AO lxxX N87 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2016-C

BUENOS AIRES, argentina - lunes 9 DE mayo DE 2016 ISSN 0024-1636

Los llamados acuerdos parciales

en el Cdigo Civil y Comercial
Leonardo F. Fernndez

SUMARIO: I. Introduccin. II. Evolucin doctrinaria. III. Distincin entre diversas situaciones posibles. IV. El artculo982 del Cdigo Civil y Comercial.

No resulta aceptable, ni convenien- relativos al futuro contrato, pero no an so-
bre todos ellos. Las partes pueden asignar a
te, atribuir a la norma del artculo982 esos acuerdos parciales carcter vinculante,
del Cd. Civil y Comercial el carcter siempre sujeto a la conclusin del contrato
definitivo, que se encuentran, en todo caso,
de una norma imperativa que con- libres para consentir o no(1). Ello as en cuan-
sagre la formacin del contrato ante to esas partes pueden entender til fijar cier-
tos puntos o clusulas sobre los cuales han
la sola constatacin de la presencia alcanzado acuerdo, de modo que sobre esos
de un acuerdo sobre los elementos puntos o clusulas no se pueda ya volver.
esenciales particulares del negocio 2. El problema que de inmediato se presen-
abordado por las partes. Sin embargo, ta ante este fenmeno (es decir, de forma-
cin progresiva del contrato) puede propo-
la adopcin de este temperamento no nerse en la siguiente forma: cundo la pro-
excluye la eventual responsabilidad de gresin de acuerdos parciales determina que
se ha formado un acuerdo suficiente como
los intervinientes, ya que la conclusin para determinar la conclusin del contrato?(2).
acerca de la inexistencia de un contrato
3. El Cdigo Civil y Comercial contiene a
formado implica que esa responsabi- este respecto una regla que, en una primera
lidad no revestir naturaleza contrac- y superficial lectura, puede parecer sencilla
y aun, como se ha sostenido ya, sustancial-
tual, pero, en su caso, s precontrac- mente novedosa para nuestro sistema(3). A
tual, con los alcances establecidos por poco que se profundice el escrutinio creo que
se apreciar que, desgraciadamente, la regla
los artculos991 y concordantes del aludida no parece reunir esos atributos, sino
nuevo Cdigo. ms bien los que le son contrarios. Al res-
pecto, el art.982, Cd. Civ. y Com., dispone
que [l]os acuerdos parciales de las partes
concluyen el contrato si todas ellas, con la
I. Introduccin formalidad que en su caso corresponda, ex-
presan su consentimiento sobre los elemen-
1. El iter precontractual, integrado por el tos esenciales particulares. En tal situacin,
complejo de acciones y actos destinados a el contrato queda integrado conforme las
la preparacin y la conclusin del contrato, reglas del captulo 1. En la duda, el contrato
puede ser brevsimo o por el contrario, ex- se tiene por no concluido. No se considera
tenso y jalonado por distintas instancias. En acuerdo parcial la extensin de una minuta
esta segunda situacin, puede tener lugar o de un borrador respecto de alguno de los
la llamada formacin progresiva del con- elementos o de todos ellos.
trato, expresin acuada por Carnelutti y
que denota la hiptesis en la cual el perfec- 4. Dedicar lo que resta de esta nota a in-
cionamiento del contrato se alcanza a travs tentar dilucidar el alcance de esta regla a la
de tratativas complejas en el contexto de luz del conjunto de nuevas normas tradas
las cuales las partes van alcanzando, paula- por el Cdigo Civil y Comercial y su compa-
tinamente, acuerdos sobre algunos puntos racin con rgimen del Cdigo Civil deroga-
do. A tal fin, intentar partir por recordar
las conclusiones de algunos estudios de ju-
ristas distinguidos acerca de las principales
cuestiones involucradas en la materia de que
nos ocupa (vid. captulo II) y, sobre la base
del estado actual de la evolucin al respecto,
ensayar una sntesis de ciertas situaciones
prcticas diversas (vid. captulo III). Conclui-
r con algunas reflexiones sobre lo dispuesto
por el art.982, Cd. Civ. y Com., a la luz de las
conclusiones de los captulos anteriores (vid.
captulo IV).
II. Evolucin doctrinaria
A. Teora de Carnelutti sobre la conclusin del
contrato a partir del acuerdo sobre los elementos
esenciales in abstracto
5. He adelantado ya que puede atribuirse
a Carnelutti, en una nota casi centenaria, el
haber acuado la expresin formacin pro-
gresiva del contrato para identificar el fe-
nmeno caracterizado por un iter formativo
del contrato extenso (ex intervallo temporis)
y usualmente laborioso, en el marco del cual
las partes hubieran alcanzado acuerdos so-
bre ciertos puntos relativos al negocio enca-
rado, pero sin comprender todos ellos.
6. Al respecto, dice el ilustre maestro que
[t]ericamente, cuando dos personas con-
tratan, deberan regular todos los momentos
de la relacin, esto es todos los aspectos de
la situacin recproca. Pero en la prctica no
ocurre de ese modo; es preciso observar que
no todos los conflictos de intereses que se pre-
sentan en orden a una determinada relacin
tienen para las partes la misma importancia;
normalmente, por ejemplo, la oposicin de
las partes, vendedora y compradora, sobre el
precio es mucho ms viva que sobre el punto
relativo al lugar de pago del mismo(4).
7. Ahora bien, la tesis de Carnelutti sostiene
que, aun en ausencia de un acuerdo que abar-
que el reglamento negocial completo, debe
tenerse el contrato como formado cuando las
partes hubieran alcanzado acuerdos parcia-
les comprensivos del contenido mnimo del
contrato, es decir sobre todos los elementos
considerados, objetivamente y en abstracto,
como esenciales del mismo. Ello as pese y
con independencia de la indeterminacin de
los elementos objetivamente tenidos como
accidentales (es decir, no esenciales), los
cuales resultarn disciplinados con base
en la ley, los usos comerciales o la equidad,
sin comprometer el ya alcanzado perfeccio-
namiento del contrato(5). Es ms, de acuerdo
con la tesis del autor, las partes podran deci-
dir no remitirse a la integracin del contrato
por las vas heternomas indicadas y prever,
en cambio, un momento sucesivo al surgir del
vnculo contractual, en el cual las partes mis-
mas acordarn acerca de la disciplina de las
materias accesorias reservadas.
8. Cmo se identifican los elementos ob-
jetivamente considerados esenciales de
una cierta figura contractual? Carnelutti res-
ponde que esa tarea debe ser cumplida por
referencia a los elementos ponderados como
esenciales por las distintas definiciones le-
gales contenidas en el ordenamiento jurdico
respecto a cada tipo de contrato(6). Nota
as, por ejemplo, que en materia de compra-
venta, de acuerdo con lo dispuesto por la ley,
para que surja el contrato bastar con el con-
sentimiento sobre el precio y la cosa(7).
9. Finalmente, sostiene Carnelutti que, si
las partes decidieran atribuir a los elemen-
tos objetivamente accesorios un peso deter-
minante en la negociacin, ello tendra por
efecto subordinar la eficacia del contrato (el
cual, de todas maneras, siempre se tendra
por concluido ante el acuerdo sobre el con-
tenido mnimo considerado in abstracto)
contina en pgina 2

doctrina. Los llamados acuerdos parciales en el Cdigo Civil y Comercial Impuesto a las ganancias. Interpretacin del art.167 de la ley11.683. Cmputo de
Leonardo F. Fernndez................................................................................................................. 1 compensaciones y saldos. Determinacin no firme (CS)....................................................8
BIBLIOGRAFA. Proteccin de los datos personales en los informes crediticios
Autor: Esteban Ruiz Martnez . Comentario: Pablo A. Palazzi.............................................. 7 Abuso de armas. Absolucin del condenado como coautor. Ausencia de decisin co-
CORREO
ARGENTINO
mn de llevar a cabo la conducta (CNCasCrim. y Correc.)....................................................9
CENTRAL B NOTA A FALLO. Demanda contra persona fallecida: Nulidad absoluta e insanable.
Costas
Osvaldo A. Gozani....................................................................................................................... 8 Responsabilidad del transportista. Exoneracin de responsabilidad por culpa
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N10269F1

de un tercero. Pasajero herido a raz del hecho de otro pasajero. Prueba de la eximente pre-
jurisprudencia vista en el art.184 del Cdigo de Comercio. Inaplicabilidad del Cdigo Civil y Comercial de la
Ejecucin de expensas. Nulidad. Mandamiento de intimacin de pago diligenciado Nacin (CNFed. Civ. y Com.)...............................................................................................12
luego del deceso del ejecutado (CNCiv.).............................................................................. 7
2 | lunes 9 DE mayo DE 2016
Los llamados
acuerdos parciales
en el Cdigo Civil
y Comercial
viene de tapa
al sucesivo acuerdo sobre dichas clusulas
accesorias reservadas. Segn esta postura,
dicho acuerdo ulterior funcionara como con-
dicin suspensiva de la eficacia del contrato
perfeccionado(8).
10. Bajo esta perspectiva, la solucin al
problema propuesto en el 2 retro (cundo
la progresin de acuerdos parciales determi-
na que se ha formado un acuerdo suficiente
como para determinar la conclusin del con-
trato?) se juega, enteramente, a la distincin
a priori entre elementos esenciales y ac-
cidentales del contrato objetivamente con-
siderados a partir de las respectivas defini-
ciones legales: si el acuerdo parcial alcanza a
los primeros, se responder que hay contrato
concluido, quedando la cuestin de la disci-
plina de los elementos accidentales como un
problema o bien de integracin heternoma
de un contrato ya formado o bien de suspen-
sin de sus efectos (esto ltimo slo si as se
hubiera establecido expresamente), hasta la
integracin del mismo por las propias partes.
11. Esta construccin ha sido criticada desde
distintas perspectivas primero por Candian(9)
y luego Tamburrino(10), entre muchos otros.
Sin embargo, tengo para m que la postura de
Carnelutti haba sido ya irrefutablemente des-
baratada(11) por otro egregio maestro italiano,
Vittorio Scialoja, an unos aos antes de ser
definitivamente articulada por Carnelutti.
B. Postura de Scialoja sobre la conclusin del
contrato a partir del acuerdo sobre los puntos
trados a la discusin del contrato in concreto
12. En una breve y cristalina nota, Scialoja
demostr que la solucin al problema de la
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Vid. TAMBURRINO, Giuseppe, I vincoli unila-
terali nella formazione progressiva del contrato, Giuf-
fr, Milano, 1954, 1 ed., 25, ps.99 y ss.; MIRABELLI,
Giuseppe, Dei contratti in generale, UTET, Torino,
1958, ps.31-32. La expresin vinculante asignada a los
acuerdos parciales con el peculiar alcance atribuido en
el texto, puede ser puesta en entredicho ya que, como lo
sostiene C. Massimo Bianca, los puntos as definidos (es
decir sobre los cuales las partes declaran haber alcanza-
do acuerdo) no importan la obligacin de concluir el con-
trato definitivo del cual sern parte y les otorgar ver-
dadera fuerza obligatoria, razn por la cual en realidad
se trata de un acuerdo provisional, abierto al desarrollo
posterior de las negociaciones (confr. BIANCA, Cesa-
re M., Derecho civil. El contrato, trad. de Hinestrosa y
Corts, Universidad del Externado, Bogot, 2007, 105,
p.252). Por su lado, Carresi sostiene que el apartamiento
por una de las partes de las negociaciones sobre la base
del intento de reabrir puntos acordados, de mnima,
violara el principio de buena fe y generara a su cargo
responsabilidad precontractual, solucin consistente
entre nosotros con lo establecido en el art.991, Cd. Civ.
y Com. (confr. CARRESI, Franco, Il contratto, CICU
MESSINEO MENGONI (dir.), Trattato di diritto civi-
le e commerciale, Giuffr, Milano 1987, vol. XXI-2, 238,
p.707). En el mismo sentido, FERRI, Giovanni B., In
tema di formazione progressiva del contratto e di nego-
zio formale per relationem, Rivista del Diritto Commercia-
le e del Diritto Generale delle Obbligazioni, vol. LXII (1964)
n. 5-6, ps.192 y ss., especialmente ps.201-202.
(2) Vid. ROPPO, Vincenzo, Il contratto, 2 ed., Giuf-
fr, Milano, 2011, 7.11, p.133.
(3) Vid. STIGLITZ, Rubn S., Formacin del consen-
timiento, LALEY, Sup. Esp. Cdigo Civil y Comercial.
Contratos (dir. Rubn Stiglitz), ps.33 y ss., especial-
mente, p.47; BORDA, Alejandro, Los acuerdos parcia-
formacin del contrato a partir del acuerdo
sobre los elementos esenciales objetivamente
considerados es, adems de rigurosa, arbitra-
ria: se observa en la prctica que elementos
que a priori son accesorios in abstracto (es de-
cir desde la perspectiva del contenido tpico
de un contrato) pueden, sin embargo, reves-
tir (y de hecho revisten) un peso decisivo en
la consideracin de las partes a los efectos
de consentir o no un contrato concreto. Bas-
tara pensar, por ejemplo, en la importancia
que las partes pueden atribuir a un plazo, a
una condicin, a un lugar de entrega, al pago
o no en cuotas del precio, entre otros aspec-
tos objetivamente accesorios, para concluir
que la determinacin de los elementos esen-
ciales en sede de formacin del contrato no
puede hacerse sobre una base objetiva, sino,
al contrario, subjetiva, es decir: en la evalua-
cin particular de las partes interesadas en el
contexto del negocio abordado(12).
13. Ha dicho Scialoja: [m]e ha tocado leer
en una decisin reciente [escribe en 1909],
que no cito ms particularmente para no
sealar al pecador junto con el pecado, que
el contrato se perfecciona cuando el consen-
timiento se fija sobre los essentialia negoti!
Evidentemente, de ese modo se subvierten
todas las nociones fundamentales del dere-
cho contractual; porque los elementos esen-
ciales del negocio son precisamente aquellos
sin los cuales o un negocio no puede existir,
en general o no puede pertenecer a aquella
determinada categora jurdica; mientras
que para la formacin de un cierto contrato
en concreto, puede tener para las partes va-
lor decisivo uno de los elementos accidenta-
les y la admisin o la exclusin de uno de los
elementos naturales(13).
14. El tener en cuenta estas observaciones
conduce a concluir que no es posible indi-
vidualizar los elementos esenciales si se
afirma, como corresponde hacerlo, que in
concreto todos los elementos que entran en
discusin entre las partes deben ser tenidos,
en principio, como esenciales, lo cual al fin de
cuentas, termina restando toda validez y uti-
lidad a la distincin entre elementos esencia-
les y accidentales en sede de formacin del
contrato.
les en el Cdigo Civil y Comercial, Revista Cdigo Civil y
Comercial (dir. Hctor Alegria), LaLey, ao 1, nmero 1,
julio 2015, p.173.
(4) Confr. CARNELUTTI, Francesco, Sulla eficacia
delle clausole non accettate contenute nelle fatture com-
merciale, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Ge-
nerale delle Obbligazioni, vol. XIII (1915) segunda parte,
ps.1 y ss.
(5) Confr. CARNELUTTI, Francesco, Formazione
progresiva del contratto, Rivista del Diritto Commerciale
e del Diritto Generale delle Obbligazioni, vol. XIV (1916) se-
gunda parte, p.313.
(6) Confr. CARNELUTTI, Formazione..., cit.,
ps.310-311.
(7) Confr. CARNELUTTI, Formazione..., cit., p.311.
(8) Confr. CARNELUTTI, Formazione..., cit., p.318:
donde seala que il contratto, per la coincidenza della
volont sugli elementi esenziali, si forma bens, ma con-
dizionato sospensivamente: levento dedotto in condizio-
ne sospensiva consiste, precisamente nel fatto futuro ed
incerto che le parti riescano ad accordarsi su questa o
quella clausola accessoria. Soltanto, perch ci sia, deve
essere chiaramente manifestata la volont di subordina-
re la efficacia del contratto, ormai formato, allavverarsi
di tale condizione.
(9) Vid. CANDIAN, Aurelio, Questioni in tema di for-
mazione del contratto, Rivista del Diritto Commerciale
e del Diritto Generale delle Obbligazioni, vol. XIV (1916),
primera parte, ps.854-886. Sostiene CANDIAN que el
acuerdo sobre los elementos esenciales no implica un
vnculo a la prestacin que debera ser objeto del con-
trato, pero importa s un vnculo en el sentido de reco-
rrer la otra u otras etapas del contrato para intentar
concluirlo (op.cit., ps.857 y ss.). Por lo tanto, de acuerdo
con la postura de este autor, el acuerdo sobre las clusu-
las esenciales de un futuro contrato vale como acuerdo
vinculante a continuar las tratativas sobre las clusulas
C. Importancia de la mirror-image rule en
materia de acuerdos parciales
15. La conclusin del prrafo antecedente
se vuelve especialmente irrefutable en todo
sistema jurdico que recepte el criterio tra-
dicional de formacin del contrato a travs
del encuentro de la oferta y su aceptacin.
Ese criterio tradicional exige que exista una
perfecta identidad entre una y otra manifes-
tacin de voluntad, de lo cual se deriva que
si el destinatario de la oferta, al responder la
misma con el propsito de aceptarla, le intro-
dujera alguna modificacin (cualquiera fuere
su importancia) semejante respuesta no ser
considerada aceptacin, sino una nueva ofer-
ta. En los pases anglosajones, esta perspecti-
va se sintetiza en la llamada mirror-image rule
[regla de la imagen del espejo), pues la acep-
tacin debe ser como el reflejo de la oferta en
un espejo: idntica.
16. Sobre la base de esta regla, es evidente
que el intento de distinguir a priori las clusu-
las en objetivamente esenciales o accidenta-
les es inadmisible, ya que para que la preten-
sa aceptacin no sea aceptacin, sino contra-
oferta, es suficiente que contenga cualquier
disconformidad con los trminos de la oferta,
siendo irrelevante a tal fin si tal disconfor-
midad afecta a una clusula que in abstracto
pueda calificarse como esencial o meramente
accidental.
17. En un trabajo anterior(14), he tenido
ocasin de observar que, de acuerdo con la
postura unnime de nuestra doctrina(15), el
Cdigo Civil derogado haba adoptado la so-
lucin tradicional (mirror-image rule) en su
art.1152 y sus ccds., 1145, 1146 y 914 a 920. En
ese mismo trabajo(16), creo haber demostra-
do que, pese a algn censurable descuido en
la redaccin, ese mismo criterio tradicional
se ha mantenido inalterado en el Cdigo Ci-
vil y Comercial para los contratos paritarios
a partir de lo dispuesto en su art.978, que
establece que [p]ara que el contrato se con-
cluya, la aceptacin debe expresar la plena
conformidad con la oferta. Cualquier modifi-
cacin a la oferta que su destinatario hace al
manifestar su aceptacin, no vale como tal,
sino que importa la propuesta de un nuevo
faltantes, por lo cual se estara en presencia de una suer-
te de contrato preliminar tendiente no ya a la conclusin
del contrato definitivo sino a continuar negociando.
(10) Vid. TAMBURRINO, op.cit., 26, p.103.
(11) CANDIAN dice que la tesis de CARNELUTTI ha
sido sepultada (confr. CANDIAN, op.loc. cit.).
(12) Confr. CANDIAN, op.cit., p.856; MIRABELLI,
op.cit., p.3; ROPPO, op.cit., 7.11, p.134.
(13) Confr. SCIALOJA, Vittorio, Sullart.37 del Co-
dice di Commercio, Rivista del Diritto Commerciale e del
Diritto Generale delle Obbligazioni, vol. VII (1909) primera
parte, ps.477 y ss.
(14) Vid. mi trabajo Formacin del contrato. Acepta-
cin de la oferta, LALEY 2015-E.
(15) Confr. SALVAT, Raymundo M., Tratado de
derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones,
TEA, Buenos Aires, 1950, vol. I, 2 ed. actualiz. por Ar-
turo Acua Anzorena, 58-59, ps.71-2, texto y nota
(44 b); LAFAILLE, Hctor, Derecho civil-Contratos,
Ediar, Buenos Aires, 1953, vol. I, 66, p.80; SPOTA,
Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos,
Depalma, Buenos Aires, 1974, vol. I. 189, ps.283-4; L-
PEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contra-
tos. Parte general, Vctor de Zavala, vol. I, 3 ed., 10,
p.123; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Teora general
del contrato, Orbir, Crdoba, 1970, p.129. Comp., sin
embargo, con la contribucin del autor en BUERES, Al-
berto (dir.) HIGHTON, Elena (coord.), Cdigo Civil y
normas complementarias. Anlisis doctrinario y juris-
prudencial, vol. 3-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2000,
ps.573-577; LAVALLE COBO, Jorge E., en BELLUS-
CIO, A. C. (dir.) ZANNONI, E. (coord.), Cdigo Civil y
leyes complementarias comentado, anotado y concorda-
do, Astrea, Buenos Aires, 1984, vol. 5, ps.767 y ss.; GA-
RRIDO, Roque F. ZAGO, Jorge A., Contratos civiles
y comerciales. Parte general, Universidad, Buenos Ai-
res, 1991, ps.110-111; RINESSI, Antonio J., Contratos,
contrato, pero las modificaciones pueden ser
admitidas por el oferente si lo comunica de
inmediato al aceptante.
18. Por lo tanto, vale concluir aqu que,
bajo el rgimen del Cdigo Civil y Comercial,
el contrato se concluye cuando las partes
llegan a un acuerdo sobre todos los puntos
sobre los que han versado sus tratativas (en
otras palabras, los esenciales para las partes
en el contexto del negocio concreto), sin que
revista relevancia alguna, en esta instancia al
menos, si esos puntos son, considerados en
abstracto, como esenciales o accesorios (con-
fr. arts.978 y 971, Cd. Civ. y Com.)
D. El definitivo aporte de Ferri
19. Llegados a este punto, creo que cabe
culminar este apretado repaso con el apor-
te crtico de Ferri acerca de estas materias.
El citado maestro, luego de dar cuenta que,
de acuerdo con la postura dominante ya re-
seada, en definitiva, el carcter esencial
de los puntos que deben ser acordados para
que exista contrato slo puede tener sentido
desde la perspectiva subjetiva de los intere-
sados y para cada negocio concreto aborda-
do, avanza en demostrar que, en realidad, y
como consecuencia de esa premisa funda-
mental, una correcta ubicacin del problema
de la formacin del contrato debe prescindir
del problema del carcter completo o incom-
pleto del mismo (y por ende de la cuestin
de la esencialidad de los puntos tratados,
aun desde una perspectiva subjetiva y con-
creta). Ello por cuanto lo que determina la
formacin del contrato es la existencia de un
acuerdo revelador de la voluntad de vincular-
se a un determinado programa contractual
y no el contenido ms o menos completo del
mismo(17). La evaluacin sobre la suficiencia
o insuficiencia del contenido del acuerdo no
concierne a la existencia o no de contrato sino
a su validez, esto es, como dice Ferri un pos-
terius respecto del problema de la formacin
del contrato(18).
20. En una palabra, el contrato debe repu-
tarse concluido cuando las partes manifies-
tan su voluntad de vincularse jurdicamente
(confr. art.971, Cd. Civ. y Com.). Slo esto
Mave, Corrientes, 1999, vol. I, ps.182-3; FONTANARRO-
SA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino. Doctrina
general de los contratos comerciales, Vctor P. de Za-
vala, Buenos Aires, vol. II, 24, p.73; NICOLAU, Noem
L. ARIZA, Ariel FRUSTAGLI, Sandra HERNN-
DEZ, Carlos A., Fundamentos de derecho contractual,
LaLey, Buenos Aires, 2009, vol. I, p.107; APARICIO,
Juan M., Contratos, Hammurabi, Buenos Aires, 1997,
vol. I, 245, p.265; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado
de los contratos-Parte general, Rubinzal-Culzoni, San-
ta Fe, 2004, ps.267-271; IBEZ, Carlos M., Derecho
de los contratos. Parte general, baco, Buenos Aires,
2010, 213, p.256; ALTERINI, Atilio A., Contratos, civi-
les comerciales - de consumo, AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2 reimp., ps. 280 y ss. En cuanto a la postura de
la jurisprudencia, remito a la completa resea conteni-
da en la obras de SALAS, Acdeel TRIGO REPRESAS,
Flix A., Cdigo Civil y leyes complementarias anota-
dos, Depalma, Buenos Aires, 1976, vol. II, 2 ed. actuali-
zada, ps.13-4; LLAMBAS, Jorge J. ALTERINI, Atilio
A., Cdigo Civil anotado, con la colaboracin de Julio
C. Rivera, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, vol. III-A, p.53
y ms recientemente, MOSSET ITURRASPE, Jorge
PIEDECASAS, Miguel A., Cdigo Civil comentado-
Doctrina, jurisprudencia, bibliografa: Contratos, Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, ps.134-137.
(16) Vid. nota 14.
(17) Esta doctrina es conforme a lo establecido en el
art.971, Cd. Civ. y Com., que define el contrato por refe-
rencia a la existencia de un acuerdo.
(18) Confr. FERRI, Giovanni B., Considerazioni sul
problema della formazione del contrato, Rivista del Di-
ritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni,
vol. LXVII (1969) mayo-junio, ps.187 y ss., especialmente
6 ps.200-201; d. In tema di formazione..., cit., ps.204-
5. Respecto de la difundida aceptacin del concepto
expuesto, dice Rodolfo Sacco que definiendo contrato

y no tanto el contenido del acuerdo cuen-
ta a los fines del perfeccionamiento del con-
trato.
21. Como consecuencia de lo antedicho,
puede resultar que, en uno de los extremos,
exista acuerdo sobre un contenido defici-
tario, conforme a los requisitos impuestos
por ordenamiento jurdico (v.gr. contrato de
compraventa sin determinacin del objeto
vendido), mientras que, en el otro extremo,
podra existir la ms completa reglamenta-
cin de intereses concebible pero que, sin
embargo, no se encuentre respaldada por
una mutua y actual intencin comn de vin-
cularse a ella jurdicamente (rectius: ausen-
cia de una comn expresin de voluntad en
el sentido de hacer propio una determinada
reglamentacin de intereses y ajustarse a
ella)(19). En el primer caso habr contrato
mientras que no lo habr en el segundo.
22. Por lo tanto, es indispensable evitar la
contaminacin entre problemas diversos y
que no pueden ser solucionados en base a un
principio comn: el problema de la formacin
del contrato debe solucionarse a partir de la
existencia (o no) de un acuerdo (animus con-
trahendi), mientras que el problema de la va-
lidez del contrato formado debe solucionarse
a partir de la verificacin de la existencia (o
no) de los elementos esenciales contenidos en
el precepto contractual sobre el cual se hu-
biera alcanzado el acuerdo(20).
23. De lo que viene de decirse, se puede
concluir que el contrato se forma cuando el
acuerdo se alcanza sobre todos los puntos
puestos en consideracin, trados a la dis-
cusin, entre las partes en sus tratativas: en
esta fase no es exacto, ni siquiera posible, ha-
cer una distincin entre elementos esenciales
o no esenciales. El problema de la formacin
del contrato no se resuelve sobre la base de la
relevancia de los elementos en consideracin
sino sobre la base del desacuerdo que sobre
alguno de esos elementos o la falta de acuer-
do o reserva todava subsistente acerca de
los mismos.
E. El problema de la prueba del animus con-
trahendi. Presunciones
24. Lo expuesto hasta aqu no implica ig-
norar que, en el plano de la prctica, la de-
terminacin de la existencia o inexistencia
del animus contrahendi (y la consiguiente
formacin del contrato) en cada caso es una
cuestin de hecho de compleja dilucidacin.
Para la solucin de este problema probato-
rio, de suma importancia pero claramente
distinto de los que hasta aqu he sealado, se
han elaborado ciertas mximas de experien-
cia en el marco de las cuales la cuestin del
perfeccionamiento del contrato y la cuestin
de su completitud podran influir el uno so-
bre otro en el siguiente sentido: si las partes
alcanzaron un acuerdo completo sobre los
puntos de inters puestos en discusin, es
razonable presumir (salvo prueba en contra-
{ NOTAS }
como acuerdo, en el entendido que el acuerdo deviene
contrato slo cuando intervengan los elementos com-
plementarios apropiados (causa, entrega, forma, consi-
deration formalidad) se puede dar una definicin adap-
table al derecho italiano, francs, alemn, ingls, socia-
lista. Confr. SACCO, Rodolfo - DE NOVA, Giorgio, Il
contratto, en SACCO, R. (dir.), Trattato di diritto civile,
UTET, Torino, 2004, vol. I, 3 ed., p.57.
(19) Vid. FERRI, G. B., Considerazioni, cit., loc.
cit.; CARRARA, 3, ps.18-9; PIERAZZI, Eleonora M.,
Laccordo parziale, CEDAM, Padova, p.34 con cita de
los fallos de la Cass. del 18/1/2005, n. 910 (en I contrat-
ti, 2006, I, p.22 con nota de Selvini); y del 22 de agosto
de 1997 n. 7857 (en I contratti, n. 2, 1998, 118, con nota de
Braccio).
(20) La independencia conceptual apuntada no im-
pide coincidir con la observacin de Ferri en el sentido
que, [l]os dos aspectos (determinacin del contenido y
formacin del acuerdo) son indudablemente interdepen-
rio) que las partes se han vinculado al pro-
grama contractual alcanzado, mientras que,
al contrario, si las partes han acordado slo
sobre algunos de los puntos que integran las
tratativas, es igualmente razonable presumir
(salvo prueba en contrario) que el contrato
no ha sido todava concluido(21). Pero la in-
fluencia recproca de ambas cuestiones no
debera traspasar la cuestin de hecho ex-
puesta. La jurisprudencia italiana suma al
indicio proveniente de la completitud de una
minuta preparada, el proveniente de la con-
ducta posterior de las partes consistente con
la existencia de animus contrahendi, es decir
la intencin comn de vincularse al conteni-
do de aquella minuta(22).
25. Creo conveniente retener la esencial di-
ferencia resultante de lo hasta aqu expuesto
entre (i) las normas legales de carcter impe-
rativo que disponen cundo se debe tener por
perfeccionado al contrato y (ii) aquellas otras
proposiciones normativas que presumen la
existencia del animus contrahendi en razn de
la evidencia de ciertas circunstancias vincu-
ladas a l (determinacin o documentacin
de un programa negocial (total o parcial pero
sobre los elementos esenciales, segn sea el
caso), admitindose en la prueba en contra-
rio(23).
III. Distincin entre diversas situaciones posi-
bles
A. Introduccin
26. De lo sealado en los apartados ante-
riores resulta que corresponde distinguir
dos problemas distintos: un primer problema
consistente en determinar si se ha formado o
no el contrato y un segundo problema, abor-
dable slo a partir de resuelto el primero en
un sentido positivo, consistente en estable-
cer si, conforme a la suficiencia de los pun-
tos acordados, el contrato formado es vlido.
Para considerar ambos problemas, cabe dis-
cernir dos situaciones bsicas: si ha medido
acuerdo sobre todos los puntos materia de
las tratativas (vid. apart.B) o si no ha media-
do acuerdo sobre todos los puntos materia de
las tratativas, sino slo sobre algunos de ellos
(vid. apart.C).
B. Existencia de acuerdo sobre todos los pun-
tos abordados en las tratativas
27. Como se infiere de lo sealado en el
captulo II que antecede, cuando las partes
hubieran acordado acerca de todos los pun-
tos trados a discusin durante las tratativas
puede sostenerse que se habr formado el
contrato (confr. doctrina de los arts.978 y
971, Cd. Civ. y Com.). Sin embargo, de ello
no se concluye per se que ese acuerdo sea su-
ficiente para que el contrato concluido sea
vlido. Para evaluar y resolver acerca de esta
ltima cuestin (proponible recin despus
de positivamente superada la relativa a la
formacin del contrato), es preciso someter
el contrato formado a un escrutinio, ahora
dientes y se condicionan recprocamente. El fenmeno
de la formacin del contrato es, en sus lneas fundamen-
tales, un fenmeno de encuentro de la voluntad de los
contrayentes sobre un determinado contenido; ello en
el doble sentido que, tan es verdad que un acuerdo que
no se puntualice sobre un contenido y que, por ello, no
haga referencia al mismo, no puede determinar el sur-
gimiento de un contrato, como es igualmente cierto
que un contenido, es decir un determinado reglamento
de intereses sobre el que falte el acuerdo de las partes
tampoco puede dar vida a un contrato. Confr. FERRI,
G. B., Considerazioni..., cit. Sin ignorar la vinculacin
apuntada, lo relevante a retener es que no es actualmen-
te aceptable solucionar el problema de la formacin del
contrato en funcin del carcter completo o esencial de
su contenido.
(21) Confr. FERRI, G. B., Considerazioni..., cit., 6,
ps.203-4; CARRARA, Giovanni, La formazione del con-
tratti, Vallardi, Milano, 1915, 3, p.19; FAVA, Pasqua-
s, determinado por la esencialidad de los
elementos acordados, desde una perspectiva
objetiva.
28. En esta instancia dos hiptesis bsicas
y excluyentes entre s son posibles: (i) que
los puntos sobre los cuales se alcanz el con-
sentimiento sean suficientes para tener por
vlido al contrato, o (ii) que los puntos sobre
los cuales se alcanz el consentimiento sean
insuficientes para calificar como vlido al con-
trato, en razn de la falta de algn elemento
que, segn las pautas objetivamente estable-
cidas por el ordenamiento jurdico, sea teni-
do por esencial para su validez.
29. En la primera hiptesis, no hay cues-
tin: estaremos ante un contrato formado
y vlido. En la segunda hiptesis, caben to-
dava al menos dos alternativas: (i) que el
elemento esencial faltante sea suplido por
una previsin legal establecida a tal efecto;
situacin excepcional, pero sin embargo ve-
rificable aun bajo el Cdigo Civil y Comercial.
As, por ejemplo, en materia de contrato de
suministro los arts.1178 y 1181, Cd. Civ. y
Com., suplen, respectivamente, la falta de
determinacin por las partes de la entidad
de las prestaciones a ser cumplidas por el su-
ministrante durante perodos determinados
y el precio del suministro; y en materia de
contrato de locacin de obra el art.1255, Cd.
Civ. y Com., suple la falta de determinacin
por las partes del precio debido al comitente;
o (ii) que no exista norma que supla el ele-
mento esencial faltante. En este ltimo caso,
el contrato ser invlido, mientras que en el
primero el contrato formado ser vlido, gra-
cias a la integracin de la laguna por la ley.
C. Inexistencia de acuerdo sobre todos los
puntos abordados en las tratativas
30. En el apart.B retro he considerado dis-
tintas situaciones posibles en el caso en que
las partes hubieran alcanzado un acuerdo
acerca de todos los puntos trados a la dis-
cusin durante las tratativas. Abordar aqu
la situacin en la cual las partes no hubieran
alcanzado ese acuerdo respecto de aquellos
puntos, situacin que puede dar lugar a, por
lo menos, tres hiptesis distintas: (i) acuerdo
parcial y discordia parcial; (ii) acuerdo par-
cial y reserva de puntos y (iii) acuerdo parcial
y laguna.
31. (i) Acuerdo parcial y discordia parcial.
Una primera hiptesis de esta naturaleza
se verifica cuando mediara un definitivo
desacuerdo sobre uno de esos puntos en dis-
cusin (desacuerdo que puede ser expreso
o tcito(24)). Creo que, dada la regla de los
arts.978 y 971, Cd. Civ. y Com., cualquie-
ra fuera la importancia de esa discordia,
su mera presencia obsta a la conclusin del
contrato(25). El problema no se resuelve en
estos casos en funcin de la evaluacin de la
relevancia del elemento en disputa sino sobre
la base de la constatacin y subsistencia del
desacuerdo. Sin embargo, esta conclusin
le (dir.), Il contratto, Giuffr, Milano, 2012, ps.1275 y
ss.; NAVONE, Gianluca, Note minime sulla formazione
progressiva del contratto, con citas de jurisprudencia
italiana: Cass., 16/7/2002, n. 10276 (Arch. Civ. 2003, 531);
Cass. 22/8/1997, n. 7857 (Contratti, 1998, 113); Cass. Civ.
30/3/1994, n. 3158 (Foro Pad. 1995, I, 151); Trib. Milano,
4/4/2003 (Gius. 2004, 5, 716).
(22) Confr. jurisprudencia citada por Fava, op.cit.,
p.1280, texto y nota 53.
(23) Vid. al respecto, COUTURE, Eduardo J., Fun-
damentos del derecho procesal civil, 3 ed., Depalma,
Buenos Aires, 1962, 147, ps.226-228; ALSINA, Hugo,
Tratado terico prctico de derecho procesal civil y co-
mercial, vol. III, 2 ed., Ediar, Buenos Aires, 1958, p.696
y ss.; SENTS MELENDO, Santiago, La prueba. Los
grandes temas del derecho probatorio, EJEA, Buenos
Aires, 1979, ps.128-130; DEVIS ECHANDA, Hernando,
Teora general de la prueba judicial, Vctor P. de Zava-
la, Buenos Aires, 1981, vol. II, 5 ed., 387 y ss., ps.693 y
lunes 9 DE mayo DE 2016 | 3
podra resultar ser la contraria si a la regla
contenida en el art.982, Cd. Civ. y Com., se
le atribuyera el carcter de norma imperati-
va, y no mera presuncin legal (vid. captulo
IV ms adelante).
32. (ii) Acuerdo parcial y reserva de puntos.
Una segunda hiptesis, algo ms compleja
que la anterior, tendra lugar ante la falta de
acuerdo (situacin que no equivale al definiti-
vo desacuerdo) sobre algn punto de los que
fuera materia de discusin, el cual hubiera
quedado, sin embargo, reservado por las
partes para ser decidido por ellas mismas
en un momento ulterior. Esta situacin de
acuerdo parcial con puntos reservados es,
evidentemente, diversa de la precedente-
mente comentada de definitivo desacuer-
do y tambin es distinta de la antes aludida
en el 29, consistente en un acuerdo sobre
todos los puntos tratados pero que, para el
ordenamiento jurdico, resulta insuficiente o
lagunoso (y para el cual, en ciertos casos,
es posible acudir a criterios que el propio or-
denamiento contiene para colmar esa insufi-
ciencia o laguna).
33. (iii) Acuerdo parcial y laguna. Una
laguna se configura cuando las partes han
omitido tomar en consideracin algn punto
relativo al negocio cuya regulacin han en-
carado. La reserva no se equipara a la la-
guna, pues en la primera, a diferencia de la
segunda, las partes no han omitido la consi-
deracin de algn punto sino que, habindolo
por el contrario abordado, se han reservado
la facultad de acordar a su respecto en un
momento sucesivo, sin abdicar a practicar
esa determinacin en forma directa: han
querido, simplemente, determinarlo en un
momento sucesivo(26).
34. En el caso de acuerdo parcial concluido
con reservas, pueden caber, al menos, dos
variantes bsicas posibles, a saber:
(i) Que las partes convengan que, hasta
que se alcance el acuerdo sobre los puntos
reservados no se perfecciona el contrato,
convencin que impedir entonces conside-
rar al contrato como concluido (situacin asi-
milable a la prevista en el 31 retro). Sin em-
bargo, esta conclusin podra resultar ser la
contraria si a la regla contenida en el art.982,
Cd. Civ. y Com., se le atribuyera el carcter
de norma imperativa y no mera presuncin
legal (vid. captulo IV ms adelante).
(ii) Que las partes convengan que, pese a
la existencia de las reservas el contrato se
tenga por concluido, en cuyo caso, la reser-
va podra adoptar, al menos, dos modalida-
des diversas. Bajo una de ellas, el contrato
formado puede sujetar su eficacia a una con-
dicin suspensiva, cuyo hecho condicionante
consista en la conclusin de un acuerdo sobre
los puntos reservados. Bajo la otra, a falta
contina en pgina 4
ss.; SERRA DOMNGUEZ, Manuel, Estudios de dere-
cho probatorio, Communitas, Lima, 2009, ps.617 y ss.
(24) A. Von Tuhr ejemplifica acerca del desacuerdo
tcito en el caso en que las partes dejan de considerar
un punto respecto del cual se haban expresado en sen-
tidos opuestos, creyendo cada una que la otra ha cedido,
siendo as que, al examinarse luego la correspondencia,
resulta que subsiste an la falta de acuerdo. Vid. Von
TUHR, Andreas, Derecho civil. Teora general del de-
recho civil alemn, Depalma, Buenos Aires, 1947, vol.
II-2 (trad. de Tito Rav), 62, p.163.
(25) Confr. ROPPO, op.loc. cit.; PIERAZZI, op.cit.,
ps.27-29. El mismo Carnelutti sostiene que proponer la
existencia del contrato ante la evidencia de un desacuer-
do, an sobre puntos a priori meramente accidentales,
constituye una hereja. Confr. CARNELUTTI, For-
mazione... cit., p.319.
(26) Confr. FERRI, G. B., Considerazioni..., cit.,
p.205.
 4 | lunes 9 DErelevancia
mayo DE 2016
a la intencin de las partes en el sentido de tener al contrato
por concluido y, por lo tanto, ante la falta de acuerdo sucesivo sobre los
puntos
viene de PGINA 3 reservados, debera ignorarse esa circunstancia
acuerdo sucesivo sobrey los
la integracin
puntos reserva- terminar, per se e inexorablemente, la exis- arriba y termina por contaminar, la solucin
dos, debera ignorarse esa circunstancia y tencia de un contrato perfectamente forma- al problema de la formacin del contrato con
de la laguna debera practicarselaa integracin
partir de lasde
normas supletorias,
la laguna deberalos
practi- do (que se integrar de la forma prevista por cuestiones ajenas a la existencia o inexisten-
de semejanteusos y prcticas del lugar de celebracin, en cuanto sean aplicables en los
acuerdo de condicionamiento, carse a partir de las normas supletorias, la norma) no slo ya en el caso de acuerdos cia del puro animus contrahendi en cada caso.
entiendo que se estar en presencia de un usos y prcticas del lugar de celebracin, en lagunosos (es decir, aquellos en los cuales
los trminos
acuerdo con lagunas deldeber
que artculo
ser964 del CCyC.
inte- cuanto sean aplicables en los trminos del las partes han omitido tratar algn punto 40. Vale recordar que hacia fines del siglo
grada directamente por acuerdo de las par- art.964, Cd. Civ. y Com. relativo al negocio que han abordado) sino XIX y durante el primer cuarto del siglo XX,
tes. Creo que, en esta ltima hiptesis, debe tambin en los acuerdos con reservas (es la doctrina (contemporneamente a la en-
darse Las
35. la debida relevancia
distintas a lay intencin
hiptesis 35. Las
solucionesdeesbozadas distintas
podran serhiptesis y soluciones
sintetizadas en el es- decir, aquellos en los cuales las partes se han trada en vigor de algunos cdigos europeos
las partes en el sentido de tener al contrato bozadas podran ser sintetizadas en el cua- reservado la facultad de reglar algn punto o la redaccin de sus trabajos preparatorios)
cuadro que
por concluido sigue:
y, por lo tanto, ante la falta de dro que sigue: en un acuerdo sucesivo) y aun, en un extre- discuti con cierta vivacidad el valor de la
mo casi aberrante, ante acuerdos parciales minuta, o escritura privada continente de
sobre elementos esenciales en concurso des- clusulas principales o esenciales, definidas
acuerdo o discordia sobre los elementos ac- desde una perspectiva abstracta, con reser-
cidentales. Si, por el contrario, el art.982, va expresa o tcita de tratar acerca de los
Cd. Civ. y Com., se limitara a establecer una puntos no convenidos (punktation)(27). La
mera presuncin legal, admitindose prueba cuestin en disputa versaba acerca de si de-
en contrario al respecto, el contrato slo se ba reconocerse o no a ese acuerdo parcial
formara si, mediando acuerdos parciales documentado el carcter de equivalente al
sobre elementos esenciales particulares, contrato definitivo aun mediando las apunta-
no se probaran desacuerdos o reservas das reservas (hasta donde he podido saber,
sobre los dems puntos, as como cualquier nunca se ha siquiera planteado seriamente
otra circunstancia que evidenciara la falta de que la minuta sobre puntos principales pu-
animus contrahendi. En una palabra, la norma diera equivaler al contrato definitivo median-
operara, en principio, solo sobre los acuer- do discordia o desacuerdo sobre los elemen-
dos lagunosos o, ms estrictamente an, tos accesorios(28)). Algunos autores, tal el
acuerdos con lagunas sobre elementos ac- caso de Windscheid(29) y Thl(30), y en el
cidentales. En los aparts.B) y C) que siguen derecho francs Leduc(31), siguiendo las dis-
evaluaremos una y otra alternativa. posiciones del Cdigo Civil austraco(32) y el
suizo de las obligaciones(33), sostuvieron que
B. El artculo982 del Cdigo Civil y Comer- la voluntad de las partes de acordar sobre
cial, como norma imperativa de formacin del los puntos esenciales importaba la implcita
contrato. voluntad comn de concluir el contrato, el
cual deba entonces presumirse definitivo. En
39. Desgraciadamente, la redaccin del ar- este marco, creo puede ubicarse la postura
tculo que nos ocupa no precisa claramente de Carnelutti ya comentada. Esta corriente
si se trata de una norma imperativa o una fue, finalmente, mayoritariamente rechazada
presuncin legal. Es ms, los trminos ca- por la doctrina y especficamente repudiada,
tegricos que el legislador ha escogido em- en su poca de mayor auge, por ejemplo, en
plear (los acuerdos parciales concluyen el el marco de la redaccin del Cdigo Civil Ale-
contrato) podran conducir a la conclusin, mn (vid. 154)(34).
a mi juicio adelanto desde ya absurda,
de encontrarnos en presencia de una norma Entre nosotros, esta teora, en sus distin-
imperativa y no una mera presuncin a ser tas variantes, ha sido rechazada consistente-
tenida en cuenta slo cuando las partes no se mente por muy autorizada doctrina no solo
hubieran pronunciado claramente respecto por contraria a las bases de nuestro derecho
al alcance de su voluntad de vincularse. Si as contractual (que como he dicho, en lo que
fuera, y la calidad objetiva de los puntos acor- aqu importa, no se han alterado substancial-
IV. El artculo982 del Cdigo Civil y Comercial 37. Tomando en cuenta la distincin que he dados determinara per se la formacin del mente) sino aun por inconveniente(35).
sealado en el 25 retro, la primera defini- contrato (aun mediando, por ejemplo, indu-
A. Introduccin cin que creo cabe tomar frente a la norma dable discordia o reservas de las partes res- En todo caso, me abstendr de arriesgar,
transcripta consiste en establecer si la mis- pecto a puntos tratados y no acordados que como s lo hace alguna doctrina(36), si el r-
36. Intentar ahora, sobre la base de - 18la- ma constituye una norma imperativa, que fija obsten la conclusin del contrato), la norma gimen del art.982, Cd. Civ. y Com., adopta
sntesis dogmtica efectuada (vid. captulo cundo, para el derecho argentino, se debe ser contraria a la base de sustentacin del o no el sistema que algunos califican como
II) y la identificacin las distintas situacio- tener por perfeccionado al contrato sucesi- valor del contrato como fuente de obligacio- punktation. Ello, en primer lugar, porque
nes posibles (vid. captulo III), evaluar el al- vamente formado o, al contrario, una propo- nes: esto es la libre voluntad de las partes de una definicin al respecto asume que ese
cance de la norma contenida en el art.982, sicin normativa que requiere al juez (o ms sujetarse al programa de regulacin de sus sistema tiene una significacin clara y un-
Cd. Civ. y Com., en cuanto dispone que ampliamente al intrprete, simplemente, pre- intereses que han establecido (animus contra- voca en los pocos pases que usual o histri-
[l]os acuerdos parciales de las partes con- sumir la existencia de un contrato en razn hendi) Desde esta perspectiva, la norma in- camente se identifican como partidarios del
cluyen el contrato si todas ellas, con la for- de la verificacin de ciertas circunstancias tentara resolver el problema de la existencia mismo (v.gr. Cdigo Civil austraco, Cdigo
malidad que en su caso corresponda, expre- vinculadas a l (rectius acuerdos parciales de contrato (conclusin del contrato) sobre de las Obligaciones suizo, Cdigo Civil pola-
san su consentimiento sobre los elementos sobre elementos esenciales particulares), la base de evaluar la suficiencia o insuficien- co y an el antiguo Cdigo sajn), asuncin
esenciales particulares. En tal situacin, el salvo prueba en contrario. cia de su contenido, es decir, la calidad de los que, a poco que se profundice el escrutinio,
contrato queda integrado conforme las re- puntos acordados, desentendindose o aun se ver que carece de slido sustento(37).
glas del captulo 1. En la duda, el contrato 38. Como puede advertirse, esta distincin contrariando la verdadera intencin de las En segundo lugar, por cuanto el rgimen
se tiene por no concluido. No se considera bsica es crtica: si estamos en presencia de partes respecto a tener o no por concluido el introducido por el Cdigo Civil y Comercial
acuerdo parcial la extensin de una minuta lo primero (es decir, de una norma imperati- contrato. Esta inaceptable perspectiva, atra- provoca tantas perplejidades (algunas de
o de un borrador respecto de alguno de los va), la existencia de acuerdos parciales sobre sa dcadas, ignora los avances decisivos de la las cuales he intentado sealar aqu) que
elementos o de todos ellos. los elementos esenciales particulares de- doctrina de que he dado apretada cuenta ms aun cuando el primer motivo indicado no

{ NOTAS }

(27) El problema no era novedoso an por entonces,
pues haba sido tratado desde los remotos tiempos del
derecho comn. Por ejemplo, Carrara contiene una de-
tallada resea de la exhaustiva obra de ANDREAS, Ni-
colaus, De minuta vulgo con punctationem sobre la
materia. Vid. CARRARA, op.cit., 2, ps.16-18.
(28) El mismo Carnelutti sostiene que proponer la
existencia del contrato ante la evidencia del desacuerdo,
aun sobre puntos meramente accidentales, constituye
una hereja. Confr. CARNELUTTI, Formazione..., por el juez (confr. CARRARA, op.cit., p.21, texto y nota
cit., p.319.
(29) Confr. WINDSCHEID, Bernhard, Diritto delle
Pandette, vol. II (trad. de Fadda y Bensa), UTET, Tori-
no, 1930 [VIII], 310, 2, ps.207-208.
(30) Confr. THL, Heinrich, Trattato di Diritto Com-
merciale (trad. Marghieri), Napoli, 1876, vol. II, 241.
(31) Confr. LEDUC, tienne, Des avant-contrats
(these), Rousseau, Paris, 1909, ps.71 y ss.
(32) Vid. 885: Si no se ha redactado an el acto
formal del contrato pero se ha redactado y firmado
por las partes una minuta de los puntos principales,
esta minuta establece inmediatamente los derechos
y las cargas que en ella se expresan. Carrara cita la
opinin de Krasnopolski (st. Obligationenrecht, 15),
Krainz (System des st. Allg. Privatrechts, vol. II, p.59)
y Hasenhrl (Das st Obl. Recht, I, p.671) en cuanto a
que la citada disposicin se la interpreta en el sentido
que, si las partes no acuerdan sucesivamente sobre los
puntos reservados, stos ltimos deben ser regulados
vil (Parte general), Bosch, Barcelona, t.I, 3 ed. (trad.
(22))
(33) Vid. art.2: Si las partes han acordado sobre to-
dos los puntos esenciales, el contrato se reputa conclui-
do, aun cuando los puntos secundarios hubieran sido
reservados. A falta de acuerdo sobre los puntos secun-
darios, el juez los reglar teniendo en cuenta la naturale-
za del negocio. A Schneider y H. Fick recuerdan que el
aludido art.2 es una simple regla de interpretacin que
puede ser aplicada segn las circunstancias del negocio
y contra la cual siempre puede probarse confr. SCH-
NEIDER, A. FICK, H., Commentaire du Code Fdral (36) Vid., por ejemplo, CARAMELO DAZ, Gustavo,
des Obligations, Delachaux & Niestl, Neuchtel, 1915, en LORENZETTI, R. (dir.), Cdigo Civil y Comercial de
vol. I, p.31. En el mismo sentido, vid. ROSSEL, Virgile, la Nacin comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015,
Manuel du droit fdral des obligations, Payot & Cie. vol. V, ps.632-3.
diteurs, Lausanne, 1905, 2 ed., 22, p.42. (37) Vid. CARRARA, op.loc. cit.; DERNBURG, Hein-
(34) Vid. Code Civil Allemand traduit et annot rich, Pandette. Diritto delle obbligazioni [trad. F. Ci-
por Bufnoir, Challamel, Drioux, Gny, Hamel, Lvy- cala), Fratelli Bocca, Roma-Milano-Firenze, 1903, 10,
Ullmann y Saleilles, Imprimerie Nationale, Paris, 1904, ps.33-4, con cita de Degenkolb; ENDEMANN, Wilhelm,
vol.I, ps.183-185; ENNECCERUS, Ludwig, Derecho ci- Manuale di diritto commerciale, marittimo, cambiario
(trad. Betochi, Vighi, Olivieri, Foa), vol. II, Nicola Jove-
Prez Gonzlez y Alguer), II, primera parte, 163, p.283. ne, Napoli, 1903, ps.545 y ss. Basta con repasar los ar-
(35) Vid. BREBBIA, op.cit., p.242; IBEZ, op.loc. tculos de los cdigos austraco y suizo para constatar
cit.; APARICIO, Juan M., Comentario y observaciones las importantes diferencias que median entre ellos en
al proyecto de cdigo civil. Parte general del contrato materias crticas: el cdigo austraco alude a una minu-
(arts.957 a 983) Disposiciones generales. Clasificacin. ta, mientras que el cdigo suizo al acuerdo parcial (docu-
Formacin del consentimiento, Anales de la Academia mentado o no documentado), el cdigo austraco parece
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, vol. introducir una norma substancia imperativa, mientras
LI, 2012, 30, ps.109 y ss.; BORDA, op.loc. cit., y KEES, que el cdigo suizo se limitara a componer una presun-
Milton H., Los acuerdos parciales en el Cdigo Civil y cin legal, aplicable en casos de reserva y superable por
Comercial, DJ 29/04/2014, 1. contraprueba o prueba en contrario.

fuera cierto (que creo lo es), no me parece
posible delimitar, con una mnima claridad,
sus rasgos esenciales a efectos de permitir
su comparacin con algn otro y extraer de
esa hipottica comparacin algn provecho.
En tercer lugar por cuanto, segn la postura
dominante, el problema de la punktation
se presenta cuando se documentara o fijara
por escrito de los puntos parciales acordados
en el proceso de formacin sucesiva de un
contrato, mientras que s resulta claro de lo
dispuesto en el art.982 1 que la norma se
refiere al fenmeno substancial de la exis-
tencia de acuerdos parciales, estn o no for-
malizados por escrito (salvo el caso de algu-
na formalidad impuesta). El art.982 slo re-
fiere a la minuta escrita en su ltima parte
y a los efectos de restarle todo valor desde
la perspectiva de la formacin del contrato,
tratamiento que, como ha sealado atinada-
mente el Prof. Aparicio, es manifiestamente
contradictorio con lo dispuesto en la prime-
ra parte del art.982 respecto al valor de los
acuerdos parciales(38).
41. Creo que la determinacin de la forma-
cin del contrato por referencia a la existen-
cia de acuerdo sobre los elementos esencia-
les particulares parece evocar la doctrina
de Carnelutti sobre evaluacin objetiva o in
abstracto de los puntos sobre los que se al-
canzara acuerdo, tesis que cualquiera fuera
su valor en el momento que fuera formulada
hace cien aos, ha sido definitivamente criti-
cada y superada, tal como se lo record ms
arriba. A lo dicho aado, en justicia para la
memoria del preclaro maestro, que su tesis
fue planteada exclusivamente en materia
comercial (y quizs, ms estrictamente an,
en materia de compraventa mercantil o en
bolsas y mercados) y como respuesta a las
necesidades prcticas de la urgencia del tr-
fico(39); no se trataba de exponer una regla
general aplicable a toda la contratacin con
la generalidad que resultara de su introduc-
cin por va, Cdigo Civil y Comercial.
42. Desgraciadamente, el Cdigo Civil y
Comercial se abstiene de indicar qu debe
entenderse por elementos esenciales parti-
culares, omisin especialmente reprochable
en un cuerpo legal atestado de definiciones
doctrinarias, muchas de ellas superfluas por
obvias(40). Es posible aventurar que el tem-
peramento adoptado por el legislador en este
caso ser sementera de disputas en la prc-
tica, especialmente en los casos de contratos
atpicos, en los cuales de la determinacin de
los elementos esenciales particulares care-
cer de las pautas que, al menos para algunos
{ NOTAS }
(38) Confr. APARICIO, Comentario, cit., 30.
(39) Vid. CARNELUTTI, Sulla efficacia... cit., p.3 y
Formazione... cit., ps.314-5.
(40) Para citar slo casos relacionados con la materia
aqu tratada, vid. arts.957, 966, 967, 968, 970, 972, 984,
986, 1015, 1069, 1073, etc.
(41) En este sentido y bajo la vigencia del Cdigo Civil,
vid. la opinin de Alberto Bueres y Jorge Mayo en sus
adiciones a LAFAILLE, Hctor, Derecho Civil-Contra-
tos, Ediar-LaLey, Buenos Aires, 2009, 2 ed. actualiza-
da y ampliada, vol. I, 115-119 bis, ps.228-9, y MAYO,
Jorge, Sobre el acuerdo contractual total o parcial?,
LALEY, 2005-B, 1233 y ss.; e IBEZ, op.loc. cit., res-
pecto al Cdigo Civil y Comercial, vid. APARICIO, Co-
mentario..., cit., 29 y KEES, op.loc. cit.
(42) Vid. notas 33 y 34.
(43) El art.19 de la Convencin de Viena qued re-
dactado de la siguiente manera: 1) La respuesta a una
oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga
adiciones, limitaciones u otras modificaciones se consi-
derar como rechazo de la oferta y constituir una con-
traoferta. 2) No obstante, la respuesta a una oferta que
pretenda ser una aceptacin y que contenga elementos
adicionales o diferentes que no alteren substancialmen-
te los de la oferta constituir aceptacin, a menos que
el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmen-
te la discrepancia o enve una comunicacin en tal sen-
tido. De no hacerlo as, los trminos del contrato sern
los de la oferta con las modificaciones contenidas en la
de los contratos tpicos bsicos, podran ve-
nir dados por la configuracin legal de cada
figura.
43. A mayor abundamiento an, la regla del
art.982 1, Cd. Civ. y Com., tomada como
norma imperativa es directamente contra-
ria e incompatible con la mirror-image rule
consagrada por el art.978 del mismo Cdigo
Civil y Comercial(41). Como se ha recordado
ya ms arriba, la necesidad de que la acep-
tacin, para ser tal, no se pueda apartar un
pice de los trminos de la oferta, impide dis-
tinguir los elementos en esenciales particu-
lares o simplemente accidentales desde una
perspectiva objetiva. Todos los elementos
materia de discusin e inclusin en la oferta
revisten la misma esencial importancia para
la formacin del contrato, por lo cual, la regla
del art.982 1, Cd. Civ. y Com., luce como
un contrasentido en el sistema del Cdigo Ci-
vil y Comercial.
Es sabido que la regla tradicional consa-
grada por el art.978, Cd. Civ. y Com. (y an-
tes por el art.1152, Cd. Civil) no es la nica
posible y conocida en el derecho comparado.
En un trabajo anterior me he dedicado a po-
ner de resalto esta circunstancia y especial-
mente las razones de equidad que han dado
lugar a la superacin de la doctrina tradicio-
nal (mirror-image rule) en distintos ordena-
mientos jurdicos, incluyendo proyectos de
reforma argentinos (incluyendo el Proyecto
de Cdigo Civil de 1998). En general, bajo
estos sistemas alternativos al tradicional, es
posible que el contrato se concluya pese a la
existencia de puntos no acordados, siempre
que esos puntos no acordados no sean los
esenciales desde una perspectiva objetiva, y
se cumplan otros requisitos, diversos segn
fuera el sistema que se consulte.
Es bajo algunos de los aludidos ordena-
mientos jurdicos que resulta posible, y aun
natural, la consagracin de una regla como la
contenida en el art.982, 1, Cd. Civ. y Com.:
de hecho, es justamente al amparo de la co-
herencia con esos sistemas, que se admite la
posibilidad de tener por concluido el contrato
pese a no existir acuerdo sobre todos los pun-
tos en discusin, por ejemplo, en el derecho
austraco o suizo(42) o an en el sistema de
la Convencin de Viena 1980 sobre Compra-
venta Internacional de Mercaderas, aproba-
da por la ley22.765(43). Tambin la regla del
art.982, Cd. Civ. y Com., tomada del art.916
del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, era
coherente bajo el rgimen de formacin del
consentimiento adoptado por ese Proyecto
aceptacin. 3) Se considerar que los elementos adi-
cionales o diferentes relativos, en particular, al precio,
al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderas, al
lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabili-
dad de una parte con respecto a la otra o a la solucin
de controversias alteran substancialmente los elemen-
tos de la oferta. Como puede apreciarse, este artcu-
lo en su 1) refleja la regla tradicional segn la cual la
aceptacin debe conformarse exactamente a los trmi-
nos de la oferta, sin variacin alguna y, de ocurrir, una
alteracin, la respuesta del destinatario se considerar
como rechazo de la oferta y asumir la calidad de con-
traoferta (mirror-image rule) (confr. GARRO, Alejandro
M. ZUPPI, Alberto L., Compraventa internacional de
mercaderas. La Convencin de Viena de 1980, Abele-
do-Perrot, Buenos Aires, 2012, p.140; AUDIT, Bernard,
La compraventa internacional de mercaderas. Con-
vencin de las Naciones Unidas del 11 de abril de 1980)
(trad. R. de Zavala), Zavala, Buenos Aires, 1994, 70,
p.83; DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis en DIEZ-
PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis (dir.), La compra-
venta internacional de mercaderas. Comentario de la
Convencin de Viena, Civitas, Madrid, 1997, ps.186 y
ss. El (2) del art.19 contiene una excepcin al principio
general contenido en el (1) y, a su vez, una excepcin
a la primera, de todo lo cual resulta lo siguiente: Regla:
toda respuesta que, pretendiendo aceptar, modifique la
oferta, en cualquier forma, constituye un rechazo de la
misma y una contraoferta, Excepcin: si la modificacin
de Cdigo de 1998 en su art.929, materia que
he tratado en otro trabajo(44).
Pero lo cierto es que el Cdigo Civil y Co-
mercial no se ha apartado del criterio tradi-
cional en cuanto a la formacin del consen-
timiento por va de oferta y aceptacin, ni
seguido en esta materia a algunos de los pro-
yectos de reforma que lo antecedieron(45).
De esta decisin poltica del legislador debe
inferirse que ste no ha observado los pro-
blemas que, en otros ordenamientos, se han
identificado con la aplicacin estricta de la
mirror-image rule, superados mediante la in-
corporacin de los acuerdos parciales. Por lo
tanto, el pretender injertar una disposicin
como la contenida en el art.982 1 en un es-
quema como el consagrado por el Cdigo Ci-
vil y Comercial en su art.978 no es consisten-
te. Pese a ello, ante el hecho consumado de su
consagracin, creo que el mal menor se hara
mediante un esfuerzo hermenutico que ten-
ga como resultado asignarle al art.982 1 el
limitado efecto de una mera presuncin legal,
aplicable solamente cuando las partes no se
hubieran pronunciado claramente respecto
al alcance de su voluntad de vincularse, aun-
que hayan acordado s sobre los elementos
esenciales particulares (enigma este ltimo
de compleja dilucidacin per se).
44. Por las consideraciones esbozadas, no
creo que resulte aceptable, ni conveniente,
atribuir a la norma del art.982 1, Cd. Civ.
y Com., el carcter de una norma imperativa
que consagre la formacin del contrato ante
la sola constatacin de la presencia de un
acuerdo sobre los elementos esenciales par-
ticulares del negocio abordado por las par-
tes. Destaco, sin embargo, que la adopcin
de este temperamento no excluye la eventual
responsabilidad de los intervinientes, ya que
la conclusin acerca de la inexistencia de un
contrato formado implica que esa respon-
sabilidad no revestir naturaleza contrac-
tual, pero, en su caso, s precontractual, con
los alcances establecidos por los arts.991 y
ccds., Cd. Civ. y Com.
C. El artculo982 del Cdigo Civil y Comer-
cial como presuncin legal de formacin del con-
trato
45. Una alternativa a la perspectiva ex-
puesta en los apartados precedentes resul-
tara de considerar la norma del art.982 1,
Cd. Civ. y Com., como una mera presuncin
legal, es decir: una proposicin normativa
en virtud de la cual el intrprete debe con-
siderar, salvo prueba en contrario, probable
no altera substancialmente los trminos de la oferta y el
oferente no los objeta tempestivamente (o intempestiva-
mente, aunque con justificacin) la respuesta vale como
aceptacin y el contrato se forma con la integracin de
la modificacin; Excepcin a la excepcin: si el oferen-
te objeta tempestivamente (o intempestivamente, aun-
que con justificacin) la modificacin no substancial, el
contrato no se forma. En sntesis, en el supuesto que la
aceptacin no coincida con la oferta, para que aqulla
perfeccione el contrato debe superar dos obstculos: no
modificar substancialmente la oferta y no ser objetada
por el oferente. Finalmente, el (3) procura aclarar un
aspecto crtico del sistema de la Convencin de Viena
en esta materia: la determinacin de cundo una modi-
ficacin a la oferta sera substancial. Esa aclaracin se GUEZ, op.cit., p.585.
intenta no sobre la base de una definicin conceptual al
respecto sino incluyendo, a ttulo enunciativo, un lista-
do de materias sobre las cuales cualquier alteracin ser
considerada substancial. Hay coincidencia en soste-
ner que, dada la amplitud de la materias enunciadas, la
gran mayora de los casos quedar, probablemente, in-
cluida en la regla tradicional del (1) del art.19.
(44) Vid. mi trabajo Formacin, cit.
(45) Para mayor detalle a este respecto, vid. mi artcu-
lo citado en la nota 44.
(46) Confr. COUTURE, op.loc. cit.; SERRA DOMN-
GUEZ, op.cit., ps.579, 581; DECOTTIGNIES, Roger,
Les presomptions en droit priv, Pichon & Durand,
Paris, 1950, 2, ps.10 y ss.
lunes 9 DE mayo DE 2016 | 5
un hecho relevante partiendo de otro hecho
o hechos (indicios) distintos del afirmado e
introducidos por diversos medios de prueba
sobre la base de un nexo causal o lgico exis-
tente entre el hecho a probar y el indicio(46).
Del concepto de presuncin legal esbozado
resultan los diversos elementos que la com-
ponen (i) la afirmacin base (tambin conoci-
da como indicio(47)), introducida a travs
de los medios normales de prueba; (ii) la afir-
macin resultado (o afirmacin presumida),
directamente relevante, buscada en el juicio
de hecho de la sentencia y diversa de la afir-
macin base(48); y (iii) el enlace que permite
el paso de la afirmacin base, derivada de
los medios de prueba ( (i) ) a la afirmacin
presumida ( (ii) ) relevante para el juicio de
hecho de la sentencia. Este enlace est inte-
grado por mximas de la experiencia ponde-
radas por el legislador a la hora de establecer
la presuncin(49).
46. El anlisis del contenido del art.982
1, Cd. Civ. y Com., desde esta perspectiva,
conducira a reafirmar que el contrato se
forma, tal como lo entendemos, a partir de
la existencia del consentimiento sobre todos
los puntos materia de discusin en las trata-
tivas; sin embargo, la ley considera probable
dicho contrato (afirmacin presumida) si se
demostrara que se ha alcanzado acuerdo res-
pecto de aquellos puntos considerados como
elementos esenciales particulares (sic) del
mismo (afirmacin base), salvo prueba en
contrario.
47. La razn de ser de la intervencin legis-
lativa para introducir una presuncin legal
suele encontrarse en la ponderacin de la ne-
cesidad de suplir una determinada dificultad
probatoria, a travs de indicios de ms senci-
lla demostracin(50).
48. Por otro lado, como se deduce de lo
que viene de decirse, la razonabilidad de una
determinada presuncin resulta, fundamen-
talmente, de la evidencia de la mxima de
experiencia que integra el enlace entre el
o los indicios y el hecho a fijar mediante la
presuncin (vid. 45 retro). Esa mxima se
reconduce, en ltima instancia, a un princi-
pio de normalidad conforme al cual es ra-
zonable sostener que, acreditado un hecho
se deben tener por acreditados igualmente
otros hechos que normalmente lo acompa-
an(51). Si esta evaluacin de normalidad
contina en pgina 6
(47) La expresin deriva etimolgicamente de indice-
re: hacer saber, el cual derivara, a su vez, de inde di-
cere. GIANTURCO, Vito, La prova indiziaria, Giuffr,
Milano, 1958, ps.19 y ss.
(48) Como seala Serra Domnguez, la caractersti-
ca principal de la afirmacin presumida es su diversidad
respecto de la afirmacin base. La afirmacin presumi-
da no solo tiene que ser distinta de la afirmacin base,
sino que adems no debe estar comprendida en las notas
de la primera. Si la afirmacin base est compuesta por
A + B, la afirmacin presumida tiene que ser, forzosa-
mente distinta de A, de B y de A + B. En otro caso no
existira una nueva afirmacin, sino una desintegracin
de afirmaciones ya existentes. Confr. SERRA DOMN-
(49) Confr. SERRA DOMNGUEZ, op.cit., p.585, 620-
1, texto y notas, CARRERAS, Jorge, Naturaleza jurdica
y tratamiento de las presunciones, Revista Jurdica de
Catalua, 1962, reproducido en FENECH, Miguel CA-
RRERAS, Jorge, Estudios de derecho procesal, Bosch,
Barcelona, 1962, ps.337-413, especialmente, 3, p.345.
(50) Confr. SERRA DOMNGUEZ, op.cit., ps.588,
593 y 641-2; DECOTTIGNIES, 6, ps.20-1.
(51) Confr. ALSINA, op.cit., vol. III, p.697; SERRA
DOMNGUEZ, op.cit., ps.515-6 y 605; DECOTTIGNIES,
op.cit., 2, p.11; KIELMANOVICH, Jorge L., Teora de
la prueba y medios probatorios, 3 ed. actualiz., Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p.652, con cita de Chioven-
da.
6 | lunes 9 DE mayo DE 2016

viene de PGINA 5
es falsa o an dbil o insegura, la presuncin
legalmente establecida no pasar de una ar-
bitrariedad, producto del mero capricho del
legislador.
49. En el caso que nos ocupa, el legisla-
dor parece haber identificado una cierta
dificultad probatoria del animus contra-
hendi cuando las partes no se han expre-
sado claramente en el sentido de querer
quedar vinculadas por un determinado
programa contractual alcanzado. Ade-
ms, parece haber entendido que exista
algn inters superior al de las propias
partes involucradas en el negocio que jus-
tificara el tener por concluido el contrato,
pese a la ausencia de una clara y conclu-
yente evidencia de la voluntad de sujetar-
se a determinado programa. Respecto de
esto ltimo, no puede soslayarse que la
lgica contractual de los contratos parita-
rios es poco menos que incompatible con
la intervencin de un legislador inclinado
a imponer la existencia de un contrato que
no aparece claramente querido por las
partes. Desgraciadamente, los Fundamen-
tos del Anteproyecto no dan las mnimas
explicaciones que justifiquen la adopcin
de este ltimo temperamento hubiera re-
querido, especialmente ante la resistencia
de un importante sector de la doctrina a
aceptar una solucin como la recogida por
el Cdigo Civil y Comercial(52).
50. Pero adems, en este caso, el legisla-
dor ha procurado superar la apuntada di-
ficultad probatoria del animus contrahendi
presumiendo su existencia no ya cuando se
hubiera alcanzado un programa contrac-
tual completo, criterio cuya razonabilidad
est ms all de la duda y resulta conocido
en el derecho comparado como una presun-
cin hominis(53), sino cuando se hubiera al-
canzado un programa contractual incomple-
to, siempre que se hubieran cubierto en el
mismo los elementos esenciales particula-
res. Esta solucin encuentra al menos dos
objeciones de cierta entidad:
51. En primer lugar, como he adelantado,
el sentido de una presuncin es facilitar una
prueba dificultosa (animus contrahendi) so-
bre la base de la demostracin de hechos
(indicios) de ms sencilla demostracin
(acuerdos parciales sobre elementos esen-
ciales particulares)(54). Lo contrario, sera
un verdadero sinsentido. Ahora bien, la
demostracin del acuerdo sobre los ele-
mentos esenciales particulares exige un
esfuerzo de previa calificacin a priori de
esos elementos de compleja solucin. Ya he
adelantado que el legislador no aporta indi-
caciones acerca de qu debe entenderse por
esos curiosos elementos; y si bien la ma-
teria podra ser objeto de disputas acotadas
en casos de contratos como la compraventa
o algn otro, no es difcil anticipar el gali-
matas que implicara intentar esa empresa
en contratos atpicos o an tpicos de algu-
na complejidad. Como si esto fuera poco, el
prrafo final del art.982 dispone que [n]o
se considera acuerdo parcial la extensin
de una minuta o de un borrador respecto de
alguno de los elementos o de todos ellos.
Como ha demostrado autorizada doctri-
na(55), esta parte del artculo se inspir en
el 154 del BGB, que como se ha sealado
ya, adopt la solucin contraria a la del
art.2 del Cdigo de las Obligaciones suizo
(que se tiene por fuente mediata del resto
del art.982, Cd. Civ. y Com.). Por lo tanto
no es de extraar que la seccin in fine del
art.982, Cd. Civ. y Com., sea inconsistente
con el resto de la disposicin. En cuanto a
lo que aqu considero, cmo se demostra-
rn los acuerdos parciales sobre elementos
esenciales particulares si las minutas (no
aclara la norma si firmadas o no firmadas)
an comprensivas de todos los elementos
del acuerdo no se consideran evidencia de
la existencia de acuerdos parciales? Cmo
se supone que se facilita la demostracin del
animus contrahendi mediando una previsin
legal directamente orientada a dificultar al
extremo la prueba del indicio (acuerdo
parcial) y por ende el funcionamiento de
la presuncin que se acaba de crear? De lo
expuesto resulta no solamente el sinsentido
de la previsin y, por ende, la escasa aplica-
cin prctica que se supone los jueces da-
rn a una norma tan confusa sino, adems,
y lo que nos parece ms grave, la proba-
ble multiplicacin de disputas y conflictos
acerca de la naturaleza de los puntos acor-
dados, su carcter esencial o no y la con-
traprueba de esos indicios y an la prueba
en contrario del eventual presunto animus
contrahendi(56).
52. En segundo lugar, la mxima de la ex-
periencia sobre la que se funda la presun-
cin que nos ocupa lejos de ser evidente es,
al menos, dudosa de dnde sale que lo que
normalmente ocurre, o lo que est en curso
ordinario de los acontecimientos, es que,
por el solo hecho de dejarse establecidos
los elementos esenciales particulares de
un negocio y no los restantes comprendidos
en una negociacin, las partes hayan que-
rido quedar vinculadas contractualmente
por esos elementos y los que se le integra-
rn por aplicacin del art.982, Cd. Civ. y
Com.?(57).
No se diga en este contexto que el
art.982 3, Cd. Civ. y Com., contiene una
previsin en el sentido que en la duda, el
contrato se tiene por no concluido pues
este prrafo genera ms perplejidades
que certezas. El artculo viene de decir
que [l]os acuerdos parciales de las partes
concluyen el contrato si todas ellas, con
la formalidad que en su caso correspon-
da, expresan su consentimiento sobre los
elementos esenciales particulares. A qu
duda se refiere entonces el prrafo trans-
cripto? A si se han alcanzado o no los
acuerdos parciales? Eso sera un absur-
do, pues es evidente que si los indicios
(rectius acuerdos parciales) a partir de los
cuales se presume el animus contrahendi no
estn acabadamente probados no puede
funcionar la presuncin (ni esta ni ningu-
na otra): no se trata aqu entonces de nin-
guna duda(58). Se refiere el prrafo a
una duda sobre el carcter esencial o no
esencial del elemento acordado?(59). En
este caso, esa duda estara ms que justifi-
cada, pues nadie sabe a ciencia cierta, qu
elementos alcanzan indudablemente esa
categora. Me arriesgo a adelantar que,
quizs salvo algunos pocos supuestos muy
bsicos, estaremos casi siempre frente a
una situacin dudosa en el sentido indica-
do. Si lo que se ha querido entonces es evi-
tar la aplicacin de la presuncin en estos
casos, la solucin es, evidentemente, ms
que justificada.
53. A mayor abundamiento, aado que
existen algunas normas del Cdigo Civil y
Comercial que suplen ya no la ausencia de
elementos objetivamente accidentales sino
an, probablemente, esenciales del contra-
to. Encuentro ejemplos de esta situacin
en los arts.1178 y 1181, Cd. Civ. y Com., en
materia de contrato de suministro y 1255,
Cd. Civ. y Com., en el caso de contrato de
(locacin de) obra. Siendo que en los casos
de aplicacin de estos preceptos no ha me-
diado acuerdo sobre los elementos esen-
ciales legalmente suplidos, no es claro cmo
y si la norma del art.982, Cd. Civ. y Com.,
encuentra alguna aplicacin estos supues-
tos excepcionales. Me temo que, a partir de
una interpretacin estricta del precepto, el
mismo no sera aplicable en estos casos, lo
cual no parece ser consistente con el siste-
ma.
54. En fin, creo que la perspectiva de en-
tender a la regla del art.982, Cd. Civ. y
Com., como mera presuncin iuris tantum
es algo menos desafortunada que la alter-
nativa de reconocerle el rango de norma
imperativa. Esta postura, si bien luce con-
traria a la literalidad del artculo en su pri-
mera parte (tal como he indicado antes),
sera, sin embargo, probablemente consis-
tente con la interpretacin dada en su pas
de origen a la fuente indirecta de la norma,
esto es el art.2, Cdigo de las Obligaciones
suizo(60).
55. Sin embargo, y pese a esta configura-
cin ms benvola de la norma, ella no est
libre de las objeciones tcnicas sealadas y,
lo que resulta quizs ms serio an: no se
entiende la necesidad o conveniencia de in-
troducir semejante presuncin en una ma-
teria tan relevante como la formacin del
contrato y sobre la base de conceptos tan
poco claros.
D. Algunas conclusiones
56. Como conclusiones de los desarrollos
que anteceden, creo que cabe retener que:
(i) Dado el apego mantenido por el Cdigo
Civil y Comercial al criterio tradicional en
materia de formacin del contrato median-
do oferta y aceptacin (mirror-image rule),
lo cual descarta la posibilidad de acuerdos
parciales en esta situacin, la norma del
art.982 1, Cd. Civ. y Com., resulta una
regla extraa e inconsistente con el sistema
general en el cual ha sido insertado.
(ii) En este contexto, entiendo que la nor-
ma del art.982 1, Cd. Civ. y Com., pese al
tenor imperativo de su redaccin, debera
interpretarse como una mera presuncin
legal, que admita prueba en contrario, y
no como una norma imperativa contraria
al principio del art.978, Cd. Civ. y Com.
Esta solucin sera consistente con el al-
cance dado por la doctrina suiza citada ms
arriba a lo establecido por el art.2, Cdigo
de las Obligaciones de ese pas; disposicin
legal que se ha entendido como fuente indi-
recta del art.981 1, Cd. Civ. y Com., pese
a sus obvias y significativas diferencias de
redaccin.
(iii) Por lo tanto, la presuncin legal intro-
ducida en el art.982 1, Cd. Civ. y Com.,
slo operar cuando, existiendo acuerdo so-
bre los elementos esenciales particulares
(sic) no mediara 1) discordia o 2) reserva
respecto de los restantes elementos, salvo
que las partes no sujetaran la conclusin
del contrato al acuerdo acerca de los pun-
tos reservados. En otras palabras: esa pre-
suncin slo operara ante la existencia de
lagunas (es decir, puntos no abordados en
las tratativas) relativas a elementos que no
califiquen como elementos esenciales par-
ticulares del negocio abordado.
(iv) En todo caso, y puestos en incorpo-
rar la presuncin que nos ocupa, creo que
hubiera sido conveniente considerar como
indicios en el marco de la misma dos si-
tuaciones que la doctrina y la jurispruden-
cia comparadas no han soslayado en esta
materia, a saber: 1) el comienzo de ejecucin
de las prestaciones del presunto contrato y
2) la existencia, o no, de un documento fir-
mado o inicialado por las partes contenien-
do los acuerdos parciales. Respecto de esto
ltimo, adems, el art.982 in fine contiene
una regla manifiestamente contraria a lo
previsto en el 1 de esa misma disposicin,
al establecer que [n]o se considera acuer-
do parcial la extensin de una minuta o de
un borrador respecto alguno de los elemen-
tos o de todos ellos.
(v) A los serios defectos tcnicos del
art.982, Cd. Civ. y Com., expuestos a lo
largo de este trabajo, se suma el conjunto
de objeciones levantadas por la doctrina
a lo dispuesto por el art.982 1, Cd. Civ.
y Com., desde la perspectiva de su incon-
veniencia, su falta de tradicin en nuestro
derecho interno y su contrariedad con la
mayora de las soluciones brindadas al res-
pecto por el derecho comparado.
(vi) Por lo expuesto, se sugiere la deroga-
cin del art.982, Cd. Civ. y Com., en una
eventual futura reforma o, como mnimo, su
redaccin de modo inteligible, eliminando
las inconsistencias con el sistema antes ex-
puestas y las contradicciones que se eviden-
cian entre los prrafos que lo componen.l
Cita on line: AR/DOC/984/2016
MS INFORMACIN
Stiglitz, Rubn S., Formacin del consentimien-
to, Sup. Esp. Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin. Contratos 2015 (febrero), 33.
Santarelli, Fulvio Germn, La formacin del con-
sentimiento contractual la oferta y aceptacin, Sup.
Esp. Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Contratos 2015 (febrero), 83.

{ NOTAS }

(52) Vid. Conclusiones de las XXIV Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil (en homenaje a Carlos Alberto
Ghersi, Ramn Daniel Pizarro y Carlos Gustavo Valles-
pinos y en memoria a Atilio A. Alterini, Isidoro Golden-
berg y Jorge A. Mayo) y celebradas en septiembre de
2013, donde la mayora declar que es inconveniente
incorporar la teora de la punktation como regla general
de los contratos (conclusin 4) Vid. suplemento Actua-
lidad LALEY del 17/10/2013.
(53) Vid. 24 retro, texto y notas.
(54) Confr. SERRA DOMNGUEZ, op.cit., p.588, 593
y 641-2; DECOTTIGNIES, 6, ps.20-1.
(55) Confr. APARICIO, Comentario..., cit.
(56) Sobre la diferencia entre los conceptos de con-
traprueba de la afirmacin base y prueba en contra-
rio de la afirmacin derivada o presunta, vid. SERRA
DOMNGUEZ, op.cit., ps.654-655. Si no me equivoco,
esta misma distincin la destaca HEDEMANN refirien-
do, respectivamente, a la eliminacin de la presuncin
y la destruccin de la presuncin. Vid. HEDEMANN,
Justus W., Las presunciones en el derecho (trad. de L.
Sancho Seral), Revista de Derecho Privado, Madrid, 1931,
48, ps.320 y ss.
(57) De hecho, lo previsto en el art.982 in fine, Cd.
Civ. y Com., permitira fundar la mxima contraria.
(58) Confr. SERRA DOMNGUEZ, op.cit., p.602 (b)
y 613.
(59) Este es el criterio de RIVERA, Julio C., en RIVE-
RA, Julio C. MEDINA, Graciela (dirs.), Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin comentado, LaLey, Buenos Ai-
res, 2014, vol. III, p.453.
(60) Coincido con el Prof. Aparicio en que la fuen-
te inmediata de la primera parte del art.982 ha sido el
art.916 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, cuya fuen-
te, a su vez ha sido el art.2 del cdigo suizo de las obli-
gaciones (vid. 162 de los Fundamentos del Proyecto de
1998) A Schneider y H. Fick recuerdan que el aludido
art.2 es una simple regla de interpretacin que pue-
de ser aplicada segn las circunstancias del negocio
y contra la cual siempre puede probarse, confr. SCH-
NEIDER, A. - FICK, H., Commentaire du Code Fdral
des Obligations, Delachaux & Niestl, Neuchtel, 1915,
vol.I, p.31. En el mismo sentido, vid. ROSSEL, Virgile,
Manuel du droit fdral des obligations, Payot & Cie.
diteurs, Lausanne, 1905, 2 ed., 22, p.42.

bibliografa
Ttulo: Proteccin de los datos personales en los
informes crediticios
Autor: Esteban Ruiz Martnez
Editorial: Hammurabi, Buenos Aires, 2015.
La obra que comentamos es la tesis doctoral
del autor, que recibi la calificacin summa cum
laude el 2 de junio de 2014 en la Universidad
Austral.
No es la primera obra del autor sobre la ma-
teria. Esteban Ruiz Martnez ya haba incur-
sionado en la misma temtica al escribir una
obra, la primera en nuestro pas, que realiza
un anlisis legal de los informes comerciales.
Aquella obra titulada Los informes comer-
ciales y el derecho a la informacin, escrita
en el ao 1998 antes que viera la luz la Ley de
Proteccin de Datos, analizaba con mucha
lucidez el rgimen legal de los informes comer-
ciales con las escasas normas vigentes en ese
entonces: el rgimen general de responsabili-
dad civil y algunos principios de privacidad y
publicidad que tmidamente asomaban y a
veces eran ignorados, en la jurisprudencia.
Sin embargo lo escrito en ese primer libro
an sigue vigente, pues la Ley de Proteccin
de Datos Personales no contiene un rgimen
propio de responsabilidad civil, sino que se
apoya en el derecho privado de daos.
Este comentario constituye la recensin al
nuevo libro del autor. Para ello comentaremos
los ocho captulos que integran la obra, uno
por uno.
La obra comienza con una Introduccin al De-
recho a la Proteccin de los Datos Personales, que
resulta necesaria pues ste es el marco general
que regula los informes comerciales.
Sera muy tentador decirle al lector que si
ya conoce de proteccin de datos o si ha ledo
obras generales, podra saltearse esta par-
te. Pero no lo recomiendo. El autor de la obra
tiene una mirada sobre la proteccin de datos
que va a las races histricas que encontramos
en el derecho comparado, pero tambin al
fundamento filosfico y de derechos humanos
que busca amparar a la persona humana y a
sus datos personales. Esa visin inunda todo
el libro y por eso es bueno comenzar leyendo
detenidamente el primer Captulo, ya que nos
introduce y nos predispone a lo que vendr.
En el Captulo 2 el autor explora la ley25.326
y el mbito de interpretacin del tratamiento
de datos crediticios. Nuevamente el captulo
tiene un carcter introductorio pero centra-
do en el Rgimen Argentino de Proteccin de los
Datos Personales. Luego de una breve historia
introductoria de la sancin de la ley, su objeto
y alcance, se definen los trminos y principios
bsicos de la normativa de proteccin de da-
tos. El autor pasa luego de los criterios gene-
rales de licitud a las condiciones de licitud para
tratamientos especficos. Termina el captulo
con el anlisis de los datos sensibles y los dere-
chos del titular del dato personal.
jurisprudencia
Ejecucin de expensas
Nulidad. Mandamiento de intimacin
de pago diligenciado luego del deceso
del ejecutado
Vase en pgina 8, Nota a Fallo
Las actuaciones posteriores al diligen-
ciamiento del mandamiento de intima-
cin de pago librado en una ejecucin
De este captulo rescatamos por su claridad
la explicacin de la evolucin del trmino des- cin de la Administracin pblica genera ms
tinado a proveer informes (que debera modi-
ficarse en una futura reforma de la ley25.326)
o la relacin entre las normas administrativas
y el acceso a travs del hbeas data. El au-
tor cita un dictamen de la Direccin Nacional
de Proteccin de Datos Personales (DNPDP)
donde se aclara que la ley25.326 no pretende
desplazar las normas de procedimiento pro-
pias y especficas de cada organismo. La cita
se hace a raz de varios casos de hbeas data
donde se busc cuestionar datos en poder de la
AFIP, o cuestionar el ascenso de un oficial de
seguridad utilizando la garanta constitucional
del art.43 de la Constitucin Nacional. Lo cier-
to es que si bien esto es as, estos organismos
pblicos no pueden alterar el derecho de acce-
so y correccin; y muchas veces en la prctica
hemos visto que ciertos organismos crean sus
propias reglas de acceso o correccin que ter-
minan desnaturalizando el derecho de acceso
consagrado en la Constitucin Nacional y la ley
reglamentaria.
Finalmente en este captulo es interesante
el principio de calidad en el anlisis del dato
personal que el autor desarrolla en forma muy
extensa y detallada.
En el Captulo 3 el autor se refiere al concep-
to y las caractersticas del Informe Crediticio.
El autor realiza una cuidadosa clasificacin
de los informes muy til para el anlisis legal
de las cuestiones a abordar con posterioridad.
Tambin se tiene en cuenta el valor que para
la comunidad constituye el informe comercial,
y los riesgos para el titular del dato personal.
Se explica tambin el balance de los derechos:
El derecho a la informacin vs. la intimidad en
esta materia.
En el Captulo 4 el autor expone en forma de-
tallada el contenido y las fuentes del Informe
Crediticio. Esta seccin de la obra es impor-
tante, pues con frecuencia se habla y escribe
de informes comerciales sin detenerse en su
composicin, sus fuentes, y sus finalidades.
Analizar el contenido de un informe comercial
es clave para comprender las fuentes que lo in-
forman, lo que conduce en primer lugar a com-
prender la legalidad de los mismos ab initio. He
perdido la cuenta de cuntos abogados y hasta
jueces, todos preparados y bien formados, me
formulan sorprendidos la siguiente pregunta:
Cmo es posible que la empresa X tenga
esos datos? Debera ser ilegal. Luego, cuando
se les explica cuidadosamente las fuentes de
la informacin veo que caen rpidamente en
la cuenta que la actividad es lcita y que podr
tener sus lmites, pero que no todos los datos
personales son privados y secretos, sino que
algunos superan la esfera de la vida privada y
afectan a terceros (clsico ejemplo: la deuda
u obligacin dineraria, y en mayor medida las
deudas de clientes bancarios con el sistema fi-
nanciero).
Por eso uno de los aspectos ms interesantes
y atractivos de este captulo es el referido a las
fuentes del informe crediticio, tema siempre
cambiante y en evolucin. No son las mismas
de expensas deben ser anuladas al estar
acreditado que ello tuvo lugar luego de
producido el deceso del ejecutado, pues
en tal caso existi una deficiente tramita-
cin que fulmina lo actuado con nulidad
absoluta, de acuerdo al art.387 del Cd.
Civil y Comercial de la Nacin, sin que tal
extremo sea susceptible de confirmacin.
119.158 CNCiv., sala J, 25/02/2016. - Cons.
Prop.Arzobispado Espinosa 1090 c. P. y B.,
L. s/ ejecucin de expensas.
fuentes de hace 50 aos, pues la informatiza-
difusin pblica, otorgando ejemplos en cada
y ms bases de datos que se hacen accesible
al ciudadano y a las empresas. Aparecen tam-
bin los conceptos de open data y de open gover-
nment, totalmente en las antpodas de la data
protection. Tampoco es el mismo criterio el que
rige en pases como los Estados Unidos que en
otros del derecho continental como es el caso
de los europeos o de nuestro propio pas. Por
ejemplo en los Estados Unidos es frecuente
encontrar antecedentes penales dentro de un
informe comercial, algo que si bien no tiene
relevancia econmica, para algunos, forma
parte de la completitud del informe. En pases
del derecho continental tal conclusin estara
vedada y lo mismo en nuestro pas por impe-
rio del art.7 de la Ley de Proteccin de Datos
Personales.
Volviendo a la obra en comentario, en este
captulo el autor analiza diversos supuestos
de la Argentina y del derecho comparado. Es
interesante notar algunos casos y sus funda-
mentos legales.
El primer tem examinado es la clasificacin
de deudores del sistema financiero donde se
detalla en extenso la clasificacin realizada por
la normativa del BCRA y sus diversas bases de
datos. Esta clasificacin suele verse en los in-
formes comerciales, pues es de fuente pblica
y uno de los indicadores de la existencia de una
deuda ya que el BCRA obliga a las entidades
financieras a informar sobre el estado de cada
uno de sus clientes de acuerdo a sus reglamen-
taciones.
Seguidamente el autor analiza las causas ju-
diciales que clasifica en: i) juicios en trmite,
ii)su estado procesal, y iii) sentencias judicia-
les. Respecto a los juicios en trmite, recuerda
la nueva ley de reforma judicial y la Acordada
24/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin. Lo mismo respecto al estado procesal
de litigios, que es pblico al poder ser consul-
tado en los sitios de Internet de tribunales, al
igual que las sentencias definitivas con las limi-
taciones que impuso la reciente acordada de la
Corte Suprema (ps.211/214).
Respecto a la informacin societaria, el au-
tor resea las normas que justifican la publi-
cidad de esta clase de datos personales en el
Boletn Oficial, los que tambin suelen hallarse
en informes crediticios. Tambin se hace re-
ferencia a la informacin del Registro Pblico
de Comercio Nacional y al cambio de criterio
a partir del ao 2012 basado en una opinin Proteccin de Datos personales.
de la DNPDP (ps. 214/215). Este cambio im-
plic requerir inters legtimo para acceder a
informacin, pero de alguna forma tuvo como
efecto cercenar el acceso a la informacin que
antes era pblica.
Respecto a las deudas informadas por
acreedor, se hace referencia al BCRA y la ley
de tarjetas de crdito. En cuanto a las fuentes
del informe crediticio, el autor las califica en
fuente segn la accesibilidad del dato y segn
su titular. En cuanto a la accesibilidad del dato,
el autor repasa la informacin prohibida, la ac-
Cita on line: AR/JUR/357/2016
CONTEXTO DEL FALLO
Jurisprudencia vinculada
[1] En igual sentido. Entre otros: CNCiv., sala J,
Cons. de Prop. Av. Corrientes 1832/34 c. Metetie-
ri, Nora y otro, 17/05/2011, JA 02/11/2011, 51, AR/
JUR/21658/2011.
lunes 9 DE mayo DE 2016 | 7
cesible con condicionamientos y la destinada a
caso. En cuanto a la fuente, stas segn el au-
tor pueden ser pblicas o privadas, examinan-
do en cada caso las limitaciones al uso de los
datos personales.
En el Captulo 5 se expone el concepto de
calidad del dato crediticio y el test para su de-
terminacin. Cierra el captulo un interesante
repaso sobre la calidad del dato en el derecho
comparado.
En el Captulo 6 el autor estudia la caducidad
del dato crediticio, o el mal llamado derecho al
olvido, que tanto ha aparecido en estos meses
con el tema de Internet y los buscadores. Hay
que recordar que el derecho al olvido nace en
el derecho positivo con la cuestin de informa-
cin antigua incluida en informes comerciales.
El autor encuadra correctamente este concep-
to al hablar del transcurso del tiempo como
lmite del derecho a la informacin.
En el Captulo 7 el autor expone las condi-
ciones de licitud para el tratamiento del dato
crediticio.
En el Captulo 8 se analizan casos particu-
lares de aplicacin de la ley de proteccin de
datos al informe crediticio. As el autor aborda
el tema del dato judicial, el dato judicial mera-
mente histrico, la completitud del mismo y el
dato crediticio sometido a revisin judicial. La
parte final trata sobre los balances y otra infor-
macin obrante en la IGJ (ps.430 y 431).
El autor concluye acertadamente que la
informacin obrante en estos registros, in-
cluido el dato sobre los balances comerciales
de empresas inscriptas en la IGJ es informa-
cin pblica en virtud del art.8 del dec. 1493
reglamentario de la ley22.315 y el art.3 de la
ley26.047 (Registro Nacional de Sociedades
por Acciones).
Para finalizar, entendemos que se trata de
una obra muy completa y elaborada sobre la
materia de los informes comerciales.
La lectura de la obra permite comprobar
que el autor se detuvo en cada uno de los de-
talles que analiza, y lo hace con profundidad,
y la seriedad que lo caracterizan. Todas sus
afirmaciones estn fundadas en razonamien-
tos claros y jurdicos. La obra est repleta de
notas a pie de pgina con citas de fallos indi-
tos y dictmenes de la Direccin Nacional de
Quien desee tener una visin actualizada a
finales del 2015 sobre el rgimen legal de los
informes comerciales no tiene ms que leer
la obra de Ruiz Martnez, y all encontrar
respuestas adecuadas a todos los problemas
legales.
Pablo A. Palazzi
Cita on line: AR/DOC/1122/2016.
COSTAS
En ambas instancias en el orden causado
[El fallo in extenso puede consultarse en el
Diario LALEY del 18/04/2016, p.11, Atencin
al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Pro-
view]
8 | lunes 9 DE mayo DE 2016
nota a fallo
Demanda contra persona fallecida: Nulidad absoluta
e insanable. Costas
Osvaldo A. Gozani
1. Resuelve la Sala J de la Cmara Nacio-
nal Civil confirmar la decisin del aquo que
haba declarado la nulidad de la sentencia de
trance y remate y de todos los actos procesa-
les posteriores, al resultar que la intimacin
de pago se haba practicado contra persona
fallecida. El conocimiento adquirido de la
muerte tampoco condujo a enderezar la ac-
cin contra los sucesores del causante, quie-
nes deban integrar la relacin jurdica pro-
cesal. De este modo, el ad quem colige que no
era factible constituir la relacin jurdica con
persona inexistente.
2. La lgica argumental es contundente,
pues si el sujeto pasivo de la relacin jurdica
procesal no existe, ni exista al tiempo de la
interposicin de la demanda porque la exis-
tencia de las personas termina con la muerte,
las actuaciones producidas son absolutamen-
te nulas e insusceptibles de consentimiento,
ya que slo puede consentir en los trminos
del art.170 del Cd. Procesal Civil y Comer-
cial.
El tiempo transcurrido entre el momento
del fallecimiento respecto al de practicar la
intimacin (ms de cuatro aos) no es excu-
sable y la buena fe argida tiene poca consis-
tencia en trminos de responsabilidad profe-
sional.
Precisamente, porque tanto la demanda
como la intimacin de pago en el juicio eje-
cutivo son los actos de comunicacin ms im-
portantes de cada tipo de procedimiento, en
la medida que son los que dan oportunidad
para ejercer el derecho de defensa.
3. La sentencia toma razn en el art.387
del Cd. Civil y Comercial (CPCyC), pero
tambin debi hacerlo con el criterio de dis-
tincin que trae el precepto anterior, por el
cual: Son de nulidad absoluta los actos que con-
travienen el orden pblico, la moral o las buenas
costumbres. Son de nulidad relativa los actos a
los cuales la ley impone esta sancin slo en pro-
teccin del inters de ciertas personas.
Dicho esto, porque el deber de investigar
adecuadamente contra quien se promueve
una demanda no puede apoyarse en meras
conjeturas o sobre hechos de notoria incon-
sistencia para dar por cierta una determina-
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) GOZANI, Osvaldo A., Costas Procesales.
Doctrina y Jurisprudencia, t.II, 3 ed., Ed. Ediar,
Impuesto a
las ganancias
Interpretacin del art.167 de la ley11.683.
Cmputo de compensaciones y saldos. De-
terminacin no firme
Hechos: Por resolucin AFIP-DGI 18/2007
(DV DEOA) y Nota del organismo fiscal de
fecha 19/11/ 2007 fue determinada de oficio
la obligacin del contribuyente en el Impuesto
da vigencia normativa, que en el caso no es
otra que la existencia de una persona fsica.
Entablada como fue la pretensin, ella no
puede sanearse por la confirmacin del acto
ni por la prescripcin, e incluso la circuns-
tancia del desconocimiento del acaecimiento
de la muerte del accionado no puede derivar
en la modificacin de la imposicin de cos-
tas del incidente impuestas al demandante,
si al momento en que se responde el pedido
de nulidad no se manifiesta que se allana al
reclamo, toda vez que sta es la oportunidad
procesal para manifestar que se desconoce
la muerte del accionado y que se acepta la
retractacin del procedimiento a fin de que
los herederos tomen debida intervencin.
4. Por tal razn no compartimos la dis-
tribucin de costas realizada en el caso. La
ejecutante no actu como indica lo estable-
cido por el art.70, inc.2 del CPCC respecto
a plantear que no se le impongan las costas.
Por el contrario se defiende e ignora tomar
conocimiento del fallecimiento denunciado.
En consecuencia, no es conforme con las
reglas procesales la disposicin tomada en
los trminos de la segunda parte del art.68
del ritual, al ser preferente la aplicacin del
art. 558 del mismo ordenamiento, como lo
sostiene la Corte Suprema en toda su historia
de jurisprudencia.
En el juicio ejecutivo esta norma dispone
imperativamente que las costas del proce-
so ejecutivo estarn a cargo de la vencida,
por lo que se impone dicho criterio sin que
los jueces tengan, como principio, facultad
para eximir su pago segn el mrito que hu-
biere.
No obstante una afirmacin tan contun-
dente no puede desconocer que el hecho
del vencimiento no es siempre expresivo o
indicativo de dicha pauta objetiva instituida
por el legislador, habida cuenta de que el re-
sultado ocasionalmente no traduce la proce-
dencia o improcedencia de un temperamento
propuesto oportunamente, o como podra ser
el caso por el cual el pleito entablado puede
ser el resultado de diversas alternativas ms
o menos fortuitas o no enteramente imputa-
bles a una sola de las partes involucradas.
Buenos Aires, 2007 t.II, p.324.
(2) GOZANI, Osvaldo A., Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin, 3 ed., Ed. LaLey, Buenos original), Ed. Ediar, Buenos Aires, 1941, t.IV, p.249.
a las Ganancias. El Tribunal Fiscal declar
la nulidad de esos actos. La Cmara dej sin
efecto ese pronunciamiento. La sociedad an-
nima interpuso recurso ordinario de apela-
cin en tanto sostuvo que el vicio de los actos
que computaron saldos compensables que
resultaban de las determinaciones de oficio
realizadas con relacin al mismo tributo en
ejercicios anteriores se hallaban recurridas
ante el Tribunal Fiscal mediante un recur-
so de apelacin que posee efecto suspensivo
(art.167, ley11.683). La Corte Suprema decla-
r mal concedido el remedio procesal.
5. Si acudieran estas situaciones excepcio-
nales, deberamos ver su justificacin razo-
nable (art.3, Cd. Civil y Comercial)
En estos casos lo aconsejable es deducir
que, siendo la sentencia ejecutiva una senten-
cia de condena, no existir otro vencido que
el ejecutado, puesto que as lo dispone el pro-
nunciamiento que hace lugar a la compulsin
en su contra. En consecuencia, no correspon-
de imposicin alguna de costas al actor en
cuanto a que la proporcin en su pretensin
no prospere. Pero las que le corresponden al
ejecutado sern proporcionales al monto ad-
mitido en la sentencia. En suma, deber dis-
tinguirse las costas emergentes del proceso,
de las generadas por las defensas opuestas
por la parte demandada(1), permitindose
con este sistema la compensacin entre los
gastos generales y los particulares que se
ocasionan.
El problema es que aqu no hay proceso eje-
cutivo, sino nulidad absoluta e insanable de
todas las actuaciones generadas. Si fuese una
ejecucin, se impone el criterio objetivo de la
derrota sin que se pueda eximir de ellas se-
gn el mrito estimado. Esta regla solamente
se aplica en una ejecucin que desenvuelve
un proceso completo (intimacin de pago, ci-
tacin para oponer excepciones y sentencia)
que decide el curso de los gastos causdicos
con la providencia que manda llevar adelante
la ejecucin. En todo caso es posible sealar
la presencia de un vencido, en los trminos
clsicos con que se califica el principio objeti-
vo de la derrota.
En el juicio ejecutivo rige un sistema en
materia de costas diferente al establecido
para la generalidad de los pleitos, encontrn-
dose acentuado el principio objetivo de la de-
rrota, sin que el juez pueda utilizar la facul-
tad establecida por el art.68, segunda parte,
del Cd. Procesal Civil y Comercial.
6. En nuestro parecer, en el caso se debi
aplicar la regulacin del art.74 del Cd. Pro-
cesal de la Nacin: Si el procedimiento se anu-
lare por causa imputable a una de las partes,
sern a su cargo las costas producidas desde el
acto o la omisin que dio origen a la nulidad.
Estas nulidades se refieren a actuaciones
del proceso, tales como la inoficiosidad de
la intervencin del gestor procesal que no
ratifica o acredita en trmino su patrocinio
Aires, 2006 t.I, ps.262/3.
(3) ALSINA, Hugo, Derecho Procesal Civil, (versin
La preservacin del mbito de discu-
sin plena ante el Tribunal Fiscal sin
que pueda exigirse el ingreso del tributo
art.167 de la ley11.683 tiene por ni-
ca consecuencia inhibir temporalmente
el ejercicio de las facultades del organis-
mo recaudador para compeler al pago
de una deuda llevada a su conocimiento,
por ello resultara irremediablemente
invlido, en esa etapa procesal, la emi-
sin de una boleta de deuda y el inicio
del procedimiento de ejecucin fiscal; en
cambio, no surge de la letra de la norma,
(art. 48); los defectos en las notificaciones
que no cumplen a cabalidad con el deber de
comunicacin fehaciente; la ejecucin nula;
la anulacin de la subasta a pedido de par-
te (art. 592) y decretada de oficio (art. 593,
CPCC)
Dado que la condena alcanza slo a las par-
tes que ocasionan el vicio de las actuaciones,
se ha pensado que la disposicin es sobrea-
bundante toda vez que regirn en la materia
los principios generales, pues, aun cuando de
ellos se prescindiera, se llegara al mismo re-
sultado por aplicacin de los arts.68 y 69 del
Cd. Procesal Civil y Comercial.(2)
Otros ordenamientos del pas, en cambio,
establecen que si la nulidad proviene de vi-
cios procesales de trmite originados por
ineficacia judicial, las costas se imponen al
juez; criterio compartido por Alsina, quien
afirma que el incumplimiento de las formali-
dades de la sentencia no puede supeditarse al
arbitrio del juzgador, y su violacin no puede
quedar sin sancin.(3)
El dispositivo legal se resuelve con prescin-
dencia de que la nulidad se haya declarado de
oficio o a peticin de parte; de este modo, si
el procedimiento se anula por una causa im-
putable a una de ellas, sern a su cargo las
costas producidas desde el acto o la omisin
que dio origen a la nulidad.
A veces la nulidad proviene de la culpa de
un tercero que dirige un acto procesal de-
terminado, como sucede con la notificacin
mal diligenciada, siendo aconsejable en estos
casos repartir los costos de la incidencia(4);
pero ser aplicable el criterio general cuando
la notificacin se practica bajo responsabili-
dad, pues tal modalidad de notificacin supo-
ne que quien as acta es porque ha realizado
diligencias previas y se ha asegurado que all
vive la persona destinataria de la notifica-
cin; si ello no se cumpliment debidamen-
te, media una actitud culposa y negligente
al no haberse informado con un mnimo de
diligencia que all no viva la demandada, por
lo que no pueden resultar enervadas por un
allanamiento, desde que precisamente el alla-
nado con su conducta culposa dio lugar a la
reclamacin.(5)l
Cita on line: AR/DOC/1333/2016
(4) Cfr. GOZANI, Osvaldo, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, cit., p.263.
(5) CNCiv., sala F, 09/04/81, LALEY, 1981-C, 207.
de su espritu, ni del esquema general
diseado por el ordenamiento, un obs-
tculo legal para que el Fisco determine
las obligaciones correspondientes a pe-
rodos fiscales siguientes, aunque al ha-
cerlo compute compensaciones y saldos
favorables establecidos en determina-
ciones anteriores que an no han adqui-
rido firmeza.
119.159 CS, 08/03/2016. - Nidera S.A. c.
Direccin General Impositiva s/ recurso di-
recto de organismo externo.

Cita on line: AR/JUR/3842/2016
Buenos Aires, marzo 8 de 2016.
Considerando: 1) Que la Sala V de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Ad-
ministrativo Federal, en lo que al caso interesa,
dej sin efecto el pronunciamiento del Tribu-
nal Fiscal de la Nacin que haba declarado
la nulidad de la resolucin AFIP-DGI 18/2007
(DV DEOA) y de la Nota del organismo fiscal
de fecha 19 de noviembre de 2007, y dispuso
reenviar la causa al mencionado tribunal ad-
ministrativo para que ...se expida nuevamen-
te sobre los aspectos controvertidos, es decir,
con relacin al Impuesto a las Ganancias co-
rrespondiente al perodo fiscal 2001 y su inci-
dencia en el impuesto del ejercicio siguiente...
teniendo en cuenta lo indicado en el conside-
rando VIII de la sentencia (conf. fs. 360 vta.;
361/361 vta. y la aclaracin de fs.396).
2) Que contra lo as decidido, la acto-
ra dedujo recurso ordinario de apelacin
(fs.368/371) que fue concedido por el tribunal
aquo mediante el auto de fs.425/425 vta. El
memorial de agravios obra a fs.428/446 y su
contestacin a fs.449/458. Cabe aclarar que
la sentencia apelada fue notificada con ante-
rioridad al dictado del pronunciamiento de
esta Corte en el caso CSJ 494/2013 (49-A)/
CS1 Anadon, Toms Salvador c. Comisin
Nacional de Comunicaciones s/ despido -del
20 de agosto de 2015- por lo cual la doctrina
establecida en l no resulta aplicable al caso
en examen, segn lo expuesto en el punto 3
de la parte dispositiva de ese fallo.
3) Que segn lo dispuesto por el art. 24,
inc.6, ap.a, del decreto-ley1285/1958 y la ju-
risprudencia del Tribunal, aquel recurso pro-
cede nicamente respecto de sentencias defi-
nitivas, entendidas como aquellas que ponen
fin al juicio o impiden su continuacin, privan-
do al interesado de los medios legales para la
tutela de su derecho, regla a la que no hace ex-
cepcin la circunstancia de invocarse un gra-
vamen irreparable (Fallos: 261:178; 265:179;
300:372; 305:141; 311:2063; 317:777, entre mu-
chos otros). En este sentido, la Corte reitera-
damente ha sealado que para reconocer la
calidad de sentencia definitiva a las decisiones
impugnadas mediante el recurso ordinario de
apelacin el criterio resulta ms estricto que
el admitido en el mbito del recurso estableci-
do por el art.14 de la ley48 (Fallos: 323:2646;
328:3473; 331:2858; CSJ 229/2013 (49-N)/CS1
NSS S.A. c. EN -AFIP-DGI- resol. 39/2008
(RPAL) s/ Direccin General Impositiva, del
27 de noviembre de 2014, entre otros).
4) Que, con el fin de demostrar que la
sentencia apelada es la decisin definitiva
de la causa, la actora sostuvo que la resolu-
cin 18/2007 (DV DEOA) y la nota de fecha
19 de noviembre de 2007 -mediante las que
se determin de oficio su obligacin frente
al impuesto a las ganancias correspondien-
te al perodo fiscal 2001 y su incidencia en
el ejercicio fiscal siguiente-, son nulas, de
nulidad absoluta e insanable, pues en ellas
se computaron saldos compensables que
resultaban de las determinaciones de ofi-
cio realizadas con relacin al mismo tributo
en los ejercicios fiscales 1999 y 2000, pese
a que estas ltimas determinaciones se ha-
llaban recurridas ante el Tribunal Fiscal de
la Nacin mediante un recurso de apelacin
que posee efecto suspensivo (art. 167 de la
ley11.683).
Por tal razn, adujo que la resolucin y la
nota antes mencionadas, al haber sido emi-
tidas ...durante un perodo de tiempo en el
cual tal dictado estaba expresamente prohi-
bido por el artculo167 de la ley11.683, pa-
decen un vicio de origen que no podra ser
subsanado en una futura decisin (fs.441).
5) Que el raciocinio del apelante parte de
una premisa errnea que corresponde escla-
recer.
En efecto, con arreglo al rgimen de accio-
nes y recursos establecido por la ley11.683, el
Tribunal Fiscal de la Nacin es competente
para entender en los recursos de apelacin
contra las resoluciones de la AFIP que de-
terminen tributos y sus accesorios (arts.76,
159, 165, 166 y concordantes de aquella ley).
A su vez, el art. 167 del mismo ordenamien-
to establece la suspensin de la intimacin de
pago de la deuda determinada de oficio cuan-
do sta es apelada ante el Tribunal Fiscal de
la Nacin, en los siguientes trminos: La
interposicin del recurso no suspender la
intimacin de pago respectiva, que deber
cumplirse en la forma establecida por la ley,
salvo por la parte apelada.
Como lo ha expresado reiteradamente esta
Corte, el criterio plasmado en esa norma
surge de la exposicin de motivos efectuada
por la comisin redactora del proyecto de la
ley15.265 -que cre el Tribunal Fiscal de la
Nacin- y su fundamento ha sido consagrar
una de las garantas ms importantes en
favor del contribuyente a fin de asegurarle
una discusin completa del caso ante aquel
en forma previa al pago del tributo suspen-
diendo la obligacin fiscal mientras pendan
los procedimientos ante el Tribunal Fiscal.
As, se ha entendido que la decisin del aquel
organismo jurisdiccional ...importa una pre-
suncin de verdad que justifica el pago del
gravamen con motivo de la transferencia del
caso de la esfera administrativa a la judicial,
de modo que la recaudacin de los dineros
pblicos no se vea injustamente demorada,
respetndose por lo dems, y en sus ms
amplias consecuencias, el principio constitu-
cional de la separacin de poderes (Fallos:
312:1010; 316:2142 y los all citados; 334:1101;
333:161 y 155; CSJ 147/2012 (48-F)/CS1 Fisco
Nacional (AFIP) c. Distri-Visin S.A. s/ eje-
cucin fiscal, sentencia del 19 de noviembre
de 2013, entre muchos otros).
6) Que la preservacin de aquel mbito
de discusin plena ante el Tribunal Fiscal
sin que pueda exigirse el ingreso del tributo
(art.167 antes citado) tiene por nica conse-
cuencia inhibir temporalmente el ejercicio
de las facultades del organismo recaudador
para compeler al pago de la deuda que se ha
llevado a conocimiento de aquel tribunal, y es
por ello que lo que resultara irremediable-
mente invlido en esa etapa del procedimien-
to sera la emisin de una boleta de deuda y
el consiguiente inicio del procedimiento de
ejecucin fiscal (conf., en especial, Fallos:
333:155).
En cambio, no surge de la letra del art.167
de la ley11.683, de su espritu, ni del esque-
ma general diseado por dicho ordenamien-
to, un obstculo legal para que el Fisco de-
termine las obligaciones correspondientes
a los perodos fiscales siguientes, aunque al
hacerlo -por la propia tcnica de liquidacin
del tributo y la continuidad del giro econmi-
co que proyecta su incidencia en ms de un
ejercicio fiscal- compute compensaciones y
saldos favorables establecidos en determina-
ciones anteriores del tributo que an no han
adquirido firmeza (conf. arts.28 y 81, quinto
prrafo, de la ley11.683, t.o. 1998 y sus modi-
ficaciones; art.13 de la ley del impuesto a la
ganancia mnima presunta).
Ello es as, pues la tesis contraria conduce
a un resultado irrazonable que debe ser des-
echado en la tarea de interpretacin de la ley
(doctrina de Fallos: 317:1440; 329:2419 y 2890,
entre otros), en tanto no guarda coherencia
con el sistema en que est engarzada la nor-
ma (doctrina de Fallos: 302:1284; 311:1925;
319:2594, entre otros).
En efecto, implicara, por una parte, para-
lizar el ejercicio de las facultades propias del
Fisco (arts.16, 17 y 35 de la ley11.683) duran-
te los aos sucesivos, impidindole, incluso,
cumplir con la obligacin legal de compensar
los pagos improcedentes o en exceso que
detecte al efectuar la verificacin en la cual
se determine una deuda tributaria en favor
del organismo recaudador (conf. art. 81 de
la ley11.683 antes citado, y CSJ 288/2008
(44-C)/CS1 Cemento Avellaneda. S.A. (T.F.
16.477-I) s/ D.G.I., sentencia de esta Corte
del 03/08/2010). Por otra parte, tal postura
omite considerar que con respecto a las de-
terminaciones de los nuevos perodos fisca-
les la ley resguarda el derecho de defensa
del contribuyente asegurando un idntico
mbito de discusin, pues -adems de las ga-
rantas previstas en el procedimiento de de-
terminacin de oficio (art.17 de la ley11.683)-,
aqul tambin puede cuestionar ante el Tri-
bunal Fiscal, como sucedi en estos autos,
las resoluciones que se adopten en los aos
posteriores sin que se le exija el ingreso del
tributo (art.167 antes citado).
En consecuencia, los actos administrativos
impugnados en el sub examine no carecan
de causa vlida al momento de su dictado,
ni por tomar en cuenta algunos conceptos
contenidos en la determinacin de la deuda
de otros perodos fiscales que se encontraba
recurrida ante el Tribunal Fiscal, podan ser
concebidos como una intimacin de pago
o una suerte de ejecucin de dicha deuda,
que acarreara la nulidad absoluta de aqullos
(art.7, inc.b, y art.14, inc.b, ley19.549).
7) Que, corresponde sealar que, en el
caso, las determinaciones del impuesto a las
ganancias correspondientes a los aos 1999
y 2000 -resoluciones 159/2005 (DV DOGR) y
160/2005 (DV DOGR)- fueron apeladas por
la actora ante el Tribunal Fiscal de la Nacin
dando origen a los autos caratulados CSJ
1635/2014/RH1 Nidera S.A. (T.F. 26.938-I)
c. D.G.I., en los que aquella ha discutido en
plenitud la obligacin fiscal con el efecto sus-
pensivo previsto en el art.167 de la ley11.683
hasta que dicho efecto ces con el dictado
de la sentencia del Tribunal Fiscal que, con
fecha 26 de septiembre de 2011, confirm las
resoluciones del organismo fiscal en todas
sus partes (conf. fs. 356). Sin perjuicio de
ello, cabe sealar que la apelante continu la
discusin utilizando todos los remedios pro-
cesales a su alcance, pues frente al resultado
adverso obtenido con el dictado de la senten-
cia de la Sala III de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrati-
vo Federal, dedujo el recurso extraordinario
-que fue denegado por la Cmara- y el recur-
so ordinario -que fue declarado mal concedi-
do por el Tribunal- y, finalmente, el recurso
de queja que actualmente tramita ante esta
Corte en el expediente CSJ 1635/2014/RH1
Nidera S.A. c. DGI s/ amparo, en el que se
ha conferido vista a la Procuracin General
de la Nacin, que ha emitido el correspon-
diente dictamen.
Por su parte, en el sub examine, la resolu-
cin 18/2007 (DV DEOA) y la Nota del 19 de
noviembre de 2007 fueron apeladas ante el
Tribunal Fiscal con el efecto suspensivo que
prev el art. 167 de la ley11.683 (fs. 63/112 y
185/191) y, precisamente, la nueva senten-
cia que orden dictar la cmara ser la que
deber examinar ntegramente si aquellas
decisiones se ajustan a derecho. Esto es, la
nueva decisin no slo deber expedirse so-
bre la cuestin de fondo debatida -el cuestio-
namiento de los precios de transferencia de-
clarados por la actora en las operaciones de
exportacin realizadas con destino a pases
considerados de baja o nula tributacin (ao
2001) y su incidencia en el ejercicio fiscal si-
guiente- sino tambin acerca de los saldos a
favor en el impuesto a las ganancias (aos
1999 y 2000) que han sido tenidos en cuenta
al dictar la resolucin 18/2007 (DV DEOA)
y sobre el contenido de la nota del 19 de no-
viembre de 2007, oportunidad en que podrn
disiparse los agravios de la actora.
8) Que lo expuesto descarta la existencia
de una sentencia definitiva en los trminos de
la jurisprudencia reseada en el consideran-
do 3 de la presente, pues la decisin apelada
ha dispuesto el envo de la causa para un nue-
lunes 9 DE mayo DE 2016 | 9
vo examen de la cuestin debatida en trmi-
nos que admiten su amplia revisin. En con-
secuencia, la situacin examinada en estos
autos difiere ntidamente de la considerada
por el Tribunal en el caso Hormign S.A. c.
Banco Nacional de Desarrollo (patrimonio en
liquidacin) (Fallos: 323:3849) que la actora
ha invocado en sustento de su pretensin.
9) Que, por las razones expresadas, y
en tanto el Tribunal es el juez del recur-
so, corresponder declarar mal conce-
dido el deducido a fs. 368/371 (conf. CSJ
766/2009 (45-B)/CS1 Banco Juncal y otros
-en liquidacin- c. BCRA resol. 357/2003 -
exp. 100.734/84 sum. fi. 743, sentencia del
26 de octubre de 2010).
Por ello, se declara mal concedido el re-
curso ordinario de apelacin deducido por la
actora. Con costas. Notifquese y de vulvase.
Ricardo L. Lorenzetti. Elena I. Highton de
Nolasco. Juan C. Maqueda.
Abuso de armas
Absolucin del condenado como coautor.
Ausencia de decisin comn de llevar a
cabo la conducta.
Hechos: El Tribunal Oral conden al im-
putado por considerarlo coautor del delito
de abuso de armas. Aqul habra amenaza-
do y disparado al aire para intimidar. La
Cmara revoc la decisin y absolvi al en-
cartado.
El condenado por ser coautor del deli-
to de abuso de armas debe ser absuelto,
pues no se observa en la descripcin de
los hechos una decisin comn del grupo
involucrado de llevar a cabo tal conduc-
ta; en tanto el juzgador omiti elemen-
tos concluyentes de la mecnica de los
hechos que impiden conocer el supues-
to plan pergeado, mxime cuando los
disparos realizados al aire fueron en res-
puesta a un ataque con piedras.
119.160 CNCasCrim. y Correc., sala II,
30/03/2016. - G. M., C. D. s/ recurso de
casacin.
Cita on line: AR/JUR/11594/2016
Buenos Aires, marzo 30 de 2016.
Resulta:
I. El Tribunal Oral en lo Criminal n16 de
esta ciudad, por sentencia del 25 de junio de
2015 resolvi, en lo que aqu interesa, conde-
nar a C. D. G. M. por considerarlo coautor
penalmente responsable del delito de abuso
de armas, a la pena de un ao y diez meses de
prisin y costas (arts.5, 29 inc.3, 40, 41, 45
y 104 primer prrafo del Cdigo Penal de la
Nacin y 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin).
II. Contra la sentencia condenatoria la De-
fensa Oficial del condenado interpuso recur-
so de casacin (fs.292/308), remedio proce-
sal que fue concedido a fs.309 por el tribunal
de juicio.
III. Posteriormente, se reuni en acuerdo
la Sala de Turno de esta Cmara Nacional
de Casacin en lo Criminal y Correccional
de la Capital Federal, cuyos integrantes deci-
dieron otorgar al recurso el trmite previsto
en el art.465 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin.
contina en pgina 10
10 | lunes 9 DE mayo DE 2016
viene de PGINA 9
IV. El 16 de marzo del ao en curso se
celebr la audiencia prevista por los artcu-
los465, 4 prrafo, y 468 del cuerpo legal ci-
tado, de lo cual se dej constancia en el expe-
diente. En esa oportunidad, la defensa man-
tuvo los agravios plasmados en el recurso de
casacin, los que desarroll en su exposicin.
V. Tras la deliberacin que tuvo lugar lue-
go de finalizada la audiencia, se arrib a un
acuerdo en los trminos que seguidamente se
pasan a exponer.
Considerando:
El doctor Nio dijo:
I. Tal y como se consign en el epgrafe, el
tribunal oral conden a C. D. G. M. por consi-
derarlo coautor penalmente responsable del
delito de abuso de armas, a la pena de un ao
y diez meses de prisin y costas.
Para as resolver, se tuvo por acreditado
en autos, de conformidad con las pruebas
recibidas durante el debate oral y pblico
y aquellas otras que han sido incorporadas
por lectura con la aquiescencia de las partes,
valoradas de acuerdo a las reglas de la sana
crtica razonada que el da 25 de enero de
2015 en horas de la noche, ms precisamente
entre las 20.00 y 21.00 horas, C. D. G. M. jun-
to a tres hombres no identificados en autos
se presentaron en la vivienda sita en casa ...,
Manzana ..., Villa ... en busca de G. R. a bordo
de una camioneta marca Ford, modelo Ecos-
port, dominio colocado ..., porque la sobrina
del imputado Lujn lo habra acusado de
robarle su telfono celular en una fiesta que
haba tenido lugar la noche antes. Por esa ra-
zn R. y sus hermanos, S. S. y G. S., fueron
al domicilio de aqulla, quien le aclar a G.
que todo se debi a un mal entendido y que lo
perdonara por la acusacin.
Mientras esto suceda y los tres herma-
nos salan del pasillo donde se encontraba la
casa de L. para regresar a su vivienda, dis-
tante unas cuadras de all, vieron a C. y sus
tres acompaantes bajando de la camioneta,
agregando G. que fue en ese momento en que
uno de ellos habra manifestado traigan los
fierros.
Al llegar a su vivienda observaron que la
camioneta tambin haba llegado al lugar y
que sus ocupantes a excepcin de C., haban
descendido portando al menos dos de ellos
armas de fuego, adelantndose entonces G.
para hablarles e impidindole los vecinos a G.
hacerlo, mientras S. se refugiaba en el pasillo.
G. hablaba con C. que segua sentado en la ca-
mioneta, uno de los sujetos al que apodaran
R. se les acerc y lo habra apuntado con su
arma. Al ser advertida esta actitud por los
vecinos que ese domingo de verano por la no-
che estaban en los alrededores, comenzaron
a arrojarle piedras, repeliendo esta agresin
R. y el otro que tambin llevaba armas, con
disparos que efectuaron contra la gente del
lugar, alguno de los cuales habra impactado
en la mampostera de una vivienda prxima.
Al alcanzar e impactar las piedras con-
tra la camioneta, C. D. G. M. comenz a dar
marcha atrs a los fines de alejarse del lugar,
aprovechando los dems sujetos para darse
a la fuga. En esos instantes y advertido por
los vecinos lleg al lugar el Agente S. quien
logr la detencin del imputado y secuestr
debajo del asiento del acompaante de su
vehculo una pistola Browning 9mm que pre-
sentaba martillo montado y su cargador con
un proyectil a bala. De igual manera se logr
el secuestro merced al aporte de una persona
que las recogi de tres vainas servidas cali-
bre 32.
En la tarea de recrear el cuadro histrico
reseado, el aquo se vali de las declaracio-
nes testimoniales de: M. S. agente de la
P.F.A., D. L. testigo de acta, W. A. R.
dem, G. C. S. testigo presencial de los
hechos, S. O. S. dem, G. A. R. ib- intimidar a las vctimas y luego dos de ellos
dem, R. R. A. C. testigo de concepto.
Asimismo, cobraron particular relevancia
para completar el cuadro probatorio: 1) el
acta de detencin y notificacin de derechos
de fs.4; 2) el acta de fs.5 que da cuenta del
secuestro de la camioneta Ford Ecosport
de la pistola 9mm marca Browning (con su
cargador, conteniendo un cartucho a bala del
mismo calibre) y tres vainas servidas calibre
32; 3) el acta de notificacin de derechos de
fs. 16; 4) el informe de dominio del aludido
rodado y copia de la cdula verde (fs.42/43);
5) el inventario del automotor (fs.129); 6) el
acta de extraccin de sangre al imputado
(fs.10); 6) el informe mdico legal del acusa-
do (fs. 11 y 40); 7) los informes periciales de
la camioneta marca Ford, modelo Ecosport
de fs.41, 107 y 131, los que indican su estado
de conservacin; 8) el peritaje de fs. 49 vta.
de la Divisin Balstica de la P.F.A.; 9) el in-
forme de la Divisin Laboratorio Qumico de
la P.F.A. (fs.122), en el que se determin que
no se observaron signos de toxicidad; 10) los
peritajes al arma secuestrada de fs.134/136 y
148/149; 11) el informe pericial de la Divisin
Balstica de la P.F.A. de fs.168/173 en el que
concluy al momento del examen pericial
la pistola semiautomtica de accin simple,
calibre 9mm, licencia Browning, de nmero
erradicado result ser apto para el disparo
y de funcionamiento normal; 12) el informe
del REPAR (fs.188/189 y 192/193); 13) las vis-
tas fotogrficas de fs. 19/22, 44/48 y 50/59
y 130; 14) el informe de la Divisin Balstica
de la P.F.A. de fs. 223 que concluy ...en la
fachada de la casa 87, de la manzana 23 de
la Villa 20 de esta ciudad, se detect un ac-
cionar de un proyectil disparado por arma de
fuego. En cuanto a las caractersticas gene-
rales y particulares de la impronta, se infiere
que la misma habra sido ocasionada por el
accionar de un proyectil disparado por arma
de fuego, cuyo calibre se encontrara dentro
de los parmetros del 9mm o ligeramente su-
perior, los cuales son capaces de generar la
impronta sealada. La misma fue hallada en
la hoja central de portn referido, que mide
267 cm de ancho y 196 cm de alto, dispuesta a
85 cm del suelo y a 150 cm del borde derecho
del portn.
II. La parte recurrente, mediante el re-
curso de casacin presentado, articul las
siguientes impugnaciones a la sentencia
dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal,
agrupadas en tres apartados.
1. En primer orden y bajo el ttulo (n)
ulidad de la sentencia por afectacin al
principio de congruencia entre acusacin y
sentencia, puso de relieve que el Tribunal
incurri en un vicio in procedendo (art. 456,
inc.2, CPPN) al condenar a su asistido por presentadas las impugnaciones, la defen-
una conducta diferente de la que haba sido
intimado al comienzo del juicio; es decir, por
una atribucin de responsabilidad que nun-
ca haba integrado la hiptesis acusatoria
durante el debate.
En esa tarea, inici su exposicin refirien-
do que el cdigo de procedimientos exige,
con claridad, una correlacin entre el hecho
sobre el cual se pronuncia la sentencia y el
auto de remisin a juicio o del requerimiento
fiscal (art.401, CPPN) y que, asimismo, al re-
gular la apertura del debate, deben ser ledas
esas piezas procesales (art.374, CPPN). Del
juego armnico de estas disposiciones con-
cluy, el acto que fija los lmites fcticos del cin de que se los fragment en su anlisis,
juicio y, posteriormente, de la sentencia, es el
requerimiento de elevacin a juicio.
En efecto, puso de relieve que en la oportu-
nidad de llevarse a cabo el acto que regula el
art.347 del digesto ritual se consign que el
imputado junto a sus compaeros efectuaron
disparos de arma de fuego, sin herir a nadie
y que luego, en el auto de elevacin a juicio,
se describi una conducta similar; mas en la
sentencia recurrida se atribuy a G. M. haber
concurrido al suceso en codominio al resol-
ver ir a buscar los fierros a los efectos de
fierros, ni por qu se descree de quien no vio
disparar, movilizndose siempre en el auto
de G. M.. Tal actitud, remarc import
para el tribunal una porcin de accin rele-
vante para el resultado final.
Continu refiriendo que pese a que se
atribuy al encartado el haber disparado un
arma de fuego pistola, lo cierto es que el
Tribunal lo conden por un hecho diferente,
al existir una incompatibilidad sustancial en-
tre atribuir al imputado el disparo del arma
de fuego contra determinadas personas, y
aportar los medios, como un plan comn,
para que otros realizaran esa accin. Es de-
cir, que se pas de una conducta consisten-
te en efectuar simultneamente disparos a
modo de intimidacin, a otra con el mismo
encuadre jurdico, en la que se lo acus de
haber colaborado mediante el transporte y
bsqueda de las armas para que otros lle-
varan a cabo ese accionar.
Ese cambio, por cierto, import que se mu-
tara la hiptesis del dominio de la accin por
parte de G. M., efectuando de propia mano
los disparos, por la de un dominio funcional
del hecho, presuponiendo un plan en el que se
habran dividido las tareas, de modo tal que
el aludido slo habra trasladado a los sujetos
y las armas, pero sin portar ni disparar nin-
guna de ellas.
Dio cuenta de que esa decisin fue sorpre-
siva para la defensa al punto tal que, tanto
en la etapa del control de la acusacin, como
en la que el imputado hizo su descargo, las
respuestas se orientaron a controvertir la
imputacin, negando el hecho de haber dis-
parado el arma. Y ello fue as debido a que la
conducta reprochada siempre fue otra, dis-
tinta a aqulla por la cual despus se emiti tiros contra la vecindad all reunida. Para
el pronunciamiento de condena, con lo cual
resultara claro que no pudo defenderse de-
bidamente.
Aadi que, tampoco al momento de for-
mular el requerimiento de elevacin a juicio,
el fiscal realiz una imputacin alternativa,
consistente en exponer que G. M. hubiera
trasladado en su vehculo a quienes dispara-
ron, junto a quienes tambin habra buscado
las armas. Estas conductas, finaliz, nunca
fueron reprochadas a su asistido.
En definitiva, la defensa solicit la nulidad
de la sentencia sin reenvo, al no existir otros
elementos de prueba que comprometan la
situacin procesal de su asistido, correspon-
diendo, en consecuencia, dictar su absolu-
cin.
2. En segundo lugar, y conforme fueron
sa, bajo el ttulo (e)rrnea aplicacin de
la regla de la sana crtica en la valoracin
probatoria, aleg que en la sentencia se ve-
rifica un vicio in procedendo (art.456 inc.2,
CPPN), en tanto las conclusiones all arri-
badas, por las cuales se considera que co-
rresponde atribuir al imputado el delito de
abuso de arma de fuego, no constituyen una
derivacin razonada de los elementos pro-
batorios del caso.
Para ello, comenz indicando que el fallo se
construy sobre la base de los testimonios de
G. C. S., S. O. S. y G. A. R., relatos que fueron
errneamente valorados por el aquo, en fun-
o de qu circunstancias del caso surgira la
en lugar de evaluarlos en su conjuntamente.
En efecto, explic que mientras que G. C.
S. y G. A. R. sostuvieron haber visto la camio-
neta tripulada por G. M. y otras personas en
cercanas del domicilio de la joven L., lo cier-
to es que S. O. S. brind una versin distinta,
en donde ubic a tres personas no al impu-
tado en un pasillo y sin decir nada respecto
del vehculo.
Luego, agreg que nada dijo la sentencia
de los motivos por los cuales dos de los tres
testigos no escucharon la frase traigan los
la camioneta.
Indic que tampoco el tribunal pudo cons-
tatar de modo cierto y veraz que las armas
secuestradas estaban en poder de los acom-
paantes de Gmez y que los disparos se hu-
bieran realizado con ellas, en tanto no existe
certeza de la aptitud de tales elementos.
Tambin, aludi a la falta de constatacin
de la eventual preexistencia de la impronta
de bala constatada en la fachada de la casa
87, manzana 23 de la villa 20 y encontr su-
mamente discutido el hallazgo de las vainas
servidas y la condicin en que fue hallada
la pistola que estaba dentro de la camione-
ta, respecto de la cual a su criterio no
hubo indicios de su empleo en la emergencia.
En base a esos parmetros, explic, no pue-
de asegurarse que se encuentre satisfecho
el elemento del tipo objetivo disparare un
arma de fuego previsto en el art.104, CP.
3. El ltimo agravio trado por la defensa se
titul (e)rrnea interpretacin y atribucin
de las reglas de la coautora, planteando, de
modo subsidiario, la errnea interpretacin
y aplicacin de las reglas de la coautora por
parte del Tribunal (art.456 inc.1).
Sobre este punto indic que, de la senten-
cia, se desprende que el aporte al plan co-
mn realizado por su asistido fue el haber
conducido su camioneta hasta la casa del
damnificado, junto con otros tres hombres,
uno de los cuales manifest traigan los fie-
rros, para luego de unos minutos regresar
con esas mismas personas, quienes porta-
ban armas, una de las cuales habra sido ex-
hibida, para seguidamente comenzar a los
el Tribunal, precis, esa participacin en la
ejecucin del hecho fue decisiva (con funda-
mento en la dificultad para reemplazarlo) e
import una coautora funcional, definida
por una decisin comn al hecho y una divi-
sin de tareas.
Continu diciendo que la figura legal es-
cogida por el aquo no admite un dominio del
hecho que no sea otro que el de la realizacin
de actos efectivamente ejecutivos; es decir,
que el verbo tpico slo recepta como autor a
quien dispara el arma de fuego, no pudiendo
atribuirse la conducta a quien no acciona el
mecanismo de disparo, ya que se trata de de-
litos de propia mano. Dicho de otra manera,
slo puede identificarse la nocin de dominio
del hecho en cabeza de quien efectivamente
puede realizar la accin tpica.
Con estas precisiones, afirm, no es facti-
ble trasladar, sin ms, la doctrina de marras
sin tomar en consideracin cul es el hecho
que aquel debe haber dominado; en el caso,
apuntar a una persona y activar el arma.
Agreg, al respecto, que la sentencia ado-
lece de una incongruencia notable al afirmar
que no se puede atribuir al acusado la por-
tacin del arma de fuego mientras que, por
otro lado, se le atribuye el codominio de los
disparos contra los vecinos.
A ello, adujo que aunque el Tribunal haya
afirmado que aquel poda evitar el aconte-
cimiento o que lo determin, lo cierto es que
no explic, en el primer caso, de qu norma
posicin de garante que autoriza a imputar-
le a ttulo omisivo y de modo impropio
aquello que el legislador describi como de-
lito doloso de comisin; como as tampoco
parece razonable atribuirle el rol de coautor
con base en el carcter esencial del aporte si,
como surge de la sentencia, ste consistira,
sucintamente, en trasladar a los autores de
los disparos en el auto o bien en no evitar que
ellos dispararan.

Luego, tampoco se explicara cmo es que
pudo determinar a los sujetos que lo acom-
paaban a que realizaran los disparos, ni la
esencialidad del aporte de G. M. para la con-
crecin del plan comn, debindose haber
indicado los motivos por los cuales su pre-
sencia y el auto eran determinantes.
Finalmente, aadi que el Tribunal infiri
que los disparos se produjeron por el con-
flicto de la familia R.
S., soslayando la posibi-
lidad de que ellos fueran en respuesta de la
agresin con piedras de los vecinos, sobre-
venida en el marco de los incidentes.
III. a) Reordenando los diversos agravios
planteados, consideramos que lleva razn la
defensa al solicitar la absolucin de C. D. G.
M. habida cuenta de que el aquo interpret
y aplic errneamente las reglas de la coau-
tora, en funcin de los hechos acreditados
en la pieza procesal impugnada (arts.45, CP
y 456 inc.1, CPPN).
Veamos. En la tarea de construir la atri-
bucin de responsabilidad del encausado, la
magistrada del tribunal de juicio que lider
la sentencia afirm que entre C. D. G. M.
y sus consortes hubo una clara distribucin
de funciones para la realizacin del hecho
puesto de resalto por los damnificados al
describir su accionar. De all que entien-
do que la intervencin del imputado lo fue
a ttulo de coautor y que habiendo existido
una decisin en comn de llevar a cabo la
conducta reprochada, con una divisin de
roles en que cada uno espontnea o preme-
ditadamente efectu una contribucin efec-
tiva al suceso y en [codominio] (resolver ir
a buscar los fierros a los efectos de intimi-
dar a las vctimas y luego dos de ellos dis-
parar, movilizndose siempre en el auto de
G. M.), realizando as una porcin de accin
relevante para el resultado final, estamos
en presencia de lo que en doctrina y juris-
prudencia se llama coautora funcional,
ya que la actividad realizada por cada uno
fue un aporte decisivo para el resultado del
injusto global.
Prosigui citando diversa doctrina re-
lacionada con la temtica en danza y, con
apoyo en las enseanzas del catedrtico
Claus Roxin, respondi a los interrogantes
alegados por la defensa, dirigidos a cues-
tionar la calidad del aporte de su pupilo al
plan comn que relat el tribunal, conclu-
yendo que la intervencin en el hecho de G.
M. fue esencial, en tanto, siguiendo la lgica
de los acontecimientos probados, ste ha-
bra tenido el dominio funcional del suceso
al permanecer a su alcance la posibilidad de
interrumpir el iter criminis. Concretamente,
indic que en el caso de autos es claro pues-
to que al haber asentido con los dems indi-
viduos que lo acompaaban en ir a buscar
armas y haberlos hecho subir a su rodado
y conducido a la casa del damnificado para
bajarse all y amedrentarlo primero, para
luego que dos de ellos disparara esas armas
(sic), ha sido a todas luces un proceder esen-
cial de su parte que signific durante este
iter criminis el dominio de los hechos y la
capacidad de haberlos frenado en cualquier
momento, puesto que era l y no otro quien
tena la motivacin para proceder as.
b) Cuando hablamos de autor hacemos re-
ferencia al sujeto a quien se puede imputar
el hecho como suyo, aquel que lo realiza y
del que puede decirse ese hecho le pertene-
ce(1).
Distintas teoras se han adoptado y refor-
mado a lo largo del tiempo, con el objeto de
ajustarse a una visin ms equitativa en la
{ NOTAS }
(1) DONNA, Edgardo Alberto, La autora y la parti-
cipacin criminal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
1998, p.9.
aplicacin del derecho, siendo, actualmen-
te, la denominada teora del dominio del
hecho la que ha alcanzado la mayora de
seguidores, corriente de pensamiento, por
cierto, adoptada por el sentenciante para
asignar al encausado la coautora del suceso
probado en autos.
Segn ella autor es quien domina el he-
cho, quien retiene en sus manos el curso
causal, quien puede decidir sobre el s y el
cmo ms brevemente dicho, quien
puede decidir la configuracin central del
acontecimiento(2).
Su mximo exponente, el catedrtico
Claus Roxin, al referirse sobre el tema dis-
tingue las formas en las que puede presen-
tarse el dominio del hecho para su estudio:
dominio de la voluntad (autora mediata),
dominio funcional del hecho (coautora) y
dominio de la accin (a travs de la actua-
cin de propia mano).
Ahora bien, al situarnos en nuestro orde-
namiento sustantivo, de la letra del art. 45
que identifica al autor como aquel que to-
mare parte en la ejecucin del hecho y lo
apuntado recientemente, podemos afirmar
que tal concepto se construye en base a cada
tipo penal en particular (cada uno equivale a
una forma de autora) y de la aplicacin del
criterio del dominio del hecho en la forma
que corresponda para el evento en concre-
to. Por lo tanto, autor ser quien realiza el
hecho por s solo, quien se vale de otro como
instrumento y tambin de quien lo realiza
conjuntamente con otros, de manera tal que
todos co-dominan el hecho.
Luego, si hay casos en los que varias per-
sonas correalizan la ejecucin del hecho en
distintos papeles o funciones, de forma tal
que sus aportes al suceso completan la to-
tal realizacin del tipo, el dominio del hecho
de cada uno no se apoya en la ejecucin de
aquel de propia mano, sino que lo importan-
te es la divisin del trabajo sin la cual la con-
crecin del tipo elegido sera imposible(3).
Esta forma de unin de acciones se deno-
mina coautora por el dominio funcional del
hecho, cuya base legal la encontramos en el
texto del art.45 del Cdigo de fondo.
As, no debe perderse de vista que esta
forma de atribucin de responsabilidad, al
igual que la autora, reviste un aspecto sub-
jetivo y otro objetivo, ya que es, nada ms
ni nada menos, una forma de autora parti-
cularizada en la que el dominio del hecho es
atribuible a varias personas.
El primer elemento, el subjetivo, se vincu-
la con la decisin comn al hecho; mientras
que el aspecto objetivo se conecta con la eje-
cucin de esa decisin mediante la divisin
de las tareas. Entonces, para hallar la pre-
sencia de ambos requisitos ser necesario
examinar cada caso en concreto, resultando
que ser coautor el que realice un aporte que
sea necesario para llevar adelante el hecho en
la forma concretamente planeada. Cuando, sin
ese aporte en la etapa ejecutiva, el plan se hu-
biese frustrado, all existe un coautor(4).
En suma la coautora funcional se compo-
ne de la decisin comn al hecho, esto es el
acuerdo recproco, expreso o tcito sobre
la perpetracin comn del hecho delictivo,
que puede establecerse hasta el momento
de la consumacin, conforme a lo cual cada
coautor responde slo hasta donde alcanza
el acuerdo, sin responsabilidad por el exceso
de otro, en tanto no mediare dolo de realiza-
cin; y de la ejecucin comn de tal hecho.
Cada coautor ha de ser subjetivamente co-
(2) Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y
Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte general,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p.774.
portador de la decisin comn y objetiva-
mente completar, con su intervencin, los
aportes de los dems, configurando un he-
cho unitario(5).
c) Con estas precisiones en mente, y des-
cartada que fue en la pieza procesal impug-
nada la realizacin de propia mano del
imputado del verbo tpico contenido en integridad fsica de uno de ellos, concreta-
el art. 104 del Cdigo de fondo (disparo de
arma de fuego) al quedar establecido que
los acompaantes de G. M. comenzaron a ponsabilidad penal de G. M. por esos dispa-
los tiros contra la multitud (fs. 273/vta.),
ya que su accionar se limit a tripular el
vehculo en el que traslad a los sujetos en
cuestin, en funcin de la reconstruccin
histrica de los acontecimientos probados
no es posible deducir la coautora funcional
del acusado en su ejecucin.
En efecto, la decisin comn de llevar a
cabo la conducta materia de reproche cons-
truida por el tribunal con sustento en ir a
buscar los fierros a los efectos de intimidar
a las vctimas y luego dos de ellos disparar,
movilizndose siempre en el auto de G. M.
omite elementos concluyentes de la mec-
nica de los hechos que impiden conocer el
supuesto plan pergeado por el grupo de
individuos que en la noche del 25 de enero
de 2015 se presentaron en la vivienda sita en
casa..., Manzana..., de la Villa..., supuesta-
mente en busca de G. R., a poco que se repa-
re en que fue la misma persona, identificada
como R., la que determin la bsqueda circunstancias vale agregar en las que
del armamento, apunt con una pistola a G.
mientras Este ltimo hablaba con C. (quien
se encontraba al volante del rodado) y efec-
tu en compaa de otro sujeto los dis- control y planificacin del acusado. Luego,
paros a la multitud.
A partir del arsenal probatorio recabado
cabe ubicar al encausado en dos momentos
distintos: el primero, aquel en el que G. R.
y sus hermanos fueron a la casa de su so-
brina a pedir explicaciones por la acusacin
del robo de un telfono celular; y el segundo,
cuando fue visto manejando su camioneta
con al menos tres personas armadas
en las inmediaciones de la casa de los R. S.
Luego, aparece sumamente dificultoso es-
tablecer una distribucin de funciones que
impida descartar un exceso en los aportes
al virtual plan comn de parte de los acom-
paantes de C., cuando la hiptesis que ms
se ajusta con los parmetros regidos por la
sana crtica racional es aquella que da cuen-
ta de que los disparos dirigidos a los veci-
nos del lugar, ajenos, por cierto al conflicto
originario, habran sido en respuesta de las
piedras arrojadas por los pobladores al no-
tar que R. haba apuntado con el arma que
portaba a G. R., en circunstancias en las que
ste dialogaba con el imputado.
Esta situacin fue expuesta en la senten-
cia al mencionar que[mientras] G. hablaba
con C. que segua sentado en la camioneta,
uno de los sujetos al que apodaran R. se
les acerc y lo habra apuntado con su arma.
Al ser advertida esta actitud por los vecinos
que ese domingo de verano por la noche
estaban en los alrededores, comenzaron a
arrojarle piedras, repeliendo esta agresin
R. y el otro que tambin llevaba armas,
con disparos que efectuaron contra la gen-
te del lugar (la bastardilla no consta en el
original); para luego, tambin, consignarse
expresamente que fue claro que las piedras
fueron la reaccin al accionar del imputa-
do y sus acompaantes respecto de G. R. y
a la utilizacin por parte de dos de ellos de
las armas para tirar a la multitud. Sin per-
juicio de la imprecisin de la ltima frase,
que parece aludir a que el lanzamiento de
las piedras arrojadas por la gente del lugar
(3) Donna, Edgardo Alberto, ob. cit., p.47.
(4) Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y
Slokar, Alejandro, ob. cit, p.786.
lunes 9 DE mayo DE 2016 | 11
respondi a la utilizacin de las armas de
fuego, lo cierto es que, de los testimonios re-
cabados y de la propia explicacin que hizo
el tribunal al comienzo de la descripcin de
los hechos surge, claramente, que los dispa-
ros realizados por los acompaantes de C.
fueron ejecutados con motivo de la reaccin
de los vecinos, al observar que peligraba la
mente, G. R. Esta particularidad, omitida
por el tribunal al momento de asignar la res-
ros, desarticula la supuesta univocidad del
hipottico plan e impide conocer la real mo-
tivacin de cada uno de quienes se traslada-
ron a las inmediaciones de la vivienda de R.
A ello cabe agregar, siguiendo este razo-
namiento, que tampoco el aquo dio razones
valederas para explicar, al abordar el an-
lisis de la fase ejecutiva, la esencialidad del
aporte del acusado, al que calific confor-
me la capacidad de haber[los] frenado (a
sus acompaantes) en cualquier momento,
puesto que era l y no otro quien tena la mo-
tivacin para proceder as.
Tal y como hemos destacado, la fugaci-
dad en la determinacin de los disparos en
respuesta a la agresin con piedras y la pre-
tendida orientacin de los proyectiles hacia
esas personas, ajenas, por cierto, al con-
flicto original que habra movilizado al im-
putado a planificar la faena reprochada, en
G. R. estaba presente en el lugar conversan-
do con C., dan cuenta de que la intencin de
ejecutar la accin tpica excedi la rbita de
suponer que G. M. debi responder por las
consecuencias de aquellos actos, dominados
en su totalidad por aquellos que detentaban
el seoro sobre el armamento que porta-
ban, implicara introducir y validar un su-
puesto de actio libera in causa, contrario a
los principios rectores del Derecho Penal
liberal, propio de un Estado de Derecho.
IV. Por lo hasta aqu expuesto, correspon-
de concluir que el aquo incurri en una err-
nea aplicacin de la ley sustantiva (art. 45,
CP). Ello torna inoficioso el abordaje de los
otros agravios trados por la defensa en su
recurso de casacin y, en consecuencia, co-
rresponde absolver a C. D. G. M. por apli-
cacin del art.3, CPPN y disponer su inme-
diata libertad la que deber ser efectivizada
por el tribunal aquo. Sin costas (arts. 45 y
104, CP; 456, inc.1, 457, 468, 469, 470, 473,
530 y 531, CPPN).
El doctor Sarrabayrouse dijo:
Adherimos en lo sustancial al voto del
doctor Nio.
Corresponde as hacer lugar al recurso in-
terpuesto, casar la sentencia de fs.249/282,
absolver a C. D. M. y ordenar su inmediata
libertad la que deber ser efectivizada por
el tribunal aquo. Sin costas (arts. 45 y 104,
CP; 456, inc.1, 457, 468, 469, 470, 473, 530
y 531, CPPN).
El doctor Morin dijo:
Adhiero en lo sustancial al voto que lidera
el acuerdo.
En virtud del resultado arribado de los vo-
tos que anteceden, la Sala II de la Cmara
Nacional de Casacin en lo Criminal y Co-
rreccional resuelve: I. Casar la sentencia de
contina en pgina 12
(5) Donna, Edgardo Alberto, ob. cit., p.48.
12 | lunes 9 DE mayo DE 2016
viene de PGINA 11
fs. 249/282 y absolver a C. D. G. M., de las
dems condiciones personales obrantes en
autos, en orden al hecho que se le imput
en la presente causa (artculos3, 456, 468,
469 y 470 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin). II. Disponer la inmediata libertad
con relacin a este proceso instaurado con-
tra C. D. G. M., la que ser hecha efectiva
por el tribunal de la causa, siempre que no
existan otros impedimentos que obsten a su
liberacin, sin costas (artculos402 473, 530
y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Na-
cin). Regstrese, notifquese, comunquese
(acordada 15/13 C.S.J.N. y lex 100) y devul-
vase al tribunal de procedencia, sirviendo
la presente de atenta nota de envo. Luis
F. Nio. Eugenio Sarrabayrouse. Daniel
Morin.
Responsabilidad
del transportista
Exoneracin de responsabilidad por
culpa de un tercero. Pasajero herido a
raz del hecho de otro pasajero. Prue-
ba de la eximente prevista en el art.184
del Cdigo de Comercio. Inaplicabili-
dad del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
Hechos: Una persona que viajaba en un
mnibus con su mano enyesada, debido a
una intervencin quirrgica, sufri una
lesin porque otro pasajero enganch su
dedo con la correa de un bolso. A raz del
suceso, dedujo accin de daos contra el
transportista. La sentencia y, a su turno,
la Cmara rechazaron la pretensin.
1. - Una empresa de transporte no debe res-
ponder por los daos sufridos por una
persona que, viajando con su mano enye-
sada, sufri una lesin porque otro pasa-
jero enganch su dedo con la correa de
un bolso, pues, al intervenir un tercero
ajeno a la demandada de manera impre-
visible e inevitable en la produccin del
dao, se verifica la eximente de respon-
sabilidad prevista en el art.184 del Cdi-
go de Comercio.
2. - De conformidad con el art.7 del Cdigo
Civil y Comercial, un proceso de daos
est regido por el ordenamiento civil y
comercial vigente al momento de los he-
chos en el caso, por el derogado Cdi-
go Civil.
119.161 CNFed. Civ. y Com., sala III,
25/02/2016. - Machuca, Fredy Orlando c.
Crucero del Norte SRL y otro s/ daos y
perjuicios.
Cita on line: AR/JUR/7288/2016
COSTAS
Se imponen al actor vencido.
2 Instancia.- Buenos Aires, febrero 25 de
2016.
Propiedad de La Ley S.A.E. e I - Administracin, Comercializacin y Redaccin: Tucumn 1471 (C. P. 1050 AAC) Telfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual N 5074180
El doctor Antelo dijo:
I. Fredy Orlando Machuca demand a
Crucero del Norte S.R.L. (Crucero del
Norte) y a su aseguradora, Proteccin
Mutual de Seguros del Transporte Pblico
de Pasajeros (Proteccin Mutual), con el
objeto de ser resarcido por los daos sufri-
dos el 23 de diciembre de 2008 mientras
viajaba en un micro de la demandada. Esti-
m el perjuicio en $101.000 (fs.12/23).
El relato de lo ocurrido que dio el actor
al iniciar el juicio es el siguiente. El da en
cuestin viajaba en uno de los micros de
Crucero del Norte con destino a la ciudad
de Puerto Iguaz, provincia de Misiones.
Tena su antebrazo y mano derecha enye-
sados debido a una intervencin quirrgi-
ca sobre los tendones del palmar mayor y
menor, y flexores profundos del pulgar. Su
asiento estaba ubicado en el piso superior
de la unidad, sobre la fila de asientos de la
izquierda, del lado del pasillo. Alrededor de
las cuatro de la madrugada, mientras dor-
ma, una seora de gran contextura fsica
que caminaba por el pasillo enganch el
pulgar de la mano recientemente operada
con la correa de su cartera, tirando el dedo
hacia atrs. Despert en ese instante por
el gran dolor y dio aviso a los choferes del
micro. En la prxima parada, esto es, en la
ciudad de Posadas, una ambulancia que lo
esperaba lo traslad hasta la Clnica Cruz
Verde S.R.L., donde fue revisado, para des-
pus continuar su viaje a la ciudad de desti-
no, Puerto Iguaz. Producto del incidente,
sufri la rotura de la tenorrafa que se le
haba practicado oportunamente ocasio-
nndole una incapacidad fsica del 10% de
la T.O. (fs.12vta. pto. III y 14vta., pto.IV.1).
II. Mediante la sentencia obrante a
fs.411/414vta. el Juez de primera instancia
rechaz la demanda, con costas, por consi-
derar que se daba el supuesto de culpa de
un tercero como eximente de responsabili-
dad (ver fs. 413vta., tercer y cuarto prra-
fos).
Apel el actor (fs. 422 y concesin
de fs. 423), quien expres agravios a
fs. 435/441, dando lugar a la contestacin
de fs.443/445.
Median, tambin, recursos contra la re-
gulacin de honorarios, los que sern tra-
tados al finalizar el Acuerdo y segn sea el
resultado al que se arribe en l (fs.416, 418,
422 y 429/vta., concedidos a fs.417, 419, 423
y 430).
III. El recurrente cuestiona que se haya
eximido a la transportista de responsabili-
dad por la culpa de un tercero. Segn l,
en estos casos aqulla se equipara al caso
fortuito, siempre que sea imprevisible e
irresistible para la demandada, es decir,
totalmente ajeno al riesgo propio de la ac-
tividad. En tal sentido, sostiene que ...el
siniestro se produjo debido a la estrechez
de los pasillos del micro sumado al gran
porte y a la imprevisin de la pasajera...
(fs.436vta., tercer prrafo). Tales circuns-
tancias y las condiciones de salud del actor
fueron, segn los dichos del apelante, cues-
tiones que la empresa puso prever para
evitar el dao.
IV. Antes de abordar el tema de la res-
ponsabilidad de Crucero del Norte, es ne-
cesario que me expida sobre el derecho
aplicable en virtud de la sancin y pro-
mulgacin del Cd. Civil y Comercial de
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
la Nacin (Ley26.994, B.O. 08/10/2014, en
adelante CCyCN) y de la vigencia que al
momento de los hechos y de la traba de la
litis tenan los Cdigos Civil y Comercial
sustituidos por aqul.
Sobre el particular ratifico mi adhesin
al considerando V del voto de la doctora
Graciela Medina en la causa n 11.095/03
del 21/10/2015, a cuyos fundamentos me
remito.
En consecuencia y de conformidad con
lo prescripto por el artculo7 del CCyCN
juzgo que el presente caso est regido por
el ordenamiento civil y comercial vigente al
momento de los hechos 23 de diciembre
de 2008.
V. La norma que rige la responsabilidad
de la demandada en autos es el artculo 184
del Cdigo de Comercio, que responsabili-
za objetivamente al transportista por los
daos que sufran los pasajeros mientras
dure el contrato de transporte. Le incum-
be al transportista probar el caso fortuito,
la fuerza mayor, la culpa de la vctima o de
un tercero por el que no deba responder,
para eximirse de las consecuencias refe-
ridas.
En sus respondes, ambas demandadas
plantearon expresamente la culpa de un
tercero en el caso, la seora cuya carte-
ra ocasion la lesin como eximente de
responsabilidad (ver fs. 116vta., segundo y
tercer prrafos, y 128vta., pto. VI).
Tal como advirti el aquo, la accin de
otro pasajero como causante del dao es
una circunstancia que el actor reconoci
ya desde el escrito inicial (fs. 13, segundo
prrafo, y fs.413vta., tercer prrafo). Su re-
lato se corresponde con la exposicin que
realiz el da del accidente en la Comisara
Seccional Primera de la polica de la ciudad
de Puerto Iguaz (Exposicin N 1223/08,
ver documental demanda, fs. 6). Concuer-
da, tambin, con lo manifestado ante es-
cribano pblico por quien acompaaba al
actor en el viaje, la seora Estelvina Cardo-
zo Ros. sta estaba despierta al momen-
to del hecho y pudo observar lo siguiente:
una Sra. Mayor, de importarte contextura
fsica y bastante sobrepeso ... vena rozan-
do a los asientos y pasajeros que se encon-
traban en su camino ... Al pasar por donde
estaba sentado el Sr. Machuca, quien se en-
contraba durmiendo, esta seora engancha
(con la correa de una cartera que llevaba
colgada del hombro) el dedo pulgar de la
mano derecha del seor Machuca, llevn-
dolo hacia atrs... (fs.7vta.). En similares
edictos
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N36 cita y emplaza a los herederos y
acreedores del Sr. SANTIAGO LUIS STOPPA
a los efectos de hacer valer sus derechos por
el trmino de treinta das. Publquese por
tres das en LALEY.
Buenos Aires, 25 de noviembre de 2015
Maria del Carmen Boulln sec.
LALEY: I. 05/05/16 V. 09/05/16
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal N 8,
Secretara N15, sito en Libertad 731, 7
piso de Capital Federal, hace saber que
JORGE MARIO ROBLES RIVADENEIRA,
Sganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey
trminos declar la seora Cardozo Ros
al prestar testimonio en sede judicial (ver
fs.223/223vta., resp.a la cuarta preg.).
Lo relevado me lleva a tener por acredi-
tada la intervencin de un tercero ajeno a
la demandada, de manera imprevisible e
inevitable, en la produccin del dao, por
lo que se verifica la eximente de responsa-
bilidad prevista en el art.184 del Cdigo de
Comercio.
Por ello, corresponde confirmar la sen-
tencia apelada, con costas al actor vencido
(art.70, primer prrafo, del Cdigo Proce-
sal).
As voto.
El doctor Recondo, por anlogos funda-
mentos, adhiere al voto precedente.
Visto lo deliberado y las conclusiones a
las que se arriba en el acuerdo preceden-
te, el Tribunal resuelve: Confirmar la sen-
tencia apelada, con costas al actor vencido
(art.70, primer prrafo, del Cdigo Proce-
sal). Primera instancia: por la forma en la
que se resuelve, corresponde atender a las
apelaciones interpuestas contra la regula-
cin de honorarios de fs.414vta. (ver fs.416,
418, 422 y 429/vta., concedidos a fs.417, 419,
423 y 430). Teniendo en cuenta el monto
por el que razonablemente hubiera prospe-
rado la demanda, la naturaleza del proceso
(fs. 26), las etapas cumplidas, el resultado
obtenido, el mrito, la calidad y eficacia
de la labor profesional y el carcter de la
actuacin, se elevan los emolumentos del
letrado del actor en doble carcter, doctor
J. M. S., a la suma de pesos ... ($ ...); y los
del letrado de las codemandadas en doble
carcter 2 etapas, doctor G. G., a la
de pesos ... ($ ...) (arts. 5, 6, 36 y 37 de la
ley21.839/U-1158 DJA). Por las cuestiones
sobre las que debieron expedirse, la calidad
y mrito de sus dictmenes, se elevan los
honorarios del perito mdico, doctor E. F.
C. (fs.311/313vta., 326/vta. y 332), a la suma
de pesos ... ($...); y los correspondientes al
perito contador I. D., a la de pesos ... ($...).
Segunda instancia: visto el resultado obte-
nido y el mrito, la extensin y eficacia de
las tareas llevadas a cabo, se regula pesos
... ($ ...) para el letrado de las codemanda-
das, doctor G. G.; y pesos ... ($ ...) para el
letrado del actor, doctor J. M. S. (arts.5, 6
y 13 de la Ley de Arancel, DJA). La doctora
Medina no suscribe la presente por hallarse
en uso de licencia (art.109 del RPJN). Re-
gstrese, notifquese, oportunamente publ-
quese y devulvase. Guillermo A. Antelo.
Ricardo G. Recondo.
nacido en Barrancas Guajira Colombia, cretara N16, sito en Libertad 731,7 piso
el 19 de diciembre de 1973, con D.N.I. de Capital Federal, hace saber que CRUZ
N94.444.774, ha peticionado la concesin CASTILLO, LADY CAROLINA nacida en
de la ciudadana argentina, a fin de que los Bogot, Cundinamarca, Colombia, el 24
interesados hagan saber a este Juzgado las de febrero de 1987, con DNI: 94.950.195
circunstancias que pudiesen obstar a dicho ha peticionado la concesin de la ciudada-
pedido. El presente deber ser publicado na argentina, a fin de que los interesados
por dos veces en un lapso de quince das en hagan saber a este Juzgado las circunstan-
LALEY. cias que pudiesen obstar a dicho pedido. El
Buenos Aires, 2 de marzo de 2016 presente deber ser publicado por dos ve-
Jos Luis Cassinerio, sec. ces en un lapso de quince das en el diario
LALEY: I. 09/05/16 V. 09/05/16 LALEY.
Buenos Aires, 28 de abril de 2016
El Juzgado Nacional de Primera Instancia Silvina A. Bracamonte, sec.
en lo Civil y Comercial Federal N8, Se- LALEY: I. 05/05/16 V. 05/05/16