circuns- juez debería concederla.
tancias que originaron la conce-
sión de una medida cautelar en Ahora bien, en cuanto a la posibili-
cierta forma o monto y que puede dad de que el juez de oficio pueda
ser alterada, por lo general ocu- variar la medida cautelar en la forma
rre a solicitud de la parte afectada, de modificación, creemos que es fac-
quien solicita una medida menos tible, en razón de la variabilidad per-
gravosa, o por la parte demandan- mite tanto a las partes como al juez
te, a fin de obtener una medida en mérito a su poder de cautela y
más gravosa. de acuerdo a su función jurisdiccio-
nal, pedir y ordenar la modificación
3. Análisis del caso o revocación de la medida durante
En el proceso de obligación de dar la tramitación del proceso, cuando
suma de dinero se tiene que la existan alteraciones en las circuns-
pretensión versaba sobre el pago tancias, tanto de la relación mate-
de S/. 100,000.00 lográndose trabar rial como de la procesal. Máxime,
medida cautelar de embargo en forma si el abuso del derecho está proscri-
de inscripción por el mismo monto to en nuestro ordenamiento jurídico,
sobre el inmueble del demandado. En por ende, el juzgador debería actuar
primera instancia el juez falla decla- de oficio en el caso concreto y re-
rando fundada en parte la pretensión ducir el monto del embargo trabado
y ordena al demandado ser ejecutado sobre el inmueble de propiedad del
solo por la suma de S/. 20.000.00. En demandado.
vista de ello, nos corresponderá deter-
minar si el juez de oficio podría redu- Por lo tanto, no debe interpretarse res-
cir el monto del embargo. trictivamente el artículo 617 del CPC,
cuya interpretación literal solo fa-
Es evidente que las circunstancias cultaría a las partes a solicitar la va-
del caso han variado, dado que el riación de la medida cautelar en sus
juez que concedió la medida cau- diversas manifestaciones, sino que
telar por S/. 100,000.00 ha resuelto en por el contrario, el juez en virtud del
primera instancia a favor del demandan- poder general de cautela puede de
te pero solo por S/. 20,000.00, es decir, oficio revocar o modificar la medida
no ha otorgado en su totalidad lo pedi- cautelar concedida si las circunstan-
do por el actor; por lo tanto, tiene la cer- cias de su concesión varían. Sin em-
teza y no la simple probabilidad, de que bargo, el juez no podría impulsar de
lo que se le adeuda al demandante no es oficio una reproposición de la me-
S/. 100,000.00 sino tan solo S/. 20,000.00. dida cautelar dado que esa facultad
221
solo la tiene la parte demandante que embargo, no fue sometida con an-
en un primer momento vio rechazada terioridad para que se pronuncie al
su solicitud cautelar, ello acorde con respecto. Nos consulta si dicha deci-
el principio dispositivo y de justicia sión es correcta.
rogada.
1. Variación de la medida cautelar:
Conclusiones Un mecanismo pensado para el
Cuando se invoca variabilidad o suje- embargo
ción a la cláusula rebus sic stantibus Antes de entrar al análisis que nos in-
de las medidas cautelares, la doctrina teresa, es preciso advertir algo muy
se refiere a una misma característica importante: si bien el artículo 617 del
de la medida cautelar. Código Procesal Civil se encuentra en
el capítulo denominado “Disposicio-
La variación de la medida cautelar,
nes generales” y, por lo tanto, aplica-
tiene tres formas de plasmarse: i) a tra-
ble a todas las medidas cautelares, sin
vés de la revocación de la medida cau-
embargo, del propio texto normativo
telar, ii) a través de la reproposición, y;
se deduce que esta norma está pensa-
iii) a través de la modificación.
da apenas para el embargo (entendien-
El juez de oficio puede variar una me- do el secuestro como un embargo de
dida cautelar, ya sea revocándola o bienes muebles).
modificándola, ello en virtud al poder
general de cautela que posee. La razón de ello es el siguiente pasa-
je: “(…) puede variarse esta, sea modi-
ficando su forma, variando los bienes
sobre los que recae o su monto (…)”.
Se puede pedir la nulidad de la En efecto, la única medida cautelar
resolución si el juez decide va-
riar la medida sin fundamen- que tiene una “forma” es el embar-
07 go (embargo en forma de inscripción,
tar adecuadamente por qué
prescinde del contradictorio. retención, intervención, etc.). De la
misma manera, es el embargo la única
medida cautelar que es capaz de pro-
Consulta:
ducir un vínculo jurídico entre el de-
Rigoberto Méndez, demandado recho de crédito del demandante y los
en un proceso de obligación de dar bienes del demandado. Por lógica con-
suma de dinero, en el que existía un secuencia, siendo la única medida que
embargo en forma de inscripción en ofrece seguridad a un derecho de cré-
su contra, fue notificado con una va- dito de esa manera, cuando se habla de
riación del embargo, aumentando el “monto” (en dinero), este solamente
monto gravado. Dicha variación, sin puede ser afectado por un embargo(26).
(26) Aunque se trata de un tema que no puede ser abordado aquí con la amplitud debida, dejamos constancia
que, en realidad, nosotros no estamos de acuerdo con una hipótesis de “variación” de la medida o tutela
cautelar. La posibilidad de “variar” una medida cautelar está en íntima relación con su provisoriedad, lo
222
2. El contradictorio previo como inaudita altera pars es una regla equi-

regla vocada, pero que es posible superar
Entendiendo el contradictorio como mediante el control difuso, inaplicán-
un derecho de influencia y un deber de dola por inconstitucional. En segundo
debate(27), no hay manera cómo negar lugar, siendo consciente de ese des-
que el contradictorio previo debe ser propósito, el juez debe concluir que
la regla y el contradictorio diferido y el en ninguna parte el artículo 617 del
contradictorio eventual, la excepción. CPC, exige que la variación deba rea-
En la tutela cautelar ello no es la ex- lizarse sin conocimiento del deman-
cepción; de ahí que resulte un despro- dado o de la persona titular del bien
pósito la regla establecida en el artículo afectado por la cautelar. Realizar se-
637, ab initio, del CPC (“La solicitud mejante analogía es un equívoco por-
cautelar es concedida o rechazada sin que restringe indebidamente el dere-
conocimiento de la parte afectada en cho fundamental del contradictorio.
atención a los fundamentos y prueba de Una cosa muy distinta es que evalúe
la solicitud”), que consagra la inaudita que el derecho de crédito del deman-
altera pars como regla absoluta. dante se vería seriamente perjudica-
Los jueces peruanos han internaliza- do si es que el pedido de variación
do esta regla y no otorgan ningún tipo es conocido por el demandado antes
de oportunidad para que el demandado de resolverlo. En esa hipótesis el juez
pueda manifestarse sobre la posibili- debe decidir si para tutelar más ade-
dad o no de la concesión de tutela cau- cuadamente el derecho del deman-
telar. No obstante, una práctica igual dante debe emplear la técnica del
de común es variar la medida cautelar contradictorio diferido. Es claro que
también inaudita altera parte porque dicha decisión debe ser lo suficien-
se asume que también estaría rigiendo temente motivada para que las partes
la regla anteriormente referida. conozcan sus razones.
En nuestro criterio, sin embargo, ello De ahí que el juez está plenamente fa-
es un grave error. En primer lugar, cultado para superar la regla que le im-
es preciso que el juez advierta que la pide decidir sin que las partes influyan
cual es común en doctrina. Sin embargo, nosotros creemos que la tutela cautelar es tan definitiva como
la llamada tutela final, y al igual que ella, en caso de que se alteren las circunstancias fácticas que lleva-
ron a la adopción del mandato cautelar, ello conduce a que la eficacia de la sentencia (la de fondo o la
cautelar) no abarque la nueva situación originada (rebus sic stantibus). En el caso de la tutela cautelar,
evidentemente, esa modificación de los hechos implica una nueva medida cautelar y no una modificación
de la que fue otorgada anteriormente. La diferencia apenas reside, por tanto, en que la tutela cautelar re-
sulta ser más inestable que la tutela final.Sobre el tema, cfr. MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela:
da tutela cautelar à técnica antecipatória. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, pp. 40-41; MITIDIE-
RO, Daniel. “Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria”. Trad.
Renzo Cavani. En: Revista Jurídica del Perú. N° 127. Normas Legales, Lima, setiembre 2011, p. 266 y ss.
(27) Vide: CAVANI, Renzo. Ob. cit.
223
en su futura decisión, pero dicha supe- 1. Ámbito de aplicación de la

ración debe justificarse en la tutela del norma contenida en el artículo
derecho (en este caso, tutela de segu- 621, primer párrafo del CPC:
ridad) que se busca otorgar. sentencia desfavorable definitiva
Conclusión En primer lugar, es preciso dejar claro
que la sentencia a que se refiere el ar-
Ya en el caso materia de consulta, la tículo 621 ab initio del Código Proce-
resolución que dispone la variación de sal Civil (CPC) es aquella desfavora-
la medida cautelar debe encontrarse ble al demandante que pasó en cosa
lo suficientemente motivada en el ex- juzgada, y no por ejemplo, una sen-
tremo en que dispone que la variación
tencia desestimatoria de primer grado
se debe realizar sin contradictorio pre-
(y por lo tanto, sujeta a apelación).
vio. Si ello no fuese así, entonces el
agraviado puede pedir la nulidad de la Esta conclusión se extrae del hecho
resolución. que el artículo 630 del CPC, ya trae la
consecuencia jurídica específica cuan-
do se trata de esta última sentencia:
“Si la sentencia en primera instancia
Es inconstitucional multar al
solicitante por el solo hecho declara infundada la demanda, la me-
de declarar infundada su de- dida cautelar queda cancelada, aun-
08 que aquella hubiere sido impugnada
manda tras haberse otorgado
tutela cautelar. (…)”. En tal sentido, para lo que nos
interesa, la multa a que se refiere el
Consulta: CPC solo puede ser impuesta cuando
el proceso principal posea sentencia
Rodrigo Mendoza interpuso una definitiva.
demanda de obligación de dar suma
de dinero y le fue concedido un em-
bargo en forma de inscripción. La 2. El objetivo de la multa en el pro-
sentencia de primer grado le dio la ceso civil
razón; sin embargo, la Corte Supe- En el proceso civil, la multa puede
rior revocó la sentencia. En el cua- asumir dos funciones bien diferen-
derno cautelar, el juez de primer tes entre sí: i) como técnica ejecuti-
grado dispuso el levantamiento del va coercitiva y ii) como sanción. En
embargo, ordenó a Rodrigo pagar el primer caso, la multa busca ejercer
las costas del proceso cautelar e coerción en la persona que debe sa-
impuso una multa de 10 unidades tisfacer la prestación ordenada por el
de referencia procesal. A pesar de
juez a fin de que cumpla la decisión.
que esta multa se encuentra expre-
sa en el CPC, Rodrigo nos consulta Lo que aquí se busca no es castigar a
si es posible cuestionarla de alguna quien se dirige la orden, sino que rea-
manera. lice efectivamente un comportamien-
to (dar, hacer, no hacer) para tutelar
224
el derecho. Ya en el segundo caso, la De ahí que la pregunta elemental que

multa resulta ser un instrumento útil debe hacerse es la siguiente: ¿cuál es
para castigar a los sujetos que vio- el deber jurídico incumplido por el de-
len un deber de conducta en el pro- mandante que cuenta con una medi-
ceso. Aquí entra el comportamien- da cautelar a su favor y luego pierde
to malicioso, temerario, el contempt el proceso? Si es que se le ha conce-
of court, etc. Se trata, por lo tanto, de dido tutela cautelar es porque su de-
apenas dos funciones de la multa: no recho era probable (ahora ya no lo es)
es posible que esta asuma una tercera y porque existía peligro en la demora.
función. Siendo que es plenamente posible que
el derecho probable, tras la cognición
3. La inconstitucionalidad de la plena y completa, ya no lo sea más,
“multa automática” es difícil entender de dónde se justi-
Es plenamente posible que el juez im- fica esta “multa automática” impues-
ponga una multa a quien solicita una ta por el legislador. ¿Será que es posi-
medida cautelar de forma temeraria o ble sancionar con multa a quien pierda
maliciosa, pero eso no lo autoriza el el proceso? Es posible, siempre que
artículo 621 del CPC, sino el artículo haya actuado con mala fe o temeridad,
110 del CPC. ¿Qué es lo que dispo- pero aquí sí tenemos una violación de
ne aquel artículo entonces? Se trata de un deber jurídico. No obstante, el solo
lo que podría denominarse “multa au- hecho de tener una medida cautelar y
tomática”: por el solo hecho de per- perder el proceso de ninguna manera
der el proceso y contar con una medi- justifica la imposición de una multa de
da cautelar a su favor, el demandante forma automática.
perdedor debe pagar una multa que el
juez defina, hasta un tope de 10 unida- Es claro que el legislador quiso desin-
des de referencia procesal. centivar la proposición de medidas
Es claro que esta multa no se mani- cautelares maliciosas, pero incurrió
fiesta como una técnica ejecutiva, por en un grave error al pensar que todo
lo que podría pensarse que sería una aquel que haya sido favorecido por la
sanción. De hecho lo es, pero se trata tutela de seguridad y pierde el proce-
de algo absolutamente irrazonable. La so obró con mala fe. Se trata, por con-
razón de ello es que la sanción es una siguiente, de una solución legislativa
consecuencia jurídica impuesta por la completamente equivocada.
violación de un deber jurídico (en el
caso de la malicia y de la temeridad, Creemos, por lo tanto, que el extre-
sería el deber de actuar con buena fe mo de dicha norma es inconstitucio-
y lealtad): sin este, no es posible im- nal porque el medio (multa automá-
poner una sanción. En otras palabras, tica) no resulta ser adecuado para el
la sanción debe justificarse plenamen- fin pretendido (desincentivar la pro-
te en el deber jurídico y, además, en la posición de medidas cautelares ma-
magnitud de su incumplimiento. liciosas). Se trata de un aspecto del
225
examen de la proporcionalidad, en- Si se pide indemnización por

tendida esta como un postulado nor- sentencia en contra del de-
mativo, es decir, como un criterio mandante favorecido con una
para interpretar y aplicar normas. 09 medida cautelar, el juez debe
Asimismo, también es inconstitucio- emplear el sistema de respon-
sabilidad civil subjetiva.
nal porque, en realidad, se está san-
cionando por haber pedido tutela de
seguridad para el derecho, es decir, Consulta:
por haber ejercido el derecho funda- Víctor Dávila nos comenta que ha
mental a la tutela efectiva. ganado un proceso de reivindicación
Finalmente, cabe resaltar que esta donde él era el demandado, y quiere
“multa automática” también existía una indemnización debida a la me-
en el artículo 398(28) (correctamen- dida cautelar planteada en su contra
te derogado por la Ley N° 29364 de que le impidió vender los frutos del
bien materia de reivindicación. Nos
2009), era impuesta por la Corte Su-
pregunta si el pedido que abrirá el in-
prema contra todo aquel que veía de-
cidente debe encuadrarse en la res-
clarado improcedente o infundado su
ponsabilidad subjetiva u objetiva.
recurso de casación. Es decir, existía
una sanción por recurrir, por ejercer
su derecho otorgado por el CPC para 1. El silencio del CPC respecto al sis-
llegar a la Corte Suprema: ello evi- tema de responsabilidad civil
dentemente vulnera el derecho funda- aplicable
mental a la tutela efectiva.
Para responder la pregunta del caso
Conclusión bajo consulta, es necesario partir de
una premisa: el legislador de 1993 si-
En el caso materia de consulta, cree- lenció respecto al sistema de respon-
mos que Rodrigo debe pedir al juez sabilidad civil aplicable para los casos
la revocación de la multa exponien- en donde se compruebe la existen-
do las razones precedentes, y en cia de daños, por causa de una medi-
caso de negarse, insistir en su in- da cautelar posteriormente revocada
constitucionalidad mediante un repor sentencia definitiva desfavorable
curso de apelación. al demandante. Esto es, no se sabe si
(28) Artículo 398. Multa por recuerdo inadmisible, improcedente o infundado.

Si el recurso fuese denegado por razones de inadmisibilidad o improcedencia, la Sala que lo denegó
condenará a quien lo interpuso al pago de una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de
Referencia Procesal.
Si concedido el recurso la sentencia no fue casada, el recurrente pagará una multa de una Unidad de Re-
ferencia Procesal. La referida multa se duplicará si el recurso fue interpuesto contra una resolución que
confirmaba la apelada.
El pago de la multa será exigido por el juez de la demanda.
226
se trata de responsabilidad subjetiva u de cognición plena y completa defi-

objetiva. nitiva, debe responder objetivamente
por ese goce implica una desconside-
En efecto, en ninguna parte del ar- ración completa por el juicio de cog-
tículo 621 del Código Procesal Civil nición sumaria adoptado. En otras pa-
(CPC), es posible encontrar alguna labras, la tutela cautelar, con base en
pista que pueda llevar a determinada la probabilidad del derecho, era ne-
conclusión, como sí ocurre en otros cesaria y debía ser concedida, por lo
ordenamientos (art. 96 del Codice di que no puede ser negada la impor-
Procedura Civile italiano, art. 390, 1, tancia del juicio sumario, como si no
del Código de Processo Civil portu- hubiera existido. Si bien se demos-
gués, § 945 de la Zivilprozessordnung tró que el demandante nunca tuvo
alemana, y/o art. 742 de la Ley de En- razón con base en un juicio de certe-
juiciamiento Civil española). De ahí za, sí la tenía con base en un juicio de
que el intérprete deba recurrir a otros probabilidades.
dispositivos del ordenamiento jurídi-
co y, principalmente, al propio funcio- Por esta razón, es fácil concluir que el
namiento de la responsabilidad por el ordenamiento jurídico no puede per-
disfrute de la tutela cautelar. mitir una responsabilidad tan gravo-
sa para alguien que usó las herramien-
2. Responsabilidad subjetiva de tas permitidos por ley para tutelar su
quien disfrutó de la medida cau- derecho (a través de la tutela de segu-
telar sin tener razón ridad). He ahí el punto clave: el De-
Lo más común sería asumir que la recho no puede castigar a aquel que
responsabilidad civil regulada en el usa los mecanismos previstos por él
artículo 621 del CPC, es objetiva, ende forma correcta; es decir, no puede
tendiendo que pedir tutela cautelar sancionar a aquel que se compor-
es un riesgo permitido por el ordena- ta como el ordenamiento jurídico lo
miento jurídico (art. 1970 del CC). Si permite.
bien este razonamiento es interesan-
te, nosotros creemos que el problema No obstante, si el uso de dichos meca-
debe ser enfocado desde otra perspec- nismos se dio mediante culpa o dolo,
tiva, resultando, con ello, una respues- entonces el panorama cambia, pues-
ta diversa(29). to que, como indica la norma conteni-
da en el artículo 1969 del CC, “aquel
En efecto, entender que quien ve reque por dolo o culpa causa un daño
conocido su derecho como probable a otro está obligado a indemnizarlo”.
y, por lo tanto, goza de tutela caute- Esta norma es plenamente aplicable a
lar, pero que luego pierde en el juicio los casos en donde se busca sancionar
(29) En este punto concordamos íntegramente con Daniel Mitidiero (Antecipacao da tutela, pp. 161-163) y
reproducimos sus ideas.
227
el disfrute de una medida cautelar tras ganado, asignándose a Enrique

una sentencia desfavorable: el deman- como custodio. No obstante pese a
dado tendrá que probar la existencia las condiciones adecuadas de ali-
de dolo o culpa en la conducta del de- mentación y salubridad que se les
mandante al pedir tutela cautelar. brindó, lamentablemente la tota-
lidad del ganado murió pues con-
Todo cambiaría, por ejemplo, si el de- sumieron agua de un riachuelo
mandante obtuvo tutela cautelar vio- cercano a una mina, el cual se en-
lando el ordenamiento jurídico (por contraba contaminado. Ante dicha
ejemplo, con medio probatorio falso): situación Javier solicita que el juz-
en dicho caso no hay un uso adecua- gado le otorgue una indemniza-
do de los mecanismos ofrecidos por la ción en atención a la pérdida del
ley, y se impone la atribución de res- ganado, por lo cual el custodio nos
ponsabilidad objetiva. consulta cuál es la estrategia de
Conclusión defensa más idónea a efectos de
hacer valer su ausencia de respon-
De esta manera, el afectado debe- sabilidad en dicha pérdida.
rá demostrar la existencia de culpa o
dolo en el actuar del demandante a fin
de obtener una indemnización por el 1. Las obligaciones y derechos deri-
daño ocurrido debido a la medida cau- vados de la aceptación del cargo
telar que le fue concedida a aquel. No de depositario o custodio
basta, por lo tanto, con acreditar sola- La consulta nos permite desarrollar
mente el daño. la figura del depositario o del custo-
dio como órgano de auxilio judicial
así como las obligaciones y deberes
Límites a la responsabili- a las que se sujeta al aceptar dicho
dad por deterioro o pérdida cargo.
10 del bien afectado por medida
cautelar De manera general, debemos indi-
car que los denominados órganos de
Consulta: auxilio judicial (art. 55 del CPC) son
sujetos cuya función, grosso modo,
Fernando entabló una demanda consiste en colaborar con el órgano
de obligación de dar suma de di- judicial en aquellos casos en los que
nero contra Javier, siendo que, en sea necesario la realización de deter-
el curso del proceso, el juez de la minados actos calificados y especia-
causa ordenó una medida cautelar lizados de orden técnico o en algunas
en forma de secuestro conserva- actuaciones en las cuales a efectos de
tivo. Al momento de ejecutarla se evitar que el juez pueda parcializarse
encuentra que los bienes que posee deben ser realizados por terceros es-
el demandado están constituidos pecializados y capacitados para dichas
únicamente por cinco cabezas de labores.
228
En el particular caso depositario o vigilancia e implica una serie de otras

custodio(30), este colabora con el juez, actividades que en estricto rigor no
cuando este último dispone una medi- podrían entrar en el concepto más res-
da cautelar que implique la inmovili- tringido de la simple custodia”(31).
zación o retención de un bien mueble
o inmueble no inscrito (tal como la Por otro lado, en nuestro ordenamien-
medida cautelar en forma de secues- to procesal, de acuerdo a lo dispues-
tro); en efecto, como consecuencia de to en los artículos 649 y 655 del CPC,
la medida cautelar el juzgado le entre- son obligaciones o deberes del custo-
ga un determinado bien, el cual debe dio los siguientes: i) Conservar los
permanecer bajo su custodia hasta bienes en el mismo estado en el que
el momento que se resuelva la con- les fuera entregado; ii) Debe mante-
troversia y por lo tanto tiene la obli- ner los bienes en el local o almacén
gación de conservar los bienes en las destinado para ello y permitir el ac-
mismas condiciones en las que le fue- ceso a las partes y veedores, de ser el
ron entregadas, bajo responsabilidad caso, para que estas puedan verificar
de orden civil e incluso penal. el estado de los bienes secuestrados;
iii) Restituir o devolver los bienes –el
El célebre jurista Ugo Rocco consi- código dice presentar– al día siguien-
deraba que la labor de este órgano de te de habérselo requerido el juez de la
auxilio judicial sobrepasaba los lími- causa, sin poder invocar derecho de
tes del mero cuidado y vigilancia del retención, esto es debe proceder a res-
bien, es así que de manera literal ase- tituir dichos bienes aun en el supues-
veraba lo siguiente: “Se puede ha- to la remuneración fijada a su favor
blar, no de custodio, sino de secues- este pendiente de pago; iv) Mantiene
tro, pues con esta palabra se quiere un deber de información en relación
dar a entender que la actividad del ór- al juez, debiendo comunicar cualquier
gano puesto al frente del secuestro no situación que pueda implicar la mo-
se limita a la simple custodia del bien, dificación o alteración negativa del
para asegurar su conservación, sino la bien; v) Otras que permita realizar con
actividad que se le asigna se extien- la debida diligencia el cumplimento
de más allá de los límites de la pura del encargo.
(30) La diferencia entre estos dos términos radica en el hecho que mientras la calidad de depositario recae
en una de las partes del proceso, el custodio es un tercero ajeno al proceso; asimismo cuando el bien es
cautelado por el depositario, normalmente no se produce desposesión del bien, caso que si ocurre de ma-
nera indefectible en el caos del custodio. En tan sentido Ledesma sostiene lo siguiente: “El depositario
judicial recae en la propia persona del demandado, a quien el juez, en un primer momento, le designa
para que guarde, custodie y conserve bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve
el conflicto en el proceso, con la obligación de restituirlos cuando sea pedido por el juzgado. Cuando la
medida no se refiere al depósito sino al secuestro, ingresa el custodio como órgano de auxilio judicial”
(LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. T. III. Gaceta Jurídica,
Lima, 2008, p. 22)
(31) ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Temis, Bogotá, 1977, Vol. V, p. 175.
229
En contrapartida a sus obligaciones, el medida cautelar, ya que uno podría

custodio se hace acreedor a una con- pensar que, al no tener este el dominio
traprestación o retribución, fijada por sobre el bien cautelado no tendría por
el juez de la causa con base en la pro- qué tener que asumir las consecuen-
puesta de honorarios remitida por el cias negativas de su deterioro o per-
custodio, siendo que, una vez efec- dida, sin embargo ello no es del todo
tuada la liquidación final de la retribu- correcto, debemos recordar que una
ción esta debe ser asumida por el peti- de las obligaciones del custodio es el
cionado de la medida cautelar. permitir a las partes el tener acceso al
bien, cuando lo requieran, ello a efec-
2. La responsabilidad por deterioro tos de verificar su integridad, por lo
o pérdida del bien sujeto a medi- cual al percatarse uno de estos (en es-
da cautelar y los supuestos de ex- pecial el peticionante) tiene la posibi-
cepción a dicha situación lidad-deber de solicitar al juzgado la
Habiendo desarrollado los aspectos variación del órgano de auxilio judi-
más básicos de la figura del deposi- cial, en tal sentido Fernández Vargas
tario/custodio es menester proceder a señalaba con justa razón que: “los ór-
desarrollar la responsabilidad deriva- ganos de auxilio judicial tienen debe-
da de las obligaciones detalladas en el res y obligaciones y cuando el juez, el
acápite 2 del presente texto, especial- titular de la medida o al afectado con-
mente en lo referente al deber de con- sideren que dicho auxiliar de la juris-
servación del bien. dicción civil designado, no cumple a
cabalidad su función este puede ser
Nuestro Código Procesal ha estable- sustituido de oficio o a solicitud de
cido que en los casos en los cuales se parte”(32).
produzca la pérdida o deterioro del
bien afectado por medida cautelar du- Al establecer la responsabilidad soli-
rante el tiempo en que este se encontra- daria el legislador ha generado un in-
ba bajo el dominio del órgano de auxi- centivo en la cabeza del peticionante
lio judicial (custodio) este debe hacerse a efectos de que supervise la correc-
responsable de los daños y perjuicios ta actuación del custodio. Asimismo
que de este hecho se deriven, asimis- en caso de que se produzca una alteri-
mo establece un vínculo de solidaridad dad negativa en el bien y se le requie-
respecto de dicha obligación de resar- ra el pago íntegro de la indemnización
cimiento propio del custodio en cabe- este puede repetir contra el verdade-
za de la parte que peticionó la medida ro causante del daño, esto es el custo-
cautelar (art. 622 del CPC). dio, incluso, dentro del procedimiento
tendiente a establecer el resarcimien-
Procederemos a explicar, en primer to puede solicitar el aseguramiento de
lugar, el fundamento de la solidari- la pretensión futura, con la finalidad
dad en cabeza del peticionante de la de que en un solo procedimiento no
(32) FERNÁNDEZ VARGAS, Enrique. El proceso cautelar. Tempus Editores, Lima, 2001, p. 31.
230
solamente se ordenen el pago al afec- Fluye de lo anteriormente expues-

tado sino que se resuelva la repetición to, que en el presente caso sometido a
a cargo del acusante del daño. consulta, no puede declararse respon-
sabilidad, y en consecuencia la obliga-
Finalmente, en relación a la respon- ción de indemnizar del custodio toda
sabilidad del custodio resulta eviden- vez que la causa de la pérdida de los
te que el límite de su responsabilidad bienes afectos al embargo se debió a
es la existencia de hechos externos a causas intrínsecas a estas (envenena-
su conducta, los cuales fueron la real miento precedente), y en consecuen-
causa de la pérdida o deterioro, así cia no medie negligencia del órgano
por ejemplo los casos en los cuales la de auxilio judicial, no obstante ello,
causa de la afectación del bien es in- le corresponde a este acreditar dichas
trínseco a este (por ejemplo por vi- causales exonerativas.
cios ocultos que no pudiesen ser de-
Conclusiones
tectados por un sujeto diligente) o el
mismo es atribuible a terceros o inclu- La responsabilidad contenida en el ar-
so al propio afectado con la medida tículo 622 del CPC no es absoluta e
cautelar (piénsese el caso en el que el irrestricta, ya que solo se puede ori-
afectado pretende sustraer sus bienes ginar la obligación de resarcimien-
y en ínterin de dicha acción determi- to, cuando en la pérdida o deterioro
na su destrucción), resulta claro que el del bien afectado por medida caute-
custodio debe responder únicamente lar tiene su causa en la negligencia del
si ha actuado con negligencia, debien- órgano de auxilio judicial, mas no así
do precisar que la carga de la prueba cuando dicho daño se debe a hechos
del factor externo indefectiblemente intrínsecos a los bienes o por conducta
recaen en él. Por dicha razón coincidi- del propietario o afectado por la medi-
mos con Adolfo Rivas, cuando aseve- da cautelar y en general por interven-
ra lo siguiente: “el deterioro o pérdida ción de cualquier tercero.
del bien estando en la esfera de custo-
dia del auxilio judicial designado por
el solicitante de la medida, importará
La responsabilidad solida-
un acto de incumplimiento de deberes, ria por deterioro o pérdida
salvo, claro está, que no hubiese po- del bien afectado con medida
dido evitar tales consecuencias. De 11
cautelar debe ser fijada pro-
no haberse dado tal imposibilidad, se porcionalmente por el juez.
convierte en responsable solidario con
quien logró la cautelar frente al titular
del bien afectado; ello sin perjuicio de Consulta:
su responsabilidad ante el solicitante En un proceso de obligación de dar
de la medida”(33). suma de dinero, el demandante,
(33) Adolfo Rivas, citado por LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 88.
231
consiguió un secuestro conserva- correspondiendo al juez fijar la pro-

tivo con desposesión y entrega al porción según la gravedad de la falta
custodio nombrado por el juez. No de cada uno de los participantes.
obstante, el custodio no fue cui- Cuando no sea posible discriminar
dadoso en el acondicionamiento el grado de responsabilidad de cada
del local en donde se depositaron uno, la repartición se hará por partes
los bienes (aparatos electrónicos) iguales”.
y estos sufrieron un daño irrepa-
rable. El demandado, propietario Como se sabe, la solidaridad no se
de dichos bienes, promovió un in- presume y debe estar prevista en ley
cidente en el proceso cautelar pi- (art. 1183 del CC), tal como ocurre
diendo una indemnización, la cual con el artículo 622 del Código Pro-
fue concedida. Al final, el cus-
cesal Civil que ordena que el peticio-
todio amortizó el monto ordena-
do por el juez pero, por consejo de nante de la medida cautelar y, cuando
su abogado, decidió repetir contra corresponda, el órgano de auxilio ju-
el demandante, pidiendo que este dicial, son responsables solidarios por
cumpla con pagar la mitad de la el deterioro o pérdida del bien afecta-
cantidad depositada. Este último do con la medida cautelar.
nos consulta si es responsable y si
2. Distribución proporcional de la
debería abonar la suma requerida.
responsabilidad entre peticio-
nante y custodio
1. Aplicabilidad del régimen de la
Si algo está fuera de duda es que el
responsabilidad civil extracon-
legislador quiere que el peticionan-
tractual para casos de solidaridad
te responda por el deterioro o pérdi-
Para resolver la presente consulta es da del bien; es decir, se establece un
necesario tener claro que es plena- riesgo por el solo hecho de pedir tu-
mente aplicable el régimen de la res- tela cautelar y que el bien se perjudi-
ponsabilidad civil extracontractual que total o parcialmente. Más allá de
regulado en el Código Civil (CC) si semejante solución sea correcta o
a partir del artículo 1969. En efec- no, el peticionante siempre tendrá que
to, el hecho de que haya ocurrido un responder.
daño sujeto a responsabilidad civil en
el marco de un proceso no hace que No obstante, en ninguna parte se se-
dejen de ser aplicables las normas per- ñala que en las relaciones internas, el
tinentes de derecho material. peticionante debe asumir la responsa-
bilidad por partes iguales con el cus-
Así, la norma relevante para este caso todio. ¿A qué se debe esto? A que el
está contenida en el artículo 1983 del artículo 1983 del CC, autoriza al juez
CC, que dice lo siguiente: “Si varios a fijar proporcionalmente la responsa-
son responsables del daño, respon- bilidad entre los deudores solidarios.
derán solidariamente. Empero, aquel Precisamente por ello, el juez debe
que pagó la totalidad de la indemni- atender a diversos criterios para dis-
zación puede repetir contra los otros, tribuir la responsabilidad respecto del
232
daño en el marco de una repetición propiedad ha sido embargada bajo

ejercida por el deudor solidario que la creencia que la titularidad de
respondió por el íntegro. En lo que nos dicho bien pertenecía al deudor
interesa, es evidente que mucho im- tiene distintas alternativas proce-
porta a quién se le atribuya la pérdida sales en atención a lo regulado por
del bien; en efecto, el hecho puede ser el CPC. En tal sentido, ¿en qué se
imputado, en mayor o menor medida, diferencian la demanda de terce-
tanto al custodio como al peticionante: ría, la solicitud de desafectación
esto debe ser determinado por el juez. de la medida cautelar o la solicitud
de suspensión de la medida y cuál
Finalmente, es bueno decir que, tal de ellas resulta más eficiente para
como ocurrió en este caso, al igual asegurar la propiedad del bien?
que el incidente de responsabilidad
civil promovido por el demandado, la
repetición hecha por uno de los deu- 1. Características de la tercería, la
dores solidarios debería ser una con- suspensión de medida cautelar
tinuación de dicho incidente. Sería y la desafectación de la medida
un despropósito que deba iniciarse cautelar
un nuevo proceso que solo terminaría
La presente consulta alberga una in-
perjudicando a quien asumió el pago
teresante y controversial temática de
de la indemnización.
carácter procesal toda vez que aborda
Conclusión uno de los tantos escenarios litigiosos
acontecidos en la práctica diaria del
Se verifica, que el juez, atendiendo a derecho, donde el operador jurídico
que la pérdida de las máquinas es un debe demostrar su calidad de estrate-
hecho imputable al órgano de auxilio ga a efectos de obtener con la mayor
judicial, cuando este repita contra el rapidez y en la forma menos costosa
demandante, perfectamente puede fijar posible uno de los objetivos más pre-
la responsabilidad de este proporcio- ciados para cualquier particular y que
nalmente, de acuerdo a la gravedad de constituye a la vez motivo de gran an-
su falta. De ahí que puede asignarle un gustia y profunda preocupación: la
porcentaje mínimo de participación en conservación de la propiedad.
el daño, debiendo devolver seguramen-
te mucho menos de la mitad de lo pa-
El escenario objeto de la consulta re-
gado por el custodio.
sulta de una experiencia harto coti-
diana para los justiciables: la afecta-
ción en forma de embargo al interior
La desafectación de la medi- de un proceso judicial sobre un bien
12 da cautelar vs. la tercería y la
suspensión. registrado cuya titularidad pertene-
ce a un tercero totalmente extraño a
la litis, en beneficio del demandan-
Consulta: te quien realiza el mencionado em-
El propietario de un bien ins- bargo en la creencia de que la propie-
crito en registros públicos cuya dad del bien pertenece al deudor con
233
el que mantiene una relación jurídico- del demandado, el juez ordenará su

procesal dirigida a satisfacer su inte- desafectación inmediata, incluso si
rés crediticio. la medida no se hubiera formalizado
(…)”.
Dado el peligro que atraviesa la pre-
servación de la propiedad del bien Finalmente al operador jurídico le
embargado en la esfera del tercero, la resta la posibilidad de emplear la so-
pregunta cae por su propio peso: ¿Qué licitud de la suspensión de la medida
medida se debe adoptar a fin de ase- cautelar, recurso procesal de similar
gurar la propiedad del bien embarga- índole a la solicitud de desafectación
do? Frente a tal incógnita surge el em- ya mencionada, y por lo tanto no re-
pleo excluyente de tres alternativas presenta otra cosa sino un mecanis-
bastante parecidas en cuanto a su fi- mo de tutela del derecho de propie-
nalidad pero sustancialmente distintas dad. Asi se desprende del artículo 539
en lo que se refiere a los presupuestos del Código Procesal Civil, que expre-
necesarios para su operatividad, así samente dispone en lo que se refiere a
como a los efectos que producen en esta figura procesal que: “El perjudi-
los sujetos de la controversia. cado por una medida cautelar dictada
en proceso en que no es parte, puede
En principio y dado el supuesto descri- pedir su suspensión sin interponer ter-
to, el intérprete puede tomar como la cería, anexando título de propiedad re-
primera alternativa, la demanda de ter- gistrado (…)”.
cería de propiedad. La tercería consti-
Como es posible apreciar, tenemos
tuye un mecanismo de oposición a la
tres instituciones procesales que pa-
ejecución del bien de un tercero extra-
recen proponerle al operador jurídico
ño al proceso, regulada por el artículo
tres soluciones distintas a un mismo
533 del Código Procesal Civil, el cual
problema, tres consecuencias jurídi-
establece literalmente que: “La tercería
cas diversas frente al mismo supuesto.
se entiende con el demandante y el de-
Nuestra tarea entonces radica en esta-
mandado, y solo puede fundarse en la
blecer de forma argumentada y soste-
propiedad de los bienes afectados judi-
nida, cuál de estos recursos conviene
cialmente por medida cautelar o para
aplicar al caso planteado a efectos de
la ejecución (…)”.
lograr una idónea solución. A efectos
La siguiente opción a la cual puede de concretar dicha empresa, pasemos
recurrir el justiciable consiste en al análisis pormenorizado de cada una
la interposición de una solicitud de de las figuras mencionadas.
desafectación de la medida cautelar
que representa un mecanismo de pro- 2. Ventajas y desventajas de la ter-
tección del derecho de propiedad, re- cería, solicitud de desafecta-
gulado en el artículo 624 del Códi- ción de medida cautelar y la so-
go Procesal Civil, que explícitamente licitud de suspensión de medida
dicta que “cuando se acredite feha- cautelar
cientemente que el bien afectado con La tercería excluyente de propie-
la medida pertenece a persona distinta dad, tiene una regulación propia a la
234
cual se encuentra avocada el Subca- documento privado de fecha cierta.

pítulo 5 del Capítulo II referido a las No es necesario demostrar la propie-
Disposiciones Especiales del Títu- dad con un medio probatorio de carác-
lo II del Código Procesal Civil, que ter indubitable como lo podría consti-
versa a su vez sobre el proceso abre- tuir la inscripción de titularidad en los
viado. No estamos pues ante una figu- Registros Públicos, y ello porque la
ra liviana ni ligera, sino ante un pro- tercería representa un proceso total-
ceso autónomo, para cuyo inicio debe mente nuevo y autónomo. Motivo por
interponerse como resulta manifiesto el cual el proceso de tercería posee
una demanda de tercería, lo que hace una estación procesal propia para el
de esta solución una fórmula engorro- análisis y la valoración de los medios
sa, puesto que además de la compleji- probatorios presentados por ambas
dad connatural a la realización de un partes a fin de dilucidar la nueva litis
proceso la tercería requiere el cum- planteada. Dado este espacio de actua-
plimiento de determinados requisitos ción probatoria, se entiende la gama
a efectos de que se declare su admisi- de pruebas admitidas para efectos de
bilidad. Dichos requisitos se encuen- la desafectación del bien embargado.
tran regulados por la letra del artículo
La solicitud de suspensión de la me-
535 del Código Procesal Civil, el cual
dida cautelar, a diferencia de la terce-
establece que la demanda de tercería
ría no representa el inicio de un nuevo
debe contener los requisitos básicos
proceso, bastando para su operativi-
establecidos por el artículo 424, pero
dad tal cual como lo describe su nom-
además de ello el demandante tiene
bre una mera solicitud de suspensión
la obligación de presentar un docu-
de la afectación. Sin embargo, a pesar
mento de carácter público o de carác-
de que la solicitud de suspensión no
ter privado de fecha cierta que conten-
importa una demanda, como si ocu-
ga la prueba del derecho de propiedad
rre en el caso de la tercería, paradóji-
del bien afectado, documentos sin los
camente exige para su admisibilidad
cuales la demanda será automática-
como requisito insustituible la presen-
mente declarada inadmisible.
tación del título de propiedad registra-
Ahora, dicho artículo establece que do. En ese orden de ideas, la solicitud
la presentación de documentos dirigi- de suspensión se muestra más costosa
dos a la demostración de la propiedad que la tercería puesto que se debe ob-
puede ser soslayada, y en sustitución tener la inscripción del título de pro-
de aquella el demandante deberá pres- piedad como premisa para su eficacia.
tar una garantía suficiente para res-
ponder de los daños y perjuicios que Similar lógica presenta la solicitud
la tercería podría producir. Luego de de desafectación de la medida caute-
esta sucinta descripción podemos de- lar, pues en esta figura no se hace ne-
terminar que la ventaja propia del em- cesario el inicio de un nuevo proceso.
pleo de una tercería radica en que no Y a diferencia de la suspensión para
exige una prueba incontrovertible de su interposición solamente se requie-
la propiedad, pues basta la consig- re la presentación de un documen-
nación de un documento público o to que acredite la propiedad de forma
235
fehaciente, lo cual describe a esta ins- de la desafectación, en el cual no se

titución como un híbrido que contie- corre traslado a las partes del proceso
ne las bondades de las propuestas an- en el que se dictó la medida cautelar,
teriores, pues de un lado el justiciable mientras que la tercería al represen-
no soportará la demora que implica el tar la realización de un nuevo proceso
desenvolvimiento de un proceso abre- hace necesaria la notificación a todas
viado pero tampoco tendrá que agotar las partes señaladas por la demanda
esfuerzos escatimando en la presenta- correspondiente.
ción de una prueba irrefutable como lo
es la inscripción registral. Vistas las dos opciones procesales
mencionadas, nos podemos interro-
De otro lado, comparando la demanda gar ahora cuál es el rol o la importan-
de tercería y la solicitud de desafecta- cia de la solicitud de suspensión de la
ción podemos afirmar que la primera medida cautelar. En otras palabras, si
resulta un mecanismo procesal mucho ya existe un recurso procesal como el
más engorroso que la segunda pues- de la desafectación de la medida cau-
to que en la desafectación se le otor- telar, ¿es necesaria la configuración
ga al solicitante un espacio de discre- de una figura como la suspensión de
cionalidad para que este elija el medio la medida cautelar? Todo hace parecer
probatorio que a su parecer demues- que no, puesto que si su finalidad fuere
tre de manera fehaciente su propiedad. la de atribuir al justiciable propietario
En cambio en la demanda de tercería, la opción de elegir un medio procesal
mucho más rápido y menos engorro-
las alternativas probatorias para de-
so que el proceso de tercería, no habría
mostrar la propiedad se restringen a la
algún aspecto que la diferencie con la
presentación de documento de fecha
solicitud de desafectación. Es más,
cierta, por lo tanto toda prueba que no
dicha institución no guarda sentido al-
encaje en este supuesto no podrá ser
guno para la solución de la consulta en
presentada frente a los Tribunales co- concreto, toda vez que a diferencia de
rrespondientes. Lo que es más, cuan- la desafectación, implica un costo que
do en un proceso de tercería se produ- la hace menos apropiada para alcanzar
ce la ausencia del documento de fecha la finalidad de ambas alternativas, y es
cierta, se exige el otorgamiento de al- que como se anotó, en la tramitación
guna garantía, mientras que en la soli- de la solicitud de suspensión de la me-
citud de desafectación al delegar en el dida cautelar es una obligación del juez
justiciable la decisión de seleccionar realizar el correspondiente traslado a
el medio probatorio más conveniente la contraparte mientras que la desafec-
a efectos de demostrar su propiedad, tación otorga al justiciable la oportuni-
no se necesita implementar una medi- dad de que se cancele la medida caute-
da de tal naturaleza, por lo que aquel lar mediante un trámite ligero sin que
que presenta una solicitud de desafec- sea necesario la notificación previa de
tación no se encontraría en el dilema la solicitud a las partes en litigio.
de presentar dicha garantía. La tercera
diferencia que cae por su propio peso Pero más curioso aún es que ambas
consiste en la brevedad del trámite medidas también se diferencian por
236
sus efectos finales toda vez que en resulta manifiesto que este requisito
caso de estimarse la solicitud de de- de la suspensión se subsume de ma-
safectación se producirá como conse- nera perfecta en el requisito de la fe-
cuencia la cancelación total del gra- haciencia establecida para la desafec-
vamen. En cambio de estimarse la tación. Por lo cual solamente debiera
solicitud de suspensión de la medida ser aplicado al presente caso la de-
cautelar, tal cual como se desprende safectación, pues la suspensión ya no
de su nombre, se produce la mera sus- encuentra sentido alguno.
pensión provisional de la medida cau-
telar, lo cual al final genera un margen Entonces, frente a la problemáti-
de inseguridad para el propietario. ca suscitada en la presente consulta,
el recurso procesal correspondiente
Por lo demás sería un contrasentido vendría a constituirlo la presenta-
recurrir al trámite de la suspensión si ción de una solicitud de desafecta-
es que en este se exige que el terce- ción de la medida cautelar.
ro presente título de propiedad regis-
trado pues resulta evidente que este
título constituye uno de naturaleza Las ventajas de la desafecta-
fehaciente encajando perfectamente 13 ción inmediata como “vía”
con el requerimiento probatorio de la alternativa a la tercería.
desafectación.
Consulta:
Conclusiones
Eduardo presta a su primo Enrique
Entre las tres soluciones tentativas su TV plasma de 42” para que dis-
podemos afirmar que la tercería es frutase de un partido de fútbol. Al
la opción más costosa en cuanto im- día siguiente, la autoridad policial,
plica soportar la demora natural de en coordinación con un auxiliar ju-
todo proceso judicial. En cuanto a la dicial, ejecutan una medida caute-
solicitud de suspensión de la medida lar en forma de secuestro conser-
cautelar, constituye la alternativa más vativo sobre los bienes de Enrique,
engorrosa en lo que a prueba respec- en el marco de un proceso de obli-
ta, toda vez que requiere la presenta- gación dineraria, por lo que de ma-
ción del medio probatorio más incon- nera indistinta también efectúan la
trovertible de la propiedad: el título desposesión del televisor plasma de
registrado. Frente a ello la desafec- Eduardo. Este último toma conoci-
tación se muestra altamente mucho miento de dicha situación y nos con-
más bondadosa. sulta: A efectos de recuperar el bien
de su propiedad, ¿es necesario recu-
Si tomamos como premisa probato-
rrir a la tercería de dominio o existe
ria de la desafectación el demostrar la
alguna vía mas expedida para hacer
propiedad de forma evidente, mien-
valer su calidad de tercero totalmen-
tras que en la suspensión de la medi-
te ajeno a la deuda que originó el se-
da cautelar, se requiere la inscripción
cuestro conservativo?
registral como prueba de la propiedad,
237
1. Precisiones en torno a la figura Así al señalar que “cuando se acredi-

de la desafectación inmediata te fehacientemente que el bien afec-
La consulta nos permite efectuar el tado con la medida pertenece a per-
desarrollo de la institución procesal sona distinta del demandado, el juez
denominada, en la praxis, “desafec- ordenará su desafectación inmedia-
tación inmediata” (art. 624 del CPC), ta”, el artículo 624 del CPC nos está
figura que ha sido desarrollada por la indicando la consecuencia de la prue-
labor e ingenio del abogado procesa- ba de la titularidad sobre el bien: pro-
lista práctico antes que por intención o bada la propiedad del tercero se debe
previsión del legislador. disponer la “desafectación” (léase, le-
vantamiento del embargo). Y como la
La doctrina más autorizada en sede “prueba” se debe producir en un pro-
nacional ha sostenido que la “desafec- ceso, y como ese proceso no puede
tación inmediata” no es en modo al- ser otro que el de tercería, lo que el
guna una tercera vía para hacer valer primer párrafo del artículo 624 del
el derecho de propiedad frente a una CPC nos está describiendo es el con-
afectación cautelar injustificada, otor- tenido del fallo de la sentencia de
gada por el legislador procesal en con- tercería”(34).
currencia con la tercería (arts. 353 Por ello, con justa razón Mesinas
y ss. del CPC) y la suspensión de la Montero señala que: “la desafectación
medida cautelar sin tercería (art. 539 parece ser una figura que ni siquiera
del CPC), por el contrario los alcan- fue pensada por nuestros legisladores.
ces del texto legal se encuentran re- Su existencia se desprende de una in-
feridos a los efectos que debe deter- terpretación del artículo 624 del Códi-
minar una sentencia favorable dentro go Procesal Civil, norma a la que tran-
de un proceso de tercería, tanto es así quilamente pudo dársele un sentido
que la jurista Ariano Deho sostiene lo diferente, con lo cual jamás habríamos
siguiente: conocido la desafectación”(35).
“(…) Si uno lee (y relee) el artículo Ahora bien, si la interpretación siste-

624 del CPC advertirá que en él no se mática del artículo 624 expresa que
establece ningún procedimiento alter- la misma no regula una tercera vía, y
nativo al de la tercería, sino que, en asimismo el propio legislador ni si-
primer lugar, él contiene la disposi- quiera pensó en esta figura al momen-
ción faltante en la regulación de la ter- to de efectuar la redacción de dicho
cería misma: aquella que establece el texto legal, ¿cómo se generó la insti-
qué hacer cuando se declara fundada. tución bajo comento y por qué no ha
(34) ARIANO DEHO, Eugenia. Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil,
Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 34.
(35) MESINAS MONTERO, Federico. Nada cuesta intentarlo … primero desafectación, luego tercería. En:
Legal Express N° 32, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
238
sido erradicada? La respuesta a dicha comunidad jurídica) que la legitima y

pregunta se encuentra, como ya ade- otorga validez.
lantamos, en el ejercicio práctico y
cotidiano de la abogacía. En efec- La desafectación inmediata encuen-
to, toda vez que las dos vías, estricta- tra su última justificación en el prin-
mente reconocidas en el código proce- cipio de responsabilidad patrimonial,
sal, de tutela del derecho de propiedad el cual importa “la sujeción del patri-
frente a medidas cautelares injustifi- monio del deudor al derecho de sa-
cadas, a saber la tercería y la suspen- tisfacción coactiva de los créditos,
sión de la medida cautelar, generan di- que representa la garantía genérica de
ficultades de aplicación(36), la praxis estos”(37), toda vez que este principio
aprovechó la imprecisa redacción del en relación al procedimiento cautelar
artículo 624, para crear una vía expe- exige que los bienes a gravarse sean
dita y directa a efectos de levantar la efectivamente del deudor. Ahora bien,
medida cautelar que afecta un bien de este principio no es irrestricto y no de-
propiedad de un tercero ajeno a la re- termina la imposibilidad de afectar
lación jurídica material y que no ha mediante medida cautelar los bienes
sido citado con la demanda. de un tercero, ya dicha posibilidad
es admitida de manera excepcional
Dicho desarrollo no ha sido cuestio- en nuestro ordenamiento procesal
nado por la magistratura, quienes por (art. 623 del CPC), siempre y cuan-
el contrario hacen empleo del mismo, do se haya acreditado que este tercero
siendo una figura recurrentemente uti- mantiene interés o vinculación con la
lizado por los abogados litigantes, ha- relación jurídica sustancial, asimismo
biéndose generado un fenómeno de es necesario que este haya sido citado
aceptación “social” (por parte de la con la demanda.
(36) Así, la problemática planteada por la tercería se puede reconducir a dos aspectos: i) Presenta una limita-
ción cognoscitiva en relación a los títulos habilitantes para ingresar a dicho proceso, toda vez el artículo
535 del CPC se requiere que se presente documento público o privado de fecha cierta que pruebe el dere-
cho de propiedad sobre el bien (documentos con los cuales la mayoría de la ciudadanía no cuenta, sobre
todo si se trata de bienes muebles no registrados); y, ii) Al tratarse de un proceso judicial, el desarrollo
del mismo no solo implica el trascurso de un tiempo, a veces, excesivo sino que además importar la
asunción de fuertes gastos que en muchos casos superarían el valor del bien.
Por su parte, la suspensión de la medida cautelar presenta las siguientes dificultades: i) La limitación
cognoscitiva en relación al título requerido para acceder a esta vía este es aún más limitativo que en la
tercería, toda vez que se requiere título de propiedad registrado, con lo cual su ámbito de aplicación se
reduce únicamente a los bienes inmuebles y a los muebles registrados; y, ii) Aún teniendo dicho título
habilitante, el efecto derivado de la aplicación de la presente figura es obscuro e impreciso, ya que a
efectos prácticos en nada le sirve al tercero que la medida cautelar sea “suspendida”(¿?), ya que lo que
en realidad está buscando es el levantamiento dicho gravamen, en tal sentido coincidimos con MESI-
NAS cuando sostiene que esta institución presenta “una regulación evidentemente inadecuada porque
lo lógico es que una medida cautelar se levante o se mantenga inamovible, pero no que se suspenda.
Los efectos prácticos de la suspensión de una medida no son del todo claros, generándose inseguridad”
(MESINAS MONTERO, Federico, “Cuándo tercería, cuándo desafectación”. En: Actualidad Jurídica
N° 102, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 75).
(37) MIRZIA, Bianca. “El principio de la responsabilidad patrimonial y sus limitaciones”. En: Revista Dere-
cho N° 58, PUCP. Lima, 2005, p. 189.
239
Sin embargo, en aquellos casos en los muebles no registrados, los cuales sis-
cuales el tercero es completamente temáticamente son rechazados, tanto
ajeno a la obligación que determina y en la tercería como la suspensión de
condiciona la concesión de la medida la cautelar, por carecer de documentos
cautelar, resulta una grave intromisión preestablecidos por la norma procesal.
a la esfera jurídica privada y una inob-
servancia injustificada del principio de La segunda ventaja se encuentra refe-
responsabilidad patrimonial la afecta- rida a la celeridad del procedimiento,
ción del bien de este tercero. ya que es tratado como una inciden-
cia del proceso, y no como un proce-
2. Ventajas de la desafectación in- so autónomo, por lo cual, calificada
mediata en relación a la tercería la solicitud, y en tanto haya genera-
do convicción en el órgano judicial,
Una vez establecida la legitimidad, se procede a levantar, inaudita altera
validez y justificación de este procedi- pars, de manera inmediata la medida
miento, es menester señalar cuáles son cautelar. Sobre el particular Ledesma
las ventajas que trae aparejo su em- mencionada lo siguiente: –El artículo
pleo, así como alguno de sus aspecto 624 del CPC hace referencia a la de-
procedimentales. safectación. La norma (…) permite
–por economía procesal– que se pre-
Como hemos adelantado, la princi- sente la prueba documental necesaria
pal virtud de la desafectación inme- para que a través de una sumaria infor-
diata se encuentra referida a la aper- mación, bajo un trámite rápido y fácil,
tura del acervo probatorio a emplearse se declarare la procedencia o no del le-
para generar convicción al juez sobre vantamiento sin tercería. El éxito de
la titularidad del bien afectado, es así esta desafectación está supeditado a la
que se puede anexar a la solicitud de prueba clara y fehaciente del título de
desafectación cualquier documento dominio, si se trata de un bien inmue-
que, a criterio del solicitante, eviden- ble o de una información sumaria de
cie de manera fehaciente su calidad posesión si la cosa fuese mueble(38).
de propietario, tales como compro-
bantes o boletas de venta y/o facturas Con base en las consideraciones pre-
(debemos recordar que, de conformi- cedentes, y volviendo al caso con-
dad con el artículo 1 del Reglamento sultado, resulta más conveniente que
de Comprobantes de Pago, “el com- Eduardo, remita al juzgado que orde-
probante de pago es un documen- nó el embargo, una solicitud de de-
to que acredita la transferencia de safectación inmediata en relación a
bienes, la entrega en uso, o la presta- su televisor, anexando todo el mate-
ción de servicios”). Dicha posibilidad rial probatorio que acredite su cali-
permite tutelar, sobre todo, los bienes dad de propietario, específicamente
(38) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. La póliza judicial en el proceso cautelar. Sétimo Cuaderno de Tra-
bajo del Departamento Académico de Derecho de la PUCP, 2008, Lima p. 7.
240
la boleta o fractura de compra o de la demanda, por lo que Pedro so-

ser posible el contrato de compraven- licitó la cancelación de la medi-
ta. Por otro lado, a menos que cuen- da cautelar que opera sobre sus
te con un documento de fecha cierta bienes, conforme al artículo 631
como por ejemplo un contrato con fir- del Código Procesal Civil. El Juez
mas legalizadas o un instrumento pú- le deniega la solicitud de cance-
blico como un testimonio notarial, le lación bajo el argumento de que
sería muy oneroso, así como infruc- la sentencia no ha adquirido ca-
tuoso, de no contar con los documen- lidad de cosa juzgada, más aún si
tos antedichos, el inicio de una proce- se ha interpuesto apelación contra
so de tercería la sentencia antedicha. En tal sen-
tido, ¿existe el requisito previo de
Conclusiones que la sentencia de primera ins-
La desafectación inmediata es una tancia se encuentre ejecutoriada o
institución que encuentra sustento en consentida?
una aceptación generalizada por parte
de los operadores jurídicos y se en- 1. La cancelación de la medida cau-
cuentra justificada en tanto permite tutelar: supuestos y justificación de
telar, de manera más eficiente, el de- la institución
recho de propiedad cuando el mismo La consulta nos permite efectuar
ha sido injustamente afectado por una el desarrollo de una figura proce-
medida cautelar dictada en el curso sal de trascendente relevancia prác-
de un proceso en el que el tercero no tica, toda vez que si bien el otorga-
tiene interés o vinculación material miento de la medida cautelar es una
alguna. de las resoluciones más importantes
Los aspectos positivos que han propi- y esperadas para el demandante, en
ciado su uso generalizado básicamen- contrapartida a esta situación, la re-
te están referidos a la amplitud proba- solución que declara la cancelación
toria conexa a esta y a la celeridad e de la medida cautelar lo es para el
inmediatez propia de su tramitación. demandado.
La cancelación de la medida cautelar
puede derivarse de las siguientes inci-
Los requisitos de la cancela- dencias procesales: i) La extinción del
14 ción de la medida cautelar. proceso sin pronunciamiento de fondo,
bajo los siguientes supuesto especiales
(arts. 323 y ss. del CPC): conclusión,
Consulta:
abandono, conciliación, desistimiento
Ricardo Agurto interpuso deman- del proceso o de la pretensión y tran-
da de obligación de suma de di- sacción judicial; ii) La resolución que
nero contra Pedro Barrón, so- declara fundada la oposición al man-
licitando que se trabe medida dato cautelar, iii) La emisión de la sen-
cautelar contra sus bienes. Al emi- tencia de primera instancia que declare
tirse la sentencia el juez desestimó infundada la demanda.
241
El fundamento para la cancelación de Por su parte el artículo 631 del Códi-

la medida cautelar, una vez que la sen- go Procesal Civil establece lo siguien-
tencia en primera instancia ha sido de- te: “Si la sentencia en primera ins-
clarada infundada radica principalmente tancia declara infundada la demanda,
en dos razones: i) La pérdida de la ve- la medida cautelar queda cancelada,
rosimilitud del derecho, y, ii) El carácter aunque aquella hubiere sido impug-
instrumental y accesorio de la medida nada. Sin embargo, a pedido del soli-
cautelar respecto del proceso principal. citante el juez podrá mantener la vi-
gencia de la medida hasta su revisión
La verosimilitud del derecho invocado por la instancia superior, siempre que
es, conjuntamente con la razonabili- se ofrezca contracautela de naturaleza
dad de la medida cautelar y el peligro real o fianza solidaria”.
en la demora, uno de los presupuestos
para la concesión de una medida cau- Del texto anterior se desprende que
telar. En este sentido, “el solicitante la medida cautelar quedará cancelada
de la medida cautelar deberá demos- ante la emisión de la sentencia en pri-
trar al juez que la pretensión principal mera instancia que declara infundada
–que se intenta garantizar– tiene una la demanda, salvo en el caso en que
posibilidad razonable de ser declara- al apelar la sentencia, el demandante
da fundada al pronunciarse la senten- ofrezca contracautela, siendo que en
cia”(39). En consecuencia, cuando la este particular supuesto, el legislador
medida cautelar es declarada infun- procesal ha efectuado una limitación
dada, la probabilidad de que se ampa- en cuanto a los instrumentos de con-
re el derecho invocado por el actor se tracautela, ya que descarta la aplica-
desvanece y la medida cautelar pierde ción de la caución juratoria y obliga la
su principal requisito: la verosimilitud apelante a constituir una caución real
del derecho invocado(40). o una personal (fianza solidaria).
Respecto de la accesoriedad de la 2. Precisiones alrededor de la nece-
medida cautelar, se entiende que una sidad, o no, que la sentencia in-
vez “dictada una sentencia desfavo- fundada quede consentida o eje-
rable al actor, la garantía debería ser cutoriada para poder ordenar la
alzada de oficio por el órgano juris- cancelación de la medida
diccional, ya que desaparece la razón
de su existencia: el proceso princi- Una vez esbozada la figura bajo aná-
pal. La relación instrumental se ha lisis queremos dar una especial im-
roto”(41). portancia a una controversia suscitada
(39) MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad. Lima,
febrero, 2002, p. 170
(40) Ibídem, pp. 310 - 311.
(41) ANGELES JOVE, María. Medidas cautelares innominadas en el Proceso Civil. José María Bosch Editor S.A.,
Barcelona, p. 319
242
a nivel doctrinal en relación a los re- señalar que la cancelación o “ex-

quisitos de la cancelación de la medi- tinción se produce ipso iure por el
da cautelar en los supuestos en que la mismo acto de dictar sentencia abso-
sentencia de primera instancia es de- lutoria, puesto que la medida carece
clarada infundada. de objeto al no existir ya derecho afir-
mado que deba ser cautelado”(42). En
Por otro lado, debemos destacar que consecuencia, del texto del artículo
cierto sector de la jurisprudencia en- 631 del Código Procesal Civil se des-
tiende que la solicitud de cancelación prende que el requisito de que la sen-
de la medida cautelar debe ser inter- tencia quede consentida o ejecutoriada
puesta, una vez quede consentida y/o no se encuentra previsto en la norma
ejecutoriada la sentencia emitida en el procesal, sino que constituye un su-
expediente principal inclusive a pesar puesto nuevo que de ser solicitado,
de que el demandante no ofrezca con- vulnera el derecho a un debido pro-
tracautela alguna. ceso, en tanto que somete al afecta-
do a una medida cautelar pese a que,
No compartimos dicha tesis toda vez conforme al texto expreso del artículo
que, conforme al artículo 612 del 630, esta debió ser cancelada.
mismo ordenamiento legal, “toda me-
dida cautelar importa un prejuzga- Es importante señalar además que el
miento y es provisoria, instrumental y demandante puede mantener la vigen-
variable”, por lo cual la medida cau- cia de la medida cautelar, pero solo
telar se encuentra condicionada al re- cuando “ofrezca contracautela de na-
sultado del juzgamiento del tema de turaleza real o fianza solidaria”; esto
fondo, de tal manera que si en la sen- porque, existiendo un juicio (y ya no
tencia de primera instancia se declara un prejuzgamiento) que declara que el
infundada la demanda, el derecho in- actor carece de derecho, solo puede
vocado por el demandante deja de ser mantenerse la afectación sobre los
verosímil, y, en consecuencia, la me- bienes o derechos del demandado, si
dida cautelar pierde uno de sus requi- es que los perjuicios que se le pue-
sitos fundamentales; esto es, la vero- den causar se encuentran garanti-
similitud del derecho invocado. La zados de una forma más efectiva,
consecuencia legal de la pérdida de teniendo en cuenta que la probabili-
este requisito es la cancelación de la dad de que la medida cautelar pueda
medida cautelar, la cual debe ordenar- dañarlo es mayor.
se incluso si la sentencia de primera
instancia es impugnada. Como consecuencia de la cancela-
ción de la medida cautelar, se alza
Asimismo, bajo el análisis de la acce- también el embargo u otra medida
soriedad de la medida cautelar, cabe cautelar respecto de los bienes sobre
(42) ANGELES JOVE, María. Medidas cautelares innominadas en el Proceso Civil. Ob. cit., p. 319.
243
los que pesaba por lo que estos “que- inscripción por US$ 50,000.00
dan liberados, y sus titulares pueden dis- sobre un inmueble. El ejecutado
poner de él sin limitaciones jurídicas ni posteriormente hipoteca su inmue-
económicas, a la vez que cesa la legiti- ble a favor del demandante por el
mación del ejecutor para llevar a cabo monto de US$ 50,000.00 a fin de
sobre ellos actos de disposición”(43). garantizar la deuda que se dis-
cute en el principal ¿Implica
Lo desarrollado en los párrafos anterio- ello una sustitución de la medi-
res nos permiten, a la luz de la consulta, da cautelar o su cancelación?
concluir que la denegación de la solici-
tud de cancelación de la medida cautelar,
requerida por el afectado es totalmente 1. Introducción
arbitraria y vulnera el debido proceso. Debemos tener en cuenta que la fina-
lidad de toda medida cautelar es ga-
Conclusiones rantizar la efectividad de la sentencia
que se dictará respecto a la pretensión
Conforme a lo dispuesto en el ar- planteada en el principal.
tículo 631 del Código Procesal Civil
el único requisito para la solicitud de Como sabemos las pretensiones pue-
la cancelación de una medida cautelar den ser declarativas, constitutivas y
es que la sentencia de primera instan- condenatorias. Tanto las pretensiones
cia haya sido declarada infundada, sin declarativas como constitutivas no re-
que sea necesario que dicha sentencia quieren de ejecución posterior y se
sea ejecutoriada o consentida. En este ven satisfechas cuando las sentencias
sentido, la supeditación de la cance- las amparan.
lación de la medida cautelar a que la
sentencia en primera instancia adquie- Sin embargo, las pretensiones con-
ra calidad de cosa juzgada constitu- denatorias de contenido patrimonial
ye un requisito no contemplado en la (específicamente de tipo dineraria) sí
norma procesal que vulnera el dere- necesitan ejecutarse para poder satis-
cho a un proceso regular. facerse plenamente, por ello las me-
didas cautelares adecuadas para ga-
rantizar la eficacia de la decisión que
La sustitución de las medidas las ampare, son las medidas cautelares
cautelares ¿implica la cance- para futura ejecución forzada como el
15 embargo en forma de inscripción o el
lación de la medida cautelar?
secuestro conservativo, entre otras.
Consulta: Siendo esto así, la sustitución de la
Si se concede una medida cau- medida cautelar implica una variación
telar de embargo en forma de en cuanto a la forma de la garantía de
(43) CARRERAS, Jorge. El embargo de bienes. Bosch Editorial, Barcelona, 1957, p. 558.
244
la pretensión dineraria, es decir, se de- CPC es una especie de novación de la

jará sin efecto la medida cautelar tra- garantía, es dejar sin efecto una me-
bada y será sustituida por la suma dida cautelar por una garantía sufi-
depositada por el afectado con la me- ciente y de igual importe a la medida
dida cautelar o por la garantía que este concedida.
otorgue.
Entonces podemos afirmar que la sus-
2. Análisis del caso titución implica siempre la cancela-
ción de la medida cautelar y en su
El caso bajo análisis señala que si se reemplazo se deja otra garantía ya sea
concede una medida cautelar de em- personal, real o se deposita en dine-
bargo en forma de inscripción por ro el monto de afectación de la me-
US$ 50,000.00 sobre un inmueble dida cautelar. Este depósito no podría
del ejecutado, este posteriormente hi- ser tomado en cuenta como un embar-
poteca su inmueble a favor del de- go tal y como lo sostiene algún sec-
mandante por el mismo monto a fin de tor de la doctrina, por cuanto no se
garantizar la deuda que se discute en está variando la medida cautelar, sino
el principal y que originó el embargo. que se le está sustituyendo y como tal
En tal sentido, buscaremos determi- se la deja sin efecto procediendo a su
nar si la situación descrita implica una cancelación.
sustitución de la medida cautelar o su
Si esto es así, en el caso que nos
cancelación. Según el artículo 628 del
ocupa, la hipoteca constituida a favor
Código Procesal Civil (CPC) la susti-
del demandante y que garantiza la
tución de la medida cautelar procede pretensión dineraria que este ha for-
cuando se deposita el monto fijado en mulado, sustituye el embargo en
la medida cautelar, es decir, el monto forma de inscripción que le fuera con-
de afectación, o cuando el afectado cedido y que deberá ser cancelado por
ofrezca garantía suficiente a criterio el juzgador, por ende la sustitución de
del juez. la medida cautelar implica siempre la
cancelación de esta, ya sea cuando se
En el caso planteado, nos encontra- deposita el monto de afectación o se
mos ante el segundo supuesto, es la reemplaza por otra garantía.
decir, que el ejecutado con la medida
cautelar ofrece una garantía para que Conclusiones
proceda la sustitución, y esta garantía La sustitución de la medida cautelar
se trata de una hipoteca por el monto solo puede darse cuando nos encon-
del embargo trabado. Dicha hipote- tremos ante pretensiones dinerarias.
ca garantizaría la pretensión dineraria
que se discutirá en el principal, por lo La sustitución de la medida cautelar
que debería tomarse como una forma siempre implicará su cancelación, de-
de sustitución de la medida cautelar. bido a que o se deposita en dinero el
monto de afectación o se otorga ga-
La razón de ser de la sustitución de la rantía real o personal que responda
medida cautelar regulada por nuestro por la pretensión dineraria.
245
La sustitución de la medida cautelar llamada de típica, es que el peligro en

importa una novación de la forma la demora se encuentre expresamente
de garantizar la pretensión dine- previsto. Esto es así porque el peligro
raria y como consecuencia de ello, en la demora es, precisamente, lo que
la forma de garantizar ejecutabili- determinará el propio contenido de la
dad de la sentencia a expedirse en el medida cautelar y su futuro impacto
principal. en la realidad.
Por ejemplo, si en un proceso de im-
pugnación de acuerdos el peligro en la
Basta con demostrar la no demora puede ocasionar un perjuicio
existencia de garantía sufi- para la sociedad, entonces la medida
16 ciente para que se configure cautelar apropiada sería la suspensión
el peligro en la demora en el
embargo(44). de aquellos acuerdos. Ya en el caso de
un proceso de obligación de dar suma
de dinero, el peligro en la demora es
Consulta: precisamente la eventual insolvencia
El abogado de Roberto Gómez ini- del demandado (frecuentemente cau-
ció un proceso de ejecución de sada por él mismo), por lo que la me-
obligación de dar suma de dine- dida idónea es el embargo cautelar.
ro, y luego que la demanda fuera
admitida a trámite, al encontrar- Siendo ello así, queda fuera de dudas
se desprovisto de garantías reales que la tipicidad del peligro en la de-
o personales, pidió un embargo en mora facilita de gran manera el traba-
forma de inscripción de diversos jo del juez para advertir de la necesi-
bienes del ejecutado hasta por el dad de conceder o no tutela cautelar.
monto de la deuda puesta a cobro.
No obstante, el juez decidió dene- 2. El peligro de la demora del em-
gar la tutela cautelar porque, en su bargo en el CPC peruano
opinión, no se demostró el peligro Contra lo que se podría pensar, a pesar
en la demora al no especificarse de la defectuosa clasificación realiza-
cuál es el daño que podría produ- da por el Código Procesal Civil (CPC)
cirse de no ser concedido el embar- respecto de las medidas cautelares y
go. ¿Tiene razón el juez? la inadecuada regulación de las “me-
didas específicas”, el embargo sí tiene
un peligro en la demora expresamente
1. Tipicidad de la medida cautelar
tipificado, pero no se encuentra en su
y peligro en la demora
regulación (arts. 642 a 673 del CPC),
Una de las características que una sino en el subcapítulo denominado
medida cautelar debe tener para ser “disposiciones generales”.
(44) La presente fundamentación será realizada a partir de las lecciones de cátedra de la profesora Eugenia
Ariano Deho.
246
En efecto, el artículo 627 dice: “Si la Pues el embargo. No hay otra medida
pretensión se encuentra suficiente- a la que el CPC pueda estarse refirien-
mente garantizada, es improcedente el do. Es un error, por tanto, que seme-
pedido de medida cautelar. Sin embar- jante disposición se encuentre en las
go, puede ser concedida si se acredita “disposiciones generales”.
que la garantía ha sufrido una dismi-
nución en su valor o la pretensión ha De ahí que el CPC incurre en un error
aumentado durante el curso del pro- al hablar de “improcedencia”, pues
ceso u otra causa análoga”. Más allá lo correcto, tratándose de los llama-
de que el CPC, en la primera parte del dos presupuestos o requisitos de otor-
artículo transcrito, habla de “preten- gamiento de la tutela cautelar, es ha-
sión” cuando debió decir “obligación” blar de fundabilidad o infundabilidad.
(es obvio que lo que se garantiza es la El motivo de ello es que cuando el
segunda y no la primera), es eviden- juez concede tutela cautelar o la de-
te que la norma se limita únicamen- niega por existir garantía suficiente,
te a aquellas medidas que involucran en realidad está resolviendo el méri-
una obligación crediticia y no a cual- to cautelar y no simplemente un aná-
quier otra. Ello por una razón simple: lisis de los requisitos anteriores al mé-
cuando existe una obligación crediti- rito, lo cual caracteriza a un juicio de
cia puesta a cobro, la medida cautelar improcedencia.
apropiada no es otra que el embargo
(entendiendo aquí el secuestro como Por lo tanto, el peligro en la demora
nada más que un simple embargo de de la concesión del embargo es, preci-
bienes muebles), por tratarse de la samente, la falta de garantía patrimo-
única medida que es capaz de crear nial suficiente para asegurar el cum-
un vínculo jurídico entre el derecho de plimiento de la deuda. La justificación
crédito del demandante y los bienes reside en que el peligro de dispersión
del demandado. (u ocultamiento) de los bienes por el
Pero no solo ello: si tomamos la pri- demandado se presume, y es correc-
mera parte de dicho artículo (“si la to que ello sea así, pues dicho peli-
pretensión se encuentra suficiente- gro está latente en cuanto no existe
mente garantizada, es improcedente ese vínculo jurídico entre el derecho
el pedido de medida cautelar”) se ad- de crédito del demandante con los bie-
vierte que no se trata de otra cosa que nes, que solo el embargo puede crear-
de la tipificación del peligro en la delo. Así, la existencia de un peligro en
mora del embargo, solo que enuncia- la demora típico genera una auténtica
do de modo negativo (y con una téc- presunción (legal) de que podría exis-
nica legislativa defectuosa, además). tir una disminución patrimonial en la
¿Qué es lo que está diciendo el legis- esfera jurídica del demandado. Evi-
lador? No dice otra cosa que si una dentemente, dicha presunción puede
obligación no está lo suficientemente desbaratarse si es que el demandado
garantizada, puede proceder el pedi- es lo suficientemente solvente como
do de medida cautelar. ¿Cuál medida? para enfrentar el pago de la deuda en
247
caso de perder el proceso. En ese caso el secuestro conservativo de otras

simplemente no habría peligro en la maquinarias del demandado, pero
demora que amerite la concesión de la el juez denegó el pedido cautelar
tutela de seguridad. porque en su criterio, aunque de
hecho existía garantía insuficiente
Por su parte, nótese que el legislador que motivaría la tutela de seguri-
emplea el término “suficientemente dad, ello ocurrió por hecho impu-
garantizada”. Y ello es correcto por- table al demandante. ¿Es correcta
que el juez debe analizar si la garan- la decisión de este juez?
tía que el probable acreedor posee es
suficiente para enfrentar el proceso sin 1. La imputabilidad de la pérdida
obtener seguridad para su derecho. de la garantía como aspecto ex-
terno a la tutela de seguridad
Conclusiones
Tomando como premisa lo dicho
Es claro que en el caso concreto el sobre el peligro en la demora para el
juez, al constatar apenas que el dere- caso del embargo, cuando no exis-
cho alegado por Roberto Gómez no se te una garantía suficiente para asegu-
encontraba suficientemente garanti- rar la realización del derecho de cré-
zado (por no existir garantía alguna), dito surge la presunción de que el
debió conceder la tutela cautelar pues- demandando dilapidará su patrimo-
to que el peligro en la demora se había nio para evitar pagar su deuda. De ahí
configurado claramente y la presun- que el CPC señale que la tutela caute-
ción legal no había sido contradicha. lar “puede ser concedida si se acredita
que la garantía ha sufrido una dismi-
nución en su valor”.
Para conceder el embargo, el
juez no debe analizar si la ga- Esto fue exactamente lo que ocurrió
rantía devino en insuficien- en el caso materia de consulta, por lo
17 que se cumpliría con lo dispuesto por
te por hecho imputable al
solicitante. la norma; sin embargo, el juez consta-
tó que la pérdida de la garantía había
Consulta: sido ocasionada por el propio deman-
dante, y ante este hecho, denegó tute-
Juan José Barboza, en nombre la cautelar.
de su empresa, inició un proce-
so de ejecución contra otra empre- No obstante, si bien la garantía mo-
sa deudora, a pesar de poseer una biliaria que aseguraba la deuda entre
máquina textil que garantizaba su ambas empresas es un aspecto rele-
crédito. Sin embargo, en el trans- vante para el proceso de obligación de
curso del proceso, dicha máquina dar suma de dinero (pues la existencia
se averió por recalentamiento, al de dicha garantía no permitía el otor-
parecer, por un uso indebido de los gamiento de tutela cautelar), ello no
trabajadores de la empresa deman- habilita al juez a inquirir sobre cómo
dante. Ante esta situación, pidió se produjo la pérdida de la garantía
248
para saber si otorgar o no tutela cau- o remediarlos, dando además aviso al

telar. La razón de ello es que las con- depositante en cuanto comenzaron a
secuencias de dicha pérdida por hecho manifestarse”.
imputable al acreedor o depositario
están previstas en la ley aplicable para Puede verse claramente que de di-
la materia y tienen consecuencias jurí- chos dispositivos no es posible ex-
dicas particulares. traer como consecuencia una nega-
ción de la tutela cautelar, debido a que
En efecto, el artículo 12 de la Ley de tras la pérdida de la garantía el acree-
Garantía Mobiliaria dispone que “el dor o depositario asumen una obliga-
acreedor garantizado, en caso de que ción de resarcimiento frente al deudor
tuviese la posesión del bien mueble, o al titular del bien perdido. Esa es la
tendrá la calidad de depositario y de- sanción que el ordenamiento jurídi-
berá cuidarlo y mantenerlo en buen co impone. Ello no implica, eviden-
estado. Si el acreedor garantizado da- temente, una pérdida o restricción de
ñara o pusiera en peligro el bien mue- su derecho a la seguridad del derecho,
ble afectado en garantía mobiliaria, el es decir, a la posibilidad de obtener tu-
deudor o el constituyente tendrán de- tela cautelar. Aún más, el artículo 622
recho a exigir su entrega en depósito a del CPC, cuando dispone que “el peti-
una tercera persona, sin perjuicio de la cionante de la medida y el órgano de
indemnización a que hubiere lugar”. auxilio judicial respectivo, son res-
ponsables solidarios por el deterioro
Inclusive el hecho que esta disposi-
o la pérdida del bien afecto a medida
ción le otorgue expresamente la cali-
cautelar” tampoco impone restricción
dad de depositario al acreedor garan-
tizado hace que sean aplicables las alguna a la concesión de una nueva
normas sobre el depósito previstas en medida. Se trata de dos hipótesis to-
el Código Civil, en lo que fuera per- talmente diferentes que no pueden ser
tinente. Al respecto, el artículo 1824 confundidas.
de dicho cuerpo normativo seña- Conclusión
la que “el depositario responderá por
el deterioro, pérdida o destrucción En el presente caso el juez se equivo-
del bien cuando se originen por su có al analizar a quién se debía impu-
culpa, o cuando provengan de la na- tar la pérdida de la garantía por no ser
turaleza o vicio aparente del mismo, este un factor relevante para otorgar
si no hizo lo necesario para evitarlos tutela cautelar.
249
Con respecto con la variación de la me-

PROCEDIMIENTO CAUTELAR
dida (art. 617 del CPC) cabe señalar
que es una facultad que le correspon-
No puede declararse impro- de no solo a ambas partes procesales
cedente la desafectación del sino incluso al tercero legitimado, sin
18 vehículo pese a que no se ha embargo, “el elemento inaudita altera
cancelado los honorarios del pars es aplicable solo al beneficiado de
custodio. la medida que pretende modificarla”.
Consulta: Volviendo a nuestro caso, si la parte

demandada pretende variar la medi-
Se dictó una medida cautelar de da cautelar podrá hacerlo en cualquier
secuestro vehicular, en la cual se estado del proceso, si el juez determi-
nombró a Humberto Flores como nó que debía cumplir con el pago de
órgano de auxilio judicial (custo- los honorarios del custodio por man-
dio), por el cual se le iba a retri- dato del juez, es muy probable que su
buir mensualmente con el pago de pedido se encuentre condicionado.
S/. 210.00, sin embargo habiendo
transcurrido cuatro meses impa- El órgano de auxilio judicial perci-
gos la demandada pretende variar be una retribución que a su solicitud
la medida cautelar, ante lo cual el es fijado por el juez siendo el peti-
custodio se pregunta si el juez debe cionante responsable de su pago, con
declarar la improcedencia del pe- cargo a la liquidación final (art. 632
dido por no habersele retribuido del CPC). Se añade el hecho de que su
hasta el momento. labor debe ser retribuida económica-
mente en tanto toda persona debe ser
En el caso propuesto, la respuesta remunerada, conforme lo prescribe el
dependerá mucho de a quién el juez artículo 24 de la Constitución Política
atribuyó la carga de pagar los hono- del Perú.
rarios del custodio. En tal sentido, Resulta válido destacar que los hono-
tratándose de una medida solicitada rarios de los órganos de auxilio judi-
por la parte actora, esta deberá cum- cial no deben pagarse “después que
plir con el pago de honorarios, inde- se liquide y haga efectivo el cobro de
pendientemente de cómo se provea la las costas, pues se infringe el manda-
variación solicitada por la parte de- to del artículo 632 del Código Procesal
mandada. Si la responsabilidad del Civil”.
pago correspondía a la parte afecta-
da, lo más probable sería que el juez Otro supuesto del artículo 632 del
atendiendo a su conducta, denie- Código Procesal Civil es que el pago
gue la solicitud. Sin perjuicio que en debe realizarse “de manera efectiva,
ambos casos condene a la parte res- pero hay casos donde los beneficiados
ponsable a pagar una multa de acuer- con la medida no siempre son diligen-
do a lo normado en el artículo 53 del tes con el cumplimiento de la obliga-
Código Procesal Civil. ción de pago; este escenario genera
250
CASUÍSTICA / PROCEDIMIENTO CAUTELAR
que “el custodio se resista a devolver no haya comunicado oportunamente

los bienes hasta que se cumpla con cualquier daño o deterioro del bien.
el pago de sus honorarios, a pesar de
que el artículo 649 del Código Proce- Conclusiones
sal Civil, señale que no puede invocar El custodio es aquella persona desig-
el derecho de retención sobre el bien nada por el Juez con el objeto de con-
confiado para su custodia”(45), por el servar los bienes que se le entreguen
contrario, el custodio está obligado a a consecuencia de un embargo de tipo
llevar ante el juez los bienes dentro secuestro judicial o conservativo (con
del día siguiente al del requerimien- desposesión).
to judicial.
Ante un pedido de variación, corres-
Creemos que para adecuada y razo- ponderá al juez verificar que la parte
nada distribución de los beneficios obligada a cancelar los honorarios del
y cargas en el trámite de la medida custodio cumpla, en todo caso, si la
cautelar de secuestro, el juez debe- parte que solicita la variación se en-
ría identificar a a la parte beneficia- cuentra a cargo del pago condicionará
da con la medida como aquella que su pedido de no haber cumplido con
deba cumplir con el pago de los ho- la forma de pago dictada por el juez.
norarios, en atención a que ella
misma ha solicitado dicha forma de
garantía. En ese contexto, si bien la
parte actora será quien asuma los gas- El plazo de caducidad de
tos, de la custodia y guarda del bien, la medida cautelar fuera
tendrá derecho al reembolso de lo asu- 19 del proceso frente al plazo
mido en su momento cuando tenga para interponer la demanda
sentencia favorable y se proceda a li- contencioso-administrativa
quidar las costas procesales.
Consulta:
Finalmente, es importante resaltar que Juan Mercado pretende iniciar un
la negación del derecho de retención proceso contencioso-administrati-
al custodio se debe a que este ejerce vo contra una Municipalidad, es-
sus funciones como auxiliar o cola- tando cerca de cumplirse el plazo
borador del proceso y no como sujeto máximo de ley, pero previamente
de una relación contractual en litigio. solicita una medida cautelar fuera
Sin perjuicio de su retribución el juez de proceso la cual es concedida y
debe verificar el estado del bien de- ejecutada; sin perjuicio de ello, ¿se
vuelto en cuyo caso puede ser some- puede prorrogar el plazo de tres
tido a responsabilidad civil en cuanto meses para la interposición de la
(45) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo III, Gaceta Jurídica,
Lima, 2008.
251
demanda en el proceso contencio- tiempo determinado. A este tiempo se

so-administrativo, cuando el plazo le llama plazo o término, sin embar-
de caducidad de la medida caute- go, no siempre tiene el mismo signi-
lar fuera del proceso todavía no se ficado. Siendo el primero el transcur-
cumple? so del tiempo o cantidad de tiempo
que se persigue para algo y segundo
1. Computo del plazo legal para inter- es el final del plazo.
poner una demanda contencioso- Pero la importancia del plazo dentro
administrativa del proceso es que permite a las partes
La consulta introduce al plano de aná- tener la certeza a cerca de las exactas
lisis académico dos temas de gran sig- oportunidades, en que les corresponde
nificación práctica: el computo del hacer valer sus alegaciones, y pruebas
plazo para interponer una demanda que sustenten su respectivos derechos,
contenciosa administrativa y la “pro- pues resulta imposible pensar, que no
rroga” del mismo cuando el plazo existe un parámetro de tiempo en las
de caducidad de una medida caute- múltiples relaciones procesales que se
lar fuera del proceso todavía no se presentan alrededor de un proceso.
cumple.
Asimismo, los plazos en el proce-
A pesar de la abundante jurispruden- so son perentorios, lo que implica
cia sobre el tema, todavía se sigue que vencido el plazo caduca la posi-
pensando que mientras no se cumpla bilidad para realizar el acto procesal
el plazo de caducidad de la medida que debió efectuarse dentro de dicho
cautelar fuera del proceso (10 días), lapso. Además ni las partes ni el juez
aún es viable interponer una demanda pueden prorrogar los plazos para la
contencioso-administrativa pese a que realización de determinados actos pro-
ya venció el plazo de tres meses para cesales por regularse a través de nor-
hacerlo. mas imperativas, sin embargo, el pro-
ceso puede suspenderse por acuerdo
Al respecto, debemos tener en cuen- de las partes y previa aprobación del
ta lo siguiente: Toda la dinámica de juez.
un proceso judicial; sea este, consti-
tucional, penal, civil, contencioso-ad- Existen también clases de plazos:
ministrativo, etc, se rige por un con- a) Legales: Son los plazos cuya dura-
junto o sucesión de actos procesales ción se hallan expresamente estable-
realizados por las partes, el juez y cidos por la ley. Por ejemplo, el plazo
las demás personas que participan para interponer la demanda, para con-
en él. Por eso, el orden y la conca- testarla, el plazo para apelar una reso-
tenación implican la limitación en lución. b) Convencionales: Son los
el tiempo por la realización de los plazos fijados por las partes, véase
actos y para la culminación del pro- el caso de suspensión del proceso y
ceso, sumados que los actos procesa- c) Judiciales: Son los plazos fijados
les deben de realizarse dentro de un por el juez a falta de la existencia de
252
un plazo legal o cuando la ley otor- Ahora bien, conforme antes hemos seña-
ga al órgano judicial de manera ex- lado, el plazo para interponer la deman-
presa dicha facultad. Por ejemplo, en da contencioso-administrativa corres-
el caso de inadmisibilidad en la con- ponde a un plazo legal, eso significa que
testación de la demanda, o en el caso está predeterminada por ley y que una
de la designación de peritos, la ley no vez que se cumpla dicho plazo se cie-
regula el plazo en que deben entregar rra la compuerta para volver a intentar-
sus dictámenes. lo; por lo menos, en ese mismo proceso.
Sobre el cómputo del plazo, este co- Entonces, es imposible pretender ge-
mienza a contarse desde el día si- nerar una prórroga al plazo de tres
guiente de notificada la resolución meses para interponer una demanda
que lo fija. Así también la norma re- contencioso-administrativa, pero no
gula el tiempo que debe transcu- solamente porque el plazo es inamo-
rrir entre la notificación para una ac- vible, sino también por lo siguiente:
ción procesal y su realización; para Si el plazo legal para interponer la de-
lo cual, toma como referencia los manda contencioso-administrativa ha
días hábiles y le asigna tres días de vencido al momento de la ejecución
estos para ese límite. Sin embargo, cautelar, no significa que el plazo que
si el juez considera como en el caso comienza a correr a partir de la ejecu-
del custodio, de ordenar la devolu- ción (10 días) de esta medida cautelar,
ción de los bienes bajo su cargo, en se compute para la interposición de la
el día, este deberá acatar sin dilacio- demanda contencioso-administrativa;
nes, porque el auxilio judicial está al pues son dos actos distintos con dos
servicio del proceso y no de las par- plazos distintos, el hecho que la cau-
tes procesales. tela esté vinculada con la demanda,
con la finalidad de que el acto asegu-
En relación al cómputo de los pla- rativo perviva, antes de que caduque
zos de notificación realizada median- la cautelar, no implica que opere una
te exhorto, se establece que cuando prórroga al plazo legal para la interpo-
las provincias pertenecen a depar- sición de la demanda contencioso-ad-
tamentos distintos, al efectuarse el ministrativa, pues este también tiene
cómputo del término de la distancia, sus propias reglas, como las del plazo
se sumarán los días de cada provin- legal, pues para la cautelar el plazo es
cia a la capital de su respectivo de- de caducidad, es decir, no ingresa la
partamento, y a esa suma, se añadi- suspensión ni la interrupción.
rá el término entre las dos capitales
departamentales. Finalmente, en la presente consulta, el
supuesto que se presente la demanda
2. Existe “prórroga” para el plazo contencioso-administrativa, fuera de
de tres meses para interponer los tres meses, pero dentro del plazo
una demanda contenciosa-admi- (10 días) contados a partir de la eje-
nistrativa cuando esté vigente el cución de la medida cautelar fuera del
plazo de caducidad de la medida proceso, esta terminará siendo decla-
cautelar fuera del proceso rada improcedente liminarmente, por
253
haberse interpuesto de manera extem- 1. Características de las medidas

poránea el plazo legal de tres meses cautelares fuera del proceso
que establece la Ley del Proceso Con- A pesar de la abundante jurispruden-
tencioso Administrativo. cia sobre el tema, todavía se sigue pen-
Conclusiones sando que por haberse vencido el plazo
para interponer la demanda luego de
Dentro de la clasificación de plazos ejecutado la medida cautelar fuera del
en la doctrina. Son los plazos legales proceso y en consecuencia haber cadu-
los que no se pueden modificar, pues cado de pleno derecho, también se im-
están preestablecidos por la ley y al pida ejercer el derecho de acción.
ser estos perentorios, no se ajusta a
ninguna interrupción ni suspensión. No obstante, antes de analizar el tema
Además, lo que implica que venci- de fondo, es necesario entender las
do el plazo caduca la posibilidad para características de las medidas caute-
realizar el acto procesal que debió lares fuera del proceso. Para eso la
efectuarse dentro del mismo. tutela cautelar cumple una función di-
rigida a garantizar el eficaz desenvolvi-
Entonces, una vez que se cumplió los miento del proceso, es decir, asegurar
tres meses para interponer un pro- su resultado. Pero su consagración no
ceso contencioso administrativo, a solo reposa en el sentido estricto de la
pesar de que no se cumpla el plazo normatividad, sino también en sus fun-
de caducidad (10 días) de la medi- damentos constitucionales, pues la fi-
da cautelar fuera del proceso luego nalidad de garantizar que el tiempo que
de haberse ejecutado esta, resulta in- tome el proceso no termine por perju-
viable cualquier solicitud de pró- dicar al titular de la situación jurídica,
rroga para interponer la demanda es que se guarda una estrecha relación
contencioso-administrativa. con algunos valores constitucionales
como por ejemplo: El respeto a la tute-
la jurisdiccional efectiva.
Problemas en cuanto al ven-
cimiento del plazo de caduci- Ya en el plano normativo el artículo
20 dad en las medidas cautelares 646 del Código Procesal Civil, seña-
fuera del proceso. la que todo juez puede dictar medida
cautelar antes de iniciado el proceso,
Consulta: pero la parte beneficiada con la medi-
Luego de vencido el plazo de cada debe interponer la demanda, ante
ducidad en las medidas cautelares el mismo juez, dentro de los diez días
fuera del proceso, ¿la parte benefi- posteriores a la ejecución de ella. De
ciada con la medida puede aún in- lo contrario, si no se interpone opor-
terponer la demanda o se restringe tunamente dicha demanda, la medi-
el derecho de acción por haberla da cautelar caduca de pleno derecho.
interpuesto luego del mencionado Ahora bien, la mencionada norma
plazo fijado por ley? procesal, no solamente prescribe ese
supuesto como forma de caducidad de
254
la medida cautelar, sino también pone proceso se requiere que el beneficia-

en evidencia que lo mismo acontece do con la ejecución de la medida in-
cuando la demanda es rechazada limi- terponga la demanda en el plazo esti-
narmente, o no se acude al centro de pulado por la ley y no sea rechazada
conciliación en el plazo indicado. liminarmente. Ello no significa que
luego de vencido el plazo, la parte be-
Cuando se señala que la medida caute- neficiada con la medida no pueda in-
lar fuera del proceso caduca, se refiere terponer la demanda (fuera del plazo
el cese del derecho a ejercitar una ac- legal) o lo que es peor, que el juez
ción por haber transcurrido el plazo tenga que desestimar la demanda, pues
legal para hacerlo, es decir, implica esa limitante debemos entenderla a la
que ciertos actos o facultades que no se
vigencia de la medida cautelar, pero
ejercen dentro de cierto tiempo se pier-
no al ejercicio del derecho de acción
dan. En cambio, cuando se señala que
del ejecutante, en ese caso, la demanda
habiéndose interpuesto la demanda,
se admitirá si cumple con los requisi-
ella es rechazada liminarmente, queda
tos del 424 y 425 del Código Procesal
claro, que no es necesario que la reso-
lución quede firme para dejar sin efecto Civil pese haber sido vencido el plazo,
la medida cautelar. El otro supuesto es pero sin estar asegurada con una medi-
que no se acude al centro de concilia- da cautelar, pues esta ha caducado.
ción en el plazo indicado, para ello, se En esa línea interpretativa, es lógico
generan dos supuestos interiormente. que no se vulnere el derecho de ac-
El primero que se haya interpuesto la ción del ejecutante y menos aún la tu-
demanda dentro de los diez días, com- tela jurisdiccional efectiva, es decir, el
putados a partir de la conclusión del derecho que tiene todo sujeto de ac-
procedimiento conciliatorio y segundo ceder a un órgano jurisdiccional para
que se haya iniciado el procedimiento solicitar la protección de un derecho
conciliatorio dentro de los cinco días que se alega está siendo vulnerado o
hábiles de haber tomado conocimiento amenazado a través de un proceso do-
de la ejecución de la cautelar. tado de las mínimas garantías como
2. El derecho de acción no se limi- para el fin que fue creado. Al respec-
ta cuando opera la caducidad de to, el Tribunal Constitucional en la
las medidas cautelares fuera del STC Exp. Nº 0015-2001-AI/TC, ha
proceso, por no haberla inter- señalado que: “El derecho a la tutela
puesta oportunamente. jurisdiccional es un atributo subjetivo
que comprende una serie de derechos,
Ahora bien, la caducidad de las me- entre los que destacan el acceso a la
didas cautelares fuera del proceso no justicia, es decir, el derecho de cual-
vulneran el derecho de acción ni la tu- quier persona de promover la activi-
tela jurisdiccional efectiva por las no- dad jurisdiccional del Estado, sin que
tables singularidades que se vuelven se le obstruya, impida, o disuada irra-
imperiosas tomarlas en cuenta. zonablemente; y, como quedo dicho,
Como es evidente que para preser- el derecho a la efectividad de las reso-
var los efectos de la cautelar fuera del luciones judiciales”.
255
Conclusiones a la contraparte una medida cau-

telar sobre sus bienes. Cuando es
Para que los efectos de una medida
notificado con el mandato cautelar,
cautelar fuera del proceso se manten-
nos consulta cuál es la estrategia de
ga vigente se requiere que el benefi-
defensa pertinente para ejercer su
ciado con la ejecución de la medida
derecho de contradicción, toda vez
interponga la demanda en el plazo es-
que algunos letrados le han indi-
tipulado por la ley.
cado debe apelar dicha resolución,
En el supuesto que se haya vencido mientras otros le han aconsejado
el plazo para interponer la demanda, que deduzca una oposición.
luego de haberse ejecutado la medida
cautelar fuera del proceso, no signifi- 1. La contradicción en el proceso
ca que esté imposibilitado de hacerlo, cautelar
pues esa limitante se debe entender a
la vigencia de la medida cautelar, mas La consulta nos permite efectuar el
no, al ejercicio del derecho de acción desarrollo del sistema contradicto-
del ejecutante. rio en el procedimiento cautelar, en el
cual se encuentra presente, en aras del
El derecho a la tutela jurisdiccional es debido proceso y del derecho igual-
un atributo subjetivo que comprende una dad, indefectiblemente mecanismos
serie de derechos, entre los que destacan de defensa a favor del afectado por
el acceso a la justicia, es decir, el dere- una medida cautelar, siendo la prin-
cho de cualquier persona de promover cipal la institución denominada, por
la actividad jurisdiccional del Estado, nuestro texto legal, oposición.
sin que se le obstruya, impida, o disua-
da irrazonablemente. Por lo tanto, todo El proceso cautelar es definido como
sujeto puede solicitar la protección de un “aquel que tiende a impedir que el de-
derecho que se alega está siendo vulne- recho cuyo reconocimiento o actua-
rado o amenazado a través de un proce- ción se pretende obtener a través de
so dotado de las mínimas garantías. otro proceso, pierda su virtualidad o
eficacia durante el tiempo que trans-
curre entre la iniciación de ese pro-
ceso y el pronunciamiento de la sen-
Estrategias de defensa frente tencia definitiva”(46). A decir de Martín
a la interposición de una me- Hurtado Reyes, el proceso cautelar
21 dida cautelar: las bondades “es un mecanismo de tutela diferen-
de la oposición. ciada que busca establecer procedi-
mientos simplificados que luchan con-
Consulta:
tra el peligro en la demora del proceso
Rodrigo Oré es demandado en un y pretenden distribuir el tiempo del
proceso, en el que se ha concedido proceso de manera equitativa entre
(46) PALACIO, Lino E. Manual de Derecho Procesal Civil. 14a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998,
pp. 773-774.
256
las partes, además que el peticionan- sin audiencia de la contraparte, y no

te de tutela logre satisfacción de lo es sino con la notificación que final-
pretendido de manera provisional o mente el demandado, ahora ejecutado,
definitiva”(47). podrá ejercitar su derecho de defensa
y contradicción interponiendo un re-
La medida cautelar regulada en nues- curso de oposición, que deberá resol-
tro Código Procesal Civil cuenta con verse previamente a la ejecución de la
las siguientes particularidades: i) Es medida cautelar.
accesoria o instrumental; ii) Es pro-
visoria; y, iii) Es concedida inaudi- Conforme señala Ariano Deho, dado
ta altera pars. Las medidas cautela- que los procesos cautelares son con-
res se encuentran sumamente ligadas cedidos inaudita altera pars, “queda
a la tutela jurisdiccional efectiva, en en el propio ‘perjudicado’ promover,
estricto, al derecho a la efectividad de ante el juez que la emitió, la corres-
las resoluciones judiciales aseguran- pondiente oposición, en la que podrá
do la ejecución de la decisión defini- hacer valer todas sus razones, en cabal
tiva en el proceso principal, por lo que contradictorio con el demandante”.
para lograr dicho fin son especialmen-
te expeditivas. A juicio de Monroy Palacios, la figura
de la oposición a la medida cautelar
Y si bien es cierto el proceso cautelar posterior a la notificación del conce-
en su conjunto está diseñado para tu- sorio cautelar importa “una reformu-
telar al accionante no es menos cier- lación, un acondicionamiento de su
to que al afectado con la medida cau- función a las particularidades que en-
telar se le otorgan (por un tema de cierra la fase cautelar en la búsque-
equilibrio e igualdad procesal) diver- da por asegurar la eficacia del proce-
sos mecanismos de defensa y contra- so, disponiendo actos materiales que
dicción. En efecto, el artículo 637 de neutralicen la amenaza eminente que
nuestro Código Procesal Civil esta- se disminuya o afecte en su totalidad
blece que: “Una vez dictada la medida el derecho reclamado por el actor. Tal
cautelar, la parte afectada puede for- necesidad se concreta en una poster-
mular oposición dentro de un plazo gación del traslado del pedido caute-
de cinco (5) días, contado desde que lar hacia un momento de mayor perti-
toma conocimiento de la resolución nencia”(48). Por lo tanto, la disposición
cautelar, a fin de que pueda formular contenida en el artículo 637 del Códi-
la defensa pertinente. La formulación go Procesal Civil sobre la concesión
de la oposición no suspende la ejecu- de la medida cautelar inaudita alte-
ción de la medida. En consecuencia, ra pars no implica la vulneración del
las medidas cautelares son concedidas contradictorio, sino que permite que
(47) HURTADO REYES, Martín. Tutela jurisdiccional diferenciada, Ed. Palestra, Lima, 2006, p. 175.
(48) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002,
p. 134.
257
dicho contradictorio propio del pro- toda vez que el propio juez que emitió
ceso civil se desarrolle en una etapa la resolución que concede la apelación
posterior. deberá pronunciarse sobre la oposi-
ción planteada por el afectado.
La oposición a la que alude el artículo
637 del Código Procesal Civil no es La oposición a ser planteada por
una oposición propiamente dicha, sino el afectado se puede sustentar en:
una revisión. En efecto, la oposición i) Falta de fundamentación respecto
procesal es entendida como aquel acto del cumplimiento de los presupuestos
de parte que se opone al acto y pretende la medida cautelar, esto es, la ve-
sión de la contraparte buscando que el rosimilitud del derecho invocado, el
juez no emita una resolución en deter- peligro en la demora, y razonabilidad;
minado sentido, como por ejemplo, ii) Falta de cumplimiento de los re-
en la contestación de la demanda que quisitos formales de la medida caute-
vendría a ser una oposición a la de- lar tales como la forma de la medida,
manda; o en el escrito que absuelve determinación de los bienes y monto,
un recurso de apelación, que vendría determinación del órgano de auxilio
a ser una oposición a la apelación; o judicial de ser el caso; ofrecimiento de
en la oposición a medios probatorios, la contracautela de ser el caso, entre
entre otros. otros; iii) Solicitud de otro tipo de
medida cautelar, sustitución o varia-
Entendida de esta manera, la oposi- ción por otro medida cautelar menos
ción se produce antes de la emisión gravosa.
de la resolución que concede o denie-
ga la pretensión a la que se opone la 2. ¿Apelación u oposición?
parte. Sobre el particular, coincidimos
con Ortells Ramos(49) cuando seña- Una vez establecida la naturaleza de
la que los actos de parte destinados a la oposición es menester efectuar una
oponerse o contradecir otros actos de aclaración, que si bien ha sido legis-
parte no constituyen un medio impug- lativamente solucionada, en la prácti-
natorio, porque en estos supuestos, los ca la magistratura aún incurre en equí-
actos de parte aún no han producido el vocos, y esto es si al momento de ser
efecto que pretenden, esto es, la emi- notificado con el mandato cautelar se
sión de una resolución judicial favora- puede interponer indistintamente una
ble a su pretensión. apelación o una oposición.
De lo anterior se desprende que la La oposición así entendida constitu-

oposición que encontramos en el ar- ye un medio de defensa en favor del
tículo 637 del Código Procesal Civil demandado con la finalidad de que la
no sea una oposición propiamente concesión de la medida cautelar pueda
dicha, sino un recurso de revisión, ser sometida a revisión por parte del
(49) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Editora Aranzadi, Navarra, 2002, p. 513.
258
propio juez que la expidió, y no por la medida cautelar pueda revisar la re-
el superior jerárquico como anterior- solución que concedió la medida cau-
mente se establecía. telar; y en este sentido, el juez debía
resolver los casos en los cuales un
En efecto, antes de la modificatoria afectado presente un recurso de ape-
introducida por la Ley Nº 29384, pu- lación conjuntamente con uno de
blicada el 28 de junio de 2009, el ar- oposición.
tículo 637 del Código Procesal Civil
establecía que “al término de la ejecu- Con la entrada en vigencia de la mo-
ción o en acto inmediatamente poste- dificatoria del artículo 637 del Códi-
rior, se notifica al afectado, quien re- go Procesal Civil, se zanjó la discu-
cién podrá apersonarse al proceso e sión antes expuesta, determinándose
interponer apelación, que será conce- que contra la resolución que concede
dida sin efecto suspensivo”, es decir, la medida cautelar solamente podía
que la contraparte era notificada con plantearse una oposición, la cual en
el concesorio de la medida cautelar virtud del principio de contradicción,
durante y luego de la ejecución de la debe resolverse previo conocimiento
medida cautelar, por lo que durante el y traslado a la parte demandante a fin
trámite previo (concesión de la medi- de que el ejecutante pueda absolver la
da cautelar y ejecución) el demanda- oposición.
do no podía interponer recurso algu-
no aún en el caso en que por diversos Conforme establece la propia norma,
motivos el demandado hubiera toma- la resolución que resuelve la oposi-
do conocimiento de la medida cau- ción puede ser apelada. En efecto,
telar concedida. En consecuencia, en caso de que el juez declare funda-
“los afectados no podían discutir la da la oposición, el juez además debe-
procedencia de la medida cautelar rá dejar sin efecto la medida cautelar
antes que ellas hayan sido acogidas y ordenada, ante lo cual, el demandante
efectivizadas”. podrá apelar. En caso de que el juez
declare infundada la oposición, el
En este sentido, antes de la dación de afectado puede impugnar la decisión
la Ley Nº 29384, se discutía a nivel del juzgador mediante el recurso de
jurisprudencial sobre el carácter fa- apelación.
cultativo de la oposición dado que el
afectado podía interponer, conforme Por lo tanto, la única apelación que
a la norma antes vigente: i) Un recur- el afectado puede interponer al inte-
so impugnatorio de apelación confor- rior de un proceso cautelar es aquella
me al artículo 365 del Código Pro- interpuesta en contra de la resolución
cesal Civil, en un plazo no mayor de que declara infundada la oposición.
tres días, expresando agravios, a fin de Con la modificatoria del artículo
que el Superior Jerárquico se pronun- 637 del Código Procesal Civil, no se
cie respecto del concesorio de la me- puede plantear una apelación sin pre-
dida cautelar; o, ii) Una oposición a viamente oponerse al concesorio de la
fin de que el propio juez que concedió medida cautelar.
259
Cabe señalar que contra la resolución puede plantear una apelación sin pre-
final que resuelve la apelación no cabe viamente oponerse al concesorio de la
interponer recurso de casación debi- medida cautela.
do al carácter accesorio de la medi-
da cautelar respecto del proceso prin-
cipal. En este sentido, la Ejecutoria La oposición a la medida cau-
Nº 2718-2009 de la Corte Suprema(50) telar de embargo en forma de
ha señalado lo siguiente: “se trata de inscripción. A propósito del
un proceso cautelar, significando que 22
beneficio del servicio de aler-
la resolución final emitida en dicho ta registral.
proceso y las emitidas en forma poste-
rior, no ponen fin a la instancia; toda Consulta:
vez que el mismo requiere de un pro-
ceso principal –en el que se resuelva ¿Cuando el titular de un dere-
el conflicto de intereses o se elimine cho registral se entera a través
la incertidumbre jurídica planteada por del servicio de “alerta registral”
las partes en litigio– en donde puede que se ha presentado un embar-
aplicarse tal medida cautelar; por esta go en forma de inscripción para
razón, se afirma que aquella es instru- su correspondiente inscripción en
mental, provisional y variable”. la partida en la que se tiene ins-
crito su derecho, este puede inter-
Lo desarrollado en los párrafos ante- poner oposición ante el juzgado
riores nos permiten, a la luz de la con- competente, sin que se haya eje-
sulta, concluir que la única estrategia cutado aún la medida cautelar de
de defensa a la cual se debe acoger embargo?
Rodrigo es a la interposición de una
oposición al mandato cautelar.
1. Importancia del Servicio de
Conclusiones Alerta Registral
La oposición regulada en el artículo El servicio de “Alerta Registral” es
637 del CPC, en stricto sensu, no re- el servicio que permite advertir al ti-
gula un supuesto típico de oposición a tular registral de un derecho registral,
los actos procesales, sino que se trata respecto del título o títulos que se han
de un recurso de revisión. presentado para su inscripción en la
partida en la que se tiene inscrito su
La única apelación que el afectado derecho o bajo el nombre del suscrito.
puede interponer al interior de un pro- Sustentado su creación en la seguri-
ceso cautelar es aquella interpuesta en dad jurídica que otorgan los Registros
contra de la resolución que declara in- Públicos sobre los predios, pues en la
fundada la oposición. Con la modifi- práctica estos se ven amenazados por
catoria del artículo 637 del CPC, no se personas o grupos delincuenciales que
(50) Cas. Nº 2718-2009-Piura (El Peruano, 01/02/2010).
260
entre otros actos ilícitos, presentan do- Poniendo en advertencia al titular del
cumentación falsificada, a fin de ob- derecho registral cuando este pida ma-
tener beneficios indebidos e ilegales, nifestación de dicho título, atendiendo
por lo que se ha adoptado el desarro- inclusive que todo lo que esta mani-
llo de esa herramienta que permite festado debe publicitarse, bajo respon-
a los ciudadanos titulares de dere- sabilidad del registrador.
chos inscritos sobre predios, alertar-
los oportunamente de la existencia de Resulta ser controversial notificar a
títulos en trámite que pueden afectar los titulares de derecho registral el tí-
sus derechos, con la finalidad de com- tulo que está pendiente de trámite,
batir la eventualidad de la existencia cuando lo que ingresó a su partida
de títulos de origen fraudulentos. registral fue un embargo en forma de
inscripción, pues la naturaleza de la
Esta herramienta, sin lugar a dudas, medida cautelar es la de inmovilizar
es un avance frente a los actos ilíci- jurídicamente los bienes de un deu-
tos contra los bienes de los titulares dor para evitar que estos se dispersen,
registrales, de modo que opera efi- pues la idea central es que median-
cientemente, pues el servicio de aler- te el principio de publicidad registral,
ta registral notifica al titular del de- todas las personas tengan conocimien-
recho registral –una vez que este ha to de la afectación de dicho bien por
cumplido con los requisitos para acce- un monto de dinero determinado, pese
der a dicho servicio–, por correo elec- a que ello, no impida la transferencia
trónico el título que ingresó a su par- del bien, solo que, quien lo adquiera
tida registral y que se encuentra en asume los efectos jurídicos de dicha
trámite o calificación registral, lo que medida cautelar, tal como lo prescri-
hace posible que el titular del derecho be el artículo 656 del Código Procesal
registral pueda solicitar el manifiesto Civil.
y enterarse de la existencia de un trá-
mite que pueda ser ajeno y perjudicial Pero el problema no se presenta en
para la seguridad de sus bienes. este plano de los hechos, sino cuan-
do el titular del derecho registral,
Sin embargo, lo que no advirtió la Re- advierte que se ha dictado una me-
solución de la Superintendencia dida cautelar de embargo en forma
Nacional de los Registros Públicos de inscripción. Sobre esto la norma
Nº 185-2008-SUNARP-SN, es que, registral señala que el servicio de
en la práctica cuando un titular de un alerta registral, no permite que el
derecho registral se entera, luego de propietario se encuentre autorizado
habérsele notificado a su correo elec- para formular oposición al procedi-
trónico la existencia de un título que miento registral, justamente a tenor
se encuentra en trámite o para califi- de la naturaleza de dicho procedi-
cación, pueda ser precisamente una miento conforme lo señala también el
medida cautelar de embargo en forma artículo 1 del Reglamento General de
de inscripción por parte de un acree- los Registros Públicos, esto es, que el
dor que pretende asegurar su crédito. procedimiento registral es especial,
261
de naturaleza no contenciosa y tiene Ahora bien, el plazo para proponer

por finalidad la inscripción de un tí- la oposición es de cinco días, con-
tulo y que no cabe admitir apersona- tados desde la fecha en que se ha to-
miento de terceros al procedimiento mado conocimiento de la resolución
ya iniciado, ni oposición a la inscrip- cautelar, para que las partes del pro-
ción. Sin embargo, eso no impide que ceso tengan conocimiento de dicha
el titular del derecho registral pueda resolución judicial, no obstante que
presentar oposición ante el juzgado la norma no precisa en qué momento
para salvaguardar su derecho. se notifica la resolución cautelar. Esta
falta de precisión sobre el momento
2. Procede la oposición ante el juz- en que debe notificarse la resolución
gado competente sin que se haya
cautelar puede complicar la ejecución
ejecutado la medida cautelar de
de la medida, porque si la notifica-
embargo en forma de inscripción
ción se hace una vez dictada la medi-
La norma procesal señala que exis- da, se pone en riesgo su ejecución, al
te la posibilidad que el afectado con abrir la posibilidad de que el afectado
la medida cautelar dictada pueda for- ponga en buen recaudo los bienes ob-
mular oposición a esta dentro de un jeto de la medida o simplemente plan-
plazo de cinco días contados desde tee oposición.
que tomó conocimiento de la reso-
lución cautelar. Sin embargo, se pre- Entonces, al margen de las discusio-
senta un problema a nivel práctico, nes doctrinarias alrededor de si las
pues si la solicitud cautelar es con- medidas cautelares deben dictarse
cedida sin conocimiento de la parte in audita altera pars, o en todo caso
afectada, entonces esta solamen- debe existir un contradictorio antes de
te tomará conocimiento de la me- su ejecución, con previo traslado a la
dida cautelar cuando sea ejecutada, otra parte procesal para hacer uso de
con lo cual no podría formular opo- su derecho a la defensa, es que se pre-
sición contra esta medida antes de su senta esta incertidumbre en los Regis-
ejecución. tradores Públicos, al tener que tomar
una decisión de entregar el manifies-
Así se desprende, por lo menos, de la to al titular del derecho registral cuan-
redacción del artículo 637 del Códi- do se ha interpuesto un embargo en
go Procesal Civil, pues la norma au- forma de inscripción. Si nos ceñimos
toriza a la parte afectada a defenderse a la norma procesal en comentario, di-
desde que se dicta la medida cautelar, remos que no habría ningún proble-
lo que significa que la oposición que ma de entregar esa información pues
ahora se contempla pueda proponerse la norma no precisa en qué momen-
desde este momento, no siendo nece- to se debe notificar la resolución cau-
sario que la medida se haya ejecutado, telar y como quiera que ya se dictó
como sí lo exigía la norma anterior la medida cautelar no habría ninguna
para efecto de apelación. vulneración.
262
Conclusiones 1. Características de la concurren-

cia de medidas cautelares
El servicio de Alerta Registral es una
oportunidad para que los titulares del La consulta introduce al plano de aná-
derecho registral puedan tomar cono- lisis académico dos temas de gran sig-
cimiento de que existe un título en trá- nificación práctica: las características
mite o calificación registral sobre la de la concurrencia de medidas caute-
partida de sus bienes y de esa manera lares; y la imposibilidad de esta-
obtengan seguridad jurídica sobre los blecer una prelación cuando estas
mismos. son incompatibles entre sí.
La norma procesal civil, no impide En principio, nuestra normatividad
que la parte procesal contra quien se procesal ha distinguido dos formas de
ha dictado una medida cautelar de concurrencia de medidas cautelares,
embargo en forma de inscripción, una en la que existe un criterio de pre-
pueda interponer la oposición antes lación temporal para decidir el orden
de ser ejecutada dicha medida, así, de prioridad entre las medidas caute-
es absolutamente viable que el juez lares que concurren sobre el bien, la
pese a no haber notificado la resolu- cual solamente opera cuando se discu-
ción cautelar a las partes procesales, ten derechos patrimoniales provenien-
pueda tener en sus manos la docu- tes de créditos ordinarios y otra cuan-
mentación necesaria para valorar- do las medidas cautelan un derecho
la antes de ejecutar el embargo en
fundamental frente a otro que cautela
forma de inscripción.
un derecho patrimonial, para lo cual,
se aplicará la prelación ya no por un
criterio de temporalidad sino por una
Salidas frente a la concurren- prelación material.
23 cia de medidas cautelares
incompatibles entre sí. En ese sentido, para el primer caso,
es necesario determinar desde cuán-
Consulta: do se determina la prelación de la
En un proceso seguido en sede concurrencia de las medidas cautela-
comercial dicta una medida caute- res, desde la fecha de inscripción de
lar de no innovar respecto a la mo- la medida o desde la fecha y hora de
dificación ciertas partidas regis- presentación del título que contiene el
trales, pero paralelamente, en un acto materia de inscripción. El Código
proceso civil se dicta una medida Procesal Civil establece en el artículo
que afecta algunos asientos de la ci- 639, entre otras cosas, que “cuando
tada partida. Frente a ello, ¿se estados o más medidas afectan un bien,
blece una prelación cuando concu- estas aseguran la pretensión por las
rren varias medidas cautelares, las que han sido concedidas, atendiendo
cuales son incompatibles entre sí? a la prelación surgida a la fecha de su
ejecución (…)”.
263
Este enunciado normativo, sin embar- de noviembre de 2012 se inscribe el

go, en la doctrina procesal ha sido in- 28 de diciembre de 2012 en el asien-
terpretado de formas diferentes, en- to D00003, en cuanto a la prelación
tendiéndose que la fecha de ejecución registral, por fecha de presentación,
es el momento exacto en que se ins- es preferente el embargo “B” aunque
cribe un acto registral, no obstante, este haya sido inscrito con fecha y
existen algunas posiciones jurídicas, asiento posterior al embargo “A”.
que señalan que esta norma hace refe-
rencia a la presentación (hora y fecha) Ahora bien, analizaremos qué sucede
de presentación del título que contiene cuando concurren medidas cautelares,
el acto materia de inscripción. las cuales son incompatibles entre sí.
Para aclarar estas dos posiciones ju- 2. Imposibilidad de establecer una

rídicas, debemos traer a colación prelación en la concurrencia de
una norma especial que hace refe- medidas cautelares cuando estas
rencia al tema. El Reglamento Gene- sean incompatibles entre sí
ral de los Registros Públicos, el cual Ahora bien, esta imposibilidad de es-
en su artículo IX de su Título Preli- tablecer una prelación en la concu-
minar, prescribe el Principio de Prio- rrencia de medidas cautelares cuando
ridad Preferente, señalando que “los estas son incompatibles entre sí, posee
efectos de los asientos registrales, así notables singularidades que se vuel-
como la preferencia de los derechos ven imperiosas tomarlas en cuenta.
que de estos emanan, se retrotraen a
la fecha y hora del respectivo asiento Debe de entenderse que por regla ge-
de presentación, salvo disposición en neral las medidas cautelares no son in-
contrario”. compatibles entre sí, por ello, pueden
inscribirse de forma indistinta cada una
Entonces queda claro, que cuando se de ellas, aunque afecten el mismo bien.
presentan dos o más medidas cautela- Sin embargo, existen casos en los que
res que afectan a un determinado bien una medida cautelar puede resultar in-
inscrito, la prelación se establecerá a compatible con las demás presentadas,
partir de su fecha y hora del asiento En nuestro caso particular, que se orde-
de presentación del título que contiene ne no modificar una partida registral, el
el acto materia de inscripción, sin im- Registrador procederá a la suspensión
portar la fecha en la que sean inscritas del asiento de presentación de los títu-
ni el número de asiento en la que se los posteriores hasta que se inscriba o
le consigne, siempre y cuando en esta se tache la medida cautelar que resulta
concurrencia de medidas cautelares, incompatible, debiéndose comunicar al
estas no sean incompatibles entre sí. juez sobre tal circunstancia.
A modo de ejemplo, un primer embar- En caso de tacharse la medida caute-
go “A” presentado el 11 de diciembre lar en calificación (la de no innovar),
de 2012 se inscribe el 26 de diciembre se levantará la suspensión y se proce-
de 2012 en el asiento D00002 y un se- derá a la calificación e inscripción de
gundo embargo “B” presentado el 31 las restantes, en este caso, el embargo.
264
Pero en caso de inscribirse la medida un bien inmueble de una empresa

de no innovar, se procederá a comuni- sobre la totalidad de su valor, pero
car al juez (que ordenó la medida cau- al cabo de algunos meses otro juez
telar) de esta circunstancia, mencio- dicta una medida en el contex-
nándole de la existencia de una medida to de un proceso laboral que tam-
cautelar inscrita sobre el mismo pre- bién se le sigue a su deudor. En tal
dio que es incompatible con la que se contexto, ¿se afecta la cobranza de
desea inscribir, el embargo, imposibili- un crédito de origen patrimonial
tando con ello su inscripción, a fin de cuando en el mismo proceso judi-
que sea este quien aclare la forma en la cial existe un crédito laboral?
que se deba de proceder, ya sea reite-
rando el mandato e inscribir la medida 1. Características de las medidas
bajo su responsabilidad o variando la cautelares. Y la importancia de
medida de la forma que él ordene. un crédito patrimonial
Conclusiones La consulta introduce al plano de aná-
Con respecto a la concurrencia de lisis académico dos temas de gran sig-
medidas cautelares, se debe tener en nificación práctica: las características
cuenta que la prelación de estas se es- de las medidas cautelares y la impor-
tablece de la fecha y hora del asiento tancia de un crédito patrimonial; y las
de presentación del título que contie- características de un crédito de dere-
ne el acto materia de inscripción, sin cho fundamental.
importar la fecha en la que sean ins- Emitir opinión en un tema donde
critas ni el número de asiento en la siempre ha existido debates por parte
que se le consigne, siempre y cuan- de la doctrina y absoluta indigencia
do no se presenten medidas cautelares por el lado de la jurisprudencia na-
incompatibles. cional tiene, obviamente, dificulta-
No se puede establecer una prelación des para poder envestirlas. Para ello,
en la concurrencia de medidas caute- es necesario que se tome en cuenta no
lares cuando son incompatibles entre solo lo regulado en el artículo 24 de la
sí, toda vez que su propia naturaleza Constitución Política del Estado, sino
jurídica lo impide. también el análisis minucioso de la
afectación que esto trae a los créditos
patrimoniales. Así podremos percatar-
nos si es razonable o no afectar un de-
Concurrencia de medidas cau-
recho patrimonial.
telares. Cuando el privilegio
24 de un crédito de derecho fun- Las medidas cautelares son una he-
damental afecta uno de dere- rramienta para la eficacia del proceso,
cho patrimonial. orientadas a evitar que el tiempo que
dure un proceso judicial, pueda tor-
Consulta: nar en impracticable su decisión judi-
Maribel Jara ha logrado inscri- cial; es decir, la consagración del ins-
bir a su favor un embargo sobre tituto de las medidas cautelares tiene
265
por finalidad garantizar que el tiem- considerables. Si sobre ello, realiza-

po que toma el proceso no termine mos un efecto multiplicador, veríamos
por perjudicar al titular de derecho que es una considerable suma que per-
en discusión. De esta manera las me- mite que la economía nacional pueda
didas cautelares cumple una función seguir creciendo. Pero para ello, es
muy importante de cara a la tutela ju- necesario que los contratantes tengan
risdiccional efectiva en nuestro or- un respaldo jurídico para efectuar ese
denamiento jurídico, pues permiten tráfico de bienes, esto es, seguridad
que los ciudadanos puedan acceder jurídica sobre sus créditos; porque de
a un órgano jurisdiccional para soli- lo contrario, cómo se garantizaría el
citar la protección de un derecho que riesgo de incumplimiento e insolven-
alegan les corresponde, porque está cia de uno de los contratantes, lo que
siendo vulnerada o amenazada. Por traería como consecuencia serios cos-
eso la importancia de que la tutela tos sociales, que a nivel macroeconó-
cautelar, permita la efectividad para mico, sin duda representan magnitu-
la prestación jurisdiccional, radica des considerables.
en que su fundamento constitucional
está precisamente en reconocer que, Entonces, el papel de las medidas cau-
parte del contenido esencial del dere- telares, cumple un factor trascenden-
cho a la tutela jurisdiccional efectiva, tal, si nos vemos en la imperiosa nece-
es el derecho a la efectividad de las sidad de utilizarlos como herramientas
sentencias. para la prestación jurisdiccional de un
derecho que se ve vulnerado o ame-
El derecho a la efectividad de las sen-
nazado. Pues, como anteriormente
tencias, marca la pauta, incluso en su
hemos señalado, debe existir un res-
ejecución, a tal punto que, de esta ma-
paldo jurídico a los contratantes. Gra-
nera, encuentran su fundamento cons-
fiquemos con un ejemplo: Si una em-
titucional las medidas cautelares. En
presa decide incrementar su mercado,
ese sentido, la doctrina señala que la
es indispensable que pueda efectuarse
tutela judicial necesita de las medidas
cautelares para que se asegure el efec- de un prestamo dinerario para expan-
tivo cumplimiento de la futura resolu- dir su producto de bienes o servicios,
ción definitiva de un proceso judicial. y de esta manera seguir produciendo,
pero esta vez, a gran escala. Para ello,
A todo ello, ¿cuál es la importancia es necesario que la entidad financiera
y el vínculo de que las medidas cau- que le otorgue dicho prestamo pueda
telares tengan un sustento consti- verse respaldado a futuro su propio
tucional con respecto a los créditos crédito, en caso pueda correr riesgos.
patrimoniales? Sencillamente lo si- Por eso, de esta manera cumple un
guiente: El tráfico de bienes permi- factor clave la regulación de un siste-
te que los contratantes puedan incre- ma de garantías reales, pero en casos
mentar no solo su patrimonio jurídico, donde no sea amparable, las medi-
sino que a través de ello permitan que das cautelares deben respaldar esos
el Estado también tenga ganancias créditos.
266
2. Características de un crédito de El argumento principal para consagrar

derecho fundamental. El super- un superprivilegio a favor de los cré-
privilegio de los derechos labora- ditos laborales es el carácter alimen-
les a propósito de la concurren- tario que les es inherente a toda per-
cia de medidas cautelares sona humana, por eso, la importancia
Ahora bien, qué pasa si en el ejem- que este derecho fundamental tenga
plo anteriormente señalado, se presen- prelación frente a otros derechos
tan dos medidas cautelares de diferen- ordinarios.
te naturaleza, debido a que la empresa Consideramos que estos argumen-
tuvo bajas considerables en su econo- tos son válidos, y por lo tanto deben
mía. Por un lado, una medida cautelar otorgarse un tratamiento especial a
que ampare el crédito patrimonial de los créditos laborales. Sin embargo,
la entidad financiera y por otra parte creemos que tal tratamiento no tiene
una medida cautelar que tutele los de- ni debe afectar un crédito patrimo-
rechos laborales de los trabajadores de nial. En consecuencia, se debe pro-
la empresa. curar encontrar una solución que no
El artículo 639 del Código Proce- desproteja los intereses de los trabaja-
sal Civil señala que un aspecto que dores y por otro lado, tampoco se deje
se presenta en la concurrencia de de tomar en cuenta las consecuencias
medidas cautelares es cuando ellas económicas y sociales de la aplicación
cautelan un derecho fundamental de la institución jurídica.
frente a otra que cautela un derecho
Conclusiones
patrimonial, pues aquí no podemos
hablar de una prelación temporal, Nuestro sistema de concurrencia de
sino simplemente hablamos de una medidas cautelares, específicamente,
prelación material; es decir, la con- sobre créditos patrimoniales y créditos
currencia de créditos privilegiados derivados de derechos fundamentales,
frente a los ordinarios, a los que se no han logrado funcionar en un aco-
otorga prelación material. Por ejem- plamiento armónico que permita una
plo, el caso de los créditos prove- coordinación adecuada entre los efec-
nientes de obligaciones laborales, tos que produzcan. Afectando en gran
alimentarias o tributarias. medida un crédito patrimonial sin tener
la alternativa que también la proteja.
Esto lleva a sostener, en el caso que
existan varias medidas cautelares, por Es necesario contar con sólidos argu-
ejemplo, embargos en forma de ins- mentos, para ver la posibilidad de una
cripción, el primero proveniente de reforma a la prelación en la concu-
deudas patrimoniales y el segundo rrencia de medidas cautelares cuando
de obligaciones laborales, esta últi- los perjuicios económicos y sociales
ma medida tendrá prevalencia sobre la sean más perjudiciales al momentos
primera, por más que se hubiera eje- de ponderar los créditos de derechos
cutado con posterior a ella. fundamentales frente a los ordinarios.
267
en la medida que garantizan la satis-

MEDIDAS PARA FUTURA
facción de sus obligaciones, dicho de
EJECUCIÓN FORZADA
otra forma, el secuestro de los bienes
informáticos tiene por objeto caute-
Concesión del secuestro conser- lar las obligaciones no cubiertas por el
25 vativo sobre bienes informáticos. demandado para asegurar el pago de
una obligación o pretensión. Un claro
Consulta: ejemplo de bienes informáticos, cons-
El abogado de un preocupado em- tituyen las computadoras, las cuales
presario quien ha sido demandado pueden ser pasibles de secuestro con-
por la administración nos consul- servativo porque es un bien que tiene
ta si el juez puede dictar secuestro un valor económico, pues son bienes
conservativo sobre bienes infor- materiales.
máticos, así como también sobre la
información contenida en ellos. Pero también no debemos olvidar que
el secuestro como el embargo recaen
sobre el bien afectado y puede alcan-
1. Características del secuestro con- zar a sus accesorios, frutos y produc-
servativo informático tos siempre que estos hayan sido so-
licitados y concedidos, conforme lo
El secuestro conservativo consiste en establece el artículo 645 del Códi-
desapoderar a una persona de un bien, go Procesal Civil. Esta norma extien-
sea aquel su propietario o un terce- de los efectos de la medida cautelar
ro, para ponerlo bajo la custodia judi- sobre los bienes accesorios, frutos y
cial. A diferencia del secuestro judi- productos. Para ello es necesario ana-
cial, donde también hay desposesión; lizar los artículos 887 al 895 del Có-
pero solo respecto del bien que se dis- digo Civil, donde prescriben que los
cute en el proceso principal, el secues- bienes accesorios son los que se unen
tro conservativo recae en cualquier a otro, en relación de subordinación
bien del deudor. No obstante, cuando más o menos duradera pero sin formar
nos referimos al secuestro conservati- con el bien al que se une una unidad
vo sobre bienes informáticos, se está distinta, sino que conservan su propia
limitando a los soportes magnéticos, individualidad, lo que permite su se-
ópticos o similares. Esta diferencia paración de la cosa a la que están uni-
es la que se extrae del artículo 647-A das sin que su esencia quede altera-
del Código Procesal Civil, pues así se da, es decir, no son partes integrantes
desprende de su primer párrafo. de un bien. En cambio, los frutos son
los provechos renovables que produ-
En tal sentido, hay que recordar que ce un bien, sin que se altere y dismi-
lo que se busca en el secuestro conser- nuya su sustancia, estos a su vez, pue-
vativo de bienes informáticos, es ase- den dividirse en: i) frutos naturales,
gurar la futura ejecución forzada me- los cuales provienen del bien sin nin-
diante el remate de los bienes que ha guna intervención humana; ii) frutos
trabado el secuestro, pues solo existen industriales, los que produce el bien
268
CASUÍSTICA / MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA
por la intervención humana y; iii) fru- dicha posibilidad. Además, porque no

tos civiles, los que el bien produce a constituyen un respaldo económico y
consecuencia de una relación jurídica. solo es de interés del propietario, de
Situación distinta ocurre con los pro- lo contrario se estaría vulnerando de-
ductos, los cuales son los provechos no rechos protegidos por la Constitución
renovables que se extraen de un bien. Política del Estado.
Entonces, queda establecido, de lo Sin embargo, existe una alternativa

antes expuesto, que la información para conocer la información conteni-
comprendida en los bienes informáti- da en los bienes informáticos cuando
cos son accesorios de dicho bien, por recae sobre ellos un secuestro conser-
lo tanto son pasibles de ser ejecutados vativo, y es cuando por mandato judi-
con una medida cautelar de secuestro cial se dispone su incautación, inter-
conservativo. vención u otras acciones destinadas a
conocer su contenido.
2. Secuestro conservativo sobre la
información contenida en los bie- Conclusiones
nes informáticos Es posible ejecutar una medida cau-
Sin embargo, es necesario un elemen- telar en forma de secuestro conserva-
to importante para poder dictar y eje- tivo sobre bienes informáticos, según
cutar una medida cautelar sobre la lo establece el artículo 647-A del Có-
información accesoria de los bienes digo Procesal Civil, mas no se puede
informáticos, de los contrario se es- efectuar dicha medida cautelar sobre
taría vulnerando lo prescrito en el ar- la información contenida en dichos
tículo 647-A del Código Procesal bienes, pues el afectado con la medi-
Civil, cuando establece que el afec- da tiene derecho a retirar la informa-
tado con el secuestro conservativo de ción contenida en ellos, porque esas
bienes informáticos tiene el derecho informaciones no constituyen un res-
a retirar la información contenida en paldo económico y solo es de interés
ellos. del propietario. Además forman parte
del derecho a la intimidad, a la con-
Al respecto, de la interpretación de las fidencialidad de las informaciones, a
normas procesales antes señaladas, la inviolabilidad de las comunicacio-
se desprende la idea central de que el nes y documentos privados, los cua-
afectado de una medida cautelar sobre les están tutelados por la Constitución
sus bienes informáticos tenga el dere- Política del Estado.
cho de retirar la información conteni-
da en ella, sustentada en la idea cen- En consecuencia, ningún juez puede
tral del derecho a la intimidad y a la afectar con medida cautelar de se-
confidencialidad de las informacio- cuestro conservativo las informacio-
nes que puedan afectarse con el se- nes contenidas en los bienes infor-
cuestro y a la inviolabilidad de las máticos argumentando que estas son
comunicaciones y documentos priva- bienes accesorios, frutos o productos,
dos y que por lo tanto, está blindada salvo cuando este mismo disponga en
269
sus fundamentos, debido a una incau- del secuestro conforme está regulado
tación, intervención u otras acciones en nuestro ordenamiento procesal. En
destinadas a conocer su contenido. ese sentido, doctrinariamente pode-
mos manifestar, que la norma procesal
recoge dos supuestos de afectación:
Reflexiones acerca del secuestro el secuestro judicial y el secuestro
26 judicial de bienes inmuebles. conservativo.
Pero para la consulta materia de aná-
Consulta: lisis, solo nos referiremos al secuestro
En un proceso de conocimiento se judicial, el cual es una medida caute-
discute la entrega y/o devolución lar de conservación de un bien espe-
de un bien inmueble, para asegu- cífico. Como tal garantiza el mante-
rar su mantenimiento el deman- nimiento de la integridad del bien de
dante solicita una medida tipo se- litis hasta que finalice el proceso, para
cuestro judicial conservativo. En de esa manera hacer posible la ejecu-
tal sentido, ¿procedería el secues- ción de la sentencia. En tanto que la
tro judicial de un bien inmueble a característica esencial de esta medida
pesar de la dificultad o imposibili- es que se instrumentaliza desapode-
dad de desplazamiento del bien? rando al poseedor del bien y entregan-
do a un tercero, quien se convierte en
custodio. Entonces gira la idea princi-
1. Características del secuestro pal en el secuestro judicial la acción
judicial que se ejercite en el proceso principal
La consulta introduce al plano de aná- para que esté dirigida a obtener la en-
lisis académico dos temas de gran sig- trega de un bien específico o determi-
nificación práctica: las características nado, como consecuencia, claro está
del secuestro sobre bienes inmuebles de haberse dilucidado el derecho de
y la posibilidad de que estos puedan propiedad o posesión sobre un bien
ser secuestrados judicialmente. determinado.
En efecto, el artículo 643 del Código Entonces, en esa línea argumentativa

Procesal Civil establece en su primer el secuestro judicial o autónomo, tien-
párrafo que cuando un proceso prin- de a preservar la integridad o evitar el
cipal tiene la finalidad concreta la di- uso y desgaste de deterioro del bien
lucidación del derecho de propiedad que constituye materia de un proceso
o posesión sobre determinado bien, la judicial vigente o futuro y recae por lo
medida puede afectar a este, con el ca- tanto sobre el bien materia del litigo o
rácter de secuestro judicial, con des- sobre la pretensión principal que será
posesión de su tenedor y entrega a un interpuesta; por tal motivo, el Código
custodio designado por el juez. Procesal Civil establece que “cuando
el proceso principal tiene por finalidad
Para sentar posición, al respecto, es concreta la dilucidación del derecho
necesario en primer lugar diferen- de propiedad o posesión sobre deter-
ciar y comprender las características minado bien, la medida puede afectar
270
a este, con el carácter de secuestro 643 del Código Procesal Civil, pues
judicial”. a pesar de que dicho artículo no hace
distinción si se refiere a qué bienes
Otra de las características del secues- solamente pueden ser materia de se-
tro judicial es que actúa frente al ries- cuestro judicial, consideramos que
go de pérdida o deterioro en manos es viable la oportunidad de discutir
del poseedor, porque no hay que olvi- la posibilidad de un secuestro judi-
dar que el bien se encuentra en pose- cial sobre bienes inmuebles. Ante ese
sión de un tenedor, quien generalmen- vacío, consideramos lo siguiente.
te es el demandado; por eso mismo, es
necesario asegurar la saludable ejecu- Es cierto que la norma procesal no
ción del bien materia de litis, para así hace distinción sobre qué bienes pue-
mantener en buen recaudo y en buen den ser sometidos a un secuestro judi-
estado de conservación, pues lo que se cial. Sin embargo, cuando se hace re-
busca es evitar cualquier deterioro del ferencia a la dificultad o imposibilidad
bien reclamado. de desplazamiento del bien inmueble,
la norma procesal no solo hace refe-
Al mismo tiempo, se fundamenta la rencia a bienes muebles cuando seña-
designación hecha por el juez a una la que se efectúa la “desposesión del
tercera persona llamada custodio, para tenedor y entrega al custodio designa-
que reemplace al tenedor del bien y se do”. Parte de la doctrina ha entendido
evite cualquier abuso que pueda hacer solamente para cautelar bienes mue-
el poseedor, a tal grado que la ejecu- bles. Ante esa incertidumbre en la nor-
ción de la sentencia resulte ilusoria. matividad, nosotros consideramos que
nada impediría que los bienes inmue-
Asimismo, el secuestro judicial, no es bles puedan ser secuestrados y entre-
la medida adecuada para asegurar la gados a un custodio para evitar que
eficacia de la sentencia cuando el pro- el poseedor pueda causar perjuicios
ceso judicial recae sobre obligaciones
sobre el bien, pues no podemos hacer
de hacer o de no hacer, sino a contra-
distinción donde la ley no distingue.
rio sensu, recae sobre bienes determi-
nados que se encuentran en discusión Otra alternativa de solución al res-
y que son parte principal de la preten- pecto, sería encausarla con una me-
sión del demandante, con la finalidad dida cautelar genérica, conforme está
de que un tercero la custodie, quien es regulada en el artículo 629 del Códi-
designado por el juez. Por lo tanto, no go Procesal Civil. En ese supuesto,
procede la sustitución del bien, al ser la medida cautelar que se adopta para
este el que precisamente se pretende conservar un bien inmueble, mien-
obtener. tras se discute el derecho de propiedad
o de posesión y así limitar el uso del
2. Procedencia del secuestro judi- bien por uno de los litigantes y entre-
cial en nuestro ordenamiento gar al custodio para su conservación y
procesal mantenimiento del bien, hasta que se
Ahora bien, la problemática que se dilucide el derecho de fondo sobre el
nos presenta está referida al artículo bien.
271
Conclusiones por S/. 40,000.00, no obstante se-

manas después el juez del proce-
La regulación del artículo 643 del
so ordena ampliar la extensión del
Código Procesal Civil, no distingue la
embargo a la suma de S/. 70,000.00.
posibilidad que los bienes inmuebles
En ese contexto, Amparo se pre-
no puedan ser afectados con el secues-
gunta si cuando se transfiere un
tro judicial; en consecuencia, no es
bien embargado, como nuevo pro-
admisible pensar que exista una limi-
pietario, ¿debe asumir la amplia-
tación cuando se discute el derecho de
ción de la medida cautelar o sola-
propiedad o posesión sobre determi-
mente asume la carga inicialmente
nado bien inmueble, no siendo argu-
decretada?
mento suficiente para evitar la medida
cautelar de secuestro judicial.
Si bien consideramos esa alternativa, 1. Transferencia de bienes pese a
eso no es óbice para que se pueda plan- existir un embargo en forma de
tear una medida cautelar genérica, pues inscripción
podría intentarse la administración de En el artículo 656 del Código Procesal
terceros para conservar el bien inmue- Civil, se hace referencia que el embar-
ble mientras se discute el derecho de go en forma de inscripción no impide
propiedad o posesión de esta. Así se la enajenación del bien, pero el suce-
garantiza la conservación y manteni- sor asume la carga hasta por el monto
miento del bien, hasta que se dilucide inscrito. Además el artículo 1409 del
el derecho de fondo sobre el mismo, Código Civil señala que la presta-
claro está, que dicha intervención judi- ción materia de obligación creada por
cial opera restringiendo las facultades el contrato puede versar sobre bienes
del intervenido y sometiendo a control ajenos o afectados de garantía o em-
y fiscalización los actos que afecten el bargados o sujetos a litigios por cual-
bien litigioso, pero solamente para pre- quier otra causa. Entonces, nada impi-
venir los excesos que el demandado de que se contrate respecto de bienes
pueda realizar sobre el bien inmueble embargados, pero se advierte de lo
sometido a un proceso judicial. dicho, que este tipo de contrataciones
es aleatorio, en la medida que existan
siempre el riesgo de que intervenga
La ampliación de la medi- el propietario o aquellos que tengan
da cautelar es asumida por algún derecho real, embargo o litigio
el nuevo propietario cuan- pendiente.
27
do se transfiere un bien
En ese sentido, una de las caracte-
embargado.
rísticas que identifica al embargo en
Consulta: forma de inscripción, radica en la po-
sibilidad de transferir el bien, sin em-
Amparo Trinidad adquiere un bargo, en caso de transferencia, luego
bien sobre el cual recae un em- del embargo ya inscrito, el nuevo ad-
bargo en forma de inscripción quiriente se compromete a asumir el
272
íntegro de la medida cautelar hasta el Sin embargo, por negligencia del

valor que figura registrado al momen- nuevo propietario puede ocurrir tam-
to de la enajenación, así lo ha asumido bién otro supuesto, el que le sea per-
en el 656 del Código Procesal Civil. judicial, pues a pesar de que la norma
procesal hace referencia a que este
Entonces, con esta oposición no se solamente asumiría la carga por el
vulnera la mutabilidad de la medi- monto inscrito, qué ocurriría si luego
da, porque ella sigue operando en ese de haberse transferido el bien a su do-
sentido, de tal modo que a pesar de la minio, este no ha solicitado el levanta-
transferencia, el juez podrá seguir re- miento del gravamen o lo que es peor
duciendo o ampliando el monto de no ha inscrito su transferencia. En ese
la medida, pero el adquiriente solo supuesto también probable en la prác-
está obligado a responder hasta por el tica, (pues la inscripción registral no
monto de lo inscrito. es constitutiva sino declarativa), se
2. El nuevo propietario asume la am- mantendría aún como titular del dere-
pliación de la medida cautelar o cho registral el anterior propietario y
solamente asume la carga por el con él también figuraría el embargo en
monto inscrito en el embargo forma de inscripción. Ante esa negli-
gencia, puede ocurrir que el acreedor
Ahora bien, al respecto pensamos del antiguo propietario (pero según la
que pueden ocurrir dos supuestos que publicidad registral seguiría siendo el
se vuelven imperiosos tomarlos en mismo) solicite la ampliación del em-
cuenta. bargo y en ese supuesto el nuevo pro-
Cuando la ampliación de la medida pietario sí tendría que asumir el nuevo
cautelar opera luego de que el nuevo monto del embargo, por su propia
propietario ha asumido la carga del negligencia.
embargo en forma de inscripción que
aparece en la partida del titular del de- Conclusiones
recho registral. Si esto fuera así, este El embargo en forma de inscrip-
tercero que actuó de buena fe registral ción no impide que se pueda enaje-
y con base en la publicidad, a tenor nar dicho bien afectado por la medi-
del artículo 656 del Código Proce- da cautelar, pero el sucesor asume la
sal Civil, solamente asumiría la carga carga hasta por el monto inscrito, lo
hasta por el monto inscrito. Pero eso que no vulnera la mutabilidad de la
sucede porque el tercero diligente medida porque ella sigue operando en
luego de haberse transferido el bien, ese sentido, pudiéndose ampliarse, re-
ha solicitado el levantamiento del gra- ducirse o cancelarse.
vamen como su inscripción de nuevo
propietario en el caso de que haya cu- Ahora bien, para que el nuevo pro-
bierto todo el monto del embargo que pietario del bien afectado con la me-
aparece inscrito, para de esa manera dida cautelar de embargo en forma de
oponerse erga omnes, y de cualquier inscripción, pueda solamente hacerse
aumento de embargo que pueda ser responsable del monto inscrito, con-
asumido por él. sideramos que es necesario, que en el
273
primer acto pueda solicitar el levanta- del Código Procesal Civil, excep-
miento de dicha medida cautelar e ins- cionalmente podrá embargarse la re-
cribir su transferencia, para que así, muneración y demás ingresos cuan-
el supuesto de ampliación del embar- do estos superen el equivalente a
go o en todo caso la posibilidad de cinco unidades de referencia proce-
que el deudor tenga más acreedores y sal, en cuyo caso únicamente el exce-
con ello la posibilidad de más embar- so de este límite podrá ser embargado
gos, estos no puedan recaer sobre el y hasta una tercera parte como máxi-
bien del nuevo adquiriente, pues goza mo. Sin embargo, para tal aplicación,
de protección registral, quedando la el embargo en forma de retención de
única opción de que los acreedores in- los ingresos del trabajador presupo-
satisfechos busquen otro bien del deu- ne necesariamente la existencia de un
dor sujetos también a ser afectado. proceso judicial, ya que en este tipo
de embargos, quien tenga en su poder
dichas sumas pecuniarias (general-
Procedencia del embargo en mente los empleadores) los retendrá y
forma de retención en los pondrá a disposición de juzgado ante
28 el cual se ventila el proceso de cobro
procesos de alimentos.
ya iniciado, conforme lo expresa el ar-
Consulta: tículo 657 del Código Procesal Civil.
Gabriel Cisneros ha sido deman- En cambio, situación distinta se pre-

dado en un proceso de alimentos y senta, en el embargo de los ingresos
nos consulta hasta cuánto se puede del trabajador en caso de alimentos.
retener los ingresos del trabajador Pues en este escenario, previamen-
para el pago de deudas alimenta- te debe identificarse quienes pue-
rias tomándose en cuenta lo regu- den hacer uso de tal derecho. Sien-
lado en el artículo 648 del Código do, según el artículo 474 del Código
Procesal Civil. Civil, los ascendientes, descendientes
cónyuge o hermano, en los cuales se
1. Características del embargo en configura la existencia de una relación
forma de retención obligación alimentaria recíproca.
Resulta necesario reflexionar sobre la Al respecto, es claro que el inciso 6

diferencia que existe cuando se pre- del artículo 648 del Código Proce-
senta un caso derivado de la deuda de sal Civil establece que es inembarga-
un trabajador, producto de la relación ble las remuneraciones del presun-
que mantiene con terceras personas, to deudor, pero con una limitante, el
siendo este de naturaleza comercial, monto de la remuneración debe ex-
civil o de cualquier otra índole, distin- ceder de cinco unidades de referencia
ta a una pensión de alimentos; pues en procesal. En este caso solo será em-
este caso la regla general es que su re- bargable el exceso hasta una tercera
muneración es inembargable. En efec- parte. Sobre este punto la doctrina es
to, tal como lo señala el artículo 648 unánime, tanto es así, que el Tribunal
274
Constitucional lo ha establecido en Conclusiones

su jurisprudencia en la STC Exp.
Queda establecido que en cualquier
Nº 691-2004-AA/TC.
proceso judicial de naturaleza civil
2. Embargo de los ingresos del tra- o comercial, procede el embargo en
bajador en caso de alimentos forma de retención, siempre que pue-
dan embargarse las remuneraciones
Ahora bien, con respecto al porcentaje y demás ingresos cuando estos supe-
de embargabilidad en los procesos de ren el equivalente a cinco (5) URP,
alimentos, posee notables singularida-
en cuyo caso únicamente el exceso
des que deben tomarse en cuenta.
de este límite podrá ser embargado y
En los procesos judiciales de alimen- hasta una tercera parte como máximo.
tos, los ingresos del trabajador pue-
En cambio, en los procesos judicia-
den ser embargados hasta el sesen-
les de alimentos los ingresos del tra-
ta por ciento (60%), es decir, no tiene
la misma tratativa que los porcentajes bajador pueden ser embargados hasta
de los embargos para obligaciones co- el sesenta por ciento (60%), debido
merciales o civiles, debido a que en a que en materia de alimentos no es
materia de alimentos no es trascen- trascendente el monto de la remune-
dente el monto de la remuneración del ración del trabajador pues podrá ser
trabajador pues podrá ser afectado in- afectado incluso cuando no supere las
cluso cuando no supere las cinco uni- cinco unidades de referencia procesal.
dades de referencia procesal. En ese
sentido, también los beneficios socia-
les pueden ser embargados en forma Aplicación del embargo en
de retención si así lo determina el forma de retención sobre las
juzgado, cosa distinta ocurre, para la 29 remuneraciones en los procedi-
compensación por tiempo de servi- mientos de cobranza coactiva.
cios (CTS), para lo cual el porcenta-
je máximo que podrá ser embargado Consulta:
es el 50% de acuerdo con lo dispuesto
por el artículo 37 del TUO de la Ley Francisco Martel mantiene una
de CTS. deuda coactiva con una Municipa-
lidad Distrital que aún no ha sido
Si el trabajador tuviera otras deudas cancelada. Él actualmente tiene
pendientes con su empleador u otros un trabajo estable y recibe una
embargos en forma de retención por remuneración de S/. 2,000.00. En
deudas de otra naturaleza, distintas vista de ello, ¿procedería el embar-
a las alimentarias, siempre se dará el go en forma de retención sobre las
privilegio a estas últimas y los otros remuneraciones de un deudor tri-
descuentos se aplicarán sobre el saldo butario a través de un procedi-
que resulte luego del embargo en miento de cobranza coactiva?
forma de retención a los alimentos.
275
1. Características del embargo en retención, en cuyo caso recae sobre los

forma de retención en los proce- bienes, valores y fondos en cuentas co-
dimientos de cobranza coactiva rrientes, depósitos, custodia y otros, así
como sobre los derechos de crédito de
El inciso 6 del artículo 648 del los cuales el deudor tributario sea ti-
Código Procesal Civil establece que tular, que se encuentren en poder de
es inembargable las remuneraciones terceros.
del presunto deudor, pero con una li-
mitante, el monto de la remuneración Entonces queda claro, que la Adminis-
no deben exceder de cinco unidades tración Tributaria, puede hacer efec-
de referencia procesal. En este caso tiva una deuda tributaria mediante
solo será embargable el exceso hasta la ejecución de una medida cautelar;
una tercera parte. Sobre este punto la sin embargo, para ello existe la limi-
doctrina es unánime, tanto es así, que tante que estipula el inciso 6 del ar-
el Tribunal Constitucional lo ha sen- tículo 648 del Código Procesal Civil,
tado en su jurisprudencia en el STC es decir, el embargo en forma de re-
Exp. Nº 691-2004-AA/TC. tención de las remuneraciones y pen-
siones solo son embargables cuando
Ahora bien, en los procedimientos de excedan las cinco URP y hasta una
cobranza coactiva, es de aplicación el tercera parte.
Código Tributario, para que mediante
la coacción puedan hacer efectivas las 2. El embargo en forma de reten-
acreencias tributarias. Pero cuál es el ción en los procedimientos de co-
sustento para que el procedimiento de branza coactiva no vulnera los
cobranza coactiva pueda embargar las derechos constitucionales de un
remuneraciones y ejecutarlas. Parte contribuyente
de la doctrina nacional considera que Ahora bien, el carácter embargable
su sustento reposa en el principio de de las remuneraciones en los procedi-
autotutela, en cuya virtud las entida- mientos de ejecución coactiva, no vul-
des de la Administración Pública os- nera los derechos constitucionales de
tenten la prerrogativa para ejecutar un contribuyente.
por sí mismas sus propios actos admi-
nistrativos sin que la intervención ju- De esta manera, el artículo 24 de la
dicial pueda asistirlos. Y esto recae en Constitución Política del Perú, reco-
la personalidad del ejecutor coactivo, noce el derecho fundamental del tra-
quien es el único que puede trabar las bajador a una remuneración equitati-
medidas cautelares para hacer efectiva va y suficiente, que procure para él y
las acreencias tributarias. su familia, el bienestar material y espi-
ritual. Además la remuneración de los
El artículo 118 del Código Tributa- trabajadores son irrenunciables e in-
rio regula las diferentes modalidades tangibles. Por eso, la remuneración es
de medidas cautelares que puede orde- uno de los elementos esenciales de la
nar el ejecutor coactivo, dentro de las relación laboral, y otorga una especial
cuales figura el embargo en forma de protección a las remuneraciones que
276
perciben los trabajadores, sobre todo 1. Naturaleza y características de un

por el carácter alimentario que posee la bien perteneciente a la sociedad
remuneración. de gananciales y del patrimonio
familiar
Conclusiones
La consulta introduce al plano de aná-
Es procedente un embargo en forma lisis académico dos temas de gran sig-
de retención sobre las remuneraciones nificación práctica: la naturaleza y ca-
de un deudor tributario a través de un racterísticas de un bien perteneciente
procedimiento de cobranza coactiva, a la sociedad de gananciales sin cons-
ya que toda la Administración Pública tituir patrimonio familiar y la proce-
cuenta con el derecho y deber de co- dencia del embargo para su futura eje-
brar sus acreencias sin previa autori- cución forzada.
zación en sede judicial.
Incluso existen casos donde el Con-
Si bien procede la medida cautelar de sejo Nacional de la Magistratura san-
embargo en forma de retención sobre cionó con la destitución a un juez, al
las remuneraciones de los contribu- haber este cometido supuestas irregu-
yentes, esta solo debe actuarse cuan- laridades en la tramitación de un pro-
do excedan las cinco Unidades de ceso de ejecución referido al tema de
Referencia Procesal y hasta una terce- análisis. Sucedió que el juez dispuso
ra parte. De lo contrario será un bien el embargo de los derechos y acciones
inembargable. que el demandado tenía sobre dos in-
Las medidas cautelares, específica- muebles que eran de propiedad de la
mente los embargos en forma de re- sociedad conyugal, pero ordenó final-
tención en sede administrativa, no mente el remate total de los inmuebles.
vulneran ningún derecho constitucio- Tras percatarse de su error, procedió
nal del trabajador, siempre que no se a declarar nulo el remate, precisan-
transgreda lo dispuesto por el inciso 6 do que la adjudicación del inmueble
del artículo 648 del Código Procesal se debía efectuar sobre el 50% de los
Civil. derechos y acciones del demandado.
Por este motivo, se aplicó la sanción
de destitución. Entonces nos pregun-
tamos, ¿pueden embargarse bienes so-
Procedencia del embargo de
un bien social no constituido ciales para garantizar la deuda de uno
30 de los cónyuges?, o ¿es necesario que
en patrimonio familiar.
los bienes de la sociedad de ganancia-
Consulta: les se constituyan en patrimonio fami-
liar para ser inembargables?
¿Se pueden embargar bienes socia-
les para garantizar la deuda de Desde el plano doctrinal aún no es pa-
uno de los cónyuges cuando estos cífico determinar las características de
no se han constituido en patrimo- un bien perteneciente a la sociedad de
nio familiar? gananciales, más aún cuando no cons-
tituye patrimonio familiar, lo que en
277
la práctica invierte en contradicciones por eso la propiedad de los bienes so-

para los justiciables. En tal sentido, es ciales solo se concretiza fenecida la
urgente que la Corte Suprema confor- sociedad conyugal, y previa liquida-
me lo dispone el artículo 400 del Có- ción. Por ello, no es posible asignar
digo Procesal Civil, esto es, reunién- porcentaje alguno de propiedad, res-
dose los jueces supremos civiles para pecto de los bienes sociales, a cada
constituir doctrina jurisprudencial, cónyuge, pues este se asignará solo
puedan sentar una única posición al cuando hayan quedado establecidas
respecto. En todo caso, de no darse los gananciales.
este acuerdo, tal como lo ha hecho la
Sala Civil Permanente de la Corte Su- En ese sentido, los artículos 313 y
prema en las Cas. Nºs 1859-2009 y 315 del Código Civil, establecen que
2311-2009, se podría recurrir a la fa- mientras un bien pertenezca a la so-
cultad conferida en el primer párrafo ciedad de gananciales, sus bienes son
del artículo 22 de la Ley Orgánica del indivisibles, no pudiendo uno de los
Poder Judicial, que faculta a cualquier cónyuges gravar un bien social sin
sala especializada a dictar ejecutorias consentimiento del otro cónyuge, pues
que fijen principios jurisprudenciales al constituir la sociedad de ganancia-
que han de ser de obligatorio cumpli- les, un patrimonio autónomo, este
miento en todas las instancias judicia- solo responderá por obligaciones asu-
les. Sin embargo, ante la ausencia de midas por aquella y no por obligacio-
esa potestad jurídica alcanzamos algu- nes asumidas personalmente por cada
nas consideraciones sobre el tema. uno de los cónyuges, salvo que el ob-
jeto de la obligación hubiese tenido
Uno de los temas más observados por como beneficiaria a dicha sociedad;
la jurisprudencia es en torno a la so- es decir, en supuestos donde queda es-
ciedad de gananciales, referido a su tablecido que no se trata de una obli-
naturaleza, como sobre la repercusión gación a cargo de la sociedad de ga-
de los bienes que la conforman y los nanciales, entonces no se acredita que
derechos que pueden tener los cónyu- esta haya sido beneficiaria del objeto
ges mientras este régimen patrimonial de la obligación en mención. En cam-
tenga vigencia. Así, a pesar de las di- bio, a contrario sensu, cuando el bene-
ferentes posiciones doctrinales, existe ficiario es solamente uno de los cón-
mayoría al señalar que los bienes de la yuges es que se presenta el conflicto
sociedad de gananciales no constitu- materia de análisis.
yen copropiedad de los cónyuges, sino
un patrimonio autónomo, es decir, el Pero, el estudio de la inembargabili-
conjunto de bienes pertenece a una dad de un bien social, ostenta mayor
pluralidad de personas los cuales no fortaleza cuando a la característica
constituyen una persona jurídica, de de patrimonio autónomo, se le adhie-
modo que los bienes se atribuyen a re también la de patrimonio familiar,
los componentes del colectivo, pero vale decir, el régimen legal que tiene
no singularmente y por cuotas, sino por finalidad asegurar la morada o el
en cuanto integrantes del colectivo, sustento de la familia, de ahí que el
278
carácter de inembargable esté destina- generado distintos pronunciamientos

do a proteger la vivienda de la familia, en la jurisprudencia nacional, oscilan-
impidiendo la obtención de algún cré- do entre:
dito con garantía del propio bien. Pero
para que se ampare en esto, es nece- Aquellos que consideran que no solo
sario que se cumpla con los requisitos pueden embargarse las “acciones y
de validez para la constitución de un derechos” que el cónyuge deudor
patrimonio familiar; esto es, el cum- tenga respecto de un bien social de
plimiento del artículo 321 del Códi- la sociedad de gananciales, sino ade-
go Civil, solo así se podrá proteger más que tales “acciones y derechos”
los bienes sociales, pues dado que la puedan ser enajenadas forzadamen-
constitución del patrimonio familiar te. Posiciones como estas lo único que
tiene su espíritu en otorgar una in- hacen es desconocer la naturaleza de
fraestructura y base necesaria para la sociedad de gananciales, pues se
proporcionar a los beneficiarios, un acepta que los bienes sociales del ma-
espacio digno que cubra las condicio- trimonio constituyen un patrimonio
nes adecuadas para su desarrollo, de- autónomo en el que marido y mujer
bemos entender que el constituyente son copropietarios, de manera que si
lo que busca es la seguridad de mora- alguien adquiriese por remate en todo
da, a fin de protegerla de algún despo- o en parte lo que corresponde a uno de
jo patrimonial que dejara sin techo a ellos lo sustituye en esa medida; pu-
diendo recurrir a la participación para
los nombrados beneficiarios.
extinguir la copropiedad, lo que cons-
De esta manera, según el artículo tituye que no solo puede embargarse
493 inciso 2 del Código Civil, pue- un bien social sino también rematarse,
den constituir patrimonio familiar, tal cual lo ha señalado la Cas. Nº 342-
los cónyuges de común acuerdo sobre 2000-Lima, del 4 de mayo de 2000.
bienes de la sociedad, dando respaldo Otra posición considera que única-
a que no puedan ser afectados, cuan- mente pueden embargarse las accio-
do por lo menos, aquellos bienes; sin nes y derechos que el cónyuge deu-
embargo, para ejercer ese derecho de dor tenga respecto de un bien social
constituir patrimonio familiar es re- de la sociedad de gananciales, mas no
quisito esencial no tener deudas cuyo puede procederse al remate de aque-
pago sea perjudicado por la constitu- llas. Esta es la tendencia mayoritaria,
ción, tal como lo establecen los artícu- que sostiene que los derechos que el
los 494 y 496 del Código Civil. deudor casado tenga en los bienes so-
2. Procedencia del embargo sobre ciales con su cónyuge, también for-
los bienes sociales para futura man parte de su patrimonio y no hay
ejecución forzada cuando estos norma legal que impida que sean em-
no se han constituido patrimonio bargados en garantía de una obliga-
familiar ción; sin embargo, deja en suspenso la
efectividad el embargo hasta cuando
Ahora bien, la procedencia del em- se produzca la liquidación de la socie-
bargo sobre los bienes sociales ha dad de gananciales, la misma que solo
279
podrá fenecer por las causales enume- está, cumpliendo con lo señalado con
radas en el Código Civil (art. 318). los criterios anteriormente expuestos;
caso contrario, no hay obstáculo algu-
Asimismo, aquellas que consideran no que impida afectar un bien social
que de ninguna manera pueden embar- con una medida cautelar.
garse los bienes sociales de la socie-
dad de gananciales, sosteniendo que Conclusiones
los bienes sociales “no pueden respon- Un bien perteneciente a la sociedad de
der por la deuda adquirida por el cón- gananciales no constituye jamás co-
yuge; en consecuencia, la medida cau- propiedad de los cónyuges, sino un
telar no puede subsistir, pues estando patrimonio autónomo, de modo que
vigente la sociedad de gananciales, los los bienes se atribuyen a los compo-
bienes sociales que la integran perte- nentes del colectivo, pero no singu-
necen a una comunidad de bienes, los larmente y por cuotas, sino en cuan-
cuales son autónomos e indivisibles y to integrantes del colectivo, por eso
no pueden designarse a cada cónyuge, la propiedad de los bienes sociales
determinado porcentaje de propiedad solo se concretiza fenecida la socie-
sobre ellos”, tal como lo estableció la dad conyugal, y previa liquidación.
Primera Sala Civil de Lima, con fecha Además el patrimonio autónomo solo
12 de diciembre de 2001. responderá por obligaciones asumi-
das por sí y no por obligaciones asu-
Sobre el tema, consideramos que la midas personalmente por cada uno de
posición que debería prevalecer es la los cónyuges, salvo que el objeto de la
que ampara la aplicación de medidas obligación hubiese tenido como bene-
cautelares que afecten un bien social, ficiaria a dicha sociedad.
con la finalidad de garantizar el cum-
plimiento de una obligación personal Los bienes sociales serán pasibles de
de uno de los cónyuges, aun cuando embargar cuando estos no constitu-
la ejecución se efectúe tras la liquida- yan patrimonio familiar, ya que sola-
ción de la sociedad de gananciales. mente con este régimen legal podrán
asegurar la inembargabilidad confor-
No obstante ello, para garantizar nues- me lo dispuesto en el artículo 648 del
tra postura consideramos estrictamen- Código Procesal Civil. En consecuen-
te necesario evaluar si aquel bien socia, cuando no se ha acreditado de
cial que está sujeto a embargar está modo alguno que un bien social haya
constituido o no como patrimonio sido constituido en patrimonio familiar,
familiar, pues si lo estuviese sí ha- con arreglo a las disposiciones que es-
brían fundamentos necesarios para tablecen los artículos 488 y siguientes
evitar el embargo; por la naturale- del Código Civil no podemos decir que
za y fines de este régimen legal, claro un bien social es inembargable.
280
La embargabilidad de las remuneraciones, señalando que si

remuneraciones vía com- bien las entidades financieras cuen-
31 pensación por las entidades tan con ese derecho, este debe circuns-
financieras. cribirse a lo establecido por el inciso
6 del artículo 648 del Código Procesal
Consulta: Civil, que permite el embargo de remu-
Carlos Lozada mantiene una deuda neraciones solo cuando estas superan
con el Banco FGH cuyas cuotas las cinco Unidades de Referencia
mensuales se han retrasado dos Procesal - URP (S/. 1,800.00), pro-
meses, por lo que la entidad ha procediendo el embargo por un tercio del
cedido a compensar el saldo de exceso.
deuda con el dinero depositado en
la cuenta de ahorros de Carlos. En Al respecto, es claro que el inciso 6 del
vista de ello, ¿pueden las entidades artículo 648 del Código Procesal Civil
financieras “embargar” la totalidad establece que es inembargable las re-
de las cuentas de remuneración que muneraciones del presunto deudor,
son pagadas por los empleadores a pero con una limitante, el monto de la
los trabajadores, mediante depósitos remuneración debe exceder de cinco
en sus cuentas bancarias? unidades de referencia procesal. En
este caso solo será embargable el ex-
ceso hasta una tercera parte. Sobre este
1. Inembargabilidad de las remu- punto la doctrina es unánime, tanto es
neraciones, cuando no excedan
así, que el Tribunal Constitucional lo
de cinco unidades de referencia
ha sentado en su jurisprudencia en la
procesal aplicable a los créditos
financieros STC Exp. Nº 691-2004-AA/TC.
Emitir opinión en cuanto a la embar- Esto queda claro, cuando se trata de

gabilidad de las remuneraciones, que medidas cautelares que afectan las re-
son pagadas por los empleadores a muneraciones de los trabajadores. Sin
los trabajadores, mediante depósitos embargo, se puede advertir que la de-
en cuentas bancarias, denominadas cisión del Indecopi se equivoca en su
“cuentas de remuneraciones” resulta aplicación, debido a que no considera
sumamente delicado, más aún cuan- temas de vital importancia como por
do se enfrentan posiciones normati- ejemplo: a) El artículo 648 del Código
vas y doctrinales. En efecto, el pro- Procesal Civil se refiere a los bienes
blema se vuelve más agudo cuando a que no pueden ser objeto de embar-
raíz de un pronunciamiento del Inde- go judicial, esto es, de la ejecución de
copi que sanciona a una entidad finan- una sentencia o de una medida caute-
ciera por haber procedido a la com- lar en el marco de un proceso judicial,
pensación (cobro) de una deuda de pues el embargo solo puede ser or-
uno de sus clientes debitando el denado por un juez competente en el
monto respectivo de su cuenta de marco de la administración de justicia.
281
b) Los cargos que realizan las enti- Entonces, es evidente que exis-
dades bancarias no son ni pueden ser te una diferencia entre la compensa-
embargos, debido a que no se realizan ción de deudas impagas por el cliente
en el marco señalado anteriormen- a la entidad financiera, y los embar-
te. Por el contrario, es una compen- gos a las cuentas de remuneraciones,
sación de deudas y acreencias en el pues es palmario que son de naturale-
marco de la Ley de Sistema Financie- zas distintas. Uno se apoya en las nor-
ro y de Seguros. c) Las denominadas mas del sistema financiero y del pro-
cuentas de remuneraciones, si bien se pio contrato suscrito entre el cliente
utilizan para el depósito de remunera- y la entidad financiera, mientras que
ciones, constituyen cuentas de ahorro el otro, sustenta su posición, aplican-
del sistema financiero para cuya aper- do los límites previstos en el Códi-
tura los clientes (trabajadores) suscri- go Procesal Civil, es decir, solamen-
ben con los bancos sendos contratos te se puede embargar hasta la tercera
aprobados por la SBS, en los que se parte del exceso de la remuneración,
contempla expresamente la posibili- esto es S/. 1800, además también de
dad de la compensación referida en destacar el carácter alimenticio de las
el acápite anterior, es decir, el pro- remuneraciones.
pio trabajador ha autorizado el débi-
to sobre su cuenta de remuneracio- Pero la consulta se agudiza mucho
nes en caso de deudas impagas con más ¿Cuál es el límite que consideran
la entidad financiera. las entidades financieras para compen-
sar una deuda de un cliente, para no
En ese sentido, se considera que bajo
vulnerar el derecho alimenticio de las
la legislación actual las entidades fi-
remuneraciones? No existe una sali-
nancieras proceden dentro del marco
legal y que lo señalado por el Indeco- da a nivel normativa en el sistema fi-
pi podría generar un peligroso prece- nanciero para evitar la vulneración de
dente que va en contra de la estabili- los derechos fundamentales que resul-
dad financiera del país, dado que los ten transgredidos, por eso es necesa-
trabajadores con cuentas de remu- rio cubrir ese vacío legal, pero eso no
neraciones que no pretendan pagar significa que se realice aplicando erró-
sus deudas a las entidades financie- neamente lo dispuesto en el artículo
ras encuentren en esta decisión un 648 del Código Procesal Civil, ya que
manto protector. Debemos tener en al inicio advertimos que no se trata-
claro que toda persona paga sus deu- ba de embargos sino de compensación
das con el dinero que gana por el fruto de deuda, es decir, son dos institucio-
de su trabajo, por lo que no se debe nes jurídicamente diferentes, que no
caer en una sobreprotección que am- se pueden confundir; por lo que no es
pare a aquellos que incumplen sus posible aplicar supletoriamente lo dis-
obligaciones. puesto por dicha norma procesal.
282
Conclusiones la inembargabilidad a las remunera-

ciones cuando no se ha superado las
Se debe establecer una clara diferen-
5 Unidades de Referencia Procesal,
cia al momento de utilizar el térmi-
pues el embargo y la compensación de
no embargabilidad, porque realmente
deuda, son dos instituciones jurídicas
lo que aplican las entidades financie- totalmente distintas.
ras es la figura jurídica de la compen-
sación de deuda, es decir, cobrar las Es necesario que exista un límite
deudas de los clientes a través de otras frente al cobro por compensación de
cuentas bancarias. deuda por parte de las entidades fi-
nancieras a las remuneraciones de
Por lo tanto, y en ese mismo senti- sus clientes, pues de mantenerse este
do, no se puede aplicar supletoria- vacío legal, se estaría vulnerando al-
mente lo dispuesto por el artículo 648 gunos derechos fundamentales, como
del Código Procesal Civil, referido a es el de carácter alimenticio.
283
aseguratoria y tutela satisfactiva. Me-

MEDIDAS TEMPORALES
diante la primera únicamente se puede
SOBRE EL FONDO
obtener seguridad para una futura y
eventual satisfacción del derecho. Se
El juez también podría otor- trata, en otras palabras, de una forma
gar de oficio una asignación de tutela del derecho que, en vez de
32 anticipada de alimentos a realizarlo, apenas lo reviste de una
favor del cónyuge en estado protección especial para garantizar su
de vulnerabilidad. idoneidad en caso de que sea recono-
cido por el juez. Cautelar algo impli-
Consulta: ca apenas asegurar y nada más que
Rosa Martínez y Teodoro Torres asegurar.
Martínez son madre e hijo que se
Por su parte, “tutela satisfactiva” hace
encuentran en estado de abando-
alusión a la realización del derecho, o
no. Ellos inician un proceso de ali-
sea, su concreción en el mundo fácti-
mentos contra José Carlos Torres,
co. Poco importa si dicha realización
solicitando una pensión alimen-
se produce de forma anticipada o no,
ticia para ambos, por ser cónyu-
o si se otorga mediante un provei-
ge e hijo del demandado. El juez
miento provisorio o no. “Satisfacción”
comprueba su estado de abando-
implica que quien pide tutela del de-
no y, además, una relación fami-
recho obtenga exactamente lo que
liar indubitable entre José Carlos
Torres y Teodoro Torres, así como desea, aquello que se encuentra plas-
el vínculo conyugal entre aquel y mado en el pedido mediato, es decir,
Rosa Martínez. Habiendo pasado el pedido de tutela de derecho. Esta
tres días sin que los demandantes satisfacción, evidentemente, no está
pidan una asignación anticipada, condicionada a un juicio de certeza
el juez se pregunta si, en atención revestido por la cosa juzgada. Por lo
al artículo 675 del CPC, apenas tanto, satisfactividad no se equipara a
puede conceder una pensión an- definitividad ni tampoco se contrapo-
ticipada a favor del hijo, y si tam- ne a provisoriedad, sino, en realidad, a
bién puede incluir a la madre. cautela, es decir, a no-satisfactividad.
Eso quiere decir que una medida que
sea capaz de otorgar satisfacción anti-
1. Tutela cautelar (de seguridad), cipada no puede ser de ningún modo
tutela satisfactiva anticipada y confundida con una medida cautelar.
técnica anticipatoria: diferencias Esta nítida diferencia fue empaña-
conceptuales da por el CPC al regular las llamadas
Una de los aspectos que ha sido eli- medidas temporales sobre el fondo
minado por el Código Procesal Civil (art. 674 y ss., de la cual la llamada
(CPC) de 1993 (siguiendo una fuerte “asignación anticipada” es una espe-
tradición doctrinal y legislativa) es la cie), las cuales no son otra cosa que
diferenciación entre tutela cautelar o auténticos proveimientos capaces de
284
CASUÍSTICA / MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO
otorgar satisfacción anticipada del de- de hijos menores con indubitable re-
recho reclamado. Por lo tanto, la tute- lación familiar, el juez deberá otorgar
la satisfactiva anticipada se diferencia medida de asignación anticipada, ac-
con la tutela cautelar porque el pro- tuando de oficio, de no haber sido re-
veimiento anticipatorio se relaciona querida dentro de los tres días de no-
directamente con el mérito del pro- tificada la resolución que admite a
ceso, es decir, con la res in iudicium trámite la demanda”. Más allá de si es
deducta. cuestionable o no la norma contenida
en la disposición transcrita, del caso
En el caso de la “asignación antici- materia de consulta se desprende que
pada” es innegable que con la efecti- el juez no tiene ninguna duda en con-
vización de la pensión alimenticia se ceder tutela satisfactiva anticipada a
satisface inmediatamente el derecho favor del niño Teodoro a través de una
de crédito del demandante. Lo que él asignación anticipada de alimentos,
quiere es un dinero mensual, y el juez pero no sabe si hacer lo mismo con la
le otorga exactamente ello. Poco im- madre.
porta que el proveimiento anticipa-
torio sea provisorio o que pueda ser Para ello, evidentemente, es preciso
revocado por una sentencia con cogni- realizar una actividad interpretativa
ción plena y completa: ella no elimina que conduzca a afirmar si dicha norma
la efectiva satisfacción que ya existió apenas se limita a los hijos o si tam-
en la esfera jurídica del demandante; bién puede alcanzar al cónyuge o a los
ella no elimina el proveimiento anti- ascendientes, que también son sujetos
cipatorio como si este nunca hubiera pasibles de demandar alimentos. Esta
existido. conclusión únicamente se puede ex-
traer a partir del texto normativo dado
De esta manera, estando clara la dife- por el legislador.
rencia entre tutela satisfactiva antici-
pada y tutela cautelar, se verifica que Si de algo no hay duda es que el le-
la técnica procesal (medio) mediante gislador condiciona la actuación de
la cual es posible adelantar cronoló- oficio del juez a la existencia de una
gicamente la tutela jurisdiccional que relación familiar indubitable y el tér-
sería prestada en la sentencia (fin) es mino final posterior al auto admiso-
la técnica anticipatoria. La conce- rio de la demanda. Estos requisitos de
sión de ella da lugar a un proveimien- ninguna manera pueden ser solapados
to anticipatorio que efectivizará la tu- por cualquier tipo de interpretación.
tela satisfactiva anticipada. No obstante, la primera pregunta que
debe hacerse es la siguiente: ¿será que
2. Interpretando el artículo 675, se- el legislador quiso que el juez única-
gundo párrafo del CPC: ¿apenas mente conceda tutela satisfactiva anti-
se limita a los hijos menores de cipada provisoria a favor de los hijos
edad? menores? Si fuese afirmativa la res-
El artículo 675, segundo párrafo del puesta, ¿existe razonabilidad al mo-
CPC, dice lo siguiente: “En los casos mento de excluir a los hijos mayores,
285
al cónyuge y a los ascendientes? Si desconocimiento o mal asesoramien-

fuese negativa, ¿a quiénes también to), lo cual les perjudicaría gravemen-
podría alcanzar la norma? te. Por ello le ordena al juez conceder-
la de oficio. Se conjugan, por lo tanto,
Cabe analizar, en primer lugar, si dos factores: i) la vulnerabilidad pro-
cuando el texto dice “en los casos de pia de los hijos menores y ii) el hecho
hijos menores con indubitable rela- de no ser ellos quienes estén actuan-
ción familiar” está excluyendo a los do por sí mismos en el proceso de ali-
otros sujetos o si apenas hace énfasis mentos, lo cual podría conducir a un
en los hijos menores por ser –en teo- daño en su situación jurídica. Desde
ría– los más vulnerables. En nuestra nuestra perspectiva, esto es exacta-
opinión, partiendo de una interpreta- mente lo que buscó el legislador al
ción literal, no parece del todo claro hacer mención expresa a los hijos me-
si el legislador está excluyendo o no nores de edad.
a los otros sujetos. El texto no dice
“solamente en los casos” ni emplea Pero nótese que ello no quiere decir, en
algún término similar. Bien puede ser lo absoluto, que apenas sean ellos los
un énfasis o, inclusive, una ejemplifi- que pueden recibir tal tutela (esto ya
cación. De ahí que sea válido recurrir fue descartado empleando la interpreta-
a una interpretación teleológica que ción literal), sino que se trataría de una
pueda contribuir en esclarecer dicha ejemplificación.
cuestión(51).
Sin embargo, y aquí ya profundizan-
Si se emplea dicha técnica interpretado en la interpretación teleológica,
tiva, la respuesta debe partir desde un ¿acaso apenas los hijos menores de
enfoque de la finalidad de la norma, es edad son los más vulnerables? Si bien
decir, cuestionar el por qué fue instau- es posible asumir esta idea a priori,
rada y, a partir de allí, determinar la ¿acaso los ascendientes, el cónyuge
fattispecie de la norma, en este caso, a o los hijos mayores (imagínese aque-
qué sujetos se puede favorecer con la llos con retardo mental) no pueden en-
concesión de la tutela satisfactiva an- contrarse en un estado de desventa-
ticipada de oficio. ja tal –e inclusive mayor que los hijos
menores– que no les permita hacer
¿Por qué el legislador mencionó ape- un uso adecuado de la posibilidad de
nas a los hijos menores de edad? la pensión anticipada que ofrece el
Creemos que es porque consideró, a CPC? Si la respuesta es afirmativa,
priori, que ellos son los más afectados entonces no habría ningún obstáculo
ante una eventual falta de solicitud para que el juez conceda tutela satis-
de tutela satisfactiva anticipada (por factiva anticipada de oficio a favor de
(51) Nótese que esto es de vital importancia para evitar algún tipo de prevaricato. Es absolutamente necesario
que el juez fundamente que no se está apartando del texto expreso de la ley.
286
otros sujetos que también se encuen- los sujetos que no sean hijos menores
tren en estado de vulnerabilidad. para conceder tutela satisfactiva anti-
cipada de oficio.
En efecto, siendo el fin de la norma
proteger la situación de vulnerabili- Conclusión
dad que, a su vez, impida hacer uso
del mecanismo de la pensión antici- En el caso concreto, el juez comprobó
pada, es posible concluir que la tutela que la madre, exactamente igual que
satisfactiva de oficio debe (y no ape- el hijo, además de tener indubitable
nas “puede”) extenderse también a vínculo familiar, se encuentra en esta-
los otros sujetos que pueden deman- do de abandono y, a pesar de deman-
dar alimentos y que se encuentren en dar alimentos, no pidió la asignación
aquella situación de desventaja. No es anticipada. Madre e hijo son igual-
automático, como sí sucede con los mente vulnerables y pueden sufrir si-
hijos menores: es necesario corrobo- milar perjuicio si no se les concede tu-
rar dicha vulnerabilidad para que los tela satisfactiva anticipada ex officio.
otros sujetos se encuentren en situa- De esta manera, a partir de una inter-
ción similar que los hijos menores de pretación teleológica, el juez puede
edad y, de esa manera, se cumpla con concluir que para el cónyuge que tam-
el fin de la norma. bién se encuentre en un estado de vul-
En otras palabras, este ejercicio in- nerabilidad similar al que se asume
terpretativo conduce, evidentemen- que tiene el hijo menor de edad, debe
te, a una auténtica reconstrucción de favorecérsele con una pensión antici-
la fattispecie de la norma cuando esta pada de oficio.
se dirige a hijos mayores, cónyuge y
ascendientes.
La permanencia del impedi-
A esta conclusión se suma el hecho de mento de salida del país du-
que no siempre quien pide alimentos 33 rante la ejecución de la sen-
se encuentra en una situación desfa- tencia de alimentos.
vorable. Siendo que los alimentos res-
ponden a una obligación legal, se trata Consulta:
de un derecho de crédito que exis-
te con prescindencia de la situación Ericka Córdova inició un proce-
económica del acreedor y del deudor. so de alimentos, en el cual solici-
Que se efectivice de tal o cual mane- ta como medida temporal la asig-
ra es otro problema: la existencia del nación anticipada de alimentos.
derecho de crédito no se ve perjudica- A su vez, para salvaguardar el
da en lo absoluto. De ahí que el juez, cumplimiento de su medida cau-
luego de comprobar la relación fa- telar, le es concedida su solici-
miliar indubitable y el término final tud de impedimento de salida del
(como ya se dijo, requisitos de cons- país del demandado. Una vez dic-
tatación imprescindibles), debe ve- tada la sentencia que declara fun-
rificar el estado de vulnerabilidad de dada su pretensión alimentaria, y
287
levantada la asignación anticipada 2. Sobre qué tipo de “ingresos”

de alimentos, Ericka nos pregunta puede recaer la asignación anti-
si el impedimento de salida del país cipada de alimentos
continúa vigente.
Si bien el artículo 648 del Código
Procesal Civil, inciso 6, señala cla-
ramente que “(…) cuando se trata de
1. La asignación anticipada de ali-
garantizar obligaciones alimenticias,
mentos: Desarrollo normativo de
el embargo procederá por hasta el se-
la figura procesal
senta por ciento del total de los ingre-
La asignación anticipada de los ali- sos, con la sola deducción de los des-
mentos es una medida temporal y pro- cuentos establecidos por la ley (…)”,
visoria sobre el fondo que procede du- en la jurisprudencia nacional se en-
rante la tramitación de un proceso de contraron dos posiciones: i) La pri-
alimentos y que puede ser solicitada mera posición considera que los “in-
por los ascendientes, por el cónyuge, gresos” incluyen todo concepto que
por los hijos menores con indubitable perciba el demandado con la sola ex-
relación familiar o por los hijos ma- cepción de los descuentos de ley; y,
yores de edad de acuerdo con lo pre- ii) La segunda posición considera que
visto en los artículos 424, 473 y 483 los “ingresos” incluyen el sueldo per-
del Código Civil que establecen que cibido por el demandado, excluyéndo-
el hijo mayor de edad tiene derecho a se ciertos conceptos como utilidades y
alimentos en los siguientes supuestos: bonificaciones extraordinarias. Sobre
a) Hijos mayores de edad que cursen el particular, recientemente el Tribu-
estudios superiores con éxito compro- nal Constitucional conoció en sede
bado; b) Hijos mayores de edad que constitucional de un proceso en el que
no se encuentren en aptitud de atender un juez al conceder una asignación
su subsistencia; c) Hijos mayores de anticipada consideró los “ingresos”
edad con discapacidad. del demandado excluyendo en forma
expresa el concepto “utilidades de
Conforme a la disposición contenido los ingresos asignados”. En este sen-
en el artículo 675 del Código Procesal tido, el Tribunal Constitucional con-
Civil, “en los casos de hijos menores cluyó señalando que en materia de ali-
con indubitable relación familiar, el mentos, “el concepto ingresos incluye
juez deberá otorgar medida de asigna- todo lo que una persona percibe, sea
ción anticipada, actuando de oficio, de cual fuere su procedencia” (52).
no haber sido requerida dentro de los
tres días de notificada la resolución En otro fallo del Tribunal Constitucio-
que admite a trámite la demanda”. nal, STC Exp. Nº 00750-2011-PA/TC,
(52) STC Exp. N° 04031-2011-PA/TC.
288
también se cuestionaba que los juz- condiciones de trabajo en general)

gados excluyan el concepto de utili- esto es, percepciones que tienen un
dades, cuando se ordena que la reten- destino prefijado por el empresario, no
ción judicial se realice sobre todo los podrá considerarse ingresos”(54).
ingresos que percibe el trabajador, por
lo que el Tribunal Constitucional indi- Consideramos que la norma hace re-
có que: “Por tanto debe interpretarse ferencia a los “ingresos” excluyen-
que dicho mandato incluye el ingreso do únicamente los descuentos de ley,
por concepto de utilidades, pues su- y en este sentido, la norma incluye a
poner lo contrario implicaría aceptar ingresos remunerativos como no re-
que la sentencia expresamente la ha munerativos. Dado que los ingre-
excluido, situación que no se ha dado, sos no remunerativos pueden ser de
por lo que constituye en todo caso una libre disponibilidad del demandado
negligencia del propio demandado el (gratificaciones extraordinarias, uti-
no solicitar la correspondiente acla- lidades, la asignación o bonificación
ración y/o corrección oportuna de la por educación de los menores hijos),
sentencia a efectos de excluir dicho como pueden no serlo, la norma ex-
concepto”(53). cluye además los ingresos no remu-
nerativos de los cuales el demandado
Arce señala que “para el caso de deu- no pueda disponer como “los concep-
das alimentarias, la masa embarga- tos que se otorga para el desempeño
ble se extiende a todos los ingresos o de las labores, como viáticos, movili-
ventajas patrimoniales sin tope algu- dad, vestuarios, porque se estaría per-
no, con la sola deducción de los des- diendo la naturaleza para la cual fue-
cuentos establecidos por ley. Es decir, ron otorgados”(55).
el precepto se refiere a la renta neta de
los ingresos o ventajas patrimoniales 3. Las consecuencias de la senten-
percibidas por el trabajador (concep- cia que deniega la pretensión ali-
tos remunerativos y no remunerativos, mentaria del demandante
menos descuentos de legales), en el Si la sentencia de alimentos es de-
caso de conceptos no remunerativos, clarada desfavorable al demandante,
estos deben ser percepciones econó- este queda obligado a la devolución
micas de libre disposición del traba- de los ingresos percibidos incluyen-
jador. Si son percepciones que suplen do el interés legal, montos que serán
los gastos de la propia actividad em- liquidados por el secretario de juz-
presarial (movilidad, por ejemplo, o gado, conforme al artículo 567 del
(53) STC Exp. Nº 00750-2011-PA/TC.

(54) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra Edito-
res, Lima, 2008, p. 394.
(55) EGÚZQUIZA PALACIN, Beatty, “Retención judicial por alimentos. ¿Qué ingresos del trabajador afec-
ta?”. En: Actualidad Empresarial Nº 264 - Primera quincena de octubre de 2012, pp. VI-8.
289
Código Procesal Civil que establece lo resulta totalmente válido decretar pro-
siguiente: “a) Que la pensión alimen- visionalmente el impedimento de sa-
ticia genera intereses; b) que con pres- lida del país del obligado; ello por el
cindencia del monto demandado, el especial carácter de la pretensión, así
juez al momento de expedir senten- como por un sentido de justicia para
cia o de su ejecución debe actualizar- quien solicita los alimentos, que ha te-
lo a su valor real teniendo en cuenta nido que poner en marcha la maquina-
para tal efecto lo dispuesto en el ar- ria judicial para recién poder percibir
tículo 1236 del Código Civil (…); c) una pensión alimenticia”(59).
que dicha norma (art. 567 del CPC)
no afecta las prestaciones ya pagadas; Dado que el impedimento de sali-
d) que puede solicitarse la actualizada del país es una medida gravosa, el
ción del valor aunque el proceso ya Tribunal Constitucional ha estableci-
esté sentenciado, solicitud que será re- do en la STC Exp. Nº 213-2010-PHC/
suelta con citación al obligado”(56). TC que esta medida debe entender-
se “como una medida de carácter ex-
4. Precisiones alrededor a la per- cepcional, puesto que existen medidas
manencia o no del impedimen- menos restrictivas a la luz del princi-
to de salida del país ante la emi- pio de proporcionalidad como las que
sión de la sentencia fundada de provienen del derecho real y el dere-
alimentos cho de crédito que resultarían ser las
más óptimas”. En efecto, si el deman-
El impedimento de salida de país es dado garantiza en forma personal me-
una medida coercitiva y provisional diante fianza o de forma real median-
establecida mediante resolución juris- te hipotecas, prendas o usufructos el
diccional motivada mediante la cual cumplimiento de la medida anticipada
se restringe el derecho al libre tránsi- de asignación de pensión alimenticia,
to(57) de la persona con la finalidad de el juez puede levantar el impedimento
garantizar el pago de la asignación de salida del país.
anticipada de alimentos(58) contenida
en el artículo 675 del Código Proce- Cabe advertir que la medida descri-
sal Civil. En este sentido, el Tribunal ta se encuentra sometida a la cláusula
Constitucional ha señalado que “en rebus sic stantibus, por lo que su per-
tanto no esté debidamente garantizado manencia o modificación, a lo largo
el pago de la asignación anticipada, del proceso judicial, estará siempre en
(56) STC Exp. N° 04031-2011-PA/TC.

(57) El derecho al libre tránsito importa el ejercicio del atributo ius movendi et ambulandi, es decir, la po-
sibilidad de desplazarse autodeterminativamente en función de las propias necesidades y aspiraciones
personales, a lo largo y ancho del territorio, así como a ingresar o salir de él, cuando lo desee.
(58) STC Exp. Nº 213-2010-PHC/TC, f. j. 6.
(59) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos Judiciales derivados del Derecho de Familia, Gaceta
Jurídica, Lima, 2008, p. 488.
290
función de la estabilidad o el cambio cierto y exigible ya declarado como

de los presupuestos que posibilitaron la sentencia que declara el pago de
su adopción inicial, pudiendo ser im- alimentos(62).
puesta nuevamente solo si se emite a
estos efectos una nueva resolución de- Conclusiones
bidamente motivada(60). Que, la medida de impedimento de sa-
Respecto de la duración de esta medi- lida del país contra el demandante ha
da cautelar, algunos refieren que dado sido perfilada en nuestro ordenamien-
que esta medida garantiza el pago de to procesal para asegurar la medida de
la asignación anticipada de pensión asignación anticipada de alimentos, es
alimentaria, se extinguiría al emitir- decir, en el estadio procesal en el que
se sentencia firme sobre el pago de la el juez no contaba con certeza sobre el
pensión alimentaria. A nuestro crite- derecho invocado por el demandante,
rio, con la emisión de la sentencia que por lo que esta medida debería man-
declara fundada la pretensión alimen- tenerse durante la ejecución de la sen-
taria, el impedimento de salida del tencia, si la situación que la ameritó
país podría ser levantado con la cons- –que no encuentre garantizado el pago
titución de una garantía suficiente, por de la pretensión alimentaria– conti-
ejemplo. Conforme refiere el Tribunal núa, salvo el supuesto en el que el de-
Constitucional “lo que se busca garan- mandado asegure el cumplimiento de
tizar con la constitución de la garantía sus obligaciones alimentarias como
suficiente no es la ejecución anticipa- por ejemplo, mediante la constitución
da de lo que el juez va a decidir en la de una garantía suficiente.
sentencia (medida temporal sobre el
fondo), sino la sentencia misma que
ordena al pago de la pensión alimenti- Es posible obtener el desa-
cia a favor de quien la solicitó”(61). lojo anticipado de un bien
34 aun cuando no haya sido
Por lo anterior, coincidimos con aque- abandonado.
llos que consideran que dado que esta
medida cautelar se concedió para ase- Consulta:
gurar el cumplimiento de la medi-
da anticipada, es decir cuando no se Amador Vargas inició un proce-
tenía certeza sobre el derecho, “con so de desalojo por vencimiento de
mayor razón debe mantenerse dicho contrato contra Jesús Quispe, a
impedimento frente a un derecho fin de que desocupe un terreno de
(60) STC Exp. Nº 2013-2010-PHC/TC, f. j. 7.

(61) STC Exp. Nº 4679-2009/PHC/TC, f. j. 10
(62) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, p. 892.
291
propiedad del primero. Las rela- 2. El abandono del bien: ¿requisi-

ciones tensas entre ambos lleva- to para la concesión de tutela sa-
ron a que el demandado comien- tisfactiva anticipada? Inconstitu-
ce a dañar el bien antes de que lo cionalidad de la norma procesal
desalojen por la fuerza. Al conocer que lo exige
este hecho, Amador nos consulta si
es posible desalojarlo inmediata- No hay ninguna duda que el artículo
mente para evitar más daños a su 679 del CPC, condiciona la conce-
bien. sión de tutela satisfactiva anticipa-
da en el desalojo al cumplimiento
de dos requisitos: i) acreditar indu-
1. Tutela satisfactiva anticipada en bitablemente el derecho a la restitu-
el desalojo: satisfacción del dere- ción; y ii) acreditar indubitablemen-
cho (probable) de posesión te el abandono del bien. Más allá de
lo que signifique el término “indubi-
Queda clarísimo que el artículo 679 tablemente” (lo cual será visto en la
del Código Procesal Civil (CPC), no próxima consulta), la pregunta que
regula una hipótesis de tutela caute- se hace es si es correcto, desde una
lar sino de tutela satisfactiva antici- perspectiva constitucional, que el le-
pada. En efecto, la “ejecución antici- gislador haya colocado como requisi-
pada de la futura decisión final”, en el to el abandono del bien para otorgar
marco del proceso de desalojo, no es tutela satisfactiva anticipada.
otra cosa que una restitución anticipa-
da del bien, lo cual, a su vez, se tradu- El tema debe ser enfocado, en nues-
ce en una satisfacción del derecho de tro entender, desde el plano constitu-
posesión alegado por el demandante. cional, porque todo justiciable tiene
Lo que este quiere es el bien de vuel- derecho fundamental a la tutela ju-
ta, y el juez le otorga exactamente lo risdiccional adecuada, esto es, por un
que quiere. Hay, por lo tanto, plena lado, a que el legislador instaure nor-
satisfacción (realización del derecho mativamente las técnicas procesales
en el plano de los hechos). adecuadas para tutelar su derecho y,
por otro, que el juez utilice la técni-
Evidentemente se trata de un provei- ca procesal más adecuada para dicho
miento provisorio, adoptado con cog- fin. Entre técnica procesal y tutela del
nición sumaria y, por lo tanto, un juicio derecho hay una relación de adecua-
de probabilidades. ¿Por qué? Porque ción porque se trata de un medio (téc-
no existe un conocimiento profundo nica procesal) que debe ser adecuado
de los hechos alegados ni de las prue- para la consecución de un fin (tutela
bas presentadas por el demandante. El del derecho).
juez verifica si existe una probabilidad
en el derecho de posesión hecho valer Una de las técnicas procesales más
por el demandante, y a partir de allí importantes es, qué duda cabe, la
opta por conceder o no tutela satisfac- técnica anticipatoria, que es la única
tiva anticipada. que permite un adelantamiento de la
292
tutela jurisdiccional que eventual- derecho fundamental de la forma en

mente sería concedida con la sen- que lo hizo en el artículo 679, in fine
tencia. La técnica anticipatoria sirve del CPC.
para tutelar de forma adecuada los
derechos que así lo requieran; de Conclusión
ahí que el legislador tenga el deber Por lo tanto, en el presente caso el de-
de preverla y el juez de aplicarla mandante puede realizar su pedido
correctamente. de tutela satisfactiva anticipada y el
juez debe aplicar control difuso, de-
Del razonamiento precedente surge
clarar inconstitucional el extremo de
la interrogante que motiva el presen-
la norma que exige el abandono del
te caso: ¿es correcto que la técnica
bien, y hacer uso de la técnica antici-
anticipatoria, para cualquier caso de
patoria para desalojar de inmediato al
desalojo, únicamente pueda ser utili-
demandado, devolviendo la posesión
zada cuando el bien esté en abando-
al demandante.
no? Responder afirmativamente im-
plicaría que la tutela adecuada del
derecho que únicamente puede pres-
tarse empleando la técnica anticipa- “Acreditar indubitablemente”
toria estaría severamente restringida el derecho a la restitución im-
puesto que, ¿en cuántas situaciones 35 plica demostrar una fuerte
en donde el poseedor pide el desalojo probabilidad del derecho de
el bien se encuentra desocupado? No poseer el bien litigioso.
muchas, seguramente. En otras pa-
labras, en la práctica el legislador no Consulta:
hace más que impedir una adecua- Juan Diego Valcárcel inició un
da tutela del derecho en el proceso de proceso de desalojo contra su in-
desalojo. quilino que no paga hace varios
No obstante, esta solución legislati- años y nos comenta que desea
va colisiona frontalmente con el de- desalojarlo anticipadamente. Por
recho fundamental a la tutela juris- ello, nos consulta ¿cómo puede
diccional adecuada que, como fue acreditar indubitablemente su de-
dicho, impone, entre otras cosas, recho a la restitución del predio,
que la técnica anticipatoria sea em- tal como lo exige expresamente el
pleada para tutelar el derecho. El de- Código Procesal Civil?
mandante de un proceso de desalojo
que demuestre la fuerte probabili-
1. ¿Qué significa “acreditar indubi-
dad de su derecho de poseer el bien
tablemente”?
y que, aún más, demuestre la urgen-
cia en la prestación anticipada de la “Indubitablemente” quiere decir “fuera
tutela jurisdiccional, tiene derecho a de toda duda” y, por su parte, esta
que su derecho sea satisfecho antici- expresión está bastante cercana a
padamente. El legislador infraconsti- la “certeza”. Siendo que el legisla-
tucional está impedido de limitar este dor habla, evidentemente, de hechos
293
jurídicamente calificados por el de- indubitablemente” al que hace re-

mandante así como del material pro- ferencia el legislador no es más que
batorio ofrecido para demostrar la una fuerte probabilidad de que el
veracidad de tales hechos, algún des- derecho de posesión alegado por el
cuidado podría afirmar que la cogni- demandante sea verdadero, exacta-
ción del juez debe ser plena y com- mente como lo quiere el artículo 674
pleta para que, solo de esa manera, del Código Procesal Civil al tratar, en
pueda concederse tutela satisfactiva general, de la mal llamada “medida
anticipada. temporal sobre el fondo”.
No obstante, ello no es correcto. Finalmente, como cuestión de siste-
Cuando el juez analiza la posibili- maticidad, la medida regulada en este
dad de hacer uso de la técnica anti- artículo debería encontrarse en el ca-
cipatoria, su cognición siempre se pítulo correspondiente al desalojo.
desarrolla en términos de probabili-
dades, por ello se trata de una cogni- Conclusión
ción sumaria. El análisis de los he- En el presente caso, nuestro consejo
chos y de las pruebas ofrecidas por no sería otro que tratar de demostrar
el solicitante de la anticipación de su derecho de posesión de la forma
tutela jamás puede tener la misma más convincente posible, es decir,
profundidad que aquel análisis que mediante prueba documental, por ser
el juez lleva a cabo para sentenciar; el más potente para obtener un pro-
solo en esta etapa, y después de ac- nunciamiento favorable. Si dicho do-
tuadas los medios probatorios es po- cumento es capaz de demostrar una
sible la formación de la convicción fuerte probabilidad de su derecho, en-
(prueba), y por lo tanto la asunción tonces el juez lo dará por “acreditado
de la cognición plena y completa. Por indubitablemente”, aun cuando dicho
lo tanto, en la práctica, ese “acreditar término sea equivocado.
294
CASUÍSTICA / MEDIDAS INNOVATIVAS
Cabe anotar que la doctrina alemana

MEDIDAS INNOVATIVAS
ubica dentro de la capacidad de ejer-
cicio, a la capacidad negocial, que es
Reflexiones acerca de la me- la idoneidad para celebrar en nom-
36 dida cautelar innovativa en bre propio negocios jurídicos, capaci-
un proceso de interdicción. dad de imputación o delictual, que es
la aptitud para quedar obligado por
Consulta: los propios ilícitos que se cometan y
¿Cuándo es atendible la presenta- capacidad procesal, que es la aptitud
ción de una medida cautelar en un para realizar actos procesales válidos.
proceso de interdicción promovida A dicha distinción tenemos en frente
contra una persona mayor de 65 a la clasificación hecha por la doctri-
años de edad que sufre el mal de na italiana, conforme a la cual se dis-
Parkinson? tingue entre capacidad jurídica y ca-
pacidad de obrar, que a diferencia de
Para poder abordar el tema de la in- la clasificación francesa, que gira en
terdicción resulta necesario desarro- torno al derecho subjetivo, toma en
llar la noción de capacidad, en la cual, cuenta todas las situaciones jurídicas
en su ausencia, las personas naturales tanto de ventaja como las de desven-
pueden ser objeto de interdicción, y taja, por ello definen a la capacidad
tener que ejercitar sus derechos a tra- jurídica como la aptitud de un sujeto
vés de terceras personas denominadas para ser titular de derechos y obliga-
curadores. ciones, o de cualquier situación jurídi-
ca subjetiva, que es una constante en
1. Capacidad las personas.
La capacidad es la aptitud para ser ti-
tular de situaciones jurídicas y poder Por otro lado, la capacidad de obrar
ejercerlas, atributo inseparable e in- nos indica la idoneidad del sujeto de
desligable del ser humano. desarrollar directamente su propia
autonomía negocial, es decir, la ido-
Existen dos importantes clasificacio- neidad que el ordenamiento reconoce
nes sobre la capacidad: en el sujeto a fin de gestionar directa y
autónomamente su propia esfera per-
La doctrina francesa, la clasifica en sonal y patrimonial.
capacidad de goce y capacidad de
ejercicio, en la cual la capacidad de En tanto que la capacidad jurídica se
goce se considera como una atribu- adquiere por el solo hecho de ser un
ción que tiene la persona, en el sen- humano, la capacidad de obrar se ad-
tido de ser titular de derechos jurídi- quiere condicionadamente a la ocu-
camente establecidos, mientras que rrencia de determinados presupuestos
la capacidad de ejercicio la definen de hecho, y puede modificarse o cesar
como la atribución de la persona de con el advenimiento de otras situacio-
ejercitar por sí misma los derechos a nes de hecho que muestren la inido-
los que tiene capacidad de goce. neidad del sujeto para proveer a sus
295
propios intereses. La capacidad de ac- física o mental, actos de disposición

tuar, como también se denomina, in- patrimonial o medida civil derivada
dica la capacidad de producir median- de sanción penal.
te actos de autonomía privada, efectos
jurídicos para sí y para otros (capaci- En el caso del Código Civil el inciso
dad negocial). 1 del artículo 43 dispone la incapaci-
dad absoluta del menor de 16 años,
No obstante, cabe anotar que si parti- pero puede efectuar algunos nego-
mos de la subjetividad jurídica, la ca- cios jurídicos para lo cual sí tendrían
pacidad de ejercicio, es la capacidad capacidad regulados en los artículos
propiamente dicha. 455, 457 y 1396, y respecto al mate-
rial contractual tenemos el artículo
2. Incapacidad 1358 que establece que los incapaces
Es el ordenamiento jurídico el que es- no privados de discernimiento pueden
tablece los criterios a fin de determi- celebrar contratos relacionados con
nar cuándo se considera que un su- las necesidades ordinarias de su vida
jeto tiene aptitud para regular por sí diaria.
mismo sus intereses, siendo la regla
También son incapaces absolutos
general que todos los sujetos tienen
quienes por cualquier causa se en-
capacidad jurídica y capacidad de
cuentren privados de discernimien-
obrar, no obstante, la normativa esta-
to, esto es la capacidad de entender y
blece supuestos que importan inido-
querer.
neidad del sujeto para realizar nego-
cios jurídicos, sea de forma absoluta Por la Ley Nº 29973, Ley General de
o de forma relativa, ya que de lo con- la Persona con Discapacidad, se eli-
trario ello podría originarles un per- mina la causal de ser sordomudos, los
juicio, declarando a dichas personas ciegosordos y los ciegomudos que no
incapaces y sancionando como inefi- pueden expresar su voluntad de mane-
caces los negocios jurídicos por estos. ra indubitable, aplicándoseles enton-
La incapacidad absoluta está basada ces el inciso 1 del artículo 219 del Có-
en la edad o en cualquier tipo de cir- digo Civil.
cunstancia que impida a la persona a
Respecto a los relativamente incapa-
manifestar libremente su voluntad,
ces de ejercicio, tenemos según el ar-
partiendo que tengan como mínimo la
tículo 44 del Código Civil a los ma-
capacidad natural, esto es, el discer-
yores de 16 y menores de 18 años, los
nimiento, caso contrario lo declaran
retardados mentales, los sujetos que
incapaces.
sufren de deterioro mental que les im-
De acuerdo al artículo 42 del Código pida expresar su libre voluntad, los
Civil se presume la capacidad de ejer- pródigos, los que incurren en mala
cicio de las personas que hayan cum- gestión, los ebrios habituales, los toxi-
plido los 18 años, salvo que estén in- cómanos y los que sufren una inhabi-
curso en una causal de incapacidad, litación civil, conforme a la termino-
limitados por razones de edad, salud logía del Código Penal de 1991.
296
Todo ello es distinto a señalar que discernimiento para que puedan ser
son personas con discapacidad, de- anulados los negocios jurídicos cele-
finidas según el artículo 2 de la Ley brados en ese estado.
Nº 29973, como “aquella que tiene
una o más deficiencias físicas, senso- Cabe anotar que deben ser situaciones
riales, mentales o intelectuales de ca- que involucren falta de discernimiento
rácter permanente que, al interactuar o que la afecten, no siendo suficiente
con diversas barreras actitudinales y demostrar el padecimiento de un mal
del entorno, no ejerza o pueda verse físico grave pero que no afecte el esta-
impedida en el ejercicio de sus dere- do psíquico de la persona.
chos y su inclusión plena y efectiva en
la sociedad, en igualdad de condicio- En esa situación resulta pertinente
nes que las demás”. advertir que los actos efectuados por
la persona ante un notario no pueden
3. Interdicción ser objeto de anulación bajo el su-
Como se ha indicado, todas las perso- puesto de que resulta visible el pa-
nas mayores de 18 años tienen capa- decimiento al momento del acto, de-
cidad, salvo los supuestos indicados bido a que el notario, conforme el
en los artículos 43 y 44, en los cuales artículo 2 del Decreto Legislativo
se requerirá una sentencia del juez que Nº 1049, del Notariado, es el “profe-
declare la interdicción de la persona sional del derecho que está autoriza-
(salvo lo dispuesto en el artículo 582, do para dar fe de los actos y contra-
inciso 3 del artículo 687 e inciso 8 del tos que ante él se celebran. Para ello
artículo 44 del Código Civil), luego formaliza la voluntad de los otorgan-
del cual se nombrará un curador para tes, redactando los instrumentos a los
que pueda ejercer los derechos, debe- que confiere autenticidad, conserva
res y demás situaciones jurídicas del los originales y expide los traslados
“incapaz”. correspondientes”.
Un punto interesante es el artículo 582 En consecuencia, la capacidad de

del Código Civil en el cual señala que efectuar actos ante el notario se en-
los actos anteriores a la interdicción cuentra reforzada por las funciones
pueden ser anulados si la causa de del notario que verifica la voluntad
esta existía notoriamente en la época expresada.
en que se realizaron.
Solo sería posible cuestionar dicho
Ello se basa en “proteger” al incapaz voluntad por una incapacidad adver-
no declarado debido a la expedición tida aun sin una interdicción de por
de la declaración judicial de interdic- medio, si se obtiene una medida cau-
ción que se tramita después de adver- telar innovativa que establezca la in-
tir la incapacidad de la persona en sus capacidad hasta que se resuelva el
actuaciones, por lo que en esos casos, proceso de interdicción.
se tendrá que demostrar por ejem-
plo el padecimiento de una enferme- La interdicción en sentido más amplio
dad apreciable que involucra falta de es el estado de la persona a quien se
297
declara total o parcialmente incapaz La medida cautelar innovativa es una

para ejercer los actos de la vida civil, diligencia precautoria excepcional que
por lo que se le priva del manejo o ad- tiende a modificar el estado de hecho
ministración de sus bienes, nombrán- o de derecho existente antes de la pe-
dosele un curador. Su rehabilitación tición. El Código recoge un requisi-
solo se concede cuando el juez de fa- to propio y característico de esta me-
milia compruebe, directamente o por dida: el peligro de que se concretó un
medio de un examen pericial, que de- perjuicio irreparable. La medida in-
sapareció el motivo. novativa solamente será proceden-
te cuando se refiera a los bienes o la
4. Medida cautelar innovativa de relación jurídica por la que se de-
interdicción manda y siempre que tenga viabili-
dad real. Para ello, como toda medida
De acuerdo al artículo 581 del Códi- cautelar, requiere cumplir los requi-
go Procesal Civil, concordando con la sitos propios del mismo: Fumus boni
Ley Nº 29973, la interdicción proce- iuris, periculum in mora y la fianza o
de en los casos previstos por los inci- contracautela.
sos 2 del artículo 43 (falta de discer-
nimiento) y 2 a 7 del artículo 44 del La naturaleza y alcances de la situación
Código Civil (retardados mentales, los presentada guiará a las medidas a dic-
que adolecen de deterioro mental que tarse por el juez, si estamos, por ejem-
les impide expresar su libre voluntad, plo, ante la presencia que adolece de
los pródigos, los que incurren en mala deterioro mental debido a su avanzada
gestión, los ebrios habituales y los edad, se establecerá una medida cau-
toxicómanos). telar de privación de celebrar negocios
jurídicos de carácter patrimonial encar-
En tanto se define la interdicción re- gándose de ello a un curador provisorio
sulta factible recurrir a la medi- de sus bienes; pero si estamos ante una
da cautelar innovativa por el cual el persona con menoscabo mental que
juez a petición de parte o excepcio- pone en riesgo la integridad de otros o
nalmente de oficio, puede dictar en de sí mismo, implicará además un in-
el proceso de interdicción la medi- ternamiento en un establecimiento mé-
da cautelar que exija la naturaleza y dico, y si afecta la tranquilidad pública
alcance de la situación presentada y la legitimación activa de la demanda de
privarlo, por lo tanto, del ejercicio interdicción se extiende tanto del Mi-
de sus derechos, deberes y demás si- nisterio Público o por cualquier per-
tuaciones jurídicas, y designarle un sona, no bastando que adolezca de un
curador provisional, conforme in- mal grave a su salud, por ejemplo, en
dica el artículo 683 del Código Pro- la enfermedad de Parkinson hay un
cesal Civil, basado no solo en el in- menoscabo en las funciones moto-
terés público sino para proteger la ras pero no necesariamente cognos-
integridad física y mental del pre- citivas, por lo tanto solo es atendible
sunto interdicto que se debe atender la medida cautelar si existe la concu-
de manera urgente, lo cual justifica la rrencia de peligro al supuesto interdic-
medida cautelar innovativa. to o a los demás y resulta apreciable
298
médicamente que tiene afectaciones en Todas las personas mayores de 18

su voluntad. años tienen capacidad, salvo los su-
puestos indicados en los artículos 43 y
Entonces, es atendible la medida cau- 44, en los cuales se requerirá una sen-
telar cuando se está frente a una per- tencia del juez que declare la interdic-
sona que requiere de inmediato una ción de la persona (salvo lo dispuesto
protección sea de índole personal o de en el artículo 582, inciso 3 del artículo
sus bienes, debido al estado de afecta- 687 e inciso 8 del artículo 44 del Có-
ción mental en que se encuentra y que digo Civil), a quien se le declara total
le afectaría la demora en la tramita- o parcialmente incapaz para ejercer
ción regular del proceso. los actos de la vida civil, por lo que se
En la mayoría de casos se requeri- le priva del manejo o administración
rá al menos un diagnostico médico de sus bienes, nombrándosele un cu-
que será muchas veces lo único que rador, para que puede ejercer los dere-
el juez pueda apreciar debido a las ca- chos, deberes y demás situaciones ju-
racterísticas de la medida cautelar que rídicas del “incapaz”.
no permite mayor investigación que sí
se efectuará en el proceso regular de En concordancia con ello, de acuer-
interdicción. do al artículo 581 del Código Pro-
cesal Civil, concordando con la Ley
Por último para hacer de conocimien- Nº 29973 la interdicción procede en
to de la medida cautelar otorgada no los casos previstos por los incisos 2
solo se requiere notificar a las enti- del artículo 43 (falta de discernimien-
dades vinculadas con el interdictado to) y 2 a 7 del artículo 44 del Código
sino inscribirlo en el registro perso- Civil.
nal de los registros públicos para estar
amparados por el carácter imperati- En tanto se define la interdicción re-
vo del artículo 2012 del Código Civil sulta factible recurrir a la medida cau-
que establece que “se presume, sin ad- telar innovativa por el cual el juez a
mitirse prueba en contrario, que toda petición de parte o excepcionalmen-
persona tiene conocimiento del conte- te de oficio, puede dictar en el proce-
nido de las inscripciones”. so de interdicción la medida cautelar
que exija la naturaleza y alcance de
Conclusiones la situación presentada y privarlo, por
tanto, del ejercicio de sus derechos,
La capacidad es la aptitud para ser deberes y demás situaciones jurídicas
titular de situaciones jurídicas y que resulta atendible cuando se está
poder ejercerlas, en la cual se dis- frente a una persona que requiere de
tingue la capacidad jurídica que se inmediato una protección, sea de ín-
adquiere por el solo hecho de ser un dole personal o de sus bienes, debido
humano y la capacidad de obrar que al estado manifestado médicamente de
se adquiere condicionadamente a la afectación mental en que se encuentra
ocurrencia de determinados presu- y que le afectaría la demora en la tra-
puestos de hecho. mitación regular del proceso.
299
El juez puede restringir material, sino de una situación jurídica

anticipadamente el ejercicio de derecho material que califica como
37 de los derechos civiles del de- un status jurídico: se trata del status de
mandado en un proceso de la persona que busca ser interdicta.
interdicción.
Por lo tanto, la tutela cautelar conce-
Consulta: dida en el marco del proceso de inter-
dicción busca proteger, en realidad, al
En el marco de un proceso de demandado, es decir, a quien se busca
interdicción contra un toxicóma- que sea declarado incapaz. Existe, por
no, Adolfo Cuadros (hijo del de- tanto, una probabilidad de la existen-
mandado y demandante en dicho cia de una causa que motive la incapa-
proceso), nos comenta que su cidad de ejercicio, por lo que la tutela
padre viene dilapidando sus aho- cautelar puede ser concedida para ase-
rros de toda la vida, y nos pregunta gurar la futura declaración y las me-
si es posible que el juez restrinja de didas que se tomen una vez habiendo
inmediato, y sin tener que esperar sido declarado incapaz. He ahí la par-
hasta el fin del proceso, el ejercicio ticularidad de este proceso.
de sus derechos civiles a fin de que
no pueda realizar más actividades 2. Restricción anticipada del ejerci-
financieras y, asimismo, para que cio de los derechos civiles
sea internado en un hospital. El artículo 683 del Código Procesal
Civil (CPC), se ubica en el subcapítu-
lo relativo a las medidas innovativas, y
1. Tutela cautelar y tutela satisfac- por lo tanto dentro de las medidas cau-
tiva anticipada en el proceso de telares. En realidad, dicho artículo es
interdicción una “norma vacía” pues si no existiese
Teniendo clara la diferencia entre tu- evidentemente el juez tendría el poder
tela cautelar y tutela satisfactiva anti- de “dictar en el proceso de interdicción
cipada, esta última se manifestará tela medida cautelar que exija la natura-
niendo en cuenta lo que fue pedido por leza y alcances de la situación presen-
el demandante en su demanda (méri- tada”, como narra dicho texto. Sin em-
to), pues tiene que haber una identidad bargo, el problema que se plantea es si
entre el proveimiento anticipatorio y puede conceder no tutela cautelar, sino
el pedido mediato (tutela del derecho), tutela satisfactiva anticipada, y así de-
porque este debe ser realizado. clarar provisionalmente la incapacidad
de ejercicio del demandado.
Por su parte, la tutela cautelar se ve ab-
solutamente impotente para satisfacer, En nuestro criterio, ello es perfecta-
limitándose tan solo a asegurar, es decir, mente posible, siempre y cuando se
a proteger una futura realización de lo acredite la probabilidad de que al final
pedido por el demandante. Sin embar- del proceso será declarada la incapaci-
go, aquí es preciso dejar claro que no dad de ejercicio. Ello, evidentemente,
se busca la satisfacción de un derecho se demostrará con medios probatorios
300
que acrediten la conducta del deman- con su casa, y después de presen-

dado (en el caso materia de consulta, tar su demanda, planteó una anti-
la dilapidación del patrimonio produc- cipación de tutela pidiendo preci-
to de la toxicomanía, los exámenes que samente la demolición. Después de
demuestren dicha enfermedad, etc.). recibido el pedido, el juez determi-
Asimismo, debe fundamentarse el pe- nó que, a pesar de existir una fuer-
ligro de que dicho proveimiento anti- te probabilidad en el derecho de
cipatorio no sea concedido inmedia- posesión alegado por Leguizamón,
tamente, lo cual pondría en riesgo la el peligro en la demora no ameri-
propia integridad del futuro incapaz. taba la concesión de tutela satis-
factiva anticipada y resolvió con-
Finalmente, por una cuestión de siste- ceder tutela cautelar, ordenando la
maticidad, hubiera sido mejor que la paralización de la obra y la imple-
medida cautelar y la medida anticipa- mentación de diversas medidas de
da sean reguladas en la parte corres- seguridad para evitar el daño temi-
pondiente al proceso de interdicción, do por el demandante. ¿Es posible
colocando, a manera ejemplificativa, que el juez pueda hacer semejante
las decisiones que puede adoptar el conversión?
juez al respecto, y no como el artículo
683 del CPC, que en realidad, no dice
absolutamente nada. 1. Tutela cautelar y tutela satisfac-
tiva anticipada en el interdicto
Conclusión
de retener
De esta manera, se puede pedir tutela sa-
Teniendo perfectamente clara la dife-
tisfactiva anticipada y obtener una decla-
rencia entre tutela cautelar y tutela sa-
ración de incapacidad de ejercicio provi-
tisfactiva anticipada, se dijo que el ar-
soria, para ello deberá acreditar no solo
la probabilidad de que el status de inca- tículo 674 del Código Procesal Civil
paz deba ser declarado al final del proce- (CPC), al consagrar la llamada “me-
so, sino también el peligro que implica- dida temporal sobre el fondo”, con-
ría que dicha medida anticipada no sea fundió ambas figuras, no permitiendo
adoptada inmediatamente. un adecuado tratamiento teórico que
pueda repercutir en una tutela proce-
sal más adecuada. No obstante, ese no
fue el caso del artículo 684 del CPC,
El juez puede variar un pedi- donde es posible distinguir perfecta-
do de tutela anticipada satis- mente bien la tutela cautelar de la tu-
38 factiva por una medida cautela satisfactiva anticipada. Esta dis-
telar y evitar destruir la obra tinción es clave para un correcto
anticipadamente. entendimiento de dicho dispositivo.
Consulta: El CPC llamó de “interdicto de rete-
José Leguizamón inició un proceso ner” a la clásica figura denominada
de interdicto de retener pidiendo la “interdicto de obra ruinosa” y lo regu-
demolición de una obra colindante ló en sus artículos 606 y 607. Según el
301
primero de ellos, procede la demanda anticipadamente, por lo que dicha me-

de interdicto de retener cuando existe dida no sería “cautelar” porque no
una perturbación de la posesión pro- cautela nada: en realidad, satisface.
ducto de ejecución de obras o existen- Inclusive, existe una plena equiva-
cia de construcciones en estado ruino- lencia entre el pedido mediato (tute-
so. Asimismo, el demandante puede la de la posesión) y la tutela jurisdic-
pedir tanto la suspensión de la cons- cional concedida anticipadamente. De
trucción de la obra o su demolición o ahí que pertenece al mérito, a lo que
ambas cosas. el demandante pidió y que, a partir de
allí, conformó el objeto del proceso.
La razón por la cual hacemos referen-
cia al interdicto de retener es que se Pero la medida que el artículo 684 del
trata de la vía procedimental específica CPC dispone es una auténtica caute-
para tutelar el derecho de posesión si lar: siendo que se demanda la demo-
existe un peligro que lo amenaza. Por lición, el juez puede paralizar la cons-
lo tanto, el artículo 68 del CPC, se re- trucción de la obra. Nótese que dicha
fiere, principalmente, a dicho proceso, paralización no satisface nada por-
tal como resulta graficado en el caso que lo que quiere el demandante es la
materia de consulta (de ahí que hu- destrucción del bien: simplemente se
biera sido mejor colocar aquel dispo- otorga seguridad para que cuando, en
sitivo en la regulación del interdicto). su momento, se determine la viabili-
Naturalmente puede darse el caso que dad del derecho de posesión, este no
la destrucción de una obra se viabili- se vea afectado por un eventual daño.
ce mediante un pedido accesorio, pero
ello no interesa para nuestro análisis. 2. Conversión del pedido de tute-
la satisfactiva anticipada en el de
La medida regulada en el artículo 684,
tutela de seguridad
CPC, se sitúa en un contexto donde
se pide la destrucción de una obra Si el presente caso se tratase del pe-
y, asimismo, donde se dispone ex- dido de una determinada medida cau-
presamente la posibilidad de que el telar en donde el juez considera ade-
juez, a pedido del demandante, pa- cuado otorgar otra no habría mayores
ralice las obras. Pero no solo ello: se problemas, puesto que el artículo 611
habla de las medidas de seguridad que del CPC primera parte, así lo autoriza
sean adecuadas para evitar el daño (“el juez (…) dicta medida cautelar en
que pueda causar el bien a ser des- la forma solicitada o en la que consi-
truido. Aquí es donde se manifiesta dere adecuada (…)”).
con claridad la diferencia entre tute-
la cautelar y tutela satisfactiva antici- No obstante, partiendo de la dife-
pada: siendo que el demandante quie- rencia realizada entre tutela satisfacti-
re la destrucción del bien, su derecho va anticipada y tutela cautelar, tenemos
de posesión solo se satisfará (realiza- que lo que el demandante pidió origi-
rá en el plano de los hechos) cuando nalmente no es un medida cautelar, es
el bien efectivamente sea destruido. decir, no quería seguridad para su de-
Ahora bien, ello bien puede ocurrir recho, sino una verdadera realización
302
anticipada. De ahí que la pregunta es que la paralización de la obra y la im-

si el juez puede realizar válidamen- plementación de medidas de seguri-
te dicha conversión, puesto que la tute- dad (tutela de seguridad) era una pro-
la que el demandante pide para su dere- tección suficiente y necesaria para el
cho es totalmente diferente a una simple derecho de posesión del demandante,
seguridad. ¿Puede existir, por lo tanto, siendo que la demolición (tutela sa-
fungibilidad entre la tutela satisfactiva tisfactiva anticipada) no resultaba ser
anticipada y la tutela de seguridad? adecuada.
En nuestro criterio, a pesar del vacío
legislativo de nuestro CPC al no regu-
lar los requisitos para obtener la anti- A pesar de tener efectos irre-
cipación de tutela (satisfactiva), nos versibles, el juez puede orde-
parece perfectamente posible que el 39 nar anticipadamente la de-
juez pueda conceder tutela de seguri- molición de la obra pedida en
dad cuando haya sido pedida la tutela la demanda.
satisfactiva anticipada; es decir, existe
fungibilidad o intercambiabilidad entre Consulta:
ambas tutelas. La razón de ello es que Diego Martínez nos cuenta que
el juez tiene el deber de otorgar la tu- en una construcción financiada
tela más adecuada al derecho, sea esta por la empresa de la cual él es ge-
de seguridad, o satisfactiva anticipada. rente general se apersonó un con-
Ello no quiere decir que el juez vaya a tingente policial y un especialis-
sustituir la posición jurídica del solicita legal con una orden judicial de
tante, puesto que ambas tutelas poseen demoler el edificio por existir gra-
requisitos específicos que deben ser ves riesgos de ruina. Dicha orden
cumplidos por quien desee obtenerlas. se dio en el contexto de un proce-
No obstante, como ocurrió en el caso so de interdicto de retener plan-
concreto, si considera que el derecho teado por Oscar Velloso, proceso
debe ser tutelado no satisfaciéndolo en el que ni siquiera se había rea-
sino asegurándolo, y si el demandan- lizado la audiencia. A pesar de los
te, al tratar de demostrar la necesidad reclamos, se tuvo que cumplir el
de que la tutela satisfactiva anticipa- mandato del juez y el edificio fue
da sea concedida, consiguió demostrar demolido. ¿Es posible que el juez
suficientemente el otorgamiento de la anticipe de esa manera la decisión
tutela cautelar, entonces no habría nin- que tomaría en caso de favorecer
gún problema para que el juez preste al demandante?
la tutela de seguridad. Evidentemente,
dicha decisión debe encontrarse sufi-
cientemente motivada. 1. Derecho probable vs. derecho
improbable
Conclusión Partiendo del presupuesto que el juez
En el caso materia de consulta, todo concede anticipación de tutela median-
parece indicar que el juez consideró do una fuerte probabilidad del derecho
303
alegado por el autor y con base en la posibilidad de conceder tutela satis-

prueba inequívoca, el resultado al que factiva anticipada, puesto que existiría
le lleva la cognición empleada es que la preocupación de que si el deman-
la posición jurídica defendida por el dado llegase a ser favorecido poste-
demandado es improbable. Exacta- riormente, no exista forma de regre-
mente por ello es que se justifica an- sar a la situación de hecho anterior a
ticipadamente el traslado del bien de la concesión de la tutela.
la vida pretendido por el demandan-
te que se encuentra en la esfera jurí- Sin embargo, una respuesta más me-
dica del demandado. En efecto, es in- ditada indicaría que no tiene senti-
justo que el demandante cuyo derecho do proteger al demandado en desme-
sea más probable que el del deman- dro de tutelar al demandante si este
dado tenga que soportar la carga del tiene un derecho más probable que
tiempo del proceso, es decir, el lapso el de aquel y, además, la anticipación
temporal que debe ser empleado para de tutela resulta ser la única forma
llegar a su fin. La anticipación de tu- de tutelar adecuadamente su dere-
tela (satisfactiva), por lo tanto, consi- cho. En efecto, es un hecho que exis-
gue equilibrar dichas posiciones ju- tirán casos en donde la única forma de
rídicas sobre la base de un juicio de otorgar una tutela efectiva, adecuada
probabilidad. y tempestiva sea a través de un pro-
veimiento anticipatorio cuyos efectos
Dicho juicio de probabilidad se veri- sean irreversibles o de difícil rever-
fica, naturalmente, en un proveimien- sión. Los casos difíciles que ofrece la
to provisorio, puesto que en determi- vida ciertamente superan las previsio-
nado momento será sustituido por un nes normativas que impone el Dere-
juicio de cognición plena y comple- cho, y queda al juez saber cómo deci-
ta. Así, siendo provisorio, existe una dirlos de la mejor manera posible.
inestabilidad propia en la nueva si-
En el caso materia de consulta, el juez
tuación creada que, en teoría, debería
tenía dos opciones, ambas a ser to-
ser pasible de ser revertida si es que
madas a partir de un juicio de proba-
mudan las circunstancias fácticas que
bilidad: demoler el edificio o no de-
le dieron origen, como por ejemplo,
molerlo. Tras constatar una mayor
aquellas que lleven a un juicio de cog-
probabilidad de que el derecho de po-
nición plena y completa favorable al
sesión del demandante sea cierto y,
demandado.
además, un peligro en la demora de la
tutela jurisdiccional satisfactiva, optó
2. La irreversibilidad en el marco
por la primera salida. Evidentemente
de la anticipación de tutela
se trata de una decisión cuyos efectos
satisfactiva
no son reversibles: si bien es posible
De ahí que la pregunta sea la siguien- construir otro edificio (a costo del de-
te: ¿qué ocurre si la anticipación de la mandante), no hay vuelta atrás tras la
tutela jurisdiccional resulta ser, a prio- demolición. Con ello el demandan-
ri, irreversible o de difícil reversión? te satisface de inmediato su dere-
Una respuesta apresurada sería negar cho y solo quedaría discutir si este
304
es reconocido mediante el juicio de en la legislación procesal perua-

cognición plena y completa. na, para el caso en que la adminis-
tración pública y/o un particular se
No obstante, la duda surge si el juez confronte con derechos referidos
está habilitado a ordenar semejante a actividades extractivas (minería,
decisión. En nuestra opinión, no cabe energía, pesquería, etc.)?
duda que sí es posible si es que se trata
de la única manera de tutelar efecti-
va, adecuada y tempestivamente el de- 1. Introducción
recho reclamado, más aún cuando es
más probable. Hay que tener presen- Esta consulta nos conduce al análisis
te que el juez, en todo momento, tiene de la afectación del medio ambiente
el deber de causar la menor afecta- por titulares de actividades extracti-
ción posible a alguien que soportará un vas que ejercen sus derechos sectoria-
daño producto de la tutela de un dere- les con exceso, afectando los recursos
cho a nivel jurisdiccional, por lo que naturales o las condiciones del medio
la concesión de un proveimiento anti- ambiente en desmedro del interés pú-
cipatorio de tutela jurisdiccional cuyos blico protegido. Así, nuestro análisis
efectos sean irreversibles es una solu- tratará sobre:
ción extrema, pero que no puede ser de I. La limitación del abuso del dere-
ninguna manera descartada. cho del titular de una actividad ex-
tractiva mediante una medida cau-
Conclusión telar; y,
En el caso materia de consulta, siem-
pre que haya sido acreditado el dere- II. El sustento de la protección de la
cho y el peligro en la demora así lo materia ambiental mediante el me-
determine, el juez resolvió de forma canismo legal procesal de la me-
correcta al ordenar anticipadamente dida cautelar innovativa sobre el
la demolición de la construcción, par- abuso de derecho.
tiendo de la premisa que se encuen-
2. La limitación del abuso del dere-
tra plenamente habilitado para otor-
cho del titular de una actividad
gar anticipación de tutela con efectos
extractiva mediante una medida
irreversibles.
cautelar
Las medidas cautelares innovativas se
orientan a satisfacer de manera antici-
Reflexiones acerca de la me- pada y provisional una situación jurí-
dida cautelar de no abuso dica con el fin de procurar que no sea
40 de derecho en materia am- frustrada la solución jurídica del pro-
biental. ceso. De esta forma cuando la futura
providencia principal origine nuevas
Consulta: relaciones jurídicas, la exigencia de
¿Cuál es el sustento de una medi- la medida cautelar tiene por propósi-
da cautelar en materia ambiental to eliminar el daño que podría derivar
305
del retardo en el proceso de determi- Procesal Civil, entre las medidas in-
nar la providencia principal. Concre- novativas concede al juez la facultad
tamente sobre el tipo de la medida de dictaminar la adopción de medi-
cautelar de abuso de derecho, prime- das indispensables para evitar la con-
ro vale recordar lo que se entiende por sumación de un perjuicio irreparable
abuso de derecho; y al respecto, Fer- en los procesos cuya demanda versa
nandez Sessarego, describió esta fi- sobre el ejercicio abusivo del derecho.
gura como “el conjunto de derechos Otro supuesto es el del inciso 4 del ar-
u deberes propios de un determinado tículo 112 del Código Procesal Civil
estatus del sujeto, de conformidad con referido al abuso del proceso siempre
las atribuciones del ordenamiento jurí- y cuando se utilice el proceso o acto
dico positivo”(63). procesal para fines claramente ilegales
o con propósito doloso o fraudulento
El abuso de derecho está regulado causando un daño innecesario a la otra
en la legislación peruana de mane- parte e inclusive a terceros.
ra amplia, empezando por la Cons-
titución hasta llegar a la regulación Los titulares de actividades extrac-
procesal. Así la Constitución Políti- tivas sustentan el ejercicio de estas
ca del Perú en el párrafo final del ar- principalmente en el derecho cons-
tículo 103 establece que la norma de titucional a la libertad de empre-
mayor jerarquía del ordenamiento ju- sa, pero sobre todo en los derechos
rídico peruano no ampara el abuso de y obligaciones que se determinan en
derecho. Sigue en la ratio normativa las normas especiales de cada regula-
el Código Civil, cuyo artículo II dis- ción sectorial; es decir, las activida-
pone que: “La ley no ampara el ejer- des extractivas, se configuran princi-
cicio ni omisión abusiva de un dere- palmente por los títulos legales que
cho. Al demandar indemnización u habilitan al ejercicio de aquellas, que
otra pretensión, el interesado puede corresponden a cada sector como el
solicitar las medidas cautelares apro- minero, el energético o el pesque-
piadas para evitar o suprimir provi- ro, cuyos alcances son determina-
sionalmente el abuso”. Al respecto, en dos por las leyes y reglamentaciones
la norma especial procesal, el Código especiales.
(63) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposición de Motivos y Comentarios
al Libro Primero del Código Civil peruano. Studium, Lima, 1986, p. 11.
306
Actividad Extractiva Principales Títulos Habilitantes
Concesión Minera.
Concesión de Exploración.
Concesión de Explotación.
Minería
Concesión de Beneficio.
Concesión de Labor General.
Concesión de Transporte Minero.
Contrato de Licitación de Lote Petrolero.

Concesión Definitiva de Generación, Transmisión
o Distribución.
Autorización de Generación (aplicable a Centrales
Térmicas).
Energía (Petróleo,
Gas y Electricidad) Concesión de Transporte de hidrocarburos por
ductos.
Concesión de Distribución de gas natural por red
de ductos.
Autorización para la comercialización y registro de
combustibles y otros derivados de hidrocarburos.
Licencia de operación para planta de procesamiento

de productos pesqueros.
Permiso de pesca para embarcaciones de mayor
escala.
Pesquería
Permiso de pesca para embarcaciones de menor
escala.
Permiso de pesca para embarcaciones artesanales.
Autorización de incremento de flota.
Los principales títulos habilitantes en la El ejercicio en exceso de los derechos

legislación peruana son las Concesio- sobre explotación de los recursos na-
nes, las Licencias, las Autorizaciones turales u originados en mandatos ju-
y los Permisos. Será respecto del régi- diciales generados de manera ilegal,
men legal aplicable a estos títulos habi- que realice cada titular de una activi-
litantes y su obvia sujeción a las normas dad extractiva, bien pueden estar ex-
sobre materia ambiental que encontre- puestos a la adopción de mecanismos
mos el detalle de los alcances y límites legales que van desde: i) la sanción
de los derechos y obligaciones de los ti- de los actos del titular, ii) la declara-
tulares de actividades extractivas cuando ción de nulidad del acto administra-
se trate de la afectación de los recursos tivo que concede la habilitación a la
naturales y del medio ambiente. realización de la actividad, y/o, iii) la
307
adopción de medidas cautelares para sociedades avanzadas aunque, evi-

prevenir el daño de los recursos natu- dente y lamentablemente, esos peli-
rales y del medio ambiente. gros no han sido todavía alejados del
llamado tercer mundo. Pero allí donde
3. El sustento de la protección de los hemos superado ha sido, invaria-
la materia ambiental mediante blemente, mediante el desarrollo de
el mecanismo legal de la medida una tecnología. Así, los peligros deri-
cautelar vados de la falta de alimentación han
El principio precautorio encontró sus sido superados mediante el desarrollo
orígenes en la Declaración del Am- de una tecnología, de una industria: de
biente y Desarrollo de Rio de Janei- la industria alimentaria. (…) El pro-
ro (proclamada en 1992), mediante la blema está en que todas estas tecnolo-
cual se establece la responsabilidad de gías no son, ni mucho menos, inocuas.
los Estados en la protección del am- Son unas tecnologías que, en princi-
biente y se procura la aplicación del pio, preferimos a los peligros que con
criterio de precaución en la protección ellas se pretenden superar, pero que
de los recursos naturales. A nuestro generan también riesgos. Estos son los
entender dicho principio es el resulta- riesgos, muy novedosos algunos, que
do de la evolución del sistema jurídico derivan, por ejemplo, de la industria
a un medio socioeconómico postmo- alimentaria; los riesgos que derivan
derno. Esta evolución es una respuesta de la industria energética, de la gene-
para aquello que autores como Ulrich ración, del transporte de energía; los
Beck identificaron como el resulta- riesgos que derivan de todas las in-
do de la industria y la tecnología del fraestructuras y medios técnicos para
mundo moderno y postmoderno, a la superar las distancias”.
denominada Sociedad del Riesgo(64).
Esteve Pardo, comenta dicha evolu- El riesgo, es característico de nuestra
ción que: sociedad en la cual se genera todos los
días riesgos y catástrofes contra el ser
“Se ha producido todo un desarro- humano y el medio ambiente (El Fe-
llo industrial y tecnológico que nos nómeno del Niño, Cambio Climático,
ha permitido superar toda una serie etc.). Es así que si bien el desarrollo
de peligros, a los cuales ya, afortuna- económico de los países implica ac-
damente, no estamos expuestos. Los tividades extractivas que generan re-
peligros de hambrunas, de inanición, cursos económicos importantes, estas
peligros que acosaban a nuestros an- actividades soportan una regulación
tecesores en dos o tres generaciones, en la cual la gestión del riesgo aso-
incluso menos. Esos peligros han sido ciada a la tecnología que cada empre-
superados, afortunadamente, en las sa practica, se coloca principalmente
(64) Ulrich Beck, citado por MILANO SÁNCHEZ, Aldo. El principio precautorio. Editorial Jurídica Conti-
nental, San José, 2005, p. 11.
308
en cabeza del titular de estas. Por lo Ecuación Precautoria:

tanto, el ejercicio de los derechos con-
forme cada título habilitante conlleva Incertidumbre científica + Sospe-
la asunción de la gestión de los ries- cha de daño = Acción precautoria
gos que implica cada uso de las tecno-
logías por cada actividad. Así, como Así, entendamos que en una socie-
mecanismo de precaución del riesgo dad en la cual el desarrollo de las in-
del daño ambiental frente a esta ges- dustrias y actividades extractivas uti-
tión de riesgos asociados a los dere- lizan una plataforma de tecnologías
chos administrativos, se cuenta con un constantemente cambiante, estas im-
mecanismo de control del riesgo para ponen un riesgo variado e innova-
el ambiente y los recursos naturales, dor, constantemente al resto de la so-
que es la medida cautelar. ciedad. Por lo tanto, la regulación de
estas actividades no se caracteriza por
En ese sentido, es importante cono- ser en su totalidad restrictiva, sino que
cer el contenido del concepto de pre- habrá ámbitos de acción en los cuales
caución que sirve al mecanismo pro- se permite la adopción de riesgos con
cesal de la cautelar. Por el principio las respectivas medidas regulatorias,
de precaución en legislación perua- caracterizadas por ser de precaución,
na según la sentencia del Tribunal prevención o de mitigación de dichos
Constitucional en el Exp. N° 3510- riesgos inherentes a las actividades de
2003-AA/TC se entiende como “Aquel la sociedad moderna.
[que] opera más bien ante la amenaza
de un daño a la salud o medio ambien- Como se podrá apreciar, consideran-
te y la falta de certeza científica sobre do el principio precautorio (incluso el
sus causas y efectos”. Este un princi- de prevención) aplicado al mecanismo
pio que justifica la acción para preve- de la medida cautelar, se deberá consi-
nir un daño (medidas), cuando se está derar i) la adopción de la medida caute-
frente a una falta de certeza científica lar como medida de precaución sobre los
sobre el riesgo para el hombre, sus re- riesgos de daños de casos sobre materia
cursos naturales o su medio ambien- ambiental; y, ii) en que esta deberá dic-
te, originada en indicios razonables tarse en relación con un juicio de proba-
de la existencia del riesgo al daño de bilidad o verosimilitud de la pretensión
estos(65). (fumus boni iuris).
(65) Exp. N° 3510-2003-AA/TC, f.j. 4 c): Si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta
de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad
y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que
su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables. No siem-
pre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado
de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reducción de la
exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones.
309
Conclusiones que anunció un reportaje sobre su

persona que iba a divulgar una en-
El abuso de los derechos sobre explo-
trevista no concedida. La demanda
tación de los recursos naturales de cada
tenía por objeto impedir que dicho
titular de una actividad extractiva, bien
reportaje salga al aire, pues de ocu-
pueden estar expuestos a la adopción
rrir ello se vería seriamente perju-
de mecanismos legales que van desde:
dicado su derecho a la intimidad.
i) la sanción de los actos del titular,
Siendo que la fecha del programa
ii) la declaración de nulidad del acto
sería en pocos días, nos consulta
administrativo que concede la habili-
si es posible obtener algún tipo de
tación a la realización de la actividad,
medida a fin de que su derecho no
y/o, iii) la adopción de medidas caute-
sufra daño.
lares para prevenir el daño de los recur-
sos naturales y del medio ambiente.
El principio precautorio justifica la ac- 1. Tutela contra el ilícito y tutela
ción para prevenir un daño (medidas), contra el daño
cuando se está frente a una falta de En el plano de la tutela satisfactiva,
certeza científica sobre el riesgo para las situaciones jurídicas subjetivas de
el hombre, sus recursos naturales o su derecho material pueden ser tuteladas
medio ambiente, originada en indicios ante la existencia de un ilícito (enten-
razonables de la existencia del riesgo dido este como un acto contrario a de-
al daño de estos. recho) o por la existencia de un daño.
En los tiempos actuales, la jurisdic-
Para conceder la medida, se deberá ción ya no solo puede ser vista como
considerar: i) la adopción de la medida un mecanismo que apenas puede ser
cautelar como medida de precaución activo cuando ocurre un daño, porque
sobre los riesgos de daños de casos hay derechos de contenido extrapatri-
sobre materia ambiental; y, ii) en que monial que no pueden esperar tutela
esta deberá dictarse en relación con un apenas cuando sean violados mediante
juicio de probabilidad o verosimilitud un hecho dañoso, sino que esta debe
de la pretensión (fumus boni iuris). darse antes de su violación.
En efecto, siendo que el acto ilícito se
Si se demanda la inhibición da apenas con la ocurrencia de un acto
de un ilícito contra el dere- contrario a derecho, es claro que ello
cho a la intimidad, se puede no implica, en lo absoluto, la exis-
41 obtener tanto tutela caute- tencia de un daño. Por ejemplo, exis-
lar como tutela satisfactiva te acto ilícito cuando se viola la regla
anticipada. que exige una determinada conserva-
ción de ciertos productos inflamables.
Consulta: Allí no se verifica ninguna hipótesis
de daño (los productos no explota-
Luz Rodríguez interpuso una de- ron y, por lo tanto, no causaron daño
manda contra un canal de televisión a nadie), pero sí un acto contrario a
310
derecho. De ahí que la jurisdicción se de ahí que se habla, correctamente,

encuentre plenamente legitimada para de “tutela del derecho” para hacer re-
actuar preventivamente y ordenar que ferencia al resultado al que debe aspi-
dichos productos sean adecuadamente rar el proceso a través de la tutela ju-
protegidos. La tutela ofrecida en ese risdiccional. En otras palabras, cuando
caso es, evidentemente, contra el acto el ordenamiento jurídico consagra un
ilícito. derecho material, también consagra
su posibilidad de tutela, es decir, que
2. Tutela inhibitoria (prevención) y su titular obtenga su protección, sea o
tutela de remoción del ilícito (reno a través del recurso la jurisdicción.
presión) frente a la tutela cautelar Pero si recurre a la jurisdicción, a tra-
y la tutela satisfactiva anticipada vés del proceso tiene derecho a una
La tutela contra el acto ilícito –que es tutela jurisdiccional efectiva, adecua-
lo que ahora nos importa– puede darse da y tempestiva. Por ello, no vale con-
de dos formas: preventiva o represiva- fundir tutela jurisdiccional (concepto
mente, es decir, mirando al futuro o al de derecho procesal) con tutela del de-
pasado. Existe prevención cuando se recho (concepto de derecho material),
busca impedir la práctica, reiteración ni tampoco es correcto entender que
o continuidad del acto ilícito. Exis- tutelas de derecho material como la
te represión cuando se busca eliminar inhibitoria y la de remoción del ilícito
los efectos ya producidos por un acto pueden estar “reconocidas” o “consa-
ilícito. La prevención del ilícito se da gradas” en una norma procesal.
a través de la tutela inhibitoria, mien-
Siendo parte del ámbito de la tutela
tras que la represión de este se consi-
satisfactiva, la tutela inhibitoria y la
gue a través de la tutela de remoción
tutela de remoción del ilícito (como
del ilícito. El ejemplo de los produc-
resultado en el plano del derecho ma-
tos inflamables es claro: inhibir el ilí-
terial) pueden ser anticipadas a través
cito sería impedir la continuación de la
de un proveimiento anticipatorio con
violación de la regla de derecho mate-
el cual se prestará la tutela jurisdic-
rial que exige un determinado estado
cional más idónea para lograr dicha
de conservación para dichos produc-
satisfacción. Asimismo, el derecho
tos; mientras que remover los efectos
del cual emana la tutela inhibitoria y
del ilícito sería eliminar las circunstan-
la tutela de remoción de ilícito, natu-
cias que motivaron a que esos produc-
ralmente, también puede ser asegu-
tos hayan sido mal conservados.
rado. Por lo tanto, tampoco hay que
No debe perderse de vista que tanto confundir dichas tutelas con la tutela
la tutela inhibitoria como la tutela de cautelar.
remoción del ilícito no son tutelas ju-
3. Tutela jurisdiccional contra la
risdiccionales, sino tutelas de derecho
existencia de ilícito que afecta el
material. ¿Qué quiere decir ello? Que
derecho a la intimidad
son protecciones que surgen de la pro-
pia situación jurídica subjetiva que es Como fue dicho, la tutela inhibitoria
llevada al proceso para ser tutelada: y la tutela de remoción del ilícito son
311
requeridas principalmente en situacio- opinión, no hay cautela que sea lo su-

nes donde un acto ilícito recae sobre ficientemente potente para impedir la
un derecho extrapatrimonial, como producción del ilícito en este caso par-
resulta ser el caso materia de consul- ticular; no debe olvidarse que es exac-
ta, que versa sobre el derecho a la in- tamente esto lo que se pide en la de-
timidad. Resulta claro que si el Poder manda. No obstante, también debe
Judicial no ofreciese protección con- tenerse en cuenta que si se concede la
tra el acto ilícito (sea inhibiendo, sea tutela satisfactiva anticipada es por-
removiendo sus efectos), estaríamos que el demandante así lo quiere; si
ante una patrimonialización del dere- este, por ejemplo, pidiese tutela caute-
cho a la intimidad, pues permitir que lar para su derecho, entonces allí sería
ese derecho reciba un daño práctica- otro escenario.
mente equivaldría a tener que conver-
tirlo en dinero. Conclusión
En el caso materia de consulta es po-
En el presente caso se interpuso una sible sustentar este pedido de anti-
demanda a fin de que no salga al aire cipación de tutela con base en el ar-
un reportaje que, aparentemente, oca- tículo 686 del CPC, sobre todo por
sionaría un grave daño al derecho de la fórmula amplia que posee in fine:
intimidad de la demandante por no “(…) puede el juez dictar la medida
haber sido consentida la entrevista que exija la naturaleza y circunstan-
que se divulgaría. Se trata, como es cias de la situación presentada”. Una
claro, de una demanda pidiendo tute- interpretación amplia de este dispo-
la inhibitoria a fin de impedir la pro- sitivo nos lleva a admitir que no solo
ducción de un ilícito (que, inclusive, se refiere a la posibilidad de conceder
generaría al mismo tiempo un daño). tutela cautelar, sino también tutela sa-
Asimismo, siendo que la fecha de satisfactiva anticipada. Al fin y al cabo,
lida del reportaje es cercana, la tutela no cabe duda que impedir la salida del
que en este caso el juez debería pres- reportaje, realizando, de forma antici-
tar es una de tipo satisfactiva anticipada, exactamente lo que la deman-
pada. ¿Por qué? Porque existe una dante pidió en su demanda, viene a
identidad entre el pedido mediato rea- ser la medida más idónea para el caso
lizado en la demanda (tutela inhibi- concreto.
toria del derecho a la intimidad) y la
decisión que sería concedida anticipa-
damente, adelantando la tutela juris-
Es posible acumular los pedi-
diccional que sería concedida en una
dos de tutela inhibitoria, tu-
sentencia favorable. 42 tela de remoción del ilícito y
Ahora bien, nótese cómo la concesión tutela resarcitoria.
de tutela de seguridad sería inútil en
este caso: ¿de qué manera puede tute- Consulta:
larse el derecho a no ser que sea rea- Gregorio Pérez nos consulta si es
lizado anticipadamente? En nuestra posible plantear una demanda con
312
los siguientes pedidos: que el juez semanario, al revelar una información

impida la circulación de un se- personal ha causado un daño al dere-
manario que viene revelando una cho a la privacidad de Gregorio Pérez.
información personal, que retire Por lo tanto, lo que corresponde sería
de circulación aquellos ejemplares pedir tutela reparatoria o resarcitoria,
que ya fueron repartidos y, final- según lo que pretende el demandante.
mente, una indemnización por los
daños ocasionados. Como puede verse, en este caso se
optó por pedir un resarcimiento en di-
nero; sin embargo, no es difícil darse
1. Tutela contra el daño: tutela cuenta que los ejemplares del sema-
reparatoria y tutela resarcitoria nario aún circulan e, inclusive, hay
otros que están por circular. Es poco
En la consulta anterior se vio las ca-
más que evidente que el demandan-
racterísticas de la tutela contra el ilíci-
te también puede impedir que dicho
to, por lo que corresponde ahora, para
semanaria continúe circulando (tute-
resolver la presente consulta, exami-
la inhibitoria) y, además, que retire de
nar las particularidades de la tutela
circulación aquellos que ya fueron re-
contra el daño, es decir, el tipo de pro-
partidos (tutela de remoción de ilíci-
tección que se le puede dar al derecho
to). De eso no hay ninguna duda: si el
una vez que sobre él ocurrió un hecho
derecho de privacidad es reconocido,
dañoso.
el juez debe otorgar ambas tutelas. La
Son dos tipos de tutela de derecho gran pregunta, sin embargo, es si los
material que existen contra el daño: la tres pedidos pueden acumularse o al-
tutela reparatoria y la tutela resarcito- guno de ellos debería tramitarse por
ria. La primera busca reparar el daño separado.
en los términos del pedido del titu-
lar del derecho; la segunda pretende Examinando los requisitos del artículo
el resarcimiento del daño en pecunia. 85, qué duda cabe que la interrogan-
Téngase en cuenta que la reparación te que cualquier juez tendría sería res-
del daño también puede ser dinero si pecto del inciso 2 de dicho artículo, es
es que el demandante así lo desea: la decir, si los pedidos de tutela son con-
diferencia entre reparación y resarci- trarios entre sí, salvo que sean plan-
miento se encuentra en que este últi- teados de forma subordinada o alter-
mo viene a ser la última ratio cuan- nativa. ¿Cómo plantear la demanda
do la reparación del daño consiste, por teniendo en cuenta esta norma?
ejemplo, en el cumplimiento in natura Veamos: tenemos un pedido para im-
de la obligación cuya prestación fue pedir la circulación, otro para retirar
incumplida. los ejemplares ya circulados y uno en
donde se pide indemnización. Es pre-
2. Confluencia de las tutelas contra
ciso tener en cuenta que los dos pri-
el ilícito y contra el daño
meros pedidos versan sobre un ilíci-
A partir del caso materia de consul- to mientras que el tercero presupone
ta se desprende lo siguiente: que un la probanza de un daño (que implicará
313
analizar los elementos de la responsabi- del ilícito y, por tanto, si es necesario

lidad civil, con toda la complejidad de tutelar el derecho; en el tercer caso, la
ello importa). Sería un error pensar que cognición del juez se limitará a deter-
el pedido indemnizatorio puede ser acce- minar la existencia del daño y, por lo
sorio a alguno de los otros dos. Se trata tanto, su cuantificación en dinero: así
de causas de pedir distintas porque cuen- es posible conceder tutela inhibitoria
tan con alegaciones fácticas jurídica- y de remoción del ilícito pero negar
mente relevantes distintas entre sí (una tutela resarcitoria por no haberse pro-
versa sobre el ilícito, otra sobre el daño), bado el daño. No hay por consiguiente
pero no por ello deben encontrarse en ningún tipo de contradicción entre los
procesos distintos. pedidos.
No obstante, a pesar de tratarse de Conclusión
causas de pedir distintas –que se con-
sustancian en pedidos distintos–, de De ahí que la razón por la cual los tres
ninguna manera puede afirmarse que pedidos (o pretensiones, en el len-
exista una contradicción entre dichas guaje del CPC) pueden perfectamen-
pretensiones. Dejando de lado cual- te acumularse es porque la ley no lo
quier hipótesis de subordinación, ac- prohíbe. Se parte, por lo tanto, de la
cesoriedad o alternatividad entre las siguiente lógica: si la acumulación
tres pretensiones, resulta claro que in- cumple con los requisitos del artículo
hibir un ilícito, remover sus efectos ya 85 del Código Procesal Civil, enton-
producidos y resarcir el daño se diri- ces está permitida; siendo con ello po-
gen a resultados específicos distintos. sible solicitar la inhibición del ilícito,
En los dos primeros casos la cogni- la remoción de sus efectos y el resar-
ción reside en determinar la existencia cimiento del daño.
314
CASUÍSTICA / MEDIDAS DE NO INNOVAR
género de medidas cautelares: i) me-

MEDIDAS DE NO INNOVAR
didas para futura ejecución forzada;
ii) medidas temporales sobre el fondo;
A pesar de lo establecido iii) medidas innovativas; y iv) medi-
por el CPC, la medida de no das de no innovar. En los tres prime-
43 innovar no debe ser conside- ros grupos se hace mención de varios
rada como excepcional. tipos de medidas, salvo en el cuarto,
donde el artículo 687 apenas habla de
Consulta: “medidas destinadas a conservar la si-
Pedro Mendoza pidió una medi- tuación de hecho o de derecho cuya
da cautelar de no innovar a fin de situación vaya a ser o sea invocada en
que el demandado Gabriel Pérez la demanda y, se encuentra en relación
no transporte la mercadería que a las personas y bienes comprendidos
Pedro reclama como suya. Sin en el proceso”.
embargo, el juez rechazó la medi-
Sin embargo, dejando de lado el deta-
da diciendo que la prohibición de
lle que nunca es bueno que un Código
innovar, tal como dice el CPC, es
se dedique a clasificar (por ser labor de
excepcional, por lo que se debería
la doctrina), se aprecia que esta “clasi-
pedir otra, como sería el caso de
ficación” de medidas cautelares contie-
un embargo en forma de depósi-
ne un profundo error teórico, cual es el
to, por ser una medida para futura
de ser una mezcla de dos clasificacio-
ejecución forzada, siendo que esta
nes doctrinarias bien diferentes entre
ya no sería “excepcional”. Nos
sí. La primera fue obra de Calaman-
consultan si es correcta la decisión
drei(66), quien dividió los proveimientos
del juez.
cautelares en cuatro: i) proveimientos
instructorios anticipados (producción
1. La “clasificación” de las medidas anticipada de prueba); ii) aseguramien-
cautelares en el CPC to de la futura ejecución forzada;
iii) proveimientos que producen una
Para entender de qué manera el le- decisión anticipada y provisoria del
gislador de 1993 quiso consagrar la mérito; y iv) las cauciones. La segun-
llamada medida de no innovar, es da clasificación fue obra de Carnelut-
necesario contemplar el diseño siste- ti, ya no de proveimientos cautelares,
mático que fue establecido en el ca- sino de procesos cautelares, consisten-
pítulo 2 (“Medidas específicas”) del te en: i) procesos cautelares conserva-
Título IV (“Proceso cautelar”). Allí tivos (se impide la modificación de una
se aprecian cuatro subcapítulos, cada situación preexistente) y ii) procesos
uno de ellos regulando, a su vez, un cautelares innovativos (se modifica una
(66) CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Cedam,
Padua, 1936, p. 31 y ss.
315
situación preexistente)(67). Es bueno Las respuestas a estas preguntas evi-

tener en cuenta que dicha clasificación dentemente no las puede dar el le-
fue abandonada posteriormente por el gislador; es el intérprete quien debe
propio autor(68). desvelar el embrollo creado por una
sistematización errónea. En primer
2. La supuesta excepcionalidad de lugar, aquella excepcionalidad pier-
la medida de no innovar de todo sentido cuando el demandan-
Pero el gran problema de esta defec- te, por ejemplo, pide una medida de
tuosa sistematización –y aquí entra- no innovar que perfectamente puede
mos al caso materia de consulta– es haber rotulado como medida temporal
la segunda parte del artículo 687 del sobre el fondo. Inclusive se llegaría al
Código Procesal Civil que, refirién- absurdo de que el juez no conceda la
dose a la medida de no innovar, dice medida de no innovar y sí una medida
lo siguiente: “Esta medida es excep- temporal sobre el fondo que, a fin de
cional por lo que se concederá solo cuentas, daría lo mismo. De otro lado,
cuando no resulte de aplicación otra dicha excepcionalidad no tiene nin-
prevista en la ley”. Los cuestiona- guna justificación: al menos en teo-
mientos contra semejante disposición ría, modificar una situación de hecho
son poco más que evidentes: si las preexistente, es decir, alterar la rea-
medidas temporales sobre el fondo lidad fáctica, a no alterarla sería mu-
están previstas en ley pero también chísimo más grave. No se comprende,
pueden ser de carácter no innovati- por lo tanto, aquella excepcionalidad
vo, ¿cómo estas pueden asumir un atribuida a la medida de no innovar.
papel excepcional frente a otras me- Aún más: como el propio Carnelut-
didas que comparten su misma carac- ti reconoció –lo que al parecer no fue
terística? ¿O acaso cualquier medida tomado en cuenta por el legislador de
de carácter no innovativo es excep- 1993– es que conservar (o no inno-
cional (léase, residual) frente a una var), en realidad, también implica “in-
de carácter innovativo? Y esto último novar”, mientras que “innovar” tam-
lleva a cuestionar lo siguiente: ¿qué bién “conserva”(69).
es lo que hace que una medida de no
innovar sea excepcional frente a una Conclusión
que sí modifica la situación de hecho Respondiendo el caso materia de con-
preexistente? sulta, nada impide al juez otorgar la
(67) CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Vol. I. Funzione e composizione del
processo. Cedam, Padua, 1936, p. 206 y ss. Carnelutti veía, en la tutela cautelar, una tercera función
del proceso: prevenir el daño a la litis, realizando una “composizione provvisoria della lite”, y habla
de “processo cautelare” debido a su contraposición con el “processo de cognizione” y el “processo di
esecuzione”. Así, el “processo cautelare conservativo” presupone la manutención del estado de hecho,
mientras que el “processo cautelare innovativo” implica una alteración del estado de hecho.
(68) CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Morano Editore, Nápoles, 1958, p. 357 y ss.
(69) Dice expresamente Carnelutti (Ibídem, p. 357): “(...) no es justo distinguir, para la clasificación del
proceso cautelar, el proceso conservativo del proceso innovativo, primero que nada porque cualquier
316
CASUÍSTICA / MEDIDAS DE NO INNOVAR
tutela cautelar más idónea escogiendo cautelar peticionada debido a que,

el tipo de medida más adecuada para en vez de rotularla como una “me-
tutelar el derecho mediante un provei- dida innovativa”, colocó la deno-
miento aseguratorio. La fundamenta- minación “medida de no innovar”.
ción, es claro, deberá ser lo suficien- Nos comenta, además, que en la
temente idónea para justificar por qué fundamentación de su medida in-
no se concede la medida pedida por tentó demostrar la necesidad de
el demandante. No obstante, en este que se paralice la ejecución de una
caso, el hecho de rechazar la medi- construcción, solo que su aboga-
da de no innovar por el solo hecho de do entendió equivocadamente que
ser excepcional no tiene ni pies ni case trataría de una medida de no
beza. Inclusive, el juez tenía el deber innovar.
constatar si existía una verdadera ne-
cesidad de otorgar tutela de seguri-
dad de acuerdo a la fundamentación El caso materia de consulta nos trae,
elaborada por el demandante y, a par- inequívocamente, un ejemplo de for-
tir de allí, escoger la medida más ade- malismo exacerbado por parte del
cuada para el caso concreto, más allá juez. Si bien no es posible negar que
de la pretendida excepcionalidad que el Código Procesal Civil (CPC) con-
se le quiso atribuir a la medida de no tribuye en el sentido de clasificar las
innovar. medidas cautelares colocándoles un
rótulo, ello no es excusa para que los
jueces adopten actitudes que rayan
El juez no puede rechazar con el absurdo, al punto de denegar
un pedido de tutela cautelar tutela por una errónea denominación,
por haberse empleado inco- propuesta por el justiciable, de la me-
44 dida cautelar solicitada.
rrectamente el término “no
innovar”.
La razón de ello es que el Estado-
Consulta: juez tiene el deber de tutelar los de-
rechos, por ser ese el fin del proceso
Reynaldo Sánchez nos consulta si civil. Siendo que la tutela de los de-
es correcta la decisión mediante rechos (o, en palabras más precisas,
la cual un juez rechazó la medida de las situaciones jurídicas subjetivas
proveimiento aporta una novedad que es un algo, que de otro modo no sería originado: también cuando
el juez obra de modo a impedir una mudanza y así conservar las cosas como son, modifica el curso de
la historia, según el cual de otro modo las cosas habrían mudado; de otro lado, también cuando innova
disponiendo que sea eliminado un cambio ya producido, conserva el estado de cosas existente preceden-
temente; por ello, conservación e innovación se implican uno con otro. Pero lo que más importa es la
relación de medio a fin entre estos dos términos: el fin es siempre el de reaccionar a los cambios que el
tiempo podría generar al estado de hecho inicial”. De ahí que la nueva clasificación de los procesos cau-
telares propuesta por Carnelutti (no exenta de severísimas críticas, por cierto) es, ahora, una tripartición:
i) inhibitorio, ii) restitutorio y iii) anticipatorio.
317
del plano material llevadas al proceso) No obstante, ¿será que ello es real-
puede darse satisfaciéndolos (anticipa- mente importante al momento de con-
damente o no) o asegurándolos, el Es- ceder tutela de seguridad? Evidente-
tado está en la obligación de prestar la mente no, porque se trata apenas de
tutela más adecuada para el caso con- rótulos. Superado el problema de la
creto. Ello no elimina, evidentemen- pretendida excepcionalidad de las me-
te, que el requirente deba cumplir con didas que encajen en la descripción
diversos requisitos que impone el or- del artículo 687 del CPC, si el soli-
denamiento jurídico para verse bene- citante cumple con los requisitos im-
ficiado con el otorgamiento de dichas puestos para pedir tutela cautelar y,
tutelas, pero, a su vez, el Estado no principalmente, demuestra la existen-
puede liberarse de su deber impuesto cia del peligro en la demora (lo cual
por la Constitución al consagrar el de- condicionará el tipo de tutela de se-
recho fundamental al proceso justo, así guridad que debe ser viabilizada me-
como el derecho fundamental a la tu- diante una medida cautelar), entonces
tela jurisdiccional efectiva, adecuada y no interesa en lo más mínimo cómo
tempestiva. se le denomine a esa medida: el tema
pasa por ofrecer una adecuada protec-
Ahora bien, es evidente que cuando se ción al derecho.
pide la paralización de una construc-
ción lo que se quiere es modificar la Conclusión
realidad preexistente a la concesión de
la tutela cautelar. En efecto, siendo que El caso materia de consulta demues-
la construcción está en obras, si estas tra que el problema no radica en cómo
se paralizasen evidentemente se esta- los justiciables y sus abogados llamen
ría modificando una situación de hecho a las medidas cautelares que piden,
(de construir a dejar de construir). No sino que los jueces se liberen de los
se trata, por lo tanto, de una “medida rótulos y que cumplan correctamen-
de no innovar”, al menos no en los tér- te su función. Lamentablemente en el
minos que el CPC regula esta figura. presente caso ello no se dio.
318
PARTE III
JURISPRUDENCIAS
JURISPRUDENCIAS
01 Medida cautelar: Tiene como característica la provisionalidad y

una finalidad asegurativa
Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la medida cautelar se en-

cuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva;
siendo una de sus características principales la previsoriedad, esto es,
que la medida cautelar tiene una función temporal dentro del proceso;
así, a diferencia de las resoluciones de fondo que sí tienen vocación
de estabilidad, las medidas cautelares –por ser un instrumento del
instrumento– solo pueden existir cuando el instrumento (el proceso
principal de fondo) exista y persista la necesidad de la medida.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

CUARTA SALA CIVIL DE LIMA
SS. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTÍNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
Expediente Nº 1589-09
Lima, 17 de setiembre de 2009
AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente la señora Távara Martínez;

y ATENDIENDO:
PRIMERO:
A que, viene en apelación la resolución número cuatro de fecha veinticuatro de
abril del dos mil nueve que resuelve declarar improcedente el pedido formulado por el
Procurador Público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Econo-
mía y finanzas, continuando el proceso según su estado;
SEGUNDO:
A que, son fundamentos de la apelación que el juzgado desestimó su pedido seña-
lando que “la concedida es una medida cautelar y no la ejecución anticipada de la sen-
tencia (...), la misma que ha sido dictada debidamente motivada y sustentada por los
dispositivos legales en ella glosados, por consiguiente el pedido formulado deviene en
improcedente”;
TERCERO:
A que, mediante sentencia de fecha veintinueve de diciembre del dos mil cinco
obrante a fojas sesenta y uno del presente cuaderno, el a quo resuelve declarar fundada
en todos sus extremos la demanda y ordena al Ministerio de Economía y finanzas que en
321
el plazo de diez días cumpla con disponer el pago del incremento en los ingresos de los
docentes de las universidades públicas, por el periodo comprendido entre el primero de
junio y el veintisiete de noviembre de dos mil siete conforme a los montos establecidos
en el anexo 1 de la Ley Nº 29137, con costos;
CUARTO:
A que, emitida la sentencia antes citada, la demandante Federación Nacional de
Docentes Universitarios del Perú - FENDUP solicita medida cautelar a fin de que se or-
dene provisionalmente al emplazado el cumplimiento de lo dispuesto en la
Ley Nº 29137, la cual ha sido precisada mediante la Ley Nº 29223; y en consecuencia
se disponga el pago de los porcentajes de homologación docente de los meses de junio,
julio, agosto, setiembre, octubre y noviembre del 2008, con la totalidad de los beneficios
correspondientes; ordenando que transfiera las partidas presupuestales correspondientes
a las universidades públicas del país, a efectos que procedan con el pago de los porcen-
tajes de homologación docente de los meses antes descritos. Que a ello, el a quo emite
la resolución número uno de fecha veinte de enero del presente año mediante el cual se
concede la medida cautelar solicitada;
QUINTO:
A que, mediante escrito de fecha seis de abril, el procurador adjunto a cargo de
los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas solicita se deje sin efec-
to la medida cautelar; así, mediante resolución cuatro, la misma que viene en grado, el a
quo declara improcedente su pedido debido a que conforme se advierte de la resolución
uno de fecha veinte de enero se dictó medida cautelar en mérito a lo dispuesto por el ar-
tículo 15 del Código Procesal Constitucional y en mérito a lo dispuesto por los artícu-
los 611 y 615 del Código Procesal Civil, la medida es una medida cautelar y no una de
ejecución anticipada del proceso, la misma que ha sido dictada debidamente motivada y
sustentada;
SEXTO:
A que, respecto al presente caso, debe tenerse en cuenta que la finalidad de la me-
dida cautelar se encuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definiti-
va; siendo una de sus características principales la previsoriedad, esto es, que la medida
cautelar tiene una función temporal dentro del proceso; así, a diferencia de las resolu-
ciones de fondo que sí tiene vocación de estabilidad, las medidas cautelares por ser un
instrumento del instrumento solo pueden existir cuando el instrumento (el proceso prin-
cipal de fondo) exista y persista la necesidad de la medida, esta característica la inter-
pretamos del artículo 619 del Código Procesal Civil; artículo que si bien está desubica-
do, nos hace traslucir que cuando se resuelve el principal en modo definitivo y favorable
al titular de la medida, la medida cautelar es, como ya dijimos, absorbida por la de-
cisión de fondo; por lo que, en ese sentido, advirtiéndose que mediante sentencia de
vista de fecha nueve de junio del dos mil nueve obrante a fojas ciento treinta y siguien-
tes, este Superior Colegiado ha resuelto declarar concluido el proceso sin declaración
sobre el fondo, ordenando al demandado cumpla con lo establecido en el Pleno del Tri-
bunal Constitucional en su sentencia emitida en el Expediente Nº 0023-2007-PUTC de
fecha quince de octubre del dos mil ocho; en ese sentido, y por lo expuesto en líneas
322
JURISPRUDENCIAS
precedentes, carece de objeto emitir pronunciamiento en el presente caso en vista de que

el proceso principal ha concluido;
RESOLUCIÓN:
Por tales consideraciones resolvieron: CARECE DE OBJETO emitir pronuncia-
miento respecto a la presente apelación por las razones expuestas en la parte conside-
rativa de la presente resolución; proceda secretaria conforme al artículo 383 del Código
Procesal Civil, en los seguidos por la Federación Nacional de Docentes Universitarios
del Perú contra el Ministerio de Economía y Finanzas sobre acción de cumplimiento;
323
02 Medida cautelar: Tiene por finalidad el aseguramiento de una

futura decisión correspondiendo al juez dictar la más pertinente
No resulta procedente analizar los requisitos para la obtención
de una medida cautelar contenidos en el artículo 611 del Códi-
go Adjetivo citado, por lo que estando al pedido formulado por
la accionante y sobre todo al estadío procesal de la causa, el
a quo debe dictar las medidas pertinentes a fin de garantizar el cum-
plimiento de la decisión final.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
POMAREDA CHÁVEZ-BEDOYA
Resolución Nº
Demandante : Huamán Fernández, Edelisa
Demandado : Centro Comercial Unicachi S.A.
Materia : Anulabilidad de Acto Jurídico
Procedencia : 25º Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
de causa : 24 de marzo de 2010
Lima, 24 de marzo de 2010
AUTOS Y VISTOS. Por sus fundamentos y atendiendo además a las siguientes

CONSIDERACIONES:
I. RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN:
Es objeto de apelación la resolución de folios 38 a 39, número 01, de fecha 8 de
abril de 2008, que declara improcedente la medida cautelar de embargo en forma de ins-
cripción formulada por Edelisa Huamán Fernández.
II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN:
La demandante Edelisa Huamán Fernández, en su escrito de apelación de folios 45
a 50, en resumen señala lo siguiente:
1. Que la resolución apelada le ocasiona perjuicio económico y patrimonial en
razón que con la decisión pretende desamparar su derecho a asegurar su crédi-
to contra la empresa demandada sobre devolución de dinero.
2. La medida cautelar solicitada no pretende asegurar al proceso principal en sí,
sino la efectividad del cumplimiento de la sentencia en todos sus extremos,
324
JURISPRUDENCIAS
por tanto el derecho que se pretende asegurar no es el de solicitar la anulabili-

dad sino la de devolución de dinero.
III. CONSIDERACIONES DE FONDO:
1. El artículo 608 del Código Procesal Civil, preceptúa que todo juez puede, a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro
de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisión definitiva.
2. Toda medida cautelar tiene carácter instrumental, es provisional y variable,
esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los
requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del Códi-
go Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la
adopción de tal medida: que además es menester tener presente que la medida
cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura, de
ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesa-
ria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo asegu-
ramiento eficaz se pretende proteger.
3. De acuerdo a la razón emitida y copias certificadas que se acompaña, se apre-
cia que mediante Resolución de Vista de fecha 26 de marzo de 2009, se con-
firmó la sentencia apelada de fecha 29 de agosto de 2008, que declaró fundada
la demanda de resolución de contrato interpuesta por Edelisa Huamán Fernán-
dez contra Centro Comercial Unicachi S.A. de fojas 96 a 112, en consecuen-
cia se declara resuelto el contrato denominado Compromiso de Cancelación
del Terreno Comercial, de fecha 28 de mayo de 2003, celebrado por la deman-
dante con la empresa demandada, fundada en parte la devolución de dinero,
en consecuencia ordena que la demandada Centro Comercial Unicachi S.A.
devuelva a la demandante la suma de US$ 6,750.00 dólares americanos, y esta
a su vez devuelva el bien; y fundada en parte la indemnización por responsa-
bilidad civil; en consecuencia ordena que la demandada Centro Comercial
Unicachi S.A. pague a la actora la suma ascendente a US$ 1,000.00 dólares
americanos, más intereses legales, con costas y costos.
4. Que al ser esto así, no resulta procedente analizar los requisitos para la obten-
ción de una medida cautelar contenidos en el artículo 611 del Código Adjeti-
vo citado, por lo estando al pedido formulado por la accionante y sobre todo al
estadio procesal de la causa, el a quo debe dictar las medidas pertinentes a fin
de garantizar el cumplimiento de la decisión final.
IV. DECISIÓN:
DECLARARON NULA la resolución apelada de folios 38 a 39, número 01, de fecha
8 de abril de 2008, que declara improcedente la medida cautelar de embargo en forma
de inscripción formulada por Edelisa Huamán Fernández, DEBIENDO el a quo emi-
tir nueva resolución conforme a los considerandos precedentes. Mandaron que el Secre-
tario de la Sala dé cumplimiento a lo previsto por el artículo 383 del Código Procesal
Civil.
Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Pomareda Chávez-Bedoya.
325
03 Medida cautelar: Debe estar dirigida a proteger la decisión futura

respecto de la pretensión
La pertinencia de la medida cautelar solicitada no se encuentra de-

bidamente sustentada en razón que esta tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una sentencia futura, de ahí su carácter instrumental,
es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente
vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento
eficaz se pretende proteger. Lo que no sucede en el caso de autos es-
tando a la pretensión principal demandada.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolución Nº
Expediente N° 2060-2009
Demandante : Mendoza Ángeles, Carlos
Demandado : Mendoza Rondinel, Vania Key
Materia : Petición de Herencia
Procedencia : 29° Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
de causa : 4 de noviembre de 2009
Lima, 4 de noviembre de 2009
AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES:

agosto de 2009, que deniega la solicitud cautelar promovida por el demandante Carlos
Mendoza Ángeles.
El demandante Carlos Mendoza Ángeles, en su escrito de apelación de folios 36 a
39, en resumen señala lo siguiente:
1. Que la resolución apelada, le conculca su derecho a obtener del órgano juris-
diccional la protección apropiada y legal para el patrimonio de la masa he-
reditaria dejado por su padre, la misma que se encuentra comprometida en
su integridad, en razón que la demandada se encuentra tramitando ante las
326
JURISPRUDENCIAS
Instituciones de Beneficio de la Policía Nacional del Perú, se le otorgue inde-

bidamente sumas de dinero que corresponden a todos los beneficiarios.
2. Que está demostrado que la demandada viene gestionando el cobro de diver-
sas sumas de dinero que corresponde a los herederos, inclusive ha hecho efec-
tivo el cobro de S/. 12.000.00 que corresponde a todos los herederos.
3. Que el interés del recurrente es salvaguardar el patrimonio de la masa here-
ditaria, y que este no sea entregado anticipadamente y no sufra desmedro en
perjuicio de todos los sujetos del mismo derecho.
1. Que mediante solicitud cautelar de folios 27 a 31, el demandante Carlos Men-
doza Ángeles, solicita se le conceda la medida cautelar en forma de retención
sobre los montos que como consecuencia del fallecimiento de su padre Luis
Daniel Mendoza Mere corresponden ser abonados a sus beneficiarios por las
instituciones u organismos de auxilio, previsión social o apoyo al personal
tanto del Ministerio del Interior como de la Policía Nacional del Perú, institu-
ción a la que su padre perteneció, disponiéndose se abstenga de tramitar cual-
quier solicitud de entrega de dinero formulada por la demandada Vania Key
Mendoza Rondinel, así como inhibirse de hacerle entrega de cualquier suma
de dinero que devenga dichos beneficios y cualquier otro concepto.
requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del Có-
digo Procesal Civil modificado por Ley Nº 29384, entre ellos, la verosimilitud
del derecho invocado, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva
por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justifi-
cable y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la preten-
sión, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la adopción de
tal medida.
3. En el presente caso, se advierte que la pretensión principal demandada es de
petición de herencia, que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 664 del Có-
digo Civil, el derecho de petición de herencia corresponde al heredero
que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige con-
tra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para
concurrir con él.
4. Siendo esto así la pertinencia de la medida cautelar solicitada no se encuentra
debidamente sustentada en razón que esta tiene por objeto asegurar el cumpli-
miento de una sentencia futura de ahí su carácter instrumental, es decir, que
la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación
del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger. Lo que
no sucede en el caso de autos estando a la pretensión principal demandada;
consecuentemente la resolución impugnada ha sido emitida con sujeción a la
norma contenida en el artículo 122.3 del Código Procesal Civil citado:
327
IV. DECISIÓN:
CONFIRMARON la resolución apelada de folios 32 a 33, número 01, de fecha 5
de agosto de 2009, que deniega la solicitud cautelar promovida por el demandante Car-
los Mendoza Ángeles. Dispusieron que el Secretario de Sala proceda conforme a lo pre-
visto por el artículo 383 del Código Procesal Civil.
Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Torres Ventocilla.
328
JURISPRUDENCIAS
04 Resolución cautelar: Debe precisar las razones que admitan los

requisitos para su dación
En la impugnada se señala en modo condicional el cumplimiento de

los supuestos de hecho requeridos para que el ejecutor coactivo sus-
penda temporalmente el procedimiento de cobranza coactiva. Empero,
no ha manifestado las razones por las cuales considera que existe en
el presente caso la verosimilitud del derecho, atendiendo a todas las
circunstancias que rodean el petitorio de la demanda; precisando de
qué modo se relaciona al tema controvertido aquello que es materia de
otro proceso al punto de ser necesario suspender las funciones propias
de la demandada; asimismo no ha cumplido el a quo con señalar la
razón por la cual considera adecuada la solicitud cautelar.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTÍNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la señora Magistrada Táva-

ra Martínez; y ATENDIENDO: PRIMERO:
Viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha cuatro de setiem-
bre del dos mil nueve, obrante a fojas 302 que resuelve CONCEDER la medida cau-
telar de no innovar, en consecuencia ordena que la Superintendencia Nacional de Ad-
ministración Tributaria: a) Abstenerse de cobrar cualquier deuda tributaria y afectar el
patrimonio de la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo, en
tanto no concluya el proceso judicial seguido ante el Décimo Sexto Juzgado Especia-
lizado en lo Civil de Lima, Expediente Nº 10409-2007 y b) Abstenerse de cobrar cual-
quier deuda tributaria y afectar el patrimonio de la Cooperativa de Trabajo y Fomento
del Empleo Santo Domingo en tanto no concluyan con resolución definitiva los procedi-
mientos administrativos que la recurrente sostenga con la finalidad de impugnar o cues-
tionar tal deuda tributaria;
SEGUNDO: Los fundamentos de apelación se centran en: 1) El Juzgado no toma
en cuenta que las deudas que están sujetas a cobranza coactiva ya agotaron todos los trá-
mites administrativos, y en consecuencia de acuerdo al Código Tributario, estos adeudos
tienen la condición de exigibles correspondiéndose su cobranza coactiva. 2) El proceso
329
de conocimiento que el contribuyente sigue utilizando sobre declaración judicial, se en-

cuentra por ser resuelto en la séptima Sala Civil de la Corte de Lima, y sus pretensiones
ya fueron desestimadas por dicha sala al resolver que los juzgados civiles son incom-
petentes para ventilar sus pretensiones; c) El juez no ha tomado en cuenta que no exis-
te verosimitud del derecho en supuesto abuso de derecho si sus elementos conforman-
tes son materias controvertidas en el presente proceso; con respecto a los requisitos de
peligro en la demora e irreparabilidad del perjuicio, señala que el juez debió de analizar
cada uno de los requisitos de la solicitud, el mismo que le hubiera permitido llegar a los
conclusión de conceder la medida cautelar no son susceptibles de ser llamadas ciertas y
contundentes y menos observar un peligro en la demora.
TERCERO: El artículo 15 del Código Procesal Constitucional, establece “se pue-
den conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de
amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer pá-
rrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia en el dere-
cho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garan-
tizar la eficacia de la pretensión: su procedencia y trámite y ejecución dependerán del
contenido que la pretensión constitucional intenta y del adecuado aseguramiento de la
decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse”.
CUARTO: Conforme lo establece el artículo 608 del Código Procesal Civil: “El
juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado
para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este”. Con lo cual se entiende
que la medida cautelar solicitada debe tener una relación directa con aquello que se pre-
tende en la demanda principal y cuyo cumplimiento debe asegurarse.
QUINTO: Que, de la lectura de la demanda modificada a fojas 220 de los presen-
tes actuados, se advierte que el petitorio principal consiste en que la demandada Sunat,
se abstenga de realizar cobros y afectación del patrimonio de Cooperativa de Trabajo y
Fomento del Empleo Santo Domingo, en tanto no concluya el proceso judicial iniciado
por Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo ante el 16 Juzgado
Civil de Lima - Expediente Nº 10409-2007;
SEXTO: Que, de la solicitud cautelar se advierte que la demandante peticio-
na (que la Sunat) “se abstenga de cobrar cualquier deuda tributaria y afectar el patri-
monio de Cooperativa de Trabajo y Fomento de Empleo Santo Domingo en tanto no
concluya el proceso judicial seguido ante el 16 Juzgado Civil de Lima - Expediente
Nº 10409-2007”;
SÉTIMO: Que, la resolución impugnada que concede la medida cautelar en de-
finitiva ha ordenado aquello que debería cumplirse en caso que la sentencia resultara
amparada;
OCTAVO: Que, sin embargo, debe tenerse presente que para conceder una medida
cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 611 del Código Procesal Civil
se requiere entre otros “la verosimilitud del derecho invocado”; pero para amparar una
demanda se requiere certeza jurídica sobre aquello que se decide,
330
JURISPRUDENCIAS
NOVENO: En la impugnada se señala en modo condicional el cumplimiento de

los supuestos de hecho requeridos para que el ejecutor coactivo suspenda temporalmen-
te el procedimiento de cobranza coactiva; Empero, no ha manifestado las razones por
las cuales considera que existe en el presente caso la verosimilitud del derecho, aten-
diendo a todas las circunstancias que rodean el petitorio de la demanda; precisando de
qué modo se relaciona al tema controvertido aquello que es materia de otro proceso al
punto de ser necesario suspender las funciones propias de la demandada; asimismo no
ha cumplido el a quo con señalar la razón por la cual considera adecuada la solicitud
cautelar:
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos resolvieron declarar NULA la resolución número
uno de fecha cuatro de setiembre del dos mil nueve, obrante a fojas 302 que resuelve
CONCEDER la medida cautelar de no innovar; debiendo el a quo emitir nueva resolu-
ción teniendo en cuenta los lineamientos establecidos; en los seguidos por Cooperativa
de Trabajo y Fomento de Empleo Santo Domingo con la Sunat sobre medida cautelar.-
331
05 Resolución cautelar: El juez debe realizar un juicio de verosi-

militud antes de determinar algún monto por contracautela
El a quo no ha efectuado análisis alguno respecto de los ar-

gumentos del recurrente vertidos en su solicitud cautelar que
evidencie que previamente se realizó un juicio de verosimilitud
del derecho invocado, que a su vez sirva como pauta para deter-
minar recién la forma y grado de la contracautela, teniéndose
en cuenta que ambos extremos –verosimilitud y contracautela–
van de la mano en el sentido de que, cuanto mayor resulte la credi-
bilidad del derecho en cuya virtud se procede, menos gravosa será la
contracautela.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTÍNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el señor vocal Martínez Asurza

y ATENDIENDO: PRIMERO: Que viene en apelación la resolución número cinco de
fecha quince de agosto del dos mil ocho obrante en autos a fojas ciento cuarenta que re-
suelve que previamente el solicitante ofrezca contracautela suficiente que asegure el re-
sarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar su ejecución, la misma que
debe consistir en una Carta Fianza hasta por el monto que asciende su petitorio; SE-
GUNDO: Que refiere el recurrente como sustento de su apelación que desde el punto
de vista financiero es total y absolutamente inviable la decisión de la judicatura al re-
querírsele un requisito imposible de cumplir; TERCERO: Que en primer lugar cabe
precisar que para la admisibilidad de toda medida cautelar deben darse tres presupues-
tos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela. Esta última es la
garantía que debe prestar quien obtiene una medida cautelar, a los fines de responder
caso de haber solicitado dicha medida sin derecho o haberse excedido en su petición, es
decir, tiende a cubrir la responsabilidad por los daños y perjuicios que puedan ocasio-
narse a la parte contraria, destinataria de la medida; CUARTO: Que en segundo lugar,
es de destacar que quien gradúa la calidad y monto de la contracautela es el juez, de-
biendo tener en cuenta como pauta para ello, la mayor o menor verosimilitud del de-
recho y las circunstancias del caso, siendo evidente que a mayor verosimilitud, menor
será la importancia de la contracautela y viceversa; QUINTO: Que en el caso de autos,
332
JURISPRUDENCIAS
el a quo no ha efectuado análisis alguno respecto de los argumentos del recurrente ver-
tidos en su solicitud cautelar que evidencie que previamente se realizó un juicio de ve-
rosimilitud del derecho invocado, que a su vez sirva como pauta para determinar recién
la forma y grado de la contracautela, teniéndose en cuenta que ambos extremos –verosi-
militud y contracautela– van de la mano en el sentido que, cuanto mayor resulte la cre-
dibilidad del derecho en cuya virtud se procede, menos gravosa será la contracautela y a
la inversa, siendo del caso precisar que también debe ser objeto de análisis la inminen-
cia o probabilidad de acaecimiento de los posibles perjuicios a resguardar; que por estas
consideraciones y en atención a lo dispuesto en el artículo 122 inciso 3 y 171 del Códi-
go Procesal Civil, DECLARARON NULA la resolución número cinco de fecha quin-
ce de agosto del dos mil ocho obrante que resuelve que previamente el solicitante ofrez-
ca contracautela suficiente que asegure el resarcimiento de los daños y perjuicios que
pueda ocasionar su ejecución, la misma que debe consistir en una Carta Fianza hasta por
el monto que asciende su petitorio y ORDENARON: Que el juez de la causa expida
nueva resolución en atención a las consideraciones precedentes y los devolvieron; DIS-
PUSIERON: Que secretaría cumpla con lo dispuesto en el artículo 383 del Código Pro-
cesal Civil.
333
06 Medida cautelar: Puede solicitarse una de tipo innominada

que asegure la forma más adecuada que garantice la decisión
definitiva
Debe precisarse que si bien nuestro Código Adjetivo contempla de ma-

nera expresa en el artículo 673 la figura de la anotación de demanda,
mas no la anotación de sentencia, también es cierto que el referido
cuerpo normativo regula las medidas cautelares atípicas en el artículo
629, es así que además de las medidas cautelares reguladas en este
Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder
una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cum-
plimiento de la decisión definitiva.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. TORRES VENTOCILLA

Resolución Nº
Lima, 5 de mayo de 2010
AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez superior ponente el señor Pomareda

Chávez-Bedoya.
MATERIA DE GRADO:
Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha veintiséis de
noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cincuenta y nueve, mediante la cual se de-
clara improcedente la solicitud cautelar presentada por Juan Alfredo Mejía Molina.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, como se aprecia del recurso de apelación de fojas sesenta y seis,
son fundamentos del demandante:
a) Se ha omitido aplicar lo previsto en el artículo seiscientos veintinueve del Có-
digo Procesal Civil, no obstante haber amparado en dicho artículo la medida
cautelar de anotación de sentencia.
b) Se ha incurrido en error y/o negligencia al considerar como únicas medidas
cautelares las previstas en el Código Procesal Civil, sin tener en cuenta que se
pueden solicitar y conceder medidas no previstas en el Código, pero que ase-
gure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.
c) Que la medida se solicita para asegurar la ejecución de la decisión definitiva.
334
JURISPRUDENCIAS
SEGUNDO: Que, por escrito de fojas cincuenta y seis, don Juan Alfredo Mejía
Molina, solicita se le conceda medida cautelar de anotación de sentencia ejecutoriada
del 30 de marzo de 2006 en la Partida Electrónica Nº P0 3096767 del Registro Predial
Urbano de Lima, que declara fundada la demanda y ordena que los emplazados cumplan
con otorgarle la escritura pública de compraventa e independización del inmueble ubi-
cado en el Asentamiento Humano “Santa Teresita de Villa” Sector 1, Manzana 3, Lote
Nº 7, distrito de Chorrillos, provincia y departamento de Lima, de 90 metros cuadrados.
TERCERO: Señala como fundamentos de su pedido, que habiendo tachado el Re-
gistro de Propiedad Inmueble la inscripción de la Escritura Pública de Compraventa e
Independización otorgada por el Vigésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil,
aduciendo que previamente se inscriba la Declaración de Fábrica y Reglamento Interno,
como la independización del inmueble para identificarse registralmente, lo cual deman-
da tiempo y gastos, a fin de prevenir que los demandados no transfieran la propiedad a
terceras personas, resulta necesario que se inscriba la demanda.
CUARTO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de
la decisión a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por importar un prejuzga-
miento, ser provisorias, instrumentales y variables.
QUINTO: En principio, debe tenerse en cuenta que el estado del proceso es de
ejecución de la sentencia contenida en la resolución número cuarenta y cinco de fecha
treinta de marzo de dos mil seis, obrante en copia certificada a fojas catorce, emitida por
el Vigésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil, mediante la cual se declara fun-
dada la demanda interpuesta y se ordena a los demandados que cumplan con otorgar a
favor de los actores la escritura de compraventa e independización, en los términos y
condiciones descritos en el contrato de compraventa de fecha once de junio de mil nove-
cientos setenta y ocho.
SEXTO: En este sentido, si la solicitud ha sido presentada como una medida cau-
telar, correspondía que el Juzgador en aplicación al artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Civil, analice la misma como si esta fuese una medida para la eje-
cución y no como erradamente lo ha efectuado, esto es, dilucidando la concurrencia de
los elementos esenciales de toda medida cautelar (apariencia del derecho y peligro en la
demora) habida cuenta que nos encontramos en la etapa de ejecución, donde la incerti-
dumbre jurídica que la originó, ha sido resuelta en forma definitiva.
SÉTIMO: Además, debe precisarse que si bien nuestro Código Adjetivo contem-
pla de manera expresa en el artículo seiscientos setenta y tres la figura de la anotación
de demanda mas no la anotación de sentencia, también es cierto que el referido cuerpo
normativo regula las medidas cautelares atípicas en el artículo seiscientos veintinueve,
es así que además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dis-
positivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la
forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva,
OCTAVO: En este sentido, mal podría entonces afirmar el Juzgador que la medida
solicitada no resulta atendible por no encontrarse inmersa en nuestro ordenamiento pro-
cesal, por lo que, al haberse desconocido lo previsto en los artículos VII del Título Preli-
minar y seiscientos veintinueve del Código Adjetivo, merece declararse la nulidad de la
resolución cuestionada.
335
POR ESTAS RAZONES:

DECLARARON NULA la resolución apelada número uno de fecha veintiséis de no-
viembre de dos mil nueve, obrante a fojas cincuenta y nueve, mediante la cual se de-
clara improcedente la solicitud cautelar presentada por Juan Alfredo Mejía Molina;
ORDENARON que el juez de la causa emita nueva resolución teniendo en cuenta las
consideraciones precedentes. En los seguidos por JUAN ALFREDO MEJÍA MOLINA
contra NATIVIDAD CHIRINOS HURTADO sobre OTORGAMIENTO DE ESCRITU-
RA; NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.-
EL VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORITA BARRERA UTANO ES EL
SIGUIENTE:
Primero: El recurrente sostiene que a fin de asegurar la ejecución integral de la
sentencia ejecutoriada y prevenir que los demandados no transfieran la propiedad (dere-
chos y acciones) a terceras personas para burlar o evadir el cumplimiento de la sentencia
solicita la medida cautelar consistente en la anotación de la sentencia.
Segundo: La sentencia que corre en autos de fojas 35 a 40, declara Fundada la de-
manda y ordena que los demandados cumplan con otorgar a los actores la Escritura Pú-
blica de compraventa e independización del inmueble de planta baja (primer piso) com-
puesto por cuatro piezas y un baño, signado actualmente como lote siete, manzana tres,
Asentamiento Humano Santa Teresita de Villa, Sector I, distrito de Chorrillos, provincia
y departamento de Lima, de noventa metros cuadrados, que forma parte del inmueble
inscrito en el Registro Predial Urbano como predio número PO 3096767, de un total de
trescientos treinta y siete punto cuarenta metros cuadrados, en los términos y condicio-
nes descritos en el contrato de compraventa respectivo; con costas y costos.
Tercero: Según lo informado por el recurrente a fojas 56, ya cuenta con la Escri-
tura Pública de compraventa e independización otorgada por el Juzgado, por lo que ha-
biéndose cumplido con la sentencia dictada en autos en lo que respecta al otorgamien-
to de la Escritura Pública se refiere, no quedaría nada más por asegurar que no sean
las costas y costos del proceso (respecto de lo cual no corre información alguna) desde
que la inscripción en los Registros Públicos no forma parte del mandato contenido en la
sentencia.
DECISIÓN:
Por estos fundamentos, mas no por los de la recurrida: MI VOTO es por que se
CONFIRME la resolución número 01, su fecha 26 de noviembre de 2009, de fojas 59 a
60, que declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada por Juan
Alfredo Mejía Molina con Natividad Chirinos y otro, y los devolvieron.-
336
JURISPRUDENCIAS
07 Oposición: No puede fundarse en los aspectos fácticos y jurí-

dicos planteados, correspondiendo en ese caso el recurso de
apelación
En tal sentido, cuando en vía cautelar se formula una oposición contra

la medida dictada, los argumentos que sustentan dicha oposición no
pueden fundarse en la realización de un nuevo examen de los aspectos
fácticos y jurídicos que oportunamente fueron planteados y a la vez
evaluados en la resolución que la concedió, puesto que en tales casos
el mecanismo procesal idóneo y legalmente previsto es el recurso de
apelación.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS; En mayoría, interviniendo como Ponente el Juez Superior

Romero Díaz.
MATERIA DE RECURSO:
Viene en apelación la Resolución Nº 8 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha
22 de marzo del año 2010, obrante en copias certificadas a fojas 355 y 356 del presente
Cuaderno de Apelación, que resolvió declarar IMPROCEDENTE la oposición a la me-
dida cautelar.
PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Mediante Resolución Nº 01 del Cuaderno Cautelar, se dictó la medida
cautelar de anotación de demanda en los registros públicos que solicitó Susana Hasem-
bank Armas [fojas 206].
SEGUNDO: Contra la citada medida cautelar dictada, la emplazada María Isabel Ha-
sembank Armas ha formulado oposición de conformidad con el artículo 637 del Código
Procesal Civil: petición que ha sido declarada improcedente mediante la recurrida Re-
solución Nº 8, para lo cual el a quo consideró principalmente que, los argumentos esgri-
midos como sustento de la oposición, están dirigidos a obtener una recalificación de la
medida cautelar otorgada, sea porque no existe apariencia del derecho y/o peligro en la
demora, entre otros argumentos.
337
TERCERO: De acuerdo al segundo párrafo del artículo 637 del Código Proce-
sal Civil, modificado por el artículo único de la Ley Nº 29384, una vez dictada la medi-
da cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5)
días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda
formular la defensa pertinente; de esta manera, nuestro ordenamiento jurídico ha pro-
visto al afectado con una medida cautelar, de un mecanismo procesal para obtener una
revisión en la misma instancia de la medida cautelar dictada, debiendo definirse los al-
cances de dicha revisión en interpretación concordada y sistemática de las normas pro-
cesales existentes.
CUARTO: Que, el artículo 364 del Código Procesal Civil preceptúa que, el recur-
so de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solici-
tud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el pro-
pósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.
QUINTO: Habiéndose previsto un mecanismo procesal específico para la emisión
de una resolución judicial (caso de los autos), no puede asumirse que el Código Proce-
sal Civil está propugnando con la previsión de la oposición, de dos formas distintas y
paralelas de revisión de la misma resolución judicial que concede una medida caute-
lar, sino que, conforme al principio de economía procesal, debe entenderse que la opo-
sición procede en otros supuestos distintos a los que pueden ser examinados vía recurso
de apelación.
SEXTO: En tal sentido, cuando en vía cautelar se formula una oposición contra la
medida dictada, los argumentos que sustentan dicha oposición no pueden fundarse en la
realización de un nuevo examen de los aspectos tácticos y jurídicos que oportunamente
fueron planteados y a la vez evaluados en la resolución que la concedió, puesto que en
tales casos el mecanismo procesal idóneo y legalmente previsto es el recurso de apela-
ción, desprendiéndose que la oposición tiene que sustentarse en aspectos que no pudie-
ron ser evaluados al momento de dictarse la resolución que concede la cautela solicitada
y que podrían desvirtuar, por ejemplo, la verosimilitud del derecho o el peligro en la de-
mora que inicialmente fueron apreciados favorablemente por el juzgador.
SÉTIMO: En el presente caso, la oposición formulada ha sido sustentada básica-
mente, entre otros: 1) en la muerte presunta de la demandante que –según la opositora–
desvirtuarían la verosimilitud del derecho respecto a los pedidos de cese de declaración
de ausencia y de restitución de patrimonio vía proceso no contencioso –por haber de-
saparecido el estatus jurídico invocado: ausencia–; y 2) en la existencia de una sentencia
que declaró la prescripción adquisitiva respecto a algunos inmuebles cuya restitución se
pretende y sobre los cuales se ha dictado la medida de anotación de demanda.
OCTAVO: Sin embargo, los referidos hechos descritos no fueron evaluados en la
Resolución N° 1 que concedió la medida de anotación de demanda, y por tanto, si de-
bían ser objeto del correspondiente análisis en vía cautelar, al momento de resolver la
oposición formulada, lo que no ocurrió en el caso de autos.
NOVENO: En ese sentido, tenemos que la resolución materia de apelación no se
encuentra debidamente motivada y no se sujeta al mérito de lo actuado en el proceso
cautelar, incurriendo en causal de nulidad conforme a lo previsto en los artículos 50 in-
ciso 6) y 122 inciso 3) del Código Procesal Civil.
338
JURISPRUDENCIAS
DECISIÓN:
Por estos fundamentos, de conformidad con los artículos 171 y 176 del Código
Procesal Civil, declararon NULA la Resolución Nº 8 del Cuaderno Cautelar, emitida
con fecha 22 de marzo del año 2010, obrante en copias certificadas a fojas 355 y 356 del
presente Cuaderno de Apelación; ORDENARON: que se emita nueva resolución que
se encuentre debidamente motivada, teniendo en cuenta lo glosado en los fundamentos
precedentes: en los seguidos por Susana Hasembank Armas contra María Isabel Hasem-
bank Armas y otros, sobre solicitud de cese de declaración de ausencia, reconocimiento
de presencia y existencia y restitución del patrimonio -cuaderno cautelar; notificándose,
oficiándose y archivándose oportunamente por Secretaría.-
EL SECRETARIO DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE LIMA QUE SUSCRI-
BE: CERTIFICA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 149 DE LA LEY
ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL Que el Señor Juez Superior ÁNGEL ROME-
RO DÍAZ, en su condición de integrante del Colegiado, intervino y votó en los presen-
tes actuados de conformidad al tenor de la resolución que antecede.
EL VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORITA JUEZ SUPERIOR BUSTA-
MANTE OYAGUE ES COMO SIGUE:
AUTOS Y VISTOS: y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución número ocho del cuaderno
cautelar, de fecha veintidós de marzo de dos mil diez, obrante de fojas trescientos cin-
cuenta y cinco a trescientos cincuenta y seis, que resolvió declarar improcedente la opo-
sición a la medida cautelar;
SEGUNDO: Que, corresponde a este Colegiado la revisión y análisis exhaustivo
de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular, continuar o re-
vocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el artículo 364 del Código
Procesal Civil, y el artículo 637 de dicho cuerpo legal, modificado por el artículo único
de la Ley Nº 29384, publicada el 28 de junio de 2009, prescribe que: “La solicitud cau-
telar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los
fundamentos y prueba de la solicitud. (...) Una vez dictada la medida cautelar, la parte
afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde
que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defen-
sa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De
ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que re-
suelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo”;
TERCERO: Que, la apoderada de María Isabel Hasemback Armas interpone ape-
lación mediante escrito obrante de fojas trescientos sesenta y dos a trescientos sesen-
ta y ocho, indicando que la recurrida incurre en errores de derecho dado que el a quo
no explica el motivo por el cual se ha ordenado trabar medida cautelar en la mayoría
de inmuebles que no van a poder ser restituidos, pues ya no pertenecen a los demanda-
dos sino a terceros de buena fe que los han adquirido legalmente, por lo que, el Juzga-
dor debió advertir que la naturaleza del conflicto se ha tornado contenciosa, en tal senti-
do, no existe la probabilidad que la demanda sea declarada fundada en tanto no se puede
restituir lo que no es de ellos, de otro lado, precisa que dos de los inmuebles no pueden
339
ser restituidos dado que han sido adquiridos judicialmente por María Isabel Hasemback
Armas mediante el proceso de prescripción adquisitiva, en tal sentido, no existe la vero-
similitud del derecho;
CUARTO: Que, con fecha veintidós de enero de dos mil diez, María Isabel Ha-
semback Armas, mediante escrito obrante de fojas doscientos setenta a doscientos
ochenta y ocho, interpone oposición contra la resolución número uno de fecha veintitrés
de setiembre de dos mil nueve, que dicta la medida cautelar de anotación de la deman-
da en los Registros Públicos, sustentando su pedido en el artículo 637 del Código Pro-
cesal Civil, por “no verificarse de manera concurrente todos los presupuestos cautelares
que exige la ley de la materia”, dado que se abrió la sucesión judicial de Susana Hasem-
back Armas, habiéndose dividido sus bienes entre sus cinco hermanos, y cuarenta y seis
años después la demandante regresó para reclamar lo que le corresponde, de esta mane-
ra, es imposible que se declare el cese de su declaración de ausencia porque de acuer-
do a la normatividad actual su estado jurídico se inserta en la categoría de muerte pre-
sunta, pues si no fuera así, sus herederos no hubiesen podido disponer de sus bienes, por
lo que, no se puede revertir un estado jurídico (ausencia) que según la ley actual ya no
existe, asimismo, indica que lo que la demandante debió pedir es la reivindicación del
patrimonio a través de un proceso contencioso y no la restitución del mismo en una litis
no contenciosa, pues se suscita toda una discusión en torno a la titularidad de los bie-
nes, lo que no ha ocurrido en el presente caso, además, agrega que es imposible jurídica-
mente pedir la restitución de algunos bienes adquiridos por prescripción adquisitiva de
dominio;
QUINTO: Que, del análisis del presente cuadernillo de apelación, y de lo expues-
to en los considerandos precedentes, se advierte que lo que pretende la apelante con
la oposición planteada es que el a quo efectúe indirectamente un pronunciamiento an-
ticipado sobre el fondo de la materia así como que se realice un nuevo examen de los
elementos fácticos y jurídicos que oportunamente fueron planteados, al cuestionar el
cese de la declaración de ausencia así como la vía aplicable para analizar la controver-
sia referida a la discusión en torno a la titularidad de los bienes. Siendo que dichos plan-
teamientos deben ser analizados por el a quo al momento de resolver la controversia
existente en el expediente principal, debe desestimarse la apelación interpuesta por la
apoderada de María Isabel Hasemback Armas, máxime cuando no apeló oportunamente
la resolución número uno, de fecha veintitrés de setiembre de dos mil nueve, que dicta
la medida cautelar de anotación de la demanda en los Registros Públicos, y estando ade-
más que dicha medida no implica una limitación efectiva a la transferencia y disposi-
ción de bienes;
DECISIÓN:
Por cuyas razones: MI VOTO es por que se CONFIRME la resolución número
ocho del cuaderno cautelar, de fecha veintidós de marzo de dos mil diez, obrante de
fojas trescientos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y seis, que resolvió declarar
Improcedente la oposición a la medida cautelar; Hágase saber y devuélvase conforme
a lo establecido en el artículo 383 del Código Procesal Civil; en los seguidos por Susa-
na Hasemback Armas con María Isabel Hasemback Armas y otros sobre Declaración
Judicial.-
340
JURISPRUDENCIAS
08 Oposición: Debe sustentarse en la carencia de los requisitos para

conceder la medida cautelar
Los argumentos del apelante que pretenden cuestionar el pronuncia-

miento del señor juez no sustentan la carencia de los requisitos para
conceder la medida cautelar ordenada por el juez.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº 3
Expediente Nº 1375-2009 (1502-2010)
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Juez Superior Ponente la doctora Busta-

mante Oyague; y ATENDIENDO:
I. PARTE EXPOSITIVA:
Resolución Apelada
La resolución número veinte de fecha veinte de mayo de dos mil diez, obrante a
fojas trescientos sesenta y uno, que rechaza la oposición peticionada por Luis Riera Fe-
rraro y otros;
Recurso de Apelación
Que, Luis Riera Díaz interpone apelación mediante escrito obrante de fojas tres-
cientos sesenta y siete a trescientos sesenta y nueve, indicando que la recurrida incu-
rre en errores de hecho y de derecho dado que el a quo para conceder las medidas cau-
telares solo se ha basado en lo resuelto por la Primera Sala Civil de Lima, la misma que
fue decidida sin ningún tipo de análisis jurídico, no habiendo existido verosimilitud del
derecho ni peligro en la demora para conceder la medida cautelar solicitada, más aún
cuando Luis Juan Riera Ferraro, Luis Vittorio Riera Díaz y Javier Riera Díaz en ningún
momento han sido declarados herederos del fallecido Eduardo Riera Ferraro, agregan-
do que se le ha lesionado el derecho de propiedad y el debido proceso, no habiendo el a
quo motivado la recurrida, que no cuenta con los fundamentos de hecho ni de derecho
que sustente el rechazo de la oposición planteada:
II. PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Que, corresponde a este Colegiado la revisión y análisis
exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular,
confirmar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el artículo
341
364 del Código Procesal Civil y el artículo 370 de dicho cuerpo legal precisa que cuan-
do la apelación es de un auto, la competencia del superior solo alcanza a este y a su
tramitación;
SEGUNDO: Que, mediante resolución número cuatro, de fecha cinco de agosto
dos mil nueve, el a quo rechaza la medida cautelar solicitada por Verónica María Riera
Salem, Eduardo Rodolfo Riera Salem y María Rosario Graciela Salem, la misma que
es declarada nula mediante resolución de vista de fecha catorce de octubre de dos mil
nueve, en la cual expresamente detalla en el quinto considerando de fondo: “De los re-
caudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierta verosimilitud, esto es
apariencia del derecho reclamado, en atención a los documentos anexados, así como de
los fundamentos expuestos en la solicitud cautelar, lo cual guarda correspondencia con
las medidas peticionadas, así como con el futuro proceso a interponer, asimismo, se ob-
serva necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dila-
ciones del proceso y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contien-
de en el juicio de mérito a interponer; de manera que concurren los requisitos para la
concesión de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la pretensión
principal”;
TERCERO: Que, mediante resolución número ocho, de fecha cinco de marzo de
dos mil diez; obrante de fojas trescientos trece a trescientos dieciséis, el a quo admite
la medida cautelar solicitada dado que cumple con los requisitos para que sea concedi-
da conforme al artículo 611 del Código Procesal Civil, respecto a la verosimilitud, peli-
gro en la demora y razonabilidad, resolviendo: 1.- Disponer la inscripción de anotación
preventiva de la resolución cautelar en la Partida Electrónica N° 03028449 del Registro
de Personas Jurídicas de Lima, correspondiente a Tres Marías, así como en el libro Ma-
trícula de Acciones de dicha entidad, haciendo constar que los solicitantes darán inicio
a un proceso judicial de Acción Petitoria de Herencia y Acción Reivindicatoria respecto
de los derechos y acciones de dicha empresa; 2.- Disponer que los actuales accionistas
de la empresa Tres Marías se abstengan de realizar cualquier tipo de acción o posibles
actos de transferencia, disposición u otros que afecte las acciones de las cuales son titu-
lares correspondientes a dicha empresa mientras dure el proceso judicial a ser iniciado;
3.- Admitir la contracautela de naturaleza real ofrecida por los solicitantes hasta por la
suma de Cuarenta Mil Nuevos Soles respecto de los derechos y acciones que les corres-
ponde en el predio inscrito en la Partida Número 41284870 del Registro de Predios de
Lima; habiendo sido integrada mediante la resolución número nueve, de fecha diecinue-
ve de marzo de dos mil diez, obrante a fojas trescientos veintiuno, por la cual dispone
que los demandados se abstengan de realizar actos de disposición, transferencia, o afec-
tación de los bienes de la empresa Tres Marías mientras dure el proceso judicial:
CUARTO: Que, mediante escrito obrante de fojas trescientos cincuenta y dos a
trescientos cincuenta cuatro, Luis Riera Díaz presenta oposición indicando que las me-
didas cautelares de inscripción de la anotación preventiva en la partida de los registros
públicos y en el libro de matrícula de acciones son innecesarias, pues aduce que no exis-
te peligro en la demora, debido a que los derechos sucesorios son imprescriptibles, de
otro lado, la recurrida en su cuarto considerando indica que la oposición no debe am-
pararse, pues la resolución número ocho se ha efectuado principalmente en base a lo
342
JURISPRUDENCIAS
resuelto por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante re-
solución de fecha 14 de octubre de 2009:
QUINTO: Que, respecto de los agravios planteados es de indicar que el Colegia-
do de la Primera Sala Civil de Lima mediante la resolución de fecha catorce de octubre
de dos mil nueve, declaró nula la resolución número cuatro, de fecha cinco de agosto de
dos mil nueve; en mérito de la cual el a quo emite la resolución número ocho, de fecha
cinco de marzo de dos mil diez, que es materia del recurso de oposición que plantea la
parte demandada apelante además, los argumentos del apelante que pretenden cuestio-
nar el pronunciamiento del señor Juez no sustentan la carencia de los requisitos para
conceder la medida cautelar ordenada por el Señor Juez al emitir la resolución número
ocho:
III. PARTE RESOLUTIVA:
Por estas consideraciones: CONFIRMARON la resolución número veinte, de
fecha veinte de mayo de dos mil diez, obrante a fojas trescientos sesenta y uno, que re-
chaza la oposición peticionada por Luis Riera Ferraro y otros;
Hágase saber y devuélvase conforme al artículo 383 del Código Procesal Civil; en
los seguidos por Verónica María Riera Salem con Luis Riere Ferraro y otros sobre Peti-
ción de Herencia.
343
09 Verosimilitud del derecho: Requiere la existencia de elementos

objetivos que infieran la necesidad de conceder tutela cautelar
Puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen un exa-

men de certeza sobre la existencia del derecho, es necesario que exista
un grado aceptable de verosimilitud, como la probabilidad de que esta
exista y no como una incuestionable realidad que solo se logrará al
agotarse el trámite, estando al carácter provisional e instrumental de
las medidas cautelares, por lo que, el análisis de la verosimilitud debe
resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente
puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder anticipadamente
una medida preventiva en el proceso.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
Expdiente Nº 130-2010
Lima, 12 de abril de 2010
AUTOS Y VISTOS: Con la razón que antecede e Interviniendo como Juez Su-
perior Ponente la doctora Bustamante Oyague; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que,
es materia de grado la resolución número uno, de fecha dos de julio de dos mil nueve,
obrante de fojas cincuenta y uno a cincuenta y cuatro, que declara Improcedente la so-
licitud cautelar presentada por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo; consentida y/o eje-
cutoriada que sea la presente; SEGUNDO: Que, corresponde a este Colegiado la re-
visión y análisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a
fin de anular, confirmar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otor-
ga el artículo 364 del Código Procesal Civil; TERCERO: Que, Segundo Pedro Pablo
Vigo Trujillo interpone apelación mediante escrito obrante de fojas setenta y tres a se-
senta y siete, indicando que la recurrida le causa agravio, pues al denegar su solicitud
de medida cautelar se ve en peligro su derecho al pago de honorarios profesionales de
US$ 87,500.00 (ascendente al 25% del monto total de US$ 350,000.00 que fue deman-
dado en el proceso seguido contra la Comunidad Industrial Fábrica de Calzado Peruano
S.A., que patrocinó Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo), pues se permite a la demanda-
da eludir su responsabilidad de pago, a pesar de que se ha cumplido con acreditar que
sus honorarios profesionales debían ser pagados en una sola armada con la venta del
local ubicado en Av. Petit Thouars Nº 379, 383 y 385 de la Urbanización Santa Bea-
triz-Lima, de propiedad de la Comunidad Industrial Fábrica de Calzado Peruano S.A.,
344
JURISPRUDENCIAS
y habiéndose realizado la venta de dicho inmueble el cinco de marzo de dos mil nueve,
se desembolsó a la Comunidad Industrial Fábrica de Calzado Peruano S.A. una inicial
de US$ 50,000.00 y US$ 885,000.00 pagaderos con un préstamo bancario que se con-
cederá a los compradores, previa anotación del bloqueo registral en la partida electró-
nica donde se encuentra inscrito el referido inmueble, hecho que se ha cumplido a ca-
balidad conforme se aprecia de la Partida Nº 070223578, por lo que, precisa que debe
ser revocada la recurrida y declarada fundada la solicitud de medida cautelar plantea-
da; CUARTO: Que, el artículo 611 del Código Procesal Civil exige que para conceder
una medida cautelar, que exista verosimilitud en el derecho invocado por el actor en el
proceso principal, lo que se denomina el fumus bonis iuris, de esta manera, puede afir-
marse que las medidas cautelares si bien no exigen un examen de certeza sobre la exis-
tencia del Derecho es necesario que exista un grado aceptable de verosimilitud, como
la probabilidad de que esta exista y no como una incuestionable realidad que solo se lo-
grará al agotarse el trámite, estando al carácter provisional e instrumental de las medi-
das cautelares, por lo que, el análisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos
incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de
conceder anticipadamente una medida preventiva en el proceso; además, para conceder
una medida cautelar es necesario la existencia de un daño irreparable que podría oca-
sionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente
principal, y es de señalar que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjun-
ta y uniforme; QUINTO: Que, si bien en el contrato de locación de servicios profe-
sionales se fijó el pago de honorarios del accionante bajo la condición de ser pagados
en una sola armada con el producto de la venta del local ubicado en Av. Petit Thouars
Nº 379, 383 y 385 de la Urbanización Santa Beatriz-Lima, del análisis de los autos se
evidencia que el precio de dicho inmueble no consta que se haya efectivizado en su to-
talidad, sin embargo, el Colegiado advierte que, conforme al estado del proceso, de los
medios probatorios adjuntados, y del análisis de los autos del presente cuaderno caute-
lar se aprecia que de acuerdo a cómo ha sido planteado el pedido cautelar por el ape-
lante, no se acredita ni genera la convicción necesaria respecto a que se haya cumpli-
do de manera suficiente con el requisito de verosimilitud del Derecho respecto a la
probabilidad de existencia del Derecho a fin de embargar en forma de retención por
la suma de ochenta y siete mil quinientos dólares americanos sobre las cuentas banca-
rias de la Comunidad Industrial Fábrica de Calzado Peruano S.A. y sobre los derechos
de crédito en posesión de terceros (Universidad Tecnológica del Perú S.A.C.), máxi-
me al tiempo transcurrido desde la presentación de la medida cautelar fuera de proceso
–embargo en forma de retención–, que data de junio de dos mil nueve hasta la actuali-
dad, teniendo en cuenta la razón del Secretario de la Sala de fecha seis de abril de dos
mil diez, en el que señala que no existe en trámite ante el Juzgado ningún expediente
principal; por tanto, al no concurrir el requisito de verosimilitud no es necesario anali-
zar ni pronunciarse en torno al peligro de la demora de la solicitud planteada; por cuyas
razones: CONFIRMARON la resolución número uno, de fecha dos de julio de dos mil
nueve, obrante de fojas cincuenta y uno a cincuenta y cuatro, que declara Improcedente
la solicitud cautelar presentada por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo; consentida y/o
ejecutoriada que sea la presente; en los seguidos por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo
sobre Medida Cautelar.
345
10 Apariencia del derecho: Se acredita a través de un procedi-

miento informativo y no mediante un examen jurídico riguroso
Para la concesión de una medida cautelar es exigible entre otros el

cumplimiento de uno de los requisitos, entre ellos, la apariencia del
derecho invocado, es decir la apariencia, rasgo o aspecto exterior del
derecho llamada verosimilitud, lo que no exige a los fines de dicha
comprobación, una prueba plena y concluyente, sino un mero acredita-
miento comúnmente efectuado mediante un procedimiento informativo
y no a través de un examen jurídico riguroso, el cual es necesario para
resolver el fondo del asunto controvertido en el proceso principal.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. TORRES VENTOCILLA

LAU DEZA
SÁNCHEZ TEJADA
Resolución Nº
Demandante : Riera Selem, Verónica María y otros
Demandado : Riera Díaz, Luis Javier y otros
Materia : Petición de Herencia
Fecha vista
de causa : 14 de octubre de 2009
Lima, 14 de octubre de 2009
Es objeto de apelación la resolución de folios 349 a 351, número 04, de fecha 5 de agos-
to de 2009, que rechaza la medida cautelar solicitada por Verónica María Riera Selem, Eduar-
do Rodolfo Riera Selem y María Rosario Graciela Selem.
Los demandantes Verónica María Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem y
María Rosario Graciela Selem, en su escrito de apelación de folios 59 a 62, en resumen
señala lo siguiente:
1. Que los recurrentes en momento alguno han señalado que la pretensión futura
en el proceso judicial a iniciarse será una de nulidad de acuerdos societarios o
346
JURISPRUDENCIAS
una nulidad de acuerdos de junta general, como indebidamente insiste en ana-

lizar el juez. En efecto las pretensiones a incoarse serán meramente sucesorias
tanto la de reivindicación de herencia como la petición de herencia en contra
de los accionistas de Inversiones Tres Marías S.A.C.
2. Que el juzgado no ha analizado la verosimilitud de la fundabilidad de la futura
pretensión, en base precisamente a lo que sí sería objeto del posterior proceso
judicial.
3. Debe tenerse en cuenta que anteriormente mediante resolución número 01 de
fecha 19 de enero de 2009, el Juzgado resolvió la supuesta inexistencia de ve-
rosimilitud de su derecho, por considerar que la futura materia de litis escapa
de su competencia por razón de la materia, frente a ello el Superior Jerárqui-
co resolvió declarando la nulidad de la referida resolución por cuanto el a quo
erró en el requisito de congruencia necesario para la validez de un fallo juris-
diccional, sin embargo el a quo ha vuelto a incurrir en el mismo error, al se-
guir insistiendo en que se analizará una materia societaria conforme a lo ex-
puesto en el quinto considerando.
1. Que mediante solicitud cautelar de folios 247 a 292, Verónica María Riera
Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem, María Rosario Graciela Selem y Gon-
zalo Martín Riera Selem representado por Verónica María Riera Selem, soli-
citan se les conceda las siguientes medidas cautelares fuera de proceso contra
Luis Riera Ferraro, Luis Vittorio Riera Díaz y Luis Javier Riera Díaz:
• Medida cautelar genérica a efectos de que se ordene la anotación preven-
tiva sobre la Partida Electrónica Nº 03028443 del Registro de Personas
Jurídicas de los Registros Públicos de Lima, así como en su Libro de Ma-
trícula de Acciones con la finalidad de que en las mismas conste que los
recurrentes darán inicio a un proceso sobre acción Petitoria de Herencia y
acción Reivindicatoria, respecto a las acciones y de los diversos derechos
de dicha empresa.
• Medida cautelar de no innovar, a efectos de que se disponga a los actua-
les accionistas de la empresa Tres Marías que se abstengan de realizar
cualquier acción o un posible acto de transferencia, disposición o cual-
quier otro que afecte, de cualquier modo, las acciones de las cuales son
titulares, correspondientes a dicha empresa, durante el lapso que dure el
proceso judicial sucesorio a ser a su vez iniciado y a su vez se absten-
gan de realizar aquellos actos que puedan generar la posible disposición,
transferencia o afectación de cualquier bien de la referida empresa Tres
Marías durante el lapso que dure el proceso judicial.
Señalan que la futura demanda a interponer será la de petición de heren-
cia y acción reivindicatoria de bienes hereditarios, al ser los emplazados
accionistas de la empresa “Tres Marías” sobre la cual consideran tener un
derecho sucesorio, al no habérseles reconocido en su momento como ac-
cionistas de dicha empresa antes de la muerte de su padre y esposo.
347
2. El artículo 608 del Código Procesal Civil, modificado por Ley Nº 29384 pre-
ceptúa que: “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que
se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El
juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el pro-
ceso o dentro de este. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, desti-
nadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante
el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dicta-
das. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. La me-
dida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión
definitiva”.
digo Procesal Civil modificado por Ley Nº 29384, entre ellos, la verosimilitud
del derecho invocado, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva
por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justi-
ficable y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pre-
tensión, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la adopción
de tal medida; que además es menester tener presente que la medida cautelar
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de ahí su ca-
rácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y direc-
tamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento
eficaz se pretende proteger.
4. Para la concesión de una medida cautelar es exigible entre otros el cumpli-
miento de uno de los requisitos entre ellos la apariencia del derecho invoca-
do, es decir la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho llamada verosi-
militud, lo que no exige a los fines de dicha comprobación, una prueba plena
y concluyente, sino un mero acreditamiento comúnmente efectuado mediante
un procedimiento informativo y no a través de un examen jurídico riguroso, el
cual es necesario para resolver el fondo del asunto controvertido en el proceso
principal.
5. De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte ve-
rosimilitud, esto es apariencia del derecho reclamado, en atención a los docu-
mentos anexados así como de los fundamentos expuestos en la solicitud cau-
telar, lo cual guarda correspondencia con las medidas peticionadas, así como
con el futuro proceso a interponer, asimismo se observa necesidad de tutela,
al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso y
del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contiende en el juicio
de mérito a interponer; de manera que concurren los requisitos para la conce-
sión de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la preten-
sión principal.
6. Consecuentemente la resolución impugnada no se sujeta a mérito de lo actua-
do prevista por la norma contenida en el artículo 122.3 del Código Procesal
Civil citado:
348
JURISPRUDENCIAS
IV. DECISIÓN:
DECLARARON NULA la resolución apelada de folios 349 a 351, número 04, de
fecha 5 de agosto de 2009, que rechaza la medida cautelar solicitada por Verónica María
Riera Salem, Eduardo Rodolfo Riera Salem y María Rosario Graciela Salem; DISPU-
SIERON que el a quo proceda conforme a los considerandos precedentes y emita nueva
resolución. Y los devolvieron Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Torres
Ventocilla.
349
11 Apariencia del derecho: Es la posibilidad razonable que la preten-

sión sea estimada en sentencia
La valoración de la verosimilitud o apariencia de derecho, entendido esta

como la posibilidad razonable que tiene la pretensión principal que se
intenta garantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia,
sin que este implique en modo alguno la valoración y análisis de los funda-
mentos de fondo en los que se sustenta el pretendido derecho alegado por
el solicitante y en el que sustenta su petición de otorgamiento de medida
cautelar, lo cual deberá realizarse al momento de resolverse el fondo de la
controversia en la etapa procesal correspondiente.

PRIMERA SALA CIVIL DE LIMA
SS. BUSTAMANTE OYAGUE

TORRES VENTOCILLA
SÁNCHEZ TEJADA
Resolución Nº 2
Expediente Nº 02102-2008-0
Demandante : Jorge Octavio León Córdova y otro
Demandado : Hildebrando Jiménez Saavedra y otros
Materia : Nulidad de Acto Jurídico - Medida Cautelar
Procedencia : 30vo Juzgado Civil de Lima
Vista de la Causa: 29 de enero de 2009
Lima, 29 de enero de 2009
AUTOS Y VISTOS; el presente Cuaderno de Medida Cautelar; y ATENDIENDO:

I. RESOLUCIÓN OBJETO DE APELACIÓN:
1. Es objeto de apelación la Resolución N° 1 de fecha 8 de junio de 2007, que
copiada aparece de folios 38 a 39, en la que se declara fundada la medida cau-
telar de anotación de demanda.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
La demandada Federación de Empleados Bancarios del Perú - FEB, a través de su
apoderado judicial, en su escrito de apelación, señala lo siguiente:
1. No se ha observado como corresponde a través del contradictorio la veracidad
de los hechos que sustentan la solicitud cautelar.
350
JURISPRUDENCIAS
2. Lo expuesto en el considerando sexto de la apelada, en cuanto señala que hay

indicios de apariencia del derecho incoado, porque se consignan en el Acta de
Asamblea cuestionada, dos de los tres acuerdos adoptados que no fueron ma-
teria de convocatoria y siendo el tercer acuerdo utilizado para que dicho do-
cumento sea suscrito por el secretario General y el Secretario de actas, mas
no de todos los delegados asistentes, contrasta abismalmente con la realidad
legal, ya que el Estatuto de la FEB, que no se acompañó a la solicitud cautelar
o no se invocó en la misma, establece en sus artículos 521 inciso e) y 56 inci-
so j), ajustándose a ley que solo ambos suscribían dicho documento, por tanto,
no existe verosimilitud ni apariencia en el derecho invocado.
3. No se advierte motivación respecto al peligro en la demora.
III. CONSIDERACIONES EN LAS QUE SE SUSTENTA LA DECISIÓN:
1. Acorde con lo estatuido por el artículo 6100 del Código Adjetivo, constituye
uno de los requisitos de la solicitud cautelar el ofrecimiento de la contracaute-
la, la misma que tiene por finalidad asegurar al afectado con la medida caute-
lar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución;
siendo el Juez quien debe decidir sobre la admisión de la misma, ya sea acep-
tándola, modificándola o incluso cambiándola por la que considere pertinen-
te, pudiendo ser esta a su vez de naturaleza real o personal, y si acaso fuere en
forma de caución juratoria, será ofrecida en el escrito del pedido cautelar, de-
biendo para tal efecto, en el caso de autos, legalizarse la firma de los peticio-
nantes ante el secretario que corresponda.
2. Conforme lo preceptúa el artículo 611 del Código Procesal Civil, el juez siem-
pre que de lo expuesto y prueba anexada considere verosímil el derecho in-
vocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la
forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensión. En ese contexto, se tiene que la verosimilitud o apariencia del de-
recho invocado, significa que el juez debe realizar una estimación o cálculo de
probabilidad que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide,
existe en principio; de otro lado, el peligro en la demora es la constatación
por parte del juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a través
de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo es factible que este
jamás se ejecute con eficacia, por lo que el peligro a que se hace mención y
que resulta gravitante en una medida cautelar, es aquel que surge de la demo-
ra en la obtención del fallo definitivo; de otro lado, se debe señalar que entre
las características de la medida cautelar se tiene las siguientes: a) que es ins-
trumental pues no tiene un fin en sí mismo, sino [que] su razón está sellada
por la sentencia futura a dictarse; b) que es variable, pues puede ser amplia-
da, modificada, variada o suspendida; y c) es perjudicial, pues en efecto, im-
porta el adelantamiento de uno o todos los efectos de la sentencia a dictarse
posteriormente.
351
3. Del artículo 673 del Código Procesal Civil, cuando la pretensión discutida
en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar
puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo y que
para su ejecución, los jueces remitirán partes al registrador, los que incluyen
la copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar,
en cuyo caso el registrador procederá a extender la anotación de la demanda,
siempre que este resulte compatible con el derecho ya inscrito. Asimismo, en
la última parte señala que la anotación de demanda no impide la transferencia
del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha ob-
tenido esta medida.
4. Mediante la presente vía se solicita que se trabe medida cautelar de no inno-
var, a fin de mantener la situación de hecho y de derecho existente al momen-
to de la admisión de la demanda de nulidad de acto jurídico, para lo cual pe-
ticiona que se ordene que la Sede Registral de Lima no inscriba en la Partida
Registral N° 03001763, en el Registro de Personas Jurídicas a nombre de la
Federación de Empleados Bancarios del Perú - FEB, acto jurídico hasta que
concluya la tramitación del cuaderno principal.
5. De otro lado, acorde con los cuestionamientos que glosa el instituto de ape-
lación, debemos señalar que una de las garantías y principios de la adminis-
tración de justicia es la motivación de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan. Tal principio se encuentra plasmado en el artículo
139 inciso 5) de la Constitución Política del Estado.
6. No obstante lo anteriormente expuesto, resulta pertinente tener presente que
tratándose de una solicitud cautelar, la valoración de la verosimilitud o apa-
riencia de derecho, entendido esta como la posibilidad razonable que tiene la
pretensión principal que se intenta garantizar, de ser declarada fundada al pro-
nunciarse la sentencia, sin que este implique en modo alguno la valoración y
análisis de los fundamentos de fondo en los que se sustenta el pretendido dere-
cho alegado por el solicitante y en el que sustenta su petición de otorgamien-
to de medida cautelar, lo cual deberá realizarse al momento de resolverse el
fondo de la controversia en la etapa procesal correspondiente.
7. En tal sentido de la revisión de la solicitud cautelar y sus anexos aparejados,
a juicio de este Superior Colegiado, no se evidencian elementos suficientes
e indicios claros respecto de la verosimilitud del derecho invocado median-
te la medida cautelar planteada, lo que en todo caso deberá ser materia de un
mayor análisis y evaluación al momento de resolverse los autos principales.
8. Asimismo, tampoco se advierte elementos notorios que hagan presumir que si
no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución fu-
tura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su demanda: por
lo que no se configura el requisito de periculum in mora; no siendo factible
otorgar la solicitud cautelar peticionada, al no verificarse de manera concu-
rrente los requisitos exigidos por el artículo 610 del Código Procesal Civil, no
352
JURISPRUDENCIAS
resultando procedente el otorgamiento de la solicitud cautelar peticionada, de-

biendo revocarse la impugnada.
IV. DECISIÓN:
En atención a las consideraciones antes expuestas:
1. REVOCARON la Resolución Nº 1 de fecha 8 de junio de 2007, obrante de
folios 38 a 39 del presente cuaderno, que resuelve Trabar Medida Cautelar en
forma de Anotación de la Demanda:
2. REFORMANDO la mencionada Resolución Nº 1, declararon IMPROCE-
DENTE dicha solicitud cautelar.
3. ORDENARON que por Secretaría se proceda conforme a lo dispuesto en el
segundo párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil.
Interviniendo como Vocal Ponente el Doctor Torres Ventocilla.
353
12 Peligro en la demora: Se acredita con actos de mala fe de de-

mandado que impidan el cumplimiento de la pretensión
Respecto del peligro en la demora, los solicitantes no han expuesto

en su escrito cautelar ni han acreditado mediante las instrumenta-
les que acompañan, alguna conducta, hecho o acto de mala fe del
emplazado que dificulte o impida la realización y cumplimiento de
la pretensión de los accionantes.

CUARTA SALA CIVIL
SS. TÁVARA MARTÍNEZ

MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el señor Vocal Martínez Asur-

za y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelación la resolución número dos,
de fecha treinta de octubre del dos mil ocho, obrante a fojas ciento tres, que declara IM-
PROCEDENTE la medida cautelar solicitada; SEGUNDO: Que, mediante escrito de
fojas doce a dieciocho, los recurrentes Erika María Elizabeth Strobach Muñiz, Sandro
Gustavo Barreto Castro e Israel Segura Laynes, solicitan se proceda a ordenar una me-
dida cautelar en forma de inscripción respecto del inmueble ubicado en el Jirón Anga-
raes Nº 638, Distrito de Cercado de Lima, Provincia y Departamento de Lima, debida-
mente inscrito en la Ficha Nº 426380 y Partida Nº 40364269 del Registro de Propiedad
Inmueble de la Oficina Registral de Lima de la Sunarp, a fin de garantizar que el deman-
dado Manuel Eloy Testino Coz cumpla con honrar a favor de los recurrentes, la suma
de US$ 15,674.20 (quince mil seiscientos setenta y cuatro con 20/100 dólares america-
nos) o su equivalente en moneda nacional, por concepto de indemnización; TERCE-
RO: Que, para el otorgamiento de las medidas cautelares, el artículo 611 del Código
Procesal Civil, exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) verosimilitud del
derecho invocado, el cual implica la realización de un juicio de probabilidad, provisio-
nal e indiciario a favor del accionante en relación al derecho que invoca en el proceso
principal; ii) peligro en la demora o “periculum in mora”, entendido como el peligro de
infructuosidad, referido a la urgente necesidad de asegurar, de manera preventiva, la efi-
cacia de una pretensión determinada a fin de que no se convierta en irreparable; y
iii) que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pre-
tensión; CUARTO: Que, en el caso de autos, se advierte de lo expuesto por los recu-
rrentes en su solicitud cautelar, así como de las instrumentales anexadas a dicho pedido,
354
JURISPRUDENCIAS
que no se desprende de las mismas la concurrencia del primer presupuesto, esto es, la
verosimilitud o apariencia del derecho que invocan los peticionantes, toda vez que no se
evidenciaría, en principio, que la pretensión que sustenta la demanda incoada, devenga
amparable; QUINTO: Que, asimismo, respecto del peligro en la demora, los solicitan-
tes no han expuesto en su escrito cautelar ni han acreditado mediante las instrumentales
que acompañan, alguna conducta, hecho o acto de mala fe del emplazado Manuel Eloy
Testino Coz que dificulte o impida la realización y cumplimiento de la pretensión de los
accionantes; por estos fundamentos, al haber quedado establecido preliminarmente la no
existencia de la verosimilitud del derecho invocado, así como tampoco del peligro en
la demora, no procede examinar la existencia del requisito de adecuación de la medida
cautelar, de esta manera requerirse que estos requisitos se presenten de manera conjunta
para el otorgamiento de medidas cautelares, CONFIRMARON la resolución número
dos, de fecha treinta de octubre del dos mil ocho, obrante a fojas ciento tres, que declara
IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada; en los seguidos por Erika María Eli-
zabeth Strobach Muñiz y otros contra Manuel Eloy Testino Coz, sobre Indemnización
(medida cautelar).
355
13 Peligro en la demora: Se cumple si concurre la necesidad de

tutela por el estado de insatisfacción del derecho reclamado
Se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa

de las posibles dilaciones del proceso y del estado de insatisfacción del
derecho sobre el que se discute en el juicio de mérito.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

TORRES VENTOCILLA
BARRERA UTANO
Resolución Nº
Demandante : Valenzuela Verau, Román Pompeyo
Demandado : Sucesión Manuel Moreyra Paz Soldán y Angélica Loredo Figari
Materia : Prescripción Adquisitiva
Fecha vista
de causa : 27 de abril de 2010

noviembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar solicitada por Román
Pompeyo Valenzuela Verau.
El demandante Román Pompeyo Valenzuela Verau en su escrito de apelación de
folios 110 a 113, en resumen señala lo siguiente:
1. Que solicitó la medida cautelar de inscripción de la demanda ante la inminen-
cia del acaecimiento de un perjuicio irreparable, estando acreditada fehacien-
temente la apariencia del derecho invocado.
2. Que la prescripción solicitada se refiere a una parte del terreno que aparece
inscrito en la Ficha Registral Nº 07018112 del Registro de Propiedad Inmue-
ble de Lima, y únicamente sobre 141,82 m2 y si bien en la solicitud cautelar
se ha consignado erróneamente una extensión mayor (145.00 m2) ello no es
356
JURISPRUDENCIAS
fundamento suficiente para rechazar la solicitud cautelar, máxime si se trata de

un defecto subsanable.
3. Que la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos
inscritos, en consecuencia la medida cautelar puede consistir en la anotación
de la demanda en el registro respectivo, además que solo se está solicitando la
inscripción provisional.
4. El cuarto considerando hace alusión a dos aspectos, el primero, a la discre-
pancia en cuanto al área que se refiere y el segundo a la propiedad que osten-
tan los demandados respecto del inmueble sublitis, pero concluye que aún no
se ha establecido porcentaje que a cada uno le corresponde, cuando la discre-
pancia se debió a un error en la designación del área, habiéndose emplazado a
todos los propietarios con derecho inscrito.
1. El artículo 608 del Código Procesal Civil, preceptúa que todo juez puede, a
digo Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita
la adopción de tal medida; que además es menester tener presente que la me-
dida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia fu-
tura de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar
necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo
aseguramiento eficaz se pretende proteger, así como a la razonabilidad de la
medida.
3. De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte ve-
rosimilitud, esto es una probable apariencia del derecho reclamado, en aten-
ción a los recaudos anexados y que se detallan en la demanda cuya copia obra
de folios 05 a 13, lo cual guarda correspondencia con el petitorio cautelar, asi-
mismo se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa
de las posibles dilaciones del proceso (téngase presente que el proceso se ini-
ció en el año 2005) y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que
se contiende el juicio de mérito; de manera que concurren los requisitos para
la concesión de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la
pretensión principal, señalándose además que el a quo está facultado para soli-
citar cualquier aclaración, en caso considere pertinente.
4. Consecuentemente la resolución impugnada no se sujeta a mérito de lo actua-
do prevista por la norma contenida en el artículo 122.3 del Código Procesal
Civil citado:
357
IV. DECISIÓN:
DECLARARON NULA la resolución apelada de folios 101 a 102, número 01, de
fecha 24 de noviembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar solicitada
por Román Pompeyo Valenzuela Verau; DISPUSIERON que el a quo, emita nueva re-
solución; y los devolvieron.
358
JURISPRUDENCIAS
14 Peligro en la demora: Implica la amenaza del tiempo para el derecho

y el hecho de que el demandado impida el cumplimiento de lo
pretendido
Respecto al peligro a la demora, este requisito está relacionado con la

amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo,
entre el inicio de la relación procesal hasta la expedición de la sentencia
definitiva, no solo se sustenta en la posibilidad de que el demandado impida
el cumplimiento de lo pretendido por el accionante, sino también por el
solo transcurso del tiempo este se convierte en una amenaza que merece
una tutela especial.

CUARTA SALA CIVIL DE LIMA
SS. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTÍNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
Expediente 2195-2009
AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente la señora Távara Martínez:

y ATENDIENDO:
PRIMERO: A que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha
siete de julio del dos mil nueve obrante a fojas setenta y ocho que resuelve declarar im-
procedente la medida cautelar solicitada;
SEGUNDO: A que, son fundamentos de la apelación que en la resolución venida
en grado se evidencian vicios insubsanables que afectan las exigencias mínimas del de-
bido proceso, del principio de legalidad y consecuentemente atenta contra la tutela juris-
diccional efectiva en merito a que la decisión no se ajusta a derecho y menos reúne las
condiciones de fondo y forma que exige el inciso 5 del artículo 139 del texto Constitu-
cional: en efecto el artículo 121 del Código Procesal Civil prescribe que las resoluciones
deben ser motivadas pero motivar no consiste simplemente en enunciar las normas que
se aplican a una decisión. Que el Juzgador al emitir la cuestionada resolución en el con-
siderando sexto señala que la parte demandante no ha demostrado en forma fehaciente
el daño irreparable que le puede causar el transcurso natural del presente proceso, por lo
tanto, requiere la ejecución anticipada de la pretensión demandada, lo que es falso pues
se ha precisado y probado el haber sido nombrado por el MTC y no ser reincorporado,
su situación en todo contexto llámese familiar y otros, ha devenido en un caos, habien-
do demostrado también que la demandada viene reincorporando a varios trabajadores
359
e inclusive en oficios que adjuntó en su petición cautelar. Que el juzgador tampoco ha

querido considerar lo adjuntado en su demanda con respecto a la Ley Nº 29059, en su
4ta disposición; que no se ha querido considerar sus pruebas adjuntadas con respecto a
las jurisprudencias emitidas por el Tribunal Constitucional;
TERCERO: A que, el artículo 15 del Código Procesal Constitucional señala que:
“Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los pro-
cesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el pri-
mer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del
derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para
garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la
apelación solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de
medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en
cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo (...)”.
CUARTO: A que, es importante señalar que las medidas cautelares son la moda-
lidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los bienes o situa-
ciones extraprocesales con trascendencia jurídica los cuales por falta de custodia, se po-
dría frustrar la eficacia de la sentencia a expedirse. Las medidas cautelares tienen su
fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar
que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al proceso, busca asegurar de
forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia a expedirse. Pode-
mos decir además que se entiende como tales a las medidas que el legislador ha dicta-
do con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. La finalidad
de la medida cautelar, es darle la seguridad al solicitante de la medida, que lo ordenado
en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado oportunamente, es decir, que no solo se va
a obtener una mera declaración como sentencia, sino que la misma sea efectivizada. Se
puede decir que la finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar, subsidiaria de los pro-
cesos de cognición o de ejecución, buscar la satisfacción del derecho del pretensor o la
reparación del daño producido: el efectivo cumplimiento de la sentencia radica la im-
portancia de la medida cautelar, toda vez que es necesario darle pragmatismo a la sen-
tencia que se expida y no que solamente se le tenga como una declaración judicial, de lo
contrario no se logrará una verdadera composición de la litis.
QUINTO: A que, respecto a la verosimilitud del derecho, o también conocida como la
apariencia de fundabilidad de la pretensión principal o fumus boni luris. Aquí debemos referir
que cuando el magistrado emite pronunciamiento respecto de la pretensión principal, se dice
que se dio certeza al derecho litigioso, que el juez ha de alcanzar en tales casos, la convicción.
Sin embargo, cabe precisar que la función jurisdiccional no solamente admite pronunciamien-
to de certeza, sino también otro en los que no se logra la convicción del derecho pero sí un
grado de certidumbre suficiente como para alcanzar los niveles exigidos por ley para determi-
nados fines: en ese sentido, respecto al presente caso, debe quedar claro que la demanda prin-
cipal versa sobre proceso de cumplimiento, en la cual se va a establecer si la demandada ha
sido renuente al cumplir con un acto administrativo: en ese sentido no advertimos verosimili-
tud al derecho invocado pues debe señalarse que es en el proceso de cumplimiento en el cual
se va a determinar si la Resolución Ministerial Nº 946-2008-MTC/01 ha vulnerado los dere-
chos constitucionales del demandante, por lo que la sola Resolución Administrativa y demás
360
JURISPRUDENCIAS
medios que se adjuntan no demuestra la existencia de vulneración al derecho invocado máxi-

me si como ya dijimos, esa controversia será resuelta en el proceso principal:
SEXTO: A que, respecto al peligro a la demora, este requisito está relacionado con
la amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo, entre el ini-
cio de la relación procesal hasta la expedición de la sentencia definitiva, no solo se sus-
tenta en la posibilidad de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido
por el accionante sino también por el solo transcurso del tiempo este se convierte en una
amenaza que merece una tutela especial. La duración del proceso va a poner en riesgo el
resultado del mismo: sin embargo, la demandante no ha demostrado la existencia de pe-
ligro en la demora o la afectación que le podría causar la dilación en el proceso princi-
pal, más aún si no ha demostrado fehacientemente lo que argumenta; motivo por el cual,
y no advirtiendo la falta de motivación en la resolución venida en grado, pues el a quo
ha establecido las razones por las cuales justifican su decisión, corroboramos lo resuelto
por este debiendo confirmarse la apelada;
RESOLUCIÓN:
Por tales consideraciones resolvieron: CONFIRMAR la resolución número uno de
fecha siete de julio del dos mil nueve obrante a fojas setenta y ocho que resuelve declarar im-
procedente la medida cautelar solicitada en los seguidos por Liliana Eloida Sifuentes Ágreda
contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones sobre acción de cumplimiento-medida
cautelar; y los notificaron.
361
15 Peligro en la demora: Debe observar el daño irreparable que

podría generarse de no resolverse oportunamente la causa
Asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, de-

nominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que
podría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del
demandante en el expediente principal, y, además, el pedido cautelar
debe ser el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión: que,
es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma
conjunta y uniforme, de acuerdo al artículo 611 del Código Procesal
Civil.

PRIMERA SALA CIVIL

TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señora Jueza Superior Bus-

tamante Oyague; y, ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia de apelación la re-
solución número uno, de fecha veinte de agosto del dos mil nueve, de fojas sesenta a
sesenta y que declara improcedente la medida cautelar solicitada: SEGUNDO: Que,
don Higinio Zoilo Cabana Díaz, interpone recurso de apelación contra la recurrida,
mediante escrito obrante de fojas sesenta y cuatro a sesenta y seis, señalando que, la
recurrida le causa agravio, en tanto no se ha tenido en cuenta que la presente solici-
tud de medida cautelar guarda relación con el indebido proceso de vacancia, promo-
vido por don Omar Fernando Santos Peñalosa, por la causal de nepotismo: tampoco
se ha tomado en cuenta que la verosimilitud no sugiere que el juez evalúe la funda-
bilidad de la pretensión sino que considere, por lo menos, que la pretensión tiene un
sustento jurídico que la hace discutible, tampoco se ha apreciado que existe peligro en
la demora, en tanto el tiempo de duración del proceso principal puede hacer ineficaz
mi derecho ya que el periodo por el que fui elegido alcalde, caducaría en forma irre-
mediable: TERCERO: Que, en principio, es de establecerse que para acceder a una
medida cautelar en un procedimiento constitucional como es el presente, es indispen-
sable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el
fumus borras kifis, que significa la apariencia de certeza del acto señalado como atenta-
torio de derechos constitucionales; este análisis no implica un debate de fondo debido al
carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares, lo que sí es posible en el
362
JURISPRUDENCIAS
proceso principal: CUARTO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro

en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que
podría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el
expediente principal, y, además, el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar
la eficacia de la pretensión: que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concu-
rrir en forma conjunta y uniforme, de acuerdo al artículo 611 del Código Procesal Civil,
QUINTO: Que, don Higinio Zoilo Cabana Díaz, en su escrito de demanda obrante de
fojas cuarenta a cuarenta y cuatro, peticiona que se suspenda la aplicación de la Resolu-
ción Nº 076-2008-JNE, que declara la vacancia del cargo de Alcalde del Concejo Dis-
trital de Torata, Provincia de Mariscal Nieto, Departamento de Moquegua, que ejercía el
actor y se le restituya en el Mismo, que, respecto a la pretensión cautelar solicitada, el
actor requiere que se le permita ejercer las atribuciones que le correspondían como Al-
calde del Concejo Distrital de Torata, Provincia de Mariscal Nieto, Región Moquegua:
SEXTO: Que, salta a la vista que ambas pretensiones son la misma, lo que obviamen-
te implica necesariamente la ejecución de lo que es materia de fondo en el proceso prin-
cipal, cuestión que solo podría efectuarse excepcionalmente, cuando exista prueba su-
ficiente que cause verosimilitud del fundamento de la demanda, factor que, para este
Colegiado, a estas alturas del proceso no se ha producido, por lo que no puede ordenar-
se la medida cautelar, en tanto no se ha cumplido con la excepcionalidad señalada en el
artículo 674 del Código Procesal Civil; igualmente debe precisarse, que este Colegiado
no considera que exista peligro en la demora, porque evidentemente el asunto en cues-
tión corresponde establecerse en la sentencia que ponga fin a esta controversia, no acre-
ditándose la irreparabilidad del derecho; por estas consideraciones: CONFIRMARON
la resolución apelada número uno, de fecha veinte de agosto del dos mil nueve, de fojas
sesenta a sesenta y uno, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitida; y
los devolvieron; en los seguidos por Cabana Díaz Higinio Zoilo Contra el Jurado Nacio-
nal de Elecciones sobre Acción de Amparo Medida Cautelar.
363
16 Adecuación: Implica verificar una relación de coherencia entre la

medida y lo que se pretende garantizar
La adecuación no es otra cosa que la correlación que debe existir entre

el pedido cautelar y la situación jurídica de la que es objeto, también
se le conoce como la relación de coherencia y adecuación entre lo que
se intenta garantizar y la medida solicitada como garantía o deba ser
congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

MARTÍNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolución Nº
Lima, 22 de julio de 2010
AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el señor magistrado Game-

ro Vildoso; y ATENDIENDO que:
PRIMERO: Viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha cator-
ce de enero del dos mil diez, obrante a fojas treintitrés que declara improcedente la me-
dida cautelar;
SEGUNDO: Los fundamentos de la apelación se centran en que el a quo no ha
merituado las pruebas aportadas en la demanda, por tanto, la solicitud de la medida cau-
telar cumple con los requisitos para su admisibilidad;
TERCERO: El artículo 687 del Código Procesal Civil, establece que: “Ante la in-
minencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conser-
var la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la de-
manda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso.
Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplica-
ción otra prevista en la ley”.
CUARTO: Asimismo, es preciso señalar que en cuanto a los presupuestos, o lla-
mados también requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares, son aquellos ele-
mentos indispensables para obtener una medida cautelar válida y no pasible de ser re-
vocada. Tradicionalmente se reconoce tres: la apariencia del derecho, el peligro en la
demora y la razonabilidad o adecuación.
QUINTO: En ese sentido, la adecuación, no es otra cosa que la correlación que
debe existir entre el pedido cautelar y la situación jurídica de la que es objeto, también
364
JURISPRUDENCIAS
se le conoce como la relación de coherencia y adecuación entre lo que se intenta garan-

tizar y la medida solicitada como garantía o como nos dice Monroy Palacios, que “deba
ser congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento”(1);
SEXTO: Del párrafo anterior, el artículo 611 del Código Procesal Civil, estable-
ce [que] “El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr
la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la
que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el de-
mandante, aprecie: 1) La verosimilitud del derecho invocado. 2) La necesidad de la
emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por
cualquier otra razón justificable”. Normativa legal que el a quo no ha tomado en cuenta
al emitir la resolución impugnada. Razón por la cual al calificar la pretensión se deberá
adecuar la demanda de acuerdo al petitorio cautelar tomando en cuenta los medios pro-
batorios en autos;
DECISIÓN:
Por las razones expuestas, resolvieron declarar NULA la resolución número uno de
fecha catorce de enero del dos mil diez, obrante a fojas treinta y tres que declara impro-
cedente la medida cautelar; debiendo emitir nueva resolución el a quo de acuerdo a los
lineamientos de la presente demanda; en los seguidos por Aurelio Asto Sánchez con Al-
berto Beltrán Quinteros y otros sobre nulidad de acto jurídico (Medida Cautelar); y los
devolvieron.
(1) MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comu-
nidad, Lima, Perú, 2002, p. 168.
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17 Adecuación de la medida de no innovar: El juez debe observar

y expresar si existen medidas igualmente previstas para prote-
ger al solicitante
Observándose lo que es materia de petitorio del futuro proceso a

iniciarse, se advierte que el juez no ha observado si existen otras
medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y
si esta, resultaría ser la más adecuada, donde perfectamente podría
recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida de no
innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para el caso
sub júdice, si existen otras cautelares prevista en la ley.

CUARTA SALA CIVIL
MARTÍNEZ ASURZA
JAEGER REQUEJO
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Jaeger Requejo;

Y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación ante este Superior Colegia-
do la resolución número dos de fecha veintiséis de febrero del dos mil nueve, corrien-
te de fojas cuarenta y tres a cuarenta y siete, que resuelve conceder la medida cautelar
de no innovar, por lo que, se ordenó el bloqueo de la enajenación, venta y transferen-
cia a título gratuito u oneroso del inmueble ubicado en el Lote 5 de la manzana “D”
de la Urbanización Nueva Azcona, distrito de Breña, inscrito en la Partida Registral
Nº 11016808 del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral IX - Sede Lima;
bloqueo que deberá establecer permanecer hasta que se resuelva en forma definitiva el
proceso principal a entablarse próximamente; debiendo cursarse los partes respectivos
a Registros Públicos; Segundo.- Que, corresponde a este Colegiado la revisión y aná-
lisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes, con el obje-
to de anular, confirmar o revocar la apelada de conformidad con la facultad que otorga
el artículo 364 del Código Procesal Civil; Tercero.- Que, conforme se desprende de la
solicitud cautelar (fojas 37 subsanada a fojas 42), el recurrente solicita medida cautelar
de no innovar a efectos de que se ordene el bloqueo de enajenación, venta y transferen-
cia de título gratuito u oneroso, hasta que se inscriba su derecho de propiedad sobre el
inmueble ubicado en el Lote 5 de la manzana “D” de la Urbanización Nueva Azcona,
distrito de Breña, de propiedad de la fallecida Elva Margarita Cuéllar Bernaola de Que-
das, madre de su representado sucesorio, inscrito en la Partida Registral Nº 11016808
del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral IX - Sede Lima; Cuarto.-
Que al respecto, por un lado el artículo 608 del Código Procesal Civil, establece
366
JURISPRUDENCIAS
que: “Todo juez puede a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un
proceso o dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisión final”; por
su parte el artículo 687 señala: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el
juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya si-
tuación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las per-
sonas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se
concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. Quinto.- Que,
estando a lo glosado en las líneas de arriba y observándose lo que es materia de petito-
rio del futuro proceso a iniciarse, se advierte que el juez no ha observado si existen otras
medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta, resultaría ser
la más adecuada, donde perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta
que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para el caso
sub júdice, si existen otras cautelares prevista en la ley; de manera que, la decisión del
a quo resulta apresurada; Sexto.- En atención a lo expuesto en los fundamentos prece-
dentes, la decisión del juez no se ajusta a derecho ni al mérito de lo actuado, de confor-
midad a lo dispuesto [en los] incisos 3 y 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil,
por lo que, la recurrida deviene en nula; Por estas razones: DECLARARON NULA
la resolución número dos de fecha veintiséis de febrero del dos mil nueve, corriente de
fojas cuarenta y tres a cuarenta y siete, que resuelve conceder la medida cautelar de no
innovar, por lo que, se ordenó el bloqueo de la enajenación, venta y transferencia a títu-
lo gratuito u oneroso del inmueble ubicado en el Lote 5 de la manzana “D” de la Urba-
nización Nueva Azcona, distrito de Breña, inscrito en la Partida Registral Nº 11016808
del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral IX - Sede Lima; bloqueo que
deberá establecer permanecer hasta que se resuelva en forma definitiva el proceso prin-
cipal a entablarse próximamente; debiendo cursarse los partes respectivos a Registros
Públicos; ORDENARON que la a quo renovando el acto procesal afectado emita nueva
resolución teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente; en los seguidos por Carlos
Percy Chilet Grijalva contra Elva Elena Chilet Cuéllar y otros, sobre medida cautelar;
MANDARON que secretaría proceda conforme lo dispuesto en el último párrafo del ar-
tículo 383 del Código Procesal Civil.
367
18 Variación de la medida: Corresponde solicitarse de acuerdo con el

artículo 617 del CPC y no vía apelación
En cuanto al argumento de la apelación referido a que la medida cau-

telar debe recaer tan solo sobre el vehículo que participó en el accidente
de tránsito, ya que este cubre suficientemente el monto indicado en la
resolución, debe señalarse que dicho argumento no resulta ser el idóneo
para cuestionar el auto apelado, en tanto este supone la variación de la
medida cautelar dictada en autos, cuyo trámite se encuentra regulado
en el artículo 617 del Código Procesal Civil, el mismo que debe hacerse
valer como corresponde, no siendo del caso determinar en la presente
resolución, si procede o no la variación de dicha medida.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Vocal Bustamante

Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de revisión por este Su-
perior Colegiado: a) la resolución número dos, de fecha catorce de agosto del dos
mil uno, obrante a fojas treinta y ocho a treinta y nueve, que dispone trabar medida
cautelar en forma de inscripción sobre los vehículos de placa de rodaje Nº XI-5191,
Nº ZG-6698, Nº U0-2315 y Nº XG-4991 por el monto de S/ 10,000.00 nuevos soles
cada uno, haciendo un total de S/. 40,000.00 nuevos soles; y b) la resolución número
cuatro, de fecha nueve de mayo del dos mil tres, que integrando la resolución núme-
ro dos, de fecha catorce de agosto de dos mil uno, precisa que el nombre de la ejecuta-
da es Transportes Navarro y Hermanos SRLtda; SEGUNDO: Que, de la revisión de los
autos principales y el cuaderno cautelar que se tiene a la vista, los mismos que fueron
solicitados por breve término, se advierte, que si bien la medida cautelar que es mate-
ria de apelación fue ejecutada el dos de abril del dos mil tres, conforme se advierte de
los certificados de gravamen de fojas sesenta y dos a sesenta y ocho, esta no fue pues-
ta en conocimiento de los demandados en la oportunidad que prevé el artículo 637 del
Código Procesal Civil; siendo recién a través de la imposición del recurso de apelación
de fecha veintinueve de abril del dos mil ocho, en la que el demandado Transportes Na-
varro y Hermanos SRLtda. pone de manifiesto el haber tomado conocimiento de las re-
soluciones número dos de fecha catorce de agosto del dos mil uno, y número cuatro de
368
JURISPRUDENCIAS
fecha nueve de mayo del dos mil tres a propósito de haber revisado el gravamen de su
vehículo de placa de rodaje Nº UO-2315, impugnando las mismas en dicho acto; por lo
que estando al tiempo transcurrido desde que se concediera la medida cautelar cuestio-
nada, resulta imperioso merituar el estado actual del proceso, a efectos de absolver la
apelada con arreglo a ley; es así, que de la revisión de los autos principales se advier-
te, que el presente proceso se encuentra en la etapa de ejecución de la sentencia de
vista, de fecha diecinueve de julio del dos mil siete, que en copia certificada obra de
fojas cincuenta y dos a cincuenta y ocho del presente cuaderno, que confirma la sen-
tencia de primera instancia, en el extremo que declara fundada en parte la demanda; en
consecuencia se ordena que los codemandados Transportes Navarro y Hermanos SRL y
Alejandro Víctor Ortiz Landa, respondan en forma solidaria; revocaron la referida sen-
tencia, en cuanto fija la suma de S/. 40,700.00 nuevos soles, reformándola, fijaron como
monto indemnizatorio la suma de S/. 19,740.00 nuevos soles, más los intereses lega-
les que se liquidaran en ejecución de sentencia, a partir de la ocasión del evento daño-
so, sin costas, ni costos; TERCERO: Que, al respecto el artículo 608 del código adje-
tivo prescribe, que la medida cautelar está destinada a asegurar el cumplimiento de la
decisión definitiva, asimismo el juez concederá la medida que considere adecuada aten-
diendo a la naturaleza de la pretensión principal, ello último conforme a lo previsto por
el artículo 611 del mismo código; en el caso de autos, se verifica que la medida conce-
dida garantiza el cumplimiento de la sentencia de vista antes citada, la misma que re-
sulta acorde con la pretensión que se discutió en el proceso; CUARTO: Que, en cuan-
to al argumento de la apelación obrante a fojas cuarenta y seis, referido a que la medida
cautelar debe recaer tan solo sobre el vehículo que participó en el accidente de tránsito,
esto es, el vehículo de placa de rodaje Nº YG-5239, ya que este cubre suficientemente el
monto señalado en la resolución de vista de fecha diecinueve de julio del dos mil siete,
debe señalarse, que dicho argumento no resulta ser el idóneo para cuestionar el auto
apelado, en tanto este supone la variación de la medida cautelar dictada en autos, cuyo
trámite se encuentra regulado en el artículo 617 del Código Procesal Civil, el mismo
que debe hacerse valer como corresponde, no siendo del caso determinar en la presen-
te resolución, si corresponde o no la variación de dicha medida; consecuentemente se
aprecia que la resolución recurrida reúne los requisitos previstos por el artículo 122 del
Código Procesal Civil; por cuyas razones: a) CONFIRMARON la resolución número
dos de fecha catorce de agosto del dos mil uno, obrante a fojas treinta y ocho a trein-
ta y nueve, que dispone trabar medida cautelar en forma de inscripción sobre los ve-
hículos de placa de rodaje Nº XI-5191, Nº ZG-6698, Nº UO-2315 y Nº XG-4991 por el
monto de S/. 10,000.00 nuevos soles cada uno, haciendo un total de S/. 40,000.00 nue-
vos soles; y b) CONFIRMARON la resolución número cuatro, de fecha nueve de
mayo del dos mil tres, que integrando la resolución número dos de fecha catorce de
agosto del dos mil uno, precisa que el nombre de la ejecutada es Transportes Navarro y
Hermanos SRLtda; en los seguidos por Joselito Meléndez Sánchez contra Transportes
Navarro y Hermanos SRLtda.
369
19 Levantamiento de embargo: Es improcedente si la entidad no

prueba el destino público de la cuenta embargada
Dentro de ese contexto, el procurador público pretende acreditar que la

cuenta bancaria en la cual recayó la medida de ejecución forzada, está
destinada a financiar los proyectos de inversión de la municipalidad
demandada, por consiguiente, tiene la condición de fondos públicos;
sin embargo, esta instrumental solo constituye una información gené-
rica sobre la supuesta finalidad de los fondos acopiados en la cuenta
corriente embargada, aspecto que no se encuentra corroborado con
otras instrumentales que permita, a este Colegiado, tener la certeza del
destino de los referidos fondos, de conformidad con el artículo 196 del
Código Procesal Civil, aplicable en forma supletoria al presente caso.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Juez Superior ponente el Doctor Romero

Díaz; y con las copias certificadas que se tiene a la vista:
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Es materia de grado la apelación interpuesta por el Procurador Pú-
blico Municipal Ad Hoc Adjunto de la Municipalidad Metropolitana de Lima, contra la
resolución número cinco de fecha nueve de setiembre del dos mil nueve, que en copias
certificadas obran de folios 149 a 151, que declaró improcedente el levantamiento de la
medida cautelar solicitada por la demandada.
SEGUNDO: Invoca como fundamentos de sus agravios que:
i) Los fondos embargados son de servicio público y dicha condición ha sido formal-
mente establecido y comunicado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, a
través del Memorando Nº 741-2009-MML/GF-ST, de fecha 05 de agosto 7 del
2009, en tal sentido, no es correcto lo afirmado por el juez de la causa, al decir, que
únicamente se detalla el origen de los fondos de la referida cuenta, mas no así se ha
verificado los usos a los que se aplicarían tales fondos, pues alega que tal condición
de su destino le corresponde únicamente al titular de la cuenta; en ese sentido, al
370
JURISPRUDENCIAS
juez le correspondía pronunciarse sobre el carácter embargable de la cuenta banca-

ria N° 0-000-283630-MML - Máquinas Tragamonedas, aspecto que no se eviden-
cia en la recurrida.
ii) Resulta arbitrario el embargo trabado sobre la cuenta municipal, ya que por
resolución número sesenticuatro de fecha 02 de setiembre del 2008, requirió a
su representada dar cumplimiento al pago de lo ordenado, empero, a la fecha
de la notificación de la referida notificación ya había retenido el monto orde-
nado a embargar, es más el banco retenedor había consignado dicho monto al
juzgado, es por ello que se afirma, que el juez de la causa no ha cumplido con
el trámite señalado en el artículo 42,2 de la Ley Nº 27684, es decir, no han
transcurrido los seis meses de la fecha del último requerimiento, para que la
emplazada cumpla con lo ordenado; más aún, si la entidad edil cumplió con
programar el pago del saldo del monto adeudado a partir del siguiente ejerci-
cio económico.
TERCERO: A fin de absolver el grado, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
PROCESO PRINCIPAL:
i) Por sentencia de vista de fecha veinte de octubre del dos mil cinco, declaró
fundada la demanda y se ordenó que la demandada cumpla con devolver al
demandante la suma de S/. 1’048,226.62 (un millón cuarentiocho mil doscien-
tos veintiséis nuevos soles con sesentidós céntimos), decisión que tiene la ca-
lidad de cosa juzgada (ver folios 41 a 43).
ii) Mediante resolución número cincuentisiete de fecha 28 de marzo del dos mil ocho,
se aprobó los intereses legales generados por la deuda en la suma de S/. 529,840.32
(quinientos veintinueve mil ochocientos cuarenta nuevos soles con treintidós cénti-
mos), que en copias certificadas obran de folios 63 a 65.
iii) Por resolución número ochenticuatro de fecha seis de julio del dos mil nueve,
se determinó que al demandante se le ha pagado en total la suma de un millón
quinientos nuevos soles, quedando pendiente un saldo de S/. 78.066.94 (se-
tentiocho mil sesentiséis nuevos soles), requiriéndose a la Municipalidad Me-
tropolitana de Lima el pago de dicha suma, bajo apercibimiento de multa (ver
folios 74 a 75) y que este requerimiento y multa fue declarado nula, mediante
Resolución número noventa de fecha nueve de noviembre del dos mil nueve,
que en copia certificada se tiene a la vista.
CAUTELAR:
iv) Mediante escrito de fecha ocho de junio del dos mil nueve, Hauyón & Gel-
dres Abogados Economistas S.A.C. solicitó el embargo en forma de retención
de las cuentas que tiene la Municipalidad Metropolitana de Lima, denomina-
das 1. “Recursos Directamente Recaudados”, 2. “Foncomun” y 3. “Máqui-
nas Tragamonedas” (ver folio 98), pretensión que fue admitida por resolución
número uno de fecha once de junio del 2009, procediendo a retener la suma
de S/. 78,066.94 (setentiocho mil sesentiséis nuevos soles con noventicua-
tro céntimos) sobre la cuenta corriente Nº 00-000-283630-MML denominada
371
“Máquinas Tragamonedas D.U. Nº 075-2001”, tal como consta en el acta de

toma de dicho (ver folio 107).
CUARTO: El Procurador Público de la municipalidad demandada, mediante escri-
to de fecha catorce de agosto del dos mil nueve (ver folio 120), solicita el levantamien-
to de la medida de embargo en forma de retención, la que fue realizada sobre la cuen-
ta bancaria Nº 0-000-283630-MML, y según esta parte los fondos de dichos recursos
tienen la condición de fondos públicos, afirmación que se da en mérito al Memorando
Nº 741-2009-MML-ST, que en copia certificada obra a folio 119, señalando que dicha
cuenta corresponde a la recepción de las transferencias que realiza la Dirección Nacio-
nal del Tesoro Público del Ministerio de Economía y Finanzas y que dichos fondos son
destinados a financiar los proyectos de Inversión de la Municipalidad Metropolitana de
Lima, y que de acuerdo a nuestra Constitución Política del Estado constituyen bienes in-
embargables; en tal sentido, el juez de la causa debió pronunciarse sobre el carácter pú-
blico que ostenta la cuenta bancaria, para ello debió efectuar un análisis, si está o no re-
lacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público y si está afecto a un
uso público, inobservando los precedentes constitucionales sobre este tema y la Consti-
tución Política del Perú.
QUINTO: Estando a los considerandos que anteceden, lo embargado en forma de
retención ordenado por resolución número uno de fecha once de junio del dos mil nueve
(emitido en el cuaderno de embargo) constituye el saldo de la obligación principal más
sus intereses legales, aspecto que fue descrito en la resolución número ochenticuatro de
fecha seis de julio del dos mil nueve, obrante de folios 74 a 75; este nuevo pedido de
embargo se da en mérito a la ejecución forzada de la sentencia ejecutoriada, al haberse
cumplido con el trámite correspondiente a la Ley Nº 27584 y a los fundamentos dados
por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en los expedientes acumulados
números 0015-2001-AA/TC, 0016-2001-AA/TC y 0004-2002-AA/TC, que nos permi-
tan establecer cuándo nos encontramos ante un bien de dominio público y cuándo ante
un bien de dominio privado, y por tanto, embargable, para ello nos remitiremos a los
considerandos 25 y 26:
“25. Es preciso insistir en que la inexistencia de una ley especial que determi-
ne qué bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecución
y el órgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embar-
gos sobre bienes del Estado.
Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qué bienes son em-
bargables, impone en ambos órganos públicos un deber especial de protección
del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. En efecto, la proce-
dencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles,
no debe tener más límite que el hecho de tratarse, o tener la condición, de bie-
nes de dominio público, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad,
determinar, en cada caso concreto, qué bienes cumplen o no las condiciones
de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables”.
“26. En este sentido, ante el vacío de legislación que precise qué bienes esta-
tales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le correspon-
de pronunciar el carácter embargable de un determinado bien, analizando, en
372
JURISPRUDENCIAS
cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa

está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano públi-
co, y si está o no afecto a un uso público”.
SEXTO: En la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional señala que, lo que
hace que un bien del Estado tenga la condición de dominio público es su afectación al
servicio público, al uso público o al interés nacional (Fundamento N° 29), y en tal senti-
do, afirma:
“El dominio público es una forma de propiedad especial, afectada al uso de
todos, a un servicio a la comunidad o al interés nacional, es decir, que está
destinada a la satisfacción de intereses y finalidades públicas y, por ello, como
expresa el artículo 730 de la Constitución, tiene las características de bienes
inalienables e imprescriptibles, además de inembargables.
Los bienes que no están afectos al servicio público, al uso público o al interés
nacional, incluyendo los depósitos de dinero, constituyen, prima facie, bienes
de domino privado V, como tal, son embargables”.
SÉTIMO: La aludida STC 00015-2001-AI/TC también dispuso que, en adelante,
los órganos del Estado –y con ellos, sus autoridades y funcionarios– están en la obliga-
ción de dar cuenta, a solicitud del juez, de los fines que tienen los depósitos de dinero
existentes en el Sistema Financiero Nacional y, en su caso, de cumplir los mandatos ju-
diciales, respetándose el procedimiento señalado en la ley, conforme a los criterios que
en dicha sentencia se exponen (Fundamento Nº 34).
OCTAVO: Dentro de ese contexto, el Procurador Público Municipal Ad Hoc Ad-
junto de la municipalidad demandada, tanto en sus escritos de fechas 14 y 26 de agos-
to de 2009, pretende acreditar que la cuenta bancaria en la cual recayó la medida de
ejecución forzada, están destinado (sic) a financiar los proyectos de inversión de
la municipalidad demandada, por consiguiente tiene la condición de fondos públi-
cos, esta afirmación se da en mérito al Memorandum Nº 7411-,3009-MML GL-ST
que obra a folio 119, expedida por la Subgerencia de Tesorería de la Municipalidad
demandada; sin embargo, esta instrumental solo constituye una información genéri-
ca sobre la supuesta finalidad de los fondos recaídos en la cuenta corriente embarga-
da, aspecto que no se encuentra corroborado con otras instrumentales que permita a este
Colegiado tener la certeza del destino de los referidos fondos, de conformidad con el
artículo 196 del Código Procesal Civil, aplicable en forma supletoria al presente caso;
en tal sentido, los agravios deben ser desestimados.
NOVENO: En tal virtud, al no haberse acreditado fehacientemente que el dinero
depositado en la cuenta corriente Nº 0-000-283630 denominada MML-Máquinas Tra-
gamonedas sean bienes públicos destinadas a la satisfacción de intereses y finalidades
públicas, descrita en el considerando sexto de la presente decisión, no es atendible el
pedido de levantamiento de la medida cautelar solicitada por la Municipalidad Metro-
politana de Lima a través de su procuraduría; por consiguiente, la recurrida se susten-
ta en los hechos y al derecho de acuerdo al mérito de lo actuado, cumpliéndose con
los requisitos exigidos en los incisos tercero y cuarto del artículo 122 del Código Pro-
cesal Civil.
373
Por cuyas consideraciones:

CONFIRMARON la resolución número cinco de fecha nueve de setiembre del
dos mil nueve, que en copias certificadas obran de folios 149 a 151, que declaró im-
procedente el levantamiento de la medida cautelar solicitada por la demandada; DIS-
PUSIERON que el Secretario cumpla con lo dispuesto en el artículo 383 del Código
Procesal Civil; en los seguidos por Empresa Hauyón Geldres Abogados Economistas
S.A.C. contra Municipalidad Metropolitana de Lima, sobre proceso de cumplimiento.
374
JURISPRUDENCIAS
20 Levantamiento de embargo: Procede si previamente el juez

cuenta con un informe técnico que sustente la inejecutabilidad
de la medida
El juez ha ordenado levantar la medida cautelar, puesto que a su pa-

recer, el monto que ordenó embargar superaría el tope que contempla
la ley; pero es el caso que el a quo para arribar a esa conclusión debe
contar con un informe técnico que sustente la inejecutabilidad de la
medida concedida, puesto que de no hacerlo, no solo su motivación
sería aparente sino que también sería contradictoria.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTÍNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el señor Jaeger Reque-

jo; y ATENDIENDO: PRIMERO.- Que, es materia de apelación la resolución núme-
ro noventicuatro de fecha siete de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cuatro-
cientos veintinueve que dispuso el levantamiento del embargo en forma de retención
sobre la cuenta de Foncomun - Cuenta Central de Recursos Determinados Nº 00-000-
865974 de la Municipalidad de Breña, modificada mediante resoluciones Nº 78, Nº 81,
Nº 82 y Nº 84 del veintidós de setiembre de dos mil nueve; SEGUNDO.-Que, median-
te resolución número setenta de fecha veinticuatro de marzo de dos mil nueve, obran-
te a fojas doscientos treinta, se dispuso trabar embargo en forma de retención sobre las
cuentas en el Banco de la Nación que pudiera tener la demandada Municipalidad Dis-
trital de Breña, sobre las cuentas que mantengan ingresos o recursos propios y que no
contengan fondos de dominio público del referido gobierno local, por concepto de pen-
siones devengadas correspondientes al año dos mil uno al dos mil seis a favor de los
accionantes, en las sumas que se indican; TERCERO.- Que la mencionada Reso-
lución Nº 70 fue integrada: por resoluciones Nº 78 y Nº 81 a fojas trescientos diecio-
cho y trescientos treinticinco respectivamente; asimismo, fue corregida por Resolución
Nº 82 [fojas trescientos cuarentitrés] y aclarada por resolución número ochenticuatro
[fojas trescientos cincuenta], debiendo entenderse que la retención de la cuenta es hasta
la suma de S/. 22,500.00 nuevos soles mensuales de la Cuenta de Recursos Determi-
nados Nº 00-000-865974-FONCOMUN del Banco de la Nación que la Municipalidad
Distrital de Breña destina al pago de sentencias judiciales; CUARTO.- Que el juez ha
375
ordenado levantar la medida cautelar puesto que, a su parecer el monto que ordenó em-
bargar superaría el tope que contempla la ley; pero es el caso que el a quo para arribar a
esa conclusión debe contar con un informe técnico que sustente la inejecutabilidad de la
medida concedida, puesto que de no hacerlo, no solo su motivación sería aparente sino
que también sería contradictoria, razón por la cual el juez deberá socorrerse, de ser ne-
cesario, de la facultad que le confiere el artículo 194 del Código Procesal Civil a fin [de]
que su decisión que declara a los litigantes y estos puedan entonces, de ser el caso, im-
pugnarla reargüyendo las preces que a su derecho correspondan. Por estas consideracio-
nes y en aplicación del artículo 171 del Código Procesal Civil declararon NULA la re-
solución número noventicuatro de fecha siete de noviembre de dos mil nueve, obrante a
fojas cuatrocientos veintinueve que dispuso el levantamiento del embargo en forma de
retención sobre la cuenta de Foncomun - Cuenta Central de Recursos Determina-
dos Nº 00-000-865974 de la Municipalidad de Breña, modificada mediante reso-
luciones Nº 78, Nº 81, Nº 82 y Nº 8 del veintidós de setiembre de dos mil nueve; orde-
naron que el a quo renovando el acto procesal afectado emita nueva resolución teniendo
en cuenta lo expuesto precedentemente; en los seguidos por Hernando Hoyos Villanue-
va y otros contra la Municipalidad Distrital de Breña sobre acción de amparo; Dispusie-
ron que Secretaría proceda conforme a lo establecido en el artículo 383 del Código Pro-
cesal Civil.
376
JURISPRUDENCIAS
21 Levantamiento de embargo: Procede cuando la resolución que

fundó la demanda ha sido anulada por el Superior
Resulta válido levantar el embargo definitivo dispuesto, en tanto la

resolución que lo trabó estaba afectada del vicio que acusó la nulidad
ordenada mediante la sentencia de vista, esto es, según una interpre-
tación a contrario sensu de lo dispuesto en la última parte del artículo
208 del Código de Procedimientos Civiles.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
Expediente N° 1638-2008
AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Romero Díaz; y

ATENDIENDO:
PRIMERO: Es materia de grado la resolución número setenta y tres, de fecha
primero de octubre del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y nueve y sesenta,
por la cual se dispuso levantar la medida de embargo definitivo registrado en el asiento
D00001 de la partida registral número 41717238 del Registro de Predios.
SEGUNDO: Mediante resolución número cuatro, de fecha tres de octubre del dos
mil, obrante a folios treinta y seis y treinta y siete, se resolvió trabar embargo definitivo
en forma de inscripción hasta por la suma de sesenta mil nuevos soles, sobre el inmue-
ble ubicado en Rodolfo Tutte número cuatrocientos cincuenta y cuatro interior tres, Dis-
trito de Magdalena, Provincia y Departamento de Lima, inscrito en la ficha número
41392 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Lima y Callao.
TERCERO: Esta Superior Sala mediante sentencia de vista del seis de noviembre
del dos mil tres, obrante a folios cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco, declaró nula la
sentencia de primera instancia, de fecha veinte de octubre de mil novecientos ochenta y
siete (obrante a folio sesenta y dos y sesenta y tres del expediente principal) debiendo el
juez de la causa expedir nueva resolución. Es por ello, que por resolución número sesen-
ta y ocho, de fecha doce de abril del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y seis, se
declaró nulo todo lo actuado a partir de lo que obra a folios sesenta y dos inclusivo (del
expediente principal).
CUARTO: El artículo 1087 del Código de Procedimientos Civiles, aplicable al
presente caso, señala que las cortes y juzgados repondrán la causa al estado en que se
377
cometió alguno de los vicios que anulan el proceso, observándose lo dispuesto en la úl-
tima parte del artículo 208. Por su parte, el artículo 208 del Código acotado señala que
si a consecuencia de la resolución pronunciada en el incidente, se invalida el procedi-
miento seguido en lo principal, se repondrá este al estado que corresponda; pero subsis-
tirán las pruebas y demás actuaciones a las que no afecte el vicio que acusó la nulidad.
SEXTO: En tal contexto, se tiene que la resolución número cuatro, del tres de oc-
tubre del dos mil, por la cual se trabó embargo definitivo en forma de inscripción fue
expedida a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia fotocopiada a folios veinti-
siete a treinta, que declaró fundada la demanda ordenando que la demandada pague por
concepto de indemnización la suma de setecientos cincuenta mil soles o su equivalente
en intis, es por ello que al haberse declarado nula la sentencia de primera instancia me-
diante la sentencia de vista de folios cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco, resulta vá-
lido levantar el embargo definitivo dispuesto mediante la resolución número cuatro, tal
como se ha dispuesto en la resolución apelada, en tanto la resolución que trabó embargo
definitivo estaba afectada del vicio que acusó la nulidad ordenada mediante la sentencia
de vista, esto es, según una interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en la última
parte del artículo 208 del Código de Procedimientos Civiles.
Por estos fundamentos: CONFIRMARON la resolución número setenta y tres, de
fecha primero de octubre del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y nueve y se-
senta, por la cual se dispuso levantar la medida de embargo definitivo registrado en el
asiento D00001 de la partida registral número 41717238 del Registro de Predios. En los
seguidos por Franklin Chirinos Farfán con Luzmila Euribe Balbuena, sobre indemniza-
ción por daños y perjuicios - cuaderno de apelación. Notifíquese.
378
JURISPRUDENCIAS
22 Caducidad de la medida: Es procedente si al transcurrir el plazo la

parte beneficiada no reactualiza la medida
Mal puede entonces el apelante alegar que no puede dejarse sin efecto
la medida cautelar bajo el supuesto de que se estaría pretendiendo
suspender la ejecución del remate solicitado, habida cuenta que el
demandante tuvo expedito su derecho a recurrir al juzgador a efectos
de solicitar la reactualización de su medida, antes de que el tiempo se
extinguiera; en consecuencia, ante su inactividad procesal, corresponde
declarar la extinción de la medida cautelar de embargo.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucion Nº
AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el señor Romero Díaz.

MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelación la resolución nú-
mero ochenta de fecha nueve de julio de dos mil siete, obrante en copia certificada a
fojas sesenta y nueve, mediante la cual se declara la caducidad de la medida cautelar de
embargo ordenada en la resolución número veintiséis de fecha veinticuatro de agosto
del año dos mil.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, como se puede observar del escrito de fojas ochenta y cinco, Al-
fredo Cash Grito, señala como agravios de la alzada que, la solicitud del tercero debió
ser rechazado de plano por malicioso, puesto que es evidente que el demandado está ac-
tuando con el propósito de causar un perjuicio al recurrente, puesto que el recurrente se
encuentra realizando los trámites para el remate del inmueble conforme consta de las
actuaciones que obran en autos por lo que la medida no puede dejarse sin efecto, puesto
que se está pretendiendo dejar sin efecto la ejecución del remate solicitado.
SEGUNDO: Que, según lo establecido por el artículo seiscientos veinticinco del
Código Procesal Civil, modificado por la Ley Nº 28473: “En los procesos iniciados con
el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno
derecho a los cinco años contados desde su ejecución. Si el proceso principal no hubiera
379
concluido, podrá el juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida.

Esta medida requiere de nueva ejecución cuando implica una inscripción registral”.
TERCERO: Por consiguiente, advirtiéndose que la medida cautelar de embargo
fue inscrita el 26 de setiembre de 2000 ante la Superintendencia Nacional de los Regis-
tros Públicos, conforme consta de la Copia Literal de la Partida Nº P01117470 (ver fojas
setenta y cinco), es que se concluye que ha transcurrido en exceso el plazo previsto en el
artículo seiscientos veinticinco del Código Adjetivo.
CUARTO: En este sentido, mal puede entonces el apelante alegar que no puede
dejarse sin efecto la medida cautelar bajo el supuesto de que se estaría pretendiendo
suspender la ejecución del remate solicitado, habida cuenta, que el demandante tuvo
expedito su derecho a recurrir al Juzgador a efectos de solicitar la reactualización de
su medida, antes de este, por razón del tiempo se extinguiera, en consecuencia, ante
su inactividad procesal, corresponde declarar la extinción de la medida cautelar de
embargo.-
POR ESTAS RAZONES: CONFIRMARON la resolución número ochenta
de fecha nueve de julio de dos mil siete, obrante en copia certificada a fojas sesenta y
nueve, mediante la cual se declara la caducidad de la medida cautelar de embargo orde-
nada en la resolución número veintiséis de fecha veinticuatro de agosto del año dos mil;
en los seguidos por ALBERTO ALEJANDRO CASH BRITO contra CIRILO TENO-
RIO MEDINA sobre OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO; ORDENARON
que el Secretario de la Sala proceda de conformidad con el artículo 383 del Código Pro-
cesal Civil.
380
JURISPRUDENCIAS
23 Sustitución de la medida: No procede si el solicitante no cumple

con depositar un importe como garantía
El recurrente no ha depositado el importe fijado en la resolución

que concede la medida cautelar de embargo en forma de inscripción
sobre el inmueble, ni ha ofrecido ninguna otra garantía que sea
suficiente a criterio del juez.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

MARTÍNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolución Nº
AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el magistrado Gamero Vildoso.

ANTECEDENTE
Viene en grado de apelación SIN EFECTO SUSPENSIVO y SIN LA CALIDAD
DE DIFERIDA la resolución número siete, de fecha 11 de enero de dos mil nueve, co-
rriente en copias certificadas a fojas 39, en el extremo que declara IMPROCEDENTE la
solicitud de sustitución de la medida cautelar.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Mediante recurso de apelación de fecha 14 de mayo último, Timoteo Andrés Cal-
derón, expresa como agravios los siguientes:
a) El demandante tendría inscrito en los Registros Públicos dos acreencias por el
mismo motivo, como son el mutuo con garantía hipotecaria y el embargo por
obligación de dar suma de dinero; en tal sentido, la sustitución de la medida
cautelar solicitada es en virtud a que existe a favor del demandante un mutuo
con garantía hipotecaria inscrita a favor del demandante que cubre además la
obligación dineraria, que nació con el mencionado mutuo; y,
b) Al subsistir el mencionado mutuo con garantía hipotecaria, se está realizando
doble cobro, cometiéndose abuso de derecho; y ATENDIENDO que:
PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 628 del Código Pro-
cesal Civil, tratándose de pretensiones dinerarias, el afectado con una medida cautelar
puede depositar el monto fijado en la medida, con lo que el juez de plano la sustituirá,
manteniéndose la suma depositada garantía de la pretensión, devengando el interés legal.
381
Igualmente, procede la sustitución de la medida cautelar cuando el afectado ofrezca ga-

rantía suficiente a criterio del juez.
SEGUNDO: En el caso de autos, del escrito de la demanda se desprende que el de-
mandante peticiona el pago de US $ 63,270.00 por concepto de penalidad, así como el
pago de los costos y costas judiciales; es decir, se trata de una pretensión dineraria.
TERCERO: Sin embargo, el recurrente no ha depositado el importe fijado en la
resolución número cuatro (fojas 11), que concede la medida cautelar de embargo en
forma de inscripción sobre el inmueble ubicado en la Avenida Juvenal Villaverde Lazo
N°s 208 y 210 - Urbanización San Germán del Distrito de San Martín de Porres, esto
es, US $ 30,000.00, ni ha ofrecido ninguna otra garantía que sea suficiente a criterio del
juez.
CUARTO: En consecuencia, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos
por el artículo 628 del Código Procesal Civil, corresponde desestimarse la impugnación
DECISIÓN:
Fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolución número 7, de fecha
11 de enero de 2009, corriente en copias certificadas a fojas 39, que declara IMPRO-
CEDENTE la solicitud de sustitución de la medida cautelar; en los autos seguidos por
Roberto Acosta Caldas con Timoteo Andrés Calderón Díaz, sobre obligación de dar
suma de dinero; oficiándose.
382
JURISPRUDENCIAS
24 Cancelación de la medida: Procede si existe demanda infundada y

el actor no opta por prorrogar su vigencia
Se puede colegir que al haberse desestimado en primera instancia

la demanda, correspondía en aplicación del artículo 630 del Código
Adjetivo disponer la cancelación de la medida cautelar dictada, tanto
más si es que la demandante no optó por solicitar que se mantenga
su vigencia.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior ponente el señor Romero

Díaz y con lo expuesto en la razón del Secretario.
MATERIA DEL RECURSO:
Que, viene en grado de apelación la resolución número seis de fecha trece de oc-
tubre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas dieciséis, mediante la cual se
dispone que se levante la medida cautelar de anotación de demanda.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, mediante el escrito de apelación de fojas veinte, la demandante
sustenta su recurso indicando que la recurrida carece de debida motivación al no señalar
en forma precisa porque se ordena levantar la medida cautelar.
SEGUNDO: Que, de autos se desprende que mediante resolución número uno de
fecha treinta y uno de enero de dos mil siete, obrante a fojas seis, se concedió medida
cautelar de anotación de demanda en la Partida Registral Nº 35239309 del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima.
TERCERO: Que según lo previsto en el artículo seiscientos treinta del Código
Procesal Civil, si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la me-
dida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada, sin embargo, a
pedido del solicitante, el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión
por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fian-
za solidaria.
383
CUARTO: De la razón del Secretario, es de verse que el a quo declaró infundada

la demanda mediante la sentencia de fecha veinte de agosto de dos mil ocho y que al ser
apelado esta Superior Sala declaró nula la misma, ordenando que el Juez emita nueva
resolución.
QUINTO: Por lo antes expuesto, se puede colegir que al haberse desestimado en
primera instancia la demanda, correspondía en aplicación del artículo seiscientos trein-
ta del Código Adjetivo disponer la cancelación de la medida cautelar dictada, tanto más
si es que la demandante no optó por solicitar que se mantenga su vigencia hasta su revi-
sión por la Sala correspondiente.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolución número seis de fecha trece de octubre de dos mil
ocho, obrante en copia certificada a fojas dieciséis, mediante la cual se dispone que se
levante la medida cautelar de anotación de demanda. En los seguidos por ESTEFANÍA
FIOLEA GARCÍA GAMARRA contra la EMPRESA DNM SERVICE S.A.C. y otros
sobre NULIDAD DE ACTO JURÍDICO; ORDENARON que el Secretario proceda de
conformidad con lo previsto en el artículo trescientos ochenta y tres del Código Proce-
sal Civil.
384
JURISPRUDENCIAS
25 Medida cautelar genérica: Permite la flexibilización de los mo-

delos cautelares existentes adecuándolos al cumplimiento de la
decisión final
La medida cautelar genérica es aquella diferente a las tipificadas en el

ordenamiento procesal, permitiendo al juzgador ser flexible en cuanto
a los modelos existentes, introduciéndoles variantes o modificaciones,
que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión
definitiva.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
Demandante : Sánchez Hernández, Carlos
Demandados : Arévalo Reforme, Gina de los Milagros y otros
Materia : Nulidad de acto jurídico
Fecha vista
de causa : 17 de marzo de 2010
AUTOS Y VISTOS: Atendiendo además a las siguientes

CONSIDERACIONES:
setiembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar genérica peticionada
por el demandante.
La sociedad conyugal demandante integrado por Carlos Sánchez Hernández y
Edit Francisca Sánchez Jiménez de Sánchez, en su escrito de apelación de folios 1047 a
1061, en resumen señala lo siguiente:
1. Que en ningún caso la medida cautelar tiene por objeto se declare de manera anti-
cipada la suspensión de los efectos del acta de conciliación, ya que ello equivaldría
a entender que el fondo del asunto que se discute en el principal sería la suspensión
385
del acta de conciliación, ya que según se aprecia del petitorio de demanda la pre-
tensión consiste en que el órgano jurisdiccional declare la nulidad del Acta de Con-
ciliación Extrajudicial Nº 0731-20056 y no que se declare la suspensión cuyo efec-
to tiene otra connotación distinta al caso de autos, por lo que se incurre en una
grave apreciación de los conceptos de suspensión y nulidad.
2. Que la legislación procesal civil señala que para solicitar una medida cautelar gené-
rica se tenga que acreditar por qué el Acta de Conciliación Extrajudicial es nula, en
razón que los requisitos así como los efectos de una medida cautelar son distintos
a los requisitos de una demanda, así como a los efectos de una sentencia de mérito
que no se busca con la presente solicitud de medida cautelar genérica, por lo tanto
al haberse señalado que no hemos acreditado ni en el principal ni en el cautelar por-
que el acta es nula, se desnaturaliza los fines del proceso cautelar.
3. Que las medidas cautelares por ser provisorias, instrumentales y variables no
pueden ser calificadas o resueltas en el proceso de fondo del asunto, en conse-
cuencia el razonamiento que el pedido cautelar deba ser resuelto como cues-
tión de fondo y con el debate probatorio rompe todo principio básico por la
que se rigen las medidas cautelares de dicha situación.
4. Que debe analizarse el simple rasgo de apariencia y como consecuencia
de ello se vislumbre algún derecho que hay que proteger, entonces se debe
conceder la cautelar, así la medida cause perjuicio a terceros, ya que de no
ser así entonces no deberían existir las medidas cautelares por ello el pe-
ticionante ofrece una contracautela y la ley procesal establece incluso una
indemnización.
1. El artículo 608 del Código Procesal Civil, preceptúa que todo Juez puede, a
2. Son requisitos para la concesión de la medida cautelar, según informa el artículo 611
del Código Adjetivo citado modificado por la Ley Nº 28384, la apariencia del dere-
cho invocado, el peligro en la demora del proceso, o cualquier otra razón justifica-
ble, la razonabilidad de la medida, así como el otorgamiento de la contracautela.
3. De la solicitud cautelar de folios 69 a 79, se solicita como medida caute-
lar genérica la suspensión de los efectos del acta de Conciliación Extrajudi-
cial Nº 0731-2005 del 15 de agosto de 2005, afirmando que en la realización
de dicho acto, se ha inobservado las formalidades establecidas en la Ley de
Conciliación Nº 26872 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo
Nº 004-2005-JUS.
4. Se aprecia del presente cuaderno cautelar, que corre de folios 657 a 731 copias
de actuados judiciales referidos al proceso de desalojo seguido por Gila de los
Milagros Arévalo Reforme apoderada Carmen Reynoso Sarco contra el ahora
demandante, el cual se encuentra en trámite.
386
JURISPRUDENCIAS
5. En tanto que la pretensión demandada, conforme a los términos de la demanda

cuya copia obra de folios 05 a 16, es la nulidad del Acta de Conciliación Ex-
trajudicial Nº 0731-2005 del 15 de agosto de 2005 llevada a cabo ante el Cen-
tro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional Jubileo, por haberse
inobservado las formalidades establecidas en los artículos 14 y 16 de la Ley
de Conciliación Nº 26872, artículos 4, 17 y 25 del Reglamento de la Ley de
Conciliación aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2005-JUS concor-
dante con los artículos 219 y 220 del Código Civil.
6. La medida cautelar genérica es aquella diferente a las tipificadas en el orde-
namiento procesal, permitiendo al Juzgador ser flexible en cuanto a los mode-
los existentes, introduciéndoles variantes o modificaciones, que asegure de la
forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.
7. En el presente caso, si bien la medida cautelar solicitada, tiene relación con la
pretensión demandada, y en caso que sea amparada la demanda, la consecuen-
cia de ello es que el Acta de Conciliación Extrajudicial Nº 0731-2005 del 15
de agosto de 2005, no surtiría efecto legal alguno; de manera que disponerse
mediante decisión cautelar la suspensión de los efectos del acta de Concilia-
ción Extrajudicial, sería interferir en un proceso judicial en trámite (proceso
judicial seguido contra el demandante sobre desalojo, ante el Juzgado de Paz
Letrado de Chorrillos), lo que no resulta jurídicamente posible, conforme a lo
previsto por el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como por
el artículo 139.2 de la Constitución Política del Estado.
IV. DECISIÓN:
CONFIRMARON la resolución apelada de folios 975 a 977, número 11, de fecha
3 de setiembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar genérica peticio-
nada por el demandante. Debiendo el Secretario de Sala observar lo dispuesto por el ar-
tículo 383 del Código Procesal Civil.
387
26 Embargo en forma de retención: Procede contra cuentas ban-

carias que no administran fondos no previsionales
Habiendo obtenido sentencia favorable la parte demandante, por lo

que resulta procedente la medida cautelar solicitada, debiéndose des-
tacar que la medida de embargo en forma de retención se ha dictado
sobre las cuentas bancarias que no afecten los fondos previsionales
de la demandada. Siendo ello así, la medida cautelar no infracciona
lo previsto por la Ley Nº 29362, que precisa la intangibilidad de los
fondos y recursos del Sistema Previsional Militar-Policial a cargo de
la Caja de Pensiones Militar-Policial.

PRIMERA SALA CIVIL

TORRES VENTOCILLA
BARRERA UTANO
Resolución Nº
Demandante : Rivera Huaraz, Abel
Demandado : Caja de Pensiones Militar Policial
Materia : O.D.S.D.
Fecha vista
de causa : 8 de setiembre de 2010
AUTOS Y VISTOS: Por sus fundamentos y atendiendo además a las siguientes

CONSIDERACIONES:
abril de 2010, que declara improcedente la oposición contra la admisión de la medida
cautelar de embargo en forma de retención formulada por el demandado.
La demandada Caja de Pensiones Militar-Policial, en su escrito de apelación de
1. Que la intención que se tuvo al proponer la creación de una entidad dedica-
da a la administración del régimen previsional del personal policial y de las
388
JURISPRUDENCIAS
Fuerzas Armadas, fue la de concebirla como una entidad de Derecho Público

la misma que es parte del Sistema de Seguridad Social Nacional.
2. Es conveniente que el Despacho tenga presente el artículo 12 de la Carta
magna, el que precisa que el fondo previsional que es administrado por nues-
tra Institución está constituido por sus recursos, inversiones y respectivos ren-
dimientos, en ese sentido se precia que dichos fondos serán utilizados para
pagar las obligaciones previsionales, así como los gastos que demande el de-
sarrollo de su actividad previsional y los desembolsos inherentes al manejo de
sus reservas e inversiones.
3. Asimismo la Ley señala que los recursos que constituyen el fondo previsio-
nal militar social son intangibles y en consecuencia no pueden ser donados,
embargados, rematados, o destinados para cualquier otro fin que no sea de ca-
rácter previsional, bajo responsabilidad civil, penal y administrativa. De igual
manera se prevé que ninguna autoridad puede disponer medidas cautelares ni
de ejecución sobre los fondos y recursos de la referida Caja.
4 Asimismo se dispone que en tanto no se realice una adecuada distinción entre
el patrimonio propio de la Caja y el que conforma el Fondo Previsional que la
mismas administra, todos los bienes constituyen sus recursos tendrán carácter
de intangibles.
1. El artículo 615 del Código Procesal Civil, preceptúa que es procedente el pedi-
do de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera
impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el
Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que
sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1, y 4, del artículo 610.
2. De los actuados que forman el presente cuaderno, se observa de folios 41 a
50, obra la sentencia expedida con fecha 10 de marzo de 2010, que decla-
ró fundada en parte la demanda, en consecuencia dispone que la demanda-
da Caja de Pensiones Militar-Policial pague a la demandante la suma de
US$ 92,802.72 dólares americanos, más intereses legales, costas y costos del
proceso.
3. Habiendo obtenido sentencia favorable la parte demandante, por lo que resul-
ta procedente la medida cautelar solicitada, debiéndose destacarse que la me-
dida de embargo en forma de retención dictada mediante resolución de fecha
25 de marzo de 2010, cuya copia obra de folios 83 a 84, se ha dictado sobre
las cuentas bancarias que no afecten los fondos previsionales de la demanda-
da. Siendo ello así, la medida cautelar no infracciona lo previsto por la Ley
Nº 29362, que precisa la intangibilidad de los fondos y recursos del Sistema
Previsional Militar-Policial a cargo de la Caja de Pensiones Militar-Policial.
4. Consecuentemente la resolución impugnada se ajusta al mérito de lo actuado,
previsto por el artículo 122.3 del Código Procesal Civil.
389
IV. DECISIÓN:
30 de abril de 2010, que declara improcedente la oposición de retención formulada por
el demandado. Mandaron que el Secretario de la Salsa de cumplimiento a lo previsto
por el artículo 383 del Código Procesal Civil.
Interviniendo como Ponente el Señor Juez Superior Torres Ventocilla.
390
JURISPRUDENCIAS
27 Medida en forma de retención: Es procedente aun cuando no se

hayan liquidado las costas y costos que se pretende asegurar
Si bien a la fecha de expedición de la resolución recurrida no se habría

aprobado aún la liquidación de las costas y costos del proceso efectuado
por la parte demandante, ello no es impedimento para que se dicte la
medida de ejecución solicitada por el actor, en tanto dicho pedido se
encuentra perfectamente amparado en la norma legal citada prece-
dentemente, al tener como finalidad garantizar el pago de las costas y
costos amparados en la sentencia.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
Lama, 2 de julio de 2009
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la Señora Vocal Bustamante

Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de revisión por este Su-
perior Colegiado, la resolución número cincuenta y ocho, de fecha diecinueve de se-
tiembre del dos mil ocho, obrante de fojas trescientos setenta y tres a trescientos setenta
y cuatro que decreta la medida de embargo en forma de retención, hasta por la suma de
nueve mil nuevos soles, afectándose con dicha medida el certificado de depósito judi-
cial Nº 2008004200441 por la suma señalada: SEGUNDO: Que, es preciso señalar que
el presente proceso se halla en etapa de ejecución de la sentencia de primer grado emi-
tida el cuatro de diciembre del dos mil seis, confirmada por sentencia de vista de fecha
once de julio del dos mil siete, la que entre otros, condena a la parte demandada al pago
de las costas y costos del proceso; TERCERO: Que, es precisamente a efectos de ase-
gurar el cumplimiento del pago de las costas y costos del proceso, que mediante es-
crito que obra a fojas trescientos setenta y siguientes, en que el accionante solicita se
dicte la medida de embargo en forma de retención hasta por la suma de doce mil nuevos
soles sobre el certificado de depósito judicial Nº 20080042011441 que fuera consigna-
do a favor de los demandados; CUARTO: Que, señala el artículo 608 del Código Pro-
cesal Civil en su parte in line que: “La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el
cumplimiento de la decisión definitiva”; QUINTO: Que, en el caso de autos, si bien a la
fecha de expedición de la resolución recurrida no se habría aprobado aún la liquidación
de las costas y costos del proceso efectuado la parte demandante, ello no es impedimen-
to para que se dicte la medida de ejecución solicitada por el actor, en tanto dicho pedido
391
se encuentra perfectamente amparado en la norma legal citada precedentemente, al tener

como finalidad garantizar el pago de las costas y costos amparados en la sentencia; es-
tando que los argumentos expuestos en el recurso de apelación de fojas doscientos cua-
renta y siguientes no enervan lo expresado en la presente resolución, se tiene que la re-
solución apelada reúne los requisitos previstos por el artículo 122 del Código Procesal
Civil: por cuyas razones: CONFIRMARON EL AUTO APELADO, resolución núme-
ro cincuenta y ocho, de fecha diecinueve de setiembre del dos mil ocho, obrante de filas
trescientos setenta y tres a trescientos setenta y cuatro que dispone la medida de em-
bargo en forma de retención, hasta por la suma de nueve mil nuevos soles, afectándo-
se con dicha medida el certificado de depósito judicial Nº 2008004200441 por la
suma señalada; debiendo cumplirse por Secretaría con lo dispuesto en el segundo párra-
fo del artículo 383 del Código Procesal Civil; los seguidos por Luis Barcena Cerda con-
tra Plácida Barcena Torres sobre mejor derecho de propiedad.
392
JURISPRUDENCIAS
28 Embargo en forma de retención: Solo procede contra bienes de

dominio privado del Estado
Se entiende por bienes de dominio público aquellos que pertenecen al

Estado y que están asignados a un fin público, un servicio público, un
fin especialmente relevante para el cumplimiento de las funciones del
Estado. Por oposición, los bienes de propiedad del Estado que no están
asignados a estos fines pertenecen a la esfera del dominio privado del
Estado y pueden ser embargados.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS y VISTOS: interviniendo como Juez Superior ponente el señor Romero

Díaz; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Es materia de apelación la resolución número cuarenta y seis, del
cinco de octubre del dos mil siete, que dispuso se proceda a la ejecución forzada de la
parte demandada Ministerio Público, en consecuencia admítase la medida cautelar de
embargo en forma de retención hasta por la suma de veinte mil cuatrocientos dieciocho
y 75/100 nuevos soles sobre la cuenta número 00-000-304220 del Banco de la Nación,
solo si dicha cuenta corresponde al pago de la cosa juzgada o pago de sentencias judi-
ciales de dicha cartera ministerial.
SEGUNDO: De conformidad con el artículo 171 del Código Procesal Civil –de
aplicación supletoria a los procesos constitucionales–: “La nulidad se sanciona solo
por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto proce-
sal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. Cuan-
do la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de
un acto procesal, este será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su
propósito”.
TERCERO: El artículo 122 del Código acotado prescribe lo siguiente: “Las reso-
luciones contienen: (...) 3) La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la re-
solución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de
hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado”.
393
CUARTO: El Tribunal Constitucional, por sentencia del veintinueve de enero del

dos mil cuatro, expedida en el expediente acumulado números 015-2001-Al/TC, 016-
2001-Al/TC, 004-2002-Al/TC, declaró la inconstitucionalidad de la palabra “solo” del
artículo 2 de la Ley número 26756, de forma tal que: “en lo sucesivo dicha disposición
se interprete y aplique en este sentido: Los bienes del Estado que se incluyan en la futu-
ra ley y que, por el hecho de estar allí expresados, sean los únicos bienes que puedan ser
embargables, lo serán porque tienen, o deberán tener, la condición de bienes de dominio
privado”. Pues bien con la sentencia del Tribunal Constitucional se deja claramente es-
tablecido que son embargables los bienes de dominio privado del Estado, independien-
temente que estén o calificados como tales en la ley.
QUINTO: Asimismo en el fundamento 25) de la sentencia bajo comentario, el Tri-
bunal Constitucional ha señalado que “la procedencia del embargo sobre bienes del Es-
tado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho, de tratar-
se, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde cumplen,
bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qué bienes o no las condiciones
de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables”; seguidamente en el fun-
damento 26) se dejó establecido que, “En este sentido, ante el vacío de legislación que
precise qué bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez
le corresponde pronunciar el carácter embargable de un determinado bien, analizando,
en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o
no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y si está o no
afecto a un uso público”.
SEXTO: Se entiende por bienes de dominio público aquellos que pertenecen al Es-
tado y que están asignados a un fin público, un servicio público, un fin especialmente re-
levante para el cumplimiento de las funciones del Estado. Por oposición, los bienes de
propiedad del Estado que no están asignados a estos fines pertenecen a la esfera del do-
minio privado del Estado y pueden ser embargados.
SÉTIMO: En el caso que nos ocupa, se verifica de la resolución apelada, el Juz-
gador no ha cumplido con verificar si la cuenta número 00-0000-304220 del Banco
de la Nación, perteneciente al Ministerio Público –sobre la cual ha recaído el embar-
go en forma de retención– constituye un bien de dominio público o privado del Esta-
do, y de esta forma pronunciarse respecto de la procedencia del embargo solicitado, el
cual solo será factible si la cuenta del Estado es de dominio privado, esto es, no esté
asignada a un fin público, conforme a lo establecido en los fundamentos 25) y 26) de
la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el expediente acumulado nú-
meros 015-2001-AI/TC, 016-2001-Al/TC, 004-2002-Al/TC; en tal sentido al emitirse
pronunciamiento en forma contraria al mérito de lo actuado se ha vulnerado lo esta-
blecido en el inciso 3) del artículo 122 del Código Procesal Civil, la resolución ape-
lada ha quedado incursa en vicio de nulidad insubsanable, de conformidad con el ar-
tículo 171 del Código acotado.
Por estas consideraciones, DECLARARON NULA la resolución número cuaren-
ta y seis, del cinco de octubre del dos mil siete, que dispuso se proceda a la ejecución
forzada de la parte demandada Ministerio Público, en consecuencia admítase la medida
cautelar de embargo en forma de retención hasta por la suma de veinte mil cuatrocientos
394
JURISPRUDENCIAS
dieciocho y 75/100 nuevos soles sobre la cuenta número 00-000-304220 del Banco de
la Nación, solo si dicha cuenta corresponde al pago de la cosa juzgada o pago de sen-
tencias judiciales de dicha cartera ministerial, DISPUSIERON que el juez de la causa
emita nuevo pronunciamiento conforme a las consideraciones precedentes. MANDA-
RON que Secretaría proceda con arreglo al artículo 383 del Código Procesal Civil. En
los seguidos por Manuel Alejandro Alvarado Benites con el Ministerio Público, sobre
acción de cumplimiento. Notifíquese.
395
29 Anotación de demanda: Procede porque no restringe el derecho

real del titular registral
El juez al rechazar la medida cautelar no ha tenido en cuenta que los

actos relativos a la obtención de esta medida de anotación de demanda,
que en el caso que nos ocupa es una de Nulidad de Cosa Juzgada Frau-
dulenta que no limita ni restringe el derecho real del titular registral por
tratarse de actos inscribibles de propiedad. Ergo esta debe ser amparada
al no existir impedimento legal que la demanda de nulidad de cosa Juz-
gada Fraudulenta pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de
la iniciación del proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTÍNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución
AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el señor Jaeger Requejo;

Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución núme-
ro tres de fecha veintiuno de enero de dos mil ocho, obrante de fojas ciento veintiocho a
ciento veintinueve, que resuelve rechazar la medida cautelar incoada; SEGUNDO: Que,
en principio, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar, es indispensable
determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus
bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del acto señalado como atentatorio de
derechos constitucionales, este análisis no implica un debate de fondo debido al carác-
ter provisional e instrumental de las medidas cautelares, lo que sí es posible en el proce-
so principal; TERCERO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la
demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que po-
dría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el ex-
pediente principal, y, además el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la
eficacia de la pretensión. Que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir
en forma conjunta y uniforme; CUARTO: Que, la pretensión solicitada consiste en que
se dicte una medida cautelar de anotación de demanda de nulidad de cosa juzgada frau-
dulenta en la partida electrónica Nº 70097164, inmueble ubicado en Jr. Huáscar 371 Cha-
caritas - Callao, cuya compra venta fue otorgada por MECA SEVICE S.A. actualmen-
te Maestranza Arica S.A.C. a favor de la demandante ROUEN INVERSIONES S.A.C.
elevado a escritura pública con fecha 6 de marzo de 2000, cuyo proceso de nulidad acto
396
JURISPRUDENCIAS
jurídico venta de inmueble se encuentra con sentencia firme la misma que declara funda-
da la pretensión principal y la accesoria [nulo el acto jurídico y los asientos registrales],
encontrándose inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble del Callao conforme se ob-
serva del anexo presentado a fojas ciento siete; QUINTO: Que, sin embargo el a quo,
al expedir la resolución materia de grado señala que no se advierte verosimilitud del de-
recho ya que el proceso se encuentra aún en la etapa postulatoria y que asimismo de los
medios probatorios ofrecidos por la parte actora no se aprecia los elementos suficientes
que puedan producir en este momento convicción para la admisión de la solicitud referi-
da; SEXTO: Que al respecto el Juez al rechazar la medida cautelar no ha tenido en cuen-
ta que los actos relativos a la obtención de una medida cautelar de anotación de demanda
que en el caso que nos ocupa es una de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta no limita ni
restringe el derecho real del titular registral, por tratarse de actos inscribibles de propie-
dad; ergo esta debe ser amparada al no existir impedimento legal que la demanda de nu-
lidad de cosa Juzgada Fraudulenta pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la
iniciación del proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso, SÉTIMO: Que en
tal sentido se evidencia que el derecho aparece verosímil, según un cálculo de probabili-
dades de los hechos que se fundamenta en la solicitud cautelar, así como también existir
peligro en la demora conforme se denota de los hechos y las pruebas aportadas dan serios
motivos para temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesa-
rio revocar la apelada y amparar la pretensión cautelar; razones por las cuales: REVO-
CARON la resolución número tres de fecha veintiuno de enero de dos mil ocho, obrante
de fojas ciento veintiocho a ciento veintinueve, que resuelve rechazar la medida cautelar
incoada y reformándola; DECLARARON fundada la solicitud cautelar; en consecuencia
que el Juez de la causa emita la resolución de su propósito concediendo el pedido confor-
me a lo dispuesto en el artículo 611 del Código Procesal Civil; Hágase saber, en los se-
guidos por ROUEN INVERSIONES S.A. contra José Caldas Cueva y Otros, sobre Nuli-
dad de Cosa Juzgada Fraudulenta - Cuaderno Cautelar y los devolvieron.
397
30 Anotación de demanda: No es procedente si la pretensión tramitada en

el principal no está referida a derechos inscritos
Sin emitir una declaración de certeza, la cual solo corresponde a la

etapa de emisión de sentencia, debe referirse a que de las copias de
la demanda principal se observa que la pretensión se dirige a que se
deje sin efecto la ejecución de la sentencia dictada en el proceso de
Otorgamiento de Escritura, por consiguiente, dado que la finalidad
que se persigue en el principal no está dirigida a derechos inscritos,
la solicitud precautelatoria no resulta ser la adecuada.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el señor Romero Díaz, con
el escrito presentado con fecha diecinueve de abril de los corrientes y con lo expuesto
en la razón emitida por el Secretario de la Sala.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, por escrito de fojas siete. Doris Julia Ramos de Cerón solicita se
dicte medida cautelar de anotación de demanda, la misma que deberá recaer en la Parti-
da Nº 11685701 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima correspondiente al inmue-
ble ubicado en el Jirón Antonio Bazo Nº 954, departamento “A”, Segundo Piso, distrito
de La Victoria.
SEGUNDO: Señala como fundamentos que con fecha 28 de abril de 2006 inter-
puso demanda de Acción de Amparo contra el 29º Juzgado Civil de Lima a fin de que
se ordene el cese y suspensión de los actos violatorios a su derecho constitucional a la
propiedad, el cual se ve afectado toda vez que la recurrente con su cónyuge Julio Cerón
Palomino han adquirido la propiedad del inmueble ubicado en el Jirón Antonio Bazo
Nº 954, departamento A, Segundo Piso, distrito de la Victoria de su anterior propietario
Carlos Becerra Palomino, compraventa que consta inscrita en la Partida de dicho inmue-
ble, a pesar de ello el 29º Juzgado Civil ordenó cursar partes judiciales para que inscriba
la escritura pública de compraventa celebrado por la Sucesión de Cornelio Adauto Sauri
y Sucesión Antonia Segura Macha en calidad de compradores y en calidad de vendedo-
res la Sucesión de Tomás Felipe Ayllón Grados.
398
JURISPRUDENCIAS
TERCERO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento

de la decisión a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por importar un prejuz-
gamiento, ser provisorias. instrumentales y variables.
CUARTO: Que, según lo previsto en el artículo décimo quinto del Código Pro-
cesal Constitucional, se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto
violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento; exigiéndose para
su otorgamiento, la apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido caute-
lar sea el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Asimismo, por la natura-
leza de la medida cautelar en un proceso de garantía constitucional para su procedencia
requiere, además, la evidencia inminente, amenaza o violación de un derecho constitu-
cional, exigencia esta que constituye la verosimilitud de la pretensión prevista en el re-
ferido articulado y que permite al Juez formarse convicción respecto de la necesidad de
adoptar una decisión preventiva de tal magnitud.
QUINTO: Que, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que
el Juez debe realizar una estimación o cálculo de probabilidad que le permita persuadir-
se que el derecho, cuya cautela se pide, existe en principio.
Por ello, en cuanto a la concurrencia de este requisito, sin emitir una declaración
de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisión de sentencia, debe referirse
que de las copias de la demanda principal se observa que la pretensión se dirige a que
se deje sin efecto la ejecución de la sentencia dictada en el proceso de Otorgamiento de
Escritura seguido ante el Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima, por siguiente, dado
que la finalidad que se persigue en el principal no está dirigida a derechos inscritos con-
forme lo regula el artículo seiscientos setenta y tres del Código Procesal Civil, la solici-
tud precautelatoria no resulta ser la adecuada, por lo que, al no haberse acreditado la ve-
rosimilitud del derecho invocado no corresponde analizar la concurrencia de los demás
elementos de la solicitud cautelar.
POR ESTAS RAZONES:
DECLARARON IMPROCEDENTE el pedido cautelar presentado por DORIS
JULIA BOHORQUEZ RAMOS contra el VIGÉSIMO NOVENO JUZGADO CIVIL
DE LIMA sobre ACCIÓN DE AMPARO - Cuaderno Cautelar: NOTIFÍQUESE Y
DEVUÉLVASE.
399
31 Anotación de demanda: Su objeto es publicitar que el derecho

inscrito se encuentra discutido judicialmente
Resulta del caso señalar que la “anotación de demanda” es una medi-

da cautelar que tiene por objeto publicitar, es decir, hacer de público
conocimiento que el derecho inscrito en el Registro Público respecto
de un bien se encuentra discutido en juicio, y ello tendrá efecto sobre
quien adquiera algún derecho respecto de dicho bien, con posterioridad
a la anotación de la demanda, no podrá alegar la buena fe registral: el
efecto de dicha medida será que si el titular de la medida cautelar vence
en el juicio cuya demanda fue anotada, tendrá prevalencia respecto
del resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTÍNEZ
MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el señor Juez Superior Martí-

nez Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que es materia de apelación la resolución
número dos de fecha trece de octubre del dos mil ocho fotocopiada a fojas 244 y 245
que resuelve conceder medida cautelar en forma de anotación de la demanda sobre el
inmueble ubicado en el lote de terreno número 13 de la manzana E, Urbanización Ca-
suarinas Sur, Segunda Etapa, ubicado frente al jirón Amancaes (antes calle 5) y al pasa-
je La Vid (antes pasaje Los Molles, pasaje 9) distrito de Santiago de Surco, provincia y
departamento de Lima, inscrito en la partida número 11600004 del Registro Público de
Propiedad Inmueble de Lima: SEGUNDO: Que en el caso de autos, la recurrente so-
licita medida cautelar de anotación de demanda a fin de asegurar el cumplimiento de
la decisión definitiva a recaer en los autos principales seguidos contra Motores Fabián
E.I.R.L., Susana Otilia López Faltaque y Roberto Hernán Campos Crespo sobre nulidad
de acto jurídico; TERCERO: Que conforme a lo dispuesto en el artículo 611 del Códi-
go Procesal Civil, “El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin
de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará medida cautelar en la forma solici-
tada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada
por el demandante, aprecie: 1.- La Verosimilitud del derecho invocado. 2.- La necesidad
de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o
400
JURISPRUDENCIAS
por cualquier otra razón justificable y 3.- La razonabilidad de la medida para, garanti-
zar la eficacia de la pretensión; CUARTO: Que conforme al dispositivo legal señala-
do precedentemente uno de los elementos que debe apreciar el Juez para la concesión
de la medida cautelar es la verosimilitud del derecho invocado, que no requiere que el
Juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino que considere, por lo menos que la pre-
tensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible y bajo esta premisa es de verse
del texto de la demanda acompañada a la solicitud cautelar que la recurrente en el pro-
ceso principal pretende la nulidad del contrato de compra venta contenido en la escritu-
ra pública del 21 de noviembre de 2007 en el que aparece dando en venta real y enaje-
nación perpetua a favor de Motores Fabián E.I.R.L. el inmueble constituido por el lote
de terreno número 13 de la manzana E con frente a la calle 5 de la Urbanización Ca-
suarinas Sur, Segunda Etapa, inscrito en la partida número 11600004 del Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima y tal nulidad la plantea en razón de que la firma que apare-
ce como suya en el citado contrato es falsificada y que nunca existió de su parte voluntad
para transferir el bien y por ello sustenta su demanda en el artículo 219 inciso 1, 4 y 5 del
Código Civil, “Falta de manifestación de voluntad” “Fin Ilícito” y “Simulación Absoluta”,
QUINTO: Que ahora bien se advierte del documento fotocopiado de fojas 4 a fojas 14
“Contrato de compraventa que otorga Constructora Inmobiliaria Casuarinas S. A con Eli-
zabeth Dina Velazco Hinojosa” que la demandante con fecha 8 de julio del 2003 había
adquirió la propiedad del inmueble antes citado, inmueble que según refiere la actora no
transfirió a la demandada Motores Fabián E.I.R.L., y es por ello que cuestiona el con-
trato de compraventa en el que figura tal transferencia bajo el sustento de que falsifica-
ron su firma, ofreciendo así, entre otros medios de prueba, pericia grafotécnica y dacti-
loscópica para ser realizadas en el proceso a lo que cabe agregar que fotocopiado a fojas
215 obra el dictamen de grafotecnia de la Policía Nacional del Perú que concluyó que
la firma de la demandante puesta en el contrato de compraventa ya citado es falsificada;
que independientemente que tal pericia sea cuestionada en el proceso, lo expuesto pre-
cedentemente pone de manifiesto que la demandante era propietaria del bien lo cual la
legitimaría para interponer la demanda de autos y asimismo se advierte que la demanda
incoada tiene sustento jurídico que evidencia una mera probabilidad acerca de la exis-
tencia del derecho discutido en el proceso principal, razón por la cual es de advertirse
la existencia de verosimilitud del derecho invocado: SEXTO: Que un segundo elemen-
to a analizar para la concesión de la medida cautelar es el peligro en la demora que se
evidencia ante la eventual existencia de un daño inminente, como cuando las circuns-
tancias del caso autorizan a presumir el riesgo de la demora del proceso principal; que
en el caso de autos se evidencia el peligro en la demora ya que como se advierte de la
partida registral 11600004 fotocopiada a fojas 34 el inmueble fue transferido por la de-
mandada Motores Fabián E.I.R.L. a la sociedad conyugal conformada por Susana Otilia
López y Roberto Hernán Campos Crespo y de no concederse la medida cautelar se evi-
taría que terceros conozcan la existencia del pleito y por consiguiente se puede realizar
mas transferencias del inmueble al amparo de la buena fe registral; SÉTIMO: Que un
tercer elemento a analizar para la concesión de la medida cautelar es la razonabilidad de
la medida para garantizar la eficacia de la pretensión y en ese sentido la medida cautelar
401
solicitada es razonable en relación al derecho discutido y ello atendiendo a lo dispues-

to en el artículo 673 del Código Procesal Civil que dispone que: “Cuando la pretensión
discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar
puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo (...)”; OCTA-
VO: Que resulta del caso señalar que la “anotación de demanda” es una medida cautelar
que tiene por objeto publicitar, es decir hacer público conocimiento que el derecho ins-
crito en el Registro Público respecto de un bien se encuentra discutido en juicio y ello
tendrá el efecto de que quien adquiera algún derecho respecto de dicho bien, con pos-
terioridad a la anotación de la demanda, no podrá alegar la buena fe registral: el efecto
de dicha medida será que si el titular de la medida cautelar vence en el juicio cuya de-
manda fue anotada, tendrá prevalencia respecto del resto de personas que inscribieron
su derecho con posterioridad. Esta preferencia o prevalencia surtirá su efecto respecto
de nuevos propietarios, así como respecto de todos los gravámenes originados con hipo-
tecas o embargos trabados por obligaciones provenientes del vencido en el juicio cuya
demanda anotó o de los terceros cuyos derechos se inscribieron con posterioridad a la
medida; NOVENO: Que habiéndose cumplido con los requisitos establecidos en el ar-
tículo 611 del Código Procesal Civil y atendiendo también a la caución personal que
ofrece la demandante hasta por la suma de diez mil nuevos soles a efecto de asegurar
al afectado con la medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda
causar su ejecución, la que es admitida por este Colegiado en atención al grado de vero-
similitud del derecho invocado, por tanto debe concederse la medida cautelar solicitada;
por estas consideraciones: CONFIRMARON: la resolución número dos de fecha trece
de octubre del dos mil ocho fotocopiada a fojas 245 y 246 que resuelve conceder medi-
da cautelar en forma de anotación de la demanda sobre el inmueble ubicado en el lote de
terreno número 13 de la manzana E, Urbanización Casuarinas Sur, Segunda Etapa, ubi-
cado frente al jirón Amancaes (antes calle 5) y al pasaje La Vid (antes pasaje Los Mo-
lles, pasaje 9) distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima, inscri-
to en la partida número 11600004 del Registro Público de Propiedad Inmueble de Lima;
DISPUSIERON: Que secretaría cumpla con lo dispuesto en el artículo 383 del Código
Procesal Civil.
402
JURISPRUDENCIAS
32 Medida temporal sobre el fondo: No se exige una simple vero-

similitud sino una fuerte probabilidad de que la posición del
solicitante sea acogida
La solicitud de medida temporal sobre el fondo (solicitada por el ac-

tor), prevista en el artículo 674 del Código acotado, pretende satisfacer
anticipadamente el objeto pretendido y se concede excepcionalmente,
para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud sino una fuerte
probabilidad que, la posición de quien la solicita sea jurídicamente la
correcta.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTÍNEZ
AGUIRRE SALINAS
Resolucion Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el señor Jaeger Requejo;

Por sus fundamentos y además; ATENDIENDO: PRIMERO.- Que, es materia de ape-
lación la resolución número uno de fecha treintiuno de octubre de dos mil ocho, obrante
a fojas cincuentisiete que declaró improcedente la medida cautelar solicitada consisten-
te en nombrar administrador judicial provisional a don Percy Rolando Ananías Sotelo,
respecto del inmueble ubicado en Jirón Parinacochas Nº 400 del Distrito de La Victoria,
Provincia y Departamento de Lima; SEGUNDO.- Que, por escrito a fojas cuarenticua-
tro don Percy Rolando Ananías Sotelo solicita medida temporal sobre el fondo proce-
diéndose a la ejecución anticipada de la futura decisión final, disponiéndose su nom-
bramiento como administrador judicial del inmueble sito en Jirón Parinacochas Nº 400
y Nº 404 del Distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima, el mismo que
tiene un área de 1343.58 metros cuadrados; TERCERO.- Que de conformidad con el
artículo 608 en concordancia con el artículo 611 del Código Procesal Civil todo Juez
puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro
de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva y para su conce-
sión se exigirá la verosimilitud del derecho, la necesidad de la emisión de una decisión
preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón jus-
tificable y la contracautela; CUARTO.- Que asimismo, la solicitud de medida temporal
sobre el fondo [solicitada por el actor], prevista en el artículo 674 del Código acotado,
pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede excepcionalmen-
te, para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad
403
que, la posición de quien la solicita sea jurídicamente la correcta; QUINTO.- Que si

bien es cierto, el solicitante es apoderado de la mayoría de los condóminos del inmue-
ble materia de litis, sin embargo, no se aprecia de manera precisa el porcentaje que estos
tendrían en total, teniendo en cuenta que el demandado Antonio Abraham Delgado Ana-
nías ha manifestado [fojas catorce] que es copropietario del bien y que tiene mejor de-
recho a administrarlo al tener el 50% de acciones y derechos sobre el mismo, hecho que
deberá ser dilucidado en el proceso principal, mas no dentro de un proceso cautelar;
SEXTO. Que por lo tanto, la presente solicitud no cumple con la exigencia prevista en
el inciso 1 del artículo 611 del Código Procesal Civil, es decir, no se aprecia la proba-
bilidad de que la pretensión del actor sea la correcta jurídicamente; Por estas considera-
ciones CONFIRMARON la resolución número uno de fecha treintiuno de octubre de
dos mil ocho, obrante a fojas cincuentisiete que declaró improcedente la medida caute-
lar solicitada consistente en nombrar administrador judicial provisional a don Percy Ro-
lando Ananías Sotelo, respecto del inmueble ubicado en Jirón Parinacochas Nº 400 del
Distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima; en los seguidos por Percy
Rolando Ananías Sotelo y otros, contra Antonio Abraham Delgado Ananías y otra, sobre
Administración Judicial de Bienes - Medida Cautelar; y los devolvieron.
404
JURISPRUDENCIAS
33 Restitución anticipada de inmueble: No procede si no se acredita

el abandono total del bien
Aun cuando se haya dictado sentencia favorable a favor del actor, al

no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar
orientada a la ejecución anticipada de la sentencia en trámite no pro-
cede ampararse, máxime, que no se demuestra que la que la demora
pueda poner en peligro la ejecución de la sentencia.

CUARTA SALA CIVIL

MARTÍNEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el señor Pomareda

Chávez-Bedoya; y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación la reso-
lución número uno de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve, obrante a fojas cua-
rentinueve que resolvió rechazar la medida cautelar de restitución solicitada por Gian-
franco Liza Rojas; Segundo.- Que, por escrito a fojas cuarentiséis don Gianfranco Liza
Rojas solicita medida cautelar que consiste en la restitución anticipada del inmueble de
su propiedad ubicado en Avenida Prolongación Primavera Nº 120, Tienda A-11, Dis-
trito de Santiago de Surco, en aplicación del artículo 615 del Código Procesal Civil,
al haber obtenido sentencia favorable en el proceso principal de desalojo por enajena-
ción del bien arrendado; Tercero.- Que el artículo 679 del Código Procesal Civil esta-
blece que en los procesos de desalojo por vencimiento de contrato o por otro título que
obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el
demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el aban-
dono del bien; Cuarto.- Que en ese sentido, aun cuando se haya dictado sentencia fa-
vorable a favor del actor, al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida
cautelar orientada a la ejecución anticipada de la sentencia en trámite no procede ampa-
rarse, máxime, que no se demuestra que la que la demora pueda poner en peligro la eje-
cución de la sentencia; Por estas consideraciones CONFIRMARON la resolución nú-
mero uno de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve, obrante a fojas cuarentinueve
que resolvió rechazar la medida cautelar de restitución; en los seguidos por Gianfranco
Liza Rojas contra Jéssica Carla López Aguirre sobre desalojo-Medida Cautelar; y los
devolvieron.
405
34 Medida innovativa: Exige además irreparabilidad del perjuicio
La obtención de una medida cautelar innovativa supone que el peticio-

nante debe probar la existencia de un derecho aparente, de un peligro
en la demora, de contracautela y, con exigencia exclusiva, requiere que
se pruebe la irreparabilidad del perjuicio; lo que significa en palabras
de Monroy Gálvez “que el peticionante debe acreditar al juez que si
no hace o se deja de hacer un acto ahora que él lo pide, nunca más se
va a presentar el estado de cosas que se tiene ahora”.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

LAU DEZA
SÁNCHEZ TEJADA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Juez Superior Ponente la señora Lau

Deza.
MATERIA DEL RECURSO:
Es materia de grado la apelación interpuesta contra la resolución Nº 01 de fecha 14
de abril de 2009, obrante de fojas 187 a 190 que declara improcedente la medida caute-
lar innovativa fuera del proceso.
PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Señala el artículo 611 del Código Procesal Civil que: “El juez, siem-
pre de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria
la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier
otra razón justificable, dictará medida en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal”.
SEGUNDO: Asimismo, el artículo 682 del Código Procesal Civil señala que:
“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas
a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de
la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte
aplicable otra prevista en la ley”.
TERCERO: En cuanto a la medida cautelar innovativa indica Peyrano, “Es una
medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho exis-
tente antes de la petición de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del Juez
406
JURISPRUDENCIAS
en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una activi-
dad contraria a derecho o que se retrotraiga las resultas consumadas de una actividad de
igual tenor”. “Es tan singular esta medida que, a diferencia de los requisitos comunes a
toda medida cautelar, requiere de una adicional. Así, la obtención de una medida caute-
lar innovativa supone que el peticionante debe probar la existencia de un derecho apa-
rente, de un peligro en la demora, de contra cautela y, con exigencia exclusiva, requiere
que se pruebe la irreparabilidad del perjuicio”. Y respecto a la irreparabilidad del per-
juicio, ello significa en palabras de Monroy Gálvez “que el peticionante debe acreditar
al juez que si no hace o se deja de hacer un acto ahora que él lo pide nunca más se va a
presentar el estado de cosas que se tiene ahora. Vale decir que si el Juez se reserva la de-
cisión para el momento del fallo definitivo, para tal fecha la situación será irreversible
desfavorable para el peticionante, a pesar de que el fallo ampara su pretensión”.
CUARTO: Teniendo en cuenta las exigencias contenidas en los dispositivos lega-
les citados, la presente solicitud cautelar debe ser rechazada al no cumplir con tales re-
querimientos, por los motivos siguientes:
a) Ausencia de verosimilitud, puesto que, si bien se aprecia que la impugna-
ción de los acuerdos inscritos en el asiento A00028 de la Partida Electróni-
ca 03001763 del Registro de Personas Jurídicas que será materia del proceso
principal, se sustenta en defectos de la convocatoria a la Asamblea y Congreso
en la que se adoptó tales acuerdos, alegando que su conformación no se ajus-
taba a lo exigido por los artículos 17, 19, 26 y 28 de su Estatuto, cierto es tam-
bién, que de la copia literal correspondiente a la Partida Electrónica 03001763
obrante de fojas 45 a 51 se observa, que dicha inscripción se efectuó por man-
dato del Tribunal Registral mediante la Resolución 378-2009-SUNARP/SN de
fecha 19 de marzo de 2009; por lo que reputándose válido dicho acto adminis-
trativo en virtud a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Nº 27444, tal circuns-
tancia no permite apreciar de manera palmaria la verosimilitud del derecho
invocado, que persuada a anticipar tutela mediante la medida cautelar plantea-
da; siendo necesario el desarrollo del proceso a fin de que haya elementos su-
ficientes que causen verosimilitud en el derecho, cosa que no se produce en el
estado actual del proceso.
b) El requisito de excepcionalidad tampoco se haya presente en el caso de
autos, ya que si la recurrente pretende con la presente medida cautelar que el
patrimonio de la Federación no sea afectado por transferencia alguna, ello per-
fectamente se protegería con una medida de anotación de demanda.
c) El perjuicio irreparable tampoco se presenta en el caso de autos, va que
en el probable caso de que se cause perjuicio a la Federación por haberse dis-
puesto de sus bienes, ello podría ser resarcido a través de otras vías; y
d) Con respecto al peligro en la demora, si bien esta no se encuentra claramen-
te sustentada, se infiere que tal requisito tiene como base la probable dilapi-
dación o liquidación del patrimonio de la Federación en razón del poder otor-
gado a José María Arias Portugal y Héctor Pérez Pérez; que teniendo en ello,
se tiene, que el otorgamiento de dichos poderes así como su inscripción no
constituyen por sí peligro potencial o inminente para que la demandada
407
representada por José María Arias Portugal desmejore su patrimonio afectan-

do sus bienes; por tanto, el requisito de peligro en la demora tampoco se en-
cuentra acreditado.
QUINTO: Estando que los argumentos expuestos en el recurso de apelación de
fojas 195 y siguientes no enervan lo expresado en la presente resolución, se tiene que la
resolución apelada reúne los requisitos previstos por el artículo 122 del Código Procesal
Civil.
PARTE RESOLUTIVA:
Por las consideraciones expuestas: CONFIRMARON la resolución Nº 01 de fecha
14 de abril de 2009, obrante de fojas 187 a 190 que declara improcedente la medida
cautelar innovativa fuera del procesal. En los seguidos por Dora Vega Romero contra la
Federación de Empleados Bancarios del Perú. Cuaderno de Medida Cautelar Fuera del
Proceso.
408
JURISPRUDENCIAS
35 Medida de no innovar: Previamente el juez debe observar si

existen otras medidas adecuadas en el ordenamiento
Se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas caute-

lares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta resultará ser
la más adecuada, donde perfectamente podría recurrir el accionante,
teniendo en cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por
lo que deberá determinar para el caso sub júdice si existen otras cau-
telares previstas en la ley, de manera que la decisión del a quo resulta
apresurada, no ajustándose a derecho ni al mérito de lo actuado.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

TÁVARA MARTÍNEZ
MARTINEZ ASURZA
Resolución Nº
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Jaeger Reque-

jo; Y ATENDIENDO: PRIMERO.- Que, es materia de apelación ante este superior
Colegiado: a) la resolución número dos de fecha veintiuno de febrero de dos mil ocho,
corriente de fojas ciento veintiuno a ciento veintitrés, que declara admitir la medida
cautelar de no innovar o prohibición de innovar solicitada por el demandante, b) la reso-
lución número nueve de fecha dieciocho de agosto del dos mil ocho, corriente de fojas
trescientos veintitrés, que declara inoficiosa la nulidad planteada; SEGUNDO.- Que,
conforme se desprende de la solicitud cautelar (fojas 107 a 115), el recurrente solici-
ta medida de no innovar a efectos de que se mantenga la situación de hecho y derecho
presentada a la fecha de presentación de la demanda principal, en consecuencia se or-
dene a la Oficina Registral de Lima, Zona Registral Nº IX, Sede Lima (Sunarp), que se
abstenga de inscribir cualquier título, acto y/o contrato, incluyendo cualquier acto, con-
trato y/o título en trámite, relacionados con las concesiones mineras de Doña Vanesa 2,
Doña Vanesa 3, La Engreída del Viejito, SA Judas Tadeo 26 03, San Pablo BG, Santa
María BG, Santa María BG 1, Santa María BG 3, Santa María BG 4, Santa Rosita 86
2006 y Wisky, cuyos números de Partida Registral del Libro de Derechos Mineros de
la Oficina Registral de Lima obran detallados en la solicitud cautelar, a efectos de pro-
hibir a Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Bella Rubia e Inversiones Mi-
neras Alexander S.A.C. la suscripción entre ellas o con cualquier tercero, de acto y/o
contrato alguno que tenga por objeto las concesiones mineras; TERCERO.- Que al res-
pecto, por un lado el artículo 608 del Código Procesal Civil, establece que: “Todo Juez
409
puede a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro
de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisión final”; por su parte el ar-
tículo 687 señala: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dic-
tar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación
vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y
bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se conce-
derá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”, CUARTO.- Que, es-
tando a lo glosado en las líneas de arriba y observando lo que es materia del petitorio
en el proceso principal, se advierte que el juez no ha observado si existen otras me-
didas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta resultaría ser la
más adecuada, donde perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta
que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para el caso
sub júdice si existen otras cautelares prevista en la ley, de manera que la decisión del
a quo resulta apresurada, no ajustándose a derecho ni al mérito de lo actuado, de con-
formidad a los dispuesto inciso 3 y 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil; QUIN-
TO.- Que asimismo, advirtiendo que la resolución número nueve ha sido emitida como
consecuencia del pedido de nulidad contra la resolución numero dos - resolución recu-
rrida, por lo que, al haberse declarado nula la misma, carece de objeto emitir pronuncia-
miento respecto de la apelación interpuesta contra la citada resolución número nueve de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 380 del Código Procesal Civil; por estas
consideraciones: DECLARARON 1. NULA la resolución número dos de fecha vein-
tiuno de febrero de dos mil ocho, corriente de fojas ciento veintiuno a ciento veintitrés,
que declara admitir la medida cautelar de no innovar o prohibición de innovar solicita-
da por el demandante, 2. CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto de
la apelación interpuesta contra la resolución número nueve de fecha dieciocho de agos-
to del dos mil ocho; ORDENARON que la a quo renovando el acto procesal afectado
emita nueva resolución teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente; en los segui-
dos por Minera High Ridge del Perú S.A., con Sociedad Minera de Responsabilidad Li-
mitada Bella, Rubia y Otros, sobre medida cautelar; MANDARON que secretaría pro-
ceda conforme lo dispuesto en el último párrafo del artículo 383 del Código Procesal
Civil.
410
JURISPRUDENCIAS
36 Inscripción de sentencia: No procede si la propia sentencia no lo

ordena
Existiendo decisión firme que ha amparado en parte la pretensión de-

mandada, sin que en ella se haya ordenado la inscripción o anotación
de la sentencia, debe desestimarse el pedido de la demandante, tanto
más que en las fichas registrales donde se solicita inscribir la sentencia,
figura inscrito como nuevo propietario, y además que la sentencia debe
ejecutarse en sus propios términos conforme lo prescribe el artículo 4 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DÍAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolución Nº
Demandante : Asociación de Vivienda Santa Fe
Demandados : Empresa Corporación Zárate S.A. y otros
Materia : Nulidad de acto jurídico
Fecha vista
de causa : 12 de agosto de 2009
Lima, 12 de agosto de 2009

abril del 2009, que declara improcedente el pedido de anotación de la sentencia.
La demandante Asociación de Vivienda Santa Fe en su escrito de apelación de
1. El Juzgado deniega el pedido de anotación de la sentencia porque no está or-
denado. La misma es una omisión en el fallo, como por omisión tampoco sus-
tento en el fallo que debió decir fundada en parte la demanda y no fundada la
misma, lo que da lugar a una aclaración de parte del Juzgador bajo responsa-
bilidad civil.
411

1. El artículo 608 del Código Procesal Civil, preceptúa que todo Juez puede, a
2. Se aprecia que en el caso de autos, que mediante sentencia expedida con fecha
25 de noviembre de 2008, se declaró fundada la demanda en el extremo rela-
tivo a la nulidad del acto jurídico contenido en la Resolución Secretarial de
Desarrollo Urbano Nº 03269, de fecha 29 de diciembre de 1989, expedida por
la Municipalidad de San Juan de Lurigancho a favor de la Corporación Zára-
te S.A., e infundada la demanda en cuanto se persigue la Cancelación de los
Asientos de Inscripción Registral a favor de la Congregación de las Pequeñas
Hijas de San Francisco de Asís, por haber sido estas adquirientes de buena fe.
3. Existiendo decisión firme que ha amparado en parte la pretensión demandada,
sin que en ella se haya ordenado la inscripción o anotación de la sentencia, debe
desestimarse el pedido de la demandante, tanto más que en las fichas registrales
donde se solicita inscribir la sentencia, figura inscrito como nuevo propietario la co-
demandada Congregación de las Pequeñas Hijas de San Francisco de Asís, y ade-
más que la sentencia debe ejecutarse en sus propios términos conforme lo prescri-
be el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
aprobado por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS.
4. Consecuentemente la resolución impugnada se sujeta al mérito de lo actuado
de conformidad con el artículo 122.3 del Código Procesal Civil citado:
IV. DECISIÓN:
2 de abril de 2009, que declara improcedente el pedido de anotación de la sentencia. Y
los devolvieron interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Torres Ventocilla.
412
JURISPRUDENCIAS
37 Tenencia provisional: No es procedente solicitarla

fuera de proceso
La tenencia provisional es una medida cautelar que no procede fuera

del proceso, siendo que en el presente caso la demanda ha sido decla-
rada improcedente, siendo así y estando a lo señalado precedentemente
la presente solicitud cautelar deviene en improcedente.

SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA
SS. TELLO GILARDI

CORONEL AQUINO
ÁLVAREZ OLÁZABAL
Eexpediente Nº 1422-2009
Materia: Tenencia (Medida Cautelar)
Resolución Nº 3
Autos y Vistos; interviniendo como vocal ponente la señora Tello Gilardi y de con-
formidad con lo opinado por el fiscal superior en su dictamen de fojas noventa y nueve
ciento uno; y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que viene la apelación la resolución número uno, de fecha once de
agosto del año dos mil nueve, que resuelve declarar improcedente la medida cautelar
presentada por Guillermo Víctor Tamura Cabrera en el proceso de Tenencia seguido por
este contra Eva Johana Huaranga Paredes.
SEGUNDO: Que el apelante fundamenta su recurso impugnatorio indicando que
existe una denuncia sobre violación sexual en agravio de su menor hija, lo cual signifi-
ca que se encuentra en grave peligro respecto a su integridad física y psicológica en el
domicilio de la demandada.
TERCERO: Que la tenencia es un atributo de la patria potestad ejercida por los
padres, contemplado en el artículo 83 del Código de los Niños y Adolescentes.
CUARTO: Que de la revisión de los autos fluye que el recurrente es el padre de la
adolescente xxxx, siendo que la madre de esta y cónyuge a su vez del accionante ha fa-
llecido; por lo tanto el ejercicio de la patria potestad correspondería ser detentado por el
padre, en tal sentido la demanda planteada devendría en improcedente por no existir in-
certidumbre jurídica que dilucida.
QUINTO: Que por otro lado la tenencia provisional es una medida cautelar que no
procede fuera del proceso, siendo que en el presente caso la demanda ha sido declarada
improcedente, siendo así y estando a lo señalado precedentemente la presente solicitud
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cautelar deviene en improcedente; fundamentos por los cuales; CONFIRMARON la

resolución número uno de fecha once de agosto del año dos mil nueve, obrante a fojas
setenta y nueve; que resuelve declarar improcedente la medida cautelar presentada por
Guillermo Víctor Tamura Cabrera. Notifíquese y devuélvase.
414
JURISPRUDENCIAS
38 Régimen provisional de visitas: Es procedente de forma gradual

respecto del padre que no ve al menor después de mucho tiempo
A efectos de proteger el vínculo paterno filial, de conformidad a lo

prescrito en el numeral 3 del artículo 9 de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, se hace necesario fijar un régimen de
visitas provisional que en forma gradual coadyuve al fortalecimiento
de ese vínculo, disponiéndose la compañía de un familiar cercano y
otra persona de confianza de la madre para que acompañe las primeras
visitas; a fin de evitar diferencias entre los padres.

SEGUNDA SALA DE FAMILIA DE LIMA
SS. CORONEL AQUINO

ÁLVAREZ OLAZÁBAL
DONAYRE MAVILA
Materia: Régimen Provisional de visitas
Resolución Nº 4
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señorita Jueza Superior Coro-

nel Aquino; de conformidad con lo opinado por el Ministerio Público en su dictamen de
fojas 131/133; y ATENDIENDO: Primero: Que viene en apelación la resolución diez
su fecha treinta de octubre de dos mil ocho, que declara procedente la medida cautelar
solicitada de régimen de visitas provisional, disponiéndose conceder un régimen provi-
sional de visitas al demandante Juan Francisco Aguije Zafra y su hija xxxx con exter-
namiento, los días sábados de diez de la mañana a dos de la tarde, con lo demás que
contiene; Segundo: Que la apelante Tatiana Maguiña Núñez, refiere en su escrito de
fojas 120/121 agraviarle la recurrida esencialmente en: 1) Que la Asistenta Social fue
llevada por la otra parte a su domicilio personal emitiendo un informe plagado de fal-
sedades y fechados el treinta de agosto de dos mil siete, esto es, fecha anterior a la pre-
sente demanda; 2) Que el a quo no se ha pronunciado sobre las afirmaciones menciona-
das por la referida asistenta social; 3) Que el obligado no ha cumplido con su obligación
alimentaria; Tercero: Que el artículo 611 del Código Procesal Civil establece el conte-
nido de la decisión cautelar, señalando que el juez, atendiendo a la naturaleza de la pre-
tensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cau-
telar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto
y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho in-
vocado; 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro
la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable; y la razonabilidad de la
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medida para garantizar la eficacia de la pretensión; Cuarto: Que el accionante ha seña-

lado que la última vez que visitó a su hija fue el día siete de abril de dos mil seis, lo cual
se corrobora con lo indicado por la Asistenta Social a fojas 85/86, cuando al preguntar
a la niña sobre su padre, manifestó que “sí sabía que su papá se llama Juan y que hace
tiempo no lo ve”; así como lo declarado por el abuelo materno, don Carlos Aureo Ma-
guiña Negreiros, en la diligencia de fojas 65/67, en que indicó que la niña lo identifica a
él como su padre; desprendiéndose por tanto de lo actuado, que la niña no ve a su padre
desde esa fecha; Quinto: Que asimismo, el demandante ha acreditado con las piezas
de fojas 2/7, su intención de cumplir con su obligación alimentaria al haber interpuesto
ante el Primer Jugado de Paz Letrado de La Victoria, una demanda de ofrecimiento de
pago y haber consignado una pensión alimenticia para su hija, lo que ha sido de conoci-
miento de la emplazada quien por escrito de fojas 16 en el respectivo juzgado, solicitó el
endose respectivo; Sexto: Que siendo ello así, a efectos de proteger el vínculo paterno
filiar, de conformidad a lo prescrito en el numeral 3 del artículo 9 de la Convención In-
ternacional sobre los Derechos del Niño, que establece que: “Los Estados Partes respe-
tarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener rela-
ciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al interés superior del niño”, se hace necesario fijar un régimen de visitas pro-
visional que en forma gradual coadyuve al fortalecimiento de ese vínculo, disponiéndo-
se la compañía de un familiar cercano y otra persona de confianza de la madre para que
acompañe las primeras visitas; a fin de evitar diferencias entre los padres; Sétimo: Que,
al respecto, es necesario señalar que en el informe social de fojas 108/111, realizado en
el domicilio del accionante, se observa que cuenta con un mini departamento indepen-
diente ubicado en la vivienda de los padres; el cual se ubica en el área de propiedad de
sus padres en un inmueble cercado de material noble; siendo por tanto un ambiente ade-
cuado en el que la niña pueda estar con su padre durante las visitas; Octavo: Que si bien
la apelante manifiesta que el informe social obrante en autos dice muchas falsedades, tal
como lo demuestra la fecha de emisión de su informe, que a su criterio es anterior a la
interposición de la demanda; sin embargo, fluye de la revisión de autos que el infor-
me social se ordenó por resolución uno su fecha veintidós de octubre de dos mil siete
(fojas 83), esto es, ha sido emitido con arreglo a ley y acatando un mandato judicial;
fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolución diez su fecha treinta de oc-
tubre de dos mil ocho, que declara procedente la medida cautelar solicitada de régimen
de visitas provisional, disponiéndose conceder un régimen provisional de visitas a favor
del demandante Juan Francisco Aguije Zafra a efectos de que pueda visitar a su hija
xxxx, los días sábados de diez de la mañana a dos de la tarde, con externamiento; con lo
demás que contiene; DISPUSIERON que por Secretaría se proceda conforme a lo esta-
blecido en el artículo 383 del Código Procesal Civil.
416
JURISPRUDENCIAS
39 Régimen de visitas: Puede solicitarlo el demandante incluso a

favor del demandado
Tratándose la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato

del artículo 483 del Código Procesal Civil, debe contener como pre-
tensión accesoria la del régimen de visitas, el pedido cautelar de autos
guarda perfecta conexión lógica con lo que es materia de litis, por lo
que no puede limitarse el derecho de la demandante, de obtener un
pronunciamiento cautelar que entraña una medida temporal sobre el
fondo, según el artículo 674 del Código Procesal Civil.

SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. BELTRÁN PACHECO

CORONEL AQUINO
RIVERA GAMBOA
Materia: Divorcio por causal (M.C. Régimen de Visitas)
Resolución:
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el señor Rivera Gamboa;

con lo expuesto por el señor fiscal superior en su dictamen de fojas ciento sesenta y
siete a ciento sesenta y nueve; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que se ha elevado en apelación la resolución que corre de fojas cien-
to veinticinco, de fecha veintitrés de junio del año dos mil ocho, que declara improce-
dente el Régimen de Visitas que mediante medida cautelar solicita doña Laura Cristi-
na Abouhamad Pacheco en el proceso sobre divorcio por causal seguido por esta contra
Carlos Fernando Martín Leigh Velarde.
SEGUNDO: Que la apelante sustenta su recurso indicando que en la actualidad
sus hijos se encuentran bajo su tenencia, siendo que el acuerdo al que arribaron sobre
el régimen de visitas viene siendo vulnerado por otro que está siendo impuesto de facto
por parte del demandado, lesionando el principio del Interés Superior del Niño.
TERCERO: Que fluye de autos que la recurrente –demandante en autos– solici-
ta como medida cautelar “que se establezca un régimen de vistas para el [demandado]
en su condición de padre de mis dos menores hijos [...] según la propuesta de régimen
de visitas que he señalado en mi demanda de divorcio” (sic), en virtud a que el régi-
men que acordaron en una propuesta de convenio pasado, fue arbitrariamente modifica-
do por este. Sin embargo, la resolución apelada que da cuenta de dicho pedido declara
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improcedente lo peticionado, basándose en que el artículo 88 establece que el derecho

de solicitar un régimen de visitas corresponde al demandado.
CUARTO: Que, el fundamento de la decisión denegatoria del a quo se sustenta
en una interpretación literal de la norma, que en atención a la materia de autos y la na-
turaleza del presente proceso, resulta no solo insuficiente, sino además inconveniente.
En efecto, de la revisión de los actuados se aprecia cómo es que las relaciones fami-
liares entre las partes y entre estas y sus menores hijos, se ven a tal grado perturbadas
por la incertidumbre respecto al ejercicio del régimen de visitas por parte del progeni-
tor demandado, que ha llevado a los menores hijos de este a asumir un protagonismo en
dicho tema, evidenciado en las comunicaciones de fojas ciento uno y ciento dos, según
las cuales dichos menores reclaman a ambos padres el respeto del acuerdo que presun-
tamente habrían arribado todos los involucrados. En dicho contexto, una interpretación
como la que sustenta la recurrida determina inevitablemente que dicha disfuncional si-
tuación familiar permanezca vigente, ante la inacción del padre demandado –a quien
según el a quo correspondería exclusivamente el derecho de solicitar el régimen de vi-
sitas– que al no ejercer tal derecho estaría propiciando que subsista la situación de con-
flicto con las nefastas repercusiones en las relaciones familiares.
QUINTO: Que cierto es que la normativa no contiene una previsión legal espe-
cífica que contemple el caso que nos ocupa, en que es la demandante la que solicita el
régimen de visitas, lo cual se explica porque dicha circunstancia no es usual, y aten-
diendo a que el derecho es la ordenación de conductas en base a estándares, es expli-
cable que nuestro ordenamiento no contemple un caso así excepcional, ante el cual la
respuesta jurisdiccional ha de ser creativa, pero sin transgredir los principios fundamen-
tales del Derecho peruano. A tal efecto debe considerarse como elementos que abonan
a favor de un pronunciamiento de fondo sobre la petición cautelar; los siguientes: a)
no existe prohibición alguna que impida a la demandante efectuar dicha solicitud cau-
telar, por lo que de conformidad con el principio de libertad a que se refiere el artículo
2 inc. 24 acápite a) de la Constitución, la accionante se encuentra legitimada para plan-
tear su pretensión cautelar; b) debe atenderse a los fines del proceso, a saber, resolver
un conflicto de intereses o despejar una incertidumbre, ambos con relevancia jurídica,
a fin de alcanzar la paz social, conforme al artículo III del Título Preliminar del Có-
digo Procesal Civil, lo que en el caso de autos impone una interpretación teleológica
de la norma; c) el derecho al régimen de visitas es un derecho relacional, que vincula
a padres e hijos, asumiendo ambos simultáneamente la posición jurídica de titular-obli-
gado, por lo que la fijación de un régimen como el peticionado en el caso de autos, atañe
igualmente al interés de los menores; de conformidad con el artículo IX del Título Prelimi-
nar del Código de los Niños y Adolescentes, debe atenderse al interés superior del niño; d)
la medida cautelar posee un carácter instrumental (artículo 612 del Código Procesal Civil),
según el cual, no se explica a sí misma sino que sirve a los fines del proceso; e) tratándo-
se la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato del artículo 483 del Código
Procesal Civil, debe contener como pretensión accesoria la de régimen de visitas, el pedi-
do cautelar de autos guarda perfecta conexión lógica con lo que es materia de litis, por lo
que no puede limitarse el derecho de la demandante, de obtener un pronunciamiento caute-
lar que en el fondo entraña una medida temporal sobre el fondo, según el artículo 674 del
418
JURISPRUDENCIAS
Código Procesal Civil; f) no se advierte que el admitirse –y eventualmente conceder-

se– la solicitud cautelar de la demandante cause perjuicio o agravio sustancial ni pro-
cesal al demandante ni a los menores hijos de ambos, y; g) corresponde al Juzgador
administrar justicia, no pudiendo eximirse de dicho deber invocando la existencia
de vacío o deficiencia de la ley, conforme a la garantía constitucional prevista en el
artículo 139 inciso 8) de nuestra Carta Magna; por tales fundamentos y habiendo aca-
rreado la apelada causal de nulidad insalvable, conforme lo establecen los artículos 171
y último párrafo del artículo 176 del Código Procesal Civil; declararon NULA la resolu-
ción número uno de fecha veintitrés de junio del año dos mil ocho, que declara improce-
dente el Régimen de Visitas que mediante medida cautelar solicita doña Laura Cristina
Abouhamad Pacheco y reponiendo el proceso al estado que corresponde, DISPUSIE-
RON que el Juez de la causa dicte nueva resolución y teniendo en consideración los
fundamentos expuestos en la presente. Notifíquese y devuélvase.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA SEÑORITA VOCAL CORONEL
AQUINO SON LOS SIGUIENTES; y además.-
PRIMERO: Que, el presente incidente promovido por la demandante es una Me-
dida Cautelar de Régimen Provisional de Visitas a favor del demandado Carlos Fernan-
do Martín Leigh Velarde, respecto de sus menores hijos Carlos Leigh Abouhamad y Lo-
rena Leigh Abouhamad de catorce y diez años de edad respectivamente.
SEGUNDO: Que, de acuerdo al Principio de Vinculación y de Formalidad previs-
tos en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil: “Las normas pro-
cesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisi-
va en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas (...)”.
TERCERO: Que, según lo establecido en el artículo 608 del Código Proce-
sal Civil, todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de inicia-
do un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión
definitiva”.
CUARTO: Que, conforme lo establece el segundo párrafo del artículo 89 del Có-
digo de los niños y adolescentes “(...) El padre o la madre que haya sido impedido
o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda
correspondiente acompañando la partida de nacimiento que acredite su entronca-
miento. Si el caso lo requiere podrá solicitar un régimen provisional”.
QUINTO: Que, si bien en el caso de autos el proceso principal versa sobre el di-
vorcio por la causal de separación de hecho, la misma que ha sido instaurada por doña
Laura Cristina Abouhamad Pacheco, en el que ha solicitado como pretensiones acceso-
rias la tenencia de sus menores hijos a su favor, y se le fije un régimen de visitas para
el demandado; en ese sentido de acuerdo a lo previsto en el artículo citado en el consi-
derando precedente, es el progenitor el que se encuentra legitimado para solicitar dicha
medida cautelar; siempre y cuando se encuentre limitado de ejercer su derecho de visitar
a sus menores hijos.
SEXTO: Que, por otro lado, a fojas 101/102 obra el documento “Acuerdo” que
según se advierte ha sido elaborado presumiblemente por los menores en litis, en el cual
419
estos expresan a su modo un posible régimen de visitas; siendo que el referido medio
probatorio no causa convicción en la juzgadora por la inobservancia al principio de in-
mediatez que debe existir entre el Juez y las partes, así como el Juez y las pruebas,
sean estos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos) que conforman el proce-
so; consideraciones por las cuales MI VOTO es por que se CONFIRME la resolución
recurrida de fecha veintitrés de junio del año dos mil ocho, de fojas 125, que resuelve
declarar Improcedente el régimen de visitas que mediante medida cautelar solicita Laura
Cristina Abouhamad Pacheco; con lo demás que contiene.
420
JURISPRUDENCIAS
40 Régimen provisional de visitas: Procede considerando la edad del

menor, horario de labores y lugar del domicilio de las partes
Se infiere que el régimen provisional de visitas ha sido otorgado solo

en beneficio de los abuelos paternos, sin tener en cuenta la edad del
menor, quien en la actualidad cuenta con tres años y siete meses de
edad siendo aún dependiente de su madre, quien se encuentra a su
cuidado desde que ha nacido; asimismo se ha debido tener en cuenta
el horario de labores que realizan en el día ambas partes, así como
el lugar de los domicilios de estos, con la finalidad de efectivizar el
régimen provisional de visitas, en ese sentido, se debe reformular el
horario de visitas fijado en autos, acorde al interés superior del niño.

SS. CORONEL AQUINO

ÁLVAREZ OLAZÁBAL
DONAYRE MÁVILA
Materia: Régimen de Visitas
Resolución Nº 7
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Jueza Superior Álvarez

Olazábal, y de conformidad con lo opinado por la representante del Ministerio Público
en su dictamen de fojas 289/293; y ATENDIENDO.-
PRIMERO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha
siete de octubre del año dos mil nueve, que admite la medida cautelar interpuesta por
Don José Montestruque Montenegro, José Antonio Abel Montestruque Zegarra y doña
María Elena Montenegro López de Montestruque, y les concede un régimen de visi-
tas provisional, a fin de que pueden visitar al niño xxxx, en el siguiente horario: Para
el padre y los abuelos paternos: los días lunes, miércoles y viernes en el horario de
tres a seis de la tarde y siempre que no afecte las actividades del menor propias de su
edad; 1) Fines de semana: podrá visitar al menor el primer y tercer sábado y el segundo
y cuarto domingo del mes en el horario de tres a seis de la tarde, pudiendo externarlo en
compañía de la madre; 2) Navidad y Año Nuevo: las fechas festivas, el padre podrá visi-
tarlo el día veinticinco de diciembre y primero de enero en el horario de dos a seis de la
tarde pudiendo externarlo previa coordinación con la madre; 3) Cumpleaños del menor:
será celebrado previa coordinación de ambos padres y tomando en cuenta el deseo de su
menor hijo; se hace de conocimiento de las partes, que los abuelos paternos harán uso
421
del régimen de visitas establecido, cuando el padre no haga uso de ello, con lo demás
que contiene.
SEGUNDO: Que, la parte demandante interpone apelación mediante escrito de
fojas 159/163, fundamentando básicamente en lo siguiente: 1) Que, el régimen provisio-
nal dispuesto por la juzgadora perjudica única y exclusivamente al menor, vulnerando
de esta manera el interés superior del menor quien tiene todo el derecho de interrelacio-
narse con su progenitor y abuelos; 2) Que, al haberse establecido un régimen de visitas
provisional para los fines de semana, con externamiento del menor y en compañía de su
progenitora, se limita el derecho del padre, los abuelos y sobre todo del menor a vivir,
crecer y desarrollarse en el seno de su familia paterna, ya que en todo momento estarían
supervisados por la madre del menor; 3) Que, al establecer el horario de visitas no se ha
tenido en cuenta la distancia de los domicilios de las partes, ya que la demandada reside
en el distrito de Surquillo, mientras que los recurrentes en el Cercado de Lima.
TERCERO: Que, asimismo la demandada Andrea Sofía Rodríguez Costa formu-
la impugnación a la resolución recurrida, mediante escrito de fojas 187/193, básicamen-
te por lo siguiente: 1) Que, la juzgadora ha incurrido en errores de hecho y de derecho
en la resolución apelada, ya que falta coherencia entre los enunciados que forman parte
del considerando tercero y la fundamentación contenida en el sexto considerando; 2)
Que, la parte demandante, por el solo vínculo de parentesco, se cree con derecho de dis-
poner de la persona de su hijo, sin la menor consideración de los derechos que le asis-
ten al niño a no ser llevado y traído a voluntad de los demandantes, además de no tener
en cuenta la edad del niño, 3) Que, no se ha tenido en cuenta que las veces que ha salido
con su menor hijo y los demandante, ha sido víctima de maltratos psicológicos, en pre-
sencia del niño, incluso la denunciaron por violencia familiar; 4) Que, la a quo no ha ve-
rificado respecto al cumplimiento de la obligación alimentaria.
CUARTO: Que, toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y está destinada
a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, siendo de naturaleza provisional,
instrumental y variable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 617 del Código
Procesal Civil.
QUINTO: Que, conforme lo establece el artículo 89 del Código de los Niños y
Adolescentes: “El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el de-
recho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda correspondiente acompañando la
partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. Si el caso lo requiere podrá soli-
citar un régimen provisional de visitas”.
SEXTO: Que, de la revisión del presente cuaderno cautelar se advierte que don
José Antonio Abel Montestruque Zegarra representante legal de su hijo, xxxx, y en con-
dición de abuelo, al igual que doña María Elena Montenegro López de Montestruque,
solicitan el régimen provisional de visitas de su menor nieto, xxxx de tan solo tres años
y siete meses de edad –en la actualidad–, para visitarlo según el horario que indican en
su recurso de fojas 138/152.
SÉTIMO: Que, con el acta de nacimiento de fojas 82, se encuentra acreditado
el entroncamiento familiar y de igual forma la relación de parentesco entre el referido
422
JURISPRUDENCIAS
menor con sus abuelos de línea paterna(2), en ese sentido es concurrente el requisito de
verosimilitud del derecho invocado; que, en cuanto al peligro en la demora, este requi-
sito se encuentra acreditado con lo señalado por las propias partes tanto en el escrito
de demanda y contestación respectivamente, en el que se evidencia el conflicto surgido
entre ellos, sobre todo entre los abuelos y la demandada, toda vez que el progenitor del
menor se encuentra residiendo en España por motivos laborales.
OCTAVO: Que, si bien la juzgadora ha otorgado el régimen provisional de visi-
tas a favor del progenitor y los padres de este, fijando un horario igual para ambas par-
tes, sin embargo, no se advierte que el progenitor se encuentre visitando a su menor
hijo ya que desde el diez de abril del año dos mil ocho en que viajó con destino a Espa-
ña, no ha vuelto al país, más aún, sus padres no precisan la fecha en que este retornará
(ver movimiento migratorio de fojas 84), de lo que se infiere que el régimen provisio-
nal de visitas ha sido otorgado solo en beneficio de los abuelos paternos, sin tener en
cuenta la edad del menor, quien en la actualidad cuenta con tres años y siete meses de
edad (ver acta de nacimiento de fojas 82) siendo aún dependiente de su madre, quien se
encuentra a su cuidado desde que ha nacido; asimismo se ha debido tener en cuenta el
horario de labores que realizan en el día ambas partes, así como el lugar de los domi-
cilios de estos, con la finalidad de efectivizar el régimen provisional de visitas, en ese
sentido, se debe reformular el horario de visitas fijado en autos, acorde al Interés Supe-
rior del Niño plasmado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños
y Adolescentes, pues tal como lo señala la representante del Ministerio Público, los pe-
riodos de visitas implican una alteración de sus hábitos y por ello deben organizarse,
respetando sus horarios de juego, sueño y alimento, para que se genere reacciones posi-
tivas; fundamentos por los cuales: CONFIRMARON el extremo de la resolución nú-
mero uno de fecha siete de octubre del año dos mil nueve, de fojas 153/154, que re-
suelve admitir la medida cautelar y señala un régimen de visitas provisional a favor del
progenitor y sus padres; REVOCARON el extremo que fija el horario en que se efec-
tuará dicho régimen provisional de visitas, REFORMÁNDOLA señalaron el siguiente
horario: para el padre y los abuelos por línea paterna: el primer y tercer sábado de cada
mes, el segundo y cuarto domingo de cada mes, en el horario de tres a seis de la tarde,
sin externamiento; EXHORTARON a las partes hacer viable el régimen provisional de
visitas, y abstenerse de toda conducta inapropiada delante del menor en litis, notificán-
dose y los devolvieron.
(2) Artículo 90 del Código de los Niños y Adolescentes: “El Régimen de Visitas decretado por el Juez
podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,
así como a terceras no parientes cuando el Interés Superior del Niño o del Adolescente así lo
justifique”.
423
41 Prohibición de ausentarse del país: Debe analizarse si la actividad

del demandado le exige viajar continuamente y si le significaría
un detrimento patrimonial
Respecto a la prohibición de ausentarse del país prevista en el artículo

563 del Código Procesal Civil, el cual establece que el juez tiene la facul-
tad de analizar si existe o no suficiente garantía del cumplimiento de la
obligación alimentaria, ante ello, es menester considerar en este caso dos
situaciones, por una parte que el obligado alimentario se dedica a una
actividad que le demanda viajar constantemente fuera del país, por lo
que ordenar el impedimento implicaría un detrimento en su patrimonio
y por ende en el cumplimiento del pago de las pensiones a las que se ha
comprometido, debiéndose precisar que el “riesgo a que no retorne al
país” alegado como fundamento por la jueza de primera instancia, no
se puede determinar de los actuados judiciales.

SEGUNDA SALA DE FAMILIA
SS.TELLO GILARDI
BELTRÁN PACHECO
CORONEL AQUINO
Materia: Divorcio-Medida cautelar de alimentos
Resolución Nº 5
Lima, 23 de diciembre de 2009
AUTOS Y VISTOS, interviniendo como ponente la señora jueza superior

BELTRÁN PACHECO;
ASUNTO:
Se eleva ante esta instancia, la apelación interpuesta por don Jaime Gerardo Ri-
vera Castrillón, a través de la cual cuestiona el contenido de la resolución número
doce de fecha veintidós de abril del año dos mil nueve, en el extremo que resuel-
ve conceder la medida cautelar solicitada por la demandante doña Carmen María del
Pilar Neuhaus Tudela, y en consecuencia fija una asignación anticipada de alimentos
mensual y adelantada equivalente a la suma de diez mil nuevos soles, la cual debe ser
cumplida por don Jaime Gerardo Rivera Castrillón, disponiéndose su impedimento de
salida del país para lo cual se ordenó que se curse oficio a la División de Requisitorias
de la Policía Judicial.
424
JURISPRUDENCIAS
ANTECEDENTES:
Se observa de los actuados judiciales que doña Carmen María del Pilar Neuhaus
Tudela interpuso una demanda de divorcio por causal, acumulando entre otras preten-
siones una de alimentos a su favor.
Admitida que fue la demanda, la accionante interpuso una medida cautelar soli-
citando una asignación anticipada de alimentos así como el impedimento de salida del
país respecto a su cónyuge.
La jueza de familia, ha resuelto por segunda vez el otorgamiento de la medida cau-
telar –en tanto la Sala anuló su primera resolución con fecha veintitrés de enero del
dos mil nueve en el expediente 1441-2008– precisando que se encuentra acreditado el
vínculo conyugal, el estado de necesidad de la peticionante, la capacidad económica del
obligado, señalando que existe peligro de que el deudor alimentario salga del país y no
retorne al territorio nacional.
Ante la decisión judicial, el cónyuge ha interpuesto el escrito impugnatorio de ape-
lación, en base a los siguientes argumentos:
a. Que la magistrada de primera instancia no ha cumplido con analizar objetiva-
mente los rubros alimenticios que deben salvaguardarse, esto es:
a.1. Que la cónyuge demandante fue intervenida quirúrgicamente en noviem-
bre de 2006, por lo que la jueza indebidamente ha considerado que re-
quiera cubrir gastos de salud mensualmente.
a.2. Que su capacidad económica no debe ser evaluada en torno a los viajes
que realiza al extranjero, en tanto la acreedora alimentaria también reali-
za viajes internacionales de manera continua.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que de conformidad con el inciso cinco del artículo ciento treintinue-
ve de la Constitución Política del Perú, concordante con el inciso seis del artículo cin-
cuenta del Código Procesal Civil, los justiciables tienen derecho a que las resoluciones
judiciales que se expidan en los procesos en los cuales intervienen, tengan una adecuada
motivación o fundamentación que les permita conocer las razones por las cuales se con-
cede o deniega su pretensión, por lo que es menester que el órgano jurisdiccional anali-
ce cada una de las argumentaciones impugnatorias esbozadas en el escrito de apelación,
en aras al respeto que amerita el debido proceso;
SEGUNDO: Toda medida cautelar tiene por finalidad garantizar el futuro cumpli-
miento de una resolución judicial, por tanto es provisoria, instrumental y variable;
TERCERO: El artículo seiscientos setenticinco del Código Procesal Civil, estable-
ce que proceden las medidas cautelares respecto a la pretensión alimenticia que soliciten
los cónyuges;
CUARTO: Que conforme lo establece el artículo seiscientos once del Código Proce-
sal Civil, el juez atendiendo a la naturaleza de la pretensión, deberá apreciar: a) la verosimili-
tud del derecho, b) la necesidad de emitir una decisión preventiva por constituir peligro en la
425
demora del proceso o cualquier otra razón justificable, c) la razonabilidad de la medida para
garantizar la eficacia de la pretensión;
QUINTO: Respecto al elemento a) cabe precisar que si bien la verosimilitud del
derecho se constituye por existir un vínculo conyugal entre las partes procesales, tam-
bién lo es que para analizar si se constituye el elemento b) debemos considerar si existe
estado de necesidad de quien lo solicita o si el peticionante se encuentra impedido de sa-
tisfacer sus necesidades básicas, conforme lo establece el artículo setecientos ochentiu-
no del Código Civil;
SEXTO: Es así, que en el expediente materia de análisis, se observa que la cónyu-
ge solicita una pensión de alimentos ascendente a la suma de doce mil nuevos soles, no
existiendo medios probatorios que justifiquen que necesite dicho monto para cubrir sus
necesidades básicas, observándose que si bien alegó que tiene gastos de salud, también
lo es, que los documentos obrantes en autos solo acreditan que fue sometida a una in-
tervención en el mes de noviembre del año dos mil seis, mas no que requiera un trata-
miento permanente, por otra parte en las páginas doscientos cincuentitrés a trescientos
uno obran diversos documentos que acreditan que la solicitante ha recibido por la venta
de diversos bienes inmuebles de la sociedad conyugal una suma superior a cuatrocien-
tos mil dólares americanos, dinero que ha ingresado a su peculio personal por lo que no
puede desconocerse que este constituye el patrimonio personal de la requirente, no sien-
do justo que se desconozca su existencia pretendiéndose otorgársele una naturaleza dis-
tinta, con lo que se puede concluir que no existe estado de necesidad, circunstancia que
se conjuga con los viajes que la solicitante realiza al extranjero continuamente;
SÉTIMO: No obstante lo expresado, se observa en los actuados que si bien el cón-
yuge apelante no se encuentra conforme con la suma dineraria que se le ha fijado como
pensión, también lo es que solo solicita que se le reduzca el monto a la cantidad de di-
nero que mensualmente él cancela –mil setecientos cuatro 00/100 nuevos soles– monto
con el cual según se observa de los documentos que anexa a sus escritos, se cubren los
gastos de seguro y alimentación de la cónyuge y de uno de los hijos matrimoniales –
quien a la fecha es mayor de edad– por lo que no habiendo solicitado que se le exima
del pago de una obligación alimentaria, es procedente que esta situación continúe más
aún si el impugnante ha señalado expresamente que debe solo reducirse la suma dinera-
ria –véanse las páginas ciento ochentiocho y doscientos veintidós del expediente mate-
ria de análisis–;
OCTAVO: Respecto al requisito referido a la razonabilidad de la medida cautelar,
debemos señalar que de lo expresado por el propio cónyuge, la suma de dinero por con-
cepto de alimentos que él otorga debe de mantenerse hasta la expedición de la sentencia,
momento en el cual deberá de resolverse si procede o no que continúe la dación de una
pensión alimenticia;
NOVENO: Finalmente, debemos pronunciarnos respecto a la prohibición de au-
sentarse del país –impedimento de salida del país– previsto en el artículo quinientos se-
sentitres del Código Procesal Civil, ante ello cabe acotar que la norma establece que
ante el pedido el juez tiene la facultad de analizar si existe o no suficiente garantía del
cumplimiento de la obligación alimentaria, ante ello, es menester considerar en este
caso dos situaciones, por una parte que el obligado alimentario se dedica a una actividad
426
JURISPRUDENCIAS
que le demanda viajar constantemente fuera del país, por lo que ordenar el impedimen-
to implicaría un detrimento en su patrimonio y por ende en el cumplimiento del pago
de las pensiones a las que se ha comprometido, debiéndose precisar que el “riesgo a
que no retorne al país” alegado como fundamento por la jueza de primera instancia, no
se puede determinar de los actuados judiciales, siendo importante resaltar que la propia
acreedora alimentaria viaja constantemente al extranjero y además no ha contradicho
con medios probatorios suficientes que el cónyuge no haya cumplido con asumir el pago
de los conceptos expresados por él, por lo que existe la garantía del cumplimiento que la
ley exige;
Por lo expuesto, este órgano de Justicia en ejercicio de sus facultades;
RESUELVE:
CONFIRMAR el auto apelado, resolución número doce de fecha veintidós de
abril del dos mil nueve, en el extremo que resolvió conceder la medida cautelar de asig-
nación anticipada de alimentos a favor de doña Carmen María del Pilar Neuhaus Tudela,
la cual deberá cancelarse en forma mensual y adelantada; REVOCAR la citada resolu-
ción en el extremo que fija como pensión la suma de diez mil nuevos soles y REFOR-
MÁNDOLA fijaron que el monto de la obligación alimentaria sea de mil setecientos
cuatro nuevos soles, asimismo REVOCARON el impedimento de salida del país dis-
puesto respecto al demandado Jaime Gerardo Rivera Castrillón, notificándose.
427
42 Asignación anticipada: Puede graduarse reduciéndose el monto si

existen otros hijos a quienes se les debe manutención
La medida cautelar de asignación anticipada de alimentos, prevista

en el artículo 675 del Código Procesal Civil, procede especialmente
cuando es requerida por hijos menores con indubitable relación
familiar, requisito que se verifica en el presente caso; sin embargo,
debe regularse teniéndose en cuenta que aquella se orienta a atender
las necesidades básicas del alimentista mientras se tramita el proceso
principal donde, con mayores elementos de juicio, se fijará la pensión
definitiva; y teniéndose en cuenta además que el demandado ha invo-
cado su mayor carga familiar, representada por sus hijos –el último
de ellos nacido recientemente– debe reducirse la asignación concedida
a un monto prudente.

CORONEL AQUINO
ÁLVAREZ OLAZÁBAL
GONZÁLEZ FUENTES
Materia: Apelación de asignación anticipada
Resolución: 4
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Jueza Superior ponente la señora Gonzá-

lez Fuentes; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que se ha elevado en apelación la resolución número catorce, del
cuaderno cautelar de asignación anticipada de alimentos, su fecha dieciocho de setiem-
bre del año dos mil ocho, obrante de páginas doscientos sesenta y uno a doscientos se-
senta y tres, que declara fundada en parte la asignación anticipada de alimentos y fija
por tal concepto a favor de la menor de edad xxxx, la suma mensual de un mil trescien-
tos dólares americanos; entendiéndose que el referido incidente se tramita dentro del
proceso de divorcio por causal seguido por Nilda Sofía Torres Oliva contra Luis Ángel
Román Llontop Olazábal.
SEGUNDO: Que el cónyuge demandado sustenta su apelación indicando que
el monto fijado como asignación anticipada desnaturaliza el contenido de la resolu-
ción, convirtiéndola en arbitraria e ilegal y pone en riesgo sus derechos así como el de
sus demás hijos xxxx y xxxx, quienes se verían privados de ser asistidos con pensión
alimenticia.
428
JURISPRUDENCIAS
TERCERO: Que se advierte de lo actuado que la demandante sustenta su solici-

tud cautelar en que la pensión mensual por concepto de educación de su hija asciende
a quinientos sesenta y cinco dólares americanos y que entre otros gastos, como los de
alimentación, vestido, recreación y actividades extracurriculares el monto mensual total
sería aproximadamente de tres mil dólares americanos. Por su parte el demandado reco-
noce que viene haciéndose cargo de la mayor parte de los gastos de sostenimiento de su
menor hija
CUARTO: Que la medida cautelar de asignación anticipada de alimentos, previs-
ta en el artículo 675 del Código Procesal Civil, procede especialmente cuando es reque-
rida por hijos menores con indubitable relación familiar, requisito que se verifica en el
presente caso; sin embargo, debe regularse teniéndose en cuenta que aquella se orienta
a atender las necesidades básicas del alimentista mientras se tramita el proceso princi-
pal donde, con mayores elementos de juicio se fijará la pensión definitiva. Por los fun-
damentos anotados, estando a la provisionalidad y variabilidad de la medida que prevé
el artículo 612 del Código acotado y teniéndose en cuenta además que el demandado
ha invocado su mayor carga familiar, representada por sus hijos xxxx y xxxx –el último
de ellos nacido recientemente– debe reducirse la asignación concedida a un monto pru-
dente, CONFIRMARON la resolución número catorce, del cuaderno cautelar de asig-
nación anticipada de alimentos, su fecha dieciocho de setiembre del año dos mil ocho,
obrante de páginas doscientos sesenta y uno a doscientos sesenta y tres, en el extremo
que declara fundada en parte la asignación anticipada de alimentos a favor de la menor
de edad xxxx; REVOCARON el extremo que fija por tal concepto la suma mensual de
un mil trescientos dólares americanos y REFORMÁNDOLA fijaron que dicho monto
sea, de setecientos dólares americanos; con lo demás que contiene DISPONIÉNDO-
SE que por secretaría se proceda de conformidad a lo establecido por la última parte del
artículo 383 del Código Procesal Civil.
429
43 Asignación anticipada de alimentos: No es procedente si la preten-

sión demandada versa sobre variación de tenencia únicamente
Debe tenerse presente que el expediente principal trata de una deman-

da de variación de tenencia habiéndose solicitado por la madre de los
niños, una medida cautelar de asignación anticipada de alimentos
que fue concedida por la a quo; sin embargo, conforme se aprecia del
análisis de los hechos expuestos cronológicamente, se observa que
se ha concedido la medida cautelar sin percatarse que en trámite ya
existe un proceso de aumento de alimentos en el que con fecha dos de
octubre de dos mil nueve quedó expedito para sentenciar.

SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN FAMILIA
SS. TELLO GILARDI

CORONEL AQUINO
ÁLVAREZ OLAZÁBAL
Materia: Variación de tenencia (Asignación anticipada de alimentos) - Apela-
ción de auto
Resolución Nº 4
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señorita Jueza Superior Co-

ronel Aquino; Y ATENDIENDO: PRIMERO.- Que viene en apelación la resolución
número uno de fecha dieciséis de setiembre de dos mil nueve, de fojas 119; 120, que
concede la medida cautelar solicitada por la demandante Shelah Allison Hoefken; fijan-
do una asignación anticipada de alimentos mensual y adelantada la suma equivalente a
dos mil quinientos nuevos soles a favor de xxxx, con la que debe acudir don Juan Ma-
nuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador, entregando dicha suma a la solicitante en forma
mensual y adelantada, disponiendo asimismo el impedimento de salida del país del de-
mandado a fin de que cumpla con lo ordenado, con lo demás que contiene; SEGUNDO:
Que el apelante Manuel Roca Rey Ruiz Tapiador, fundamenta su recurso de fojas
128/136 manifestando esencialmente que la a quo ha incurrido en nulidad insubsana-
ble al haberse pronunciado sobre una asignación anticipada de alimentos, sin considerar
que no ha sido punto controvertido del presente proceso y a sabiendas que está en trá-
mite un proceso de aumento de alimentos así como una solicitud anticipada de alimen-
tos; TERCERO: Que fluye de las copias certificadas de fojas 48/50 que el cuatro
de noviembre de dos mil dos, el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Barranco y
Miraflores (Expediente Nº 1234-2002) sentenció fijando una pensión alimenticia
mensual y adelantada de dos mil nuevos soles a favor de sus menores hijos xxxx y xxxx
430
JURISPRUDENCIAS
2) Que a fojas 169/176 se aprecia que Shelah Allison Hoefken interpuso una demanda
de Aumento de Alimentos con fecha diecisiete de diciembre de dos mil ocho (Expediente
Nº 3785-2008-1802-JP-FC-05) ante el Quinto Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isi-
dro; 3) Con fecha veinte de enero de dos mil nueve(3) Shelah Allison Hoefken licitó en
dicho proceso una asignación anticipada de alimentos; 4) Que con fecha veinticinco de
mayo de dos mil nueve, Shelah Allison Hoefken interpone demanda de aumento de ali-
mentos(4) (Expediente Nº 444-2009) a favor de sus menores hijos xxxx y xxxx, la que es
admitida el veintisiete de mayo de dos mil nueve(5), por el Segundo Juzgado de Paz Letra-
do de Lince y San Isidro, en el que se aprecia que en la audiencia única(6) de fecha dos de
octubre de dos mil nueve, quedaron los autos expeditos para sentenciar una vez recibidos
los informes y expedientes ordenados; 5) Que con fecha veinticinco de agosto de dos mil
nueve (fojas 2/17) ante el Décimo Octavo Juzgado de Familia de Lima, Shelah Allison
Hoefken solicitó la medida temporal sobre el fondo de asignación anticipada de alimentos
a favor de sus menores hijos; 6) Que con fecha dieciséis de setiembre de dos mil nueve en
el Expediente Nº 183520-2008-00064-87, proveniente del Décimo Octavo Juzgado de Fa-
milia se concede la medida cautelar solicitada por Shelah Allison Hoefken fijando la asig-
nación anticipada de alimentos para la adolescente que es materia de apelación ante esta
Instancia; CUARTO: Que debe tenerse presente que el expediente principal trata de una
demanda de variación de tenencia, habiéndose solicitado por la madre de los niños, una
medida cautelar de asignación anticipada de alimentos que fue concedida por la a quo; sin
embargo, conforme se aprecia del análisis de los hechos expuestos cronológicamente, se
observa que se ha concedido la medida cautelar sin percatarse que en trámite ya existe una
proceso de aumento de alimentos ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Lince y San
Isidro(7), en el que con fecha dos de octubre de dos mil nueve, quedó expedito para senten-
ciar “una vez recibidos los informes y expedientes ordenados” lo que acarrea la nulidad
insubsanable del auto apelado, por lo que en aplicación de los artículos 171, 173 y última
parte del artículo 176 del Código Adjetivo acotado, declararon NULA la resolución núme-
ro uno de fecha dieciséis de setiembre de dos mil nueve, de fojas 119/120, que concede la
medida cautelar solicitada por la demandante Shelah Allison Hoefken, fijando una asigna-
ción anticipada de alimentos mensual y adelantada la suma equivalente a dos mil quinien-
tos nuevos soles a favor de xxxx, con la que debe acudir don Juan Manuel Fernando Roca
Rey Ruiz Tapiador, entregando dicha suma a la solicitante en forma mensual y adelanta-
da, disponiendo asimismo el impedimento de salida del país del demandado a fin de que
cumpla con lo ordenado, con lo demás que contiene; debiendo la a quo proceder a calificar
nuevamente la medida cautelar presentada por Shelah Allison Hoefken, teniendo en cuen-
ta lo anteriormente expuesto: DISPUSIERON que por Secretaría se proceda con arreglo a
lo establecido por el artículo 383 del Código Procesal Civil.
(3) Fojas 162/167.

(4) Fojas 137/156.
(5) Fojas 147.
(6) Fojas 148/155.
(7) Referencia punto 4) del cuarto considerando.
431
44 Curaduría provisional: No procede si no se verifica que el solici-

tante tenga las condiciones idóneas para ejercer esa labor
Si bien existen medios probatorios que puedan acreditar la incapacidad
de los presuntos interdictos, sin embargo no existe documento idóneo
que determine que el solicitante se encuentra investido de las condicio-
nes necesarias para cumplir el cargo de curador procesal de sus padres.

SS. BELTRÁN PACHECO

CORONEL AQUINO
MENDOZA CABALLERO
Materia: M.C. Interdicción
Resolución: 5
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señorita Vocal Coronel Aqui-

no; y con lo dictaminado por la Representante del Ministerio Público a fojas 195/197;
y ATENDIENDO además; PRIMERO: Que, viene en apelación la resolución núme-
ro cincuenta de fecha 29 de agosto de 2008, de fojas 173, que declara Improcedente la
solicitud cautelar de don Saúl Benamu Núñez Melgar para que se le designe curador
provisional de sus señores padres; SEGUNDO: Que, el apelante fundamenta su apela-
ción, argumentando: 1) que el juzgador no ha valorado los hechos que sustentan la me-
dida cautelar solicitada ya que ha incurrido en error al indicar que su parte no ha adjun-
tado documentación justificatoria para que se conceda dicha medida cuando en autos
existen suficientes medios probatorios y; 2) que, incurre en grave error al precisar que
existe contradicción entre lo expuesto por el recurrente y los demás familiares, lo cual
no es así, ya que tanto ellos como el suscrito vienen tramitando la interdicción de sus
padres; TERCERO: Que, toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y está des-
tinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, siendo de naturaleza provi-
sional, instrumental, y variable; que, para su procedencia es necesaria la presencia de
tres presupuestos básicos: 1) la verosimilitud del derecho invocado; 2) el peligro en la
demora; y 3) la contracautela, los mismos que deben estar presentes en forma conjun-
ta, de tal modo que la ausencia de uno de ellos, impida al Órgano Jurisdiccional adoptar
la medida, y tratándose, de una medida temporal sobre el fondo de la controversia, para
determinar si es amparable provisionalmente su pedido debe tenerse en cuenta lo dis-
puesto en el artículo 567 del Código Civil; CUARTO: Que, fluye del cuaderno de ape-
lación, don Saúl Juan Benamu Núñez Melgar ha solicitado medida cautelar para que se
le designe curador provisional de sus señores padres los presuntos interdictos Don René
Benamu Gonzales Pavón y doña Salomé Núñez Melgar Talavera de Benamu, ya que le
432
JURISPRUDENCIAS
asiste todo derecho moral de velar y cuidar en la salud física y mental, así como darles
calidad de vida, por lo que se encuentra mejor capacitado para sumir el cargo de cura-
dor provisional y administrador de los bienes patrimoniales de sus padres, lo cual es de
verse de fojas 162/172; QUINTO: Que, para efectos de acreditar la verosimilitud del
derecho invocado el recurrente acompaña los certificados médicos y la copia de la de-
manda de interdicción, así lo precisa en el numeral segundo del escrito de apelación
de fojas 175; SEXTO: Que, a fojas 118 obra el informe médico de don René Benamu
Gonzales Pavón emitido por la Clínica Médica Cayetano Heredia de fecha 13 de junio
de 2005, el examen físico indica “(...) no déficit motor. Diagnóstico: trastorno emocio-
nal y deterioro cognitivo (...)” , siendo atendido en solo una oportunidad; a fojas 123
corre el certificado médico de doña Salomé Núñez Melgar Talavera expedido por la ci-
tada Clínica en la misma fecha, quien en esa única oportunidad ha sido diagnostica-
da con la “(...) enfermedad de Parkinson (...)”, no existiendo el resultado de exámenes
practicados que conlleven al profesional a ese diagnóstico; aunado a ello, las hermanas
del solicitante expresan que sus padres vienen recibiendo atención médica en la Clínica
Limatambo, lo cual es de verse de fojas 116 (ex vacum leves signos de artereoesclero-
sis), 119 (angüía estable leve), 120 (probable demencia Alzheimer), 124 y 125, los cua-
les se condicen con lo indicado por el recurrente respecto de la salud de sus progenito-
res; SÉTIMO: Que, con lo que se concluye que si bien existen medios probatorios que
pueda acreditar la incapacidad de los presuntos interdictos, sin embargo no existe docu-
mento idóneo que determine que el solicitante se encuentra investido de las condiciones
necesarias para cumplir el cargo de curador procesal de sus padres; que, sin embargo,
estando a toda medida cautelar dictada de manera provisional y variable será en sen-
tencia con un mayor conocimiento de autos, que se determinará en forma definitiva si
es amparable la pretensión solicitada; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolu-
ción número cincuenta, de fecha 29 de agosto de 2008, de fojas 173, que declara Impro-
cedente la solicitud de curador procesal por parte del demandante Saúl Benamu Núñez
Melgar, dejando a salvo su derecho de hacerlo en su oportunidad, con lo demás que con-
tiene; MANDARON a la secretaría de sala, dar cumplimiento a lo previsto en el ar-
tículo 383 del Código Procesal Civil, notificándose.
433
45 Comunicación telefónica desde el juzgado: No es procedente la

ampliación de sesiones si el menor no puede comunicarse de mane-
ra fluida
La niña tiene un trastorno mixto de lenguaje, es decir, requiere de una

terapia ante órgano especializado, lo que constituye una dificultad para
que pueda comunicarse de manera fluida vía telefónica, y además, se
advierte de las constancias acompañadas sobre las sesiones del con-
tacto telefónico llevado a cabo en los ambientes del Juzgado, que hubo
ocasiones en que este se retrasaba o no llegaba a producirse por parte
del actor, como igualmente la niña no pudo asistir por problemas de
salud, lo que en todo caso hace previsible que no pueda ampliarse a dos
veces por semana como alega el recurrente, sumado a las ya citadas
dificultades en el ámbito del juzgado.

SS. CORONEL AQUINO

ÁLVAREZ OLAZÁBAL
DONAYRE MAVILA
Materia: Sustracción Internacional - Contacto telefónico (cautelar)
Resolución Nº 5
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Ponente la Jueza Superior Álvarez

Olazábal, de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior de Familia; y
ATENDIENDO:
PRIMERO: que viene en grado de apelación la resolución número trece, su fecha
nueve de julio del dos mil nueve, en cuanto se resuelve declarando improcedente la am-
pliación de la medida cautelar concedida, de comunicación telefónica entre el progenitor
y su menor hija en el despacho judicial;
SEGUNDO: fundamenta su impugnación el recurrente señalando que las condi-
ciones logísticas y físicas en las cuales se encuentra el Juzgado y sobre las cuales se
basa la decisión, no pueden estar por encima de los derechos fundamentales que le asis-
ten a su menor hija, uno de los cuales es precisamente el mantener contacto personal
con los progenitores tal como expresa la Convención sobre los Derechos del Niño, pues
es parte del goce de la Patria Potestad, por lo que la ampliación del contacto que soli-
cita se debe a la pérdida de tiempo originada por la conducta de la madre, el cual debe
434
JURISPRUDENCIAS
recuperarse siendo la única forma el que se establezca un día más en el contacto telefó-
nico con su hija;
TERCERO: que tal como se advierte del texto de la resolución impugnada, en
efecto la a quo ha tomado en consideración que por tratarse de una medida cautelar ex-
cepcional, para mantener el vínculo padre-hija dada la distancia física (países diferen-
tes), durante el desarrollo de la misma se han evidenciado considerables dificultades,
pues no se cuenta con un espacio apropiado para su realización ya que hasta la fecha se
lleva a cabo en el pool de Especialistas del Módulo que es compartido por personal de
otros Juzgados y en el cual se encuentran los propios expedientes judiciales, ser la ubi-
cación de la sede judicial una que como es de público conocimiento se encuentra en
zona de constantes movimientos y/o manifestaciones populares, resultando desaconseja-
ble para la niña acudir con mayor frecuencia;
CUARTO: que este Colegiado torna en consideración además de las condiciones
desfavorables en cuanto al ambiente inadecuado por tratarse de un despacho judicial que
no tiene espacio suficiente, ubicación del local en el centro de Lima de por sí conges-
tionado y no favorable, así como la perturbación que conlleva la realización de la dili-
gencia en el mismo local del Juzgado, que tratándose de una medida cautelar provisoria
y variable, no es la única forma en que el solicitante puede comunicarse con su menor
hija, sino que puede buscar otras alternativas dado el avance de la tecnología, fuera de
aquella prevista por el Juzgado de manera transitoria, más aún si se advierte de la copia
de la sentencia de primera instancia dictada en el proceso principal en la cual se decla-
ra infundada la demanda del actor, que la niña tiene un transtorno mixto de lenguaje, es
decir, requiere de una terapia ante órgano especializado, lo que constituye una dificultad
para que pueda comunicarse de manera fluida vía telefónica, y además, se advierte de
las constancias acompañadas sobre las sesiones del contacto telefónico llevado a cabo
en los ambientes del Juzgado, que hubo ocasiones en que este se retrasaba o no llegaba
a producirse por parte del actor, como igualmente la niña no pudo asistir por problemas
de salud, lo que en todo caso hace previsible que no pueda ampliarse a dos veces por
semana como alega el recurrente, sumado a las ya citadas dificultades en el ámbito del
Juzgado, por lo que la decisión de la a quo se encuentra acorde a las circunstancias pre-
sentadas, pues se trata de evitar una mayor incomodidad a la niña cuyo interés superior
debe privilegiarse, máxime si se deben tomar en consideración las condiciones de la hija
como sujeto pleno de derechos, lo que en ninguna forma puede entenderse como un me-
nosprecio a los derechos del progenitor, ni sobreposición de consideraciones logísticas
a derechos fundamentales, más aún si tal como es de conocimiento del padre, la madre
no está dispuesta facilitar el hogar familiar para este contacto, por lo que son circuns-
tancias reales de salud de la niña y de ambientes inadecuados que pueden incidir en un
resultado contraproducente para dicho contacto; fundamentos por los cuales CONFIR-
MARON: la resolución impugnada número trece, su fecha nueve de julio del dos mil
nueve, en cuanto declara improcedente la ampliación de medida cautelar de contacto te-
lefónico solicitada por don Percy Ángel Chavarri Moral en el proceso sobre restitución
internacional de menor; debiendo la Secretaría dar cumplimiento a lo dispuesto en el ar-
tículo 383 del Código Procesal Civil; oficiándose y notificándose.
435
46 Impedimento de acercamiento: Es improcedente si no existen peri-

cias y si afecta el régimen de visitas establecido extrajudicialmente
El impedimento de acercamiento del demandado a su hija podría

afectar el ejercicio del régimen de visitas que fue establecido por los
progenitores a través de una conciliación extrajudicial, por lo que
encontrándose este aún vigente y no existiendo en los actuados me-
dios probatorios –pericias– que causen certeza sobre los motivos que
apoyarían que la niña no deba relacionarse con su progenitor, este
punto de defensa debe desestimarse.

SS. TELLO GILARDI

BELTRÁN PACHECO
CORONEL AQUINO
Materia: Violencia familiar - Cuaderno cautelar -
Resolución Nº 4
AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Jueza Superior Beltrán

Pacheco; de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior de Familia en su
dictamen obrante en las páginas ciento quince a ciento dieciocho;
ASUNTO:
Que, viene en grado de apelación el extremo de la resolución uno de fecha veinti-
dós de abril del año dos mil nueve obrante en las páginas cincuentinueve a sesentidós, a
través de la cual se declaró improcedente la medida cautelar de:
a) impedimento de acercamiento del demandado a su hija xxxx;
b) suspensión temporal de visitas;
c) impedimento de salida del país del demandado, e
d) inventario de bienes y documentos personales a realizarse en el domicilio del
demandado;
ANTECEDENTES:
1. Conforme obra en las páginas cuarenticinco a cincuenta, cincuenticua-
tro y cincuentiocho doña Elizabeth Zea Marquina, recurrió ante el Órgano
436
JURISPRUDENCIAS
Jurisdiccional a fin de solicitar que se dicten las medidas de protección que se

peticiona en su escrito;
2. Mediante resolución uno de fecha veintidós de abril del año dos mil nueve
obrante en las páginas cincuentinueve a sesentidós, la señora Jueza de Primera
Instancia declaró improcedente la medida cautelar de impedimento de acerca-
miento del demandado a su hija xxxx; suspensión temporal de visitas, impedi-
mento de salida del país del demandado, e inventario de bienes y documentos
personales a realizarse en el domicilio del demandado;
3. Mediante escrito obrante en las páginas setentidós a setenticinco la solicitan-
te interpuso el medio impugnatorio de apelación, argumentando que la resolu-
ción judicial cuestionada no se encuentra arreglada a derecho ni al mérito de
lo actuado señalando que esta no se encuentra debidamente motivada confor-
me dispone el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil, por lo que
se ha transgredido el artículo diez de la Ley número 26260 argumentos por los
cuales solicita la revocatoria de la resolución apelada;
ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL:
PRIMERO: Cabe precisar que las medidas cautelares son un instituto de carácter
Procesal a través de las cuales el órgano jurisdiccional ordena que provisional o tempo-
ralmente se mantenga o se varíe una situación fáctica, con la finalidad que se viabilice la
futura ejecución de la decisión judicial, asegurándose la eficacia del proceso;
SEGUNDO: Que, conforme lo establece el artículo veintitrés de la Ley de Pro-
tección Frente a la Violencia Familiar, procede en estos casos conceder o no medidas
cautelares, aplicándose para su análisis las normas del derecho procesal civil en lo que
fuera pertinente;
TERCERO: Por otra parte, es menester precisar que si bien el artículo tercero in-
ciso d) de la Ley N° 26260 establece que el trámite procesal en estos casos se desarrolla
con mínimos formalismos, también lo es que el Juez debe ponderar bajo el criterio de
razonabilidad las peticiones que formulen los justiciables analizando los medios proba-
torios que se anexen a la solicitud cautelar, más aún si involucra el Interés Superior de
un Niño;
CUARTO: Respecto al punto a) cabe señalar que el impedimento de acercamiento
del demandado a su hija podría afectar el ejercicio del régimen de visitas que fue esta-
blecido por los progenitores a través de una conciliación extrajudicial, por lo que encon-
trándose este aún vigente y no existiendo en los actuados medios probatorios –pericias–
que causen certeza sobre los motivos que apoyarían que la niña no deba relacionarse
con su progenitor, este punto de defensa debe desestimarse;
QUINTO: Respecto al punto b) cabe acotar que la procedencia sobre el régimen
de visitas se encuentra siendo analizada en un proceso de ejecución de acta de concilia-
ción, por lo que este Órgano Colegiado no debe emitir pronunciamiento al respecto, en
tanto, podría afectar el debido proceso y el derecho de la niña de mantener contacto con
su progenitor conforme lo establece el artículo noveno de la Convención de los Dere-
chos del Niños.
437
SEXTO: Respecto al punto c), debemos precisar que no obran en el expediente

elementos probatorios que acrediten que el progenitor a la fecha pretende quedarse con
la menor o sacarla del país; por lo que no se puede restringir ni limitar la libertad de
tránsito del demandado en tanto es un derecho constitucionalmente reconocido;
SÉTIMO: Respecto al punto d), cabe acotar que en autos no obran medios proba-
torios suficientes que acrediten la existencia de bienes y documentos, debiéndose pre-
cisar que el petitorio basado en el aspecto patrimonial no guarda relación directa con la
pretensión que es materia de debate en el proceso; fundamentos por los cuales este Ór-
gano Colegiado en uso de las atribuciones conferidas:
RESUELVE:
CONFIRMAR el extremo de la resolución uno de fecha veintidós de abril del año
dos mil nueve obrante en las páginas cincuentinueve a sesentidós, a través de la cual se
declaró improcedente la medida cautelar de: impedimento de acercamiento del deman-
dado a la menor xxxx; suspensión temporal de visitas; impedimento de salida del país
del demandado, e inventario de bienes y documentos personales a realizarse en el domi-
cilio del demandado; notificándose y los devolvieron.
438
PARTE IV
MODELOS
MODELOS
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA O

01 FUERA DE PROCESO
Secretario : Sandra Corzo T.

Expediente : N° 124-2011
Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : Nº 01
Solicita medida cautelar anticipada
AL JUZGADO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
AAA, con RUC Nº 20507892321, con dirección domiciliaria en Jr. El Almiran-
te Nº 1565, Miraflores - Lima, con domicilio procesal en la casilla Nº 1252 de la Corte
Superior de Justicia de Lima, debidamente representada por XXX, identificado (a) con
DNI Nº 12326148, con dirección domiciliaria en Calle Ramón Castilla Nº 308, Puente
Piedra - Lima, según poder otorgado mediante escritura pública de fecha 18 de enero de
2010, ante la Notaría Saldarriaga Magallanes; atentamente, digo:
En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar anticipada sobre
los bienes de propiedad de BBB, con domicilio en Av. Colmena Nº 2145 - Cercado de
Lima, hasta por la suma de $ 8,650.00 (ocho mil seiscientos cincuenta dólares america-
nos), en mérito a las siguientes consideraciones:
I. FUNDAMENTOS DE HECHO:
1.- En virtud del contrato de obra, de fecha 13 de febrero de 2011, suscrito entre la re-
currente y BBB, este (a) último (a) se obligó a realizar la construcción y pintado de
quince galerías comerciales dentro del inmueble ubicado en Calle Las Gardenias
Nº 1562, San Juan de Miraflores - Lima, bajo sanción de pagar el 35 % del valor
total de la obra en caso de incumplimiento.
2.- El 21 de abril de 2011 el contratista paralizó intempestivamente la construcción
de las galerías referidas por lo que, con fecha 25 de abril de 2011, le enviamos la
Carta Notarial Nº 156/2011 –vía la Notaría Cavero Bellido– requiriéndole la conti-
nuación de la obra señalada y dejando a salvo nuestro derecho a interponer el pro-
ceso judicial correspondiente.
4.- La presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso
judicial por incumplimiento contractual que en vía de conocimiento se tramitará
con posterioridad.
5.- Naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora, por-
que durante el lapso de tiempo en que el juzgado ventile la causa subsiguiente y
falle a nuestro favor, el (la) obligado (a) BBB podría disponer libremente de sus
bienes, tornando inútil el proceso judicial principal dirigido a la recuperación del
adeudo.
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II. MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de los siguientes documentos:
1.- Contrato de obra, de fecha 13 de febrero de 2011, suscrito entre la recu-
rrente y BBB, cuyo cobro se demandará en el proceso principal a iniciarse
posteriormente.
2.- Carta Notarial Nº 156, de fecha 25 de abril de 2011, mediante la que se exige
al contratista el cumplimiento de la ejecución de la obra.
3.- Acta policial Nº 23, de fecha 26 de abril de 2011, de constatación de la parali-
zación de la obra que se venía ejecutando en las instalaciones de la recurrente,
emitida por la Comisaría de San Juan de Miraflores.
III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA:
Sustento mi pretensión cautelar en lo dispuesto en las siguientes normas legales:
- Artículo 1219 del Código Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las
obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de
que el deudor le procure aquello a que está obligado.
- Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pe-
dido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de
este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.
- Artículo 642 del Código Procesal Civil, numeral que prescribe: a) que cuando
la pretensión es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y b) que este
consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este su-
puesto señala la ley.
IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR
ANTICIPADA:
- Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO sobre los bienes mue-
bles que se encuentren en la siguiente dirección: en la cual domicilia el (la) obli-
gado (a) Av. Colmena Nº 2145 - Cercado de Lima; hasta por la suma de $ 8,650
(ocho mil seiscientos cincuenta dólares americanos).
A efecto de que se proceda a la formalización de la medida cautelar solicitada, el juzga-
do se servirá oficiar a las autoridades policiales con el objeto de que cumplan con pres-
tar las garantías del caso. Además, se servirá el juzgado autorizar al secretario cursor al
descerraje en caso de ser necesario.
V. CONTRACAUTELA:
Como contracautela ofrezco caución juratoria hasta por el monto que el juzgado consi-
dere necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran
irrogar al (a la) afectado (a). Para ello nuestro (a) apoderado (a) cumplirá con legalizar
442
MODELOS
su firma en representación de la recurrente ante el secretario cursor, de acuerdo a lo nor-

mado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil.
VI. ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL:
Conforme a lo señalado en el primer párrafo del artículo 649 del Código Procesal Civil,
por tratarse de un embargo en forma de depósito debe designarse órgano de auxilio judi-
cial en calidad de depositario (a) al (a la) propio (a) obligado (a).
POR TANTO:
Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar anticipada, de
acuerdo a ley.
PRIMER OTROSÍ DECIMOS: A efecto de determinar la cuantía de la pretensión
cautelar, señalo que el monto por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale
decir, $ 8,650.00 (ocho mil seiscientos cincuenta dólares americanos), equivale a la
suma de S/. 21,192.50 (veintiún mil ciento noventa y dos nuevos soles con cincuenta
céntimos), por ser el tipo de cambio vigente a la fecha de S/. 2. 45 nuevos soles por cada
dólar americano.
SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Adjunto los siguientes anexos:
1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar.
1.B Fotocopia del DNI del (de la) representante judicial de la recurrente.
1.C Copia legalizada de la escritura pública de fecha 18 de enero de 2010, en la que
constan las facultades especiales del (de la) representante judicial de la recurrente.
1.D Fotocopia del RUC de la recurrente.
1.E Copia legalizada notarialmente del contrato de obra, de fecha 13 de febrero de
2011, suscrito entre la recurrente y BBB.
1.F Copia de la Carta Notarial Nº 156/2011, de fecha 25 de abril de 2011.
1.G Copia del Acta policial Nº 236 de constatación de la paralización de la obra.
Lima, 15 de mayo de 2011.
Sello y firma del letrado Firma del (de la) representante

judicial de la recurrente
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MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO

02 EN FORMA DE INSCRIPCIÓN
Secretario : Sandro Morales

Expediente : Nº 561-2012
Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : Nº 01
Solicita medida de embargo en forma de
inscripción
AL CUARTO JUZGADO CIVIL DE LIMA NORTE
AAA, identificado (a) con DNI Nº 07569812, con dirección domiciliaria en Jr. Las Nue-
ces Nº 564, Los Olivos - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla Nº 89 de la
Corte Superior de Lima Norte; atentamente, digo:
En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar sobre los bie-
nes de propiedad de BBB, con domicilio en Jr. Los Rosales Nº 968, Independencia -
Lima, hasta por la suma de 27,000.00 dólares americanos, en mérito a las siguientes
consideraciones:
1.- En virtud del contrato de suministro de fecha 10 de abril de 2011 suscrito entre el
(la) recurrente y BBB, este (a) último (a) y CCC suscribieron en calidad de emitente
(obligado/a principal) y fiador (a), respectivamente, los siguientes títulos valores:
- Pagaré Nº 2020 de fecha 10/04/2011 vencido el 1/10/2011 por el monto de
7,000.00 dólares americanos.
Dichos títulos valores suman la cantidad de 27,000.00 dólares americanos, y
han sido protestados por falta de pago.
2.- La presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso de
obligación de dar suma de dinero que en vía abreviada se tramita en este juzgado.
3.- Naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del
proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado
ventile la causa y resuelva a mi favor, el (la) obligado (a) BBB de no admitirse la
presente solicitud, podría disponer libremente de sus bienes, haciendo infructuoso
el proceso judicial principal dirigido a la recuperación del adeudo.
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MODELOS

Ofrezco el mérito de las copias simples de los siguientes documentos:
1.- Contrato de mutuo de fecha 10/04/2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB
del cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proce-
so principal y que se indican a continuación.
2.- Pagaré Nº 2020 de fecha 10/04/2011 vencido el 1/10/2011 ascendente a la
suma de 7,000.00 dólares americanos, protestado por falta de pago conforme a
ley; con el que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.
ley; con el que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.
Pagaré Nº 2022 de fecha 10/04/2011 vencido el 1/12/2011 ascendente a la
ley; con el que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.
ley; con el que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.
Se deja constancia que el contrato de mutuo y los títulos valores originales
obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la
demanda.
Fundamento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales:
- Artículo 1219 del Código Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las
obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de
que el deudor le procure aquello a que está obligado.
- Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pe-
dido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de
este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.
- Artículo 642 del Código Procesal Civil, numeral que prescribe: a) que cuando
la pretensión es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y b) que este
consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este su-
puesto señala la ley.
- Artículo 656 del Código Procesal Civil, conforme al cual, tratándose de bienes
registrados, la medida (de embargo en forma de inscripción) puede ejecutarse
inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que esta resulte compatible
con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo –se señala en dicho pre-
cepto legal– no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga
hasta por el monto inscrito.
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IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR:

- Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN sobre los derechos
y acciones que correspondan al (a la) demandado (a) BBB respecto del inmueble
de su propiedad sito en Jr. Los Rosales Nº 968, Independencia, provincia y depar-
tamento de Lima, inscrito en la Ficha Nº xxxx del Registro de Predios de Lima
hasta por la suma de 27,000.00 dólares americanos.
Con la finalidad de que se proceda a la formalización de la medida cautelar solici-
tada, el Juzgado se servirá cursar los partes respectivos al Registro de Predios de
Lima.
V. CONTRACAUTELA:
Como contracautela ofrezco caución juratoria hasta por el monto que el juzgado esti-
me necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran
irrogar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario
cursor, conforme a lo ordenado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal
Civil.
POR TANTO:
Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a
ley.
PRIMER OTROSÍ DIGO: A efecto de determinar la cuantía de la pretensión cautelar,
señalo que el monto hasta por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale decir,
27,000.00 dólares americanos, equivale a la suma de S/. 67,500.00 nuevos soles, por ser
el tipo de cambio vigente a la fecha de S/. 2.50 nuevos soles por cada dólar americano.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos:
1.B Fotocopia del DNI del (de la) recurrente.
1.C Copias simples de la demanda, de fecha 2 de febrero de 2012 así como de sus co-
rrespondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de obligación
de dar suma de dinero en este juzgado, Expediente Nº 561-2012.
1.D Copia simple del auto admisorio de la demanda.
1.E Copia informativa de la Ficha Nº xxx expedida por el Registro de Predios de Lima
de fecha 30 de enero de 2012.
Lima, 10 de febrero de 2012.
Sello y firma del letrado Firma del (de la) recurrente
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MODELOS

03 EN FORMA DE RETENCIÓN
Secretario : Mario Villalobos

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : Nº 01
retención
AL TERCER JUZGADO COMERCIAL DE LIMA
AAA, identificado (a) con DNI Nº 28963527, con dirección domiciliaria en Calle La
Amistad Mz. F Lote 15, Rímac - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla Nº 125
del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo:
nes de propiedad de BBB, con domicilio en Jr. Ciro Alegría Nº 895, Jesús María -
consideraciones:
1.- Que, en virtud del contrato de suministro de fecha 10 de mayo de 2011 suscrito
entre el (la) recurrente y BBB, este (a) último (a) y CCC suscribieron en calidad de
aceptante y avalista, respectivamente, los siguientes títulos valores:
- Letra de cambio Nº 3120 de fecha 10/05/2011 vencida el 2/12/2011 por el
monto de 15,000.00 dólares americanos.
Dichas cambiales suman la cantidad de 25,000.00 dólares americanos y han
sido protestadas por falta de pago.
obligación de dar suma de dinero que en vía abreviada se tramita en este juzgado,
Expediente Nº 1054-2012.
sustancie la causa y resuelva a mi favor, el (la) obligado (a) BBB podría disponer
libremente de sus bienes, tornándose así en inútil el proceso judicial principal diri-
gido a la recuperación del adeudo.

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1.- Contrato de suministro de fecha 10/05/2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB
del cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso
principal y que se describen a continuación.
2.- Letra de cambio Nº 3120 de fecha 10/05/2011 vencida el 2/12/2011 ascendente a
la suma de 15,000.00 dólares americanos, protestada por falta de pago conforme a
ley; con la que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.
3.- Letra de cambio Nº 3121 de fecha 10/05/2011 vencida el 30/12/2011 por el monto
de 10,000.00 dólares americanos, protestada por falta de pago conforme a ley; con
la que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.
Se deja constancia que el contrato de suministro y los títulos valores originales
demanda.
Sustento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales:
- Artículo 1219 del Código Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las obli-
gaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deu-
dor le procure aquello a que está obligado.
- Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de
parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destina-
da a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.
- Artículo 642 del Código Procesal Civil, numeral que prescribe: a) que cuando la
pretensión es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y b) que este consis-
te en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se
encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la
ley.
- Artículo 657 del Código Procesal Civil (referido al embargo en forma de reten-
ción), conforme al cual: a) cuando la medida recae sobre derechos de crédito u
otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede or-
denarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dine-
ro en el Banco de la Nación; b) tratándose de otros bienes, el retenedor asume las
obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición
del juez.
- Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN sobre las cuentas
bancarias que el (la) obligado (a) tenga en las diferentes empresas del sistema ban-
cario; hasta por la suma de 25,000.00 dólares americanos.
tada, el juzgado se servirá notificar a cada una de las empresas bancarias del país
448
MODELOS
para que informen sobre la existencia o no de cuentas corrientes o de ahorros y

para que procedan a efectuar la retención solicitada, en caso afirmativo.
V. CONTRACAUTELA:
Como contracautela ofrezco caución juratoria hasta por el monto que el juzgado estime
necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irro-
gar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cur-
sor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal
Civil.
POR TANTO:
ley.
PRIMER OTROSÍ DIGO: A efecto de determinar la cuantía de la pretensión caute-
lar, señalo que el monto por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale decir,
1.C Copias simples de la demanda, de fecha 8/04/2012 así como de sus correspon-
dientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de obligación de dar
suma de dinero en este juzgado, Expediente Nº 1054-2012.
Lima, 24 de abril de 2012.
449

04 EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN
Secretario : Adolfo Aguilar Alfaro

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : Nº 01
intervención en recaudación
AL PRIMER JUZGADO CIVIL DE LIMA NORTE
AAA, con RUC Nº 20569865897, con dirección domiciliaria en Av. Alfredo Mendio-
la Nº 1269, Independencia - Lima, con domicilio procesal en Casilla Nº 130 del Cole-
gio de Abogados de Lima, debidamente representada por CCC identificado (a) con
DNI Nº 08963512, con dirección domiciliaria en Jr. Túpac Amaru Nº 1023, Indepen-
dencia - Lima, según poder otorgado mediante escritura pública de fecha xxxx ante la
Notaría Carpio López, atentamente, digo:
nes de propiedad de BBB, con domicilio en Calle Los Manzanos Mz. K Lote 18 - Los
Olivos, hasta por la suma de 22,000.00 dólares americanos, en mérito a las siguientes
consideraciones:
1.- Que, en virtud del contrato de mutuo de fecha 5 de mayo de 2011 suscrito entre la
recurrente y BBB, este (a) último (a) y DDD suscribieron en calidad de emitente
Dichos títulos valores suman la cantidad de 22,000.00 dólares americanos y han
sido protestados por falta de pago.
Exp. Nº 763-2012.
450
MODELOS
sustancie la causa y resuelva a nuestro favor, el (la) obligado (a) BBB podría dis-
poner libremente de sus bienes, tornándose así en inútil el proceso judicial princi-
pal dirigido a la recuperación del adeudo.
1.- Contrato de mutuo de fecha 5/05/5011 suscrito entre la recurrente y BBB del cual
derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso principal y
que se indican seguidamente.
2.- Pagaré Nº 3088 de fecha 5/05/2011 vencido el 30/09/2011 ascendente a la suma de
6,000.00 dólares americanos, protestado por falta de pago conforme a ley; con el
que se prueba la verosimilitud del derecho invocado.
3.- Pagaré Nº 3089 de fecha 5/05/2011 vencido el 30/10/2011 por el monto de
que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.
demanda.
ley.
451
- Artículo 661 del Código Procesal Civil (referido al embargo en forma de interven-
ción en recaudación), conforme al cual cuando la medida afecta una empresa de
persona natural o jurídica, incluyéndose a las personas jurídicas sin fines de lucro,
con la finalidad de embargar los ingresos propios de esta, el juez designará a uno o
más interventores recaudadores, según el caso, para que recaben directamente los
ingresos de aquella.
- Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN RECAU-
DACIÓN sobre la empresa EEE conducida por el (la) obligado (a) BBB ubicada
en Av. San Martín Nº 500, Independencia - Lima, hasta por la suma de 22,000.00
dólares americanos.
Con la finalidad de que se proceda a la formalización de la medida cautelar soli-
citada, el juzgado se servirá oficiar a las autoridades policiales para que cumplan
con prestar las garantías del caso. También se servirá exhortar al (a la) obligado (a)
BBB a no adoptar una conducta de resistencia o de obstrucción a la labor del (de
la) interventor (a) recaudador (a) que se designe en autos. Además, se servirá el
juzgado autorizar al secretario cursor al descerraje en caso de ser necesario.
V. CONTRACAUTELA:
Como contracautela ofrezco caución juratoria hasta por el monto que el juzgado consi-
dere necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran
irrogar al (a la) obligado (a). Para ello nuestro (a) apoderado (a) cumplirá con legalizar
su firma en representación de la recurrente ante el secretario cursor, de acuerdo a lo nor-
mado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil.
Señalo como órgano de auxilio judicial, en calidad de interventor (a) recaudador (a),
al (a la) Sr. (a) FFF identificado (a) con DNI Nº xxxx domiciliado (a) en Jr. Alameda
Nº 288, Los Olivos - Lima para lo cual cumplimos con acompañar a la presente solici-
tud copia legalizada de su documento de identidad.
POR TANTO:
ley.
PRIMER OTROSÍ DECIMOS: A efecto de determinar la cuantía de la pretensión
cautelar, indico que el monto por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale
decir, 22,000.00 dólares americanos, equivale a la suma de S/. 55,000.00 nuevos soles,
por ser el tipo de cambio vigente a la fecha de S/. 2.50 nuevos soles por cada dólar
americano.
SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Adjunto los siguientes anexos:
452
MODELOS
1.B Fotocopia del DNI del (de la) representante judicial de la recurrente.
1.C Copia legalizada de la escritura pública de fecha xxxx en la que constan las facul-
tades especiales del (de la) representante judicial de la recurrente.
1.D Fotocopia del RUC de la recurrente.
1.E Copia legalizada del DNI del órgano de auxilio judicial (interventor/a recau-
dador/a).
1.F Copias simples de la demanda, de fecha 30 de enero de 2012 así como de sus co-
rrespondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de obligación
de dar suma de dinero tramitado en este juzgado.
1.G Copia simple del auto admisorio de la demanda.
Sello y firma del letrado Firma del (de la) representante

judicial de la recurrente

05 EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN INFORMACIÓN
Secretario : Daniel Leyva Alarcón

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : Nº 01
intervención en información
AL TERCER JUZGADO DE PAZ LETRADO DE BARRANCO Y MIRAFLORES
AAA, identificado (a) con RUC Nº 206523982, con dirección domiciliaria en Jr. Jorge
Chávez Nº 1069, San Martín de Porres - Lima, señalando domicilio procesal en la
Casilla Nº 180 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo:
En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar sobre los bienes
de propiedad de BBB, con domicilio en Jr. Las Petunias Nº 1532, Barranco - Lima, en
mérito a las siguientes consideraciones:
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1.- Que, en virtud del contrato de mutuo de fecha 20 de octubre de 2011 suscrito entre
el (la) recurrente y BBB, este (a) último (a) y CCC suscribieron en calidad de emi-
tente (obligado/a principal) y fiador (a), respectivamente, los siguientes títulos
valores:
Dichos títulos valores suman la cantidad de 12,000.00 dólares americanos y han
sido protestados por falta de pago.
Exp. Nº 105-2012.
1.- Contrato de mutuo de fecha 20/10/2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB del
cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso prin-
cipal y que se indican seguidamente.
2.- Pagaré Nº 501 de fecha 20/10/2011 vencido el 1/02/2012 ascendente a la suma de
que se prueba la verosimilitud del derecho invocado.
que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.
demanda.
454
MODELOS
ley.
- Artículo 665 del Código Procesal Civil (referido al embargo en forma de inter-
vención en información), conforme al cual cuando se solicite recabar información
sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o jurídica, el
juez nombrará uno o más interventores informadores, señalándoseles el lapso du-
rante el cual deben verificar directamente la situación económica del negocio afec-
tado y las fechas en que informarán al juez.
- Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN INFORMA-
CIÓN sobre la empresa EEE conducida por el (la) obligado (a) BBB ubicada en
Av. Precursores, distrito de Barranco a fin de conocer su movimiento económico y
determinar con exactitud sus ingresos y bienes, datos indispensables para solicitar
y ejecutar una medida cautelar que garantice a plenitud la recuperación de lo adeu-
dado por aquel (aquella).
tada, el juzgado se servirá oficiar a las autoridades policiales para que cumplan con
prestar el auxilio de la fuerza pública. Además, se servirá el juzgado autorizar al
secretario cursor al descerraje en caso de ser necesario.
V. CONTRACAUTELA:
Civil.
Señalo como órgano de auxilio judicial en calidad de interventor (a) informador (a) al
(a la) Sr. (a) FFF identificado (a) con DNI Nº xxxx, domiciliado (a) en Jr. Torres
Paz Nº 478, Surquillo - Lima, para lo cual cumplo con acompañar a la presente solicitud
copia legalizada de su documento de identidad.
POR TANTO:
ley.
455
PRIMER OTROSÍ DIGO: Dejo constancia que no señalo monto de afectación alguno
en razón de la propia naturaleza de la medida cautelar que se solicita, pues esta consis-
te únicamente en recabar la información necesaria respecto del desenvolvimiento econó-
mico de la empresa indicada.
1.C Copia legalizada del DNI del órgano de auxilio judicial (interventor/a
informador/a).
1.D Copias simples de la demanda, de fecha 4 de abril de 2012 así como de sus corres-
pondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de obligación de
dar suma de dinero tramitado en este juzgado.
1.E Copia simple del auto admisorio de la demanda.


06 EN FORMA DE ADMINISTRACIÓN
Secretario : Máximo Contreras

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : Nº 01
administración
AL SEXTO JUZGADO CIVIL COMERCIAL DE LIMA
AAA, identificado (a) con DNI Nº 44236987, con dirección domiciliaria en Calle La
Unión Mz. H Lote 17 Urb. El Milagro, Rímac - Lima, señalando domicilio procesal en
Casilla Nº 145 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo:
nes de propiedad de BBB, con domicilio en Av. Los Próceres Nº 1569, Pueblo Libre -
456
MODELOS
consideraciones:
1.- Que, en virtud del contrato de suministro de fecha 10 de agosto de 2011 suscrito
Dichas cambiales suman la cantidad de 24,500.00 dólares americanos y han
sido protestadas por falta de pago.
obligación de dar suma de dinero que en vía abreviada se tramita en este juzgado.
1.- Contrato de suministro de fecha 10/08/2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB
del cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso
principal y que se indican seguidamente.
2.- Letra de cambio Nº 1120 de fecha 10/08/2011 vencida el 30/12/2011 ascendente a
la suma de 5,000.00 dólares americanos, protestada por falta de pago conforme a
ley; con la que se prueba la verosimilitud del derecho invocado.
457
Se deja constancia que el contrato de suministro y los títulos valores originales
demanda.
ley.
- Artículo 669 del Código Procesal Civil (referido al embargo en forma de adminis-
tración de bienes), conforme al cual cuando la medida recae sobre bienes fructífe-
ros, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que
produzcan.
- Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIÓN sobre el
edificio de propiedad del (de la) obligado (a) BBB ubicado en Calle San Marino
Nº 230, San Isidro - Lima hasta por la suma de 24,500.00 dólares americanos; a fin
de recaudar las rentas derivadas del arrendamiento de los distintos departamentos
que lo comprenden, cuyo arrendador es justamente el (la) obligado (a).
prestar el auxilio de la fuerza pública. También, se servirá exhortar al (a la) obliga-
do (a) BBB a no adoptar una conducta de resistencia o de obstrucción a la labor del
458
MODELOS
administrador que se designe en autos. Además, se servirá el juzgado autorizar al

secretario cursor al descerraje en caso de ser necesario.
V. CONTRACAUTELA:
Ofrezco como contracautela caución juratoria hasta por el monto que el juzgado estime
Civil.
Señalo como órgano de auxilio judicial en calidad de administrador (a) a DDD identifi-
cado (a) con DNI Nº xxxx domiciliado (a) en Jr. Santiago Carrasco Nº 208, Miraflores -
Lima para lo cual cumplo con acompañar a la presente solicitud copia legalizada de su
documento de identidad.
POR TANTO:
Al juzgado, solicito se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo
a ley.
PRIMER OTROSÍ DIGO: A efecto de determinar la cuantía de la pretensión caute-
lar, señalo que el monto por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale decir,
1.C Copia legalizada del DNI del órgano de auxilio judicial (administrador/a).
1.D Copias simples de la demanda, de fecha 11 de junio de 2012 así como de sus
correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de obliga-
ción de dar suma de dinero en este juzgado, Exp. Nº 1478-2012.
1.F Copia informativa de la Ficha Nº xxxx expedida por el Registro de Predios de
Lima, de fecha 10 de mayo de 2012.
Lima, 18 de junio de 2012.
459
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SOBRE REMU-

07 NERACIÓN DEL AFECTADO
Secretario : Juan Jiménez

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : Nº 01
retención sobre remuneración del (de la)
afectado (a)
AL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE INDEPENDENCIA
AAA, identificado (a) con DNI Nº 07236892, con dirección domiciliaria en Jr. Lore-
to Nº 916, Surco - Lima, señalando domicilio procesal en casilla Nº 87 del Colegio de
Abogados de Lima; atentamente, digo:
En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar (embargo en
forma de retención sobre remuneración del –o de la– afectado/a) sobre los bienes de
propiedad de BBB, con domicilio en Jr. Las Peras Nº 1123, Independencia - Lima, hasta
por la suma de 12,000.00 nuevos soles, en mérito a las siguientes consideraciones:
1.- En virtud del contrato de compraventa de fecha 14 de agosto de 2011 suscrito
- Letra de cambio Nº 1784, de fecha 14/08/2011, vencida el 2/01/2012, por el
monto de 7,000.00 nuevos soles.
- Letra de cambio Nº 1785, de fecha 14/08/2011, vencida el 31/01/2012, por el
Dichas cambiales suman la cantidad de 12,000.00 nuevos soles y han sido protes-
tadas por falta de pago.
2.- La presente medida cautelar (embargo en forma de retención sobre remuneración
del –o de la– afectado/a) tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso de
obligación de dar suma de dinero que en vía sumarísima se tramita en este juzga-
do, Expediente Nº 836-2012.
460
MODELOS

1.- Fotocopia del contrato de compraventa de fecha 14 de agosto de 2011 suscrito
entre el (la) recurrente y BBB del cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha
sido demandado en el proceso principal y que se describen a continuación.
2.- Fotocopia de la letra de cambio Nº 1484 de fecha 14/08/2011 vencida el
02/01/2012, ascendente a la suma de 7,000.00 nuevos soles, protestada por falta
de pago conforme a ley; con la que se demuestra la verosimilitud del derecho
invocado.
31/01/2012, por el monto de 5,000.00 nuevos soles, protestada por falta de pago
conforme a ley; con la que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.
4.- Boleta de pago de fecha 1 de abril de 2012 emitida por la empresa xxxxx con la
que se acredita que el demandado se encuentra laborando en ella y que percibe la
suma de S/. 8,000.00 mensuales.
Se deja constancia que el contrato de compraventa y los títulos valores originales
demanda.
pretensión es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y b) que este consiste
en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se en-
cuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley.
- Artículo 657 del Código Procesal Civil (referido al embargo en forma de retención),
conforme al cual: a) cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes
en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al po-
seedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la
Nación; b) tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y respon-
sabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del juez.
- Artículo 648 del Código Procesal Civil, de cuyo inciso 6) se desprende que las
remuneraciones son embargables si exceden las cinco Unidades de Referencia
461
Procesal (como es el caso particular) y que el objeto del embargo puede ser hasta
una tercera parte del exceso en cuestión.
- Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN sobre las remuneracio-
nes del (de la) demandado (a) derivadas de su trabajo en la empresa xxxx ubicada en Av.
Separadora Industrial Nº 6780, Ate - Lima, hasta por la suma de 12,000.00 nuevos soles.
tada, el juzgado se servirá notificar a dicha empresa:
- Para que proceda a efectuar la retención solicitada y a depositar el dinero retenido
en el Banco de la Nación a la orden del juzgado.
- Para que retenga mensualmente la suma de 2,000.00 nuevos soles, cantidad que re-
presenta la tercera parte del exceso de la remuneración del (de la) demandado (a)
respecto de las cinco Unidades de Referencia Procesal a que hace referencia el in-
ciso 6) del artículo 648 del Código Procesal Civil. Dicha retención deberá hacerse
periódicamente hasta alcanzar la suma objeto de la pretensión cautelar, vale decir,
la cantidad de 12,000.00 nuevos soles.
V. CONTRACAUTELA:
necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar
al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de
acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil.
POR TANTO:
ley.
OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos:
1.C Copias simples de la demanda, de fecha 3 de abril de 2012 así como de sus corres-
pondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal en este juzgado,
1.E Boleta de pago, de fecha 1 de abril emitida por la empresa xxxx referida a la remu-
neración del (de la) demandado (a) obtenida de su labor en la citada empresa.
462
MODELOS
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SOBRE PEN-

08 SIÓN DEL AFECTADO
Secretario : Manuel Chávez Quispe

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : Nº 01
retención sobre pensión del (de la) afec-
tado (a)
AL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE LOS OLIVOS
AAA, identificado (a) con DNI Nº 25631478, con dirección domiciliaria en Calle La Li-
bertad Mz. C, L. 5, Los Olivos - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla Nº 156
En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar (embargo en
forma de retención sobre pensión del afectado) sobre los bienes de propiedad de BBB,
con domicilio en Av. Leoncio Prado Nº 1569, Los Olivos - Lima, hasta por la suma de
7,000.00 nuevos soles, en mérito a las siguientes consideraciones:
1.- En virtud del contrato de mutuo de fecha 20 de mayo de 2011 suscrito entre el (la)
recurrente y BBB este (a) último (a) y CCC suscribieron en calidad de aceptante y
avalista, respectivamente, los siguientes títulos valores:
Dichas cambiales suman la cantidad de 7,000.00 nuevos soles y han sido protesta-
das por falta de pago.
2.- La presente medida cautelar (embargo en forma de retención sobre pensión del –o
de la– afectado/a) tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso de obliga-
ción de dar suma de dinero que en vía sumarísima se tramita en este juzgado,
463

1.- Fotocopia del contrato de mutuo de fecha 20 de mayo de 2011 suscrito entre el (la)
recurrente y BBB del cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demanda-
do en el proceso principal y que se describen a continuación.
31/12/2011 ascendente a la suma de 3,500.00 nuevos soles, protestada por falta
de pago conforme a ley; con la que se demuestra la verosimilitud del derecho
invocado.
31/12/2011 por el monto de ..... nuevos soles, protestada por falta de pago confor-
me a ley; con la que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.
4.- (indicar el documento de que se trate), de fecha xxxx, emitido (a) por (indicar la
institución de que se trate, encargada de pagar las respectivas pensiones a la parte
demandada); con el (la) que se acredita que el (la) demandado (a) percibe de dicha
institución una pensión mensual ascendente a la suma de 4,000.00 nuevos soles.
demanda.
ley.
- Artículo 657 del Código Procesal Civil (referido al embargo en forma de reten-
ción), conforme al cual: a) cuando la medida recae sobre derechos de crédito u
otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede or-
denarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dine-
ro en el Banco de la Nación; b) tratándose de otros bienes, el retenedor asume las
obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición
del juez.
464
MODELOS
- Artículo 648 del Código Procesal Civil, de cuyo inciso 6) se desprende que las
pensiones son embargables si exceden las cinco Unidades de Referencia Procesal
(como es el caso particular) y que el objeto del embargo puede ser hasta una terce-
ra parte del exceso en cuestión.
- Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN sobre las pensiones
que el (la) demandado (a) percibe mensualmente de (indicar la institución de que
se trate, encargada de pagar las respectivas pensiones a la parte demandada), ubi-
cada en xxxx hasta por la suma de 7,000.00 nuevos soles.
tada, el juzgado se servirá notificar a dicha institución:
- Para que proceda a efectuar la retención solicitada y a depositar el dinero retenido
en el Banco de la Nación a la orden del juzgado.
- Para que retenga mensualmente la suma de 700.00 nuevos soles, cantidad que re-
presenta la tercera parte del exceso de la pensión del (de la) demandado (a) respec-
to de las cinco Unidades de Referencia Procesal a que hace referencia el inciso 6)
del artículo 648 del Código Procesal Civil. Dicha retención deberá hacerse periódi-
camente hasta alcanzar la suma objeto de la pretensión cautelar, vale decir, la can-
tidad de 7,000.00 nuevos soles.
V. CONTRACAUTELA:
Civil.
POR TANTO:
ley.
1.C Copias simples de la demanda, de fecha 5 de abril de 2012 así como de sus corres-
pondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de obligación de
dar suma de dinero en este juzgado, Expediente Nº 631-2012.
465
1.E (indicar el documento de que se trate), de fecha 31 de marzo de 2012 emitido (a)
por (indicar la institución de que se trate, encargada de pagar las respectivas pen-
siones a la parte demandada), ofrecido como medio de prueba en el punto 4 del
rubro II (“Medios probatorios”) de la presente solicitud cautelar.
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO

09 CONSERVATIVO
Secretario : Daniela Salazar

Expediente : N° 126-2011
Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : Nº 01
Solicita medida cautelar de secuestro
conservativo
AL SEGUNDO JUZGADO COMERCIAL DE LIMA
AAA, identificado (a) con DNI Nº 22513543, con dirección domiciliaria en Jr. La
Bolognesa Nº 2354, San Miguel - Lima, señalando domicilio procesal en Jr. Tacna
Nº 2163 - Cercado de Lima; atentamente, digo:
de propiedad de BBB, con domicilio en Av. Colmena Nº 1254 - Cercado de Lima, hasta
por la suma de US$ 9,000. 00 (nueve mil dólares americanos), en mérito a las siguientes
consideraciones:
1.- En virtud del contrato de mutuo, de fecha 1 de abril de 2011, suscrito entre el (la)
recurrente y BBB, este (a) último (a) y CCC suscribieron en calidad de emitente
(obligado/a principal) y fiador (a), respectivamente, el Pagaré Nº 4523 de fecha 1
de abril de 2011, con vencimiento a la vista, por el monto de US$ 9,000.00 (nueve
mil dólares americanos).
Dicho título valor ha sido debidamente protestado por falta de pago.
obligación de dar suma de dinero que en vía ejecutiva se tramita en este juzgado,
Expediente Nº 126-2011, secretaria Daniela Salazar Torreón.
466
MODELOS
1.- Contrato de mutuo de fecha 1/01/2009 suscrito entre el (la) recurrente y BBB del
cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso prin-
cipal y que se indican seguidamente.
2.- Pagaré N° 4523 de fecha 01/04/2011 vencido el 31/05/2011 ascendente a la suma
de US$ 9,000.00 dólares americanos, protestado por falta de pago conforme a ley;
con el que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.
Se deja constancia que el contrato de mutuo y los títulos valores originales obran en los
actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.
- Artículo 643 del Código Procesal Civil, que prescribe en su segundo párrafo que
cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede
recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, tam-
bién con desposesión y entrega al custodio.
- Medida cautelar: SECUESTRO CONSERVATIVO sobre los bienes muebles que
se encuentren en la siguiente dirección: Av. Colmena Nº 1254, Cercado de Lima,
en la cual domicilia el (la) obligado (a) BBB, hasta por la suma de 9,000.00 dóla-
res americanos.
prestar las garantías del caso. Además, se servirá el juzgado autorizar al secretario
cursor al descerraje en caso de ser necesario.
V. CONTRACAUTELA:
467
Señalo como órgano de auxilio judicial en calidad de custodio (a) a DDD, identifica-
do (a) con DNI N° 2134324 domiciliado (a) en Av. Justo Aquiles Nº 324, Jesús María -
Lima, para lo cual cumplo con adjuntar a la presente solicitud copia legalizada de su do-
cumento de identidad.
Además, la dirección donde estarán en custodia los bienes objeto de secuestro conserva-
tivo es la siguiente: Jr. Huaral Nº 343, Jesús María - Lima.
POR TANTO:
Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley.
PRIMER OTROSÍ DIGO: A efecto de determinar la cuantía de la pretensión cautelar,
señalo que el monto por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale decir, 9,000
dólares americanos, equivale a la suma de S/. 21,060.00, por ser el tipo de cambio vi-
gente a la fecha de S/. 2.34 nuevos soles por cada dólar americano.
1.C Copia legalizada del DNI del órgano de auxilio judicial (custodio/a).
1.D Copias simples de la demanda, de fecha 1/01/2005 así como de sus correspondientes
anexos, que se está tramitando en el proceso principal de obligación de dar suma de
dinero, en este juzgado, Expediente Nº 126-2011, secretario (a) Daniela Salazar.
1.E Copia simple del auto admisorio de la demanda, de fecha 2/02/2005.
468
MODELOS
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO

10 VEHICULAR
Secretario : Félix Carmona

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : Nº 01
Solicita medida cautelar de secuestro
conservativo vehicular
AL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE SURQUILLO
AAA, identificado (a) con DNI Nº 06980520, con dirección domiciliaria en Jr. Las
Magnolias Nº 561, Comas - Lima, señalando domicilio procesal en casilla Nº 36 del Co-
legio de Abogados de Lima; atentamente, digo:
de propiedad de BBB, con domicilio en Av. Gerardo Unger Nº 1089, Surquillo - Lima,
hasta por la suma de 10,000.00 nuevos soles, en mérito a las siguientes consideraciones:
1.- En virtud del contrato de mutuo de fecha 10 de noviembre de 2011 suscrito entre el
(la) recurrente y BBB, este (a) último (a) y CCC suscribieron en calidad de emitente
5,000.00 nuevos soles.
5,000.00 nuevos soles.
Dichos títulos valores suman la cantidad de 10,000.00 nuevos soles y han sido pro-
testados por falta de pago.
obligación de dar suma de dinero que en vía ejecutiva se tramita en este juzgado,
Expediente Nº 820-2012, secretario Félix Carmona.
469
1.- Contrato de mutuo de fecha 10 de noviembre de 2011 suscrito entre el (la) recu-
rrente y BBB del cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demandado en
el proceso principal y que se indican seguidamente.
2.- Pagaré Nº 4540 de fecha 30/11/2011 vencido el 15/01/2012 ascendente a la suma
de 5,000.00 nuevos soles, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que
se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.
3.- Pagaré Nº 4541, de fecha 30/11/2011 vencido el 30/01/2012 ascendente a la suma
de 5,000.00 nuevos soles, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que
se acredita la verosimilitud del derecho invocado.
demanda.
- Artículo 643 del Código Procesal Civil, que prescribe en su segundo párrafo que
cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede
recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, tam-
bién con desposesión y entrega al custodio.
- Medida cautelar: SECUESTRO CONSERVATIVO sobre el vehículo de propiedad
del (de la) obligado (a), marca Nissan modelo xxxx color azul año 2003 de placa
de rodaje Nro. xxxx hasta por la suma de 10,000.00 nuevos soles.
A efecto de que se formalice la medida cautelar solicitada el juzgado se servirá ofi-
ciar a la Policía Nacional del Perú y al Registro de Bienes Muebles para que pro-
cedan a realizar la captura de dicho automóvil y la anotación de la presente medida
cautelar, respectivamente.
V. CONTRACAUTELA:
Civil.
470
MODELOS

Señalo como órgano de auxilio judicial en calidad de custodio a Gabriel Giraldo Niño
identificado (a) con DNI Nº xxxxxxx, domiciliado en Jr. Palmeras Nº 231, distrito de
Cercado de Lima, para lo cual cumplo con adjuntar a la presente solicitud copia legali-
zada de su documento de identidad.
Además, la dirección donde estará en custodia el vehículo objeto de secuestro conserva-
tivo (conforme a lo dispuesto en el art. 647 del CPC) es la siguiente: Jr. Palmeras
Nº 231, Cercado de Lima.
POR TANTO:
ley.
1.C Copia legalizada del DNI del órgano de auxilio judicial (custodio/a).
1.D Copias simples de la demanda, así como de sus correspondientes anexos, que se
está tramitando en el proceso principal de obligación de dar suma de dinero, en
este juzgado, Expediente Nº 820-2012.
1.E Copia simple del auto admisorio de la demanda, de fecha 14 de abril de 2012.
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN

11 DE DEMANDA EN LOS REGISTROS PÚBLICOS
Secretario : José Manrique

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : Nº 01
Solicita medida cautelar de anotación de
demanda en los Registros Públicos
471
AL SEGUNDO JUZGADO CIVIL DE LIMA

AAA, identificado (a) con DNI Nº 44036902, con dirección domiciliaria en Jr. Los Gi-
rasoles Nº 1403, San Juan de Lurigancho - Lima, señalando domicilio procesal en Casi-
lla Nº 88 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo:
En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar contra BBB, con
domicilio en Jr. Héroes del Cenepa Nº 1320, El Agustino - Lima, en mérito a las si-
guientes consideraciones:
1.- El (la) recurrente vendió al (a la) Sr. (a) BBB el inmueble de su propiedad ubicado
en el Jr. Puerto Ordaz Nº 200, distrito de Miraflores - Lima, inscrito en la Partida
Nº xxxx del Registro de Predios de Lima, según consta en el contrato de compra-
venta de fecha 20 de junio de 2011.
2.- En la referida operación contractual el (la) comprador (a), aprovechándose de la
necesidad apremiante por la que atravesábamos en aquella oportunidad, pagó la
suma de US$ 30,000.00 (treinta mil y 00/100 dólares americanos), la misma que
resulta muy exigua teniendo en consideración que el verdadero valor comercial
actual del inmueble mencionado en el punto anterior es de 150,000.00 dólares
americanos.
3.- Existiendo una desproporción entre las prestaciones superior a las dos terceras par-
tes, se ha incurrido en causal de rescisión por lesión, la misma que ha sido deman-
dada en el proceso de rescisión de contrato de compraventa contra BBB seguido en
este juzgado, Expediente Nº 2364-2011.
4.- Que, la presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado del indi-
cado proceso, cual es la rescisión del contrato de compraventa y la restitución del
inmueble en cuestión. En efecto, esta medida cautelar obedece a que existe peligro
en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en
que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, y de no concederse la me-
dida solicitada, el (la) demandado (a) BBB podría disponer libre y fácilmente del
inmueble objeto del contrato de compraventa cuya rescisión se reclama, al ignorar
terceras personas que se trata de un bien litigioso y adquirir dicho inmueble ampa-
radas en la presunción de buena fe registral.
1.- Contrato de compraventa del inmueble ubicado en Jr. Puerto Ordaz Nº 200, distrito
de Miraflores - Lima, de fecha 20 de junio de 2011, suscrito entre el (la) recurrente
y BBB con el que se demuestra la transferencia realizada y el precio vil pagado por
el (la) demandado (a).
2.- Tasación comercial actualizada efectuada por dos arquitectos colegiados cuyas fir-
mas están debidamente legalizadas; con la que se acredita que la desproporción
entre el valor del inmueble y el precio pagado supera las dos terceras partes.
472
MODELOS
3.- Certificado médico de fecha xxxx visado por la respectiva área de salud, que prue-
ba la penosa enfermedad por la que atravesaba el (la) recurrente y la necesidad de
seguir un tratamiento médico inmediato.
Se deja constancia que los originales de los indicados documentos obran en los actuados
principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.
- Artículo 1447 del Código Civil, que autoriza la acción rescisoria en caso de lesión.
- Artículo 1448 del Código Civil, que contempla la presunción del aprovechamien-
to del lesionante de la necesidad apremiante del lesionado en caso de ser la despro-
porción entre las prestaciones igual o superior a las dos terceras partes.
- Artículo 673 del Código Procesal Civil (referido a la medida cautelar de anotación
de demanda en los Registros Públicos), conforme al cual, cuando la pretensión dis-
cutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar
puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo, la misma
que no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga
prevalencia a quien ha obtenido esta medida.
- Medida cautelar: ANOTACIÓN DE DEMANDA EN LOS REGISTROS PÚBLI-
COS, la misma que está referida a la demanda de rescisión de contrato de compra-
venta interpuesta por el (la) recurrente contra BBB que se tramita en este juzgado.
tada, el juzgado se servirá cursar los partes respectivos al Registro de Predios de
Lima.
V. CONTRACAUTELA:
Ofrezco como contracautela caución juratoria hasta por el monto que el Juzgado esti-
irrogar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el Secretario
cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal
Civil.
POR TANTO:
ley.
PRIMER OTROSÍ DIGO: Dejo constancia que no señalo monto de afectación alguno
en razón de la propia naturaleza de la medida cautelar que se solicita, pues esta se dirige
473
únicamente a asegurar la ejecución de la sentencia que se pronuncie sobre la rescisión

del contrato de compraventa tantas veces aludido y la restitución del inmueble inscrito
en la Partida xxxx del Registro de Predios de Lima.
1.C Copias simples de la demanda, de fecha 30 de noviembre de 2011, así como de sus
correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de resci-
sión de contrato de compraventa, en este juzgado.
Lima, 20 de diciembre de 2011.
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO

12 CONSISTENTE EN ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS
Secretario : Gonzalo Mendoza

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : Nº 01
Solicita medida temporal sobre el fondo
(asignación anticipada de alimentos)
AL SEXTO JUZGADO DE PAZ LETRADO DE SAN MIGUEL
AAA, identificada con DNI Nº 07896523, con dirección domiciliaria en Calle Las Mar-
garitas Mz. 15 Lote 10, San Miguel - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla 65
En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida temporal sobre el fondo
contra BBB, con domicilio en Av. Túpac Amaru Nº 1188, San Miguel - Lima, hasta por
la suma de 700.00 nuevos soles mensuales en mérito a las siguientes consideraciones:
474
MODELOS
1.- La recurrente ha interpuesto demanda de alimentos contra BBB, la misma que se
tramita en este juzgado, Exp. Nº 936-2012.
2.- La presente medida cautelar sobre el fondo tiene por finalidad asegurar el resultado
del mencionado proceso de alimentos. Así es, esta medida cautelar obedece a que
existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso
de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, y dada la pre-
caria situación económica por la que atravieso (debido a mi incapacidad física que
impide que pueda atender a mis necesidades básicas), estaría en peligro mi subsis-
tencia, no siendo posible, pues, postergar hasta la ejecución de la sentencia corres-
pondiente la satisfacción de mis apremios.
1.- Partida de matrimonio, de fecha 15 de octubre de 1999 expedida por la Oficina de
Registro del Estado Civil de la Municipalidad de Lince con la que se demuestra
que la recurrente está casada con el demandado.
2.- Certificado médico, de fecha xxx expedido por el (la) Dr. (a) CCC con Reg. C.M.P.
Nº 2012 con el cual acredito que estoy incapacitada físicamente por adolecer de
xxxx y, por ende, que no me encuentro en aptitud de atender a mi subsistencia.
3.- Boleta de pago de fecha 01/03/2011 emitida por la empresa DDD con la que se
acredita que el demandado se encuentra laborando en ella y que percibe la suma de
S/. 2,500.00 mensuales.
Se deja constancia que los originales de los documentos señalados obran en los actuados
- Artículo 472 del Código Civil, que contempla todo lo que comprenden los alimen-
tos (sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y, adicionalmente, educa-
ción, instrucción y capacitación para el trabajo, si el alimentista es menor de edad).
- Artículo 473 del Código Civil, de cuyo primer párrafo se desprende que el mayor
de dieciocho años tiene derecho a alimentos cuando no se encuentra en aptitud de
atender a su subsistencia por causa de incapacidad física debidamente comprobada.
- Artículo 474 del Código Civil, conforme al cual se deben alimentos recíprocamen-
te los cónyuges.
- Artículo 674 del Código Procesal Civil (referido a la medida temporal sobre el
fondo), que prescribe que, excepcionalmente, por la necesidad impostergable del
475
que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la

medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en
la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta.
- Artículo 675 del Código Procesal Civil (referido a la asignación anticipada de ali-
mentos), el cual señala que en los procesos sobre prestación de alimentos procede
la medida (de asignación anticipada de alimentos) cuando es requerida por el cón-
yuge o por los hijos menores con indubitable relación familiar.
- Medida cautelar: ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS, consistente en
el 28 % de los haberes del demandado, que deberá ser pagada por mensualidades
adelantadas.
V. CONTRACAUTELA:
Ofrezco como contracautela caución juratoria hasta por el monto que el juzgado esti-
irrogar al obligado. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de
POR TANTO:
Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo
a ley.
PRIMER OTROSÍ DIGO: Por tratarse el proceso principal de uno de alimentos, y con
arreglo a lo previsto en el artículo 562 del Código Procesal Civil, preciso que la recu-
rrente se encuentra exonerada del pago de la tasa judicial por concepto de medida caute-
lar (y de las demás tasas), al no exceder la pensión alimenticia demandada (ni la asigna-
ción provisional) de 20 URP.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Estando acreditado en forma indubitable el vínculo fa-
miliar (con la correspondiente partida de matrimonio), y conforme a lo dispuesto en el
numeral 563 del Código Procesal Civil, solicito al juzgado se sirva prohibir al demanda-
do ausentarse del país hasta que no garantice el cumplimiento de la asignación anticipa-
da. Con tal objeto, el juzgado se servirá oficiar a las autoridades competentes.
TERCER OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos:
1.A Fotocopia del DNI de la recurrente.
1.B Copias simples de la demanda, de fecha 20/03/2011, así como de sus correspon-
dientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de alimentos, en este
juzgado.
1.C Copia simple del auto admisorio de la demanda.
Lima, 11 de marzo de 2011.
Sello y firma del letrado Firma de la recurrente
476
MODELOS
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO

13 CONSISTENTE EN DESIGNACIÓN DE NUEVO ADMINISTRADOR DE
BIENES
Secretario : Nicolás Pacheco Díaz

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : Nº 01
(designación de nuevo/a administrador/a
de bienes)
AL DÉCIMO SEGUNDO JUZGADO CIVIL DE LIMA
AAA, identificado (a) con DNI Nº 44678001, con dirección domiciliaria en Jr. Carlos
Mariátegui Nº 1478, La Victoria - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla Nº 79
sobre los bienes cuya copropiedad es ejercida por BBB, con domicilio en Jr. El Aguajal
Nº 987 - Cercado de Lima, en mérito a las siguientes consideraciones:
1.- El (la) Sr. (a) BBB es copropietario (a), conjuntamente con el (la) recurrente, de
los inmuebles ubicados en Av. Tacna Nº 510, Cercado de Lima, y Jr. San Car-
los Nº 170, Rímac - Lima, inscritos en las Partidas Nºs. xxxx y zzzz respectiva-
mente, del Registro de Predios de Lima.
2.- En razón de ejercer el (la) Sr. (a) BBB la administración de tales inmuebles, sin
permitir participación alguna al (a la) recurrente en tal gestión, es que se ha solici-
tado la designación de administrador judicial de los indicados bienes ante este juz-
gado, Exp. Nº 1235-2011.
3.- Por consiguiente, la presente medida cautelar tiene por finalidad lograr la ejecución
anticipada de la futura decisión final a recaer en el referido proceso principal.
sustancie la causa y resuelva a mi favor, el (la) Sr. (a) BBB podría desempeñar una
administración deficiente de los bienes en cuestión, e, inclusive, perjudicar inten-
cionalmente los intereses del (de la) recurrente.
1.- Contrato de compraventa, de fecha 30 de junio de 2010 referido a los inmuebles
ubicados en Av. Tacna Nº 510, Cercado de Lima y Jr. San Carlos Nº 170, Rímac
- Lima, inscritos en las Partidas Nºs xxxx y zzzz del Registro de Predios de Lima,
477
con el que se acredita que existe un régimen de copropiedad respecto de dichos

bienes, pues corresponde el 50 % de los derechos y acciones de cada uno de los
mencionados inmuebles al (a la) Sr. (a) BBB y el otro 50 % al (a la) recurrente.
2.- Certificado registral inmobiliario, de fecha 20 de abril de 2011 expedido por el Re-
gistro de Predios de Lima con el que se demuestra que existe un régimen de copro-
piedad sobre el inmueble sito en Av. Tacna Nº 510, Cercado de Lima, e inscrito en
la Partida Nº xxxx del citado Registro Público, correspondiendo el 50 % de los de-
rechos y acciones al (a la) Sr. (a) BBB y el otro 50 % al (a la) recurrente.
3.- Certificado registral inmobiliario, de fecha 20 de abril de 2011 expedido por el Re-
gistro de Predios de Lima; con el que se acredita que existe un régimen de copro-
piedad sobre el inmueble sito en Jr. San Carlos Nº 170, Rímac - Lima, e inscrito en
la Partida Nº zzzz del indicado Registro Público, correspondiendo el 50 % de los
derechos y acciones al (a la) Sr. (a) BBB y el otro 50 % al (a la) recurrente.
Se deja constancia que los originales de tales documentos obran en los actuados princi-
pales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.
- Artículo 678 del Código Procesal Civil, conforme al cual en los procesos sobre
nombramiento y remoción de administradores de bienes, procede la ejecución anti-
cipada de la futura decisión final a efectos de evitar un perjuicio irreparable.
Solicito medida temporal sobre el fondo, consistente en la designación anticipada de ad-
ministrador de los inmuebles ubicados en Av. Tacna Nº 510 Cercado de Lima y Jr. San
Carlos Nº 170, Rímac - Lima, inscritos en las Partidas Nºs xxxx y zzzz respectivamente,
del Registro de Predios de Lima.
V. CONTRACAUTELA:
gar al (a la) Sr. (a) BBB. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cur-
Civil.
478
MODELOS
POR TANTO
PRIMER OTROSÍ DIGO: En tanto se resuelva definitivamente la materia ventilada
en el proceso principal, solicito al juzgado se sirva designar provisionalmente como ad-
ministrador (a) de los dos inmuebles sujetos a régimen de copropiedad al (a la) Sr. (a)
CCC identificado (a) con DNI Nº xxxx cuyo documento de identidad se acompaña en
copia legalizada notarialmente.
1.C Copia legalizada del DNI de la persona que se solicita sea designada provisional-
mente administradora.
1.D Copias simples de la demanda, de fecha 29 de abril de 2011, así como de sus
correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de admi-
nistración judicial de bienes, en este juzgado.
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL

14 FONDO CONSISTENTE EN DESALOJO ANTICIPADO
Secretario : Mauro Mendoza Ríos

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : Nº 01
(desalojo anticipado)
AL SEGUNDO JUZGADO DE PAZ DEL CERCADO DE LIMA
AAA, identificado (a) con DNI Nº 44123982, con dirección domiciliaria en Av. Los Ali-
sos Nº 1569, Independencia - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla Nº 155 del
Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo:
479

contra BBB, con domicilio en Calle Las Fresas Mz. J Lote 12 - Cercado de Lima, en
mérito a las siguientes consideraciones:
1.- El (la) Sr. (a) BBB arrendó el inmueble de propiedad del (de la) recurrente, ubica-
do en Calle Las Fresas Mz. J Lote 12 - Cercado de Lima.
2.- En razón de haber vencido el plazo del contrato de arrendamiento respectivo es
que se ha demandado por esta causal el desalojo del inmueble, tramitándose el pro-
ceso en este juzgado, Expediente Nº 1556-2012.
3.- La presente medida cautelar tiene por finalidad lograr la ejecución anticipada de
la futura decisión final a recaer en el referido proceso principal, y es especialmen-
te procedente al estar acreditado indubitablemente el derecho a la restitución pre-
tendida y el abandono del bien que ha hecho el (la) demandado (a) con los medios
probatorios que se señalan más adelante.
sustancie la causa y resuelva a mi favor, puede introducirse en el inmueble un ter-
cero, así como también se dejaría de percibir la renta correspondiente, lo que cau-
saría perjuicio al (a la) recurrente.
Ofrezco el mérito de las siguientes pruebas documentales:
1.- La fotocopia del contrato de arrendamiento del inmueble ubicado en Calle Las Fre-
sas Mz. J Lote 12 - Cercado de Lima de fecha 20 de abril de 2009 con la que se
demuestra la relación contractual entre el (la) peticionario (a) y el (la) demandado
(a) así como el vencimiento del plazo del arrendamiento. Se deja constancia que el
original de este documento obra en los actuados principales que corren en este juz-
gado, como anexo de la demanda.
2.- La constatación policial de fecha 12 de diciembre de 2011 de la desocupación del
inmueble materia de arrendamiento que ha hecho el (la) demandado (a), con la que
se demuestra el estado de abandono de dicho bien.
480
MODELOS

- Artículo 679 del Código Procesal Civil, conforme al cual en los procesos de desalojo
por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que obligue la entrega, proce-
de la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el demandante acredite
indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien.
Solicito medida temporal sobre el fondo, consistente en la restitución anticipada al (a la)
recurrente del inmueble ubicado en Calle Las Fresas Mz. J Lote 12 - Cercado de Lima.
V. CONTRACAUTELA:
al (a la) Sr. (a) BBB. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de
POR TANTO:
1.C Copias simples de la demanda, de fecha 20 de enero de 2012, así como de sus co-
rrespondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de desalojo
por vencimiento de plazo del arrendamiento, en este juzgado, Exp. Nº 556-2012.
1.E Constatación policial del abandono del inmueble arrendado que hizo el (la) deman-
dado (a), de fecha 12 de diciembre de 2011
481
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA CON-

15 SISTENTE EN PARALIZACIÓN DE TRABAJOS DE EDIFICACIÓN QUE
DAÑA LA PROPIEDAD DEL PETICIONARIO
Secretario : José Jiménez

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : Nº 01
Solicita medida innovativa (paralización
de trabajos de edificación que daña pro-
piedad del peticionario)
AL CUARTO JUZGADO CIVIL DE LIMA
AAA, identificado (a) con DNI Nº 44025879, con dirección domiciliaria en Jr. Faisanes
Nº 408, Pueblo Libre - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla Nº 129 de la
Corte Superior de Justicia de Lima; atentamente, digo:
En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida innovativa contra BBB,
con domicilio en Jr. Faisanes Nº 410, Pueblo Libre - Lima, en mérito a las siguientes
consideraciones:
1.- El (la) recurrente vive en el inmueble de su propiedad ubicado en Jr. Faisanes
Nº 408, Pueblo Libre - Lima, el cual colinda con un inmueble en estado de cons-
trucción cuyas obras en ejecución perturban la posesión y dañan la propie-
dad del (de la) suscrito (a), haciendo peligrar incluso mi integridad física y la de
mis familiares; debido a ello es que, con la finalidad de obtener la suspensión de
la continuación de la referida obra y la demolición de lo edificado, se ha inicia-
do contra BBB el proceso de interdicto de retener, que se tramita en este juzgado,
Exp. Nº 113-2012.
2.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, es que se solicita la presente medi-
da cautelar innovativa, la misma que tiene por finalidad lograr la paralización de
los trabajos de edificación aludidos.
3.- Esta medida cautelar resulta así impostergable debido a que existe peligro en la de-
mora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juz-
gado sustancie la causa y resuelva declarando fundado el interdicto de retener, puede
acontecer daños irreparables al inmueble de mi propiedad indicado en el punto 1 y, lo
que es peor, a la integridad física del (de la) recurrente y de sus familiares.
Ofrezco el mérito de los siguientes medios de prueba:
1.- Fotocopia del testimonio de la escritura pública de fecha 10 de marzo de 1999
otorgada ante la Notaría Vivanco Yzaga debidamente inscrita en la Partida Nº xxxx
del Registro de Predios de Lima; con la que se demuestra que el inmueble ubicado
en Jr. Faisanes Nº 408, Pueblo Libre - Lima es de propiedad del (de la) recurrente.
482
MODELOS
2.- Fotocopias de las fotografías del inmueble en estado de construcción; con las que
se puede apreciar justamente dicho estado, así como que colinda con el inmueble
de mi propiedad descrito en el punto precedente y, además, el daño causado hasta
la fecha por las obras en ejecución.
3.- Fotocopia de la constatación policial del daño causado por el inmueble en estado
de construcción perteneciente al (a la) demandado (a), de fecha 10 de noviembre
de 2011 con la que se demuestra precisamente el referido daño causado al inmue-
ble de propiedad del (de la) recurrente.
4.- Inspección judicial que deberá practicar el magistrado que dirige el proceso sobre
el inmueble en estado de construcción de propiedad del (de la) demandado (a) ubi-
cado en Jr. Faisanes Nº 410, Pueblo Libre - Lima; con ella el órgano jurisdiccional
apreciará en forma directa la veracidad de las afirmaciones del (de la) recurrente
sobre su estado de construcción y, también, sobre el daño que causa al inmueble de
propiedad del (de la) suscrito (a), el cual, con el progreso paulatino de las obras en
ejecución, puede ser aún mayor y devenir en irreparable.
Se deja constancia que los originales de los documentos obran en los actuados
- Artículo 682 del Código Procesal Civil (referido a la medida cautelar innovativa),
conforme al cual, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dic-
tar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración
vaya a ser o es el sustento de la demanda.
- Artículo 684 del Código Procesal Civil, que prescribe que cuando la demanda per-
sigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión
del demandante, puede el juez disponer la paralización de los trabajos de edifica-
ción. Igualmente –termina señalando dicho precepto legal– puede ordenar las me-
didas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un
bien en ruina o en situación de inestabilidad.
IV. FORMA DE LA MEDIDA CAUTELAR:
Solicito medida innovativa consistente en la paralización de los trabajos de edificación
del inmueble de propiedad del (de la) demandado (a) colindante con el inmueble de pro-
piedad del (de la) recurrente, ubicado en Jr. Faisanes Nº 408, Pueblo Libre - Lima, así
como la adopción de medidas de seguridad tendientes a evitar que lo edificado hasta la
fecha siga causando daño al bien de propiedad del (de la) suscrito (a).
V. CONTRACAUTELA:
Ofrezco como contracautela caución juratoria hasta por el monto que el juzgado esti-
irrogar al (a la) Sr. (a) BBB. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario
483
cursor, de acuerdo a lo normado el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal
Civil.
POR TANTO:
1.B Tasa judicial por concepto de actuación a realizarse fuera del local judicial.
1.C Fotocopia del DNI del (de la) recurrente.
1.D Copias simples de la demanda, de fecha 10 de enero de 2012, así como de sus
correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de inter-
dicto de retener, en este juzgado, Exp. Nº 113 - 2012.
Lima, 17 de enero de 2012.
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN

16 DE INNOVAR
Secretario : Pedro Infante R.

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : Nº 01
Solicita medida cautelar de prohibición
de innovar
AL QUINTO JUZGADO CIVIL DE LIMA
AAA, identificado (a) con DNI Nº 08963211, con dirección domiciliaria en Av. Los
Laureles Nº 1781, San Luis - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla Nº 147 del
Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo:
En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida de no innovar contra
BBB, con domicilio en Av. Los Aires Nº 1956, San Luis - Lima, en mérito a las siguien-
tes consideraciones:
484
MODELOS
1.- Con fecha 14 de mayo de 2011 falleció el (la) Sr. CCC en esta ciudad, otorgando pre-
viamente testamento por escritura pública en donde designa albaceas a BBB y DDD
quienes, por expresa disposición del testador, deben ejercer conjuntamente el cargo.
2.- El (la) Sr. (a) BBB desconociendo la disposición testamentaria referida al ejerci-
cio conjunto del cargo de albacea, y pretextando el pago indispensable de deudas
y cargas de la herencia, pretende transferir, sin consentimiento del (de la) otro (a)
albacea, Sr. (a) DDD ni de los (as) herederos (as), un bien hereditario, cual es el
inmueble ubicado en Jr. San Cristóbal Nº 550, Lince - Lima, inscrito en la Partida
Nº xxxx del Registro de Predios de Lima.
3.- Debido a ello los (as) herederos (as) del causante, entre los que se cuenta el (la) pe-
ticionario (a), hemos interpuesto demanda de remoción del cargo de albacea, que
se tramita en este juzgado, Exp. Nº 333-2012.
4.- En atención a lo expuesto, y ante la inminencia de un perjuicio irreparable, es que
se solicita esta medida de no innovar con la finalidad de conservar la situación de
hecho y de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda indica-
da en el punto anterior y evitar de ese modo la disposición irregular por parte del
(de la) albacea, Sr. (a) BBB del indicado bien hereditario, así como todo ejerci-
cio arbitrario, inconsulto (sin autorización del otro albacea) y abusivo de dicho (a)
Sr. (a) del cargo de albacea cuya remoción se ha demandado.
5.- Que, naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora
del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado
sustancie la causa y resuelva a mi favor, el (la) demandado (a) BBB podría dispo-
ner irregularmente del referido bien hereditario o realizar otros actos perjudiciales
a los intereses del (de la) peticionario (a) y los (as) demás herederos (as).
1.- Testimonio de la escritura pública conteniendo el testamento del (de la) causan-
te, Sr. (a) CCC de fecha 15 de junio de 2001 otorgada ante la Notaría Febres Zafra
con el que se acredita la calidad de heredero (a) del (de la) recurrente, la designa-
ción como albaceas de los (as) señores (as) BBB y DDD y la disposición expresa
del testador en el sentido de que el albaceazgo se ejerza conjuntamente.
2.- Carta dirigida al (a la) recurrente, de fecha 10 de enero de 2011 en la que el (la) Sr.
(a) BBB me comunica su intención de enajenar el inmueble sito en Jr. San Cristó-
bal Nº 550, Lince - Lima, inscrito en la Partida Nº xxxx del Registro de Predios de
Lima, con el pretexto de pagar deudas de la herencia; con la que se demuestra el
ejercicio arbitrario de aquel (aquella) del cargo de albacea y la inminencia de sufrir
el (la) peticionario (a) un perjuicio irreparable traducido en la pérdida del bien he-
reditario descrito líneas arriba.
3.- Carta dirigida al (a la) recurrente, de fecha 17 de enero de 2011 en la que el (la)
Sr. (a) DDD (segundo/a albacea) me hace saber que no autoriza la transferencia
del bien en cuestión; con la que se acredita que el albaceazgo no se está ejerciendo
conjuntamente como lo dispusiera el (la) causante en su testamento.
485
Se deja constancia que los originales de tales documentos obran en los actuados princi-
pales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.
- Artículo 687 del Código Procesal Civil (referido a la medida cautelar de prohi-
bición de innovar), conforme al cual, ante la inminencia de un perjuicio irrepara-
ble, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de
derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación con per-
sonas y bienes comprendidos en el proceso.
La medida cautelar que se solicita es la de no innovar o prohibición de innovar.
Con la finalidad de procederse a la ejecución de tal medida, el juzgado se servirá orde-
nar al (a la) demandado (a) que conserve la situación de hecho y de derecho presenta-
da al momento de la interposición de la demanda de remoción del cargo de albacea, vale
decir, que se abstenga de decidir unilateralmente la enajenación de cualquier bien here-
ditario existente o de realizar cualquier otro acto de disposición de bienes hereditarios
sin contar con la autorización del (de la) otro (a) albacea, Sr. (a) DDD y aun de los (as)
herederos (as).
V. CONTRACAUTELA:
POR TANTO:
1.C Copias simples de la demanda, de fecha 5 de marzo de 2011, así como de sus co-
rrespondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de remoción
del cargo de albacea, en este juzgado.
Lima, 10 de marzo de 2011.
486
ÍNDICE GENERAL
Presentación ........................................................................................................... 5
PARTE I
ENSAYOS
Arbitraje, tutela cautelar e imparcialidad “objetiva” del juzgador

Un tema para el debate
Eugenia Ariano Deho ........................................................................................ 11
Tratamiento de la contracautela en el Código Procesal Civil

Marianella Ledesma Narváez ............................................................................ 41
Deconstrucción y reconstrucción del contradictorio en el modelo peruano de

tutela cautelar
Bosquejo para una teoría cautelar equilibrada
Luis Alfaro Valverde .......................................................................................... 83
La razonabilidad como nuevo presupuesto de la medida cautelar

Erick Veramendi Flores ..................................................................................... 129
Las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo

La problemática de su (in)ejecución por la Administración
Saúl Ampuero Godo ........................................................................................... 155
Caución y tutela cautelar contra la Administración Tributaria

Apuntes críticos sobre el nuevo artículo 159 del Código Tributario
Renzo Cavani ..................................................................................................... 181
487
PARTE II
CASUÍSTICA
DISPOSICIONES GENERALES....................................................................... 203
01 Los presupuestos para la concesión de la medida cautelar ¿deben concurrir copula-

tivamente? ....................................................................................................... 203
02 Sobre la verosimilitud del derecho invocado durante la tramitación de una
medida cautelar. .............................................................................................. 205
03 El poder discrecional del órgano jurisdiccional para modificar, graduar o
cambiar la contracautela.................................................................................. 210
04 Luego de emitida la sentencia, el juez no debe analizar la probabilidad del
derecho para conceder tutela cautelar. ............................................................ 214
05 A pesar de existir sentencia estimatoria, el juez puede conceder tutela caute-
lar condicionando su eficacia al ofrecimiento de una caución........................ 217
06 ¿Podría darse de oficio la variación de la medida cautelar? ........................... 220
07 Se puede pedir la nulidad de la resolución si el juez decide variar la medida
sin fundamentar adecuadamente por qué prescinde del contradictorio. ......... 222
08 Es inconstitucional multar al solicitante por el solo hecho de declarar infun-
dada su demanda tras haberse otorgado tutela cautelar. ................................. 224
09 Si se pide indemnización por sentencia en contra del demandante favorecido
con una medida cautelar, el juez debe emplear el sistema de responsabilidad civil
subjetiva. ......................................................................................................... 226
10 Límites a la responsabilidad por deterioro o pérdida del bien afectado por medida
cautelar ............................................................................................................ 228
11 La responsabilidad solidaria por deterioro o pérdida del bien afectado con me-
dida cautelar debe ser fijada proporcionalmente por el juez. ............................ 231
12 La desafectación de la medida cautelar vs. la tercería y la suspensión........... 233
13 Las ventajas de la desafectación inmediata como “vía” alternativa a la
tercería............................................................................................................. 237
14 Los requisitos de la cancelación de la medida cautelar. ................................. 241
15 La sustitución de las medidas cautelares ¿implica la cancelación de la medi-
da cautelar? ..................................................................................................... 244
16 Basta con demostrar la no existencia de garantía suficiente para que se con-
figure el peligro en la demora en el embargo.................................................. 246
488
ÍNDICE GENERAL
17 Para conceder el embargo, el juez no debe analizar si la garantía devino en

insuficiente por hecho imputable al solicitante. .............................................. 248
PROCEDIMIENTO CAUTELAR ...................................................................... 250
18 No puede declararse improcedente la desafectación del vehículo pese a que

no se ha cancelado los honorarios del custodio. ............................................. 250
19 El plazo de caducidad de la medida cautelar fuera del proceso frente al plazo
para interponer la demanda contencioso-administrativa................................. 251
20 Problemas en cuanto al vencimiento del plazo de caducidad en las medidas
cautelares fuera del proceso. ........................................................................... 254
21 Estrategias de defensa frente a la interposición de una medida cautelar: las
bondades de la oposición. ............................................................................... 256
22 La oposición a la medida cautelar de embargo en forma de inscripción. A
propósito del beneficio del servicio de alerta registral. .................................. 260
23 Salidas frente a la concurrencia de medidas cautelares incompatibles
entre sí. ........................................................................................................... 263
24 Concurrencia de medidas cautelares. Cuando el privilegio de un crédito de de-
recho fundamental afecta uno de derecho patrimonial. .................................. 265
MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA .................................. 268
25 Concesión del secuestro conservativo sobre bienes informáticos. ............................ 268

26 Reflexiones acerca del secuestro judicial de bienes inmuebles. ......................... 270
27 La ampliación de la medida cautelar es asumida por el nuevo propietario
cuando se transfiere un bien embargado. ........................................................ 272
28 Procedencia del embargo en forma de retención en los procesos de alimen-
tos. ................................................................................................................... 274
29 Aplicación del embargo en forma de retención sobre las remuneraciones en
los procedimientos de cobranza coactiva. ....................................................... 275
30 Procedencia del embargo de un bien social no constituido en patrimonio fa-
miliar. .............................................................................................................. 277
31 La embargabilidad de las remuneraciones vía compensación por las entida-
des financieras. ................................................................................................ 281
489
MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO ........................................... 284
32 El juez también podría otorgar de oficio una asignación anticipada de alimen-

tos a favor del cónyuge en estado de vulnerabilidad. ..................................... 284
33 La permanencia del impedimento de salida del país durante la ejecución de
la sentencia de alimentos................................................................................. 287
34 Es posible obtener el desalojo anticipado de un bien aun cuando no haya sido
abandonado. .................................................................................................... 291
35 “Acreditar indubitablemente” el derecho a la restitución implica demostrar
una fuerte probabilidad del derecho de poseer el bien litigioso...................... 293
MEDIDAS INNOVATIVAS................................................................................. 295
36 Reflexiones acerca de la medida cautelar innovativa en un proceso de inter-

dicción. ............................................................................................................ 295
37 El juez puede restringir anticipadamente el ejercicio de los derechos civi-
les del demandado en un proceso de interdicción. .......................................... 300
38 El juez puede variar un pedido de tutela anticipada satisfactiva por una me-
dida cautelar y evitar destruir la obra anticipadamente................................... 301
39 A pesar de tener efectos irreversibles, el juez puede ordenar anticipadamente
la demolición de la obra pedida en la demanda. ............................................. 303
40 Reflexiones acerca de la medida cautelar de no abuso de derecho en materia am-
biental. ............................................................................................................. 305
41 Si se demanda la inhibición de un ilícito contra el derecho a la intimidad, se
puede obtener tanto tutela cautelar como tutela satisfactiva anticipada. ........ 310
42 Es posible acumular los pedidos de tutela inhibitoria, tutela de remoción del
ilícito y tutela resarcitoria. .............................................................................. 312
MEDIDAS DE NO INNOVAR ........................................................................... 315
43 A pesar de lo establecido por el CPC, la medida de no innovar no debe ser

considerada como excepcional........................................................................ 315
44 El juez no puede rechazar un pedido de tutela cautelar por haberse empleado
incorrectamente el término “no innovar”. ....................................................... 317
490
ÍNDICE GENERAL
PARTE III
JURISPRUDENCIAS
01 Medida cautelar: Tiene como característica la provisionalidad y una finalidad

asegurativa ..................................................................................................... 321
02 Medida cautelar: Tiene por finalidad el aseguramiento de una futura decisión
correspondiendo al juez dictar la más pertinente........................................... 324
03 Medida cautelar: Debe estar dirigida a proteger la decisión futura respecto
de la pretensión .............................................................................................. 326
04 Resolución cautelar: Debe precisar las razones que admitan los requisitos
para su dación ................................................................................................ 329
05 Resolución cautelar: El juez debe realizar un juicio de verosimilitud antes de
determinar algún monto por contracautela .................................................... 332
06 Medida cautelar: Puede solicitarse una de tipo innominada que asegure la
forma más adecuada que garantice la decisión definitiva ............................. 334
07 Oposición: No puede fundarse en los aspectos fácticos y jurídicos plantea-
dos, correspondiendo en ese caso el recurso de apelación ............................ 337
08 Oposición: Debe sustentarse en la carencia de los requisitos para conceder la
medida cautelar .............................................................................................. 341
09 Verosimilitud del derecho: Requiere la existencia de elementos objetivos que
infieran la necesidad de conceder tutela cautelar .......................................... 344
10 Apariencia del derecho: Se acredita a través de un procedimiento informati-
vo y no mediante un examen jurídico riguroso ............................................. 346
11 Apariencia del derecho: Es la posibilidad razonable que la pretensión sea es-
timada en sentencia........................................................................................ 350
12 Peligro en la demora: Se acredita con actos de mala fe de demandado que
impidan el cumplimiento de la pretensión..................................................... 354
13 Peligro en la demora: Se cumple si concurre la necesidad de tutela por el es-
tado de insatisfacción del derecho reclamado ............................................... 356
14 Peligro en la demora: Implica la amenaza del tiempo para el derecho y el hecho
de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido ................... 359
15 Peligro en la demora: Debe observar el daño irreparable que podría generar-
se de no resolverse oportunamente la causa .................................................. 362
16 Adecuación: Implica verificar una relación de coherencia entre la medida y
lo que se pretende garantizar ......................................................................... 364
491
17 Adecuación de la medida de no innovar: El juez debe observar y expresar si

existen medidas igualmente previstas para proteger al solicitante ................ 366
18 Variación de la medida: Corresponde solicitarse de acuerdo con el artículo
617 del CPC y no vía apelación .................................................................... 368
19 Levantamiento de embargo: Es improcedente si la entidad no prueba el
destino público de la cuenta embargada ........................................................ 370
20 Levantamiento de embargo: Procede si previamente el juez cuenta con un
informe técnico que sustente la inejecutabilidad de la medida ..................... 375
21 Levantamiento de embargo: Procede cuando la resolución que fundó la
demanda ha sido anulada por el Superior ...................................................... 377
22 Caducidad de la medida: Es procedente si al transcurrir el plazo la parte
beneficiada no reactualiza la medida ............................................................. 379
23 Sustitución de la medida: No procede si el solicitante no cumple con depo-
sitar un importe como garantía ...................................................................... 381
24 Cancelación de la medida: Procede si existe demanda infundada y el actor
no opta por prorrogar su vigencia .................................................................. 383
25 Medida cautelar genérica: Permite la flexibilización de los modelos cautela-
res existentes adecuándolos al cumplimiento de la decisión final................. 385
26 Embargo en forma de retención: Procede contra cuentas bancarias que no
administran fondos no previsionales ............................................................. 388
27 Medida en forma de retención: Es procedente aun cuando no se hayan liqui-
dado las costas y costos que se pretende asegurar ......................................... 391
28 Embargo en forma de retención: Solo procede contra bienes de dominio pri-
vado del Estado.............................................................................................. 393
29 Anotación de demanda: Procede porque no restringe el derecho real del titular
registral .......................................................................................................... 396
30 Anotación de demanda: No es procedente si la pretensión tramitada en el
principal no está referida a derechos inscritos ............................................... 398
31 Anotación de demanda: Su objeto es publicitar que el derecho inscrito se en-
cuentra discutido judicialmente ..................................................................... 400
32 Medida temporal sobre el fondo: No se exige una simple verosimilitud sino
una fuerte probabilidad de que la posición del solicitante sea acogida ......... 403
33 Restitución anticipada de inmueble: No procede si no se acredita el abando-
no total del bien ............................................................................................. 405
34 Medida innovativa: Exige además irreparabilidad del perjuicio ................... 406
492
ÍNDICE GENERAL
35 Medida de no innovar: Previamente el juez debe observar si existen otras

medidas adecuadas en el ordenamiento ......................................................... 409
36 Inscripción de sentencia: No procede si la propia sentencia no lo ordena .... 411
37 Tenencia provisional: No es procedente solicitarla fuera de proceso ........... 413
38 Régimen provisional de visitas: Es procedente de forma gradual respecto del
padre que no ve al menor después de mucho tiempo .................................... 415
39 Régimen de visitas: Puede solicitarlo el demandante incluso a favor del
demandado ..................................................................................................... 417
40 Régimen provisional de visitas: Procede considerando la edad del menor,
horario de labores y lugar del domicilio de las partes ................................... 421
41 Prohibición de ausentarse del país: Debe analizarse si la actividad del de-
mandado le exige viajar continuamente y si le significaría un detrimento pa-
trimonial ........................................................................................................ 424
42 Asignación anticipada: Puede graduarse reduciéndose el monto si existen
otros hijos a quienes se les debe manutención .............................................. 428
43 Asignación anticipada de alimentos: No es procedente si la pretensión de-
mandada versa sobre variación de tenencia únicamente ............................... 430
44 Curaduría provisional: No procede si no se verifica que el solicitante tenga
las condiciones idóneas para ejercer esa labor .............................................. 432
45 Comunicación telefónica desde el juzgado: No es procedente la ampliación
de sesiones si el menor no puede comunicarse de manera fluida...................... 434
46 Impedimento de acercamiento: Es improcedente si no existen pericias y si
afecta el régimen de visitas establecido extrajudicialmente .......................... 436
PARTE IV
MODELOS
01 Modelo de solicitud de medida cautelar anticipada o fuera de proceso.......... 441

02 Modelo de solicitud de medida cautelar de embargo en forma de inscripción 444
03 Modelo de solicitud de medida cautelar de embargo en forma de retención.. 447
04 Modelo de solicitud de medida cautelar de embargo en forma de intervención
en recaudación................................................................................................. 450
05 Modelo de solicitud de medida cautelar de embargo en forma de intervención
en información ................................................................................................ 453
493
06 Modelo de solicitud de medida cautelar de embargo en forma de adminis-

tración ............................................................................................................. 456
07 Modelo de solicitud de medida cautelar sobre remuneración del afectado .... 460
08 Modelo de solicitud de medida cautelar sobre pensión del afectado .............. 463
09 Modelo de solicitud de medida cautelar de secuestro conservativo .................... 466
10 Modelo de solicitud de medida cautelar de secuestro vehicular ..................... 469
11 Modelo de solicitud de medida cautelar de anotación de demanda en los re-
gistros públicos ............................................................................................... 471
12 Modelo de solicitud de medida temporal sobre el fondo consistente en asig-
nación anticipada de alimentos ....................................................................... 474
13 Modelo de solicitud de medida temporal sobre el fondo consistente en desig-
nación de nuevo administrador de bienes ....................................................... 477
14 Modelo de solicitud de medida temporal sobre el fondo consistente en desa-
lojo anticipado ................................................................................................. 479
15 Modelo de solicitud de medida cautelar innovativa consistente en paraliza-
ción de trabajos de edificación que daña la propiedad del peticionario.......... 482
16 Modelo de solicitud de medida cautelar de prohibición de innovar ............... 484
494

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UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

dirigidos a solicitar una tutela cautelar específica.

LAS MEDIDAS CAUTELARES

LAS MEDIDAS CAUTELARES

LAS MEDIDAS Presentación

EUGENIA ARIANO DEHO

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

EUGENIA ARIANO DEHO

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. COORDINADOR

No solo debemos apreciar la tutela jurisdiccional como un derecho de

Esta situación de excesiva demora en los trámites judiciales, no es aje-

plazos razonables de un proceso justo, lo que ha motivado que se recu-

En esa línea, para Piero Calamandrei, la garantía tutelar aparece como

Si bien no se puede dejar de reconocer que recurrir a este tipo de

Las medidas cautelares no dependen de un conocimiento exhaustivo y

Es importante precisar que en este último extremo, el daño que se

Toda medida cautelar, en tanto tiene por objeto asegurar el cumpli-

Francesco Carnelutti no solo esbozó la dicotomía de cautela asegura-

En un escenario social donde los derechos materiales se han expandi-

conquistar de la jurisdicción esa tutela provisoria, en tanto se va decantan-

El trabajo que ponemos a consideración está compuesto de cuatro

Como se puede advertir, no se trata de una obra de mero perfil teórico,

Lo importante de este esfuerzo editorial, no se agota en haber logrado

Lima, marzo de 2013.

Marianella Ledesma Narváez

Eugenia Ariano Deho(**)

En este trabajo, la autora evidencia que en materia de medidas

En las últimas décadas del pasado siglo se registraron dos noto-

atribución de potestades cautelares a los árbitros, cual auténtica “conquis-

Está por verse si la tendencia “global” de atribuir funciones cautela-

Sin embargo, entre los tantos problemas que suscita la atribución

A esta interrogante suele darse respuesta negativa. Yo misma, hace

Sin embargo, hoy, debo reconocerlo, ya no me atrevería a dar una

De allí que este trabajo esté enderezado a cuestionar el principio sobre

Para ello, confrontaré primero la solución consagrada en el artículo

II. POTESTAD CAUTELAR Y ARBITRAJE

1. La tutela cautelar en Ley de Arbitraje del 2008 y su (supuesto) “ajuste”

de 2008(5), su objetivo era ajustar la ley en ese momento vigente (Ley

La pregunta es si también en materia cautelar la nueva ley se ha

La LA dedica tres disposiciones a la materia cautelar. La primera en

El artículo 8.2 de la LA (bajo la elocuente sumilla “competencia en

Prima facie, el artículo 8.2 de la LA al establecer quién es el juez

Sin embargo, esta apariencia se despeja con la lectura del artículo 47

Naturalmente esto vale solo para el arbitraje doméstico, por cuanto,

Ello significa que la nueva LA, al igual que su predecesora(11) –pese

(no necesariamente peruanos) tienen un poder cautelar concurrente con

La pregunta es: ¿este “sistema” responde realmente a los estándares

Antes de dar una respuesta al interrogante, es preciso evidenciar que la

2. Los modelos circulantes en materia de “justicia cautelar arbitral”

de los órganos judiciales que puedan llegar a comprometer el buen éxito

Al estado de la situación, es posible encontrar los siguientes mode-

a) El modelo conflictual(17), en virtud del cual se atribuye la potes-

b) El cooperativo-concurrente, en virtud del cual los árbitros y los

c) El cooperativo-subsidiario, en virtud del cual son los árbitros

El modelo imperante, sin embargo, es el cooperativo-concurrente,

3. Conclusión: nuestra LA no se ajusta a los “estándares internacionales”

Ergo, habría que concluir que definitivamente nuestro arbitraje do-

sí” las mismas personas físicas encargadas de resolver la controversia de-

Pero hay un detalle importante, muy apreciable en la Ley Modelo de la

“1) El solicitante de alguna medida cautelar prevista en los apartados