AGRADECIMIENTOS

Según la Ley de Propiedad Intelectual, la legislación protege las

expresiones y no las ideas. A pesar de lo anterior, esto no significa
que las ideas no merezcan reconocimiento. Agradezco a Francisco
Saffie por haberme dado la idea de escribir este Manual y motivarme a
concretarlo. Asimismo, agradezco a Santiago Schuster por haberme
dado el impulso necesario para escribir el libro por mi cuenta y riesgo.

Agradezco también el apoyo de Alejandra Altamirano, Cecilia

Echenique, Juan Pablo Echenique, Constanza Salgado, y en particular
a mis alumnos del Curso de Propiedad Intelectual de la Universidad
Adolfo Ibáñez, cuya lectura y participación en clases me ayudó a
completar la versión final de este libro.
PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN, FUENTES Y ASPECTOS MODERNOS DEL DERECHO DE AUTOR

1. INTRODUCCIÓN

La propiedad intelectual es una área del derecho que impacta a todas

las personas, ya sea como titulares de derechos o como usuarios.1

Probablemente, cada mañana te despiertas con la alarma de

un reloj (o del celular ). Para vestirte deberás ponerte diferentes
prendas. Más de una tendrá un símbolo o nombre que la hace distintiva
(una estrella , un puma , nombres tales como Caffarena , Levi's ).
Mientras te vistes puedes estar escuchando música en la radio . Para ir
al colegio, Universidad o al trabajo, puedes manejar un auto , o usar el
transporte público (micro , metro ). Cuando vayas mirando por la
ventana podrás identificar diversas esculturas que adornan la ciudad.
De seguro habrá algún tipo de construcción en el lugar donde
desempeñes tus labores, ya sea un edificio o casa, ambos construidos
en base a planos arquitectónicos y reforzado con tecnología
antisísmica . Las labores que realices en el colegio o universidad
involucrarán el uso de libros . En clases de lenguaje puedes usar libros
que originalmente fueron escritos en español (Los Versos del
Capitán, de Pablo Neruda) o textos que debieron
ser traducidos (Crimen y Castigo de Fyodor Dostoyevsky). En el caso
que realices un trabajo puede ser que tengas que utilizar
un computador, el que deberá tener ciertos programas
computacionales que te permitan cumplir con la labor requerida. Para
enterarte de lo que pasa en el mundo comprarás un diario , mirarás
los noticieros en un televisor o revisarás sitios web de noticias
en Internet. Durante la jornada laboral es posible que tengas que
entregar un trabajo por escrito, ya sea un informe sobre alguna material
o tal vez un artículo sobre cierto acontecimiento. Para descansar de los
estudios o trabajo tienes varias alternativas. Puedes ir a ver
una película al cine o una obra de teatro que te interese mirar. También
es posible que te animes a ir a escuchar un concierto o simplemente te
quedes en tu casa conversando, cocinando o viendo televisión. Si te
gustan las actividades al aire libre, probablemente salgas a hacer
deporte o a pasear. Si encuentras algún paisaje que valga la pena
recordar podrás sacarle una foto con una cámara o nuevamente podrás
usar tu celular. Quien sabe, puede ser que termines describiendo todos
estos acontecimientos en un diario de vida.

Todos los elementos que fueron destacados en el párrafo anterior

tienen en común su vinculación con la propiedad intelectual. Cada uno
puede ser clasificado de diferentes formas. Por ejemplo, las fotos,
películas, planos arquitectónicos y programas computacionales
corresponden a la categoría de derechos de autor. La cámara de fotos,
celular y computador pueden ser protegidos a través de una patente de
invención o también pueden ser amparados como un diseño industrial.
A su vez, artículos tales como ropa, celulares y autos pueden involucrar
la protección de marcas comerciales. Tanto la obra de teatro como el
concierto involucrará no sólo derecho de autor, sino que también
derechos conexos.

La propiedad intelectual puede ser definida como aquella área del

derecho que regula la creación, uso y explotación del trabajo que es
resultado de procesos creativos o mentales.2

Una de las características particulares de esta área del derecho es la

desvinculación que existe entre el objeto de protección y su
materialización. Por ejemplo, una persona puede ir a una librería a
comprar un libro. A través de ese contrato de compra-venta la persona
se hará dueña de esa copia, pero eso no significa que a su vez sea
dueña de la obra contenida en el libro. Esta desvinculación entre el
objeto de protección y su soporte material justifica restricciones tales
como que la persona que compre el libro no podría hacer una traducción
o adaptación del mismo y tratar de publicarlo. Lo mismo pasa con la
interacción que se tiene con una invención. Una persona puede comprar
un computador o una aspiradora. La propiedad que se tiene sobre esos
objetos no se extiende a la invención misma.

Esta desvinculación entre una obra y su materialización también tiene

otro tipo de repercusión. Una obra protegida por la propiedad intelectual
no tiene que estar materializada en un objeto tangible para obtener
protección legal. La protección de una canción o de un poema depende
de su expresión, no de su fijación. Así, una canción puede ser protegida
por la propiedad intelectual a pesar de que no exista una partitura que
indique los acordes y la letra, o incluso a pesar de que no exista una
grabación sobre la misma. Esta ausencia de materialización no es
aplicable en algunas áreas de la propiedad intelectual, como las
patentes, diseños industriales y modelos de utilidad.

Finalmente, para efectos de la propiedad intelectual, es importante

distinguir una expresión de una idea. La propiedad intelectual protege
expresiones, las que pueden ser definidas como la concretización de
una idea. La existencia de una idea no forma parte de la protección de
esta área del derecho ya que se entiende que las ideas son elementos
que pertenecen a la humanidad y es necesario mantenerlas libres de
protección para asegurar su constante evolución.

2. DERECHOS QUE CONFORMAN LA PROPIEDAD INTELECTUAL

La propiedad intelectual es un concepto que tiene un sentido amplio y

otro restringido. Cada vez que se usa la noción de propiedad intelectual
en su sentido amplio, se hace referencia a un conjunto de derechos
cuyo común denominador es su conexión con procesos creativos o
mentales. Estos derechos son el derecho de autor, derechos conexos,
patentes, marcas, diseños industriales y modelos de utilidad y otros. La
tradición anglosajona sólo utiliza la noción de propiedad intelectual en
su sentido amplio. A su vez, en algunas tradiciones jurídicas el concepto
de la propiedad intelectual tiene un sentido restringido, ya que hace
referencia exclusiva al derecho de autor y derechos conexos. Chile es
parte de esta última tradición normativa por lo que la propiedad
intelectual puede ser utilizada en ambos sentidos. Es importante
contextualizar su uso para entender a qué objeto de protección se hace
referencia. En este contexto, los demás derechos que no forman parte
de la propiedad intelectual en sentido estricto son agrupados dentro de
la categoría de propiedad industrial (patentes, marcas, diseños
industriales y modelos de utilidad).

A continuación, se realizará una breve descripción de los derechos

que integran la noción amplia de propiedad intelectual.

2.1. Propiedad intelectual en sentido restringido

La propiedad intelectual es aquella área del derecho que regula el

derecho de autor y derechos conexos. Esta materia está regulada en la
Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual.

La administración de esta regulación depende del Departamento de

Derechos Intelectuales, el que está bajo el control de la Dirección de
Bibliotecas, Archivos y Museos, entidad dependiente del Ministerio de
Educación.3

El derecho de autor y derechos conexos tienen pocas normas en

común. Solamente comparten las mismas limitaciones y excepciones,
el sistema de registro y las acciones y procedimientos aplicables en
caso de infracción.4

Existe una característica que es común al derecho de autor y derechos

conexos, la ley no exige que exista un registro de la obra como requisito
para otorgarle protección. El registro es un acto facultativo.

La ley consagra normas especiales que determinan la relación que

existe entre ambos derechos. Así, se indica que ninguna de las
disposiciones relativas a los derechos conexos podrán interpretarse en
menoscabo de la producción que ella otorga al derecho de autor. A su
vez, se establece cuando sea necesaria la autorización del autor de una
obra incorporada a un fonograma y la autorización del artista, intérprete
o ejecutante, y del productor del fonograma; éstas deberán concurrir sin
que unas excluyan las otras.5

Este libro tiene por propósito analizar en forma detallada los requisitos,
características, facultades, limitaciones y gestión de ambos derechos.
Debido a lo anterior, en esta sección solamente se realizará una breve
descripción de los mismos.

2.1.1. Derechos de autor

El derecho de autor está regulado en el Título I de la Ley Nº 17.336

sobre Propiedad Intelectual.

Concepto. El derecho de autor protege los derechos que, por el solo

hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la
inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera
que sea su forma de expresión.6

Requisitos. La ley exige que (1) exista una obra y (2) que sea original.7

Titularidad. Como regla general, el autor es el titular original del

derecho. Excepcionalmente en el caso de la creación de programas
computacionales, la ley señala que serán titulares del derecho de autor
las personas naturales o jurídicas cuyos dependientes, dentro de sus
funciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulación en
contrario.8 Existen otros casos en los que los derechos se entienden
cedidos, tales como el programa computacional producido por encargo
de un tercero o las obras cinematográficas.9

Facultades. La regulación del derecho de autor en Chile se basa en

una teoría dualista por lo que se compone de dos tipos de derechos
cuyas características son diferentes.10 Así, hay que distinguir entre los
derechos patrimoniales y los derechos morales.

El derecho moral protegen el aprovechamiento, la paternidad y la

integridad de la obra.11 El titular de este derecho es el autor de la obra.
Estos derechos son transmisibles al cónyuge sobreviviente y a los
sucesores abintestato del autor; inalienables; y es nulo cualquier pacto
en contrario.12

El derecho patrimonial está vinculado con la explotación económica

de la obra protegida. Este derecho confiere las facultades de utilizar
directa y personalmente la obra, de transferir total o parcialmente sus
derechos sobre ella y de autorizar su utilización por terceros. Por lo
mismo, el titular del derecho económico puede ser el autor o un tercero.
El derecho de utilizar la obra consiste en la facultad de publicar,
reproducir, adaptar, ejecutar públicamente y distribuirla.13

Duración. La protección de los derechos patrimoniales dura toda la

vida del autor y se extiende hasta por 70 años más, contados desde la
fecha de su fallecimiento.14 A diferencia de estos primeros, los derechos
morales son perpetuos.15

2.1.2. Derechos conexos

Los derechos conexos están regulados en el Título II de la Ley

Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual.

Concepto. Son derechos conexos al derechos de autor el conjunto de

facultades que la ley otorga a los artistas, intérpretes, ejecutantes,
productores de fonogramas y organismos de radiodifusión o de
televisión.16

Requisitos. La ley exige la existencia de una (1) interpretación o

ejecución; (2) fonograma, consistente en toda fijación exclusivamente
sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos; o (3)
radiodifusión, definido por ley como la transmisión inalámbrica de los
sonidos o de imágenes y sonidos o de las representaciones de estos,
para su recepción por el público.17

Titularidad. En el caso de la interpretación o ejecución el titular del

derecho conexo es el artista, intérprete o ejecutante, consistente en el
actor, locutor, narrador, declamador, cantante, bailarín, músico o
cualquier otra persona que interprete o ejecute una obra literaria o
artística o expresiones del folclore. El titular de los derechos generados
por un fonograma es el productor de fonograma, quien es la persona
natural o jurídica que toma la iniciativa y tiene la responsabilidad
económica de la primera fijación de los sonidos de una ejecución o
interpretación y otros sonidos o las representaciones de sonidos.
Finalmente, los organismos de radiodifusión son los titulares de los
derechos emanados de la radiodifusión. El organismo de radiodifusión
comprende la empresa de radio o de televisión que transmite programas
al público.18

Facultades. Para describir las facultades que se generan con los

derechos conexos es necesario distinguir entre los diferentes titulares.
En el caso de los artistas, intérpretes o ejecutantes, y productores de
fonogramas, la ley los faculta para (1) permitir o prohibir la realización
de determinados actos, tales como la grabación, reproducción,
transmisión o retransmisión, fijación, difusión y distribución de sus
producciones; (2) percibir una remuneración por el uso público de las
mismas.19 A su vez, los organismos de radiodifusión y televisión
gozarán del derecho de (1) autorizar o prohibir la fijación de sus
producciones y la reproducción de las mismas; (2) retribución en el caso
que exista una retransmisión de sus producciones o una comunicación
al público de éstas; y (3) realizar fijaciones efímeras de las
interpretaciones o ejecuciones de un artista bajo ciertas condiciones.20

Estos derechos pueden ser enajenados total o parcialmente a

cualquier título y son transmisibles por causa de muerte.21

Duración. Por regla general, la protección de las interpretaciones,

ejecuciones y fonogramas, se extiende hasta 70 años contados desde
el 31 de diciembre del año de la publicación de los fonogramas o desde
la publicación de las interpretaciones y ejecuciones. A su vez, la
protección de los organismos de radiodifusión tendrá una duración de
50 años, contados desde el 31 de diciembre del año de la transmisión.22

2.2. Propiedad industrial

La propiedad industrial es aquella área del derecho que regula

principalmente las patentes, marcas comerciales, diseños industriales,
modelos de utilidad e indicaciones geográficas. Esta materia está
regulada en la Ley Nº 19.039 de Propiedad Industrial, la que reemplazó
la legislación vigente desde 1931 sobre propiedad industrial. La Ley
Nº 19.039 fue planteada como una modernización integral del sistema
de propiedad industrial, necesaria para estimular el desarrollo y la
innovación tecnológica en los diversos campos de la actividad
nacional.23

La tramitación de las solicitudes y otorgamiento de todos los derechos

regulados por la Ley Nº 19.039 dependen del Instituto Nacional de
Propiedad Industrial (INAPI), vinculado al Ministerio de Economía,
Fomento y Turismo.24

Antes de analizar cada uno de los derechos que conforman la

propiedad industrial es necesario explicar las principales diferencias que
existen entre este régimen jurídico y la propiedad intelectual. A
diferencia de la propiedad intelectual, la propiedad industrial se
caracteriza por otorgar protección desde un enfoque de aplicación
práctica, en el sentido que sus objetos de protección generalmente
deben representar un "avance en el estado de la ciencia y tecnología".
En el caso de la propiedad intelectual, no se exige que las obras
resuelvan problemas, sino que sean trabajos originales.

Otra gran diferencia que existe entre la propiedad industrial y la

propiedad intelectual es el tipo de facultades que confiere uno y otro
sistema. La propiedad industrial otorga un monopolio absoluto que
faculta a su titular de excluir a cualquier tercero de la explotación de la
obra, sin importar si dicho tercero fue capaz de crear el mismo producto
o procedimiento de forma absolutamente independiente al primero. Este
hecho produce como consecuencia que la propiedad industrial otorgue
un monopolio más estricto, lo que justifica por otra parte que su duración
sea claramente más acotada que el tiempo de protección de la
propiedad intelectual. Por el contrario, la propiedad intelectual concede
un monopolio que se constituye a favor del autor o del titular del
derecho, que sólo le permite protegerse del uso no autorizado, por lo
que no se puede impedir la explotación de otra obra similar, siempre
que haya sido creada en forma absolutamente independiente de la
primera.

También existen diferencias en relación a las formalidades que exige

la ley para otorgar protección. En el caso de la propiedad industrial, la
ley exige el registro de las obras. En el caso de la propiedad intelectual,
este es un acto facultativo por lo que la protección no depende de la
realización de un registro.

Existe un tribunal especial e independiente llamado Tribunal de

Propiedad Industrial, el que está encargado de resolver todos los
conflictos que surjan durante la tramitación del registro de los derechos
de propiedad industrial y demás problemas que sean de su
competencia.

2.2.1. Patentes de invención

Las patentes de invención están reguladas en el Título III de la Ley

Nº 19.039 de Propiedad Industrial.

Concepto. La ley define invención como toda solución a un problema

de la técnica que origine un quehacer industrial. La invención puede ser
un producto o un procedimiento o estar relacionadas con éstos. Por otro
lado, una patente corresponde al derecho exclusivo que concede el
Estado para la protección de una invención.25

Requisitos. Los requisitos para solicitar el registro de una patente de

invención son (1) crear un producto o procedimiento, (2) que sean
nuevos, lo que significa que no exista con anterioridad en el estado de
la técnica, (3) que tengan nivel inventivo lo que significa que una
persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente
debería concluir que el invento no resulta obvio y tampoco deriva de
manera evidente del estado de la técnica, y (4) que sean susceptibles
de aplicación práctica, implicando que su objeto pueda, en principio, ser
producido y utilizado en cualquier tipo de industria.26
 Titularidad. En principio, la titularidad de la invención pertenece al
creador. Ahora bien, aquellos contratos de trabajo y prestación de
servicios, cuya naturaleza sea el cumplimiento de una actividad
inventiva o creativa, la facultad de solicitar el registro, así como los
eventuales derechos de propiedad industrial, pertenecen
exclusivamente al empleador o a quien encargó el servicio, salvo
estipulación expresa en contrario.27

Facultades. El titular de una patente de invención goza de

exclusividad para producir, vender o comercializar, en cualquier forma,
el producto u objeto del invento y, en general, realizar cualquier tipo de
explotación comercial del mismo.28

Estos derechos son transmisibles y podrán ser objeto de toda clase

de actos jurídicos.29

Duración. Las patentes de invención se conceden por un período no

renovable de 20 años, contado desde la fecha de presentación de la
solicitud. 30

2.2.2. Marcas comerciales

Las marcas comerciales están reguladas en el Título II de la Ley

Nº 19.039 de Propiedad Industrial.

Concepto. Las marcas comerciales comprenden todo signo que sea

susceptible de representación gráfica y capaz de distinguir en el
mercado productos, servicios o establecimientos industriales o
comerciales.31

Requisitos. Debe ser un signo que debe tener un carácter distintivo.32

Titularidad. El titular de la marca comercial será la persona natural o

jurídica que es individualizada como tal en el respectivo registro.

Facultades. La marca confiere a su titular el derecho exclusivo y

excluyente de utilizarla en el tráfico económico. Así, el titular de la marca
registrada podrá impedir que cualquier tercero, sin su consentimiento,
utilice en el curso de las operaciones comerciales marcas idénticas o
similares para productos, servicios o establecimientos comerciales o
industriales que sean idénticos o similares a aquellos para los cuales
fue concedido el registro. 33

Estos derechos son transmisibles y pueden ser objeto de toda clase

de actos jurídicos.34

Duración. El registro de una marca tiene una duración de 10 años,

contado desde la fecha de su inscripción en el registro respectivo. A su
vez, el titular tendrá el derecho de pedir su renovación por períodos
iguales.35

2.2.3. Dibujos y diseños industriales

Los dibujos y diseños industriales están regulados en el Título V de la

Ley Nº 19.039 de Propiedad Industrial.

Concepto. Los diseños industriales comprenden toda forma

tridimensional asociada o no con colores, y cualquier artículo industrial
o artesanal que sirva de patrón para la fabricación de otras unidades y
que se distingan de sus similares, sea por su forma, configuración
geométrica, ornamentación o una combinación de éstas, siempre que
dichas características le den una apariencia especial perceptible por
medio de la vista, de tal manera que resulte una fisonomía nueva. A su
vez, los dibujos industriales conforman toda disposición, conjunto o
combinación de figuras, líneas o colores que se desarrollen en un plano
para su incorporación a un producto industrial con fines de
ornamentación y que le otorguen, a ese producto, una apariencia
nueva. 36

Requisitos . La ley exige que el diseño o dibujo sea novedoso y

original. 37
 Titularidad. Se aplican las mismas reglas que para las patentes de
invención. 38

Facultades. Los derechos que confiere un diseño o dibujo industrial

son los mismos que confiere una patente de invención, en cuanto
corresponda. 39

Estos derechos son transmisibles por causa de muerte y podrán ser

objeto de toda clase de actos jurídicos. 40

Duración. El registro de un dibujo o diseño industrial se otorga por un

período no renovable de 10 años, contado desde la fecha de su
solicitud. 41

2.2.4. Modelos de utilidad

Los modelos de utilidad están regulados en el Título IV de la Ley

Nº 19.039 de Propiedad Industrial.

Concepto. La ley define los modelos de utilidad como aquellos

instrumentos, aparatos, herramientas y dispositivos y objetos o partes
de los mismos, en los que la forma sea reivindicable, tanto en su aspecto
externo como en su funcionamiento, y siempre que ésta produzca una
utilidad, esto es, que aporte a la función a que son destinados un
beneficio, ventaja o efecto técnico que antes no tenía.42 Según el
Mensaje Presidencia del proyecto de ley que posteriormente se
transformó en la Ley Nº 19.039, los modelos de utilidad constituyen
"invenciones menores".43

Requisitos. La ley exige para el registro de un modelo de utilidad, que

éste sea nuevo y susceptible de aplicación industrial.44

Titularidad. Se aplican las mismas reglas sobre patentes de

invención.45
 Facultades. En cuanto a los derechos que confiere el registro de un
modelo de utilidad, son aplicables las disposiciones relativas a las
patentes de invención, en cuanto corresponda.46

Estos derechos son transmisibles y podrán ser objeto de toda clase

de actos jurídicos.47

Duración. La patente de un modelo de utilidad se concederá por un

período no renovable de 10 años, contados desde la fecha de la
solicitud.48

2.2.5. Indicaciones geográficas y denominaciones de origen

Las indicaciones geográficas y denominaciones de origen están

reguladas en el Título IX de la Ley Nº 19.039 de Propiedad Industrial.

Concepto. La ley define indicación geográfica como aquella que

identifica un producto como originario del país o de una región o
localidad del territorio nacional, cuando la calidad, reputación u otra
característica del mismo sea imputable, fundamentalmente, a su origen
geográfico. En relación con las denominaciones de origen, la ley señala
que son aquellas que identifican un producto como originario del país, o
de una región o de una localidad del territorio nacional, cuando la
calidad, reputación u otra característica del mismo sea imputable,
fundamentalmente, a su origen geográfico, tendiendo en consideración,
además, otros factores naturales y humanos que incidan en la
caracterización del producto.49 Existe una relación de género a especie
entre ambos derechos.

Requisitos. La ley exige la existencia de (1) un área geográfica de

producción, extracción, transformación o elaboración del producto que
se distinguirá con la indicación o denominación (2) debe existir un
producto con ciertas características y cualidades esenciales que
distinguirá a la indicación o denominación geográfica.50
 Titularidad. A diferencia de los otros derechos vinculados a la
propiedad industrial, las indicaciones geográficas y denominaciones de
orígenes no son excluyentes o exclusivas de un sólo titular sino que
benefician a las personas cuyos productos se encuentra en el lugar
especificado en el registro del Departamento de Propiedad Industrial,
en la medida que cumplan con las disposiciones que regulan el uso de
las mismas.51

Facultades. El beneficio consiste en tener un distintivo que dé cuenta

de las características del producto que está relacionado con la
indicación geográfica o denominación de origen.

Estos derechos no pueden ser objeto de apropiación o gravamen que

limiten o impidan su uso por los interesados que cumplan con los
requisitos establecidos en la ley.52

Duración. El registro de una indicación geográfica o denominación de

origen tendrá duración indefinida.53

3. DERECHO DE AUTOR Y COPYRIGHT

3.1. Historia del copyright

Copyright, o el derecho de copia, es la regulación sobre obras

literarias, artísticas u otras que proviene desde la tradición Anglo-
Americana. Para entender sus orígenes es necesario analizar en forma
separada la historia del Reino Unido y la de Estados Unidos.

El Copyright del Reino Unido debe ser analizado tomando en cuenta

los antecedentes históricos que dieron origen a su desarrollo. En el año
1557, la impresión y venta de libros estaba regulada bajo un régimen de
monopolio a favor de la Compañía de Libreros (Company of Stationers ).
Sólo los miembros de esta organización estaban autorizados a
reproducir libros que previamente habían sido autorizados por la
monarquía inglesa. La principal motivación de este mecanismo de
protección era silenciar a la oposición política y religiosa que afectaba a
la monarquía.54 Alrededor de 1694 la última de las licencias que
beneficiaban a la Compañía de Libreros expiró. Este hecho motivó la
creación de una nueva regulación en relación con la impresión y copia
de libros. El año 1710, el Parlamento dicta el Estatuto de la Reina Ana
(Statute of Anne ), regulación que es considerada la primera
aproximación a la regulación actual de copyrigh t. El aspecto más
innovador de dicha regulación, consiste en declarar que el titular inicial
del copyright es el autor.55 Hasta esa fecha el autor no tenía ninguna
relevancia dentro del sistema de monopolio. Asimismo, el Estatuto tiene
dos principales motivaciones consistentes en (1) prevenir la práctica de
imprimir y publicar libros y otros escritos sin el consentimiento del autor,
ya que eso les produce detrimento y la ruina de sus familias, y
(2) fomentar que hombres instruidos compongan y escriban libros
útiles.56 En cuanto al plazo de protección, dicha regulación indicó que el
autor de una obra no publicada tendría total libertad para imprimir dichos
trabajos por un término de 14 años. La transformación de copyright en
un sistema moderno, se produjo el año 1911 con la dictación
del Copyright Act. Dicha regulación sistematiza el copyright ,
extendiendo su aplicación a obras tales como películas y fijación de
banda sonora. Esta regulación no exige formalidades para otorgar
protección y el plazo de protección se extiende hasta 50 años después
de la muerte del autor de la obra protegida.57

La regulación colonial del Copyright en Estados Unidos (EE.UU.) no

tiene diferencia con la del Reino Unido. Existía un monopolio para la
impresión de textos literarios, el que se regía bajo la lógica de la censura
y prerrogativas monárquicas.58 El quiebre definitivo con la tradición
británica se produce a finales de siglo XVIII con la ratificación de la
nueva Constitución de los Estados Unidos, luego de finalizar la lucha
por la independencia de ese país. Dicha Constitución contiene la
llamada Cláusula de Copyright, que señala que el Congreso tendrá el
poder de promover el progreso de la ciencia y de las artes útiles,
asegurando por un período delimitado de tiempo un derecho exclusivo
a los autores e inventores sobre sus respectivas escritos y
descubrimientos para asegurar dicha promoción.59
 3.2. Historia del derecho de autor

La evolución del derecho francés es el referente más importante de la

historia del derecho de autor. La situación jurídica de las obras artísticas
pre-revolución francesa es hasta cierto punto similar a la experimentada
en el Reino Unido antes de la dictación del Estatuto de la Reina Ana. La
Corona francesa tenía control sobre la industria de la edición. El autor o
generalmente el editor debía solicitar el permiso para publicar una obra
y de esa manera constituir un monopolio sobre la misma. Dicho
monopolio dependía de la censura de la Corona. No sólo la publicación
de un texto estaba bajo el control de la dicha monarquía, sino que
también la puesta en escena de obras dramáticas. La única entidad
autorizada para realizar dichas presentaciones, era la Comédie -
Française .60 Los Edictos de 1777-8 de la Corona francesa reconocen
privilegios de impresión para autores e impresores. Esta regulación
estableció que los derechos de los autores eran perpetuos, pero una
vez cedidos al editor se limitarían por toda la vida del autor.61 En el caso
que el autor no cediera dichos derechos, éstos serían perpetuos.62

Esta es la situación vigente durante el inicio de la revolución francesa.

El año 1791 el régimen de privilegios fue abolido, paulatinamente dando
inicio a una nueva regulación. Con la dictación del decreto 13-19 de
enero de 1791 se declara la libertad para el establecimiento de teatros
y la interpretación de las obras que los ciudadanos quisieran montar.
Junto con lo anterior, el decreto otorga un derecho exclusivo a los
autores para autorizar la interpretación o ejecución de sus obras, el que
duraba por toda la vida del autor hasta 5 años contados desde su
muerte. A su vez, el decreto del 30 de agosto de 1792 modifica ciertos
aspectos de los derechos del autor sobre la ejecución de su obra. Se
exige que las obras cumplan con ciertas formalidades para obtener
protección (notificar al público al momento de publicar la obra que el
autor retiene el derecho de su ejecución) y su duración es de 10 años
contados desde su publicación.63 Finalmente, se dicta el decreto 19-24
de julio de 1793, esta vez vinculado con el derecho de reproducción.
Este decreto establece que los autores de obras literarias, compositores
musicales, pinturas y dibujos tendrán el derecho exclusivo de vender y
distribuir su trabajo, el que durará por toda la vida de los autores hasta
10 años después de su muerte.64

Sólo a partir del año 1957, Francia reforma su sistema legal sobre
derecho de autor con la finalidad de regular en un solo texto y de forma
íntegra esta rama del derecho, recogiendo los derechos establecidos en
los decretos recién nombrados, junto con otros dictados en el tiempo
intermedio e incluyendo el desarrollo jurisprudencial hasta esa fecha.

3.3. Comparación de los dos sistemas legales

Históricamente el derecho de autor y el copyright han sido

presentados como dos sistemas legales que otorgan protección a obras
artísticas y literarias de manera disímil. El copyright es definido como un
sistema legal cuya principal función es otorgar protección a las obras
literarias, artísticas, etc. A su vez, el derecho de autor es definido como
un sistema legal que tiene por objetivo proteger a los artistas y su
vinculación con su creación. Es importante aclarar que tanto
el copyright como el derecho de autor no tienen una regulación uniforme
en los países que son parte de dichas tradiciones legales.65

A continuación, se compararán los principales elementos de la

regulación sobre propiedad intelectual con la finalidad de resaltar las
similitudes y diferencias que existen entre la tradición continental y la
anglosajona. Es importante tomar en consideración que los tratados
internacionales han cumplido un rol fundamental en el acercamiento que
se ha producido entre ambas tradiciones legales.

3.3.1. Derechos morales

Generalmente, el derecho de autor es considerado un sistema legal

que rescata la relación que existe entre el autor y su obra y
consecuencialmente otorga estricta protección a los aspectos morales
de dicha relación. A su vez, el copyright es un sistema legal que resalta
el vínculo económico entre el creador y la obra, por lo que la regulación
de los derechos morales no es tan extensa y proteccionista como la
desarrollada por la tradición continental.

En relación con la tradición continental, a mediados de siglo XIX se

dictan las primeras sentencias francesas que consagran la noción de
derecho moral. La consagración legal de los derechos morales en la
tradición francesa data de 1957. Las facultades consagradas benefician
a los titulares de toda obra protegida por el derecho de autor. Estos
derechos tienen carácter de inalienables, irrenunciables, transmisible y
son perpetuos.66 Asimismo, existen ciertas regulaciones de la tradición
continental que no consagra los derechos morales en forma perpetua.
Por ejemplo, la regulación alemana señala que este derecho termina
junto con la expiración del derecho de autor (70 años después de la
muerte del autor).67 Los derechos morales reconocidos por la tradición
continental generalmente son el derecho de paternidad, integridad,
divulgación, al inédito y la facultad de retracto.

En cuanto a la tradición del copyright, sólo a partir de 1990 se dicta en

Estados Unidos una regulación federal que consagra los derechos
morales. El Visual Artists Rights Act de 1990 (también conocido como
VARA) regula ciertos derechos morales exclusivamente en beneficio de
las artes visuales, por lo que las facultades consagradas no benefician
a otras obras artísticas tales como textos literarios y composiciones
musicales. Antes de esa fecha, la doctrina señala que existía un cierto
reconocimiento de los derechos morales en la jurisprudencia, basados
en casos de competencia desleal, responsabilidad extra-contractual y
contractual y otros.68 La creación del VARA se debe a la ratificación de
EE.UU. del Convenio de Berna. Los derechos morales regulados en
VARA son más restringidos que los reconocidos por la tradición
continental. VARA solamente consagra los derechos morales de
paternidad y de integridad.69 En el caso de la regulación de EE.UU., los
derechos morales no pueden ser transferidos, pero el autor puede
renunciar a ellos.70 La vigencia de estos derechos expira con la muerte
del autor, lo que impide su transmisibilidad.71
 La tradición legal de EE.UU. también difiere de la británica. En el caso
de Reino Unido, la ley consagra el derecho moral de integridad,
paternidad, de falsa atribución (que está conectado con el derecho de
paternidad)72 y se incluye el derecho de reventa (resale right - droit de
suit) .73 -74 Estos derechos tienen una aplicación más extensa que la
regulación de EE.UU. ya que benefician a autores de obras literarias,
musicales, dramáticas, artísticas y director de películas.75 Los derechos
morales son temporales pero su duración es mayor a la de EE.UU., ya
que expiran junto al término copyright sobre la obra (70 años contados
desde la muerte del autor). Existe una excepción en relación con el
derecho de falsa atribución debido a que éste subsiste sólo 20 años
después de la muerte del autor o director de película.76 Este derecho es
intransferible, transmisible e irrenunciable.77

3.3.2. Titular original de los derechos

Este es uno de los elementos que hasta el día de hoy diferencia a la

tradición continental de la anglosajona. Según el derecho de autor, el
titular original de una obra protegida siempre va a ser una persona
natural. Existen ciertos casos en los que la ley presume que ha existido
una cesión de derechos para efectos de facilitar la explotación de la
obra. Estos son los casos de la creación de obras
cinematográficas.78 La regulación chilena contiene una excepción en
relación con la creación de programas computacionales. La ley señala
que serán titulares del derecho de autor las personas naturales o
jurídicas cuyos dependientes, dentro de sus funciones laborales, los
hubiesen producido, salvo estipulación en contrario.79 En ninguna parte
se indica que esta titularidad radica en una cesión de derechos. La
regulación francesa también contempla una excepción de esa
naturaleza para el caso de las obras colectivas y de programas
computacionales.80 Por otro lado, si una obra es creada dentro de un
contexto de relación laboral, esto no necesariamente implica una cesión
de derechos o que el titular original sea el empleador.
 A diferencia del sistema continental, la regulación
del copyright permite que tanto personas naturales como jurídicas sean
titulares originales de derecho. Además, en el caso de obras creadas
en el contexto de una relación laboral, el titular original del derecho es
el empleador, quien perfectamente puede ser una persona jurídica.81

3.3.3. Fijación

El artículo 2 (2) del Convenio de Berna faculta a los estados miembros

a establecer que las obras literarias y artísticas o algunos de sus
géneros no estarán protegidos mientras no hayan sido fijados en un
soporte material.

Por lo general, la tradición continental no contempla la fijación de una

obra como requisito para su protección. Basta con que la obra sea
creada para que obtenga protección legal bajo la regulación del derecho
de autor, por lo que las creaciones de tradición oral quedan
incorporadas en esta regulación. Existen ciertas excepciones sobre la
ausencia del requisito de fijación en la regulación del derecho de autor.
Así, la regulación mexicana indica que la protección se concede a las
obras desde el momento que han sido fijadas en un soporte material.82

A diferencia de la tradición continental, la anglosajona consagra como

requisito básico para la protección de una obra bajo la regulación
del copyright , que exista una fijación de ésta en un soporte material.83

3.3.4. Originalidad

A pesar de que ambos tradiciones legales exigen que una obra sea
original para que tenga protección legal, el estándar de exigencia es
diferente. En el caso del copyright, el requisito de originalidad se
satisface en base a mínimas exigencias. Se requiere que la obra sea
sometida a un test de esfuerzo, habilidad y trabajo.84 En definitiva, se
exige que esta nueva obra no sea una simple copia de un trabajo
existente. No existe un calificación estética o intelectual sobre la calidad
de la obra.
 En el caso del derecho de autor, el requisito de originalidad tiene que
satisfacer estándares mayores de exigencia. No basta con probar que
la nueva obra no es una copia de una existente sino que debe
demostrarse que la obra es un trabajo creativo que refleja la
individualidad de la personalidad del autor.85 En todo caso, la evaluación
de originalidad en la tradición continental tampoco implica un análisis
con respecto a la calidad de la obra.

A pesar de que en teoría el estándar de originalidad varía entre ambas

tradiciones jurídicas, algunos autores afirman que no existen mayores
diferencias en la aplicación de estos estándares por parte de los
tribunales.86

3.3.5. Formalidades

La tradición continental se caracteriza por no exigir la satisfacción de

ciertas formalidades para el goce y el ejercicio del derecho de autor. Así,
el derecho de autor otorga protección por el sólo hecho de la creación
de una obra que reúna ciertas características.87 Esta regulación es
conforme al Convenio de Berna, ya que en la revisión que se realizó
en Berlín el 13 de no viembre de 1908, se consagró el principio de la
ausencia de formalidades en el artículo 5 (2). La tradición anglosajona
ha experimentado una evolución sobre este aspecto. Originalmente, el
Reino Unido y Estados Unidos exigían que los creadores registraran sus
obras para efectos de obtener protección legal. El año 1911, el Reino
Unido eliminó la exigencia de formalidades acorde con la regulación del
Convenio de Berna.88El año 1989, luego de ratificar el Convenio de
Berna, Estados Unidos también modificó su régimen legal, eliminando
la exigencia de formalidades que hasta la fecha consistía en requerir
que una obra publicada incorporara un aviso de copyright , que
consistía en la incorporación del símbolo ©, el año de publicación y el
nombre del titular del derecho de copyright. 89

A pesar de que en la actualidad, ambas tradiciones no presentan

diferencias en cuanto a requerir formalidades para el ejercicio y goce
del derecho de autor, la regulación de EE.UU. concede ciertas ventajas
a aquellos autores que registren sus obras. Estas ventajas consisten en
(1) Si el registro se hace en los tres meses después de la publicación
de la obra o antes de una infracción de la obra, el titular
del copyright podrá reclamar los daños estatutarios y honorarios de
abogados en las acciones judiciales. De lo contrario, sólo podrá
reclamar la indemnización de daños probando la afectación causada;
(2) El registro permite al titular del derechos de autor registrar su obra
en la inscripción en el Servicio de Aduanas de EE.UU. para su
protección contra la importación de copias infractoras; (3) Si el registro
se hace antes o dentro de los cinco años de publicación, éste
establecerá indicios razonables sobre la validez del derecho reclamado
y de los hechos declarados en el certificado, ante los tribunales de
justicia; (4) las obras originadas en EE.UU. deben ser registradas antes
de que una demanda por infracción sea presentada en tribunales y;90 (5)
el aviso impedirá que un acusado pueda alegar infracción de buena fe.91

3.3.6. Derechos conexos

Nuevamente existen diferencias en el trasfondo conceptual que existe

en la tradición continental y la anglosajona para regular los derechos
conexos. La tradición continental diferencia los derechos conexos del
derecho de autor, considerando a los primeros como otra categoría
legal. En consecuencia, los derechos conexos favorecen a los artistas,
intérpretes, ejecutantes, productor de fonograma y organismos de
radiodifusión y televisión, por lo que las nociones de autor y obra quedan
excluidas de esta categoría. Esto permite que personas jurídicas
puedan ser titulares de los derechos conexos sin tener que adecuar la
noción básica del derecho de autor que consagra la estrecha relación
que existe entre una obra y la persona natural que la crea.

En la tradición del copyright no se hace diferenciación entre el derecho

de autor y derechos conexos por lo que su regulación se extiende a
producciones de fonogramas, radiodifusión y televisión y se considera
que su titular tiene carácter de autor. 92A su vez, este tipo de
producciones son catalogadas como obras a pesar de que son el
resultado de actividades técnico empresariales. En la tradición
continental la noción de obra está reservada para creaciones humanas
que se caracterizan por ser originales.

3.3.7. Limitaciones al derecho de autor

El sistema continental del derecho de autor se caracteriza por

contener una lista taxativa de aquellas actividades que limitan al
derecho de autor, en el sentido que pueden ser realizadas sin la
necesidad de solicitar la autorización del autor o titular del
derecho.93Generalmente se repiten ciertas hipótesis de limitación al
derecho de autor entre los países de la tradición continental,
relacionadas con aspectos tales como reproducciones
94 95 96
provisionales, copia privada, discapacidades, cita e ilustración de
la enseñanza,97informaciones de actualidad,98 bibliotecas y
99 100
archivos, y parodia.

El análisis de las limitaciones al derecho de autor en la tradición

anglosajona debe diferenciar entre la regulación de EE.UU. y del Reino
Unido.

El Reino Unido tiene una regulación de limitaciones al copyright que

no se diferencia de la tradición continental. La ley regula el fair dealing ,
consistente en una lista acotada de formas de explotación de una obra
protegida por copyright, sin la necesidad de obtener una autorización
del titular del derecho.101 Las hipótesis de fair dealing deben ser
complementadas con otras excepciones al copyright reguladas en
el Copyright, Design, and Patent Act .102

La regulación de EE.UU. contiene dos mecanismos en relación con

las limitaciones al copyright. Por una lado, la regulación legal consagra
excepciones específicas vinculadas con la reproducción de obra
realizada por bibliotecas y archivos, efecto de la transferencia de copia
o grabación sonora particular, excepciones relacionadas con ciertas
ejecuciones y exhibiciones, grabaciones efímeras y transmisiones
secundarias.103 Por otro lado, existe una limitación general
al copyright, la que es conocida como fair use. 104 Esta excepción
general se compone de los siguientes factores: (1) el propósito y
carácter del uso, incluyendo criterios tales como si tal uso es de
naturaleza comercial o si es para propósitos de carácter educativo y sin
ánimos de lucro; (2) la naturaleza de la obra protegida; (3) la cantidad y
substancialidad de la porción usada en relación con la obra protegida
considerada como un todo; y (4) el efecto del uso sobre el potencial
mercado y el valor de la obra protegida. El mecanismo del fair use tiene
un carácter más flexible que un sistema de numerus clausus por lo se
adapta con mayor facilidad a nuevas circunstancias.105 A su vez,
estudios de jurisprudencia de derecho francés y el de EE.UU.
demuestran que la tradición continental tiende a limitar en menor grado
el derecho de autor, en comparación con sentencias del copyright .106

4. JUSTIFICACIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

El derecho de autor, así como la propiedad intelectual, se caracterizan

por ser sistemas jurídicos cuya justificación ha variado en el transcurso
de tiempo. Analizar su justificación es relevante ya que permite entender
la necesidad de tener un régimen legal especial para la protección de
obras tales como producciones literarias, esculturas, programas
computacionales y otros. En especial, indagar en la justificación de su
protección permite comprender el hecho de que un elemento que tiene
características de no-rivalidad esté amparado por un sistema de
exclusión. Esta característica radica en que varias personas pueden leer
a la vez un poema o trabajar con el mismo programa computacional sin
que el contenido de dichos objetos resulte dañado.107

A su vez, la exposición sobre la justificación al derecho de autor tiene

el propósito de lograr que el cumplimiento de dicha normativa no esté
motivado por la evitación de la coacción que se genera frente a su
infracción, sino que por el respeto al interés que ampara esta
normativa.108
 La justificación de este sistema legal también repercute en las reglas
particulares que conformen dicha ley. En el supuesto que una ley sobre
el derecho de autor esté motivada en la protección del vínculo que existe
entre el creador y su obra, ya sea como una expresión de su
personalidad y por una manifestación de propiedad, dicha regulación
tenderá a fortalecer los beneficios en favor del creador (por ejemplo,
derecho morales). Por el contrario, si la ley se fundamenta en el interés
de generar nuevas obras intelectuales en beneficio del desarrollo de la
sociedad, su contenido será más favorable para los usuarios
(fortalecimiento de excepciones al derecho de autor).

Finalmente, este análisis se torna aún más relevante considerando el

impacto que Internet ha generado en el ejercicio del derecho de autor.
Al inicio del uso masificado de Internet, algunos autores declararon que
este sistema de comunicación debía ser independiente de toda
regulación legal, constituyendo un espacio de absoluta libre
comunicación. Se sostuvo que la soberanía de un Estado no podía
afectar Internet, ya que este espacio sólo se regía por la autoridad de la
libertad, lo que le concedía total independencia de cualquier Gobierno
electo.109 En cuanto al derecho de autor, se indicó que no es posible
ejercitar la propiedad en un espacio que admite la reproducción ilimitada
de la misma, junto con la instantánea distribución en todo el mundo, sin
la generación de costos.110 Estas declaraciones se complementan con
la sensación que existe en relación con la Red, de que el uso que se
haga de obras va a ser legal, ya que no se ha "tomado" nada ajeno (en
el sentido tangible de apropiarse de un objeto material que pertenece a
otra persona).111

A continuación se expondrán las principales teorías que justifican la

existencia de este régimen legal.
 4.1. Teoría de la propiedad como derecho natural

Según esta teoría, es apropiado considerar que las producciones

intelectuales deben ser protegidas bajo un régimen de propiedad, ya
que son el resultado del trabajo de los autores. Esta teoría está basada
en la concepción que John Locke desarrolla sobre la propiedad en el
libro Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Según este autor, todo
hombre tiene propiedad sobre su propia persona. En consecuencia,
tanto el trabajo de su cuerpo como el de sus manos son de su
propiedad.112 A pesar de que en los textos de Locke no existe
pronunciamiento sobre la propiedad intelectual, varios autores han
concluido que su teoría de la propiedad debe ser extendida a la
propiedad intelectual y por lo tanto al derecho de autor. En este
contexto, las creaciones de la mente deben ser protegidas porque son
el resultado de un trabajo que le otorga valor al producto.113 El derecho
de autor excluye a terceros de la posibilidad de reproducir o explotar
cierta obra, debido a que éstas están amparadas por el derecho natural
de propiedad.114

Esta teoría ha sido interpretada como una justificación moral del

derecho de autor.115 El beneficio social que puede producir la
generación de obras intelectuales no es el objetivo principal de esta
regulación, sino más bien un efecto secundario de su ejercicio.116Esta
teoría es la que primó en la regulación del copyright del Reino Unido
hasta finales del siglo XIX.117

Esta justificación no está exenta de críticas. Autores que se oponen a

esta teoría señalan que es cuestionable la protección que se le da a una
obra artística considerando que el valor de la obra no radica
exclusivamente en el trabajo del artista. Se sostiene que la creación de
una obra literaria no opera desde el vacío sino que existe una
dependencia con las ideas de las obras literarias que antecedieron a
esta nueva creación. En consecuencia, la creación no depende
exclusivamente del trabajo del artista sino que es un producto social. Si
el trabajo es la justificación para tener derecho a recibir los beneficios
de la creación, el beneficio debería ser compartido por todos aquellos
que contribuyeron al origen del producto, y no exclusivamente por la
persona que contribuyó en último lugar.118

4.2. Teoría del incentivo

Esta teoría justifica la creación de un monopolio a favor de ciertos

titulares en función del beneficio público que genera. El monopolio
generado por el derecho de autor es necesario ya que constituye un
incentivo económico para que los autores generen nuevas creaciones
intelectuales. El propósito de esta regulación es maximizar la
producción de obras intelectuales, beneficiando de esa forma a la
sociedad.119

En este caso, el objetivo principal de la protección radica en el

beneficio social generado por la creación de nuevas obras, dejando en
un segundo plano el interés de los creadores.120 Históricamente, esta
justificación ha sido relacionada con la regulación del Copyright en
EE.UU., ya que la Constitución prioriza la producción y acceso a
creaciones intelectuales, más que el aseguramiento una remuneración
a los autores y editores.121

Esta justificación es criticada ya que produce la paradoja de crear un

derecho que restringe la disponibilidad de obras intelectuales con la
finalidad de aumentar la producción y disponibilidad de las mismas para
lograr un beneficio social.122 Se señala que si la justificación del derecho
de autor es meramente utilitarista, mejor conviene analizar otras formas
para incentivar la creación de obras intelectuales, tales como el apoyo
del Gobierno para el financiamiento de nuevas creaciones junto con una
propiedad pública de dichas obras.123
 4.3. Teoría de la personalidad

Esta teoría destaca la existencia de una conexión "sagrada" entre el

artista y su obra, ya que la creación es una externalización de su
personalidad.124

Esta teoría encuentra sustento en la concepción hegeliana de libertad.

Según Hegel, la propiedad se torna la expresión de la voluntad, una
parte de la personalidad y crea condiciones para tener libertad.125 En
este contexto, una escultura o una pintura personifica en forma física la
voluntad de un sujeto, por lo que el autor considera el aspecto universal
de esta expresión como propia.126

En cuanto a la dificultad de aplicar esta teoría a los programas

computacionales, se indica que aquellas obras también pueden
contener una visión estética. Existen varias formas de escribir una
programa computacional, y resulta razonable sostener que el desarrollo
de una de estas constituye una demostración de personalidad.127

En base a esta teoría, el autor tiene un derecho de propiedad sobre

su obra que no depende de intereses colectivos sobre la misma, sino
que se basa en la íntima relación que se construye entre el autor y su
creación.128 Tradiciones legales como la francesa y la alemana justifican
su regulación del derecho de autor en los presupuestos de esta teoría.
La doctrina chilena tradicional también enmarca el derecho de autor
dentro de esta categoría. Así, en el Tratado de Derecho Civil de
Alessandri, Somarriva y Vodanovic se refieren a los derechos
intelectuales como aquellos bienes inmateriales que son una
emanación de la personalidad del creador, junto con poseer un valor
patrimonial independiente.129

Esta conexión natural que existe entre el creador y su obra como

reflejo de su personalidad, hace que la teoría de la personalidad se
asimile a la teoría de la propiedad como derecho natural, a pesar de que
se desarrolla en base en otros fundamentos.130 Por otro lado, algunos
autores apoyan la idea de que este tipo de justificación distancia el
derecho de autor de la propiedad y en consecuencia permite
considerarlo derechamente como un derecho de la personalidad.131

La principal crítica a esta teoría, cuestiona la existencia de la "creación

individual" resaltando la naturaleza social de las obras artísticas. Todo
trabajo es el resultado del estado del arte de ese momento y de
influencias históricas.132

Existe una discusión dogmática sobre la noción del derecho de autor

que fue desarrollada por la revolución francesa. A pesar de que el
régimen francés es considerado como un referente de la justificación
personalista del derecho de autor, algunos autores señalan que este
carácter sólo se manifiesta a partir de 1957, ya que los decretos
anteriores estaban basados en consideraciones económicas,
acercando su contenido a la tradición anglo-americana.133 Esta posición
contradice a otros autores que resaltan el reporte de Le Chapelier, el
que se refiere al derecho de autor como el más sagrado, legítimo,
inexpugnable y el más personal de todas las propiedades.134

4.4. Teoría del premio

Esta teoría justifica la existencia del derecho de autor señalando que

los creadores merecen ser beneficiados por sus creaciones. En este
sentido, la propiedad constituye un acto de gratitud hacia el autor.135

Esta justificación se diferencia de la teoría del incentivo ya que la

propiedad no se otorga como incentivo para la creación de nuevas obras
intelectuales, sino que se otorga sólo como un reconocimiento o premio
por la labor desarrollada por el artista.

Opiniones que confrontan esta teoría indican que el premio que se le

otorga a los creadores por el hecho de la creación no necesariamente
debe ser el reconocimiento de un derecho. El beneficio puede consistir
en el apoyo de financiamiento público, gratitud, otorgar premios o
reconocimiento público.136 Por otro lado, se indica que el premio (el
derecho) puede ser desproporcionado, ya que a través de la explotación
del producto, el titular del derecho de autor puede obtener un beneficio
económico mucho mayor a los costos en que se tuvo que incurrir para
su desarrollo (por ejemplo, para la creación de un programa
computacional).137

4.5. Teoría democrática

Existe una nueva teoría que destaca los vínculos que existe entre el
derecho de autor y una sociedad civil democrática. En este sentido, se
señala que el derecho de autor es un mecanismo legal que promueve
el desarrollo de sociedades democráticas debido a tres aspectos
relacionados con su regulación. En primer lugar, se indica que el
derecho de autor fomenta la expresión creativa por el hecho de
incentivar la producción. Se señala que la creación y comunicación de
dicha expresión constituye un componente vital de una sociedad civil
democrática. En segundo lugar, el derecho de autor promueve el
carácter democrático del discurso público ya que permite que los
creadores y editores obtengan apoyo financiero autónomo para que su
mensaje llegue al público, en lugar de depender del financiamiento del
Estado o de la generosidad de élite. Finalmente, el derecho de autor a
su vez está sujeto a ciertas restricciones, lo que posibilita el intercambio
de críticas y reformulación de diversas obras existentes.138

5. FUENTES DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

5.1. Tratados internacionales

La propiedad intelectual es una rama del derecho que se caracteriza

por tener un extendido desarrollo a nivel internacional. Muchas veces,
los tratados que regulan su contenido contienen disposiciones que
distan de ser declaraciones generales (términos que caracterizan al
derecho internacional), sino que regulan de manera específica los
derechos y características vinculados a esta área. Esta estrecha
vinculación entre el derecho internacional y el derecho de autor ha
existido desde sus orígenes. Debido a lo anterior, es necesario analizar
en detalle los principales Tratados que regulan aspectos del derecho de
autor y derechos conexos.

5.1.1. Tratados multilaterales

5.1.1.1. Convenio de Berna para la Protección

de las Obras Literarias y Artísticas
(Convenio de Berna)

El Convenio de Berna es la primera convención internacional que

regula el derecho de autor. El texto fue aprobado en 1886. Desde esa
fecha, ha sido complementado y revisado 9 veces.139 Las primeras
iniciativas para la creación de este Convenio surgen bajo la dirección de
tres organizaciones: Société des Gens de Lettres , Association Litteraire
et Artistique Internationale (ALAI) (cuyo presidente honorario era Victor
Hugo), y Boersen-verein der Deutschen Buchändler. En el Congreso
Internacional de la ALAI de 1882, se decide dar formación a una unión
internacional y se empieza a trabajar en el primer borrador del tratado.140

Chile ratificó este Tratado por Decreto Supremo Nº 266, de 1975, del
Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, el que fue publicado en el
Diario Oficial el 5 de junio de 1975.

Más allá de los derechos, obligaciones y excepciones reguladas en

este tratado, su texto es relevante porque consagra dos de los principios
que forjan la regulación internacional del derecho de autor. Estos
principios son los siguientes:

Protección automática o ausencia de formalidades : este Acuerdo

consagra que el goce y ejercicio del derecho de autor no estará
subordinado a ninguna formalidad.141 Es decir, se otorga protección por
el sólo hecho de la creación. La ausencia de formalidades es una de las
principales diferencias de este Convenio con la Convención Universal
sobre Derecho de Autor, la que permite que las obras sean sometidas
a ciertas formalidades tales como tener el símbolo ©.142 A su vez, el
autor tendrá protección automática sobre su obra en los países de la
Unión a pesar de que el país de origen exija la satisfacción de ciertas
formalidades.143

Principio de trato nacional : según este principio, los autores gozarán,

en lo que concierne a las obras protegidas en virtud del Convenio, en
los países de la Unión que no sean el país de origen de la obra, de los
derechos que las leyes respectivas concedan en la actualidad o
concedan en lo sucesivo a los nacionales, así como de los derechos
especiales establecidos en el Convenio.144 Por ejemplo, un autor
chileno que publica por primera vez un libro en Chile podrá gozar de los
derechos de autor regulados en el Reino Unido a favor de sus
nacionales.

Otro aspecto relevante de este Convenio es la creación del "test de

los tres pasos ". El propósito de esta regla es fijar ciertos criterios que
los Estados Parte del Convenio deben respetar al establecer
excepciones a la protección del derecho de autor. Los criterios son los
siguientes: (1) las excepciones deben se aplicables en determinados
casos especiales; (2) la excepción no debe afectar la explotación normal
de la obra; y (3) no debe causar un perjuicio injustificado a los intereses
legítimos del autor.145 La regla fue creada en relación al derecho de
reproducción, pero su aplicación se ha extendido a todo tipo de
derechos y ha sido incorporada en otros Tratados tales como ADPIC,
TODA y TOIEF.146

La protección que concede este Convenio se extiende durante la vida

del autor y cincuenta años después de su muerte.147

El contenido de este Tratado se desarrolla desde la lógica de la

protección mínima, lo que significa que los Estados Parte son libres para
definir estándares mayores de protección a los reconocidos por el
Convenio de Berna. Esta noción de protección mínima generalmente se
aplica a todos los Tratados multilaterales sobre propiedad intelectual.

Actualmente, este Tratado es administrado por la Organización

Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI).
 5.1.1.2. Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas
Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los
Organismos de Radiodifusión (Convención de Roma)

Las primeras iniciativas para la creación de un Tratado que regulara

en forma específica materias de derechos conexos surgen en 1949,
bajo la dirección de la UNESCO, la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) y la Oficinas Internacionales Reunidas para la Protección
de la Propiedad Intelectual (BIRPI, organización que precedió a la
OMPI).148 El texto final fue aprobado el 26 de octubre de 1961, en Roma
y entró en vigor el 18 de Mayo de 1964.

Esta Convención fue promulgada en Chile por el Decreto Supremo

Nº 390, de 1974, del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile y
posteriormente publicado en el Diario Oficial el 26 de julio de 1974.

Los principales aspectos de esta Convención son los siguientes:

Salvaguardia del derecho de autor: Las disposiciones de este Tratado

dejarán intactas y no afectarán en modo alguno a la protección del
derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas.149

Beneficiarios: El Tratado identifica tres tipos de beneficiarios: (1) Los

artistas intérpretes o ejecutantes (actores, cantantes, músicos,
bailarines y otras personas que interpretan o ejecutan obras literarias o
artísticas) (2) Los productores de fonogramas; y (3) Los organismos de
radiodifusión.150

Duración mínima de Protección: La protección debe durar como

mínimo hasta el final de un plazo de 20 años calculados a partir del
término del año en que: (1) se haya realizado la fijación de los
fonogramas y de las interpretaciones o ejecuciones incorporadas en
ellos; (2) hayan tenido lugar las interpretaciones o ejecuciones no
incorporadas en fonogramas; (3) se hayan difundido las emisiones de
radiodifusión.151
 La administración de este Tratado depende de un Comité
intergubernamental que está dirigido por la actuación conjunta de la
OMPI, la OIT y la UNESCO.152

5.1.1.3. Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad

Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC/TRIPS)

El acuerdo ADPIC tiene su origen en las negociaciones desarrolladas

en la Organización Mundial del Comercio (OMC) en la Ronda de
Uruguay (Septiembre 1986). El texto final fue aprobado en 1994 en
Marrakech y posteriormente ratificado por Chile y promulgado mediante
Decreto Supremo Nº 16, de 1995, del Ministerio de Relaciones
Exteriores y publicado en el Diario Oficial el 17 de mayo de 1995.

Este Acuerdo tiene por finalidad corregir cuatro principales

deficiencias del Convenio de Berna. En primer lugar, el Convenio carece
de reglas especiales sobre la observancia de la propiedad intelectual
ante las autoridades judiciales o administrativas de los Estados Parte.
En segundo lugar, dicho Tratado no tiene un mecanismo de solución de
controversias para resolver posibles disputas entre los Estados
Parte. 153En tercer lugar, el Convenio de Berna no intenta homogeneizar
los estándares de protección de la propiedad intelectual, sino que
acepta la existencia de diferentes regulaciones legales sobre esta
materia. Muchos consideraron esta diversidad crea dificultades para el
desarrollo de un mercado globalizado como el que tenemos hoy. 154En
cuarto lugar, existe la necesidad de actualizar la protección de la
propiedad intelectual adaptándola a los cambios tecnológicos,
incluyendo de esta forma aspectos de tecnología digital y
computación. 155

Este Acuerdo, así como el Convenio de Berna, se caracteriza por

establecer estándares mínimos de protección de la propiedad
intelectual a los Estados Parte, permitiendo de esa manera que los
miembros puedan prever en su legislación, aunque no estarán
obligados a ello, una protección más amplia que la exigida por el
Acuerdo, a condición de que tal protección no infrinja las disposiciones
del mismo. 156A su vez, el Acuerdo fortalece los aspectos económicos
del derecho de autor y no hace mención a los derechos morales. 157

Al igual que el Convenio de Berna, ADPIC también se rige por el

principio de trato nacional .158 A este principio se suma el de la nación
más favorecida . Estos principios tienen por finalidad promover una
relación de no discriminación entre los Estados que forman parte de la
OMC.159

El principio de la nación más favorecida consiste en que toda ventaja,

favor, privilegio o inmunidad que conceda un miembro a los nacionales
de cualquier otro país se otorgará inmediatamente y sin condiciones a
los nacionales de todos los demás miembros.160Este beneficio incluye
aquellos casos en que el privilegio esté contenido en un acuerdo
bilateral celebrado con un Estado no miembro de la OMC, ya que el
artículo 4 se refiere a "cualquier país".161

En cuanto a la regulación particular, este Acuerdo establece tres

nuevas protecciones a nivel internacional. La primera consiste en
señalar que los programas de ordenador (programas computacionales)
serán protegidos como obras literarias. 162Luego, indica que la
compilación de datos, ya sea por razones de la selección o disposición
de sus contenidos, constituyen creaciones de carácter intelectual, y
serán protegidas como tales. 163La tercera, consagra el derecho de
arrendamiento de programas de ordenador, de las obras
cinematográficas y de fonogramas. 164

A diferencia de los otros Tratados analizados en este libro, el ADPIC

se caracteriza por tener un mecanismo de solución de controversias,
regulado en el Anexo 2 Sobre Entendimiento Relativo a las Normas y
Procedimientos.

La administración de este Tratado depende de la OMC.

 5.1.1.4. Tratado de la OMPI sobre
Derecho de Autor (TODA/WCT)

Los orígenes de este tratado se remontan a 1989, cuando la OMPI

empieza a preparar un protocolo para el Convenio de Berna con la
finalidad de adecuar su regulación a los medios digitales. Finalmente,
se opta por crear un nuevo Tratado el que es adoptado el 20 de
diciembre de 1996 y entra en vigor el 2002.165

El TODA es ratificado por Chile el 14 de marzo del 2001, por el Decreto

Supremo Nº 270, de 2003, del Ministerio de Relaciones Exteriores y
posteriormente publicado en el Diario Oficial el 7 de marzo del 2003.

Este tratado desarrollado por la OMPI expande el objeto de protección

del derecho de autor, diferenciándose de esta forma del Convenio de
Berna.

Se declara que la protección del derecho de autor abarcará las

expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación
o conceptos matemáticos en sí.166 Se establece la protección de
programas computacionales bajo la regulación de obras literarias,
cualquiera que sea su modo o forma de expresión.167 Se señala que las
compilaciones de datos o de otros materiales, en cualquier forma, que
por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan
creaciones de carácter intelectual, están protegidas como tales. Esa
protección no abarca los datos o materiales en sí mismos y se entiende
sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los
datos o materiales contenidos en la compilación.168

La administración de este Tratado depende de la OMPI.

5.1.1.5. Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución

y Fonogramas (TOIEF/WPPT)
 Este Tratado se empezó a negociar al mismo tiempo que el TODA y
también representa una respuesta a las inquietudes relacionadas con
nuevas tecnologías, especialmente con la posibilidad de diseminar
producciones creativas a través de los nuevos medios electrónicos.172

Este Tratado fue ratificado por Chile el 14 de marzo de 2001, en el

Decreto Supremo Nº 139, de 2003, del Ministerio de Relaciones
Exteriores y posteriormente publicado en el Diario Oficial de fecha 22
de agosto de 2003.

Este Tratado es el primer texto internacional que regula los derechos

morales de los artistas, intérpretes o ejecutantes. Establece el derecho
a reivindicar lo que permite identificar al artista, intérprete o ejecutante
con sus interpretaciones o ejecuciones excepto cuando la omisión
venga dictada por la manera de utilizar la interpretación o ejecución.
También consagra el derecho a oponerse a cualquier deformación,
mutilación u otra modificación de sus interpretaciones o ejecuciones que
cause perjuicio a su reputación.173Este derecho moral no es similar al
regulado en beneficio de los autores, ya que puede estar sometido a un
plazo (pueden mantenerse por lo menos hasta la extinción de los
derechos patrimoniales del intérprete o ejecutante).174

En relación con los derechos patrimoniales, el Tratado indica que los

artistas, intérpretes o ejecutantes cuyas interpretaciones o ejecuciones
estén fijadas en fonogramas, gozarán del derecho de reproducción,
distribución, de alquiler y de poner a disposición interpretaciones o
ejecuciones fijadas. 175Es importante considerar que el Convenio de
Roma sólo les reconoce el derecho de reproducción. 176Esta extensión
de los derechos patrimoniales también favorece a los productores de
fonogramas. 177

La "agenda digital" de TODA es replicada por el TOIEF. 178La duración

de la protección concedida a los artistas intérpretes o ejecutantes y
productores de fonogramas será de 50 años. El Convenio de Roma sólo
la extiende a 20.
 La administración de este Tratado depende de la OMPI.

5.1.1.6. Otros tratados

• Convención Interamericana sobre el Derecho de Autor en Obras

Literarias, Científicas y Artísticas (1946).

• Convención Universal sobre el Derecho de Autor (1952).

• Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas

contra la Copia no Autorizada de sus Fonogramas (1971).

5.1.2. Tratados bilaterales

Generalmente, se espera que los Tratados de Libre Comercio (TLC)

contengan disposiciones tales como regulación sobre barreras
económicas de entrada entre los países miembros. Este contenido
sigue siento relevante para este tipo de acuerdo, pero otros aspectos
legales se han ido incorporando, tales como la regulación sobre
propiedad intelectual. Hasta la fecha, todos los TLC celebrados por
Chile incluyen en mayor o menor medida regulación sobre propiedad
intelectual, y por lo tanto sobre derecho de autor. Estos tratados pueden
ser clasificados de la siguiente forma.

Una primera categoría de TLC firmados por Chile se refiere a aquellos

tratados que sólo contienen referencias generales sobre la propiedad
intelectual, las que son desarrolladas en forma dispersa. Dentro de esta
categoría se incluyen los TLC celebrados con Canadá (1996), China
(2005), Panamá (2006), Colombia (2006), y Perú (2006). En general,
estas referencias definen algunos aspectos relacionados con la
propiedad intelectual, tales como remitirse al acuerdo
ADPIC, sumado a compromisos generales sobre cooperación 180e
179

inversión. 181
 Una segunda categoría de TLC firmados por Chile agrupa a aquellos
tratados que contienen un capítulo especial sobre asuntos de propiedad
intelectual, pero no desarrollan en forma comprehensiva esta materia.
En general, estos tratados contienen referencias generales por lo que
su contenido es similar al de los acuerdos de la primera categoría. Los
tratados que conforman esta categoría son los celebrados con el
Mercosur (1996), 182Corea (2003), 183Asociación Europea de Libre
Comercio (EFTA) (2003), 184Nueva Zelanda, Singapur y Brunei
(2005), 185y Japón (2007). 186

La última categoría de TLC en función a su regulación sobre propiedad

intelectual, incluye a aquellos acuerdos que conteniendo un capítulo o
título específico sobre esta materia, desarrollan una regulación
comprehensiva de la misma. Estos son los TLC celebrados con México
(1999),187 Centroamérica (1999),188 -189 la Unión Europea (UE)
(2002),190 Estados Unidos (US) (2004)191 y Australia (2008).192

Dentro de esta última categoría, el TLC celebrado con EE.UU. destaca

por ser el acuerdo que regula con mayor detalle y extensión aspectos
de la propiedad intelectual, en especial el derecho de autor y derechos
conexos.

Los TLC firmados por EE.UU. siempre tienen la misma estructura en

relación con materias de propiedad intelectual. La regulación parte con
una mención a disposiciones generales. Desde la perspectiva del
derecho de autor, es relevante destacar que los Estados Parte se
comprometen a ratificar o adherir antes del 1 de enero del 2009 al
Convenio sobre la Distribución de Señales Portadoras de Programas
Transmitidas por Satélite (1974).193 Asimismo, se reconoce el principio
de trato nacional, pero se le reconoce a los Estados la facultad de limitar
su aplicación en los usos secundarios de fonogramas por medio de
comunicaciones análogas y radiodifusión libre inalámbrica.194

Luego viene la regulación sobre aspectos específicos de la propiedad

intelectual. El derecho de autor está regulado en el artículo 17.5. Esta
disposición consagra el derecho de los autores de obras literarias o
artísticas de autorizar o prohibir toda reproducción de sus obras, de
cualquier forma o manera, ya sea permanente o temporal; 195el derecho
de autorizar o prohibir la comunicación al público de obras por medios
alámbricos o inalámbricos; 196el derecho de autorizar la puesta a
disposición del público del original y de las copias mediante venta y otra
transferencia de propiedad; 197y criterios para calcular el plazo de
protección de una obra. 198Los derechos conexos están regulados en el
artículo 17.6 del TLC. Este artículo establece aspectos similares al
derecho de autor, tales como derecho de autorizar la puesta a
disposición del público, de reproducir interpretaciones o
ejecuciones, 199y cómo calcular el plazo de protección, 200pero se
agregan particularidades de los derechos conexos. A su vez, se
consagran definiciones de conceptos vinculados a los derechos
conexos, tales como artista, intérprete o ejecutante, productor de
fonograma y radiodifusión. 201El artículo 17.7 regula obligaciones
comunes al derecho de autor y derechos conexos. Destacan la
protección a medidas tecnológicas que controlen el acceso a una obra,
interpretación o ejecución, o fonograma protegido. 202

Finalmente, el TLC regula aspectos sobre la observancia de la

propiedad intelectual. El texto contiene disposiciones sobre
procedimientos y recursos administrativos y judiciales, medidas
precautorias, procedimientos y recursos penales, y también se destaca
la limitación de la responsabilidad de los proveedores de servicio de
Internet. 203

Los compromisos adquiridos en materia de propiedad intelectual por

Chile y Estados Unidos a través del TLC se caracterizan por tener una
regulación inusualmente específica en comparación con otros
acuerdos internacionales. Debido a lo anterior, algunos autores afirman
que la sección sobre propiedad intelectual más parece una regulación
legal que un Tratado.204

Es relevante tener presente que a nivel internacional existe una crítica

generalizada sobre la regulación de la propiedad intelectual en los TLC.
Se afirma que a través de los TLC los países en vías de desarrollo se
comprometen a incorporar en su regulación nacional normas sobre la
propiedad intelectual sin que exista certeza sobre el impacto que estas
regulaciones pueden generar en la realidad local.205 Se sostiene que
estos términos representan el "precio que se debe pagar" para obtener
los beneficios económicos que ciertamente producirá la celebración del
TLC.206 Existe otro elemento que transforma los TLC en una fuente de
conflicto. Se señala que algunos países celebran TLC con la finalidad
de establecer estándares de protección que superan los fijados por el
ADPIC o que restringen su flexibilidad.207 El aumento de la protección
es posible porque en los TLC no existen las fuerzas negociadoras que
se forman en los tratados multilaterales, las que permiten ponderar
todos los intereses que confluyen en esta materia. Este nuevo estándar
de protección es reconocido internacionalmente como Acuerdos ADPIC
Plus.

5.2. Legislación nacional

5.2.1. Constitución Política de la República de Chile

El derecho de autor tiene reconocimiento constitucional en el Capítulo

III sobre los Derechos y Deberes Constitucionales de la Constitución
Política de la República de 1980 (CPR). Este no es el primer texto
constitucional que otorga protección al derecho de autor. Tanto la
Constitución de 1833208 como la de 1925209 consagraron garantías
relacionadas con el derecho de autor.

El artículo 19 número 25 inciso primero CPR asegura a todas las

personas "la libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho
del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier
especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la
vida del titular".

En el inciso segundo del artículo 19 número 25 CPR, la Constitución

relaciona el derecho de autor con la propiedad y a su vez reconoce la
existencia de los derechos morales. El texto señala lo siguiente, "el
derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos,
como la paternidad, la edición, y la integridad de la obra, todo ello en
conformidad a la ley".

El texto constitucional no sólo consagra el derecho de autor sino que

también protege la propiedad industrial (inciso tercero artículo 19
número 25 CPR). Dicho inciso indica que "se garantiza, también, la
propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnológicos y otras creaciones
análogas, por el tiempo que establezca la ley".

El inciso final del artículo 19 número 25 CPR hace aplicable al derecho

de autor y la propiedad intelectual las garantías constitucionales
patrimoniales comunes a todo tipo de propiedad.210 Este inciso señala
que "Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y
artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo,
tercero, cuarto y quinto" del artículo 19 número 24 CPR. Estas garantías
constitucionales consisten en la regulación del modo de adquirir, de
usar, de gozar y disponer del dominio. Asimismo, hace aplicable al
derecho de autor las limitaciones y obligaciones relacionadas con la
función social que de modo general debe satisfacer la propiedad.211

Durante la discusión sobre la creación de la Constitución de 1980, se

plantearon interesantes debates sobre la regulación de la propiedad
intelectual, en especial en relación con la distinción que existe entre
derechos patrimoniales y morales. Haciendo suyo un comentario de
Alejandro Silva Bascuñán, José María Eyzaguirre señaló que "la
propiedad de las creaciones intelectuales, literarias o artísticas (...)
contienen algo más que el simple derecho de propiedad intelectual (...),
ya que involucran otros valores que son ajenos al concepto del derecho
real de dominio".212

A pesar de que la Constitución otorga a la propiedad intelectual las

mismas garantías que se consagran en favor de la propiedad, es
interesante destacar que la Comisión Ortúzar no discutió en detalle la
naturaleza jurídica de la propiedad intelectual, salvo algunos
comentarios de ciertos participantes. Por ejemplo, Sergio Diez dijo que
él creía que el derecho patrimonial es un derecho de propiedad
normal.213 Por su parte, Dina Herrera señaló que "el derecho de dominio
sobre las obras literarias y del arte debe consagrarse separadamente
de la propiedad en general, pues es de distinta naturaleza".214 La falta
de discusión sobre esta materia impide afirmar que la Constitución
chilena defiende una noción particular sobre la relación que existe entre
la propiedad intelectual y la propiedad en general. Es interesante tomar
en consideración que el proyecto original de la Constitución señalaba
que la propiedad intelectual era una "especie de propiedad", utilizando
de esta forma la nomenclatura del código civil.215 Dicha expresión fue
eliminada del texto final. Esto no se debió a que existiera una definición
sobre la noción de propiedad, sino que dicha eliminación se realizó
dentro del contexto de la necesidad de diferenciar el derecho patrimonial
del derecho moral.216

5.2.2. Código Civil

Existe una consagración especial de la propiedad intelectual en el

Código Civil (CC) chileno.

El primer artículo que hay que toma en consideración es el 583 que

indica que "[ s] obre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo". Este artículo hace una referencia general a las cosas
incorporales, en las que deben considerarse las obras protegidas por la
propiedad intelectual.

En seguida, existe una referencia especial a este tipo de objeto el

derecho. El artículo 584 señala que "[ l] as producciones del talento o
del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de
propiedad se regirá por leyes especiales".

La expresión "especie" utilizada en el artículo 584 CC, ha servido de

base para analizar si la propiedad intelectual puede ser catalogada
como propiedad o si sus características la distancian de aquel derecho
real.

Se señala que existen ciertas características y atributos de la

propiedad intelectual que la asemejan al derecho de propiedad. La
amplitud del poder que se tiene sobre este bien inmaterial se asemeja
al dominio que se constituye en un bien corporal, ya que el derecho
recae en una entidad autónoma que lleva consigo un derecho
económico. Asimismo, la ley permite la reivindicación de la obra
inmaterial cuando una persona la esta explotando sin título alguno. El
carácter temporal de los derechos patrimoniales no son considerados
como un obstáculo para catalogar este derecho como propiedad, ya que
la perpetuidad del derecho de propiedad es un requisito de la naturaleza
y no de la esencia del mismo.217

Las opiniones contrarias a la asimilación de la propiedad intelectual al

derecho de propiedad destacan la naturaleza de los derechos morales
que conforman la propiedad intelectual, indicando que éstos se
asemejan a los derechos de la personalidad. A su vez, se indica que la
temporalidad de la propiedad intelectual no es una característica que
sea concordante con la perpetuidad del dominio.218

Este libro respalda la posición adoptada en el Tratado de Derechos

Reales de Arturo Alessandri R, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic,
en el sentido de que la expresión "especie" no debe ser interpretada en
el sentido lógico, que incitaría a concluir que la propiedad intelectual es
una especie que se relaciona con un derecho genérico que estaría
constituido por el derecho de propiedad. Estos autores afirman que el
Código Civil adoptó un concepto único tradicional de propiedad que
circunscribe dicho derecho a una cosa corporal (artículo 582 CC). La
expresión "especie" debe ser analizada desde un punto de vista
etimológico, lo que permite concluir que la propiedad intelectual tiene
una apariencia de propiedad, pero que en estricto rigor no lo es.219

Esta posición es concordante con la regulación constitucional que se

hace de la propiedad intelectual. Tal como se explicó con anterioridad,
el artículo 19 CPR garantiza el derecho de propiedad en el numerando
24, y en el numerando 25 se consagra la propiedad intelectual. Dicha
distinción puede justificarse señalando que a pesar de que ambos
sistemas comparten características similares, éstos son diferentes.

En conclusión, según el Código Civil chileno, la propiedad intelectual

es un régimen legal especial con características propias, muchas de las
cuales se asemejan a la propiedad, pero dicha coincidencia no implica
que ambos regímenes tengan la misma naturaleza jurídica.

5.2.3. Ley sobre Propiedad Intelectual

La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual fue publicada el 2 de

octubre de 1970, durante el Gobierno del Presidente Eduardo Frei
Montalva. Este texto regula en forma particular el derecho de autor y los
derechos conexos. Con la publicación de este texto se derogaron el
Decreto-Ley de Propiedad Intelectual número 345, de 17 de marzo de
1925, y la Ley Nº 9.549, de 21 de enero de 1950.

El contenido de esta ley será analizado con detalle a lo largo de este

libro. Para efectos de hacer una introducción sobre esta regulación,
basta con explicar la estructura de la ley, dando cuenta de su contenido
y haciendo referencia a sus principales modificaciones.

5.2.3.1. Estructura de la Ley de Propiedad Intelectual

El Título I de la ley regula aspectos vinculados al derecho de autor.

Estos consisten en delimitar la naturaleza y objeto de la protección del
derecho de autor. Este título contiene definiciones legales sobre los
principales conceptos de esta área del derecho, tales como obra
individual, colectiva, en colaboración, fonograma y programas
computacionales. Se regulan los sujetos del derecho, entendiendo por
tales el titular original y secundario, y se define el tiempo de duración de
la protección. Este título consagra los derechos morales y patrimoniales
del derecho de autor, incluyendo a su vez normas especiales. Esta
sección de la ley termina con la regulación de los dos principales
contratos vinculados al derecho de autor: contrato de edición y de
representación.

El Título II regula los derechos conexos al derecho de autor. Se indica

cuáles son los derechos que tienen los artistas, intérpretes y
ejecutantes. En relación con los fonogramas se regula la obligación de
pagar una cierta suma de dinero por su utilización o reproducción. En
seguida, se consagran los derechos relacionados con los organismos
de radiodifusión y finalmente se señala la duración de la protección de
los derechos conexos.

El Título III consagra las limitaciones y excepciones al derecho de

autor y a los derechos conexos, incluyendo aspectos tales como la cita,
crítica, enseñanza e investigación, discapacidad y parodia.

El Título IV contiene disposiciones generales relacionadas con

aspectos procedimentales del registro de obras protegidas por la
propiedad intelectual. A su vez, se regula en forma detallada los tipos,
acciones y procedimientos civiles y penales vinculados a esta área del
derecho. Finalmente, existe un capítulo especial sobre la limitación de
responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet (ISP) y se
dictan normas particulares sobre la titularidad de la obra producida por
funcionarios del Estado, los Municipios, las Corporaciones oficiales, las
Instituciones semifiscales o autónomas y demás personas jurídicas
estatales.

El Título IV (la ley contiene dos Títulos IV, por lo que este último
debería corresponder al V) regula aspectos relacionados con el
Departamento de Derechos Intelectuales. A través de este título se crea
dicho Departamento estatal, organismo que tiene a su cargo el Registro
de Propiedad Intelectual. Se define su planta y se establece su
dependencia de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos del
Ministerio de Educación.

El Título V (según la ley, este Título es identificado como el V, pero es

estricto rigor debería ser el VI) establece normas sobre la gestión
colectiva del los derechos de autor. Indica que la gestión colectiva se
realizará a través de corporaciones chilenas de derecho privado;
consagra ciertas estipulaciones que deberán estar contenidas en los
estatutos de dichas corporaciones y otros requerimientos a los que
deberán someter su gestión.

El Título VI (que debería corresponder al VII) regula la Corporación

Cultural Chilena. Todas las disposiciones que conforman dicho título
están derogadas.

Finalmente el Título VII (que debería corresponder al VIII, salvo que

se derogara el Título VI en su totalidad) contiene disposiciones finales y
artículos transitorios.

La Ley Nº 17.336 ha sido sometida a una serie de modificaciones que

han actualizado su texto y estandarizado su contenido en comparación
a la legislación comparada. A continuaciones se destacarán las tres
principales modificaciones a dicha ley.

5.2.3.2. Reforma Ley Nº 19.912

La primera modificación a la Ley Nº 17.336 que se destaca en este

texto es la realizada el 4 de noviembre del 2003 con la publicación de la
Ley Nº 19.912. Esta ley tuvo el propósito de adecuar la regulación
nacional a los nuevos estándares exigidos por la OMC, algunos
contenidos en el acuerdo ADPIC.220 Por lo mismo, esta ley no sólo
regula materias de propiedad intelectual, sino también otros aspectos
vinculados a la OMC, tales como medidas de frontera para la
observancia de los derechos de propiedad intelectual, y modifica la Ley
sobre la Importación de Mercancías al País.

Mediante dicha regulación, (1) se incorporó a los programas

computacionales en la protección de la ley; (2) se amplió la protección
de la ley a las compilaciones de datos y a los dibujos o modelos textiles;
(3) se reguló el derecho de arrendamiento respecto a todo género de
obras, exceptuando a los programas computacionales en el que el
objetivo esencial no sea el programa en si mismo; y (4) realiza una
adecuación de la protección de interpretaciones y ejecuciones
artísticas.

A su vez, la Ley Nº 19.912 reguló otros aspectos relacionados con la

propiedad intelectual, a pesar de que su contenido no formaba parte de
los acuerdos ADPIC. Estos otros aspectos de la regulación consisten
en (1) perfeccionar las nociones de reproducción, comunicación pública
y transformación; (2) establecer una presunción legal sobre quien debe
ser considerado el autor de una obra; y (3) señalar que ciertas
excepciones sobre las normas especiales de la ley deben satisfacer el
criterio de los tres pasos regulados en el Convenio de Berna.

5.2.3.3. Reforma Ley Nº 19.914

La segunda modificación relevante consiste en la realizada por la Ley

Nº 19.914, el 19 de noviembre de 2003. Esta ley adecúa la legislación
nacional en relación con ciertos aspectos del TLC celebrado entre Chile
y EE.UU. Esta ley también regula otras áreas del derecho que fueron
objeto de regulación en dicho TLC, tales como la Ley sobre Impuestos
a las Ventas y Servicios.

Los aspectos sobre propiedad intelectual regulados por esta ley son
los siguientes: (1) se indica que la ley de propiedad intelectual ampara
los derechos de todos los autores, agregando también a los artistas,
intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de
radiodifusión; (2) agrega a la definición de artista, intérprete o ejecutante
a quien interprete o ejecute expresiones del folklore; (3) define o re-
define los conceptos de productor de fonogramas, radiodifusión,
publicación, distribución y fijación; (4) aumenta la duración de la
protección del derecho de autor a 70 años; (5) agrega reglas especiales
para contar el plazo de protección de obras anónimas o seudónimas;
(6) agrega la facultad del titular del derecho de autor de distribuir al
público su obra; (7) consagra el derecho de arrendamiento a favor de
los autores de programas computacionales; (8) agrega el derecho de
distribución con respecto a las interpretaciones y ejecuciones de un
artista, y productores de fonogramas; (9) regula la duración de la
protección de los derechos conexos; y (10) regula aspectos de
responsabilidad civil.

5.2.3.4. Reforma Ley Nº 20.435

El año 2010 se publicó la Ley Nº 20.435 que modifica la Ley

Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual. Esta ley tiene el propósito de
actualizar la regulación vigente en materia de derecho de autor y
derechos conexos, usando como base los Tratados internacionales
firmados por Chile, el reconocimiento constitucional sobre la propiedad
intelectual y la lucha contra la piratería.221

Esta ley reguló las siguientes materias: (1) corrige la noción de

reproducción temporal para hacerlo aplicable al entorno digital; (2)
define prestador de servicio; (3) regula la cesión de derechos sobre
programas computacionales en favor del empleador; (4) corrige el
criterio utilizado para la determinación de la duración de la protección
del derecho de autor, eliminando una hipótesis de extensión que
favorecía a las hijas solteras o viudas o cuyo cónyuge se encuentre
afectado por una imposibilidad definitiva para todo género de trabajo;
(5) establece la necesidad de las autorizaciones concurrentes de autor
y del artista, intérprete o ejecutante y del productor de fonograma
cuando ésta sea necesaria para la explotación de una obra; (5)
reestructura el marco de excepciones y limitaciones al derecho de autor
y derechos conexos. Esto implica la ampliación del derecho de cita, la
incorporación de excepciones para discapacitados, bibliotecas y
archivos y copia temporal; y la extensión de excepciones para fines
educacionales y programas educacionales; (6) regula medidas para
otorgar un adecuado nivel de protección mediante las acciones civiles y
penales para la observancia del derecho de autor y derechos conexos.
Esto consiste en readecuar e incorporar nuevos tipos penales, regular
medidas precautorias y fijar criterios para la determinación de los
perjuicios y de la indemnización, junto con un sistema de
indemnizaciones predeterminadas; (7) es la primera legislación
latinoamericana que regula la responsabilidad de los (ISP), incluyendo
la prohibición de ejercer vigilancia o supervisión de los datos, medidas
de retiro, inhabilidad y bloqueo de contenidos infractores; y (8) corrige
el mecanismo de determinación de las tarifas que pueden cobrar las
entidades de gestión colectiva de derechos.

6. PROPIEDAD INTELECTUAL Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

La propiedad intelectual ha estado siempre vinculada a procesos

tecnológicos. La imprenta, el videocasete, las señales satelitales son
algunos de los avances tecnológicos que han tenido repercusiones en
la forma en que se aplica y se regula la propiedad intelectual. En este
contexto, la tecnología digital constituye un hito que representa nuevos
desafíos para esta rama del derecho. La discusión y tratamiento legal
sobre esta materia puede ser analizada diferenciando dos etapas.

En una primera etapa, la tecnología digital fue presentada como un

avance tecnológico que dejaba en total indefensión a la propiedad
intelectual. Existían una serie de elementos que exponían a la propiedad
intelectual a dificultades que hasta ese momento no había
experimentado. Los desafíos planteados por la tecnología digital eran
los siguientes:

Copia perfecta. Este tipo de tecnología permite desarrollar copias

perfectas de una imagen o un sonido, por lo que una grabación de una
canción puede ser reproducida infinitas veces y será imposible distinguir
la versión original de las copias.

Extensión de Distribución. La tecnología digital permite una

distribución de la obra protegida a un nivel antes no registrado. Esto
significa que una foto que es puesta a disposición en Internet puede
lograr una distribución de tal magnitud, que en pocos segundos puede
poner la obra a disposición del público en cientos de países a la vez.

Anonimato. Las personas que realizan las copias y distribución de las

obras protegidas pueden desarrollar esa actividad en forma anónima,
por lo que en una gran cantidad de casos es imposible identificar al
sujeto que participa de estas actividades.

Estas características de la tecnología digital exponían a los autores y

titulares de derechos a una total vulnerabilidad, ya que ellos se
enfrentan a la dificultad de perder el control sobre su obra, amenazando
de esa forma el modelo de negocio de la propiedad intelectual.222

Las dificultades tecnológicas que afectan a la propiedad intelectual no

son el único problema a resolver. La tecnología digital dio pie al
desarrollo de una serie de movimientos ideológicos cuyas bases
consistieron en declarar Internet como un espacio libre de regulación
legal. En su reconocida Declaración de Independencia del
Ciberespacio, John Perry Barlow declaró que:

Gobiernos del Mundo Industrial, vosotros, cansados gigantes de carne

y acero, vengo del Ciberespacio, el nuevo hogar de la Mente. En
nombre del futuro, os pido en el pasado que nos dejéis en paz. No sois
bienvenidos entre nosotros. No ejercéis ninguna soberanía sobre el
lugar donde nos reunimos. No hemos elegido ningún gobierno, ni
pretendemos tenerlo, así que me dirijo a vosotros sin mas autoridad
que aquella con la que la libertad siempre habla. (...) Vuestros
conceptos legales sobre propiedad, expresión, identidad, movimiento
y contexto no se aplican a nosotros. Se basan en la materia.223

Estas declaraciones también tienen repercusiones en la aplicación de

las normas sobre propiedad intelectual en la tecnología digital. Este
mismo autor señala que la propiedad intelectual se torna un conjunto de
normas erróneas frente a la ausencia de la materialidad de su objeto de
protección. Se señala que esta rama del derecho protege "la botella, no
el vino", haciendo un paralelo entre la expresión de la idea y la idea
misma. La tecnología digital hace que las "botellas" desaparezca ya que
todo queda concentrado en una meta botella conformada de ceros y
unos. De esta forma, la protección de la propiedad intelectual es
simplemente inaplicable al mundo digital. En este contexto se señala
que la propiedad intelectual puede sobrevivir en la medida que se
realicen presentaciones en vivo, ya que la economía de esta área se
sustentaría en la ejecución de las obras.224

Una segunda etapa de la relación entre propiedad intelectual y

tecnología digital es la que se vive en la actualidad. La idea de la total
liberalización de Internet, como un espacio donde las normas no son
aplicables y los gobiernos no pueden interferir en su contenido ha
quedado obsoleta. Tanto las reformas legislativas como políticas de los
Estados han demostrado que Internet no es una espacio ajeno al control
político o legal. Sin ir más lejos, el caso de Wikileaks sobre las
filtraciones de información catalogada como secreta por el gobierno de
Estados Unidos, demuestra que el "mundo digital" no es autónomo al
espacio "análogo".

En relación con la propiedad intelectual, Lawrence Lessig, ícono del

análisis jurídico del ciberespacio, señala que la esfera de vulnerabilidad
que la afectaba en relación con la tecnología digital, fue combatida con
reformas legislativas que tuvieron por propósito incentivar el desarrollo
de las medidas tecnológicas de protección. Estas medidas tecnológicas
de protección corresponden a mecanismos de carácter privado que
utilizan los autores y titulares de los derechos con la finalidad de
mantener el control sobre la reproducción y distribución de su material.
En definitiva, Lessig afirma que la propiedad intelectual pasó de estar
expuesta a una vulnerabilidad total, a tener un control sobre su objeto
de protección cuyos límites no se condicen con los del mundo
análogo. 225En el mundo análogo existe una esfera de usos no
regulados de una obra protegida, los que pueden ser eliminados en el
mundo digital mediante el uso de las medidas tecnológicas de
protección.

En este contexto, algunos critican el exceso de protección que la

propiedad intelectual puede llegar a obtener en el mundo digital. El nivel
de control que un titular de propiedad intelectual puede obtener es de
tal impacto, que se señala que dicha protección desconoce el balance
de intereses que existe en toda regulación de propiedad intelectual. Así,
las restricciones a la propiedad intelectual pueden ser obviadas por las
medidas tecnológicas, dejando a los usuarios desprovistos de los
derechos consagrados en beneficio suyo en la misma regulación sobre
propiedad intelectual. A su vez se señala que esta restricción técnica
limita el desarrollo de una cultura amateur, la que históricamente ha
estado desprovista de control ya que los agentes de supervisión no
tenían la capacidad de inspeccionar el uso de obras protegidas por la
propiedad intelectual en espacios informales o que no eran objeto de
transacciones comerciales.226 Por ejemplo, las medidas tecnológicas de
protección limitarían el espacio de experimentación que una persona
podía tener en su casa ya que la grabación de una canción puede estar
protegida de tal forma que no admita el desarrollo de trabajos derivados.

El gran desafío para los agentes que se relacionan con el mundo

digital, es la constante evolución de dicha tecnología, lo que no permite
tener certezas sobre los medios de explotación de una obra protegida
por la propiedad intelectual. Algunos autores sostienen que, a pesar de
que algunos cambios tecnológicos se han generado por razones
técnicas, tales como el mejoramiento de la velocidad del servicio,
muchos de estos cambios son creados con la finalidad de evitar la
posible responsabilidad legal que se genera por el uso de algunas
tecnologías, como por ejemplo, de programas computacionales. 227

En consecuencia, la relación entre los autores y titulares de una obra

protegida por la propiedad intelectual, usuarios y distribuidores no se
han esclarecido de forma definitiva, y por lo tanto este tema es una
esfera abierta a discusión y expuesta a posibles nuevas regulaciones.

Para entender de mejor forma este versátil vínculo entre la tecnología

y las obras protegidas por propiedad intelectual, se explicarán
brevemente algunas sentencias que marcaron la pauta a nivel
internacional sobre la responsabilidad legal que se puede generar en el
medio digital.

Dentro de sus variadas revoluciones tecnológicas, el medio digital se

caracteriza por haber inventado una nueva forma de compartir archivos
que contienen contenido que puede estar protegidos por la propiedad
intelectual. Este mecanismo intercambio es conocido como peer-to-
peer o P2P y funciona de la siguiente manera: dos usuarios (y
potenciales proveedores de contenido) se conectan digitalmente a
través de un intermediario y dicha conexión les permite intercambiar
archivos digitales. En este sistema el intermediario no realiza ninguna
copia del material intercambiado sino que los usuarios son quienes
tienen los archivos y los copian directamente en sus
computadores. 228 Esta forma de transmisión de contenidos ha sido
identificada como una de las mayores fuentes de intercambio ilegal de
material protegido por la propiedad intelectual. Por lo mismo, diversos
organismos empezaron a manifestarse en contra de dichos
intercambios de contenido y finalmente interpusieron demandas legales
para exigir reparación por el daño causado. Normalmente el principal
actor demandado es el intermediario ya que es fácil de identificar,
localizar y generalmente tiene recursos para responder civilmente por
el perjuicio ocasionado. A pesar de que el intermediario no reproduce
las obras protegidas, se alega que ellos facilitan el intercambio de
contenido sabiendo que dicha actividad representa una infracción a la
propiedad intelectual.

El primer caso que marcó pauta en esta materia fue Napster. 229 Este
intermediario se caracterizaba por poner en contacto a usuarios que
intercambiaban contenido en un formato digital. Para realizar dicha
función, Napster tenía una lista centralizada que identificaba todos los
contenidos que podían ser intercambiables, junto con proporcionar
tecnología que permitía la búsqueda de dichos archivos. Esto facilitaba
el contacto entre los usuarios, ya que la lista les indicaba de forma
exacta adónde tenían que dirigirse para obtener el contenido buscado.
Autores y titulares del derecho de autor demandaron a Napster con la
finalidad de que indemnizara los daños ocasionados por involucrarse o
facilitar la copia, distribución, transmisión, carga y descarga en la web
de contenido protegido por la propiedad intelectual. Luego de constatar
que Napster tenía conocimiento del intercambio protegido por la
propiedad intelectual, la Corte de Apelaciones de EE.UU. que analizó el
caso concluyó que el intermediario era responsable civilmente por los
perjuicios que afectaban a los autores y titulares de derecho ya que
había contribuido a la infracción de estos derechos. La lista centralizada
que Napster usaba para informar sobre los archivos que podían ser
intercambiados entre usuarios demostraba que el intermediario tenía
conocimiento de las infracciones cometidas. También se argumentó que
teniendo la posibilidad de supervisar y bloquear el acceso a los usuarios
que infringían la propiedad intelectual Napster decidió no actuar,
obteniendo a su vez beneficios económicos por dicha actividad.

Este fallo no puso fin al intercambio de archivos con el sistema P2P

pero sí produjo un impacto en la tecnología que se usaba para la
transmisión de contenido. Ésta fue modificada con la finalidad de
mantener el servicio P2P, pero evitar incurrir en los criterios fijados por
el tribunal para ser responsable de las infracciones a la propiedad
intelectual. De esta forma nace un nuevo sistema de intermediarios,
tales como Grokster. A diferencia de Napster, Grokster funciona de
forma descentralizada. En este sistema el intermediario no provee una
lista con los posible contenidos a los que pueden acceder los usuarios,
sino que son los usuarios/proveedores quienes realizan sus propias
listas de contenido, a las que se puede acceder en la medida que el
usuario esté registrado en Grokster . Cuando se produce una
búsqueda, el intermediario permite que dicha búsqueda se conecte con
los computadores que están en la red y que finalmente el usuario
obtenga información sobre cuales son las fuentes de las que podría
obtener el contenido requerido. 230A pesar de que este sistema se
diferencia de Napster, el nuevo diseño de intermediarios también fue
objeto de críticas por permitir la transmisión y distribución de material
protegido por la propiedad intelectual y finalmente se interpusieron
demandas para que Grokster fuese declarado responsable por dichas
infracciones. 231En esta oportunidad la Corte Suprema de EE.UU.
declaró responsable a Grokster por las infracciones cometidas contra la
propiedad intelectual, señalando que en este caso el intermediario no
es simplemente un receptor pasivo de información sino que la
distribución del programa computacional con el que trabaja el
intermediario se promocionó como un método apto para bajar material
protegido por la propiedad intelectual, por lo que el intermediario alentó
la infracción de estos derechos. Asimismo, a través de esta actividad el
intermediario obtuvo beneficios económicos y se negó a ejercer
derechos para poner término a las infracciones señaladas con
anterioridad.

Una vez más, la responsabilidad civil que surgió de estos

sistemas peer-to peer no puso fin a este mecanismo de intercambio de
contenido sino que el impacto de la sentencia se tradujo en la
modificación de la tecnología. Por ejemplo, hoy existe un nuevo sistema
llamado BitTorrent. Este mecanismo no conecta a dos usuarios para
que intercambien contenido sino que dicho contenido se obtiene de
varios (cientos-miles) de usuarios que lo tienen disponible. En definitiva,
el contenido está dividido en muchas partes y todos los
usuarios/proveedores colaboran con una porción pequeña, la que
cuando se junta con otras completa el contenido que se quería obtener
(por ejemplo, una canción o una película).232 De seguro este mecanismo
no será el último método de intercambio de contenido sino que su
estructura seguirá evolucionando según las inquietudes de los agentes
que se vinculan con la tecnología digital.

En conclusión, la relación entre la propiedad intelectual y la tecnología

digital se caracteriza por alterarse frecuentemente y por lo tanto no ha
sido posible definir sus límites de forma permanente.

7. PROPIEDAD INTELECTUAL Y CONOCIMIENTOS TRADICIONALES

Últimamente, la propiedad intelectual, y consecuentemente el derecho

de autor, ha sido objeto de análisis para su utilización como mecanismo
de protección de los conocimientos tradicionales, generalmente
relacionados con comunidades indígenas. De esta forma, el derecho de
autor expande su ámbito tradicional de aplicación.
 Los conocimientos tradicionales son un conjunto de elementos
difíciles de identificar ya que están en constante evolución, lo que impide
tener una visión estática o rígida de los mismos. La OMPI ha optado por
definir conocimientos tradicionales de una forma abierta. Sin otorgar una
definición exacta del término, esta organización identifica los principales
elementos que lo constituyen dentro del área artística, literaria y
científica. Estos elementos son invenciones, descubrimientos
científicos, diseños, marcas, símbolos, información sin revelar, y
presentaciones al público. Todos estos trabajos deben ser el resultado
de una actividad intelectual.233 A su vez, se requiere que estas
actividades sean desarrolladas en forma tradicional, lo que implica la
transmisión de estos conocimientos de generación en generación,
generalmente vinculada con un grupo particular de personas o a cierto
territorio.234 El traspaso generacional del conocimiento tradicional
fundamenta el carácter no sistemático o poco metódico de su creación,
ya que el proceso de creación usualmente no está formalmente
documentado y su traspaso muchas veces es informal.235

En definitiva, uno de los elementos que destacan para la identificación

de los conocimientos, es la forma en que el conocimiento es creado,
preservado y diseminado, más allá de su contenido específico.236

La necesidad de diseñar sistemas legales que otorguen protección a

los conocimientos tradicionales se justifica en base a las aprehensiones
de las propias comunidades indígenas. Las principales inquietudes se
vinculan a la pérdida del estilo tradicional de vida que identifica a esta
comunidad. Evidentemente el conocimiento tradicionales es pilar
fundamental de ese estilo de vida y por lo tanto su protección permite
preservar su identidad.237 Asimismo, existe preocupación sobre el
abuso que se pueda generar en cuanto al uso del conocimiento
tradicional. Cierto uso del conocimiento tradicional puede desvirtuar su
contenido o explotarlo económicamente mediante productos
elaborados, sin la debida compensación a la comunidad que dio origen
al conocimiento.238 Por otro lado, la falta de reconocimiento de estos
conocimientos puede dificultar la promoción de su uso.239
 A su vez, la protección de los conocimientos tradicionales no sólo se
justifica en base a motivaciones de preservación de las tradiciones de
comunidades indígenas, sino que se plantea como una herramienta de
reconocimiento e incentivos para el desarrollo de la diversidad cultural
y biológica de la comunidad nacional e internacional.240

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los

Pueblos Indígenas, adoptada por la Asamblea General el año 2007, es
el primer instrumento internacional, de carácter no vinculante, que
relaciona los derechos de las comunidades indígenas con la propiedad
intelectual.241 La Declaración señala que "[l]os pueblos indígenas tienen
derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales.
Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las
manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como
lugares arqueológicos e históricos, utensilios, diseños, ceremonias,
tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas".242 Asimismo,
se declara el derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su
propiedad intelectual del patrimonio cultural, sus conocimientos
tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales.243

La OMPI ha sido una de las instituciones internacionales que ha

promovido el uso de la propiedad intelectual para la protección de los
conocimientos tradicionales. Esta organización señala que dicha
protección otorga reconocimiento y respeto sobre la labor que
desarrollan las comunidades indígenas.244 A partir del 2001, la OMPI
formó un Comité de Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos,
Conocimientos Tradicionales y Folclore que tiene por objetivo fijar un
proyecto que regule estas materias. Hasta la fecha, no se ha logrado un
avance sobre dicho proyecto.

A pesar de las iniciativas anteriores, la protección de conocimiento

tradicional mediante un régimen de propiedad intelectual es una
propuesta que no está exenta de críticas. Existen ciertas características
de la propiedad intelectual que no coinciden con la protección que
requieren los conocimientos tradicionales. En relación con el derecho
de autor, es posible destacar que éste se origina entre la relación de un
creador o autor con su obra. Por el contrario, los conocimientos
tradicionales tienen una base colectiva por lo que es imposible
identificar a un autor.245 En vez de autores, en productos relacionados
con conocimientos tradicionales existen "guardianes", quienes
custodian su contenido y uso.246

Desde otro contexto, no existe consenso en los análisis

internacionales sobre el interés de las propias comunidades indígenas
de obtener protección de sus conocimientos tradicionales a través de
mecanismos de propiedad intelectual. Algunos autores sostienen que
las comunidades indígenas no comparten la noción de riqueza o
explotación económica de la cultura occidental. Consecuentemente, la
falta de interés sobre la explotación económica del conocimiento
tradicional puede dificultar la posibilidad de comercializar su obra y
obtener consecuentemente beneficios monetarios. 247La explotación
económica del conocimiento tradicional también puede "mundanizar" su
contenido, transformándolo en simple información que se transa en el
mercado. 248Otras dificultades que afectan a una regulación sobre
conocimientos tradicionales es la posible percepción de que este
sistema va a restringir la autonomía de las comunidades indígenas. La
falta de regulación sobre conocimientos tradicionales puede
ser percibido como un beneficio, en el sentido de que otorga un espacio
de independencia y control, ya que el uso de los conocimientos
benefician exclusivamente a la comunidad. Este grupo de personas
puede sentirse más autónomo al no tener que complementarse con la
experiencia o conocimientos técnicos de culturas ajenas. 249

En base a estas críticas, muchas veces se sugiere que la mejor

protección de los conocimientos tradicionales debe provenir de la
creación de un sistema sui generis inspirado en este último.

A continuación se hará una breve descripción de un caso australiano

que retrata de forma clara cual es la relación que los conocimientos
tradicionales pueden tener con la propiedad intelectual,
específicamente con el derecho de autor, y cuales son los desafíos que
debe enfrentar el régimen jurídico del derecho de autor. En Bulun Bulun
&& Anor v. R&&T Textiles Pty Ltd. 250 un artista australiano llamado
Bulun Bulun, perteneciente al clan tradicional
australiano Ganalbingu, realizó un trabajo artístico incorporando
ilustraciones pertenecientes al patrimonio cultural de dicho clan, previa
autorización del grupo de ancianos, siguiendo la costumbre y
tradiciones de dicha organización. Una empresa de textiles (R&&T
Textiles Pty Ltd. ) alteró y estampó en poleras el trabajo artístico de
Bulun Bulun para luego vender dicho producto. Bulun Bulun, demandó
a la empresa textil alegando infracción del derecho de autor. A su vez,
un representante del clan Ganalbingu demandó a la empresa
sosteniendo que el clan era el propietario tradicional del conocimiento
ritual del que deriva la obra artística, incluyendo la obra artística en sí
misma. La empresa reconoció la infracción sobre el trabajo realizado
por Bulun Bulun por lo que el daño fue reparado. En cuanto al reclamo
realizado por el representante del clan, el Tribunal concluyó que la
actividad desarrollada por la empresa no afectaba al clan, ya que el
reconocimiento de una propiedad común, basado en el derecho de
autor, del clan sobre el trabajo cuestionado, vulneraría las disposiciones
de la Ley de Propiedad Intelectual e implicaría la creación de un derecho
de los pueblos indígenas que no ha sido reconocido por el ordenamiento
jurídico de Australia. A su vez, destaca que no existió vulneración a los
ritos tradicionales del clan ya que el artista Bulun Bulun había realizado
su trabajo artístico, que posteriormente fue utilizado de forma ilegal,
previa autorización del clan, respetando de esa forma el procedimiento
tradicional. A pesar de desestimar la demanda del clan, esta sentencia
es relevante porque el tribunal reconoce la importancia de otorgar
protección a los rituales tradicionales envueltos en las creaciones
artísticas relacionadas con arte indígena.251

8. PROPIEDAD INTELECTUAL Y DERECHOS HUMANOS

 Otro tema que desde un tiempo a esta parte ha sido explorado es la
relación que existe entre la propiedad intelectual y los derechos
humanos.

Por un lado, ciertos tratados internacionales regulan aspectos que se

vinculan con el derecho de autor, identificándolos como una facultad
que forma parte de los derechos humanos. El artículo 27.2 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que "[t]oda
persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y
materiales que le correspondan por razón de las producciones
científicas, literarias o artísticas de que sea autora". Esta protección se
repite en el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales
y Culturales.252 Originalmente, esta disposición fue incorporada por
iniciativa del Estado francés, al señalar que el derecho de propiedad
garantizado en la Declaración Universal no otorgaba protección a los
aspectos morales del derecho de autor.253

Existe discusión sobre cual es el alcance de esta disposición. Según

el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas, la facultad consagrada en el Pacto Internacional
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, difiere de la
propiedad intelectual ya que los derechos humanos son inherentes a la
persona humana como tal, lo que los transforma en derechos
fundamentales inalienables y universales. Esto contrasta con la
naturaleza de la propiedad intelectual, consistente en un mecanismo
utilizado por el Estado para estimular la innovación y creatividad, junto
con la preservación de la integridad de trabajos artísticos, científicos y
literarios. Por lo mismo, estos últimos son derechos temporales que
pueden ser revocados y cedidos.254

En todo caso, la incorporación de estos aspectos del derecho de autor

a tratados de derechos humanos, implica que esta facultad debe ser
protegida en un contexto legislativo, de igual forma que se haría con los
demás derechos humanos establecidos en estos tratados. Por lo
mismo, su contenido queda a su vez sometido a todas las restricciones
propias de estos derechos, tales como no tener una aplicación absoluta
y que su ejercicio esté sujeto al principio de proporcionalidad.255

Otro aspecto que se ha estudiado en la doctrina, es la relación del

derecho de autor con otros derechos humanos, poniéndose en los
supuestos en que exista un conflicto de protección de dichos derechos,
tales como la libertad de expresión y el derecho a la intimidad. En este
contexto, existen diferentes opiniones en cuanto a como deben
protegerse los otros derechos humanos frente a la regulación del
derecho de autor. El derecho de libertad de expresión sirve como
ejemplo para retratar las diferencias de opiniones. Es importante tener
en consideración que este análisis se realiza más allá de considerar
que, tal como muchos autores sostienen, el derecho de autor es un
sistema que garantiza la libertad de expresión, ya que protege las
diversas expresiones de opinión en la medida que tengan el carácter de
manifestaciones originales. 256

Parte de la doctrina argumenta que la regulación legal del derecho de

autor contempla un balance de intereses brindando de esa forma
protección a la libertad de expresión. 257Los principales mecanismos
con que cuenta para asegurar dicho balance son la inclusión de
hipótesis de excepción al derecho de autor, junto con la diferenciación
que se hace entre la protección de la expresión y la liberación de las
ideas. 258

Otra parte de la doctrina señala que la regulación del derecho de autor

no está efectivamente balanceada por lo que la libertad de expresión
debe ser protegida como un elemento externo a dicha regulación. La
ausencia de balance se nota en la forma es que están reguladas las
excepciones al derecho de autor. Dichas excepciones son derechos
negativos por lo que sólo pueden ser interpuestas en un juicio con el
propósito de realizar una defensa de una acción, dependiendo de esa
forma de que un tercero interponga una acción alegando la infracción al
derecho de autor. 259
 A continuación se expondrán dos casos que vinculan al derecho de
autor con la afectación de otros dos derechos humanos: el derecho a la
libertad de expresión y el derecho a la intimidad. Estos casos permiten
tener en consideración cómo se han conciliado estos derechos en la
jurisprudencia comparada.

El primer caso es Ashdown v. Telegraph Group Ltd. 260 El año 1999,

el señor Ashdown, miembro del parlamento británico y militante del
partido Liberal Demócrata demandó al diario Sunday Telegraph por
publicar citas textuales que conforman una parte substancial de una
minuta escrita por dicho parlamentario, en la que describía una reunión
sostenida con Tony Blair, primer ministro del Reino Unido y líder en
aquella época del partido Laboral. El parlamentario alegó que el diario
vulneró, entre otras cosas, su derecho de autor ya que la publicación se
realizó sin su consentimiento. El diario demandado se defendió
señalando que, entre otros factores, su proceder estaba justificado en
base al derecho a la libertad de expresión que le confiere el artículo 10
del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales. En este caso, el ejercicio de la libertad
de expresión se justifica en base al interés público por lo que la
infracción al derecho de autor debe ser tolerada. En primera instancia,
el juez Sir Andrew Morritt V-C resolvió que la libertad de expresión no
puede ser invocada para crear defensas a la supuesta infracción por
sobre aquellos casos de excepción que la ley de propiedad intelectual
establece (fair dealing ).

El equilibrio entre los derechos del titular de los derechos de autor y

los del público ha sido establecido por el órgano legislativo del Estado
democrático en la legislación que ha promulgado. No hay espacio para
defensas fuera del código que establece la especie de la propiedad
intelectual en cuestión.261

Esta posición contrasta con la establecida por la Corte de Apelaciones

que conoció de este caso en segunda instancia. En dicha oportunidad,
la Corte destacó la preponderancia del interés público, en el sentido de
que en algunas ocasiones, la publicación de cierta información no es
suficiente para satisfacer el interés público sino que "al público se les
debe decir las mismas palabras utilizadas por una persona, a pesar de
que el autor goza de derechos de autor en ellos. En ocasiones, de
hecho, es la forma y no el contenido de un documento el que es de
interés". Así, se justificaría la publicación de un texto protegido por el
derecho de autor, a pesar de que no exista autorización de autor. A su
vez, específicamente en relación con el choque del derecho de autor
con otros derechos humanos, se indicó que:

[h]emos llegado a la conclusión de que en circunstancias

excepcionales puede ocurrir que el derecho a la libertad de expresión
entre en conflicto con la protección conferida por la legislación de
derecho de autor, a pesar de las excepciones expresas que se
recogen en la ley. En estas circunstancias, consideramos que el
tribunal está obligado, en la medida de sus posibilidades, a aplicar la
Ley de manera que se adapte el derecho a la libertad de expresión.
Esto hará necesario que el tribunal pueda observar de cerca los
hechos de los casos individuales.262

En este caso, finalmente la Corte de Apelaciones acogió la demanda

por infracción al derecho de autor, ya que en el caso particular se
consideró que citas cortas habrían sido suficientes para haber
informado sobre la reunión, por lo que no era necesario que Sunday
Telegraph recurriera a largas citas sobre la minuta.263 A pesar de lo
anterior, el caso destaca porque la Corte señala que los derechos
humanos pueden ser utilizados como un mecanismo externo de
defensa, sin necesariamente remitirse a la regulación particular del
derecho de autor.264

Otro de los derechos humanos que ha sido objeto de litigio en relación

con el derecho de autor, es el de la privacidad e intimidad. El
caso Productores de Música de España (Promusicae) v. Telefónica de
España S.A.U. 265 permite ilustrar dicho conflicto. Promusicae, una
asociación sin ánimo de lucro que agrupa a productores y editores de
grabaciones musicales y audiovisuales, solicitó el año 2005 unas
diligencias preliminares ante un tribunal español con la finalidad de que
se ordenase a Telefónica, empresa que presta servicios de acceso a
Internet, revelar la identidad y la dirección de ciertas personas a las que
ésta presta su servicio y de las que se conoce su dirección "IP", la fecha
y hora de conexión. Promusicae afirmó que estas personas utilizaron el
programa de intercambio de archivos denominado "KaZaA", para
acceder, mediante una carpeta compartida de su ordenador personal, a
fonogramas cuyos derechos patrimoniales de explotación corresponden
a los asociados de Promusicae.266 El propósito de Promusicae era
ejercitar acciones civiles contra las personas que resultaran
identificadas, ya que vulneraban la propiedad intelectual. Telefónica se
negó a entregar dicha información, asegurando que según la legislación
española la comunicación de los datos solicitados sólo estaba
autorizada en el marco de una investigación criminal o para la
salvaguardia de la seguridad pública y de la defensa nacional y no en el
marco de un procedimiento civil.267 Promusicae afirmó que ciertas
Directivas europeas extendían la aplicación de esta medida a los
procedimientos civiles y que su solicitud también estaba amparada por
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.268 En
este contexto, el tribunal español plantea este conflicto como cuestión
prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Para efectos del análisis de derechos humanos es importante resaltar
que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas señaló que
dicho conflicto plantea una necesaria conciliación de la protección de
tres derechos fundamentales. Por un lado, el derecho fundamental de
propiedad, del que forman parte los derechos de propiedad intelectual
y el de la tutela judicial efectiva, y por otro lado, el que garantiza la
protección de los datos personales y, en consecuencia, de la
intimidad.269En este contexto, el Tribunal señaló que el necesario
equilibrio que debe existir entre estos derechos fundamentales se
encuentra originalmente en las propias Directivas, al establecer normas
que determinan en qué situaciones y en qué medida es lícito el
tratamiento de datos personales y cuál es la tutela que debe
dispensarse. Luego, agregó que:
 [C]orresponde a los Estados miembros, a la hora de adaptar su
ordenamiento jurídico a las Directivas citadas, procurar basarse en
una interpretación de éstas que garantice un justo equilibrio entre los
distintos derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento
jurídico comunitario. A continuación, en el momento de aplicar las
medidas de adaptación del ordenamiento jurídico a estas Directivas,
corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los
Estados miembros no sólo interpretar su Derecho nacional de
conformidad con dichas Directivas, sino también procurar que la
interpretación de éstas que tomen como base no entre en conflicto con
dichos derechos fundamentales o con los demás principios generales
del Derecho comunitario, como el principio de proporcionalidad.270

De esta forma, esta sentencia reconoce la importancia de asegurar un

balance entre los intereses protegidos en la propiedad intelectual y otros
que están regulados como derechos humanos. Lo interesante es que el
tribunal señala que dicho balance debería estar recogido en primer lugar
en la regulación legal, y en segundo lugar en la interpretación que los
jueces hacen de dicha regulación.

SEGUNDA PARTE OBJETO, SUJETOS, ÁMBITO DE APLICACIÓN, DURACIÓN DEL

DERECHO DE AUTOR Y DOMINIO PÚBLICO

1. OBJETO DEL DERECHO DE AUTOR

El derecho de autor protege a las obras que son parte de "los dominios
literarios, artísticos y científicos".271 A continuación se identificarán y
analizarán los requisitos que debe satisfacer una obra para que obtenga
protección.

1.1. Requisitos

A diferencia de la propiedad industrial, desde sus orígenes el ámbito

de aplicación del derecho de autor no se define según el contenido de
una lista taxativa sino que se desprende de la aplicación de tres
exigencias particulares, establecidas tanto en la ley chilena como en la
regulación comparada y —especialmente— los tratados internacionales
que regulan esta área del derecho. El primero de los requisitos consiste
en la existencia de una expresión. El segundo requisito es la
originalidad. Finalmente, la ley exige que la obra sea de la inteligencia
en los dominios literarios, artísticos y científicos.

1.1.1. Expresión

La LPI chilena "protege los derechos que, por el solo hecho de la

creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en
los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su
forma de expresión (...)".272

Del hecho que la ley señale que una obra es protegida cualquiera sea
su forma de expresión , se infiere que el primer requisito que debe
satisfacer una obra para obtener protección, es la existencia de una
expresión, sin importar cuales sean sus características particulares.

La doctrina comparada ha definido la "expresión" como la forma

representativa de una obra determinada.273 Esto significa que la
expresión es la exteriorización de un proyecto, la que ha pasado a tener
una forma determinada y de tal modo permite identificar su contenido.

El requisito de "expresión" es común en el derecho comparado y forma

parte de los requerimientos identificados por el Convenio de
Berna.274 Incluso, el requisito de expresión es exigido en algunos países
a pesar de que la legislación nacional no hace mención a ella. Por
ejemplo, el Reino Unido considera que la expresión es un requisito que
deriva de la exigencia de que exista un trabajo (work).275

Tanto la jurisprudencia como la doctrina comparada resaltan las

diferencias que existen entre una expresión y una idea. El derecho de
autor considera como objeto de protección la expresión de una idea,
impidiendo de esa forma que exista control sobre la idea misma. De esta
forma, si un artista empezara a trabajar experimentando con materiales
nuevos y como resultado de dicha experimentación él crea una obra
cuyas características no se conocían hasta la fecha, él no podrá impedir
que otros artistas utilicen dichos materiales o nuevo concepto en sus
creaciones, pero sí podrá defenderse en el caso que otros artistas
copien su trabajo. Por ejemplo, es a raíz de esta distinción que es
posible entender la convivencia que existe entre los cuadros cubistas
de Pablo Picasso y George Braque, los que para muchas personas
parecen casi iguales, pero dicha similitud es tolerable por el derecho ya
que existe una coincidencia del estilo utilizado. Tal como señala Ricardo
Antequera, la diferenciación entre obra e idea permite, entre otras
cosas, que una idea sea fuente de diversas obras, satisfaciendo cada
una de estas el requisito de originalidad y por lo tanto obteniendo
protección legal.276

Esta dicotomía entre idea y expresión esta expresamente identificada

por el ADPIC, tratado que señala que "[l]a protección del derecho de
autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos,
métodos de operación o conceptos matemáticos en sí".277

La dicotomía entre la expresión y la idea ha sido a su vez reconocida

por la jurisprudencia nacional. En Sfeir y otros v. Universidad de
Concepción 278 se presentó una demanda contra la Universidad de
Concepción, en la que los demandantes reclamaron ser los autores y
creadores intelectuales de un programa computacional para el diseño,
generación, operación y control de juegos abiertos al público y sus
apuestas. Dicho programa fue creado por ellos y posteriormente, en
1990, los autores (quienes formaron la sociedad Racimec S.A)
suscribieron un contrato con la Universidad de Concepción, por ser
administradora de la repartición de Lotería de Concepción, con la
finalidad de realizar servicios computacionales que permitieran a Lotería
la ejecución y puesta en funcionamiento de un sistema de sorteo que se
llamaría Kino, empleando para dicho propósito el software creado por
los demandantes. En 1992 se pone término al contrato, y según los
demandantes se concluye de esa forma la autorización del uso de los
programas computacionales en cuestión. A pesar de lo anterior,
Universidad de Concepción continuó desarrollando en forma continua
el juego Kino, señalando que mediante la celebración del contrato de
1990, ésta obtuvo la titularidad sobre los derechos de autor que genera
el software. Lo interesante de este juicio, es que el 17º Juzgado Civil de
Santiago señaló que en relación con el derecho de autor debe tenerse
presente que:

solo es posible protegerlo cuando adquiere una expresión formal o

material de las ideas; de lo expuesto necesariamente se desprende,
que la idea de haberse concebido el juego Kino, no goza "per se" de
protección por el derecho de autor, pero si su expresión, esto es, el
programa de computación creado y utilizado para la realización del
juego.279

Es importante destacar que, por regla general, la regulación chilena

no exige que la forma de expresión sea fijada en algún tipo de soporte
con la finalidad de otorgar protección. De esta forma se permite que
obras que no han sido grabadas o respaldadas en cualquier tipo de
soporte, tal como lo sería un discurso, obtengan protección legal.
Excepcionalmente, en el caso de las obras dramáticas, dramático-
musicales y teatrales en general, así como las coreográficas y las
pantomímicas, la regulación chilena otorga protección sólo y
exclusivamente en la medida en que el desarrollo sea fijado por escrito
o en otra forma. 280De esta forma, la regulación chilena opta por ejercer
la facultad que da el Convenio de Berna a los países miembros de
"establecer que las obras literarias y artísticas o algunos de sus géneros
no estarán protegidos mientras no hayan sido fijados en un soporte
material". 281

El requerimiento excepcional de la fijación diferencia la regulación

chilena de la del Reino Unido, país en el que la ley expresamente
requiere que toda obra esté fijada para obtener protección, sin importar
de qué tipo de obra se trate.282

1.1.2. Originalidad
 El segundo requisito que debe satisfacer una obra para obtener
protección, es el de la originalidad. La originalidad consiste en reconocer
que la obra tiene una individualidad, consistente en el sello personal que
le otorga el autor a través de la particularidad de su forma de
expresión.283

La regulación chilena no hace mención de la necesidad de que una

obra sea original. A pesar de lo anterior, este requisito se deduce del
hecho que la ley haga referencia a la necesidad de la existencia de "una
creación".284 El Diccionario de la Real Academia española define la
creación como una "[o]bra de ingenio, de arte o artesanía muy laboriosa,
o que revela una gran inventiva". Esa referencia a una gran inventiva ,
es el elemento que relaciona la noción de creación con la originalidad
de la obra. En relación con el derecho comparado, algunas legislaciones
expresamente hacen referencia a la necesidad de que la obra sea
original.285 Por otro lado, el Convenio de Berna, al igual que Chile, no
hace una referencia directa sobre este requisito. En el caso del
Convenio de Berna, se señala que el requisito de originalidad se
desprende de tres elementos (1) del hecho que dicho tratado haga
referencia a obras, las que necesariamente deben contener un grado
de originalidad; (2) a la alusión de "obras originales" cuando el texto
regula aspectos generales sobre las creaciones derivadas; y (3) a la
incorporación de la noción de creación.286

La doctrina ha señalado que una obra va a ser considerada original,

cuando tenga una individualidad, incluso en aquellos casos en que los
elementos que le den ese carácter sean mínimos.287 Por lo mismo, el
requisito de la originalidad no debe satisfacer estándares muy exigentes
sino que se satisface en la medida que la obra tenga características
mínimas que la doten de una individualidad.

La jurisprudencia nacional ha reconocido que debe existir originalidad

en una obra que pretende ser protegida por el derecho de autor.
Nuevamente en el caso Sfeir y otros v. Universidad de Concepción , el
Tribunal señaló que para reparar el daño supuestamente causado por
la apropiación indebida de un programa computacional es necesario
constatar en primer lugar que exista originalidad en cuanto al objeto en
disputa. Incluso se señala que basta con probar que la originalidad del
programa computacional es relativa, lo que significa que tenga ciertos
elementos que lo distingan de otros juegos ya existentes.288

En relación con la protección de obras literarias tales como guías

turísticas o compilaciones, antologías, es interesante destacar el criterio
que la Corte Suprema la utilizado para analizar cuales son los
elementos que dotan de originalidad a esta obra, y por lo tanto permiten
que sea amparada por el derecho de autor. En el caso Jaime Federico
Clavijo Díaz con Municipalidad de Viña del Mar, Corporación Deportiva
Everton 289 , la Corte analizó si era posible otorgarle protección a una
guía turística y a raíz de eso afirmó que dicho trabajo:

se trata de una obra emanada de la inteligencia de su autor que si bien

reúne información sobre la ciudad de Viña del Mar, que cualquier
persona puede obtener por diversas formas o medios, sin embargo, la
creación radica en la compilación de antecedentes, sistematización,
organización y actualización de la información disponible.290

También es interesante analizar el vínculo que puede existir entre el

requisito de originalidad y los hechos de la realidad. Tal como se ha
explicado, la propiedad intelectual protege la existencia de una
expresión original. Dicha expresión original puede o no tener un
correlato con hechos de la realidad. En el caso que exista un vínculo
entre ambos es importante aclarar que los hechos en sí mismos jamás
van a ser protegidos por el derecho de autor. Simplemente se puede
amparar, por ejemplo, el relato que se realiza sobre dichos hechos en
la medida que cumpla con los requisitos legales. Por lo mismo, es
posible que un mismo hecho de la realidad sea fuente de diferentes
obras originales que estén amparadas por el derecho de autor, sin que
la protección de unas excluya a las otras.

Varias sentencias del derecho comparado han reconocido la

protección a una obra debido a su originalidad, excluyendo al mismo
tiempo de su protección los hechos de la realidad sobre la que se
sustenta. Existe un caso paradigmático vinculado a una novela de
Gabriel García Márquez. A finales de los noventa Miguel Reyes
Palencia demandó a Gabriel García Márquez el reconocimiento de la
titularidad sobre el 50% de los derechos patrimoniales que derivan de
la novela titulada "Crónica de una Muerte Anunciada", más la
indemnización de perjuicios morales por la publicación de la misma obra
literaria. Reyes alegó que García Márquez escribió la novela en base a
hechos de su vida personal, por lo que él es el protagonista de la novela.
El texto ha sido varias veces editado, incluso adaptado para la
realización de una película, y jamás se le ha solicitado su
consentimiento para la realización de esas actividades. Los hechos
personales de Reyes que sustentan la novela de García Márquez son
los siguientes: este sujeto se casó con una mujer, la que fue devuelta a
la casa de sus padres en la noche de bodas debido a que no era virgen.
La novia confesó a su familia quien había sido la persona que la
desvirgó y sus hermanos esperaron hasta el amanecer para matar a
dicha persona a cuchilladas. 291El 2011 el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Barranquilla resolvió el caso en favor de García Márquez
señalando que "[l]os derechos de autor no recaen sobre hechos de la
vida real, sino sobre creaciones del espíritu en cualquier campo". 292En
cuanto a la titularidad de los derechos patrimoniales, se señaló que no
es posible concluir que Reyes participó de la creación de la novela ya
que él "nunca hubiera podido contar la historia de la forma en que lo
hizo el escritor Gabriel García Márquez, no hubiera podido utilizar el
lenguaje literario que en efecto se utilizó. La obra está marcada de
originalidad (...) el autor fue quien narró la historia desde su percepción
subjetiva, imprimiéndole características que la separaban de la realidad
de la que fue tomada, características fantásticas que hacían la obra
única, que reflejaban, como lo dijo la Corte, la impronta de la
personalidad del autor". 293

La noción de originalidad es importante ya que, junto con ser uno de

los requisitos que se exige para otorgar protección a una obra
determinada, algunos autores sostienen que es uno de los elementos
que diferencia la regulación del derecho de autor con la
del copyright. Ambas tradiciones legales exigen que una obra sea
original para que tenga protección legal. A pesar de lo anterior, autores
señalan que el estándar de exigencia de ambos sistemas es diferente.
Se dice, que en el caso del copyright, el requisito de originalidad se
satisface en base a mínimas exigencias. Se requiere que la obra sea
sometida a un test de esfuerzo, habilidad y trabajo.294 En definitiva, se
exige que esta nueva obra no sea una simple copia de un trabajo
existente. En el caso del derecho de autor, no basta con probar que la
nueva obra no es una copia de una existente sino que debe demostrarse
que la obra es un trabajo creativo que refleja la individualidad de la
personalidad del autor. Según otros autores, esta exigencia de
individualidad significaría que la obra debe satisfacer estándares
mayores de exigencia para ser considerada original.295 Es importante
tener en consideración que esta diferenciación entre ambas nociones
de originalidad a su vez es cuestionada por otros autores, quienes
señalan que a pesar de que en teoría la noción de originalidad exigiría
diferentes niveles de exigencia, en la práctica no existen mayores
diferencias en la aplicación de estos estándares por parte de los
tribunales.296

A su vez, es necesario distinguir el requisito de la originalidad, propio

de la propiedad intelectual, con el requisito de la novedad, vinculado con
la propiedad industrial. Tal como se explicó en la introducción de este
libro, para que un objeto o procedimiento sea patentable, la ley de
propiedad industrial exige que estos sean nuevos, lo que significa que
no exista con anterioridad en el estado de la técnica.297 El objeto que se
quiere patentar debe ser completamente novedoso en relación con los
demás objetos y procedimientos que se han desarrollado hasta dicho
momento. Claramente, el test de novedad es más exigente que el de
originalidad, en el que sólo se exige que la expresión de la obra tenga
un carácter individual que la diferencia de las otras existentes, y por lo
tanto se otorga protección incluso si coincidentemente existían otras
obras similares. En el caso de la propiedad industrial, dicha coincidencia
no es relevante, ya que el producto no será protegido si es que su
existencia no es novedosa, sin importar si el inventor creía que su
producto era nuevo. De esta forma, el análisis de novedad consiste en
una evaluación objetiva, según el estado de la técnica, a diferencia del
análisis de originalidad que tiene elementos subjetivos ya que se vincula
con el sello personal del autor.298

Es importante tener presente que el análisis de la originalidad de una

obra no incluye una evaluación sobre el mérito artístico de la misma.
Evidentemente, el trabajo legislativo o judicial no representa una
instancia adecuada para fijar los parámetros sobre los que se debería
calificar el valor estético de una obra artística. Por lo mismo, el derecho
de autor no tiene por finalidad evaluar la calidad de las obras a las que
otorga protección, sino que simplemente exige la existencia de una
expresión original como parte de los requisitos mínimos que deben
concurrir para delimitar cuál es el objeto de protección de dicha área del
derecho.

1.1.3. Obra de la inteligencia en los dominios literarios,

artísticos y científicos

Según lo señala el Convenio de Berna y la LPI, la expresión original

debe corresponder a una obra de la inteligencia en los dominios
literarios artísticos y científicos.299 Esta expresión muchas veces no es
estudiada cuando se identifican los requisitos que debe cumplir una
obra para estar amparada por la propiedad intelectual. A pesar de lo
anterior, en este Manual se considera que este requerimiento debe ser
reconocido como tal, especialmente tomando en cuenta que es la única
de las tres exigencias que ha sido expresamente reconocida por la
legislación nacional. La falta de identificación de esta expresión como
uno de los requisitos que se deben satisfacer para obtener la protección
de la propiedad intelectual explica que no exista mucho análisis sobre
este requerimiento. Debido a lo anterior, en esta oportunidad solo se
darán atisbos básicos sobre su contenido.

En cuanto al dominio literario o artístico, la Guía del Convenio de

Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas del año 1971
señala que éstas no son dos categorías que se excluyan mutuamente,
y se indica que éstas abarcan las esferas de las artes figurativas,
musicales y todas aquellas que se expresan mediante palabras.

En cuanto a la referencia del ámbito científico, la guía recién citada

indica que la obra científica no se encuentra protegida por el derecho
de autor en razón de su carácter científico o por versar sobre las
ciencias médicas o físicas, sino que por la forma que reviste. Es decir,
no se protege el contenido mismo sino que la expresión que subyace a
ese contenido. La guía da como ejemplo de obras científicas la
protección de un manual de medicina o un documental sobre el espacio
interplanetario.

Este requerimiento da cuenta de que la propiedad intelectual no

protege cualquier tipo de trabajo del intelecto (incluso si pueden
satisfacer el requisito de originalidad y de expresión), sino que
solamente aquellos que se circunscriben a una determinada área de
desarrollo: el dominio artístico, literario y científico.

La razón de esta delimitación podría tener el mismo fundamento que

justifica el requisito de la expresión. Es decir, asegurar un balance entre
los diversos intereses que se vinculan a esta área del derecho. Dicho
balance toma en especial consideración la necesidad de reconocer un
vínculo entre el autor y su obra —ya sea porque se considere que hay
una estrecha relación personal entre ambos y porque se considere
como un incentivo adecuado para la creación de nuevas obras— pero
al mismo tiempo procurar que dicho reconocimiento no ponga en riesgo
el desarrollo de nuevos conocimientos y intercambio de ideas en la
sociedad.

1.2. Categorías de obras

A continuación se identificarán las obras que la LPI expresamente

reconoce como objeto de protección legal, siempre cuando cumplan con
los requisitos de expresión y originalidad. La lista de obras contenida en
la LPI no es una lista taxativa sino que constituye solo un ejemplo de las
formas que pueden obtener protección. Esto se debe a que la regulación
indica que "quedan especialmente protegidos con arreglo a la presente
ley"300 , de lo que se infiere que éstas son menciones especiales de
obras protegidas, las que no excluyen las obras que no estén incluidas
en la lista pero cuyas características generales las hagan merecedoras
de protección. Otros regímenes jurídicos utilizan otro tipo de
expresiones para hacer referencia al carácter no taxativo de la
identificación de obras protegidas. Por ejemplo, la regulación española
realiza dicha enumeración señalando "comprendiendo entre ellas" las
obras que se individualizan.301

El carácter no taxativo de la enumeración de las obras que son objeto

de protección mediante el derecho de autor es una de las características
que diferencia la regulación continental del copyright. Por lo mismo, la
regulación del Reino Unido señala que el copyright subsiste en
cualquiera de las obras descritas en la ley, identificando no solo obras
literarias, musicales y dramáticas, etc., sino que extendiendo su
aplicación a los fonogramas y otros trabajos que en la tradición
continental son considerados parte de los derechos conexos.302

La regulación chilena desarrolla una lista no sistematizada de obras

que son protegidas por el derecho de autor pero este libro presenta
dichas obras agrupándolas según los siguientes criterios: obras
literarias, dramáticas, musicales, artísticas y audiovisuales.

1.2.1. Obras literarias

La regulación chilena no contiene una definición general que pueda

servir como guía para la identificación de obras literarias. Considerando
lo anterior, este trabajo utiliza como concepto de obra literaria la
propuesta por Ricardo Antequera, consistente en aquellas obras que
usan el lenguaje como forma de expresión.303 En vez de otorgar dicha
definición, la ley chilena establece una larga lista de obras que
claramente se relacionan con este tipo de creación y por lo mismo en
este libro son agrupadas en la sección de obras literarias. Estas obras
son las siguientes: los libros, folletos, artículos y escritos, cualesquiera
que sean su forma y naturaleza, incluidas las enciclopedias, guías,
diccionarios, antologías, compilaciones de toda clase;304 las
conferencias, discursos, lecciones, memorias, comentarios y obras de
la misma naturaleza, tanto en la forma oral como en sus versiones
escritas o grabadas;305 los periódicos, revistas u otras publicaciones de
la misma naturaleza;306 las adaptaciones radiales o televisuales de
cualquier producción literaria, las obras originalmente producidas por la
radio o la televisión, así como los libretos y guiones
correspondientes;307 y las adaptaciones, traducciones y otras
transformaciones, cuando hayan sido autorizadas por el autor de la obra
originaria si ésta no pertenece al patrimonio cultural común.308

Tal como se desprende de la enumeración de obras realizada por la

ley, las obras que utilizan el lenguaje como forma de expresión se
protegen en base a un criterio amplio incluyendo desde libros, guías y
cualquier obra escrita con independencia de su naturaleza. A pesar de
que la ley no las incluye expresamente, esta amplitud ha permitido que
en el derecho comparado se protejan formularios, folletos y eslóganes
publicitarios, siempre y cuando se demuestre que existe un trabajo de
selección en la forma de expresión que dote a aquel trabajo de
originalidad.309 Dicha amplitud se destaca también al otorgar protección
a obras que utilizan el lenguaje, sin importar si éstas están contenidas
en un medio escrito o corresponden a una tradición oral, tal como podría
ser el caso de un discurso o recitar payas.

Antes de que los programas computacionales tuviesen un expreso

reconocimiento como obras protegidas por la ley, tanto en el derecho
comparado como en el nacional se aseguraba su protección mediante
su reconocimiento como obra literaria. En algunos países los programas
computacionales han sido identificados expresamente como obras
literarias, sin constituir consecuentemente un tipo de obra protegida por
el derecho de autor que se distinga de los primeros.310
 Finalmente, es importante destacar que la regulación chilena no
excluye de su protección a los textos oficiales, entendiendo por tales los
textos legales, sentencias judiciales o otras documentaciones oficiales.
Esta es una situación excepcional en comparación con el derecho
comparado que sigue la tradición continental, ya que generalmente las
leyes de propiedad intelectual disponen que no son objeto de propiedad
intelectual los textos legales o reglamentarias, sus correspondientes
proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y todo tipo
de acto de los entes públicos.311 Así, la regulación chilena se asemeja
más a la del Reino Unido, que establece copyright sobre los trabajos
desarrollados por el parlamento, el que complementa el crown
copyright o protección de los actos de la corona, el que incluye las obras
literarias del gobierno, ministerios, y funcionarios públicos.

1.2.2. Obras musicales

El segundo tipo de obras que protege el derecho de autor, son las

obras musicales, destacando la ley chilena que dichos trabajos recibirán
protección con o sin texto.312

La doctrina ha definido las obras musicales como todo tipo de

combinaciones de sonidos, con o sin palabras.313 Delia Lipszyc destaca
que lo que se protege en una obra musical, es la melodía de la
composición, entendiendo por tal la sucesión coherente de notas que
dotan a la obra de originalidad. En este contexto, los otros elementos
que necesariamente deben concurrir en una obra musical (el ritmo y la
armonía) quedan fuera de la protección para no restringir el rango de
obras musicales que se pueden crear libremente, sin depender de la
autorización de un tercero.314

Teniendo en cuenta las definiciones de obras literarias y musicales,

queda claro que ambas pueden ser combinadas en una creación
original. Por ejemplo, las canciones tradicionalmente están compuestas
por un elemento musical y otro lingüístico, consistente en la letra o lírica
de la misma.
 1.2.3. Obras escénicas

La tercera categoría se compone de las obras escénicas, entendiendo

por tales aquellas que son representadas, usualmente frente a una
audiencia o conforman un espectáculo viviente.315 Según la lista de
obras protegidas por la LPI chilena, estas serían las obras dramáticas,
dramático-musicales y teatrales en general, así como las coreográficas
y las pantomímicas, cuyo desarrollo sea fijado por escrito o en otra
forma.316 Son muchos los elementos que convergen en una obra
escénica, ya que generalmente están compuestas por piezas
musicales, un guión, un vestuario particular, una escenografía, etc. En
este caso, la obra escénica es protegida como un todo, rescatando la
composición e interacción de todos aquellos elementos recién descritos,
con independencia de la protección que reciban cada uno de éstos.

Tal como se explicó con anterioridad, las obras escénicas tienen la

particularidad de que deben estar fijadas para que puedan obtener
protección legal, diferenciándose de tal forma de todas las obras
identificadas en esta categoría. La ley define la fijación como "la
incorporación de sonidos, o la representación de éstos, a partir de la
cual puedan percibirse, reproducirse o comunicarse mediante un
dispositivo".317 Es posible declarar que esta diferenciación no tiene
sentido, ya que a pesar de que la fijación constituye una ventaja en
términos de probar la existencia de esta obra, existen obras a las que
no se les exige dicha fijación a pesar de que están expuestas a las
mismas dificultades (por ejemplo, los discursos, o las obras musicales
que se mantienen en la tradición oral).

1.2.4. Obras artísticas

La cuarta categoría agrupa a una serie de trabajos de diferentes

características pero que se relacionan en cuanto cada uno constituye
una obra artística. La obra artística es aquella que es creada por las
manos del autor o bajo su dirección, transformándose generalmente en
un objeto tangible.
 Este libro, siguiendo el criterio de selección utilizado en la regulación
del Reino Unido, identifica como obras artísticas las pinturas, dibujos,
ilustraciones y otros similares;318 las esculturas y obras de las artes
figurativas análogas, aunque estén aplicadas a la industria, siempre que
su valor artístico pueda ser considerado con separación del carácter
industrial del objeto al que se encuentren incorporadas;319 los bocetos
escenográficos y las respectivas escenografías cuando su autor sea el
bocetista;320 las fotografías, los grabados y las litografías;321 los dibujos
o modelos textiles;322 los proyectos, bocetos y maquetas arquitectónicas
y los sistemas de elaboración de mapas;323 y las esferas geográficas o
armilares, así como los trabajos plásticos relativos a la geografía,
topografía o a cualquiera otra ciencia. 324

Es importante resaltar que la definición propuesta por este libro

destaca que las obras artísticas generalmente constituyen un objeto
tangible, por lo que existen casos en los que esta característica no se
manifiesta. La ausencia de tangibilidad se da en los trabajos digitales,
como por ejemplo lo podría constituir el diseño de una página web. En
el derecho comparado no existe unanimidad sobre el trato que se le
debe dar a las páginas web. Por un lado, la OMPI recomienda que tanto
los símbolos gráficos creados por el computador, como las imágenes
de pantalla, y las páginas web sean protegidas mediante la utilización
de la noción de diseños industriales. 325En el caso de la regulación
chilena, esto consistiría en que las páginas web serían amparadas por
la propiedad industrial, lo que las privaría del amparo del derecho de
autor. Por otro lado, la jurisprudencia del Reino Unido ha establecido
que los íconos deben ser considerados obras artísticas, haciéndolos
equivalentes a una pintura o ilustración. 326Si en Chile se aplicase ese
criterio, eso significaría que las páginas web efectivamente estarían
amparadas por el derecho de autor.

En el supuesto que una obra artística efectivamente tenga una forma

tangible mediante el uso de un soporte material, es fundamental
diferenciar la existencia de dicho soporte con la obra misma. El objeto
de protección del derecho de autor radica en la expresión que está
plasmada en un determinado soporte material, pero su existencia no
depende de ese material tangible, por lo que incluso si dicho trabajo se
destruyera, eso no pondría fin a la obra misma. Esta premisa se aplica
incluso en aquellos casos en los que solo exista una copia tangible de
la obra artística. Siguiendo con este análisis, la diferenciación entre la
obra misma y su soporte material es igualmente importante para
determinar quién es el titular de los derechos que surgen de la creación
de una escultura y una pintura. En el supuesto que la pintura o escultura
se haya vendido, el sujeto que se apropia del soporte material no
adquiere más derecho que el de tener dicho soporte bajo su amparo o
transferirlo. Consecuentemente, no puede ejercer ni los derechos
patrimoniales ni menos los derechos morales que se generan con la
creación de dicha obra. 327Por ejemplo, no podría exhibir públicamente
dicha obra, salvo que el autor diera su consentimiento. Esta disociación
queda aún más clara cuando se analiza la facultad que otorga al autor
la LPI, de percibir el 5% del mayor valor real que se obtenga con la venta
de una pintura, escultura, dibujo o boceto en una subasta pública a
través de un comerciante establecido.328 Esta facultad confirma la
vinculación que existe entre el autor y su obra incluso si el primero
pierde el dominio sobre su soporte material.

En relación con los dibujos o modelos textiles, se debe tener en

consideración que fueron incorporados a la legislación nacional
mediante la reforma de la Ley Nº 19.912. En dicha oportunidad,
teniendo presente que el Acuerdo ADPIC 329 otorga libertad a los
Estados miembros para protegerlos mediante la propiedad industrial o
la intelectual, Chile optó por incorporarlos a este último régimen legal.330

1.2.5. Obras audiovisuales

La cuarta categoría agrupa a las obra audiovisuales, lo que incluye a

las obras cinematográficas,331 y en general los materiales
audiovisuales.332 La ley no da una definición de estos últimos
conceptos, por lo que se rescatan las definiciones doctrinarias que
indican que las obras cinematográficas corresponden a las películas y
los materiales audiovisuales a todas las creaciones que se expresan
mediante la sucesión de imágenes asociadas.333 Esta categoría
también abarca los videogramas, consistentes en las fijaciones
audiovisuales incorporadas en cassettes, discos u otros soportes
materiales334 y los diaporamas, que corresponden a un sistema
mecánico que combina la proyección de una diapositiva con una
explicación oral.335

Es importante aclarar que la incorporación de los diaporamas a la

categoría de obras audiovisuales se debe a que la proyección de varias
diapositivas son capaces de crear imágenes asociadas, las que están
destinadas a ser mostradas a través de aparatos de proyección,
elemento que es resaltado por el derecho comparado como
característico de las obras audiovisuales.336 Los diaporamas fueron
incorporados a la LPI mediante la publicación de la Ley Nº 18.957,
dictada por la Dictadura Militar el 3 de marzo de 1990.

Las obras audiovisuales presentan desafíos al derecho de autor ya

que son muchas las personas que participan en su creación,
desarrollando variadas funciones. Debido a lo anterior, generalmente
las regulaciones del derecho comparado desarrollan normas
particulares en beneficio de las obras audiovisuales, que permiten
aclarar aspectos tales como quién es el autor de la obra, quienes son
los titulares del derechos de autor y cuándo expira la protección de la
misma. 337En este contexto, la regulación chilena presenta un desafío
de interpretación, ya que a pesar de que la ley contiene normas
especiales que regulan dichos aspectos, no existe consenso en la
doctrina acerca del ámbito de aplicación de las mismas. Las normas
especiales sobre autoría, titularidad y duración de protección se refieren
únicamente a las obras cinematográficas. De esta forma, parte de la
doctrina sostiene que dichas normas son aplicables únicamente a las
obras cinematográficas, entendiendo por tales aquellas creadas para
ser proyectadas mediante aparatos cinematográficos en salas de
teatro. 338Esta postura desarrolla una interpretación literal de la ley para
llegar a dicha conclusión. A su vez se señala que la obra
cinematográfica era el único tipo de obra audiovisual que se conocía a
la fecha de la dictación de la Ley Nº 17.336, de tal forma que las reglas
que la regulan claramente se aplican únicamente a ésta y no a otras
obras análogas. En consecuencia, según esta postura el resto de las
obras audiovisuales deberán regirse por las disposiciones generales de
la ley sobre propiedad intelectual. Por el contrario, otra parte de la
doctrina señala que la aplicación de dichas normas debería ser
extensiva a todo tipo de obra audiovisual. En este caso se argumenta
que las obras audiovisuales presentan los mismos desafíos que las
obras cinematográficas en cuanto a la participación de varias personas
en la creación de la misma. Por lo mismo, la ley debería otorgar un trato
similar para toda esta gama de obras, sin favorecer únicamente a las
obras cinematográficas. Asimismo, muchas veces las concepciones
originales de un proyecto cambian en la medida que la obra se lleva a
cabo. De tal manera, una obra que originalmente iba a ser
cinematográfica puede terminar siendo una obra audiovisual. En ese
caso, se produciría una gran incertidumbre acerca de las normas
aplicables para su protección en el caso que se insistiera con el
argumento de que sólo las obras cinematográficas tienen un estatuto
especial. Finalmente, el Convenio de Berna hace asimilables las obras
cinematográficas a aquellas análogas en relación con su protección.
Esto debería ser tomado como un referente para la legislación nacional
y de esta forma asegurar coherencia entre la legislación interna y las
normas internacionales que Chile se ha comprometido a respetar. 339El
contenido particular de estas normas especiales será estudiado con
detención en los próximos capítulos

1.2.6. Programas computacionales

La quinta categoría de obras corresponde a los programas

computacionales. La LPI otorga protección a los "programas
computacionales, cualquiera sea el modo o forma de expresión, como
programa fuente o programa objeto, e incluso la documentación
preparatoria, su descripción técnica y manuales de
340
uso". Excepcionalmente, la regulación nacional establece una
definición de programa computacional, entendiendo por tal "el conjunto
de instrucciones para ser usadas directa o indirectamente en un
computador a fin de efectuar u obtener un determinado proceso o
resultado, contenidas en un cassette, diskette, cinta magnética u otro
soporte material".341 Esta definición se asemeja a la contenida en la
regulación española.342

Tal como se explicó con anterioridad, los programas computacionales

originalmente podían ser protegidos extendiendo la noción de obras
literarias, considerado que dichos trabajos están compuestos por un
lenguaje de programación, conocido como "programa fuente" o "código
fuente". Dicha relación entre programa computacional y obras literarias
sigue vigente en algunos países, tales como el Reino Unido.343 El
"programa fuente" contrasta con el "programa objeto" , consistente en
la "traducción" que se realiza del lenguaje de programación con la
finalidad de que el computador pueda procesar las instrucciones y de
tal forma el programa computacional pueda funcionar de forma
adecuada. A diferencia del "programa fuente" que se estructura por un
lenguaje que utiliza palabras reconocibles por los seres humanos, el
"programa objeto" se compone de diversas combinaciones de los
números 1 y 0.

El año 1990, la LPI identifica por primera vez a los programas

computacionales como un objeto de protección específico, mediante la
dictación de la Ley Nº 18.957. Luego, el año 2003 se incorporaron
nuevos elementos que especificaban la protección de los programas
computacionales, dando cumplimiento a las obligaciones adoptadas por
Chile tras suscribir el Acuerdo ADPIC. Originalmente, el mensaje
presidencial propuso que para dar cumplimiento al compromiso suscrito
por Chile con la OMC, la ley debía agregar que los programas
computacionales se protegían ya "sean programas fuente o programas
objeto". Es decir, la ley le otorgaría protección a el trabajo realizado en
un lenguaje de programación como a aquel compuesto de
combinaciones de 1 y 0. Los Diputados Jaime Orpis, Pedro Pablo
Álvarez-Salamanca, Juan Ramón Nuñez y Sergio Velasco presentaron
una indicación cuya finalidad fue extender dicha propuesta original,
señalando que la protección se otorga a "[l]os programas
computacionales, cualquiera sea el modo o forma de expresión, como
programa fuente o programa objeto, e incluso la documentación
preparatoria, su descripción técnica y manuales de uso".344

En el supuesto que estos nuevos elementos no se hubiesen

incorporado a la ley, probablemente de igual forma hubiesen obtenido
protección legal ya que tanto la documentación preparatoria, como la
descripción técnica y los manuales de uso pueden ser protegidos
mediante la categoría de obras literarias, en la medida de que sean
textos originales. En el derecho comparado existen regulaciones que
también hacen referencia específica a la documentación preparatoria,
la descripción técnica y los manuales de uso. Ahora bien, a diferencia
de lo que ocurre con la regulación chilena, dicha especificación se
justifica porque la ley indica que estos textos gozarán de la misma
protección especial que la ley otorga a los programas computacionales
(programas de ordenador).345 Es decir, la documentación preparatoria,
la descripción técnica y los manuales de uso son sometidas a un
régimen legal excepcional. En el caso de la regulación chilena, no existe
ninguna norma que extienda la protección de los programas
computacionales a los documentos preparatorios, la descripción técnica
y los manuales de uso, por lo que queda abierta la discusión acerca de
si estos materiales deben protegerse según las reglas generales sobre
derecho de autor o si se les aplica el régimen especial que beneficia los
programas computacionales.

Tal como se adelantó, la regulación chilena desarrolla normas

especiales sobre los programas computacionales, específicamente en
relación con la titularidad de los derechos y la forma de contabilizar el
plazo de protección.
 La identificación de los programas computacionales como obra
protegida por el derecho de autor ha sido uno de los pocos temas en los
que no existe consenso a nivel internacional, impidiendo una
armonización sobre su regulación. La doctrina comparada resalta el
hecho de que existen ciertos elementos de un programa computacional
que no pueden ser amparados mediante la aplicación de normas de
derecho de autor o copyright . En este contexto, cada vez que se busca
proteger un programa computacional no solo importa la expresión del
mismo, la forma en que se configura el lenguaje de programación, sino
que también debería protegerse su funcionalidad, relacionada con el
servicio que brinda dicho programa. 346En este sentido, el titular de un
programa computacional está interesado en obtener protección en el
supuesto que otro programa haya "copiado" la funcionalidad de su
producto, incluso en el supuesto que el nuevo programa haya sido
creado con un lenguaje de programación completamente original. Por
un lado, existe el desarrollo legal liderado por la Unión Europea. Los
países miembros de dicha institución relacionan y protegen a los
programas computacionales con el derecho de autor, siguiendo así lo
establecido en la Directiva sobre la Protección Jurídica de Programas
de Ordenador, del Consejo de las Comunidades Europeas. 347Por otro
lado, existe la posición desarrollada por Estados Unidos, país que no ha
dado reconocimiento legal a los programas computacionales como
objeto patentable, pero cuya jurisprudencia nacional le ha otorgado
dicha protección. 348A lo anterior se suma el hecho de que el Acuerdo
ADPIC indica que "[l]os programas de ordenador, sean programas
fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en
virtud del Convenio de Berna". 349En principio, este precepto debería
producir armonización entre los países miembros, exigiendo que todos
protejan los programas computacionales mediante el derecho de autor.
La dificultad se genera a partir de las declaraciones realizadas por la
OMPI. Esta institución confirma la importancia de utilizar el derecho de
autor para la protección de programas computacionales, destacando
que dicha decisión se funda en el hecho de que dichas obras son
básicamente un escrito. Luego, agrega que a pesar de que los
programas computacionales son una obra literaria, en el caso que las
ideas detrás de los programas de ordenador tengan características
técnicas que proporcionen soluciones técnicas, entonces la expresión
de esas ideas podría ser materia patentable. 350

1.2.7. Bases de datos

La sexta y última categoría corresponde a las bases de datos. Esta se

compone por "las compilaciones de datos o de otros materiales, en
forma legible por máquina o en otra forma, que por razones de la
selección o disposición de sus contenidos, constituyan creaciones de
carácter intelectual".351 La regulación chilena aclara que esta protección
no abarca los datos o materiales en sí mismos, y se entiende sin
perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los
datos o materiales contenidos en la compilación. Estas obras fueron
incorporadas mediante la reforma de la Ley Nº 19.912. En dicha
oportunidad se señaló que el "actual número 1 del artículo 3º de la Ley
Nº 17.336, por medio del cual se protegen las compilaciones de toda
clase, es insuficiente debido a que este número se refiere
exclusivamente a obras literarias".352 La distinción entre una base de
datos y las obras literarias, referida específicamente a las
compilaciones, se justifica ya que las primeras pueden agrupar material
que usen lenguaje, pero a su vez pueden ser una selección de
imágenes en movimiento o estáticas, sonidos u otros elementos que no
corresponden a obras literarias sino más bien se relacionan con las
artísticas, musicales, etc.

Tal como lo señala la ley, las bases de datos son protegidas mediante
el derecho de autor debido a que el criterio que se utiliza para
seleccionar y determinar la disposición del contenido de la obra permite
que ese trabajo sea considerado una creación intelectual propia del
autor, ya que esos elementos lo dotan de originalidad.

Junto con los programas computacionales, las bases de datos son

obras más modernas y por lo tanto las últimas que fueron enunciadas
para ser protegidas por la ley.
 La descripción que realiza la legislación nacional sobre las bases de
datos coincide exactamente con la consagrada en el Acuerdo
ADPIC,353 por lo que su contenido es estándar en relación con el
derecho comparado.

1.3. Clasificación de obras

La LPI chilena, así como las de derecho comparado, realizan una clara
diferenciación de obras protegidas mediante su conceptualización y
enumeración de requisitos. Para efectos de sistematización, este libro
agrupa y clasifica dichas obras según ciertas características que las
relacionan.

1.3.1. Según la cantidad de personas que participan

en su creación y la naturaleza de dicho aporte

i. Obra individual : "la que sea producida por una sola persona
natural".354 Un ejemplo de este tipo de obras, es la novela titulada "La
Última Niebla", de María Luisa Bombal, de 1935, o la escultura "Ícaro y
Dédalo" de Rebeca Matte, de 1930.

ii. Obra en colaboración: "la que sea producida, conjuntamente, por

dos o más personas naturales cuyos aportes no puedan ser
separados".355 Esta categoría hace referencia a todas aquellas obras
que son el resultado de un proceso creativo en el que participan varias
personas en igualdad de condiciones, es decir, la labor que se realiza
es conjunta. Existen millones de ejemplos sobre este tipo de obra y
varios de éstos se vinculan al ámbito de la música. Un caso
emblemático podría ser la canción "Todos Juntos" de los Jaivas,
canción cuya autoría se indica que pertenece a todos los miembros del
grupo musical. Otro ejemplo paradigmático sobre obra en colaboración
son las obras cinematográficas. La LPI expresamente señala que estas
obras son realizadas en colaboración, e incluso establece una
presunción legal que considera, salvo prueba en contrario, autores de
la obra cinematográfica a los autores del argumento, la escenificación,
la adaptación, del guión, la música y el director.356 De esta forma, la
película "Machuca", dirigida por Andrés Wood, sería una obra en
colaboración.

iii. Obra colectiva : "la que sea producida por un grupo de autores, por
iniciativa y bajo la orientación de una persona natural o jurídica que la
coordine, divulgue y publique bajo su nombre".357 A diferencia de la obra
en colaboración, en este caso los partícipes no están en igualdad de
condiciones sino que la labor realizada por algunos depende de la
voluntad de una persona, quien es la que dirige el trabajo. Los dos
ejemplos que generalmente se dan en relación con este tipo de obra, es
la creación de una enciclopedia y las bases de datos.

1.3.2. Según la identificación del autor de la obra

i. Obra anónima : "aquella en que no se menciona el nombre del autor,

por voluntad del mismo, o por ser éste ignorado".358 Un ejemplo de una
obra anónima, de la cual hasta el día de hoy se desconoce su autor, es
el texto, de origen español, titulado "Romance del Enamorado y de la
Muerte" el que fue musicalizado y en 1967 interpretado por Víctor Jara.
Es importante tener en consideración que una obra puede cambiar de
categoría en la medida de que con el paso del tiempo su autor sea
identificable. Esto fue lo que sucedió con el libro de poesías "Los Versos
del Capitán", de Pablo Neruda. Originalmente, ese libro de poesías fue
editado como un texto anónimo en 1952, pero posteriormente Neruda
reconoció su autoría sobre aquellas poesías. En el caso de Neruda cabe
destacar que originalmente él se llamaba Neftalí Reyes Basoalto y que
el 28 de diciembre de 1946, mediante resolución judicial, se transformó
en el nombre legal del poeta por lo que dejó de ser su nombre artístico.

ii. Obra seudónima : "aquella en que el autor se oculta bajo un

seudónimo que no lo identifica". La ley señala que el nombre
correspondiente al seudónimo es diferente al nombre con el que el autor
ha registrado su obra, en la medida que se haya realizado dicho
registro.359 Un ejemplo de una obra seudónima son los trabajos literarios
desarrollados por Camilo Henríquez González durante principios de
siglo XIX en Chile. Este fraile, quien fuera uno de los líderes
intelectuales de la independencia nacional, escribía artículo en el diario
"La Aurora de Chile" bajo el seudónimo Quirino Lemáchez, nombre de
fantasía que se componía de las mismas letras que tenía su nombre
original y que permitía que su persona no fuera vinculada con sus
escritos.

1.3.3. Según la comunicación de la obra

i. Obra inédita : "es aquella que no haya sido dada a conocer al

público".360 Evidentemente no es fácil encontrar ejemplos de obras
inéditas ya que al no haberse dado a conocer al público es difícil saber
de su existencia. A pesar de que este ejemplo ya no está vigente, es
posible tener en consideración "Los Sinsabores del Verdadero Policía"
o "El Tercer Reich" ambas novelas del escritor chileno Roberto Bolaño.
Roberto Bolaño murió el 15 de Julio de 2003. La dos novelas nombradas
con anterioridad no estaban terminadas y menos publicadas en esa
fecha, por lo que durante mucho tiempo mantuvieron carácter de obra
inédita. Durante el transcurso de ciertos años los dos textos cambiaron
de categoría ya que el 2010 se publicó "El Tercer Reich", y el 2011 "Los
Sinsabores del Verdadero Policía". De esta forma, dichas novelas
pasaron a ser obras póstumas.

Es interesante indagar cuál es el alcance de la expresión de que una

obra "no haya sido dada a conocer al público". Esta expresión no hace
referencia a un acción específica que se realice con la obra protegida,
tal como publicarla o comunicarla al público. En consideración a lo
anterior, se entiende que la expresión "no haya sido dada a conocer al
público" tiene por propósito incorporar todas aquellos actividades que
impliquen que el público tenga acceso a una obra determinada,
incluyendo, por ejemplo, la comunicación pública, publicación y su
ejecución. Otro aspecto relevante de esta categoría es que no requiere
que la obra haya sido dada a conocer al público única y exclusivamente
por acción del autor o titular del derecho, por lo que se debe concluir
que una obra pierde su carácter inédito incluso en el supuesto que se
haya accedido a esta mediante acción de un tercero.
 ii. Obra póstuma : "es aquella que haya sido dada a la publicidad sólo
después de la muerte de su autor".361 Tal como se explicó con
anterioridad, varios trabajos del escritor chileno Roberto Bolaño caben
dentro de esta categoría. La novela más conocida dentro de esta
categoría es "2666", publicada por primera vez el 2004, un año después
de la muerte del autor.

1.3.4. Según el origen de la obra

i. Obra originaria : "aquella que es primogénitamente creada".362 Un

ejemplo de este tipo de obra es la canción "Gracias a la Vida" de la
compositora y artista Violeta Parra, o el edificio "Oberpaur" construido
por los arquitectos chilenos Jorge Arteaga y Sergio Larraín el año 1929,
ubicado en Huérfanos con Estado, Santiago, constituyendo uno de los
íconos de la arquitectura moderna de Chile.

ii. Obra derivada : "es aquella que resulte de la adaptación, traducción

u otra transformación de una obra originaria, siempre que constituya una
creación autónoma".363 La LPI considera que transformación es todo
acto de modificación de una obra, lo que incluye cualquier variación en
su forma, de la que consecuentemente deriva una obra diferente.364 Un
ejemplo de una obra derivada es la traducción de la obra de teatro "El
Rey Lear" que realizó Nicanor Parra en los noventa. A pesar de que la
traducción está basada en un texto conocido, se dice que Parra fue
capaz de dotar a la obra de una nueva originalidad, y darle una
significación particular.

Es importante resaltar que para la creación de una obra derivada

necesariamente debe existir la autorización del autor o titular del
derecho sobre la obra originaria, en la medida que sus derechos estén
vigentes. Esto se debe a que la modificación de una obra tiene correlato
con los derechos patrimoniales que ésta genera. Por lo mismo, es el
autor o el titular del derecho el único sujeto autorizado para permitir la
modificación de una obra protegida. A diferencia de la regulación
chilena, existen regulaciones del derecho comparado que
expresamente señalan la necesidad de que el autor de la obra derivada
obtenga la autorización del autor de la obra originaria, con el propósito
de realizar la transformación de la misma.365

Siguiendo con la relación que existe entre una obra originaria y una
derivada, la ley indica que en el supuesto que la obra originaria sea
parte del patrimonio cultural común, el adaptador, traductor o
transformador no podrá oponerse a que terceros utilicen dicha obra
originaria. Esto confirma que una obra originaria puede ser utilizada
como referencia para un sinnúmero de obras derivadas.

Finalmente, existen sutiles diferencias entre un trabajo que constituye

una copia de otro, una obra derivada y una obra que se inspira en otra.
Todas estas categorías tienen diferentes repercusiones legales y
finalmente se diferencian unas de otras según el impacto que genere la
relación de la obra originaria con la creada con posterioridad.

2. SUJETOS DEL DERECHO DE AUTOR

Luego de analizar cuál es el objeto de protección del derecho de autor,

es necesario estudiar quién es el titular de esos derechos: el sujeto.

La importancia de determinar quién es el sujeto de derecho radica en

saber quién será la persona facultada por ley o por una convención o
contrato, para ejercer los derechos patrimoniales y morales que
conforman el derecho de autor y que serán estudiados en detalle más
adelante. Por ejemplo, según la regulación chilena, sólo corresponde al
titular del derecho de autor decidir sobre la divulgación parcial o total de
la obra.366

El estudio de los sujetos del derecho de autor se realizará tomando

como referencia la distinción que hace la LPI entre titular originario y
titular secundario.

2.1. Titular Originario

La doctrina nacional generalmente entiende por adquisición originaria

a aquella en que "el derecho que se une al sujeto surge en éste
directamente y de un modo autónomo, es decir, independientemente de
una relación jurídica con una determinada persona".367Tomando como
referencia esta noción de adquisición originaria, es posible afirmar que
el titular originario de la propiedad intelectual es aquel sujeto cuyo
derecho surge en éste directamente y de forma autónoma.

2.1.1. Regla general: El autor es el titular originario

La ley establece que "el titular original del derecho de autor es el autor
de la obra".368 La ley no establece una definición de autor. Por lo mismo,
este libro lo define como la persona natural que crea la obra literaria,
artística o científica que es objeto de protección legal.

Sin que la ley delimite en forma expresa la noción de autor a las

personas naturales, es claro que se utiliza una noción restringida de
persona, ya que son varios los elementos que de manera directa
excluyen de su aplicación a la persona jurídica. En primer lugar, la
regulación chilena, tal como se explicó en la introducción del libro,
pertenece a una tradición de la propiedad intelectual que resalta la
vinculación de la persona con su obra, como proyección de su
personalidad. Esta vinculación "emocional" sólo puede existir entre una
persona natural y la obra, descartando a las personas jurídicas. La
incorporación de esta tradición se refleja en la estricta regulación de los
derechos morales. En segundo lugar, éste es uno de los elementos que
diferencia la tradición continental a la anglosajona ya que esta última
extiende la noción de autor a las personas jurídicas.369 En tercer lugar,
la duración de los derechos patrimoniales se define sobre la base del
fallecimiento del autor, hecho jurídico inaplicable a las personas
jurídicas. Tomando en consideración lo anterior, cada vez que la ley
hace referencia al autor, se deberá entender que se refiere a una
persona natural. La regulación española sobre propiedad intelectual
evita este ejercicio de interpretación ya que contiene una definición legal
de autor, considerando como tal a la persona natural que crea alguna
obra literaria, artística o científica.370
 Es interesante destacar que la LPI contiene una aclaración sobre
quien es el sujeto de derecho en la creación de una obra derivada. Se
indica que es sujeto de derecho de autor de la obra derivada, quien hace
la adaptación, traducción o transformación de la obra originaria
protegida con autorización del titular originario.371 Esta norma
simplemente confirma la regla general sobre titularidad originaria. Si se
considera que una obra derivada es aquel trabajo que constituye una
creación original, es claro que quien realiza la transformación debe ser
considerado titular de derechos, ya que él es el autor de dicha obra. En
todo caso, la ley exige que en la publicación de la obra derivada deberá
figurar el nombre o seudónimo del autor original, impidiendo de esa
forma que la obra derivada se desvincule de la obra originaria.

2.1.2. Excepciones

Tal como se explicó con anterioridad, por regla general el titular

originario de una obra es el autor. Excepcionalmente, la ley contempla
ciertas hipótesis en las que el titular originario no es el autor sino que
otra persona, incluso permitiendo que sea una persona jurídica. Lo
relevante es que en cada una de dichas hipótesis se aplica el criterio de
adquisición originaria, es decir que el derecho de autor se une al titular
directamente y de un modo autónomo.

2.1.2.1. Programas computacionales

Los programas computacionales contemplan dos excepciones sobre

las reglas generales sobre titularidad originaria.

Relación de dependencia. La primera excepción se define por una

relación de dependencia en la producción de un programa
computacional. La ley señala que tratándose de programas
computacionales, "serán titulares del derecho de autor respectivo las
personas naturales o jurídicas cuyos dependientes, en el desempeño
de sus funciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulación
escrita en contrario".372 Es interesante contrastar esta regulación con la
estipulación española sobre programas computacionales producidos en
una relación de dependencia. La regulación española tiene una
disposición similar a la chilena, pero aclara que esta regla solo es
aplicable a los derechos patrimoniales, por lo que el autor (persona
natural) del programa computacional sigue siendo titular de los
derechos morales que se generan.373 A pesar de que la regulación
chilena no hace esa distinción entre derechos patrimoniales y morales,
es posible concluir que, al igual que la regulación española, los efectos
de esta hipótesis de dependencia sólo se aplica a los derechos
patrimoniales, ya que la LPI establece que es el autor el titular exclusivo
del derecho moral374 y esta excepción no está redefiniendo la noción de
autor sino que altera las reglas generales sobre titularidad de los
derechos de autor.

Obra por encargo. La segunda excepción vinculada con programas

computacionales se define por la producción de un programa
computacional por encargo de un tercero. Respecto de los programas
computacionales producidos por encargo de un tercero, "se reputarán
cedidos a éste los derechos de su autor, salvo estipulación escrita en
contrario".375 A pesar de que esta segunda hipótesis no hace referencia
expresa a las personas jurídicas, es posible concluir que el tercero
puede ser tanto una persona natural como jurídica ya que la ley no
restringe la aplicación de la noción de "tercero". Esta segunda hipótesis
fue modificada el año 2010, mediante la publicación de la Ley
Nº 20.435. Originalmente, la ley indicaba que se reputaban cedidos los
derechos en la medida que el programa computacional hubiese sido
producido por encargo de un tercero para ser comercializado por su
cuenta y riesgo.376 La reforma del 2010 simplificó la aplicación de esta
excepción al eliminar el requisito "por su cuenta y riesgo".377

Es interesante destacar el criterio de la jurisprudencia nacional para

definir cuándo se entiende que existe una obra por encargo. En Sfeir y
otros v. Universidad de Concepción ,378 el tribunal señaló que "teniendo
en cuenta que la regla general es que el autor sea el titular de los
derechos exclusivos sobre su obra", la regulación sobre la titularidad en
obras por encargo "debe interpretarse en forma restrictiva, remitida al
encargo de creación de obra FUTURA".379 En primer lugar, el tribunal
destaca que la regulación de obra por encargo debe ser aplicada
utilizando en todo momento las normas de interpretación que exigen dar
una aplicación restrictiva ya que debe protegerse la titularidad del autor
sobre su obra, considerando que esa es la regla general en el derecho
de autor. En el caso en cuestión, mediante la aplicación de un criterio
restrictivo, el Tribunal exige que la regulación de obra por encargo solo
sea aplicable a obras futuras, es decir, se exige que al momento de la
realización del encargo no exista obra alguna. Otra consecuencia de la
aplicación de este criterio restrictivo, consistiría en ser cuidadosos con
los términos contractuales mediante los cuales se realiza el encargo. De
esta forma, es posible concluir que el encargo de la obra debería constar
en forma expresa en el contrato en cuestión.

2.1.2.2. Obra cinematográfica

La segunda excepción se relaciona con la creación de obras

cinematográficas, ya que la ley establece que el titular originario de una
obra no es el autor.

Según la regulación chilena sobre propiedad intelectual, "el derecho

de autor de una obra cinematográfica corresponde a su
productor".380 Productor es definido como la "persona natural, o jurídica,
que toma la iniciativa y la responsabilidad de realizar una obra
cinematográfica".381

Es importante destacar que la ley chilena distingue claramente entre

titular del derecho originario y el autor de la obra cinematográfica. En
cuanto a los autores de una obra cinematográfica, la ley indica que son
aquellas "personas naturales que realicen la creación intelectual de la
misma". Asimismo, agrega una presunción de coautoría al señalar que,
"salvo prueba en contrario, se presumen coautores de la obra
cinematográfica hecha en colaboración, los autores del argumento, de
la escenificación, de la adaptación, del guión y de la música
especialmente compuesta para la obra, y el director".

Finalmente, se agrega que "si la obra cinematográfica ha sido tomada

de una obra o escenificación protegida, los autores de ésta lo serán
también de aquélla".382

Para confirmar la titularidad del productor, la ley establece que "el

contrato entre los autores de la obra cinematográfica y el productor
importa la cesión a favor de éste de todos los derechos sobre aquélla
(...) sin perjuicio de los derechos que la ley otorga a los autores",
pudiendo destacarse en este contexto los derechos morales.383 Es
importante aclarar que esta cesión no es absoluta. Por ejemplo, siempre
que no se haya convenido el uso exclusivo para la producción
cinematográfica, los autores del argumento de la música, de la letra de
las canciones, del doblaje y de la obra que, eventualmente, hubiese sido
objeto de adaptación cinematográfica, conservan el derecho de utilizar,
por separado sus respectivas contribuciones.384

2.1.2.3. Antologías, crestomatías y otras

compilaciones análogas

En relación con la creación de antologías, crestomatías y otras

compilaciones análogas, la ley señala que "el derecho en la compilación
corresponde al organizador, quien está obligado a obtener el
consentimiento de los titulares del derecho de las obras utilizadas y a
pagar la remuneración que por ellos se convenga, salvo que se
consigne expresamente que tal autorización se concede a título
gratuito".385 La antología, crestomatías y otras compilaciones análogas
son protegidas por el derecho de autor porque se entiende que el criterio
de selección de la colección es lo que le da carácter de obra original.
Por lo mismo, es razonable que el organizador sea el titular originario
del derecho. A pesar de lo anterior, esta norma está situada dentro de
las excepciones ya que en este caso la ley no se refiere a un autor sino
que a un organizador, abriendo la posibilidad de que éste sea una
persona natural como jurídica.

2.1.2.4. Enciclopedias, diccionarios, y otras

compilaciones análogas

En el caso de la creación de enciclopedias, diccionarios y otras

compilaciones análogas, hechas por encargo de un organizador, la ley
establece que el organizador "será el titular del derecho tanto sobre
compilaciones como sobre los aportes individuales".386

Es necesario realizar una distinción en relación con esta hipótesis. Por

un lado, la excepción radica en que el titular originario es el organizador,
quien podría ser una persona natural como jurídica. Tal como en el caso
de la antología, crestomatías y otras compilaciones análogas, esta
persona es quien le da un carácter de originalidad a la composición y
determina el contenido de la obra. Por otro lado, la excepción también
se extiende a los aportes individuales que se realizan. Por aplicación de
las reglas generales los autores de cada aporte deberían ser los titulares
de los derechos de autor, pero excepcionalmente la ley señala que en
este caso lo será el organizador. Esto diferencia a las enciclopedias,
diccionarios y otras compilaciones análogas de las antologías y
crestomatías.

En este caso se aplica el análisis sobre la titularidad de los derechos

morales en el caso de la producción de programas computacionales
creados en una relación de dependencia. Es decir, el organizador es
titular de los derechos patrimoniales pero no de los derechos morales.

2.1.2.5. Obras colectivas

La LPI, señala que las obras colectivas con aquellas "producidas por
un grupo de autores, por iniciativa y bajo la orientación de una persona
natural o jurídica que la coordine, divulgue y publique bajo su
nombre".387 De esta forma, el titular originario de esta obra es quien
coordina dicho trabajo ya que la divulgación y la publicación se hará
bajo su nombre. Es importante tener en consideración que tanto los
diccionarios, enciclopedias y otras compilaciones análogas, son una
especie de obra colectiva, por lo que no es casualidad que la regulación
sobre titularidad de obras colectivas sea coherente con la establecida
en relación con las obras recién identificadas.

En este caso, la ley señala de forma expresa que dicho titular puede
ser tanto una persona natural como jurídica, lo que constituye la
excepción a la regla general sobre titularidad.

2.1.2.6. Obras creadas por funcionarios del Estado, Municipio,

corporaciones oficiales, Instituciones semifiscales o
autónomas y demás personas jurídicas estatales

La tercera excepción legal consiste en que la titularidad del derecho

de autor respecto de las obras producidas por los funcionarios del
"Estado, los municipios, las Corporaciones Oficiales, las Institucionales
semifiscales o autónomas y las demás personas jurídicas estatales",
corresponderá a estas personas jurídicas en la medida que la obra haya
sido creada por los funcionarios en el desempeño de sus cargos.388

Nuevamente, las personas jurídicas son titulares solamente de los

derechos patrimoniales generados por las obras creadas por los
funcionarios públicos, manteniendo estos últimos la titularidad de los
derechos morales.

Esta norma fue objeto de discusión durante la modificación de la LPI

mediante la publicación de la Ley Nº 20.435. Los Senadores Ricardo
Núñez y Alejandro Navarro propusieron que las obras desarrolladas por
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones sean declaradas
por ley parte del dominio público y por ende pasaran a ser parte del
patrimonio cultural común.389 Esta propuesta fue apoyada por el
Senador Andrés Chadwick.390 Finalmente, considerando que el artículo
88 señala que el Estado y demás entes públicos son titulares de las
obras producidas por funcionarios públicos, se optó por agregar un
inciso segundo que faculte a este titular de liberarse de cualquiera de
las obras creadas por funcionarios públicos, para que formen parte del
patrimonio cultural común.391

Es interesante destacar que el inciso segundo creado por los

parlamentarios no produce el efecto esperado por ellos, en el sentido
de que este inciso fue creado en base a la motivación de algunos
senadores de declarar todas las obras creadas por los funcionarios
parte del dominio público. Dicho inciso, junto con señalar que se faculta
a los entes públicos de liberarse de cualquiera de las obras creadas por
funcionarios públicos para que formen parte del patrimonio cultural
común, indica ciertas circunstancias en las que dicha facultad no podrá
ser ejercida. Estos son los casos de las obras desarrolladas en el
contexto de la actividad propia de las empresas públicas o en las que el
Estado tenga participación, cuando la obra tenga un sentido estratégico
para sus fines, y cuando la ley que la crea y regula lo establezca
expresamente. Es decir, este inciso restringe la facultad general que
beneficia a cualquier titular de derechos de autor de renunciar a la
protección que otorga la LPI y de esta forma los senadores limitaron la
cantidad de obras que pueden pasar a ser parte del patrimonio cultural
común antes de la expiración del derecho de autor.392

2.1.2.7. Derecho de publicación de obras creadas en diario, revista,

y otras publicaciones periódicas

Esta excepción se diferencia de las anteriores en el sentido de que su

aplicación no afecta a todos los derechos patrimoniales que se generan
a partir de la creación de una obra protegida por la propiedad intelectual,
sino que sólo se vincula exclusivamente con el derecho de publicación.

La ley distingue dos hipótesis:

La primera hipótesis se basa en una relación asalariada. En este caso,

se indica que en relación con publicaciones periódicas tales como
diarios y revistas, "la empresa periodística adquiere el derecho de
publicar en el diario, revista o periódico en que él o los autores presten
sus servicios, los artículos, dibujos, fotografías y demás producciones
aportadas por el personal sujeto a contrato de trabajo, reteniendo sus
autores los demás derechos que esta ley ampara".393

En definitiva, la ley establece que el titular del derecho de publicación

será la empresa periodística y no el autor del artículo, dibujo, fotografía,
etc. Esta excepción solo se aplica en el supuesto que el autor tenga una
relación asalariada con la empresa periodística y ésta debe tener
características particulares; estar sujeta a un contrato de trabajo. A su
vez, la ley beneficia a la empresa periodística con la titularidad del
derecho a publicar la obra sin contemplar límites en el ejercicio de esta
facultad, por lo que la empresa será titular de este derecho hasta que
expire el derecho de autor a favor de dicha obra. En cuanto al uso de la
expresión "empresa periodística", la que es únicamente utilizada por la
ley en el contexto de la regulación de estas excepciones, queda claro
que el titular originario del derecho de publicación puede ser una
persona jurídica, tomando como referencia la forma en que
generalmente se define la palabra empresa en un contexto jurídico.

Finalmente, esta excepción también beneficia a las Agencias

Noticiosas e Informativas, y a estaciones radiodifusoras o de
televisión.394

Llama la atención que esta hipótesis no advierta que la obra fue

creada por el autor en "ejercicio de sus funciones", estipulación que
generalmente se incluye en las regulaciones sobre derechos y
obligaciones vinculados a contratos de trabajo. Este requerimiento sí
esta presente en las excepciones sobre las obras desarrolladas por
funcionarios públicos y las creaciones de programas computacionales,
ya que la ley requiere que la obra haya sido creada en el "desempeño
de sus cargo" y "desempeño de sus funciones laborales"
respectivamente. A pesar de lo anterior, es posible afirmar que la
regulación chilena incluye este requisito de manera indirecta, al señalar
que esta excepción se aplica a "producciones aportadas por el personal
sujeto a contrato de trabajo". La expresión "aportadas" quiere decir que
no se trata de cualquier obra sino que solo de aquellas que contribuyen
al trabajo, es decir, las que se realizan en ejercicio de las funciones
laborales.

El requisito de exigir que la obra haya sido creada en el "ejercicio de

sus funciones" ha sido objeto de intensa discusión en el derecho
comparado. Para ilustrar su discusión se citará un caso del Reino Unido.
En Byrne v. Statist Company , se le encargó a un empleado permanente
del periódico Financial Times , traducir al inglés un discurso divulgado
en portugués con el propósito de publicarlo en el mismo periódico,
pagándole una cierta suma de dinero. El empleado realizó la traducción
fuera del horario de oficina y a su propio ritmo. La Corte concluyó que
él era el titular de los derechos ya que la traducción no se realizó durante
el curso de su empleo.395

La segundo hipótesis se basa en una obra por encargo . La ley señala

que en relación con publicaciones periódicas tales como diarios y
revistas, "tratándose de producciones encomendadas por un medio de
difusión a personas no sujetas a contrato de trabajo, aquél tendrá el
derecho exclusivo para su publicación en la primera edición que se
efectúe después de la entrega, a menos que hubiere sido encargada
expresamente para una edición posterior. Transcurrido el plazo
correspondiente, el autor podrá disponer libremente de ellas".396

Esta segunda excepción nuevamente permite que una persona

jurídica sea titular originario del derecho de publicación, en relación con
una obra que fue encomendada por un medio de difusión a un sujeto
que no tenía una relación asalariada con dicha empresa. A diferencia
de la hipótesis anterior, el derecho de publicidad del que es titular el
medio de difusión, y no el autor, está sujeto a estrictas restricciones.
Según la ley, este derecho expira con la publicación en la primera
edición que se efectúa después de la entrega del artículo, fotografía,
dibujo u otros, salvo que dicha obra hubiere sido encargada
expresamente para una edición posterior. Una vez realizada dicha
publicación, el autor de la obra en cuestión pasa a ser titular del derecho
de publicación, quien podrá ejercer dicha facultad sin restricción hasta
el término del derecho de autor que protege la obra.

Una vez más, la ley extiende la aplicación de esta regla de carácter

excepcional a las Agencias Noticiosas e Informativas, y a estaciones
radiodifusoras o de televisión.397

2.1.2.8. Fotografías realizadas en virtud de un encargo

La última excepción se vincula con las fotografías. Por regla general

los fotógrafos son autores de sus trabajos y por lo tanto son titulares de
los derechos que éstas generan. Excepcionalmente, la ley indica que si
las fotografías son realizadas en virtud de un encargo, los derechos de
reproducir, exponer, publicar y vender "corresponderán a quien ha
encargado la obra".398

A su vez la ley agrega una contra-excepción ya que en el caso que las

fotografías hubiesen sido encargadas en el contexto por un diario,
revista y otras publicaciones periódicas, la obra quedará sujeta a las
otras reglas especiales que regulan ese campo.

Finalmente, la ley agrega una segunda hipótesis, esta vez sobre

cesión de derechos, estableciendo que "la cesión del negativo o del
medio análogo de reducción de la fotografía, implica la cesión del
derecho exclusivo" de reproducir, exponer, publicar y vender. En este
caso debería entenderse que no se exige un contrato de encargo entre
el fotógrafo y la persona que recibe los negativos, por lo que este tipo
de cesión se puede producir con todo tipo de persona, en la medida que
se constate la cesión del negativo o del medio análogo de reducción de
la fotografía.

2.1.3. Presunción de titularidad de autor

La LPI contiene una presunción de titularidad a favor de los autores, y

consecuentemente de la mayoría de los autores originarios. Esta señala
que "[s]e presume autor de una obra, salvo prueba en contrario, a quien
aparezca como tal al divulgarse aquélla, mediante indicación de su
nombre, seudónimo, firma o signo que lo identifique de forma usual, o
aquélla quien, según la respectiva inscripción, pertenezca el ejemplar
que se registra".399

El ámbito de aplicación de esta presunción fue extendido el año 2003

mediante la publicación de la Ley Nº 19.912. Originalmente, el artículo
8 señalaba que "se presume como autor a aquel cuyo nombre figure
como tal en el ejemplar que se registra, o al que tenga registrado el
seudónimo con que la obra es dada a la publicidad.400 Es decir, la
presunción original sólo beneficiaba a aquellas obras que habían sido
registradas, por lo que en todas las demás obras se debía probar la
titularidad del derecho en el caso que éste fuese cuestionado. Los
Diputados Pedro Álvarez-Salamanca, Jaime Orpis, Juan Núñez y
Sergio Velasco presentaron la indicación que fue aprobada y finalmente
extendió la presunción de titularidad a nuevas hipótesis, justamente con
la finalidad de extender este beneficio procesal a autores que no hayan
registrado su obra.401 En conclusión, hoy en día esta presunción
favorece a aquellos que han registrado sus obras, y a aquellos cuyo
nombre, seudónimo, firma o signo que lo identifique de forma usual,
aparezca vinculado con la obra divulgada.

En el derecho comparado también están presentes presunciones de

esta naturaleza. La regulación española contiene una presunción similar
a la chilena ya que indica que se presumirá autor quien aparezca como
tal en una obra, mediante su nombre, firma o signo que lo
identifique.402 La gran diferencia con la regulación chilena es que
España no incluye dentro de las hipótesis de presunción la inscripción
de la obra.

2.1.4. Titular originario y relación laboral

Después de analizar las excepciones sobre titular originario del

derecho de autor, queda claro que en Chile no existe una hipótesis
general sobre titularidad en obras creadas en base a relaciones
asalariadas o por encargo. Esto marca una clara diferencia con las
regulaciones españolas y del Reino Unido. Estos últimos dos países
regulan las reglas especiales sobre titularidad de obra creada en todo
tipo de relación laboral.403 En esa situación, el titular originario será el
empleador, no el empleado.

En definitiva, la regulación de España y el Reino Unido aplican esta

regla especial de titularidad, sin atender el tipo de trabajo que está
desarrollando el empleado. Esto contrasta con la regulación chilena, ya
que las hipótesis de trabajo asalariado, sólo se aplican en tres
supuestos. En primer lugar, se aplica en el caso que se solicite la
producción de un programa computacional. En segundo lugar, se aplica
a trabajos realizados para publicaciones periódicas tales como diarios y
revistas, la empresa periodística y se extiende a Agencias Noticiosas e
Informativas, y a estaciones radiodifusoras o de televisión. En tercer
lugar, en el trabajo desarrollado por los funcionarios del Estado, los
municipios, las Corporaciones Oficiales, las Institucionales semifiscales
o autónomas y las demás personas jurídicas estatales. Es decir, la regla
especial sobre titularidad no se aplica a relaciones laborales que quedan
fuera de estos tres supuestos, como por ejemplo, el trabajo que se
realiza en una oficina de arquitectura.

En cuanto a las obras realizadas por encargo, la regulación del Reino

Unido también se diferencia de la chilena. En esta oportunidad,
el Copyrights, Designs, and Patents Act no regula una regla especial,
sino que expresamente señala que el autor será considerado titular de
los derechos que se generan por la creación de dicha obra, salvo
estipulación en contrario. Esto contrasta con las dos hipótesis de obra
por encargo reguladas en el derecho chileno. La primera, se relaciona
con los programas computacionales creados por encargo. Es esa
hipótesis la ley declara que el empleador es titular de todos los derechos
patrimoniales que se generan. La segunda, consiste en las obras
creadas por encargo por diarios y revistas, la empresa periodística y se
extiende a Agencias Noticiosas e Informativas, y a estaciones
radiodifusoras o de televisión. En este caso, la ley establece que la
persona que encarga la obra es titular sólo de derecho de publicación,
el que se puede ejercer en una sola publicación, conservando el autor
los demás derechos patrimoniales. En este contexto, la regulación del
Reino Unido otorga mayor protección al autor en el contexto de una obra
por encargo. Asimismo, la regulación española no tiene normas
especiales sobre la titularidad de obras por encargo, por lo que se
aplican las reglas generales, siendo el titular el autor de la obra.

2.2. Titular Secundario

La segunda categoría de titulares del derecho de autor que identifica

la LPI es el titular secundario, entendiendo por tal "el que la adquiera
del autor a cualquier título".404 Esta noción de titular secundario tiene su
correlato en la adquisición derivativa, consistente en aquellos casos en
que la procedencia de un derecho deriva de la relación con otro sujeto.
Es decir, la adquisición derivativa incluye, dentro de otras hipótesis, los
casos en que se traspasa de uno a otro el derecho mismo e íntegro que
antes correspondía al primero, ya sea a través de una transferencia o
de una transmisión de los mismos.405

2.2.1. Regla General: Libre transferibilidad y transmisibilidad

de los derechos de autor

En principio, según los principios formativos del derecho civil, todos

los derechos son transferibles y transmisibles, por lo que esta es la
lógica que se aplica en el derecho de autor.406 Es decir, en principio no
existen limitaciones para que el titular originario del derecho de autor
pueda transferir sus derechos a un tercero, constituyéndose como titular
secundario. Asimismo, dicho titular no debería tener restricciones para
transmitir sus derechos de autor, incluso constituyendo legatarios.

2.2.2. Restricciones
 A pesar de lo anterior, la LPI regula ciertas restricciones que limitan la
aplicación de la libre transferibilidad y transmisibilidad de los bienes y
derechos. A continuación se analizarán dichas restricciones.

2.2.3. Intransferibilidad de los derechos morales

La única restricción que impone la ley a la libertad para transferir los

derechos se relaciona con los derechos morales. La LPI establece que
los derechos morales "son inalienables y es nulo cualquier pacto en
contrario".407 Esto significa que ninguno de los derechos morales
regulados en la ley puede ser objeto de una convención que implique
su transferencia. Esta restricción tiene sentido en el entendido que los
derechos morales están íntimamente ligados a la persona del autor por
lo que su transferencia constituiría una desnaturalización del mismo.408

Esta restricción aplicable a los derechos morales tiene plena

concordancia con el derecho comparado.409 El principal texto
internacional que consagra la intransferibilidad de estos derechos es el
Convenio de Berna, el que señala que "[ i] ndependientemente de los
derechos patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de
estos derechos, el autor conservará el derecho moral".410

La tradición del copyright también tiene reglas especiales sobre el

ejercicio de los derechos morales. Respetando el Convenio de Berna,
la regulación del Reino Unido reconoce que sólo el autor puede ser
titular de los derechos morales, por lo que impide su transferencia.411 A
pesar de lo anterior, esta regulación contempla un mecanismo que
permite restringir esta limitación. En el caso que una obra sea creada
como cumplimiento de una obligación laboral, la titularidad de los
derechos morales se mantendrá en el autor, pero la ley señala que
cualquier uso que el empleador haga con la obra que es objeto de
protección se entenderá que no infringe los derechos morales sobre la
misma.412 Así, a pesar de que el empleador no es titular de los derechos
morales, la ley establece que ninguno de sus actos se contrapone a los
derechos del autor.
 2.2.4. Transmisibilidad restringida de los derechos morales

Al ser perpetuos, los derechos morales son necesariamente

transmisibles. A pesar de lo anterior, la ley restringe las personas a
quienes se les pueden transmitir los derechos morales, al señalar que
son transmisibles "por causa de muerte al cónyuge sobreviviente y a los
sucesores abintestato del autor".413 Al delimitar quienes pueden heredar
los derechos morales, la ley impide, por ejemplo, que el autor designe
como heredero de sus derechos morales a un amigo o conocido, ya que
según la regulación nacional sobre herencia, éstos últimos no tendrían
la calidad de sucesor abintestato. Esta regulación también impide que
los derechos morales puedan ser heredados por personas jurídicas.
Esta restricción no está presente en otras regulaciones. En el derecho
español, el ejercicio de los derechos morales corresponderá a la
persona natural o jurídica a la que el artista se lo haya confiado
expresamente por disposición de última voluntad o, en su defecto, a los
herederos.414 Los derechos patrimoniales no están sujetos a esta
restricción por lo que son transferibles y transmisibles a todo tipo de
personas.

3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY CHILENA SOBRE PROPIEDAD

INTELECTUAL

La regulación chilena sobre propiedad intelectual indica que "ampara

los derechos de todos los autores, artistas intérpretes o ejecutantes,
productores de fonogramas y organismos de radiodifusión chilenos y de
los extranjeros domiciliados en Chile". En cuanto a los autores
extranjeros no domiciliados en Chile, éstos "gozarán de la protección
que les sea reconocida por las convenciones internacionales que Chile
suscriba y ratifique". A su vez, se señala que sólo para los efectos de la
LPI, "los autores apátridas o de nacionalidad indeterminada serán
considerados como nacionales del país donde tengan establecido su
domicilio".415

El año 2003 se modificó esta regla con el propósito de hacer expresa

su aplicación a los artistas, productores de fonogramas y organismos
de radiodifusión extranjeros no domiciliados en Chile. Según el mensaje
presidencial, esta reforma se hizo con la finalidad de clarificar que al
igual que en el caso de los autores, los artistas, productores de
fonogramas y organismos de radiodifusión extranjeros no domiciliados
en Chile, van a obtener la protección a sus derechos conexos según lo
consagrado en los convenios internacionales ratificados por Chile.416 El
uso del verbo "clarificar" da cuenta que antes de esta reforma, existían
interpretaciones que hacían extensiva la aplicación de esta regla a los
artistas productores de fonogramas y organismos de radiodifusión, sin
la necesidad que hubiese una expresa mención de estos otros sujetos
de derechos. En todo caso, la reforma del año 2003 cierra todo posible
debate sobre la extensión de la aplicación de esta regla.

La aplicación de esta regla produce como consecuencia que los

autores, artistas, productores de fonogramas y organismos de
radiodifusión extranjeros no domiciliados en Chile, se sometan a
diferentes regímenes de protección dependiendo de las convenciones
internacionales suscritas por Chile. Por aplicación del principio de trato
nacional, los autores nacionales de países miembro del Convenio de
Berna o del ADPIC, gozarán de los derechos que la regulación chilena
conceda en la actualidad o conceda en lo sucesivo a sus
nacionales.417 Los autores de países no miembros del Convenio de
Berna o ADPIC (Guayana Francesa, Afganistán y otros) no estarán
amparados por el principio de trato nacional, por lo que será necesario
revisar si existe una regulación regional o bilateral suscrita con Chile, en
la que se les otorgue protección.

Llama la atención que la regulación chilena otorgue protección directa

solamente a las obras creadas por nacionales o extranjeros
domiciliados en Chile. Esta regulación no incorpora todas las hipótesis
sobre ámbito de aplicación de las normas sobre propiedad intelectual
consagradas en el Convenio de Berna, las que han sido recogidas por
otras legislaciones como la española. El Convenio de Berna otorga
protección a los autores que no sean nacionales de alguno de los países
miembros, por las obras que hayan publicado por primera vez en alguno
de estos países.418 Claramente siguiendo el criterio fijado por el
Convenio de Berna, España otorga protección a los nacionales de
terceros países que no tengan su residencia habitual en España,
respecto de sus obras publicadas por primera vez en territorio
español.419 Así, la obra creada por un artista afgano podrá obtener
protección en España, a pesar de que Afganistán no es miembro del
Convenio de Berna, tratado al que está suscrito España, en la medida
en que dicha obra haya sido publicada por primera vez en España. Una
regla similar es aplicada en el Reino Unido.420 En definitiva, por
aplicación de la ley de propiedad chilena, en el supuesto que un artista
afgano publique por primera vez su obra en Chile, ésta no estará
amparada por la LPI ya que la ley chilena no contiene una regla que le
otorgue protección de forma directa.

4. DURACIÓN DEL DERECHO DE AUTOR

Para analizar la duración del derecho de autor es necesario distinguir

entre los derechos morales y patrimoniales que se generan con la
creación de una obra.

4.1. Derechos morales

La LPI no es clara en relación con la determinación del plazo de

duración de los derechos morales y este es un tema que no ha sido
indagado con detenimiento por la dogmática nacional.

A diferencia de regulaciones del derecho comparado, en la legislación

chilena no existe una mención expresa sobre la duración de los
derechos morales. A falta de dicha mención expresa, es necesario
determinar su duración en base a la regulación del Capítulo III que
regula la duración de la protección. El artículo 10 indica que "la
protección que otorga esta ley dura por toda la vida del autor y se
extiende hasta por 70 años más, contados desde la fecha de su
fallecimiento". Considerando que éste es un capítulo general, que no
distingue entre derechos morales y patrimoniales, es necesario
considerar que dicho plazo de protección es aplicable a los derechos
morales.

Ahora bien, existen otras normas que contienen normas especiales en

relación con la determinación de la duración de la protección. El artículo
11 de la ley, que regula el patrimonio cultural común, establece que las
obras que compongan dicho patrimonio "pueden ser utilizadas por
cualquiera, siempre que se respete la integridad y paternidad de la
obra". De lo anterior se desprende que tanto la facultad de integridad
como la de paternidad subsisten después del transcurso de 70 años
contados desde el fallecimiento del autor. De lo contrario, no tendría
sentido que las obras de dominio público tuviesen que respetar tanto la
paternidad e integridad de la obra. Si las personas tienen el deber de
respetar dichos aspectos de una obra, significa que existe un derecho
que exige dicho respeto, correspondiendo en este caso a los derechos
morales. Asimismo, el artículo 80 letra a) que regula los delitos contra
la propiedad intelectual, establece que comete delito "el que a
sabiendas, reproduzca, distribuya, ponga a disposición o comunique al
público una obra perteneciente al dominio público o al patrimonio
cultural común bajo un nombre que no sea el del verdadero autor". Es
decir, este delito resguarda la facultad de paternidad de la obra en
relación con el dominio público, sin fijar límite de tiempo para el término
de dicha protección.

En conclusión, por regla general los derechos morales duran toda la

vida del autor hasta 70 años contados desde su fallecimiento.
Excepcionalmente, los derechos de paternidad e integridad tiene
carácter de perpetuos.

Es importante tener en consideración que el artículo 14 LPI indica que

el autor tiene de por vida las facultades que se regulan en el capítulo
sobre los derechos morales. De esta norma se podría inferir que los
derechos morales se extinguen con la muerte del autor, por lo que todos
los derechos morales estarían sometidos a un régimen de carácter
especial. Ahora bien, dicha conclusión no es correcta si es que se
considera que la LPI contiene otras reglas que necesariamente
dependen de la vigencia de los derechos morales luego del fallecimiento
del autor. El artículo 15 establece la transmisibilidad de dichos
derechos, sin definir un límite de tiempo para su
ejercicio.421 Claramente, no es posible transmitir derechos en la medida
que la ley establezca que los derechos se extinguen con la muerte el
autor. Así, los derechos morales necesariamente se mantienen vigentes
después de la muerte del autor por lo que el artículo 14 es una norma
que no tiene por objeto determinar la duración de la protección de estos
derechos, sino que se relaciona más bien con la irrenunciabilidad de los
mismos, tal como se verá posteriormente.

A modo de ejemplo, la duración perpetua de los derechos de

paternidad e integridad permiten que las creaciones de José Victorino
Lastarria, escritor chileno que murió en 1888, todavía estén amparadas
por la ley.

La regulación chilena es excepcional en comparación con el derecho

comparado.422 Generalmente, las regulaciones sobre derecho de autor
de tradición continental establecen de forma expresa la perpetuidad de
los derechos morales sin diferenciar entre las diversas facultades que
los componen.423 Excepcionalmente, la regulación alemana señala que
este derecho termina junto con la expiración de los derechos
patrimoniales (70 años después de la muerte del autor).424 A diferencia
de la regulación continental, el sistema anglosajón siempre fija un
término a los derechos morales. En el caso del Reino Unido, por regla
general los derechos morales expiran junto con los patrimoniales. En
relación con el derecho de falsa atribución, este subsiste hasta 20 años
después de la muerte de la persona.425 A diferencia de la regulación del
Reino Unido, EE.UU. limita la duración de los derechos morales con la
muerte del autor.426

Todas estas diferenciaciones en el plazo de protección de los

derechos morales son permitidas por el Convenio de Berna, ya que el
artículo 6 bis.2 indica que los derechos morales serán mantenidos
después de la muerte del autor, por lo menos hasta la extinción de sus
derechos patrimoniales. Luego agrega que "los países cuya legislación
en vigor en el momento de la ratificación de la presente Acta o de la
adhesión a la misma, no contenga disposiciones relativas a la
protección después de la muerte del autor de los derechos morales,
"tienen la facultad de establecer que alguno o algunos de esos derechos
no serán mantenidos después de la muerte del autor".

4.2. Derechos patrimoniales

A diferencia de los derechos morales, los patrimoniales están sujetos

a un plazo expreso. A partir del año 1970 han existido dos importantes
modificaciones a la duración del tiempo de protección del derecho de
autor. La versión original de la Ley Nº 17.336 estableció que la
protección al derecho de autor tendría una duración por toda la vida del
autor y se extendería por 30 años contados desde la fecha de su
fallecimiento. El año 1992, mediante la dictación de la Ley Nº 19.166
se amplió el plazo de protección del derecho de autor a 50 años
contados desde el fallecimiento del autor. Esta modificación no fue el
objetivo principal de dicha ley, sino que su ingreso al Congreso Nacional
estuvo motivada por la necesidad de cambiar el régimen de gestión
colectiva de los derechos de autor, el que históricamente había
dependido de la Universidad de Chile, a través del Departamento del
Pequeño Derecho de Autor.427 Durante la tramitación de dicho proyecto
de ley, se presentó una indicación para aumentar el plazo de protección
de los nombrados derechos. Finalmente, el año 2003, mediante la
publicación de la Ley Nº 19.914, se modificó nuevamente el plazo de
protección, extendiéndose hasta por 70 años contados desde la fecha
del fallecimiento del autor. Esta modificación sí fue uno de los
principales objetivos de dicha reforma legal, ya que fue parte de los
compromisos adoptados en el TLC entre Chile y EE.UU.

El aumento del plazo de protección de 50 a 70 años contados desde

el fallecimiento del autor, es una regla internacionalmente conocida
como ADPIC Plus, ya que esta norma sobrepasa la regulación
contenida en el Tratado ADPIC de la OMC, la que delimita el plazo de
protección a 50 años.428 La discusión parlamentaria no ahondó sobre la
extensión del plazo de protección del derecho de autor por sobre las
reglas contenidas en el ADPIC.

Actualmente, la ley establece una serie de reglas sobre la

determinación del plazo de duración, dependiendo del tipo de obra que
se quiere proteger.

4.2.1. Regla general

Como regla general la duración de la protección del derecho de autor

"dura por toda la vida del autor y se extiende hasta por 70 años más,
contados desde el fallecimiento del autor".429

Tal como se explicó con anterioridad, este plazo de protección es

mayor al exigido por el ADPIC y el Convenio de Berna. Ambos tratados
reconocen como límite un período de 50 años contados desde el
fallecimiento del autor.430 A pesar de lo anterior, coincide con varias
regulaciones del derecho comparado (España,431 Reino Unido,432 y es
la regla general de Estados Unidos433 ).

4.2.2. Reglas especiales

La LPI complementa la regla general sobre duración de los derechos

patrimoniales con tres hipótesis de carácter especial que se estudiarán
a continuación.

4.2.2.1. Programas computacionales

En el caso que el objeto de protección sea un programa computacional

que fue creado por un dependiente de una persona jurídica en
desempeño de sus funciones laborales, sin existir estipulación que
altere las reglas generales de la titularidad sobre dicho programa, el
plazo es de "70 años de protección a contar desde la primera
publicación".434 Esta excepción fue incluida por la Ley Nº 18.957 de
1990.
 Es importante destacar que esta norma especial es aplicable única y
exclusivamente a los programas computacionales que son creados bajo
la dependencia de una relación laboral, dejando fuera de su aplicación
a aquellos programas que son producidos por encargo de un
tercero.435 Esta diferenciación tiene sentido ya que en la creación de un
programa computacional bajo una relación de dependencia, el titular
original puede ser una persona jurídica. Por lo mismo, no existe
conexión entre la obra y una persona natural. En el caso de la creación
de un programa computacional por encargo de un tercero, el titular
original es el autor, a pesar de que por ley sus derechos patrimoniales
se reputan cedidos, salvo estipulación en contrario. Así, es posible que
la determinación del plazo de protección dependa del fallecimiento de
una persona. Esta diferenciación es concordante con la regulación
española, la que indica que cuando el autor sea una persona jurídica, la
duración de la protección sobre los programas computacionales será de
setenta años, computados desde el día 1 de enero del año siguiente al
de la divulgación lícita del programa o al de su creación si no se hubiera
divulgado.436

A su vez, esta regla especial contrasta con la regulación anglo-sajona.

En el caso del Reino Unido, los programas computacionales se someten
a la regulación de obras literarias. Por lo mismo, el plazo de protección
se otorga por la vida del autor y dura hasta 70 años contados desde el
fallecimiento del mismo.437 El Convenio de Berna tampoco hace dicha
diferenciación para la contabilización del plazo de duración.

4.2.2.2. Obras en colaboración

La LPI también tiene una regla especial para computar el plazo de

protección de una obra en colaboración.

La característica de una obra en colaboración es la participación de

dos o más personas en la creación de dicha obra, sin que se pueda
distinguir el aporte de los participantes. Por lo mismo, la ley indica que
"el plazo de setenta años correrá desde la muerte del último coautor".438
 Esta regla especial también es parte de la regulación sobre la
propiedad intelectual en el derecho comparado, ya sea en la tradición
continental439 como en la anglosajona.440 La regulación del Reino Unido
agrega una distinción para efectos de su aplicación. Indica que si la
identidad de uno o varios de los autores se conoce y la identidad de otra
u otras no es conocida, se tendrá como una referencia a la muerte del
último, cuya identidad se conoce.441

La regulación chilena complementa esta disposición especial con otra

regla vinculada con los derechos hereditarios que genera la muerte de
uno de los autores de la obra en colaboración. La ley señala que si un
colaborador falleciere intestado sin dejar asignatarios forzosos, sus
derechos acrecerán los derechos del coautor o coautores.442 Esta regla
es un elemento original de la regulación chilena ya que tanto en la
regulación Española, del Reino Unido y de EE.UU. no existe una
equivalente.

4.2.2.3. Obra anónima o seudónima

La tercera regla especial regula el cómputo del plazo de protección

para obras anónimas o seudónimas. Esta regla esta conformada por
tres hipótesis diferentes.

En primer lugar, la ley señala que su protección "dura setenta años, a

contar desde la primera publicación".443

Llama la atención que el plazo para definir la protección de la obra

anónima o seudónima se cuente a partir desde la primera publicación.
La publicación de una obra es una oferta al público que se vincula con
la emisión de ejemplares de la misma.444 Es decir, su concreción
requiere de cierta formalidad ya que no basta con que el público haya
accedido a la obra. Por ejemplo, se requiere la edición de un libro. Otras
regulaciones del derecho comparado, por el contrario, realizan el cálculo
del plazo de setenta años de protección desde que la obra ha sido
comunicada al público445 o la realización de una divulgación lícita.446 Es
decir, el plazo empieza a correr desde que la obra es interpretada por
alguien o comunicada al público por cualquier medio, por lo que el
requisito se cumple por medios informales.447

En segundo lugar, en la hipótesis de que se dé a conocer la identidad

del autor antes del cumplimiento del plazo de setenta años contados
desde la primera publicación, se deberán aplicar las reglas generales,
por lo que su duración se extenderá hasta setenta años contados desde
el fallecimiento del autor. 448Esta hipótesis coincide con regulaciones del
derecho comparado. 449A modo de ejemplo, esta hipótesis se aplica a la
publicación de "Los Versos del Capitán" de Pablo Neruda. Este texto
fue publicado por primera vez en 1952 como una obra anónima. De
haberse mantenido dicho anonimato, la protección de la obra expiraría
el año 2022. Años después, Neruda hizo pública su autoría sobre ese
texto, por lo que la protección de esa obra se extendió hasta el 2043
(setenta años contados desde 1973, año que murió Neruda).

Finalmente, la ley indica que si no existe una publicación autorizada

de la obra, dentro de un plazo de 50 años contados desde la fecha de
su creación, el plazo de protección de setenta años deberá contarse
desde el final del año civil en que fue creada la obra. 450Curiosamente,
la regulación chilena restringe la posibilidad de que una publicación
defina el plazo de protección de una obra. Esto se debe a que si una
obra anónima o seudónima es publicada a los 60 años de su creación,
por aplicación del artículo 13 inciso segundo, su plazo de protección se
seguirá contando desde su creación y no desde su posterior
publicación.

La regulaciones de EE.UU., Reino Unido y España tienen una regla

similar, señalando en general que los derechos de explotación de las
obras que no hayan sido divulgadas lícitamente o comunicadas al
público durarán setenta años desde la creación de éstas (en el caso de
EE.UU. este plazo aumenta a 120 años). La gran diferencia entre estas
regulaciones y la chilena, es que no existe un plazo intermedio que se
debe cumplir para aplicar esta regla (los 50 años que exige la ley
chilena).
 4.3. Duración de la protección de obras creadas por funcionarios del
Estado, Municipio, corporaciones oficiales, instituciones
semifiscales o autónomas y demás personas jurídicas estatales

Llama la atención que la LPI no contemple una regla especial en

relación con la extensión de la protección de obras producidas por los
funcionarios del Estado, los municipios, las Corporaciones Oficiales, las
Institucionales semifiscales o autónomas y las demás personas
jurídicas estatales.

Es necesario recordar que la titularidad de estas obras está sometida

a un régimen especial ya que el titular originario no es la persona natural
que participó de la creación de la obra, sino que personas jurídicas
estatales que contratan los servicios de dicho funcionario, en la medida
que la obra haya sido creada por los funcionarios en el desempeño de
sus cargos. 451Es decir, en este caso el titular original de la obra es una
persona jurídica y no una persona natural. De esta forma, lo lógico sería
que la duración de la protección de estas obras estuviese sometido a
un régimen especial ya que en este caso no es posible computar el
plazo desde el fallecimiento del autor. Lamentablemente la LPI no
contempla dicha norma especial por lo que en este caso es necesario
aplicar las reglas generales sobre duración de la protección. Es decir,
pareciera que es necesario atender a la muerte del o los funcionarios
que participaron de la creación de la obra protegida. Pero existen
muchos casos en los que no es evidente quién fue el funcionario que
creó la obra que tiene protección. Por ejemplo, ¿En el caso de la
creación de una ley deberíamos asumir que los funcionarios que la
crearon fueron los parlamentarios que participaron de su discusión? En
ese caso, una ley pasaría a formar parte del patrimonio cultural común
cuando se muera el último de los parlamentarios que participaron de su
creación. Esta falta de certeza jurídica contrasta con regulaciones del
derecho comparado, tales como la del Reino Unido. En ese país, a
pesar de que por regla general el plazo de protección se contabiliza
tomando como referencia la muerte del autor, en el caso de las obras
creadas por funcionarios públicos, dicha protección se contabiliza a
partir del año en que la obra fue creada.

4.4. Antiguas hipótesis chilenas para el cómputo del

plazo de protección

Para terminar con el análisis sobre la duración de la protección del

derecho de autor, es interesante resaltar dos hipótesis para el cómputo
de dicho plazo de protección, que fueron eliminadas de la regulación
nacional.

En primer lugar, la ley chilena establecía una extensión del plazo de

protección del derecho de autor por toda la vida de las "hijas solteras o
viudas o cuyo cónyuge se encuentre afectado por una imposibilidad
definitiva para todo género de trabajo y se extiende respecto de sus
herederos, legatarios y cesionarios". Esta hipótesis, que no tenía
equivalente en ninguna otra regulación del derecho comparado, fue
eliminada el año 2010 mediante la publicación de la Ley Nº 20.435. La
razón que justificó su eliminación, consistió en estimarla una norma
discriminatoria en función del estado civil y género. A su vez, su
existencia afectaba la certeza jurídica en cuanto dificultaba la
identificación del dominio público chileno.452

En segundo lugar, la ley extendía el plazo de protección del derecho

de autor en 20 años sobre el cómputo normal (que en esa época era de
30 años) cuando se trataba de perpetuar la memoria de un autor ilustre
y así se expresaba en Decreto Supremo fundado. Esta hipótesis fue
eliminada el año 1992 mediante la publicación de la Ley
Nº 19.072,453 que de paso extendió la protección del derecho de autor
en 50 años contados desde el fallecimiento del autor.

5. DOMINIO PÚBLICO
 El dominio público es un concepto que provoca intensas discusiones
en el ámbito del derecho comparado. Las principales discusiones que
se generan en torno a la noción de dominio público radican en la
dificultad que existe para definirlo y consecuentemente fijar los límites
en relación con las obras que forman parte de dicha categoría.

Una forma de entender el dominio público es considerar que es una

categoría que agrupa a todas aquellas obras que originalmente eran
protegidas por el derecho de autor o derechos conexos, pero que ahora
pueden ser utilizadas por cualquier persona ya que son libres de la
protección de la propiedad intelectual.454 Esta noción de dominio público
abarca aquellas obras cuyo plazo de protección ha expirado. También
incluye a aquellos trabajos que no han podido obtener protección legal,
mediante el derecho de autor, ya que la obra carece de originalidad, o
no ha dado cumplimiento a los requerimientos de fijación, cuando sea
requerido.455 Esta noción corresponde a una noción restrictiva de
dominio público. Esta posición se respalda con el precepto del Convenio
de Berna que señala que "[E]l presente Convenio se aplicará a todas
las obras que, en el momento de su entrada en vigor, no hayan pasado
al dominio público en su país de origen por expiración de los plazos de
protección".456 A su vez, existen ciertas regulaciones que expresamente
definen el dominio público como el conjunto de obras en las que han
expirado los derechos patrimoniales.457

Otra forma de entender el dominio público, es considerar que este

concepto reúne todas aquellas hipótesis en las que es posible usar una
obra determinada sin la necesidad de pedir autorización para
ello.458 Esta noción del dominio público incluye todas las hipótesis
anteriores, pero agrega aquellos supuestos que la ley identifica como
limitaciones o excepciones al derecho de autor. También puede abarcar
aquellos casos en los que los usuarios puede usar las obras libremente
debido a que el autor o titular de la obra ha otorgado dicho permiso en
forma general o especial, y anticipada, como los casos del uso de las
licencias Creative Commons.En definitiva, esta posición defiende una
noción extensiva de dominio público. La doctrina que ha analizado esta
noción extensiva, lo ha hecho en relación con regulaciones que no
contemplan regulación explícita sobre el dominio público, tal como la del
Reino Unido.459

Finalmente, existen regulaciones nacionales que desarrollan una

noción intermedia de dominio público, ya que regulan ciertas hipótesis
que exceden la noción restringida pero no alcanzan a equipararse a la
noción extensiva. Este es el caso de las regulaciones colombiana y
chilena, tal como se verá en detalle más adelante. Así, la regulación
colombiana considera como dominio público aquellas obras cuyo
período de protección esté agotado, las folklóricas tradicionales de
autores desconocidos, aquellas cuyos autores hayan renunciado a sus
derechos y las extranjeras que no gocen de protección en
Colombia. 460Esta regulación no incluye dentro del dominio público las
limitaciones y excepciones a la propiedad intelectual.

A pesar de que existen diferentes concepciones sobre dominio

público, todas éstas contienen un elemento común que las relaciona,
consistente en el hecho de que no es necesario obtener una
autorización previa del autor o titular de los derechos para poder utilizar
la obra que es parte del dominio público.

La noción de dominio público en la propiedad intelectual es muy

importante. La doctrina comparada destaca que el dominio público
asegura que la información y el conocimiento estén disponibles de
forma libre para las personas. 461Incluso se afirma que el dominio
público es necesario para el mantenimiento de un ambiente social
democrático y político, destacando la conexión que existe entre el
dominio público y la libertad de expresión. 462De esta forma, el dominio
público constituye un mecanismo esencial de la propiedad intelectual,
en el sentido que permite balancear con herramientas efectivas los
intereses de los autores o titulares de derechos con los intereses de los
usuarios de tener acceso a las obras y a su vez poder utilizarlas.

Antes de analizar dichas hipótesis en detalle, es importante tener en

consideración que la noción de dominio público que se desarrolla en la
propiedad intelectual es diferente a la noción de dominio público
consagrada en la Constitución chilena. A pesar de que la Constitución
chilena no se refiere directamente al dominio público, la doctrina
nacional ha concluido que las regulaciones constitucionales sobre el
derecho de propiedad minero y de aguas corresponden a una institución
de dominio público. En este contexto, y más allá del desarrollo teórico
sobre dichas nociones de dominio público, 463la Constitución regula una
serie de aspectos sobre el derecho minero y de aguas que no tienen
relación alguna con la noción de dominio público que se desarrolla en
la propiedad intelectual. Las principales diferencias radican en que el
artículo 19 número 24 inciso 6 de la Constitución establece que "[e]l
Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible
de todas las minas (...)". El control que la Constitución le otorga al
Estado en relación con los recursos mineros y de aguas no tiene
correlato con la libertad que existe en relación con el dominio público en
la propiedad intelectual. En este último caso, el Estado no es titular de
las obras artísticas, literarias y científicas que formas parte del dominio
público, ya que cualquier persona puede utilizarlas sin que el Estado
pueda oponerse a dicho uso. 464

5.1. Patrimonio cultural común

La regulación chilena se caracteriza por regular una categoría especial

llamada "patrimonio cultural común". Este patrimonio corresponde al
dominio público nacional de la propiedad intelectual. Lo anterior se
desprende del artículo 80 letra a), b), el que al regular ciertos delitos
contra la propiedad intelectual, hace símiles los términos patrimonio
cultural común y dominio público. Esta categoría se compone por cinco
hipótesis que tiene en común el hecho de permitir que una obra pueda
ser utilizada por cualquiera, siempre que se respete en todo momento
la paternidad e integridad de la obra.

Es importante tener en consideración que la noción de patrimonio

cultural común de la regulación chilena excede la noción restringida de
dominio público ya que no se limita a la expiración del plazo de
protección de una obra. Por otro lado, el patrimonio cultural común es
más limitado que la hipótesis extensiva de dominio público, ya que las
limitaciones y excepciones del derecho de autor están reguladas en otra
sección de la ley y a su vez tienen un régimen legal especial.

A continuación se analizarán las diferentes categorías de obras que

pertenecen al patrimonio cultural común.

5.1.1. Las obras cuyo plazo de protección

se haya extinguido465

La primera hipótesis corresponde a la forma en que tradicionalmente

se ha definido el dominio público. Evidentemente, a pesar de que la ley
no distingue en este caso entre derechos patrimoniales y derechos
morales, la extinción del derecho se refiere única y exclusivamente a los
derechos patrimoniales, ya que los morales en su mayoría son
perpetuos.

En cuanto al cómputo del plazo de protección de los derechos

patrimoniales, se deben aplicar las reglas generales y especiales que
contiene la LPI. El plazo general es por toda la vida del autor y se
extiende hasta 70 años contados desde su muerte.

5.1.2. La obra de autor desconocido, incluyéndose las canciones,

leyendas, danzas y las expresiones del acervo folklórico466

La segunda hipótesis contempla "[l]a obra de autor desconocido,

incluyéndose las canciones, leyendas, danzas y las expresiones del
acervo folklórico". La doctrina nacional indica que esta categoría agrupa
a todas las obras del folklore en las que no exista autor conocido.467

Nuevamente, la redacción de la ley no es la óptima ya que sería

posible concluir que esta hipótesis regula las obras de autor
desconocido, y agrega como ejemplos las canciones, leyendas, danzas
y expresiones del acervo folklórico. En este contexto, nuevamente la
regulación colombiana es más asertiva al establecer que se consideran
parte del dominio público, "las obras folclóricas y tradicionales de
autores desconocidos".468

Por otro lado, en la doctrina nacional se han aclarado las diferencias

que existen entre las obras de autor desconocido con las obras
anónimas. Nuevamente citando a Dina Herrera, se afirma que las obras
anónimas son un tipo de obra diferente ya que goza de protección por
un plazo determinado de años, a diferencia de las obras de autor
desconocido, las que no tienen plazo de protección por vincularse con
el patrimonio cultural común.469

Es interesante resaltar que la regulación chilena ha adoptado una

decisión en relación al trato que debería recibir una obra que es parte
del acervo folklórico. Tal como se estudió en el apartado sobre
conocimientos tradicionales, existe una intensa discusión a nivel
internacional sobre si es apropiado o no que el folklore, como elemento
distintivo del conocimiento tradicional, forme parte del dominio público y
por lo tanto pueda ser utilizado libremente por todas las personas, o si
es necesario otorgarle otro tipo de protección considerando que estas
obras pueden forman parte de la identidad de comunidades indígenas
que tienen interés en mantener control sobre estos bienes
intangibles.470 En este caso, la legislación nacional ha decido que las
obras folklóricas de autor desconocido sean objeto de libre explotación.

5.1.3. Las obras cuyos titulares renunciaron

a la protección que otorga esta ley471

La tercera hipótesis del patrimonio cultural común corresponde a

"obras cuyos titulares renunciaron a la protección que otorga" la LPI.
Por renuncia debe entenderse aquel acto unilateral mediante el cual una
persona decide dejar de ser titular de un derecho, sumado a la falta de
intención de traspasar dicho derecho a un tercero.472 Esta hipótesis
también está contemplada en la regulación colombiana, la que a
diferencia de la ley chilena establece ciertas formalidades que debe
cumplir la renuncia para que se considere válida.473 A pesar de que la
legislación nacional no establece formalidades para realizar dicha
renuncia, Dina Herrera propone que el acto de renuncia debería cumplir
con las exigencias que hace la LPI en relación con la cesión de derechos
autorales. Por lo mismo, la renuncia debería ser mediante escritura
pública o privada autorizada ante notario. En el caso de no aceptarse
esta propuesta, ella señala que la renuncia debería al menos ser por
escrito.474 Lo cierto es que si la ley no exige formalidad alguna, es
posible aplicar las reglas generales sobre la renuncia, aceptando de
esta forma que la renuncia pueda realizarse de forma expresa, mediante
un acto formal, o incluso de forma tácita, desprendiéndose de ciertos
actos que demuestran la intención del renunciante de abandonar el
derecho.475 Asimismo, por aplicación de las normas de interpretación
que favorecen a este tipo de actos, la renuncia debe ser interpretada de
forma restrictiva, por lo que en caso de duda, se deberá concluir que la
persona sigue siendo titular del derecho supuestamente renunciado.476

La renuncia de los derechos autorales no es un tema pacífico. A pesar

de que el artículo 11 de la ley regula la renuncia de los derechos
patrimoniales a raíz de la identificación del patrimonio cultural común,
existe otra disposición legal que contradice la primera. El artículo 86 de
la ley indica que "[s]on irrenunciables los derechos patrimoniales que
esta ley otorga a los titulares de los derechos de autor y conexos,
especialmente los porcentajes a que se refieren los artículos 50, 61, 62
y 67". Claudio Ruiz califica esta situación como una contradicción
normativa, indicando además que el artículo 86 contraría la regla
general contenida en el artículo 12 del Código Civil, disposición que
establece que "[p]odrán renunciarse los derechos conferidos por las
leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que
no esté prohibida su renuncia".

Luego de analizar ambas disposiciones en disputa, este libro apoya la

idea de declarar esta situación como una antinomia aparente ya que el
conflicto no es tal. En primer lugar, es necesario aclarar que ambas
disposiciones legales formaron parte de la versión original de la Ley
Nº 17.336 por lo que no es posible aplicar reglas de temporalidad para
determinar el alcance de su aplicación. A pesar de lo anterior, en este
caso es necesario aplicar un criterio de especialidad para resolver la
antinomia.

La regla del artículo 86 de la LPI establece como regla general que los
derechos patrimoniales son irrenunciables. La prohibición de renunciar
a un derecho es una figura que generalmente se aplica en el derecho
laboral ya que principalmente se justifica en aquellos casos en los que
no existe un balance de poder entre las partes negociadoras de una
relación contractual. Este desequilibro de poder también existe en la
propiedad intelectual, por lo que la incorporación de esta figura esta
plenamente justificada. En el caso que no existiese esta protección, en
la mayoría de los casos los autores tendrían que renunciar a sus
derechos al contratar con casas discográficas y editoriales, frente a la
imposibilidad de conseguir la reproducción y especialmente distribución
y promoción de sus trabajos por sus propios medios. Por lo mismo, la
ley pone especial énfasis en la protección de los porcentajes que fija la
ley en relación con la participación de las ventas, contrato de
representación, y al pago de una retribución por concepto de ejecución
de fonogramas.

Ahora bien, el artículo 11 letra c de la ley constituye una excepción a

esta regla general, ya que sólo en el contexto del patrimonio cultural
común, la ley faculta a los autores a renunciar a la protección de su obra
con la finalidad de que ésta pueda ser utilizada por todas las personas
en la medida que se respete la paternidad e integridad de la misma. Es
decir, en este caso el autor no queda facultado para renunciar a algunos
de los derechos patrimoniales que benefician a su obra, sino que él
renuncia a la protección de la obra misma para dejarla liberada en
beneficio de todos. De este modo esta es una norma especial que se
sobrepone a la aplicación de la norma general que regula el artículo 86.
Esta excepción se justifica ya que si un autor o titular del derecho quiere
renunciar a la protección de su obra con la finalidad de que ésta forme
parte del patrimonio cultural común, no existe la tensión, presión y
desequilibro de poder propia de la relación contractual que se genera
entre el autor y otros entes interesados en la explotación de su obra.
 Desde otra perspectiva, es la protección de los derechos patrimoniales
lo que permite que en la tradición continental, a diferencia de la
del copyright no se produzcan concentraciones de poder en relación
con obras artísticas, literarias y científicas. Muchos alegan que
el copyrigh t permite que unas pocas personas sean capaces de
controlar, según sus intereses, el destino de ciertas áreas culturales y
tecnología debido a la concentración de poder que obtienen mediante
la obtención de los derechos de propiedad intelectual.477 En este
contexto, la protección de los derechos patrimoniales permite no solo
que el autor quede protegido sino también asegura libertad de
expresión, ya que mantiene diversidad sobre los titulares del derecho
de autor.

5.1.4. Las obras de autores extranjeros, domiciliados

en el exterior que no estén protegidos en la forma
establecida en el artículo 2° 478

La cuarta hipótesis sobre patrimonio cultural común complementa la

regla general sobre el ámbito de aplicación de la LPI según el criterio de
trato nacional. En consecuencia, todas aquellas obras que quedan
excluidas del ámbito de aplicación de la LPI, en el caso que sean obras
de autores extranjeros, serán consideradas por ley como obras que
conforman el patrimonio cultural común. En definitiva, esta excepción
se aplica a los autores nacionales de países que no forman parte del
Convenio de Berna.

5.1.5. Las obras que fueren expropiadas por el Estado,

salvo que la ley especifique un beneficiario479

Finalmente, la quinta hipótesis sobre patrimonio cultural común

consagra la situación de la expropiación. Esta hipótesis tiene sentido
considerando que la Constitución chilena hace extensiva a la propiedad
intelectual ciertos aspectos constitucionales sobre la regulación de la
propiedad, incluyendo dentro de éstos, la figura de la
expropiación.480 La Constitución indica que no es posible privar a una
persona de su propiedad (en este caso del derecho de autor) o de sus
atributos esenciales, salvo que se dicte una ley general o especial que
autorice su expropiación.481 Las causales que individualiza la
Constitución para justificar dicha expropiación son la utilidad pública o
el interés nacional.

La Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones está contenida

en el decreto ley Nº 2.186 publicado en 1978. En el supuesto de hacerse
efectiva una expropiación, el titular del derecho de autor tendrá siempre
el derecho de obtener una indemnización correspondiente al daño
patrimonial efectivamente causado con la expropiación, el que debe ser
una consecuencia directa e inmediata de dicho acto.482

En Chile no se han llevado a cabo expropiaciones relacionadas con el

derecho de autor hasta la fecha.

Existe un único caso en el que el Estado de Chile ha intervenido en

relación con la administración del derecho de autor a pesar de la
vigencia de los derechos del titular. A pesar de que este caso no
constituye una expropiación, éste se describirá ya que su carácter
excepcional lo dota de importancia. Este es el caso del derecho de
reproducción de la obra de Gabriela Mistral. Según el testamento de la
poetisa, Doris Dana fue designada albacea y heredera universal de su
obra. A su vez, Mistral indicó que "todos los dineros que se me deban
que provengan de la venta de mis obras literarias en América del Sur,
se los lego a los niños pobres del pueblo de Montegrande, Valle de
Elqui, Chile. Dichos dineros deberán ser pagados a la referida Orden de
San Francisco la que los recibirá y distribuirá, y la que decidirá acerca
de qué niño o niños han de recibir este beneficio".483 Hasta 1979, Doris
Dana no autorizaba la reproducción de la obra de Gabriela Mistral en
Chile, debido a la molestia que le provocaba el constante atropello hacia
su persona y la falta de ética demostrada por las editoriales chilenas,
las que publicaban variados títulos de la poetisa sin su consentimiento,
junto con incumplir con el pago de los derechos que debían beneficiar a
los niños de Monte Grande.484 Basado en el interés de la Editorial
Andrés Bello de publicar las cartas inéditas que Gabriela Mistral enviara
a Manuel Magallanes Moure, el subgerente general de la Editorial
Andrés Bello, Maximiano Errázuriz Eguiguren promovió la dictación del
decreto ley Nº 2.560, el que autorizó la reproducción en Chile de la obra
literaria de Gabriela Mistral. Dicho decreto indicaba que los interesados
en reproducir la obra de la poetisa debían celebrar un contrato de
edición con la Orden Franciscana de Chile. Este decreto ley fue
derogado el año 2003 mediante la dictación de la Ley Nº 19.854. El
propósito de dicha derogación fue dar cumplimiento de modo fiel a la
última voluntad de Gabriela Mistral, indicando que "no le corresponde al
Estado de Chile ni a la mencionada Orden autorizar la edición de tal
obra, cuestión que le compete a su legítima administradora
testamentaria".485

5.2. Dominio público pagante

En el derecho comparado existen dos mecanismos legales que fijan

la administración de las obras que forman parte del patrimonio cultural
común o dominio público en sentido restringido.

Por un lado, existen países que han establecido un sistema de cobro

por el uso del material que forma parte del dominio público entendiendo
por tal aquellas obras cuyo plazo de protección ha expirado (dominio
público pagante o paying public domain ). Esta tarifa se recolecta con el
propósito de satisfacer dos necesidades. En primer lugar, se busca
otorgar apoyo a los artistas vivientes ya que se argumenta que las obras
de dominio público compiten de forma injusta contra los trabajos
desarrollados por los artistas vivientes al no estar sujetas a cobro.486 En
segundo lugar, se afirma que estas tarifas constituyen un mecanismo
de apoyo de la cultura al ser utilizadas para el desarrollo de nuevos
proyectos artísticos, junto con asegurar un sistema para su
preservación.487 Un ejemplo de este sistema de cobro es el regulado en
Argentina. En 1958 se creó el Fondo Nacional de las Artes, organismo
autárquico que forma parte de la Administración Pública Nacional
Argentina, cuyos dos principales objetivos son "[o]torgar créditos
destinados a estimular, desarrollar, salvaguardar y premiar las
actividades artísticas y literarias en la República y su difusión en el
extranjero; y [o]torgar créditos para construir y adquirir salas de
espectáculos, galerías de arte, estudios cinematográficos y cualquier
otro inmueble necesarios para el desarrollo de labores artísticas; como
asimismo, para la adquisición o construcción de maquinarias y todo tipo
de elementos o materiales que requieran estas actividades".488 La ley
señala que el capital del Fondo se compone, dentro de otras cosas, con
el dominio público pagante.489 Asimismo, la regulación de propiedad
intelectual de Paraguay obliga al pago de una remuneración a las
personas que usen obras del dominio público, y la tarifa es fijada por la
Dirección Nacional de Derecho de Autor.490

Por otro lado, existen otras legislaciones que han optado por liberar
del cobro a las obras que forman parte del dominio público. En relación
con los argumentos esgrimidos a favor del cobro, las corrientes de
liberalización sostienen que no es cierto que las obras que forman parte
del dominio público compitan contra las que están amparadas por el
derecho de autor, sino que por el contrario, el dominio público otorga
apoyo a las obras protegidas. Esto se debe a que permiten que las
editoriales apoyen trabajos nuevos utilizando las obras de dominio
público como un mecanismo de compensación del riesgo que implica
publicar un material del que no se tiene seguridad si tendrá buena
venta.491 A su vez, se indica que más que apoyar el desarrollo cultural,
el cobro de una tarifa a las obras de dominio público lo puede entorpecer
ya que las exigencia del pago de una tarifa desincentiva el uso de obras
que están en el dominio público.492 En este contexto, corresponde que
el Estado se haga cargo de asegurar beneficios para mantener a los
artistas nacionales como para incentivar el desarrollo de la cultura. La
regulación española forma parte de esta tradición.493

Hasta 1992 la regulación chilena contenía un sistema de dominio

público pagante.494 Mediante la publicación de la Ley Nº 19.166 se puso
fin a dicho mecanismo, sustituyendo el artículo 11 inciso segundo de la
Ley Nº 17.336 por uno nuevo que indicaba que "[l]as obras del
patrimonio cultural común podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre
que se respete la paternidad e integridad de la obra". Originalmente, el
proyecto de ley pretendía mantener el sistema de dominio público
pagante, y los fondos obtenidos debían ser entregados por el
Departamento del Pequeño Derecho de Autor a la Universidad de Chile
con la finalidad de formar un "Fondo Universitario de las Artes", el que
tendría por finalidad adoptar medidas para la "protección, estímulo y
promoción de la labor autoral del país, en los terrenos de la creación e
investigación artísticas".495 Finalmente, los senadores Olga Feliú
Segovia y William Thayer Arteaga propusieron una modificación al
proyecto para establecer la gratuidad del uso de las obras del patrimonio
cultural común.496Los argumentos que respaldaron dicha reforma fueron
los siguientes:

La finalidad esencial de la Ley Nº 17.336 es la protección del derecho

de autor sobre su obra y los derechos conexos. Al gravarse aquellas
obras respecto de las cuales la protección a los derechos de autor ya
ha finalizado, por el transcurso del lapso de protección que establece
la ley, se está ante un verdadero impuesto a la cultura, lo que implica
desnaturalizar el objetivo de la ley. (...) A mayor abundamiento,
agotado el plazo de protección, la obra del espíritu sale del dominio
privado para caer en el dominio público, pudiendo ser libremente
utilizada por cualquiera, para cualquier fin, y toda alteración de este
principio debe ser rechazada por atentar contra los derechos de la
colectividad.497

Los senadores que se oponían a dicha reforma señalaron que, "la

aprobación de la indicación en los términos propuestos, además de ir
en detrimento de los autores contemporáneos, produciría un vacío legal
en razón de que la definición que se mantiene no surtiría ningún
efecto".498

Existen algunas declaraciones de parlamentarios que pueden producir

confusión ya que indican que se elimina el derecho de cobro "respecto
de las obras que ya están dentro de ese patrimonio; por ejemplo, "El
Quijote" o una sinfonía de Mozart".499 De lo anterior se podría
desprender que gratuidad beneficiaría solo a las obras que a la fecha
de la dictación de la ley eran parte del patrimonio cultural común. Lo
cierto es que lo que hizo el proyecto de ley fue consagrar la gratuidad
del uso para cualquier tipo de obra que fuera parte del patrimonio
cultural común, ya que la ley no hacía distinciones y además no
agregaba normas transitorias que advirtieran que la gratuidad
beneficiaría solo a las obras que a la fecha de la dictación de la ley eran
parte del patrimonio cultural común.

Finalmente, es importante aclarar que la modificación del año 1992,

aplicando criterios de temporalidad y jerarquía, deja sin efecto los
artículos 2 y 3 del decreto Nº 1.122 del 17 de mayo de 1971, que fija el
reglamento para la aplicación de la Ley Nº 17.336 y que está vigente.
Ambos artículos regulan aspectos relacionados con el pago que
originalmente se debía realizar para el uso de las obras que conforman
el patrimonio cultural común. Según el artículo 2, "se debe pagar el 1%
del precio de la venta al público, descontando los impuestos y
ejemplares que se publiquen" o los porcentajes regulados para los
contratos de representación, si es que son aplicables al caso. A su vez,
el artículo 3 indica que para utilizar obras que pertenezcan al Patrimonio
Cultural Común, los usuarios deberán acreditar previamente el pago de
los derechos, los que deberán ser depositados en la cuenta corriente de
la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos (DIBAM).

TERCERA PARTE DERECHOS MORALES, PATRIMONIALES, SUI GENERIS,

Y LIMITACIONES Y EXCEPCIONES A LOS DERECHOS DE AUTOR
Luego de analizar el objeto y sujeto del derecho de autor, junto con el
patrimonio cultural común, es necesario revisar en detalle las facultades
que confiere la LPI a los autores y titulares de los derechos. A su vez,
dicho análisis debe ser complementado con la identificación de las
limitaciones y excepciones al derecho de autor.

Los derechos morales son uno de los aspectos característicos del

derecho de autor. Estos derechos fortalecen la relación del autor con su
obra, por lo que es posible identificarlos como uno de aquellos
elementos de las regulaciones de derecho de autor que fortalecen la
teoría de la personalidad.

La principal característica expresamente identificada por la ley nacional

en relación con estos derechos, es su inalienabilidad. Esto significa que
los derechos morales no pueden ser transferidos o cedidos a terceros.
A su vez, la ley confirma la inalienabilidad al indicar que el autor "es el
titular exclusivo del derecho moral". Asimismo, el Convenio de Berna
señala que " independientemente de los derechos patrimoniales del
autor, e incluso después de la cesión de estos derechos, el autor
conservará el " derecho moral".502 A su vez, la legislación nacional
agrega que "es nulo cualquier pacto en contrario".503
Tal como se señaló con anterioridad, los derechos morales también son
transmisibles. En relación con esta facultad, la LPI limita las personas a
las cuales se pueden transmitir estos derechos, facultando de forma
exclusiva al cónyuge sobreviviente y a los sucesores ab intestato del
autor.504

Los derechos morales también son considerados derechos

extrapatrimoniales, ya que éstos no contienen una utilidad económica
inmediata y por lo mismo no son valuables en dinero.505 La noción de
utilidad económica inmediata es importante, ya que eventualmente
estos derechos pueden tener un interés pecuniario, particularmente en
el contexto del pago de una indemnización.

Otra característica de los derechos morales que generalmente está

establecida de forma expresa en el derecho comparado es su
irrenunciabilidad.506 La LPI chilena, a diferencia de otras, no hace
mención expresa del carácter irrenunciable de los derechos morales. El
Código Civil a su vez indica que "[p]odrán renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida su renuncia".507 De esta norma se
desprende que por regla general dentro del derecho privado los
derechos son renunciables. A su vez, el Código Civil indica que
mediante la ley es posible prohibir la renuncia de ciertos derechos.
Considerando que el Código Civil no exige que la prohibición de
renunciar a ciertos derechos esté establecida de forma expresa en la
ley, es posible deducir la irrenunciabilidad de los derechos morales
analizando el artículo 14 LPI, el que indica que "el autor, como titular
exclusivo del derecho moral, tiene de por vida las siguientes facultades".
Tal como se aclaró en el análisis sobre la duración de los derechos
morales, esta expresión no hace referencia a la extensión en el tiempo
de este derecho. Por ende, el único significado sensato que se le puede
dar a la expresión "tiene de por vida", es el de reconocer que se está
haciendo referencia a la irrenunciabilidad de estos derechos, ya que el
autor será titular por toda su existencia, impidiendo de esta forma que
pueda decidir dejar de serlo. Es importante tener presente que la
irrenunciabilidad de los derechos morales no es una característica
presente en todas las regulaciones del derecho comparado.

A su vez, el carácter irrenunciable de los derechos morales se torna

imprescindible si es que se considera que los derechos morales son
derechos de la personalidad, ya que éstos últimos son inseparables del
individuo siendo imposible que la persona natural pueda desprenderse
de los mismos.508

En relación con la duración del derecho moral, tanto el derecho a la

paternidad como a la integridad de la obra se caracterizan por ser
perpetuos, debido a que su vigencia no está limitada en el tiempo. La
perpetuidad no se aplica a los derechos al inédito, ya que dicha facultad
se sujeta a las reglas generales sobre la vigencia del derecho de autor,
consistente en toda la vida del autor sumados 70 años contados desde
su fallecimiento.

No existe consenso doctrinal sobre la vinculación de lo derechos

morales con los derechos de la personalidad, considerando aquellos
como todos los derechos que son inherentes a la persona.509 Delia
Lipszyc señala que a diferencia de los derechos de la personalidad, los
derechos morales no son innatos ya que no los tienen las personas por
su sola condición de tal, sino que necesariamente una persona tiene
que haber creado una obra para ser titular de los mismos.510 A su vez
se podría agregar que los derechos morales, a diferencia de los
derechos de la personalidad, son transmisibles. Por el contrario, los
derechos de la personalidad se extinguen con la muerte de la
persona.511 Otros autores en cambio afirman que los derechos morales
deben ser considerados como derechos de la personalidad a pesar de
que se deba ostentar la calidad de autor para ser titular de los mismos.
Esto se debe a que algunos de los derechos de la personalidad no
surgen por el solo hecho de la personalidad humana, pues requieren
algún otro hecho concurrente, por lo que sin dejar de ser derechos
esenciales, no tienen el carácter de innatos.512 Este sería el caso de los
derechos morales. Alessandri, Somarriva y Vodanovic apoyan esta
línea argumentativa, al incluir los derechos morales dentro de la
categoría de derechos de la personalidad.513 Estos autores nacionales
indican que los derechos de la personalidad conciernen a la
individualidad moral, destacando que la actividad intelectual lleva
consigo necesariamente el sello de una actividad personal.514

La regulación chilena, así como en general la tradición continental,

otorga mayor protección a los derechos morales en comparación con
el copyright . Por ejemplo, a pesar de que en el Reino Unido los
derechos morales no pueden ser renunciados, la ley faculta a los
autores a comprometerse a abstenerse de ejercer dichos
derechos.515 Esto evidentemente debilita la protección de esta facultad.
A su vez, la regulación del Reino Unido no beneficia con el derecho
moral a los autores de programas computacionales.516 La regulación
chilena no hace distinción entre autores de programas computacionales
y otros, por lo que el derecho moral les es plenamente aplicable.

1.1. Facultades

La cantidad de facultades que derivan de los derechos morales varían

dependiendo de la regulación nacional. El Convenio de Berna solo
reconoce como derechos morales a la paternidad e
517
integridad. Considerando que el Convenio de Berna es un tratado que
establece un mínimo de protección, los países miembros son libres para
añadir otras facultades a las consagradas en dicho acuerdo. Es
importante tener en consideración que los Acuerdos ADPIC no
establecen derechos morales, por lo que no es un tratado al que se
pueda hacer referencia en relación con esta materia.

A continuación se estudiarán las facultades reguladas por la ley.

1.1.1. Derecho a la paternidad

 La primera facultad relacionada con el derecho moral, es el derecho a
la paternidad. La ley autoriza al autor a "[r]eivindicar la paternidad de la
obra, asociando a la misma su nombre o seudónimo conocido".518 Esta
facultad permite que una obra necesariamente sea asociada con el
autor, de tal forma que se asegura el reconocimiento de la estrecha
relación que existe entre él y su creación.

La reivindicación de "Los Versos del Capitán" por parte de Pablo

Neruda, luego de haber publicado originalmente dichos poemas como
una obra anónima, da cuenta del ejercicio del derecho a la paternidad.

Esta facultad no solo permite que el autor vincule su obra con su

persona, en la medida que éste lo estime conveniente, sino que también
lo faculta a defender su obra en el supuesto que exista suplantación de
identidad, entendiendo por tal que otra persona se arrogue la autoría
sobre una obra que no fue creada por él.519

Otra perspectiva del derecho a la paternidad dice relación con la

facultad de "exigir que se respete su voluntad de mantener la obra
anónima o seudónima mientras ésta no pertenezca al patrimonio
cultural común".520 Esto significa que el autor es la única persona
facultada para decidir cómo la obra va a ser identificada con su persona,
ya sea identificándose como una obra anónima, bajo un seudónimo o
también con su nombre legal o artístico. Ahora bien, esta facultad tiene
la particularidad de que se extingue en el momento que la obra pasa a
formar parte del patrimonio cultural común. Es decir, en la medida que
se cumplan algunas de las hipótesis que permiten que una obra forme
parte del patrimonio cultural común, ya no será posible impedir que el
nombre legal o artístico de un autor sea vinculado con una obra que
originalmente fue presentada como anónima y seudónima.

Tal como se explicó con anterioridad, el derecho a la paternidad es

una de las dos facultades relacionadas con el derecho moral que los
países miembros del Convenio de Berna están obligados a incorporar
en las legislaciones nacionales, ya que dicho tratado lo consagra
expresamente.521
 A su vez, este derecho tiene la particularidad de ser perpetuo, por lo
que se mantiene vigente aún después de que los derechos
patrimoniales han expirado.

La ley regula una norma especial que este libro considera como una
expresión del derecho de paternidad, a pesar de que ésta está situada
dentro de la sección de la ley que regula el derecho patrimonial. La ley
establece que "[e]l productor cinematográfico está obligado a consignar
en la película, para que aparezcan proyectados, su nombre propio o
razón social, y los nombres del director, de los autores de la
escenificación de la obra originaria, de la adaptación, del guión, de la
música y de la letra de las canciones, y de los principales intérpretes y
ejecutantes".522

1.1.2. Derecho a la integridad

La segunda facultad vinculada con el derecho moral es el derecho a

la integridad. La ley indica que el autor puede "[o]ponerse a toda
deformación, mutilación, u otra modificación hecha sin su expreso y
previo consentimiento". 523

El propósito de esta facultad es asegurar la integridad respecto a la

expresión que fue creada por el autor, considerándola como un todo que
no debería ser alterado. De esta forma, el derecho a la integridad
cumple un rol importante en relación con la libertad de expresión, ya que
protege el mensaje que puede contener una obra literaria o artística.

Un ejemplo de la importancia que tiene el valor de la integridad de la

obra para el autor radica en la relación de Diego Rivera, artista
mexicano, con John D. Rockefeller Jr. Durante la década de los treinta,
John D. Rockefeller Jr. encargó a Diego Rivera la creación de un mural
para el Rockefeller Center en Nueva York. Rivera se inspiró en la cultura
tradicional Mexicana y en los ideales comunistas para crear dicho mural.
Por lo mismo, la obra estaba compuesta de varios elementos, siendo
uno de éstos un retrato de Vladimir Lenin. Rockefeller Jr. interpretó esta
composición como un discurso anti-capitalista por lo que solicitó a
Rivera que removiera dicho retrato. El artista se negó a modificar su
composición por lo que finalmente Rockefeller Jr. debió demoler el
mural.

La consagración del derecho a la integridad en el derecho chileno es

más extenso en comparación con otras regulaciones del derecho
comparado, ya que en principio no tolera ningún tipo de modificación.
En el derecho comparado, la prohibición de modificar, deformar o
mutilar la obra depende de que dichas alteraciones lesionen el prestigio
o reputación del autor. 524Consecuentemente, en dichas legislaciones
se tolera la realización de ciertas modificaciones a una obra, en la
medida que no afecten el prestigio del autor. Dicha postura coincide con
la regulación del Convenio de Berna sobre el derecho a la integridad.
La ausencia de dichos matices en el derecho chileno, justifican la
creación de una regla especial que indique que no deben entenderse
como una modificación de la obra "los trabajos de conservación,
reconstitución o restauración de las obras que hayan sufrido daños que
alteren o menoscaben su valor artístico". 525De esta forma, el derecho a
la integridad no perjudica a la obra en el sentido de que impida una
adecuada manutención de la misma.

Snow v. The Eaton Centre Ltd . 526es un caso de Canadá que ilustra
de forma interesante el derecho a la integridad de la obra de un autor.
El artista Michael Snow creó una escultura llamada flight stop para que
fuera exhibida de forma permanente en un centro comercial de Canadá
( Eaton Centre ). La escultura estaba compuesta por una importante
cantidad de reproducciones de gansos que simulaban estar volando en
la mitad de uno de los pasillos de este centro comercial. En la época del
año en que generalmente se empieza a desarrollar publicidad comercial
para incentivar el consumo de productos navideños, el centro comercial
optó por poner unas cintas rojas en el cuello de cada uno de los gansos
que conformaban la escultura de Snow, como método de promoción
navideña. El escultor demandó a Eaton Centre argumentando que
dichas cintas vulneraban la integridad de su obra. Considerando que su
creación tenía un carácter naturalístico, el autor indicó que dichas cintas
la hacían ver ridícula. El tribunal acogió la demanda, reconociendo la
vulneración del derecho a la integridad que recaía sobre dicha escultura.

En el derecho comparado algunos países otorgan al autor la facultad

de modificar su obra, incluso después de publicada la obra. En algunas
ocasiones, esta facultad está reconocida expresamente dentro de la
individualización del derecho moral. 527Otras regulaciones consagran
esta facultad a raíz de las obligaciones que adquiere el editor por medio
de un contrato de edición. En ese caso, el autor tiene derecho ha hacer
correcciones sobre su obra antes de que ésta vuelva a ser
editada. 528Se dice que esta facultad se vincula estrechamente con el
derecho a la integridad, ya que se relaciona con el afán de perfeccionar
una creación, 529en el sentido de permitir al autor decidir cuándo una
obra está efectivamente terminada. A pesar de que dicha facultad no
está consagrada expresamente en la legislación nacional, es posible
afirmar que su reconocimiento se desprende de la consagración del
derecho moral de terminar una obra inconclusa. La ley faculta al autor,
dentro de la regulación sobre derecho moral, a "autorizar a terceros a
terminar la obra inconclusa, previo consentimiento del editor o del
cesionario si los hubiere". 530Dentro de este contexto, es posible afirmar
que quien puede lo más, puede lo menos. Si el autor está facultado para
permitir que un tercero termine su obra, con mayor razón tiene la
posibilidad de terminarla por sí mismo, ya que solo él puede decidir
cuándo una obra se dará por terminada.

Tal como en el caso del derecho a la paternidad, el derecho a la

integridad tiene la particularidad de ser perpetuo, manteniéndose
vigente aún después de que los derechos patrimoniales hayan expirado.
A su vez, esta es una de las dos facultades vinculadas con el derecho
moral que los países miembros del Convenio de Berna están obligados
a incorporar en las legislaciones nacionales, al consagrarlo
expresamente dicho tratado. 531

Finalmente, es importante hacer la distinción entre el derecho a la

integridad y el de modificación. El primero es un derecho moral perpetuo
que tiene por finalidad impedir que se produzcan alteraciones en la
composición original de la obra originaria. Nada tiene que ver con la
posibilidad de tener un control sobre el interés de terceros que realizan
nuevas creaciones derivadas de dicha obra. Esto último corresponde al
derecho de modificación, entendiendo por tal la facultad de autorizar la
creación de obras derivadas. Este último es un derecho patrimonial, que
se extingue transcurridos 70 años contados desde la muerte del autor.

1.1.3. Derecho al inédito

La tercera facultad vinculada con el derecho moral es el derecho al

inédito. La ley establece que el autor tiene la facultad de "[m]antener la
obra inédita".532 Se puede entender por tal la facultad de decir que una
obra no va a ser dada a conocer al público, impidiendo cualquier forma
de divulgación de la misma.

Se indica que esta facultad se justifica porque la divulgación de una

obra implica que ésta deje de ser parte de la intimidad del autor y la
expone a la observación y crítica de las personas.533

En algunas regulaciones del derecho comparado, esta facultad es

consagrada como el derecho de divulgación, destacando de esta forma
la posibilidad del autor de permitir acceso a la misma, pero incluyendo
a la vez una referencia al hecho de mantenerla fuera del alcance del
público.534

A diferencia de los derechos a la paternidad y a la integridad, el

derecho al inédito no está consagrado en el Convenio de Berna, por lo
que los países miembros son totalmente libres para establecerlo o no
en sus legislaciones nacionales. A su vez, este derecho no tiene
carácter de perpetuo, ya que en este caso se aplican las reglas
generales de duración del derecho de autor, consistente en toda la vida
del autor, sumados 70 años contados desde su fallecimiento. Este plazo
de duración coincide con el consagrado en otras regulaciones del
derecho comparado, tal como en el caso de la regulación española.535
 El derecho al inédito debe ser distinguido del derecho a publicar una
obra. El primero es un derecho moral, intransferible, que da la
posibilidad al autor de tener control sobre la esfera de acceso sobre la
misma. El derecho a publicar es un derecho patrimonial, transferible,
consistente en una de las formas que tiene el autor para hacer accesible
al público su obra. Otras formas de divulgación de una obra son su
ejecución y distribución, todas correspondientes a los derechos
patrimoniales. Ahora bien, el derecho al inédito y el de publicación
tienen en común su plazo de extinción. En ambos casos se aplica la
regla general de duración del derecho de autor, consistente en toda la
vida del autor sumados 70 años contados desde su fallecimiento. A su
vez, estos derechos están conectados ya que solo una vez que la obra
es divulgada al público, es posible que el autor ejerza los derechos
patrimoniales relacionados con la misma y consecuentemente empezar
a explotarla desde una perspectiva económica. Así, se indica que "los
derechos patrimoniales del autor nacen con la creación pero se
manifiestan recién a partir de la divulgación".536

1.2. Derechos morales no consagrados

en la legislación nacional

A diferencias de algunas legislaciones del derecho comparado, la

regulación chilena sobre derechos morales no consagra el derecho de
retracto o arrepentimiento. Este consiste en la facultad del autor de
retirar de circulación en el mercado su obra, ya que las convicciones
morales o intelectuales que tuvo el creador al momento de su creación
han cambiado y por lo tanto dicho trabajo ya no lo representa más.

En Colombia, este derecho se consagra como la facultad que se tiene

sobre la obra de "retirarla de la circulación o suspender cualquier forma
de utilización aunque ella hubiese sido previamente utilizada".537 Otras
regulaciones exigen que existan graves razones morales que justifiquen
dicho retiro, las que deberán ser apreciadas por un juez, y a su vez se
establece la obligación de indemnizar los perjuicios que pudiese
provocar el ejercicio de esta facultad.538 A su vez, la regulación española
establece una preferencia a favor del tercero que originalmente estaba
autorizado a explotar la obra, en el supuesto que el autor decida
reemprender dicha explotación.539

Nuevamente, este derecho da cuenta de la estrecha relación que

existe entre el autor y su obra, considerando a esta última como una
proyección de su pensamiento y consecuentemente permitiendo su
retiro del mercado en el caso que el autor deje de compartir sus propias
ideas que fueron expresadas en una obra.540

1.3. El ejercicio del derecho moral después

de la muerte del autor

Tal como se explicó con anterioridad, los derechos morales están

sometidos a regímenes de duración diferenciado. Según se desprende
de la regulación nacional, el derecho a la integridad y paternidad son
perpetuos. En cuanto al derecho al inédito, la ley no establece ninguna
regla especial sobre su duración, por lo que se le aplica la regla general
en materia de derecho de autor, consistente en toda la vida del autor
hasta 70 años contados desde su fallecimiento.

Es importante considerar que la ley nacional establece limitaciones en

relación con quien puede ser titular de estos derechos una vez fallecido
el autor. La ley indica que este derecho "es transmisible por causa de
muerte al cónyuge sobreviviente y a los sucesores ab intestato ".541 De
esta forma, el autor no tiene total libertad para decidir quién va a ejercer
las acciones para proteger su obra después de su fallecimiento. Esto
significa que tanto el cónyuge como los sucesores ab intestato pueden
oponerse al uso que se haga de una obra que pasa a formar parte del
patrimonio cultural común, en la medida que dicho uso no respete la
integridad y paternidad de la obra.
 A diferencia de la situación chilena, en el derecho comparado existen
varias legislaciones que facultan a varias personas y entidades para
ejercer acciones con el propósito de proteger la integridad y paternidad
de una obra.542 Por ejemplo, la regulación paraguaya indica que "[e]l
ejercicio de los derechos de paternidad e integridad de las obras que
hayan pasado al dominio público corresponderá indistintamente a los
herederos, a la Dirección Nacional del Derecho de Autor, a la entidad
de gestión colectiva pertinente y a cualquier persona que acredite un
interés legítimo sobre la obra respectiva".543 A su vez, la regulación
española establece que el ejercicio de los derechos a la paternidad e
integridad "corresponde, sin límite de tiempo, a la persona natural o
jurídica a la que el autor se lo haya confiado expresamente por
disposición de última voluntad. En su defecto el ejercicio de estos
derechos corresponderá a los herederos".544 Acto seguido agrega que
en el caso que no existan las personas mencionadas en la regla
anterior, "o se ignore su paradero, el Estado, las Comunidades
Autónomas, las Corporaciones Locales y las instituciones públicas de
carácter cultural estarán legitimados para ejercer los derechos previstos
en el mismo".545

Tal como se puede apreciar de las dos regulaciones recién expuestas,

en el derecho comparado es común que se faculte a entes públicos para
ejercitar acciones para defender la integridad y paternidad de las obras.
Esto se debe a que se considera que la preservación de las obras
constituye un interés público ya que se vincula con la preservación del
patrimonio cultural de una comunidad determinada.546

Existe una interesante discusión en la dogmática comparada sobre la

transmisibilidad de los derechos morales. Tal como lo explica Ricardo
Antequera, por un lado existen autores que defienden la transmisibilidad
de los derechos morales, mediante la que los herederos pasan a ser
para todo efecto titulares sobre dichas facultades. Por otro lado, otros
autores sostienen que en el caso de los derechos morales, no es posible
hablar de transmisibilidad de un derecho subjetivo después del
fallecimiento del autor, por lo que la ley lo que hace es simplemente
legitimar a ciertas personas a ejercer acciones para proteger la
integridad y paternidad de una obra, acciones que se ejercen con el
propósito de amparar el interés general que existe sobre la
conservación del patrimonio cultural.547

2. DERECHOS PATRIMONIALES

Junto con el derecho moral, el derecho patrimonial es uno de los

pilares fundamentales de la propiedad intelectual y específicamente del
derecho de autor.

Los derechos patrimoniales, a diferencia de los morales, son derechos

patrimoniales en el sentido de que tienen una utilidad económica y por
lo tanto pueden valuarse en dinero.548 Por lo mismo, estos derechos
también son conocidos como los derechos económicos o de
explotación.

Estas facultades se caracterizan a su vez por ser independientes, en

el sentido de que cada uno de los derechos patrimoniales consagrados
en la ley se ejercen y explotan de forma autónoma. Por lo mismo, la ley
chilena indica que "[a] la persona autorizada no le serán reconocidos
derechos mayores que aquellos que figuren en la autorización, salvo los
inherentes a la misma según su naturaleza".549 De esta forma, toda
interpretación que se haga sobre la licencia o transferencia de estos
derechos debe realizarse de forma restrictiva. Este principio de
independencia está expresamente consagrado en otras regulaciones.
Por ejemplo, en España se indica que estos derechos son
independientes entre sí.550

La doctrina generalmente caracteriza los derechos patrimoniales

como un listado de facultades que no está sujeto a numerus
clausus. Esto significa que las atribuciones que identifica la ley son
meramente ejemplares y por lo tanto el autor queda facultado para
controlar cualquier tipo de utilización o explotación económica que se
realice sobre su obra. Esto está claramente establecido en regulaciones
del derecho comparado, tal como en el caso de Paraguay, que indica
que la lista sobre el derecho patrimonial es "meramente enunciativa y
no taxativa".551 La regulación chilena es citada como una de aquellas
legislaciones en que dicho carácter ejemplificador no está consagrado
expresamente. Según Ricardo Antequera, el carácter ejemplificador se
desprende del hecho de que la ley utilice la expresión "especialmente",
lo que habría sido reconocido por una sentencia nacional.552 Lo cierto
es que la ley utiliza esa expresión en el contexto de la identificación de
las obras protegidas por el derecho de autor y no en relación con la
estipulación de las facultades patrimoniales que derivan de dicho
derecho, por lo que ese no puede ser un argumento válido. Este libro
apoya la postulación planteada por Pablo Ruiz-Tagle, quien señala que
el carácter no taxativo de las facultades que emanan del derecho
patrimonial se deduce del artículo 19 LPI que señala que "nadie podrá
utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la
autorización expresa del titular del derecho de autor (...)". La expresión
"utilización" sería tan amplia que no solo abarcaría las facultades
expresamente reguladas en la ley sino que todos los posibles usos que
puedan ser desarrollados en relación con una obra. A su vez Ruiz-Tagle
destaca que la regulación sobre sanciones civiles y penales aplicables
en caso de infracción está establecida en términos más amplios que las
formas de utilización mencionadas.553

A su vez, las facultades patrimoniales que a modo de ejemplo se

establecen en la ley también son reguladas en términos amplios. Por
ejemplo, el derecho de reproducción se puede verificar "por cualquier
procedimiento".554 A su vez, el derecho de comunicación al público se
verificará mediante los medios "actualmente conocidos o que se
conozca en el futuro".555

A diferencia de los derechos morales, los patrimoniales están

sometidos a un régimen de duración limitado. En este caso se aplican
las reglas generales del derecho de autor, por lo que estas facultades
se extinguen una vez transcurridos 70 años contados desde el
fallecimiento del autor.556 La extensión de los derechos patrimoniales
necesariamente implican la transmisibilidad de los mismos. En este
caso, la ley no delimita las personas que pueden ser favorecidas por la
transmisión de los derechos patrimoniales, por lo que el autor tiene total
libertad para designar a la persona, natural o jurídica que obtendrá la
titularidad sobre las facultades que se indique, en el caso de existir
testamento.

La ley chilena contempla tres mecanismos de explotación de los

derechos patrimoniales. El primero de dichos mecanismos consiste en
la posibilidad de que el autor utilice directa y personalmente su obra. El
segundo mecanismo radica en la posibilidad de que el autor transfiera
parcial o totalmente los derechos que tiene sobre su obra a un tercero,
quien tendrá consecuentemente la posibilidad de utilizarla como si fuese
propia. La transferibilidad de los derechos patrimoniales es una facultad
que proviene del derecho francés, regulación que consagra la
posibilidad de realizar dicha transferencia de forma onerosa o
gratuita.557 El carácter transferible de los derechos patrimoniales no es
compartido por todas las regulaciones del derecho continental. Por
ejemplo, el derecho alemán solo autoriza al autor a conceder licencias
que permiten a terceros participar de la explotación de su obra.558 A su
vez, la transferibilidad es una característica que diferencia el derecho
patrimonial del moral. Finalmente, el autor tiene la posibilidad de
autorizar a terceros a utilizar su obra, en cuyo caso no se produce una
transferencia de derechos sino que se constituye una licencia a favor de
ciertas personas.559

Los derechos patrimoniales están sujetos a ciertas limitaciones o

excepciones específicamente establecidas por ley, las que permiten
que terceros utilicen dichas obras si requerir la autorización del titular
del derecho. Una vez extinguido el derecho patrimonial, toda persona
tendrá derecho a utilizar de cualquier forma la obra en cuestión.

Llama la atención que la regulación chilena permita la transferibilidad

de los derechos patrimoniales, pero a su vez, prohíba la renuncia de los
mismos.560
 De esta forma, el autor está facultado para ceder algunos o todos sus
derechos patrimoniales a favor de una tercera persona, pero queda
impedido de liberarse de dichos derechos sin designar a un nuevo
titular. Excepcionalmente, el autor podría renunciar a sus derechos en
el supuesto que dice que su obra pase a formar parte del patrimonio
cultural común. Si la ley impide la renuncia de los derechos
patrimoniales en el entendido que existe una disparidad de poder entre
las partes negociadoras de un contrato, tal como sería la relación entre
el autor con una editorial, sería lógico que a su vez se impidiera la
transferencia de dichos derechos. En todo caso, es importante tener
presente que a pesar de que la legislación nacional no impide la
realización de dicha transferencia, sí establece ciertas limitaciones
sobre la misma, las que se analizarán con detalle más adelante.

2.1. Facultades que emanan del

derecho patrimonial

A continuación se analizarán en detalle las facultades que emanan del

derecho patrimonial.

2.1.1. Derecho de reproducción

La principal y más tradicional forma de utilización de una obra consiste

en su reproducción. El acto de reproducir consiste en "la fijación
permanente o temporal de la obra en un medio que permita su
comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por
cualquier medio o procedimiento".561 El derecho de reproducción es
comúnmente conocido como la copia de una obra.

La reproducción puede consistir, por ejemplo, en la copia de un texto,

una imagen, incluso de grabaciones sonoras o visuales, tal como lo
destaca el Convenio de Berna.562 La regulación chilena, al igual que las
legislaciones del derecho comparado, regula el derecho de
reproducción en términos amplios al establecer que se puede llevar a
cabo "por cualquier procedimiento". 563Dicha amplitud coincide con la
forma en que el Convenio de Berna regula la facultad de reproducción,
destacando que se puede "por cualquier procedimiento y bajo cualquier
forma". 564

La amplitud de los términos en los que está regulada la facultad de

reproducción permite, por ejemplo, que la noción de reproducción
incluya actos en los que una obra bidimensional es copiada en un
formado tridimensional. En Rogers v. Koons, 565una Corte de
Apelaciones de EE.UU. analizó una escultura de madera policromada
del artista Jeff Koons, consistente en una imagen de una pareja
sonriente sentada en un banco, quienes están sosteniendo ocho
pequeños cachorros. La escultura se llama " String of Puppies ". Un
fotógrafo, Art Rogers, alegó que dicha escultura era una copia de una
de sus fotografías, en la que se retrata dicha pareja con sus ocho
cachorros. Koons habría conocido esta obra al acceder a una postal que
contenía la fotografía en cuestión. La Corte concluyó que elementos
originales de la expresión creativa contenida en la fotografía fueron
evidentemente copiados en la escultura, tales como la composición, la
pose de los personajes y sus expresiones. 566Consecuentemente,
Koons requería de una autorización del fotógrafo para realizar dicha
escultura. También se puede hacer el ejercicio inverso, es decir,
amparar bajo el derecho de reproducción la copia de un objeto
tridimensional en un formato bidimensional. Este consistiría, por
ejemplo, en la reproducción de una escultura en un formato digital o en
una fotografía.

Al definir el concepto de reproducción, la ley califica como tal las

"copias de toda o parte" de una obra. Esto significa que la facultad de
reproducir una obra exige una autorización incluso en aquellos casos
en los que no existe una copia exacta de la obra en cuestión, sino que
se constata sólo en una parte de la misma. Ciertas regulaciones del
derecho comparado establecen que lo que se protege es la obra en su
totalidad o una parte substancial de la misma. 567Es decir, agregar un
criterio adicional con la finalidad de evaluar que la copia de una parte
de la obra merece protección. La jurisprudencia del Reino Unido ha
sostenido que la noción de copia "substancial" no es un criterio
cuantitativo sino cualitativo. La substancialidad es un criterio que se
relaciona con las cualidades de la obra que la dotan de originalidad, de
tal forma que si la parte copiada de la obra corresponde a un "lugar
común" ésta no merecerá protección. 568La regulación chilena no regula
en términos generales este criterio de substancialidad, sino que sólo
hace referencia a este criterio en relación con la copia de programas
computacionales. 569A pesar de lo anterior, este criterio debería ser
utilizado en todo supuesto como mecanismo para determinar si la copia
de una parte de una obra es tolerable o debería haber contado con
autorización previa de parte del titular del derecho de reproducción. Si
se prescindiera del criterio de substancialidad se debería amparar hasta
la copia de la más mínima parte de una obra determinada, parte que en
sí misma puede no ser ni siquiera relevante en la obra.

Existe una hipótesis de reproducción en el derecho comparado que no

es mencionada por la legislación nacional. Tanto la regulación española
como la del Reino Unido indican que la reproducción consiste, entre
otras cosas, en una fijación directa o indirecta. 570La reproducción
indirecta beneficiaría al titular del derecho en el caso que toda o parte
de su obra, que fue transformada en una obra derivada, fuese copiada
por un tercero quien haría uso de la obra derivada. 571En todo caso, si
entendemos que la regulación legal sobre la facultad de reproducción
es amplia, se podría concluir que a pesar de que la legislación nacional
no protege de forma expresa la fijación indirecta, ésta se entiende
amparada por la ley.

Finalmente, es interesante destacar que la LPI define de forma

especial la copia de un programa computacional, señalando que
consiste en "el soporte material que contiene instrucciones tomadas
directa o indirectamente de un programa computacional y que incorpora
en su totalidad o parte substancial las instrucciones fijadas en él".572 En
términos generales esta noción de copia de programa computacional
coincide con la noción general de reproducción. Lo interesante es que
en este caso se establece expresamente la necesidad de utilizar el
criterio de "substancialidad" para determinar si la copia realizada
debería haber contado con la autorización previa del titular del derecho.
Llama la atención en todo caso que la ley haga referencia a la existencia
de un soporte material. Esta en una norma que data de 1990, por lo que
no ha sido adecuada frente al impacto que ha ocasionado el desarrollo
tecnológico de los medios digitales. Por lo mismo, la referencia a un
soporte digital debería ser desestimada, en especial considerando que
la noción general de la ley sobre reproducción advierte que ésta es
considerada como tal con independencia de cualquier procedimiento.

Existe jurisprudencia nacional que ha analizado el problema que

genera la reproducción total o parcial de un programa computacional.
En Sfeir y otros v. Universidad de Concepción 573 el 17º Juzgado Civil
de Santiago determinó que en el caso en cuestión existió una copia de
un programa computacional ya que "se desprende que diversos
elementos de los programas computacionales creados por los
demandantes son usados por aquellos que emplea la demandada (...)
la organización de los sistemas en subsistemas es aproximadamente la
misma (...) los procedimientos administrativos también son
similares".574 En el desarrollo de este análisis el tribunal agrega un
interesante criterio para determinar la existencia de una reproducción o
copia. Luego de analizar las características de los programas
computacionales en disputa, se indica que "para determinar una
eventual copia, ésta debe medirse por las semejanzas y no por las
diferencias ".575 Es decir, una aparente nueva obra puede tener varios
elementos diferenciadores en relación con una obra existente, pero a
pesar de esto sería posible concluir que existe una reproducción si
existen a su vez varios elementos semejantes en relación con la obra
existente. Este criterio de evaluación de una reproducción no sólo
debería ser aplicable a posibles reproducciones de programas
computacionales sino que podría ser utilizado para analizar la
reproducción de cualquier tipo de obra.

Finalmente, el tribunal agrega otro criterio para determinar la

existencia de una reproducción, esta vez vinculado a aspectos
probatorios, destacando que,

la falta de documentación o solo existencia de alguna, permite

suponer fundadamente que, de alguna manera, se ha aprovechando
la documentación preexistente de propiedad de los demandantes para
elaborar los programas posteriores.576

El derecho de reproducción ha sido uno de los elementos de la

regulación sobre propiedad intelectual que se ha visto más impactado
por las nuevas tecnologías. Tal como se explicó en el primer capítulo
del libro, la tecnología digital representa una revolución ya que, por un
lado, permite realizar copias perfectas de una obra protegida por la
propiedad intelectual y, por otro lado, se pueden realizar copias o
reproducciones infinitas de una misma obra por lo que la expansión y
acceso a la obra se ha visto alterada. Justamente, es el entorno digital
el que hoy produce mayores desafíos para el ejercicio de este derecho
y por lo mismo es la principal fuente de demandas judiciales. Junto con
estas dos características de la tecnología digital, es necesario agregar
una tercera característica: la tecnología digital funciona en base a la
realización de copias o reproducciones, y muchas veces incluso no
somos conscientes de las reproducciones que realiza un aparato que
depende de esta tecnología ya que éstas forman parte de su proceso
técnico y son automáticas. En vista a la existencia de múltiples
reproducciones por el uso de la tecnología digital, en principio, debería
existir autorización de parte del autor o titular de derechos para la
realización de las mismas, ya que éstas constituyen el ejercicio del
derecho patrimonial que se tiene sobre una obra protegida por la
propiedad intelectual. En el caso que no existiese autorización previa de
parte del autor o titular del derecho, las reproducciones que se realizan
en el ámbito digital serían ilícitas y consecuentemente quien las realiza
podría incurrir en responsabilidad penal y civil.

A continuación y siguiendo el trabajo realizado por Horacio Fernández

Delpech, se identificarán las principales formas de reproducción digital
a la que puede ser sometida una obra protegida por la propiedad
intelectual:

— el upload de la obra : el upload de una obra consiste en la

incorporación de ésta en una página o sitio web. Esta introducción en sí
misma necesariamente exige la reproducción de la obra, por lo que
dicho acto debería ser autorizado por el autor o titular de derechos. La
incorporación de una obra al sitio web permite que los usuarios tengan
acceso a la misma y puedan realizar otras formas de reproducción de
la obra protegida.577

— transferencia de una obra a la memoria RAM de un computador :

esta transferencia consiste en la descarga que realiza un usuario de una
obra protegida desde el servidor que la contiene hacia su computador,
con la finalidad de visualizarla. Dicha transferencia es conocida como
el download de una obra y representa una reproducción ya que
constituye un almacenamiento de la obra en el computador, es decir,
una copia de la obra. Muchas veces esta fijación puede ser de carácter
temporal o volátil y además se entiende que dicha reproducción es parte
del proceso técnico de Internet, es decir, es un acto que necesariamente
se debe realizar para tener acceso o visualizar un objeto en Internet.578

— almacenamiento en la memoria caché o caching : junto con el

almacenamiento que se produce en la memoria RAM del computador,
Fernández explica que cada vez que se accede a un sitio web
automáticamente se produce una copia en la memoria caché del
computador, la que tiene por objetivo aumentar la velocidad de
visualización de un sitio web en la medida que se vuelva a acceder al
mismo. De esta forma, no es necesario que se realice una nueva
transferencia cada vez que se accede al mismo sitio web, sino que el
usuario accederá al sitio a través del registro automático que se realiza
mediante la memoria caché. Nuevamente, esta reproducción es parte
del proceso técnico que utiliza Internet y siempre tiene carácter
transitorio.579

— almacenamiento en el disco duro del computador, disquete, CD o

cualquier tipo de almacenamiento externo : luego de tener acceso a un
sitio web, el usuario conscientemente puede realiza otro tipo de
reproducciones o copias en almacenamientos externos al computador,
ya sea para su uso privado o con otro propósito. A diferencia de las
copias en memoria RAM o memoria caché, el almacenamiento externo
no forma parte del proceso técnico que utiliza Internet sino que
representa un acto deliberado y autónomo de parte del usuario.
Asimismo, estas reproducciones tienen carácter permanente.580

Tomando en cuenta estas nuevas formas de reproducción a la que se

puede ver expuesta una obra protegida por la propiedad intelectual, el
año 2010 se perfeccionó la definición legal de reproducción con el
propósito de adaptarla y hacerla aplicable al entorno digital. Dicha
modificación consistió en consagrar la reproducción como una fijación
no sólo permanente sino también temporal. La mención a la fijación
temporal era necesaria ya que generalmente los procesos tecnológicos
que se utilizan en el entorno digital utilizan las obras de modo
temporal.581 De esta forma, hoy en día existe claridad absoluta de que
el almacenamiento temporal de una obra en la memoria de un
computador representa una reproducción. Asimismo, considerando que
la fijación temporal es una acción común dentro de los procesos
tecnológicos digitales, la ley ha tenido que balancear la protección de
esta acción, estableciendo varias limitaciones especiales que se
estudiarán con detalle más adelante. La incorporación de la noción de
copia temporal se realizó en el contexto de la implementación de
compromisos adquiridos por Chile mediante el TLC celebrado con
EE.UU.

2.1.2. Derecho de modificación o transformación

 La segunda forma de utilización de una obra protegida por el derecho
de autor, consiste en el derecho de modificación o transformación. La
ley define transformación como "todo acto de modificación de la obra,
comprendida su traducción, adaptación y cualquier otra variación en su
forma de la que se derive una obra diferente".582 Esto implica que un
tercero requiere la autorización del titular del derecho de modificación
de una obra en el caso que se pretenda "adaptarla a otro género o
utilizarla en cualquier otra forma que entrañe una variación, adaptación
o transformación de la obra originaria, incluida la traducción".583

La traducción de una obra consiste en alterar el lenguaje en la que

ésta fue escrita originalmente, respetando el contenido del texto en
cuestión. La facultad de autorizar la traducción de una obra está
expresamente consagrada en el Convenio de Berna.584

En cuanto a la adaptación, es útil tener presente la definición que

ofrece el Diccionario de la Real Academia Española, indicado que
adaptar consiste en "[m]odificar una obra científica, literaria, musical,
etc., para que pueda difundirse entre público distinto de aquel al cual iba
destinada o darle una forma diferente de la original". Un clásico ejemplo
de una adaptación, es la transformación de un libro en un guión para
crear una película o una obra de teatro.

En el derecho comparado se identifican en forma expresa otras

acciones que implican una modificación de una obra, tales como la
creación de arreglos, el doblaje y el subtitulado de la
misma.585 Considerando que la ley chilena regula el derecho de
modificación en términos amplios al indicar que abarca cualquier forma
de utilización que implique una variación, todas estas otras hipótesis
identificadas en el derecho comparado quedan protegidas por la
legislación nacional.

Tal como se explicó con anterioridad en el libro, la obra que surge de

la modificación de un trabajo originario, va a ser protegida a su vez por
el derecho de autor en la medida que cumpla con los requisitos
estipulados en la ley.586 Este nuevo trabajo es considerado una obra
derivada.

2.1.3. Derecho de distribución

La tercera forma de utilización de una obra protegida por el derecho

de autor, consiste en el derecho a distribuir la obra, entendiendo por
tal "[l]a distribución al público mediante venta, o cualquier otra
transferencia de propiedad del original o de los ejemplares de su obra
que no hayan sido objeto de una venta u otra transferencia de propiedad
autorizada por él o de conformidad a la ley".587 Esto significa que el
titular del derecho es el único facultado para decidir si su obra, que
necesariamente debe estar reproducida, va a estar disponible por
primera vez en el mercado y consecuentemente terceros van a poder
obtener propiedad sobre el original o ejemplares de la obra.

La ley también agrega que la distribución es un derecho que se ejerce

única y exclusivamente en base a copias tangibles por lo que no es
aplicable a las versiones digitales de una obra que no estén contenidas
en un soporte material.588

Esta facultad es también conocida como el derecho a la primera venta.

Por lo mismo, la legislación nacional señala que "[c]on todo, la primera
venta u otra transferencia de propiedad en Chile o el extranjero, agota
el derecho de distribución nacional e internacionalmente con respecto
del original o ejemplar transferido".589 De tal forma, una vez que el titular
autoriza la distribución de su obra, no puede impedir que ésta circule en
el mercado y que sea adquirida por terceras personas mediante ventas
sucesivas de ese producto. La restricción que afecta al derecho de
distribución, consistente en su limitación a la primera venta de un
ejemplar o del original, permite por ejemplo que no se requiera de la
autorización del titular para vender libros o CD en tiendas de objetos
usados.590Ahora bien, una vez ejercido el derecho de distribución, existe
libertad para vender las copias obtenidas pero no para producir nuevas
y aumentar la circulación del producto, ya que dicha producción queda
restringida por el derecho de reproducción, en la medida que implicaría
la creación de nuevas copias de la obra. Esta restricción es también
conocida como el "agotamiento del derecho de distribución".

En el mensaje presidencial se destaca que el "agotamiento del

derecho" sólo se producirá en el supuesto que se haya realizado una
primera venta o transferencia de la propiedad lícita, por lo que en el
supuesto que la obra protegida sea vendida o transferida por primera
vez sin la autorización del autor, no se entenderá que se ha agotado la
facultad de distribución que le otorga la ley.591

La hipótesis nacional de "agotamiento del derecho" es más amplia que

otras del derecho comparado. Según la LPI la primera venta o
transferencia agota el derecho, ya sea que dicha venta se haya
realizado en Chile o en el extranjero. En consecuencia, toda primera
venta o transferencia agota el derecho de distribución. Esto contrasta
con la regulación del Reino Unido, país en el que la primera venta se
limita a la European Economic Area. En consecuencia, en el supuesto
que la primera venta o transferencia de una obra se realice en Chile,
esto no agotará el derecho de distribución que beneficia el titular en el
Reino Unido. Por el contrario, si la primera venta es realizada en el
Reino Unido, automáticamente se producirá el agotamiento del derecho
en Chile.

El derecho de distribución fue incorporado a la legislación nacional el

año 2003, mediante la publicación de la Ley Nº 19.914, debido a los
compromisos adquiridos por Chile en el TLC celebrado con EE.UU.

En el mensaje presidencial que dio origen a la Ley Nº 19.914 se aclara

que el derecho de distribución dice relación exclusivamente con la
transferencia de propiedad, excluyendo consecuentemente el
arrendamiento o el préstamo de la obra.592 Esta exclusión se reafirma al
verificar que originalmente la definición que da la ley de distribución
incluía las hipótesis de arrendamiento y préstamo, pero que ambas
fueron eliminadas con la reforma de la Ley Nº 19.914. Esto contrasta
con otras regulaciones del derecho comparado, las que incorporan
dentro del derecho de distribución las hipótesis de arrendamiento,
préstamo o cualquier otra modalidad que permita el uso de la obra, pero
que no transfiere la propiedad sobre el soporte material.593

Es interesante destacar que para que exista una distribución, debe

constatarse una transferencia de la propiedad, la que puede ser a título
gratuito u oneroso. Un ejemplo de distribución a título gratuito se da en
el caso Jaime Federico Clavijo Díaz con Municipalidad de Viña del Mar,
Corporación Deportiva Everton. 594 En este caso, el demandante alegó
que la Municipalidad de Viña del Mar y la Corporación Deportiva Everton
usaron, sin su autorización, una guía turística sobre Viña del Mar
elaborada por su persona. La Municipalidad no solo editó una guía
prácticamente idéntica a la desarrollada por el demandante, sino que
autorizó la distribución gratuita de más de quince mil ejemplares que
fueron repartidos con el propósito de incentivar el ingreso de socios al
club de Everton. Para efectos legales, esa distribución debería haber
sido previamente autorizada por el titular del derecho ya que mediante
dicho acto se produjo una transferencia del soporte material que
contenía la obra objeto de disputa. A la fecha de la dictación de la
sentencia de la Corte Suprema la legislación nacional no contenía el
derecho de distribución, por lo que la Corte no indicó que éste había
sido vulnerado sino que analizó otras formas de utilización de la obra en
las que a su vez había incurrido la Municipalidad de Viña. De haber
estado vigente el derecho de distribución, este caso habría constituido
una clara vulneración del mismo.

2.1.4. Derecho de comunicación al público

La cuarta forma de utilización de una obra protegida por el derecho de

autor, consiste en el derecho de comunicar la obra al público. Lo primera
que debe tenerse como referencia es la definición de comunicación
pública, entendiendo por tal "todo acto, ejecutado por cualquier medio o
procedimiento, que sirva para difundir los signos, las palabras, los
sonidos o las imágenes, actualmente conocidas o que se conozcan en
el futuro, por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un
mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin distribución previa de
ejemplares a cada una de ellas, incluyendo la puesta a disposición de
la obra al público, de forma tal que los miembros del público puedan
acceder a ella desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos
elija".595 En definitiva, el derecho de comunicación al público consiste en
la facultad del titular de autorizar que su obra sea difundida o puesta a
disposición del público sin que se produzca el reparto de ejemplares.

Esta definición de comunicación pública, proviene de la reforma

realizada el año 2003 mediante la publicación de la Ley Nº 19.912.
Lamentablemente, no existen antecedentes en la discusión legislativa
sobre esta definición de comunicación pública. A pesar de lo anterior,
es claro que el texto propuesto por los diputados tuvo como referencia
el artículo 8 del TODA, en especial porque se hace parte del concepto
de comunicación pública la última parte del artículo 8 del TODA que
incluye dentro de esa noción la puesta a disposición al público de una
obra, "la puesta a disposición de la obra al público, de tal forma que los
miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en
el momento que cada uno de ellos elija".596

La concepción de comunicación al público contenida en el TODA tiene

importantes repercusiones legales, las que son aplicables a la
legislación nacional considerando su similitud. Principalmente, se
señala que la referencia amplia que hace el TODA de la puesta a
disposición de la obra al público, asegura que dicha regulación sea
tecnológicamente neutra. De tal forma se permite que toda forma de
comunicación digital tenga cabida dentro de esa categoría,
especialmente los accesos que se realizan por medio de
Internet.597Debido a la amplitud de esta regulación, la regla del TODA
es conocida como la "solución paragua". La aplicación de este derecho
en el ámbito digital se confirma al señalar que el acceso a la obra se
puede producir "desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos
elija". De esta forma, se reconoce el carácter interactivo de Internet y
otros medios de comunicación, frente a los cuales los usuarios no son
simples receptores pasivos sino que ellos pueden decidir cuándo y
cómo acceder a la obra.
 A diferencia de las otras facultades analizadas con anterioridad, la LPI
regula el derecho de comunicación al público de forma menos
sistemática, ya que éste está disperso en dos reglas diferentes. Así, la
ley identifica una serie de acciones que implican la comunicación al
público de una obra protegida por el derecho de autor. El primer grupo
de acciones consiste en "[p]ublicarla mediante su edición, grabación,
emisión radiofónica o de televisión, representación, ejecución, lectura,
recitación, exhibición, y, en general, cualquier otro medio de
comunicación al público, actualmente conocido o que se conozca en el
futuro".598 El segundo grupo de acciones radica en "[e]jecutarla
públicamente mediante la emisión por radio o televisión, discos
fonográficos, películas cinematográficas, cintas magnetofónicas u otro
soporte material apto para ser utilizados en aparatos reproductores de
sonido y voces, con o sin imágenes, o por cualquier otro medio".599

De las hipótesis identificadas por la ley, es posible concluir que, por

un lado, el derecho de comunicación al público se puede ejercer en
relación con obras que son difundidas en directo o "en vivo", tal como
en un recital, recitación, lectura, exhibición y la ejecución. El típico caso
de la ejecución en vivo es un concierto musical. La jurisprudencia
nacional confirma la necesidad de pedir autorización al titular del
derecho de autor para presentar en un concierto obras
protegidas.600 Por otro lado, este derecho también está presente en
aquellos casos en que la difusión de la obra se realiza de modo
indirecto. Delia Lipszyc agrupa dentro de esta categoría todos aquellos
casos de fijaciones de la obra, como por ejemplo discos fonográficos,
películas cinematográficas, cintas magnetofónicas, junto con aquellos
otros supuestos en los que existe un agente de difusión como en el caso
de la emisión por radio o televisión.601 Un típico de comunicación
indirecta de obras protegidas por el derecho de autor lo constituye la
emisión de música a través de altavoces o parlantes en lugares tales
como un establecimiento comercial, restaurante o club social. En Chile
existe abundante jurisprudencia sobre este método de comunicación.602
 La falta de sistematización de la regulación chilena coincide con el
método utilizado en el Convenio de Berna para consagrar esta
facultad,603 y ambas se diferencian a su vez del TODA, tratado que
establece que "los autores de obras literarias y artísticas gozarán del
derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus
obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a
disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del
público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento
que cada uno de ellos elija".604

En relación con los medios de comunicación indirectos este libro

quiere destacar los dos más comunes: la radiodifusión y la distribución
por cable.

2.1.4.1. Radiodifusión

La radiodifusión es una de las formas de comunicación al público que

ha generado más jurisprudencia nacional. La ley define la radiodifusión
como la "transmisión inalámbrica de sonidos o de imágenes y sonidos
o de la representación de éstos, para su recepción por el público; dicha
transmisión por satélite también es una radiodifusión; la transmisión de
señales codificadas será radiodifusión cuando los medios de
descodificación sean ofrecidos al público por el organismo de
radiodifusión".605 A su vez, la ley define emisión o transmisión como "la
difusión por medio de ondas radioeléctricas, de sonidos o de sonidos
sincronizados con imágenes".606 Este concepto de radiodifusión fue
agregado a la LPI el 2003, mediante la reforma de la Ley Nº 19.914.

De la definición se desprende que la radiodifusión abarca tanto la

transmisión radial (transmisión inalámbrica de sonidos) como la
televisiva (o de imágenes y sonidos o de la representación de éstos). A
su vez, la transmisión se puede efectuar sobre fijaciones sonoras o
audiovisuales (por ejemplo, la presentación de una película en un canal
de televisión) o puede basarse en ejecuciones "en vivo" (la transmisión
de un intérprete que está cantando una canción "al aire" en un programa
de televisión o radial).607

La radiodifusión se manifiesta de varias formas, tal como se

desprende de su definición. A continuación, siguiendo el análisis
desarrollado por Delia Lipszyc, se describirán los principales
mecanismos de radiodifusión.

El mecanismo tradicional es la radiodifusión inalámbrica abierta, la

que tal como lo indica la ley, consiste en la transmisión "de sonidos o de
imágenes y sonidos o de la representación de éstos". En este caso las
obras son recepcionadas por el público por el solo acto de sintonizar
una frecuencia de onda hertziana mediante el uso de una radio o
televisor. Se entiende por onda hertziana todas aquellas ondas que se
propagan por el espacio sin una guía artificial.608

Otro mecanismo consiste en la radiodifusión por satélite. Este caso

está expresamente reconocido por la ley dentro de la definición de
radiodifusión, al indicar que "dicha transmisión por satélite también es
una radiodifusión". Este también constituye un caso de transmisión
inalámbrica, pero se diferencia de la radiodifusión abierta por el uso de
satélites, consistente en un dispositivo situado en el espacio
extraterrestre que es apto para transmitir señales.609 El uso de satélites
representa una gran ventaja en comparación con la radiodifusión
abierta, ya que permite que la transmisión abarque una gran extensión
geográfica, traspasando incluso las fronteras de los países y
asegurando una mejor calidad de la transmisión.610

La radiodifusión por satélite ha sido uno de los elementos en que se

basa la teoría del "público nuevo". Se entiende por público nuevo
aquellas personas que originalmente no fueron consideradas para
otorgar la autorización de radiodifusión de una obra determinada.
Dentro de este contexto, el acceso a un "nuevo público" constituye una
nueva comunicación al público, por lo que debe contar con nuevas
autorizaciones y realizar en pago respectivo de los derechos de
remuneración.611 En consecuencia, la retransmisión de una obra,
entendiendo por tal la "emisión de la transmisión de un organismo de
radiodifusión por otro o la que posteriormente hagan uno y otro de la
misma transmisión" debe ser considerada una comunicación a un nuevo
público y por lo tanto requiere de autorización.612

2.1.4.2. Comunicación por cable

El segundo mecanismo de comunicación al público que merece una

explicación es la comunicación por cable. Este consiste en la difusión
de señales portadoras de programas producidas
electromagnéticamente mediante el uso de un dispositivo conductor
tales como hilo, fibra óptica y rayo láser.613 Un ejemplo de este tipo de
comunicación al público, es el uso de la televisión por cable.

La ley chilena no hace referencia expresa a la distribución por cable.

Esto difiere de TODA, tratado que al definir la comunicación al público
destaca que puede ser realizada por "medios alámbricos o
inalámbricos". A pesar de lo anterior, la comunicación por medios
alámbricos se entiende incorporada en la legislación chilena toda vez
que la comunicación al público fue consagrada en forma amplia,
incluyendo "cualquier medio de comunicación al público".

A su vez, la distribución por cable se diferencia de la radiodifusión

justamente por el uso de medios alámbricos de comunicación, ya que
esto significa que se utiliza una guía artificial para la transmisión de la
obra.614

2.1.4.3. Aspectos relevantes de la comunicación

al público

Existen varios elementos sobre la comunicación pública que son

objeto de análisis en la doctrina comparada y que a su vez han sido
revisados por la jurisprudencia nacional. A continuación se analizarán
tres aspectos relevantes sobre la comunicación al público.
 El primer aspecto dice relación con la noción de "público". La definición
de comunicación pública hace constante referencia a la difusión o
puesta a disposición del público, es decir, lo importante de este derecho
es la persona que puede acceder a la obra, el público. Este aspecto es
importante ya que a veces se cree que el derecho de comunicación al
público sólo se puede ejercer en aquellos casos en que la obra es
difundida en "espacios públicos", lo que es erróneo, ya que lo importante
es que se difunda "al público" abriendo la posibilidad de que esta
difusión sea en espacios públicos, como lo sería un parque, como en un
espacio privado, como restaurante o un establecimiento
comercial.615 Este argumento ha sido recogido por la jurisprudencia
nacional. Tanto la Corte Suprema como otros tribunales de menor rango
han sostenido que la comunicación de música que se hace por medio
de televisión o de radio en un hotel requiere de autorización ya que,

el establecimiento de hotel constituye una unidad a la que accede el

público en general, no pudiendo dividirse sus dependencias en
públicas o privadas, pues todas se encuentran al servicio de los
usuarios que accedan a ellas, con prescindencia de las formas en que
se utilicen, atendido el fin específico que les es propio.616

El segundo aspecto se relaciona con el hecho de que hay casos en

los que la comunicación al público es posible, pero no se puede probar
que ésta se haya realizado de forma continua. En la doctrina comparada
se sostiene que la comunicación al público se constata en la medida
que la gente tenga la posibilidad de acceder a una obra determinada,
sin que haya que probar que la gente efectivamente haya accedido a la
misma.617 Esta postura ha sido recogida por la jurisprudencia nacional.
Por un lado, se ha afirmado que es imposible probar que una discoteca
"ejecutó siempre, minuto a minuto, todas las noches sólo y
exclusivamente música del repertorio" protegido.618 Por otro lado, se ha
sostenido que por el hecho de que

el establecimiento hotelero demandado cuenta en las habitaciones

con aparatos receptores de radio y televisión para el uso de los
 pasajeros, y tratándose de equipos destinados a la recepción de
programas que difunden imágenes y sonidos, la conclusión lógica y
obvia es que el expresado constituye el uso que efectivamente se da
a las mencionadas instalaciones.619

El tercer aspecto está vinculado con la identificación de quienes son

las personas que deberían solicitar una autorización para comunicar
públicamente una obra. En relación con la comunicación pública de
música en espacios tales como restaurantes u hoteles, generalmente la
defensa sostiene que la transmisión de música mediante una radio o
televisor no requiere de nueva autorización de parte del titular ya que la
radio emisora difunde música, previo pago de los derechos
correspondientes, por lo que no se puede grabar dos veces una misma
emisión.620 En estos casos, la gran mayoría de las veces los tribunales
han señalado que "la ejecución de obras mediante la colocación de
altoparlantes en un lugar público es una comunicación pública propia e
independiente de la comunicación que efectúa el primer transmisor, en
el caso, la radioemisora".621 En un caso excepcional, la Corte Suprema
estableció que en el caso de Blockbuster, local comercial que se dedica
al arriendo de películas, no es posible considerar como comunicación al
público la exposición que hace la tienda de los trailers de las películas
ya que esta constituye parte de la publicidad de la tienda. Se indicó que
la publicidad

constituye un elemento inherente a la naturaleza del derecho principal,

es decir, quien lícitamente puede vender la obra o su reproducción,
lícitamente puede publicitarla, importando entonces la pretensión del
demandante un doble pago pues en su oportunidad los productores
dieron ya cumplimiento a dicha obligación.622

Lo cierto es que esta sentencia adolece de varios errores. En primer

lugar, desconoce el principio de independencia de los derechos
patrimoniales por lo que del hecho de tener una autorización para
vender un soporte material que contiene una obra protegida no se
desprende que exista consecuentemente el derecho para comunicarla
al público. En segundo lugar, la regulación chilena de derecho de autor
contiene un sistema de limitaciones y excepciones de derechos que
está sujeto a numerus clausus por lo que solo es posible utilizar una
obra sin la previa autorización de su titular, en la medida que dicha
utilización recaiga en alguna de las limitaciones establecidas en la ley.
La necesidad de hacer publicidad no constituye una limitación al
derecho de autor en la regulación chilena por lo que la Corte Suprema
se equivocó al acoger dicho argumento. En tercer lugar, la sentencia
hace constante referencia al derecho de reproducción que nada tiene
que ver con el conflicto de dicho caso de ejecución de música.

Un cuarto aspecto se relaciona con el ámbito procesal. La carga de la

prueba muchas veces es objeto de discusión, en el sentido de que se
cuestiona quien debe demostrar que en lugares tales como una
discoteca se comunicó al público música protegida por el derecho de
autor. Generalmente, dichos espacios públicos se defienden señalando
que la música que se comunica al público es parte del patrimonio
cultural común, por lo que no se requiere autorización para su uso. Por
lo mismo, en el supuesto que el titular del derecho alegue que en ese
lugar se difunde música protegida, deberá acreditar este hecho durante
el proceso. Los tribunales constantemente han sostenido que,

incumbe probar al que sostiene una proposición contraria al estado

normal u ordinario de las cosas de modo que, si como sucede en la
especie, se encuentra demostrado que la demandada explota una
discoteca donde se difunde música bailable contemporánea, lo
normal, corriente u ordinario será que dichas obras estén incorporadas
al repertorio de la SCD, pues eso sucede con la generalidad de los
opus y, por el contrario, las obras del patrimonio cultural común.623

2.1.5. Derecho de arrendamiento

El derecho de arrendamiento puede ser definido como el otorgamiento

del goce o aprovechamiento temporal de una obra protegida por el
derecho de autor, a cambio de un beneficio económico o comercial.
 El derecho de arrendamiento tiene una evolución peculiar en la
regulación nacional.

El año 1999, mediante la presentación de un proyecto de ley para

adecuar la legislación nacional a los Acuerdos ADPIC, se propuso la
incorporación del derecho de arrendamiento como una de las formas de
utilización de una obra protegida por el derecho de autor. El Ministerio
de Educación señaló que el gobierno había optado por incorporar el
derecho de arrendamiento "respecto a todo género de obras". La
amplitud de la norma fue analizada en forma especial en el mensaje
presidencial, ya que el Acuerdo ADPIC obliga a los países miembros a
establecer el derecho de arrendamiento al menos respecto de
programas de ordenador y de obras cinematográficas, por lo que no
existe obligación de extender dicho beneficio a todas las obras
protegidas por el derecho de autor.624En definitiva, la propuesta original
consistía en agregar una nueva letra al artículo 18 de la Ley Nº 17.336,
que indicara que el titular de los derechos patrimoniales puede
"autorizar o prohibir su arrendamiento con fines comerciales al público,
ya sea en original o en copia".625

Originalmente, esta propuesta fue aprobada durante las discusiones

sobre proyecto de ley original, pero luego algunos senadores señalaron
que la difusión de la "obra beneficia a autores e intérpretes, en tanto que
un exceso de protección es perjudicial para los intereses de los mismos
y para el derecho del acceso al público a las obras".626 Tomando estos
argumentos en consideración finalmente se decidió rechazar la
consagración del derecho de arrendamiento propuesto por el gobierno,
por lo que éste fue eliminado del proyecto de ley. De esta manera, la
regulación chilena no contempla de forma expresa un derecho general
sobre arrendamiento.

A pesar de lo anterior, el derecho de autor chileno contiene dos

hipótesis en las que el derecho de arrendamiento es aceptado.

En primer lugar, el derecho de arrendamiento es aplicable a los

programas computacionales. La ley indica que "[r]especto de los
programas computacionales sus autores tendrán el derecho de
autorizar o prohibir el arrendamiento comercial al público de dichas
obras amparadas por el derecho de autor".627 Esta norma fue
incorporada mediante la reforma realizada por la Ley Nº 19.914, dando
cumplimiento a los compromisos asumidos en el Acuerdo ADPIC. En el
mensaje presidencial que dio origen a dicha reforma se señaló que el
propósito era "[c]larificar la existencia del derecho del autor de
programas de computación para autorizar o prohibir el arrendamiento
del software respectivo".628

Esta regulación está sometida a una limitación legal ya que el derecho

de arrendamiento "no será aplicable a los programas computacionales,
cuando éstos no sean el objeto esencial del arrendamiento".629 Esta
limitación fue agregada mediante la dictación de la Ley Nº 20.435 y tiene
por finalidad evitar el requerimiento de autorización previa en aquellos
casos en los que se arrienda un computador que tiene instalados
programas computacionales protegidos por el derecho de autor. Dicha
restricción también está contemplada en el Acuerdo ADPIC.630

En segundo lugar, es posible afirmar que el derecho de arrendamiento

también es aplicable a las obras cinematográficas. Esta hipótesis no es
tan clara como el caso del arriendo de programas computacionales ya
que la ley no consagra este derecho en forma expresa sino que existe
una norma que hace referencia al mismo. La ley indica que "[e]l contrato
entre los autores de la obra cinematográfica y el productor importa la
cesión a favor de éste de todos los derechos sobre aquélla, y lo faculta
para proyectarla en público, presentarla por televisión, reproducirla en
copias, arrendarla y transferirla, sin perjuicio de los derechos que esta
ley reconoce a los autores de las obras utilizadas y demás
colaboradores".631 A su vez, el inciso segundo agrega que "[e]l contrato
de arrendamiento de películas cinematográficas extranjeras se
entenderá siempre que la renta pactada comprenda el valor de todos
los derechos de autor y conexos que dé origen la respectiva obra
cinematográfica, los que serán de cargo exclusivo del distribuidor".
 Esta norma permite inferir que el derecho de arrendamiento sobre
obras cinematográficas tiene reconocimiento legal expreso en la
regulación chilena.

Tomando los antecedentes recién nombrados en consideración,

alguien podría concluir que la regulación chilena consagra un derecho
especial de arrendamiento y que por lo tanto esta facultad no beneficia
a todo tipo de obras. Algunas regulaciones del derecho comparado no
consagran en forma especial el derecho de arrendamiento sino que lo
consideran una de las manifestaciones del derecho de
distribución.632 Pero en el caso chileno esto no es posible ya que cuando
originalmente se consagró el derecho de distribución, se agregó el
arrendamiento como uno de sus supuestos. Dicha remisión fue
eliminada mediante la dictación de la Ley Nº 19.914. Durante la
discusión parlamentaria se expresó que la distribución solo se concibe
en casos en los que existe una transferencia de dominio por lo que la
referencia al arrendamiento debía ser suprimida.633 De tal forma, la
regulación chilena no contiene una mención expresa y general sobre el
derecho de arrendamiento y a su vez las discusiones parlamentarias
aclaran que dicho derecho no puede ser relacionado con el derecho de
distribución. En definitiva, alguien podría argumentar que solo es posible
concluir que la consagración del derecho de arrendamiento beneficia
únicamente a obras cinematográficas y programas computacionales. A
pesar de que esta postura pareciera lógica, es importante recordar que
los derechos patrimoniales del derecho de autor no están sujetos
a numerus clausus lo que implica que los autores tienen más facultades
que las expresamente descritas en la ley, ya que tienen control sobre
todo tipo de utilización de sus obras. De esta forma, se podría
argumentar que a pesar que la ley nacional menciona el derecho de
arrendamiento solo en relación con las obras cinematográficas y
programas computacionales, igual se debería reconocer que dicha
facultad se extiende a cualquier otro tipo de obra. Pero entonces, ¿Qué
impacto tiene la discusión parlamentaria que expresamente decidió
restringir el derecho de arrendamiento solo a ciertas obras y no
consagrarlo como una facultad general? Bueno, esto es un interesante
tema de discusión teórica.

2.2. Normas generales sobre el ejercicio de las facultades

que emanan del derecho patrimonial

La LPI contiene una serie de reglas generales y especiales

relacionadas con el ejercicio de las facultades que emanan del derecho
patrimonial.

La sistematización de estas reglas no es la óptima. En la sección sobre

derecho patrimonial en general se individualizan los facultades recién
analizadas, junto con establecer ciertas reglas generales sobre el
ejercicio de las mismas y agregar algunas reglas particulares aplicables
exclusivamente a algunos tipos de obras en especial. En la sección de
normas especiales, se agrupan una serie de reglas que se aplican a
ciertas obras individualizadas, ya que sus características requieren de
un trato especial. Algunas de estas normas son reglas excepcionales
sobre titularidad, las que fueron analizadas en la sección del libro que
desarrolla esa materia. A su vez, se agregan normas especiales sobre
el ejercicio de las facultades emanadas de la creación de dichas obras
en particular.

Con el propósito sistematizar de mejor forma dichas normas, este libro

analiza en la sección de normas generales únicamente aquellas reglas
vinculadas con el derecho patrimonial que son aplicables a toda obra
protegida. A su vez, en la sección sobre normas especiales se analizan
todas aquellas reglas que son aplicable a cierto tipo de obras. Por lo
mismo, la distinción que hace el libro entre normas generales y especial
no coincide en plenitud con la clasificación contenida en la ley.

A continuación se analizarán las normas generales sobre el ejercicio

de las facultades emanadas del derecho patrimonial.

2.2.1. Formalidades de la transferencia de derechos

 Tal como se indicó con anterioridad, los derechos patrimoniales son
transferibles a terceros. La ley estipula que dicha transferencia debe
cumplir con una serie de formalidades.634 Toda transferencia total o
parcial debe efectuarse por instrumento público o instrumento privado
autorizado ante notario. Luego, dicho instrumento debe ser inscrito en
el Registro de Propiedad Intelectual del que está a cargo el
Departamento de Propiedad Intelectual dependiente del Ministerio de
Educación, dentro de 60 días contados desde la fecha de celebración
del respectivo acto o contrato. A su vez, se debe inscribir dentro del
mismo plazo la resolución del contrato que originó la transferencia.

La exigencia del cumplimiento de estas formalidades ha sido

reconocida por la jurisprudencia nacional. En Sfeir y otros v. Universidad
de Concepción 635el 17º Juzgado Civil de Santiago señaló que no se
puede concluir la existencia de una cesión de derechos en base a un
contrato que otorga una licencia para el uso de un programa
computacional de juego de lotería (Kino). Los requerimientos fijados por
ley no han concurrido ya que,

la voluntad de los sres, Sfeir y Cardemil no se ha manifestado de modo

indubitable, transfiriendo los derechos de explotación a la Universidad
de Concepción con las estipulaciones pertinentes en la formas
circunstanciadas, expresas y por escrito, todo lo cual conduce a
señalar que la ausencia de voluntad expresa, demuestra que no ha
existido ni cesión, ni transmisión de derechos.636

2.2.2. Formalidades para autorizar a terceros

el uso de la obra protegida

En relación con el ejercicio de los derechos, la ley establece que las

facultades que confiere el derecho patrimonial solo pueden ser ejercidas
por el titular del derecho y por aquellas personas que estuvieren
expresamente autorizadas por él.637 Esta autorización es definida como
"el permiso otorgado por el titular del derecho de autor, en cualquier
forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los modos y por
alguno de los medios que esta ley establece". 638La ley exige que dicha
autorización se realice en forma expresa, descartando de tal forma el
uso de autorizaciones tácitas.

Junto con ser expresa, la autorización debe contener una serie de

elementos. Debe precisar los derechos concedidos a la persona
autorizada, indicar un plazo de duración, una remuneración y su forma
de pago, establecer el número mínimo o máximo de espectáculos o
ejemplares autorizados o si son ilimitados, el territorio de aplicación,
junto con todas las cláusulas limitativas que el titular del derecho de
autor imponga. A su vez, la fijación de la remuneración también esta
sujeta a ciertas limitaciones, ya que ésta no puede ser inferior a los
porcentajes que fija el Reglamento para la Aplicación de la Ley
Nº 17.336. Dicho Reglamento no regula en forma directa los porcentajes
mínimos que se debe pagar, sino que se remite a su vez a los artículo
50, 53, 61, 62 de la Ley Nº 17.336. En definitiva, los porcentajes
mínimos fijados por la ley se remiten a la edición o representación de
una obra protegida. En el caso de la edición de una obra protegida, la
remuneración mínima es la siguiente: en el caso que la remuneración
convenida consista en una participación sobre el producto de la venta,
el 10% del precio de venta al público de cada ejemplar; 639el 10% del
precio de la venta al público de los ejemplares que se hubiesen vendido
en el caso que se edite una obra de autor desconocido y que éste
aparezca posteriormente. 640Asimismo, en el caso de la representación
de una obra protegida la remuneración mínima es la siguiente: "el 10%
del total del valor de las entradas de cada función, y el día del estreno
el 15%, descontando los impuestos que graven las entradas"; 641en
aquellos casos en que el espectáculo fuere radiodifundido o televisado
se deberá pagar además "el 5% del precio cobrado por la emisora por
la publicidad realizada durante el programa o, si no la hubiere, un 10%
de lo que reciba el empresario de la emisora por radiodifundir la
representación". 642

En el caso que dichas facultades que regula el derecho patrimonial se

ejerzan sin la autorización respectiva, el infractor puede ser sancionado
civil y penalmente, dependiendo del acto que haya realizado.643
 2.3. Normas especiales sobre el ejercicio
de los derechos patrimoniales

Tal como se explicó con anterioridad, a continuación se describirán las

reglas contenidas en la ley sobre el ejercicio de las facultades que
emanan del derecho patrimonial que son aplicables única y
exclusivamente a cierto tipo de obras. Las reglas relacionadas con los
primeros tres grupos de obras individualizadas son parte de las reglas
generales que regula la ley sobre derecho patrimonial. Con el propósito
de sistematizar de mejor forma su contenido, éstas han sido agrupadas
dentro de la categoría de normas especiales.

2.3.1. Obras teatrales, cinematográficas, o piezas musicales, o

fonogramas o videogramas que contengan tales obras

La ley regula una norma general sobre la obligación de pago por la

representación o ejecución de "obras teatrales, cinematográficas, o
piezas musicales, o fonogramas o videogramas que contengan tales
obras, de autores nacionales o extranjeros".644 . Las personas que están
obligadas al pago por la representación o ejecución de dichas obras son
"[t]odo propietario, concesionario, usuario, empresario, arrendatario o
persona que tenga en explotación cualquier sala de espectáculos, local
público o estación radiodifusora o de televisión". Dichas personas deben
obtener una autorización para la ejecución o representación de las
obras individualizadas a través de la entidad de gestión colectiva
correspondiente, la que concederá una licencia o autorización no
exclusiva, sometiéndose a las normas de gestión reguladas en la ley.
Es evidente que esta es una norma excepcional en comparación con
las estudiadas con anterioridad, ya que la autorización para la
representación o ejecución de ciertas obras no es otorgada por el titular
del derecho sino que por la entidad de gestión colectiva. A pesar de lo
anterior, la ley aclara que dicha facultad no puede restringir las
facultades del titular del derecho. Por lo mismo, se indica que "[e]n
ningún caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de
gestión colectiva podrán limitar la facultad de los titulares de derechos
de administrar sus obras en forma individual respecto de utilizaciones
singulares de ellas", asegurando que los titulares sean libres para
ejercer las facultades consagradas en la LPI.

2.3.2. Obras literarias o musicales

La ley establece que en el caso de las obras literarias o musicales,

toda autorización que se otorgue "no confiere el uso exclusivo de la
obra" por lo que el titular del derecho mantiene la facultad de conceder
nuevas autorizaciones a terceros.645 En todo caso, la ley permite que el
titular se comprometa a conceder la exclusividad en el uso de la obra,
por lo que en ese caso éste no podrá autorizar que terceros usen la
misma.

2.3.3. Obras en colaboración

En relación con el ejercicio de las facultades y la obtención de

beneficios pecuniarios que provienen de obras en colaboración, la ley
indica que éstos corresponden al conjunto de los coautores. Esta norma
general se complementa con una especial sobre el derecho de
publicación de la obra. Se establece que "[c]ualquiera de los
colaboradores podrá exigir la publicación de la obra". Asimismo, la ley
se pone en el supuesto de que exista discordancia entre los coautores
en relación con la publicación de su obra, por lo que agrega que
"[a]quellos que no estén de acuerdo con que se publique, sólo podrán
exigir la exclusión de su nombre, manteniendo sus derechos
patrimoniales".646

2.3.4. Antología, crestomatías y otras compilaciones análogas

Estos tipos de obras tienen reglas especial sobre la titularidad de los

derechos que generan. Junto con esas normas, que fueron estudiadas
con anterioridad, la ley indica que el organizador de las compilaciones
"está obligado a obtener el consentimiento de los titulares del derecho
de las obras utilizadas y a pagar la remuneración que por ellos se
convenga". A su vez, se agrega que las partes pueden acordar que el
uso de las obras que formarán parte de la compilación puede ser a título
gratuito. 647

2.3.5. Artículos, dibujos, fotografías y demás producciones

aportadas por el personal sujeto a contrato de trabajo
por una empresa periodística

Nuevamente, estas obras están sujetas a una regla especial de

titularidad que fue analizada con anterioridad. En relación con el
derecho de publicación, la ley indica que la publicación de artículos,
dibujos, fotografías y demás producciones aportadas por el personal
sujeto a contrato de trabajo por una empresa periodística, "en otros
diarios, revistas o periódico de la misma empresa, distintos de aquel o
aquellos en que se presten los servicios, dará derecho a sus autores al
pago adicional del honorario que señale el Arancel del Colegio de
Periodistas de Chile". En el caso que la publicación sea realizada por
una empresa distinta a la empleadora, la ley establece que dicha
entidad "deberá pagar al autor o autores el honorario que establezca el
mencionado Arancel". 648Estas normas también son aplicables a las
Agencias Noticiosas e Informativas y a las estaciones radiodifusoras o
de televisión. 649

El derecho de remuneración de los casos descritos con anterioridad

está sujeto a un plazo de prescripción de un año, en que se cuenta
desde la respectiva publicación de las producciones. En todo caso,
dicho plazo se suspende respecto de la empresa periodística
empleadora, en la medida que esté vigente el contrato de trabajo. 650

2.3.6. Producciones encomendadas por un medio de difusión

a personas no sujetas a contrato de trabajo

En el caso de las producciones realizadas por encargo de un medio

de difusión, también se aplican reglas especiales de titularidad, las que
permiten que dicho medio tenga el derecho exclusivo de publicar dicho
trabajo en la primera edición que se efectúe después de la entrega,
salvo que la obra haya sido encargada para una edición posterior. Estas
normas también son aplicables a las Agencias Noticiosas e Informativas
y a las estaciones radiodifusoras o de televisión.651

2.3.7. Obras cinematográficas

Una vez más, las obras cinematográficas están afectas a reglas

especiales de titularidad, las que fueron estudiadas anteriormente. En
relación con los derechos que genera dicha obra, la ley indica que "[s]i
uno de los autores deja de participar en su realización, no perderá los
derechos que por su contribución le correspondan, pero no podrá
oponerse a que se utilice su parte en la terminación de la obra". A su
vez se agrega que "[c]ada uno de los autores de la obra cinematográfica
puede explotar libremente, en un género diverso, la parte que constituye
su contribución personal".652

2.3.8. Pinturas, esculturas, dibujos y demás obras

de artes plásticas

Al inicio de este libro se explicó que en el derecho de autor existe una

clara distinción entre la obra propiamente tal y el soporte material de la
misma. La tenencia del soporte material de una obra no implica tener la
titularidad sobre los derechos patrimoniales y menos los morales sobre
la misma. Por lo mismo, la ley indica que "la adquisición, a cualquier
título, de pinturas, esculturas, dibujos y demás obras de artes plásticas,
no faculta al adquirente para reproducirla, exhibirlas o publicarlas con
fines de lucro".653 Ahora bien, en el contexto del derecho de
reproducción la ley establece una limitación a favor de la persona que
tiene el soporte material de una obra. Se establece que "el autor
conserva el derecho de reproducción de la obra, pero no podrá, salvo
autorización del propietario del original, ceder o comercializar esas
reproducciones". En todo caso, a su vez se faculta al autor de "hacer
publicar y exhibir sin fines lucrativos, las reproducciones de sus obras
originales que hubiese transferido, a condición de dejar expresa
constancia de que se trata de una copia del original".654

3. DERECHO SUI GENERIS

En el derecho de autor es posible identificar una tercera categoría de

derechos compuesto por el derecho de participación o también conocido
como reventa o Droit de Suit. Este derecho permite a los autores
percibir un porcentaje del valor de las ventas sucesivas a las que se
sometan ciertas obras protegidas por el derecho de autor.655

El propósito de esta regulación es justamente asegurar que los

autores puedan ser beneficiados por la explotación económica de su
obra, la que tradicionalmente se produce mediante la venta de la misma.
Así, el derecho de participación asegura que el autor se favorecerá del
aumento de precio que pueda experimentar su obra a lo largo de su
vida, especialmente considerando que a veces ocurre que trabajos que
fueron vendidos por el autor por cifras mínimas, con el tiempo son
revendidos por precios de mayor impacto.

La regulación nacional establece que "[e]l autor chileno de una pintura,

escultura, dibujo o boceto tendrá, desde la vigencia de esta ley, el
derecho inalienable de percibir el 5% del mayor valor real que obtenga
el que lo adquirió, al vender la obra en subasta pública o a través de un
comerciante establecido".656 A su vez se agrega que "[e]l derecho se
ejercitará en cada una de las futuras ventas de la obra y corresponderá
exclusivamente al autor, y no a sus herederos, legatarios o cesionarios.
Corresponderá al autor la prueba del precio original de la obra o de los
pagados en las ventas posteriores de la misma".657

Este libro opta por calificar el derecho de participación como

derecho sui generis , alterando de esta forma la estructura de la LPI, ya
que dicha legislación regula el derecho de participación dentro de la
categoría de derechos patrimoniales. Esta diferenciación entre
derechos patrimoniales y de participación es recogida a su vez por el
derecho español, ya que regula este último dentro de la categoría de
"otros derechos", sin hacerlo parte de los patrimoniales.658

A continuación se analizarán varios elementos sobre el derecho de

participación, los que claramente diferencian este derecho tanto de los
patrimoniales como de los morales.

El derecho de participación, a diferencia de los derechos

patrimoniales, beneficia única y exclusivamente al autor, por lo que el
titular de los derechos patrimoniales no podrá favorecerse del mismo,
en el caso que dicha persona no sea el autor de la obra. Esto se debe
a que la ley establece que es un derecho inalienable.

A su vez, el derecho de participación expira con la muerte del autor,

ya que la ley excluye de su ejercicio a los herederos o legatarios. La
duración de este derecho se diferencia de las reglas generales
aplicables a los derechos patrimoniales y morales contenidas en la
legislación chilena. Esta duración también se diferencia de otras
reguladas en el derecho comparado. Por ejemplo, en el Reino Unido se
establece que el derecho de participación se somete a las reglas
generales de duración, por lo que expira a lo 70 años contados desde
el fallecimiento del autor.659 Asimismo, el Convenio de Berna, dejó
abierta la posibilidad de que los países extiendan la duración de este
derecho más allá de la muerte del autor.660

En la regulación sobre el derecho de participación no se indica que

este sea un derecho irrenunciable. A pesar de lo anterior, ya que la ley
establece este derecho dentro de la categoría de derechos
patrimoniales, es posible concluir su irrenunciabilidad por aplicación del
artículo 86, norma general que señala que los derechos patrimoniales
no pueden ser renunciados. La irrenunciabilidad del derecho de
participación también está consagrada en regulaciones del derecho
comparado tales como las de España y Paraguay. 661

Es interesante resaltar que la regulación chilena sobre el derecho de

participación es más restringida que la establecida en el Convenio de
Berna. En dicho tratado se establece que el derecho en las reventas
concierne a las obras de arte originales y a los manuscritos originales
de escritores y compositores.662 En el caso de Chile, este derecho es
únicamente aplicable a la venta de una pintura, escultura, dibujo o
boceto, lo que excluye todo texto escrito y de composición.

El último elemento que se debe tener en consideración es que el

derecho de participación no es aplicable en cualquier tipo de venta sino
que solo en aquellas ventas que se realicen en subasta pública o a
través de un comerciante establecido. A pesar de que el Convenio no
restringe la aplicación de este derecho solo a las ventas mediante
comerciantes establecidos o públicas subasta, esta restricción es
congruente con varias regulaciones del derecho comparado. La
necesidad de restringir la aplicación de este derecho a dichas ventas
formales tiene una justificación práctica considerando las dificultades
que existen para obtener información sobre venta de pinturas o
esculturas que se realicen en contextos no comerciales.

4. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR

4.1. Límites constitucionales al derecho de autor

La Constitución nacional permite que el derecho de autor sea limitado

y el titular incluso privado del mismo, en la medida que se cumplan los
requerimientos constitucionales. Estas normas se aplican en forma
general a la propiedad.

A continuación se estudiarán ambas regulaciones.

4.1.1. Limitaciones al derecho de autor

La Constitución chilena contiene una regulación detallada sobre varios

aspectos relacionados con el derecho de propiedad. Junto con
establecer requisitos para que las leyes regulen el modo de adquirir, de
usar y disponer de la propiedad, establece a su vez la posibilidad de que
este derecho sea limitado en la medida que se cumplan ciertas
condiciones. La limitación consiste en la restricción del ejercicio de las
facultades propias del derecho de propiedad, sin que se afecte su
titularidad y siempre respetando el núcleo esencial de dicho derecho.

Esta regulación se hace extensiva al derecho de autor mediante el

artículo 19 Nº 25, inciso cuarto de la Constitución, disposición que
señala que "[s]erá aplicable a la propiedad de las creaciones
intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los
incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior".663

En primer lugar, la Constitución señala que las limitaciones que

afecten a la propiedad deben ser realizadas por ley. Esto significa que
cualquier limitación que afecte a la propiedad no puede ser dictada por
una norma jerárquicamente inferior a la ley.

En segundo lugar, la Constitución exige que toda limitación que

restrinja el ejercicio de las facultades propias del derecho de propiedad
deriven de la función social que cumple la propiedad. No existe una
definición legal sobre qué debe entenderse por función social. Por lo
mismo, el profesor José Luis Cea la define como el resultado de la
correcta aplicación de una fórmula jurídico-social que permite conciliar
el ejercicio del titular del derecho de propiedad con las necesidades
propias de la comunidad social.664

A su vez, la Constitución establece que la función social se compone

de cuatro elementos, (1) los intereses generales de la Nación, (2)
seguridad nacional, (3) utilidad y salubridad pública, y (4) conservación
del patrimonio ambiental.665 De esta forma, toda restricción legal al
derecho de autor estará justificada única y exclusivamente en la medida
que se base en alguna de estas cuatro hipótesis que conforman la
función social.

4.1.2. Privación del derecho de autor

Junto con establecer la posibilidad de que el derecho de autor esté

sujeto a restricciones generales, iguales a las que limitan el derecho de
propiedad, la Constitución chilena hace extensiva las normas sobre
expropiación.666 Esto significa que la Carta Fundamental permite que
los autores y titulares de derechos sean privados de los atributos o
facultades que emanan de ese derecho, en la medida que se cumplan
ciertos requisitos.

La ley exige que toda expropiación sea autorizada mediante la

dictación de una ley general o especial.667 A su vez, dicha ley debe tener
como causa la utilidad pública o interés nacional. Finalmente, estas
causas deberán ser calificadas por el legislador, lo que significa que el
parlamento deberá analizar la concurrencia de alguna de las dos causas
identificadas en la Constitución en relación con la realidad o hechos que
existen en torno a la intención de expropiar un derecho.668

Junto con permitir la expropiación del derecho de propiedad y por

extensión del derecho de autor, la Constitución establece que la
persona expropiada tendrá siempre derecho a obtener una
indemnización que compense el daño patrimonial efectivamente
causado.669 El mismo texto indica que esta indemnización deberá ser
fijada de común acuerdo o a falta de éste, determinada por una
sentencia judicial.

Una de las dificultades que ha identificado la doctrina nacional en

relación con la aplicación del régimen de expropiación constitucional,
radica en la determinación de la indemnización que se debe pagar por
concepto de daño patrimonial efectivamente causado. Según Santiago
Larraguibel y Pablo Ruiz-Tagle, la indemnización en este caso no
debería regirse por los criterios que se aplican generalmente en el
dominio general, sino que se deberían utilizar pautas diferentes, pero
no establecen cuales podrían ser éstas.670

Al analizar la regulación constitucional sobre el derecho de autor, la

Comisión Ortúzar dejó constancia de que las normas sobre
expropiación no podían afectar el derecho moral. Esto se debe a que "el
dominio tiene una significación patrimonial. De manera que es natural
que, si se expropia, se expropia aquello que tiene una significación
patrimonial".671 De esta forma, al considerar que el derecho moral
justamente no tiene dicha significación patrimonial, la Comisión opta por
descartar la posibilidad de que sea expropiado.

4.2. Limitaciones y excepciones especiales

al derecho de autor

La regulación legal sobre derecho de autor establece derechos

morales y patrimoniales que tienen por principal objetivo amparar los
intereses de los autores y titulares de derechos. Estos derechos son
balanceados con la consagración de una serie de excepciones cuya
finalidad es asegurar un espacio para el desarrollo de los intereses de
los usuarios.

Tal como se explicó al inicio de este libro, las excepciones a la

propiedad intelectual constituyen uno de los elementos que diferencia
la tradición continental de la anglosajona. El sistema continental del
derecho de autor se caracteriza por establecer una lista taxativa de
aquellos actos que limitan el derecho de autor, en el sentido que pueden
ser realizados sin la necesidad de solicitar la autorización del autor o
titular del derecho.672 Esto contrasta con la regulación de EE.UU., que
consagra un sistema de fair use que se caracteriza por tener un carácter
flexible al no delimitar en la ley todas las hipótesis que pueden ser
admitidas como excepciones al derecho de autor.673

Todos los tratados internacionales consagran limitaciones y

excepciones en relación con la propiedad intelectual. Los criterios para
la delimitación de estas restricciones están consagrados en el Convenio
de Berna, tratado que a raíz del derecho de reproducción fijó la conocida
"regla de los tres pasos" pero dichos criterios se han extendido a todo
tipo de excepción. Esta regla establece que "[s]e reserva a las
legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la
reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con
tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni
cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor".674 De
lo anterior se ha de concluir que toda restricción a la propiedad
intelectual (1) debe circunscribirse a determinados casos especiales,
(2) no debe atentar la explotación normal de la obra, y (3) no debe
causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

La consagración de excepciones legales es una de aquellas áreas de

la propiedad intelectual que fue objeto de grandes reformas el año 2010.
El balance de intereses que motiva esta regulación está presente en el
mensaje presidencial que dio origen a la reforma del 2010. En dicha
oportunidad se señaló que,

La regulación de estos derechos debe siempre realizarse desde una

doble perspectiva. Por un lado, se deben otorgar las condiciones que
estimulen la actividad creativa y generadora de conocimiento,
garantizando el derecho de propiedad sobre las creaciones
intelectuales resultantes de éstas; y, por otro lado, la necesidad de
asegurar el acceso de la población de estas creaciones artísticas-
culturales y productos del conocimiento.675

A su vez, el mensaje presidencial señala que estas excepciones

fueron creadas tomando como referencia el derecho comparado, la
flexibilidad contenida en los Acuerdos ADPIC y los compromisos
asumidos por Chile mediante la celebración de TLC con diversos
países.676

La naturaleza de las excepciones al derecho de autor como un sistema

de numerus clausus fue objeto de debate en la reforma del 2003. El
ejecutivo indicó que tomando en consideración las estipulaciones del
Convenio de Berna y Acuerdos ADPIC, se proponía agregar una
excepción general, reproduciendo la conocida "regla de los tres
pasos".677

Durante la discusión parlamentaria, la Sociedad Chilena del Derecho

de Autor se opuso a la creación de esta excepción general, llamándola
la "súper-excepción", señalando que permite que cualquier persona que
realice una infracción al derecho de autor, excuse su actuar indicando
que éste es un caso especial que no causa perjuicio injustificado y no
altera la explotación normal de la obra.678Se indicó que el proyecto de
ley debe respetar la relación que existe entre la tradición continental y
la regulación chilena, lo que exige que exista un sistema delimitado de
excepciones. Esto en consideración a que la propuesta estaba inspirada
en un régimen de copyright. A su vez, junto con la Cámara Chilena del
Libro, se señaló que esta norma vulnera el principio de reserva legal que
rige el derecho de propiedad y que exige que todo límite que afecte a
dicho derecho esté regulado por ley.679 La Asociación de Productores
Fonográficos de Chile A.G. agregó que esta excepción es inadmisible
ya que la definición de "casos especiales" quedaría al mero arbitrio de
sus usuarios.680 Por otro lado, el representante de Business Software
Alliance y de la Comisión Nacional Antipiratería indicó que esta
estipulación no respetaba la regla de los tres pasos ya que eliminaba el
requerimiento de que toda excepción que afecte el derecho de autor
debe ser regulada por ley.681 Por otro lado, esta excepción fue apoyada
por entidades tales como la ONG Derechos Digitales, la que destacó
que esta excepción tendría efectos limitados en Chile, ya que a
diferencia de EE.UU. las sentencias nacionales tienen efectos relativos
debido a la ausencia de un sistema de precedente judicial.682 Asimismo,
la Asociación de Derecho e Informática de Chile indicó la necesidad de
tener un sistema de excepciones flexibles para que se adapte fácilmente
a las nuevas tecnologías y asegurar así un balance entre los autores,
usuarios y consumidores.683 A su vez, cuando esta disposición fue
discutida por los parlamentarios, se manifestó que dicha disposición
daba cuenta de la tensión que existe entre los diferentes intereses
involucrados en la protección del derecho de autor, destacando los
intereses de los autores, desarrollo de la investigación y acceso al
conocimiento, junto con superar las dificultades que se generan para
modificar al catálogo de excepciones frente a nuevos
avances.684 Finalmente esta propuesta fue retirada del proyecto de ley,
por lo que no fue incorporada al texto que finalmente fue aprobado.

Las excepciones están reguladas en el Título III de la Ley Nº 17.336.

Dicho título se llama "Limitaciones y Excepciones al Derecho de Autor
y a los Derechos Conexos". Del título se desprende que estas
excepciones son aplicables tanto al derecho de autor como a los
derechos conexos. Durante la discusión parlamentaria se aclaró que las
limitaciones son casos particulares en los que no existe derecho de
autor. Éstas se distinguen de las excepciones, en las que se reconoce
la existencia del derecho de autor, pero se determinan ciertas hipótesis
que permiten utilizar una obra protegida sin obtener autorización previa
del autor o titular. El ejecutivo reconoció que el capítulo especial solo
consagra excepciones al derecho de autor y derechos conexos, pero a
pesar de lo anterior se prefirió incluir la noción de "limitaciones" ya que
"en el derecho comparado se acostumbra utilizar ambos
términos".685 Lo cierto es que poco sentido tiene usar conceptos que en
la regulación nacional no tienen ninguna significación, solo por el hecho
de que éstos sean parte de regulaciones en el derecho comparado.

Es importante tener presente que la ley establece que estas

excepciones y limitaciones son aplicables al derecho de autor y a los
derechos conexos en la medida que sea procedente.686

Las excepciones reguladas en la ley se caracterizan por ser de

utilización libre y gratuita. Esto significa que todas las hipótesis
estipuladas en la ley pueden ser desarrolladas sin necesidad de solicitar
una autorización previa del autor o titular del derecho, y a su vez la ley
no exige que se pague una remuneración como contrapartida por el uso
libre de las obras.

4.2.1. Excepción a favor de uso de fragmentos de obras

La LPI regula dos excepciones en las que se autoriza el uso de

fragmentos de una obra sin la necesidad de pedir autorización al autor
o titular del derecho, ni pagar una remuneración por dicho uso.

La primera excepción, se relaciona con la posibilidad de realizar citas

de obras. La ley establece que "[e]s lícita la inclusión en una obra, sin
remunerar ni obtener autorización del titular, de fragmentos breves de
obra protegida, que haya sido lícitamente divulgada, y su inclusión se
realice a título de cita o con fines de crítica, ilustración, enseñanza e
investigación, siempre que se mencione su fuente, título y autor". 687

Este derecho formaba parte de las excepciones que originalmente

regulaba la LPI. La versión original establecía que "es lícito, sin
remunerar ni obtener autorización del autor, reproducir en obras de
carácter cultural, científico o didáctico, fragmentos de obras ajenas
protegidas, siempre que se mencionen su fuente título y autor".688

Según se indica en el mensaje presidencia, el derecho de cita fue

modificado con la finalidad de ampliar y precisar su ámbito de aplicación
"estableciéndose como criterio para su aplicación la finalidad del uso del
fragmento de la obra".689

La fijación de estos criterios fue criticada por la ONG Derechos

Digitales, ya que indicó que la Convención de Berna no delimita el uso
de esta excepción a ciertos propósitos, como la educación o
crítica.690 En el derecho comparado es posible encontrar ambos tipos
de regulaciones. Por un lado, está el ejemplo de España, país que
delimita el uso de la cita para fines docentes o de investigación.691 Por
otro lado, está Colombia, país que consagra el derecho de cita sin fijar
su finalidad.692

Luego de estudiar el contenido de la excepción y contrastarla con otras

similares del derecho comparado, queda claro que esta norma tiene
claras deficiencias. Esta excepción es una copia y adaptación
insuficiente de la norma española sobre esta materia.

La norma española establece que "[e]s lícita la inclusión en una obra

propia de fragmentos de obras ajenas de naturaleza escrita, sonora o
audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico o
fotográfico figurativo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su
inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio
crítico. Tal utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de
investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e
indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada".693
 En este caso, tal como lo señala la regulación española sobre esta
excepción, se regulan dos hipótesis: la cita y la ilustración de la
enseñanza. Por un lado, la cita consiste en la utilización de fragmentos
de una obra escrita, sonora o audiovisual. Por otro lado, la ley regula la
posibilidad de utilizar obras aisladas de carácter plástico o fotográfico
figurativo siempre que su inclusión se realice para su análisis,
comentario o juicio crítico. La distinción es necesaria, ya que las obras
plásticas o fotografías, a diferencia de las sonoras, escritas y
audiovisuales, muchas veces no pueden ser analizadas sin ser
mostradas como un todo. Éstas obras son difíciles de fragmentar. Por
lo mismo, se autoriza el uso de la imagen completa de la obra plástica
y no sólo su fragmentación. Finalmente, la ley española delimita la
finalidad de ambas hipótesis al indicar que su utilización "sólo podrá
realizarse con fines docentes o de investigación". Es decir, tanto la cita
como el uso de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico
figurativo pueden ser utilizadas únicamente con fines docentes o de
investigación.

Llama la atención que en el mensaje presidencial se señalara que la

reforma agregó un derecho especial de cita para imágenes fijas y obras
plásticas. Se indica que esta regla permite adaptar este derecho a las
particularidades de este tipo de obras, las que por su naturaleza no
pueden ser objeto de fragmentación. De tal forma, esta reforma "permite
la reproducción unitaria de obras plásticas o fotográficas cuando se
realice con fines de crítica, reseña, ilustración, enseñanza e
investigación y sin interés comercial".694Claramente, esta "cita para
imágenes fijas y obras plásticas" corresponde a la segunda hipótesis
contenida en la regulación española sobre obras aisladas de carácter
plástico o fotográfico figurativo. Lo cierto es que el proyecto de ley que
culminó con la reforma del 2010 jamás incluyó esta hipótesis especial
de cita, por lo que la regulación chilena es una copia deficiente de la
norma española.

La ley no establece qué debe entenderse por fragmento de una obra.

El decreto Nº 1.122 de 1971, que establece el Reglamento para la
aplicación de la Ley Nº 17.336, indicaba que el fragmento corresponde
"a la reproducción de un párrafo de una obra literaria manuscrita o
dictalográfica, que no exceda de lo (diez) líneas, siempre que se realice
con fines culturales, científicos, didácticos".695Claramente esta noción
de fragmento era muy limitada ya que sólo se refería a las obras
literarias, por lo que no servía para establecer qué debe calificar como
un fragmento cuando se está reproduciendo obras musicales,
audiovisuales, etc. En todo caso, este criterio para delimitar la noción
de fragmento dejó de estar vigente luego de la reforma del 2010, ya que
estaba regulado para aclarar el sentido del artículo 38 de la ley, norma
que fue derogada. Por lo mismo, hoy en día no existe un criterio legal
para establecer qué se entiende por fragmento.

El elemento diferenciador de esta excepción con la segunda que se

estudiará a continuación, es que la primera se utiliza sólo en aquellos
casos en que el fragmento se incorpora o incluye dentro de otra obra.

La segunda excepción establece que "[e]s lícito, sin remunerar ni

obtener autorización del autor, reproducir y traducir para fines
educacionales, en el marco de la educación formal o autorizada por el
Ministerio de Educación, pequeños fragmentos de obras o de obras
aisladas de carácter plástico, fotográfico o figurativo, excluidos los
textos escolares y los manuales universitarios, cuando tales actos se
hagan únicamente para la ilustración de las actividades educativas, en
la medida justificada y sin ánimo de lucro, siempre que se trate de obras
ya divulgadas y se incluyan el nombre del autor y la fuente, salvo en los
casos en que esto resulte imposible".696

Esta excepción esta compuesta por dos aspectos. Por un lado, se

permite la reproducción y traducción de pequeños fragmentos de una
obra para fines educacionales. Por otro lado, se autoriza la reproducción
y traducción de obras aisladas de carácter plástico, fotográfico o
figurativo, excluidos los textos escolares y los manuales universitarios.
En ambos casos se exige que dicha reproducción o traducción se
realicen para fines educacionales, cuando sea necesario la ilustración
de actividades educativas, en la medida justificada y sin ánimo de lucro,
por lo que la ley restringe el uso de esta excepción para la satisfacción
de este único fin.

Nuevamente, esta excepción es una copia de la norma española que

establece que "[n]o necesitará autorización del autor el profesorado de
la educación reglada para realizar actos de reproducción, distribución y
comunicación pública de pequeños fragmentos de obras o de obras
aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, excluidos los libros
de texto y los manuales universitarios, cuando tales actos se hagan
únicamente para la ilustración de sus actividades educativas en las
aulas, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida,
siempre que se trate de obras ya divulgadas y, salvo en los casos en
que resulte imposible, se incluyan el nombre del autor y la fuente".697

Dentro del contexto de la regulación española, esta norma es

concordante con la excepción sobre citas, ya que en ambos se regulan
dos hipótesis: el uso de fragmentos de una obra y el uso de una obra
aislada de carácter plástico o fotográfico figurativo. Evidentemente, la
regulación chilena carece de dicha concordancia, ya que en el caso de
la excepción de citas, sólo se regula el uso de fragmentos de una obra,
y en cambio en esta excepción se agrega una nueva hipótesis sobre la
reproducción de obras aisladas de carácter plástico, fotográfico o
figurativo.

A su vez, esta excepción es una copia deficiente de la regulación

española. La excepción chilena sólo permite la reproducción y
traducción de un fragmento u obra aislada de carácter plástico,
fotográfico o figurativo. El derecho patrimonial se rige por el principio de
la independencia, por lo que una persona esta autorizada para usar
exclusivamente las facultades que están expresamente individualizadas
en dicha autorización. Este principio también se aplica a las
excepciones, por lo que una persona sólo puede aprovechar las
excepciones consagradas en la ley, sin extender su aplicación a
facultades que no están debidamente individualizadas. En definitiva,
esta excepción sólo admite la reproducción y traducción de un
fragmento de una obra y obra aislada, por lo que se impide distribuir o
realizar una comunicación pública de la misma. Esto produce como
consecuencia que esta excepción no admite, por ejemplo, que un
colegio realice varias copias del fragmento de una obra y las distribuya
para cada uno de los alumnos, ya que esa es una actividad que excede
los límites de esta excepción. Este problema no está presente en la
regulación española ya que expresamente se establece que se admite
la reproducción, distribución y comunicación pública de dicho fragmento
u obra aislada.

4.2.2. Excepción a favor de discapacitados

Otra excepción regulada por el derecho nacional, tiene por objetivo

favorecer a discapacitados. La ley indica que "[e]s lícito, sin remunerar
ni obtener autorización del titular, todo acto de reproducción,
adaptación, distribución o comunicación al público, de una obra
lícitamente publicada, que se realice en beneficio de personas con
discapacidad visual, auditiva, o de otra clase que le impidan el normal
acceso a la obra". El uso que se haga de estas obras está limitado por
ley, ya que se exige que dicha "utilización guarde relación directa con la
discapacidad de que se trate, se lleve a cabo a través de un
procedimiento o medio apropiado para superar la discapacidad y sin
fines comerciales".698

Esta es una excepción nueva en el derecho nacional ya que no existía

norma parecida antes de la reforma del 2010. Dentro de otras cosas,
este beneficio permite transformar un texto escrito de un modo
tradicional y transformarlo a un formato braille. En la doctrina
comparada se señala que éste tipo de excepción está fundada en
razones humanitarias.699 Dicha razón justifica que esta excepción esté
contenida en la mayoría de las regulaciones del derecho comparado.700

Con el propósito de asegurar que los cambios que se desarrollen en

una obra por aplicación de esta excepción no perjudiquen al autor o al
titular del derecho, la ley establece que los ejemplares que se
desarrollen deben señalar expresamente "la circunstancia de ser
realizados bajo la excepción de este artículo y la prohibición de su
distribución y puesta a disposición, a cualquier título, de personas que
no tengan la respectiva discapacidad".701 De esta forma, junto con la
exigencia de que esta actividad de realice sin fines comerciales, se
evitan usos indebidos sobre la obra.702

Durante la discusión parlamentaria se debatió sobre la posibilidad de

utilizar la palabra transformación en vez de delimitar cada uno de los
usos que se permitía hacer de la obra en el contexto de esta excepción.
Finalmente, se dejó constancia que la noción de transformación era
inadecuada ya que permitiría no solo adaptar la obra (uno de los
principales propósitos de esta excepción) sino también modificarla, de
tal forma que se podría alterar el contenido de la obra.703

Comparando la regulación chilena con otras del derecho comparado,

es posible concluir que en términos generales la regulación de Chile es
más amplia en relación con sus efectos. Por un lado, identifica una gran
cantidad de usos que se pueden hacer de la obra (reproducción,
adaptación, distribución o comunicación al público) lo que contrasta con
otras regulaciones que solo regulan este beneficio para realizar
reproducciones de la obra en cuestión.704 Por otro lado, algunas
legislaciones conceden este beneficio exclusivamente a no
videntes,705 en cambio la excepción chilena incluye discapacidad visual,
auditiva o de otra clase, que impidan el normal acceso a la obra, lo que
incluso podría incluir a personas con discapacidad motriz.706

4.2.3. Excepción en relación con lecciones dictadas en instituciones

de educación superior, colegios y escuelas

Una excepción que no es tan común en el derecho comparado,707 pero

que ha estado vigente en la Ley Nº 17.336 desde sus orígenes, consiste
en que "[l]as lecciones dictadas en instituciones de educación superior,
colegios y escuelas, podrán ser anotadas o recogidas en cualquier
forma por aquellos a quienes van dirigidas, pero no podrán ser
publicadas, total o parcialmente, sin autorización de sus autores".708
 Tal como se explicó con anterioridad, en principio el régimen jurídico
del derecho de autor en Chile no exige la fijación de una obra para que
ésta obtenga protección. Por lo mismo, la ley expresamente señala que
se protegen las lecciones ya sea en forma oral como en una versión
escrita o grabada. 709Dentro de este contexto, esta excepción tiene por
finalidad permitir que los alumnos puedan tomar apuntes de las
lecciones a las que han asistido y de tal forma se facilite el proceso de
aprendizaje. De no existir esta excepción, el acto de tomar apuntes
podría constituir una reproducción de la obra y por lo tanto
necesariamente debería tener la autorización previa del autor, quien en
este caso es la persona que está realizando la lección. Como la ley
señala que las lecciones pueden ser recogidas de cualquier forma,
también sería posible concluir que los alumnos pueden grabar las
clases.

4.2.4. Excepción en relación con conferencias, discursos políticos,

alegatos judiciales y otras obras del mismo carácter
que hayan sido pronunciadas en público

La LPI establece que "[l]as conferencias, discursos políticos, alegatos

judiciales y otras obras del mismo carácter que hayan sido pronunciadas
en público, podrán ser utilizadas libremente y sin pago de remuneración,
con fines de información, quedando reservado a su autor el derecho de
publicarlas en colección separada".710

Esta norma es una versión corregida de la excepción que

antiguamente contenía la LPI. La corrección dice relación con el hecho
de que en esta oportunidad se exija que los discursos, conferencias,
alegatos y obras similares hayan sido pronunciados en público.
Originalmente no se hacía referencia a este requisito, lo que para
algunos fue interpretado como una situación que afectaba el derecho
moral de los autores de mantener su obra inédita ya que por lo menos
el discurso podría haberse mantenido dentro del ámbito privado del
autor.711 A su vez, esta nueva excepción es más amplia ya que la
original solo otorgaba el beneficio en relación con discursos y
conferencias y ahora se extiende a alegatos judiciales y otras obras del
mismo carácter.712

Es importante destacar que la excepción autoriza la utilización de las

obras señaladas, por lo que se permite su reproducción, distribución,
comunicación al público, adaptación e incluso su transformación.

Las formas de utilización de las obras recién señaladas solo se podrán

realizar en la medida que tengan por único propósito la información. En
este contexto, esta excepción es una versión acotada de la excepción
general contenida en otras regulaciones que permite utilizar
conferencias, discursos políticos, alegatos judiciales y otras obras del
mismo carácter, junto con cualquier tipo de trabajo y artículos
relacionados con temas de actualidad, con el propósito de informar a
las personas sobre ciertos acontecimientos.713 Esta versión general
sobre el uso de obras para efectos de información tiene su principal
fuente en el Convenio de Berna, texto que permite autorizar la
reproducción y acceso al público de obras literarias, artísticas,
nombrando especialmente artículos de actualidad de discusión
económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones
periódicas, u obras radiodifundidas, en la medida que su acceso esté
justificado por el fin de la información.714

4.2.5. Excepción en relación con establecimientos comerciales

La ley contiene una excepción especial para los establecimientos

comerciales, la que permite que aquellos "en que se expongan y vendan
instrumentos musicales, aparatos de radio o televisión o cualquier
equipo que permita la emisión de sonidos o imágenes, podrán utilizarse
libremente y sin pago de remuneración, obras o fonogramas, con el
exclusivo objeto de efectuar demostraciones a la clientela".715

El propósito de esta excepción es permitir que los establecimientos

comerciales individualizados, puedan desarrollar sus actividades de
venta y exposición sin estar obligados a obtener una autorización de
parte del autor o titular del derecho cuyas obras están siendo emitidas,
al mostrar las cualidades de los aparatos o instrumentos musicales que
ofrece el establecimiento comercial.

Antes de la reforma del 2010 existía una excepción similar en la LPI.716

Es interesante destacar que el proyecto original de reforma exigía que

los equipos realizaran una reproducción de sonidos o imágenes dentro
de los establecimientos comerciales que cumplieran con los
requerimientos señalados en la ley. Durante la discusión legislativa se
acordó reemplazar la palabra reproducción por la de emisión,
considerando que esta última es más adecuada porque el propósito de
esta excepción no es obtener copias de dichos sonidos o imágenes.717

Una vez más, esta excepción no restringe los actos que se pueden
realizar con las obras que sean emitidas, ya que al permitir la utilización
de la obra, la ley permite que dentro del contexto de una demostración,
se realice, por ejemplo, una reproducción o modificación de una obra.
Ahora bien, considerando que el único propósito de esta excepción es
la realización de una demostración, es posible concluir que dichas
utilizaciones no pueden ser permanentes, por lo que no deberían
subsistir luego del término de la demostración.

Con el propósito de asegurar que el ejercicio de esta excepción no

vaya a perjudicar de una forma injusta los intereses del autor o titular de
los derechos, la ley agrega que esta utilización se debe realizar "dentro
del propio local o de la sección del establecimiento destinada a este
objeto y en condiciones que eviten su difusión al exterior".718

A su vez, existe una mención especial para aquellos establecimientos

comerciales que venden equipos o programas computacionales, la que
indica que "será libre y sin pago de remuneración la utilización de obras
protegidas obtenidas lícitamente, con el exclusivo objeto de efectuar
demostraciones a la clientela". En este caso se aplican las mismas
condiciones contenidas en la referencia general sobre establecimientos
comerciales.719
 4.2.6. Excepciones en relación con obras de arquitectura

La LPI regula dos excepciones relacionadas con las obras de

arquitectura.

La primera excepción indica que "[l]a reproducción de obras de

arquitectura por medio de la fotografía, el cine, la televisión y cualquier
otro procedimiento análogo, así como la publicación de las
correspondientes fotografías en diarios, revistas y libros y textos
destinados a la educación, es libre y no está sujeta a
remuneración, siempre que no esté en colección separada, completa o
parcial, sin autorización del autor".720

Esta primera excepción está compuesta de dos elementos. El primero

consiste en permitir la reproducción de obras de arquitectura por medio
de procedimientos que no están individualizados de forma taxativa
(fotografía, el cine, la televisión y cualquier otro procedimiento análogo).
La segunda, autoriza la publicación de fotografías sobre obras de
arquitectura en diarios, revistas y libros y textos destinados a la
educación, salvo que dichas fotografías sean parte de una colección
separada.

Esta excepción estaba contenida en la regulación vigente al año 2010

sobre el derecho de autor, pero se agregó un nuevo elementos que
restringe su aplicación. Después de la reforma, la posibilidad de publicar
fotografías de obras arquitectónicas en diarios, revistas, libros y textos
escolares, está sujeta a la restricción de que dicha fotografía no sea
parte de una colección separada, ya sea en forma completa o parcial.
Esta restricción es nueva.

Es interesante destacar que la excepción que permite la reproducción

de una obra de arquitectura por medio de la fotografía, el cine, la
televisión y cualquier otro procedimiento análogo, está contenida en
otras regulaciones del derecho comparado. Ahora bien, a diferencia de
la regulación chilena, éstas otras señalan que la excepción de
reproducción es aplicable únicamente en relación con el aspecto
exterior de dicha obra. 721A pesar de que la regulación chilena no señala
expresamente que esta excepción se limita al aspecto exterior de la
obra de arquitectura, es necesario concluir que dicho beneficio excluye
los espacios interiores de la construcción y consecuentemente solo se
aplica al espacio exterior. Esto se debe a que la ley regula en un mismo
artículo esta excepción sobre las obras de arquitectura junto con una
excepción que favorece a las obras artísticas que adornan
permanentemente lugares públicos. Durante la discusión parlamentaria
se señaló que ambas disposiciones debían regularse en un mismo
artículo debido a que "ambas compartían el hecho de estar ubicadas en
un espacio público y por lo mismo pasan a ser un objeto
público". 722Siguiendo con esta idea, el propósito de la excepción sobre
la reproducción de obras de arquitectura es fortalecer la relación entre
las obras que se encuentran en los espacios públicos y las personas
que tienen acceso a éstas.

La LPI regula una segunda excepción en relación con las obras de

arquitectura. Se señala que "[e]n las obras de arquitectura, el autor no
podrá impedir la introducción de modificaciones que el propietario
decida realizar, pero podrá oponerse a la mención de su nombre como
autor del proyecto".723

Esta excepción es exacta a la que estaba vigente antes de la reforma

del año 2010 y también es posible encontrar normas prácticamente
iguales en el derecho comparado.724

Esta excepción tiene por finalidad resolver problemas prácticos que

se pueden presentar debido a la discordancia entre el propietario de una
construcción y el arquitecto que diseñó la obra que es el objeto del
objeto. En este caso, es posible concluir que la ley opta por darle
prioridad a la opinión del propietario, pero asegurando a su vez que el
prestigio del arquitecto no se vea afectado por la modificación del
proyecto, por lo que se le permite impedir que su nombre se relacione
con la obra resultante.
 4.2.7. Excepción en relación con obras artísticas que adornan
permanentemente lugares públicos

Siguiendo con el criterio fijado en relación con la reproducción de

obras de arquitectura, la ley indica que "la reproducción mediante la
fotografía, el dibujo o cualquier otro procedimiento, de monumentos,
estatuas y, en general, las obras artísticas que adornan
permanentemente plazas, avenidas y lugares públicos, es libre y no está
sujeta a remuneración, siendo lícita la publicación y venta de las
reproducciones".725

Esta también era una hipótesis regulada en el texto original de la ley,

la que fue restringida mediante la reforma del 2010. Originalmente, esta
excepción no exigía que las obras artísticas estuviesen adornando de
forma permanente los espacios públicos, por lo que la excepción se
aplicaba incluso en aquellos casos en que existía una exposición
temporal de las mismas.726 Luego de la reforma, la excepción favorece
solo a aquellas obras artísticas que adornan permanentemente lugares
públicos.

Es interesante destacar que la excepción no se limita a la reproducción

de las obras sino que también permite la publicación y venta de dichas
reproducciones. De esta forma, esta excepción es más extensa que
otras del derecho comparado, que únicamente permiten la reproducción
de las obras artísticas en cuestión, tal como en Paraguay.727

4.2.8. Excepción en relación con películas

o fotografías publicitarias

Otra de las excepciones contenidas en la ley indica que "[n]o será

aplicable a las películas publicitarias o propagandísticas la obligación
que establece el artículo 30".728

El artículo 30 de la ley establece la obligación del productor

cinematográfico de consignar en la película los nombres de una serie
de personas que colaboraron con la creación de dicha producción, tales
como el director, el guionista y los intérpretes. En definitiva, se libera a
la persona comprometida de realizar esta obligación, en los casos de
películas publicitarias o propagandísticas de obras cinematográficas.

La redacción de esta norma es curiosa. Considerando que el artículo

30 es una norma que establece una obligación especial en relación con
los productores de obras cinematográficas, es posible sostener que en
principio esta excepción se diferencia de las demás porque no puede
ser ejercida por cualquier persona o por ciertas instituciones, sino que
es un beneficio que favorece única y exclusivamente al productor de la
obra cinematográfica o a quien él autorice a realizar la publicidad sobre
el trabajo en cuestión. Es decir, según el tenor literal de la norma, no
sería posible extender la aplicación de esta excepción al material
audiovisual en general. Por ejemplo, no sería posible aplicar esta
excepción a la publicidad que se emite en televisión y de esta forma ese
tipo de publicidad o propaganda estaría obligada a especificar el nombre
del director, productor, compositor de la música, etc. Tomando en
consideración el funcionamiento de la industria de la publicidad es
posible concluir que una interpretación basada en el tenor literal de esta
norma es deficiente, ya que normalmente esta industria necesita
simplificar su contenido y concentrarse en el producto que se ofrece al
público, más que en la realización de la publicidad en si misma.

Esta excepción está compuesta por un segundo elementos ya que la

ley indica que "[t]ampoco será obligatorio mencionar el nombre del autor
en las fotografías publicitarias".

Ambas hipótesis contenidas en esta norma constituyen una excepción

en relación con los derechos de paternidad que se generan con la
creación de una obra, ya que en estos casos la obra no será identificada
públicamente con su autor.

4.2.9. Excepciones a favor de bibliotecas y archivos

que no tengan fines lucrativos
 Uno de los aspectos más novedosos de la reforma del 2010, dice
relación con la incorporación de cuatro excepciones que benefician a
bibliotecas y archivos. A pesar de que este tipo de excepciones son
comunes en legislaciones del derecho comparado, hasta la fecha nunca
habían formado parte de la legislación chilena.

Según lo señalado en el mensaje presidencial que dio origen a esta

iniciativa, las excepciones en relación con bibliotecas y archivos son
necesarias como reconocimiento de dichos espacios "como centro de
interacción de la cultura y la educación".729 Esta concepción del rol que
cumplen las bibliotecas y archivos también fue compartida por
representantes de dichas entidades durante la discusión del proyecto
de ley.730

La primera excepción a favor de bibliotecas y archivos indica que

todas estas entidades que no tengan fines lucrativos "podrán, sin que
se requiera autorización del autor o titular ni pago de remuneración
alguna, reproducir una obra que no se encuentre disponible en el
mercado", en los siguientes tres casos: (1) "[c]uando el ejemplar se
encuentre en su colección permanente y ello sea necesario a los efectos
de preservar dicho ejemplar o sustituirlo en caso de pérdida o deterioro,
hasta un máximo de dos copias"; (2) "[p]arasustituir un ejemplar de otra
biblioteca o archivo que se haya extraviado, destruido o inutilizado,
hasta un máximo de dos copias"; (3) "[p]ara incorporar un ejemplar a su
colección permanente".

A su vez, la ley establece restricciones en relación con el ejemplar que

se pretende reproducir, ya que se indica que "[p]ara los efectos del
presente artículo, el ejemplar de la obra no deberá encontrarse
disponible para la venta al público en el mercado nacional o
internacional en los últimos tres años".731 De tal forma, solo en el caso
que el ejemplar en cuestión cumpla con este requerimiento, será posible
realizar las reproducciones autorizadas por la ley.

Durante la tramitación de esta reforma, la Ministra de Cultura afirmó

que el propósito de esta excepción "es que se permita la reproducción
de una obra en la medida que no exista ejemplar de ella disponible para
la venta en el mercado".732 De tal forma, esta excepción no puede ser
malinterpretada, ya que su propósito "no es estimular la reproducción
de obras, porque se estaría atentando contra el derecho de autor".733

La delimitación de la cantidad de copias que pueden hacer estas

bibliotecas fue apoyada por Editores de Chile ya que de esa forma se
impide que, en definitiva, las bibliotecas reemplacen los libros por
fotocopias, y de esa forma se afecte el desarrollo de la producción
editorial local.734

Esta excepción es similar a otras del derecho comparado.735

La segunda excepción a favor de bibliotecas y archivos establece que

todas aquellas que no tengan fines lucrativos "[p]odrán, sin que se
requiera autorización del autor o titular, ni pago de remuneración alguna,
efectuar copias de fragmentos de obras que se encuentren en sus
colecciones, a solicitud de un usuario de la biblioteca o archivo
exclusivamente para su uso personal".736 A su vez, la ley exige que las
copias sean realizadas por la misma biblioteca o archivo, estableciendo
de esta forma una restricción al ejercicio de esta excepción.

Durante la discusión parlamentaria se señaló que el propósito de esta

excepción es consagrar un beneficio a los estudiantes, con el propósito
que puedan obtener copias de fragmentos de un texto que estén
utilizando. 737

Durante la discusión parlamentaria se discutió la posibilidad de

delimitar los alcances de la noción de "fragmento", aplicación de este
concepto a una proporción o cuota fijada por ley. Finalmente, se resolvió
que un criterio estático sería inadecuado por lo que toda discrepancia
en relación con la aplicación de la noción de "fragmento" deberá ser
resuelta por los tribunales.738

La tercera excepción a favor de bibliotecas y archivos señala que

todas aquellas que no tengan fines lucrativos "[p]odrán, sin que se
requiera autorización del autor o titular, ni pago de remuneración alguna,
efectuar la reproducción electrónica de obras de su colección para ser
consultadas gratuita y simultáneamente hasta por un número razonable
de usuarios, sólo en terminales de redes de la respectiva institución y
en condiciones que garanticen que no se puedan hacer copias
electrónicas de esas reproducciones".739

Durante la tramitación de esta excepción existieron críticas en relación

con los criterios fijados por ley para beneficiarse de esta excepción. Por
ejemplo, se consideró que el hecho de que el beneficio se restringiera a
los "terminales de redes" de una biblioteca y archivo constituye un
criterio obsoleto, ya que limita su aplicación según la ubicación
geográfica.740 A pesar de lo anterior, el criterio se mantuvo, ya que la
Ministra de Cultura señaló que el "espíritu" de esta excepción es que
esté acotada a la "territorialidad de la ubicación" de la biblioteca o
archivo que se beneficie.741

A su vez, se discutió la pertinencia de utilizar el criterio de "un número

razonable de usuarios" para delimitar la aplicación de este beneficio,
considerando las dificultades que se pueden generar para lograr su
determinación.742 Tal como en el caso de la noción de "fragmento",
claramente serán los tribunales los encargados de resolver las disputas
que ocasione en el futuro la aplicación del criterio de "número
razonable".

En España existe una disposición similar a la contenida en esta

excepción, pero la posibilidad de realizar una reproducción electrónica
de un texto protegido es compensado con una remuneración equitativa
a favor del autor o titular del derecho.743

La cuarta y última excepción a favor de bibliotecas y archivos señala

que todas aquellas que no tengan fines lucrativos "[p] podrán, sin que
se requiera remunerar al titular ni obtener su autorización, efectuar la
traducción de obras originalmente escritas en idioma extranjero y
legítimamente adquiridas, cuando al cumplirse un plazo de tres años
contado desde la primera publicación, o de un año en caso de
publicaciones periódicas, en Chile no hayan sido publicadas su
traducción al castellano por el titular del derecho". 744Una vez más, la
ley establece ciertas restricciones para hacer efectiva esta excepción,
ya que se exige que la traducción sea realizada "para investigación o
estudio por parte de los usuarios de dichas bibliotecas o archivos". A su
vez, la ley permite que dichas traducciones sean reproducidas en citas
parciales en base a las publicaciones que resulten de las mismas. 745

Esta es una excepción diferente en comparación a las otras que

benefician a las bibliotecas y archivos ya que esta es la única que no se
relaciona con el derecho de reproducción, sino que se vincula con la
modificación o transformación de una obra. El principal criterio que se
planteó para aprobar esta norma, fue el de apoyar el acceso al
conocimiento universal, el que se puede restringir en el caso que los
textos solo estén disponibles en un idioma extranjero.746

Durante la discusión parlamentaria, la Ministra de Cultura señaló que

esta excepción no tiene mucho sentido ya que "las bibliotecas y archivos
no se dedican a traducir obras escritas en idioma extranjero", por lo que
en la práctica este beneficio no se utilizaría.747

En otros países la posibilidad de realizar una traducción consiste en

una limitación al derecho de autor y no en una excepción. En este
sentido, la ley faculta a las autoridades competentes a otorgar una
licencia con el propósito de realizar la traducción de un texto, en la
medida que hayan transcurrido una cierta cantidad de años desde la
primera publicación de la obra. En el caso de la legislación colombiana,
se exige el transcurso de 7 años y que durante esa época no se haya
publicado una traducción al español de la obra en cuestión.748 La
tramitación de la licencia exige que el autor o titular del derecho haya
sido escuchado por la autoridad competente. A su vez, se exige que la
traducción tenga por propósito utilizar la obra en el ámbito escolar,
universitario o de investigación y se exige que se pague una
remuneración equitativa al autor o titular.749
 Finalmente, es interesante destacar que originalmente todas las
excepciones relacionadas con bibliotecas y archivos eran aún más
restringidas, ya que el proyecto de ley hacía aplicable este beneficio a
bibliotecas y archivos sin fines de lucro y que estuviesen abiertos a la
comunidad. Varias organizaciones criticaron el requisito de que las
bibliotecas y archivos tuviesen que estar abiertos a la comunidad, ya
que de esta forma se excluía de una importante red de bibliotecas,
como, por ejemplo, las universitarias.750 En vista de lo anterior, el
gobierno decidió no exigir que las bibliotecas estén abiertas al público
para no restringir su aplicación a bibliotecas relacionadas con
establecimientos educacionales.751

4.2.10. Excepción en relación con la comunicación

o ejecución pública de una obra

Otra excepción sobre el derecho de autor y derechos conexos se

relaciona con la comunicación o ejecución pública de una obra. La ley
indica que "[n]o se considera comunicación ni ejecución pública de la
obra, inclusive tratándose de fonogramas, su utilización dentro del
núcleo familiar, en establecimientos educacionales, de beneficencia,
bibliotecas, archivos y museos, siempre que esta utilización se efectúe
sin fines lucrativos". 752Al igual que en todas las excepciones reguladas
en la ley, estos casos de comunicación o ejecución pública no requieren
autorización del autor o titular ni pago de remuneración alguna.

Esta norma extendió la aplicación de la excepción que estaba vigente

al momento de la discusión de esta reforma legal ya que ahora también
es aplicable a las bibliotecas. 753

Existen varias sentencias nacionales que exploran los límites de esta

excepción, en especial en relación con la necesidad de definir, por
ejemplo, qué debe entenderse por núcleo familiar. Dentro de este
contexto, se ha señalado que las habitaciones de los hoteles no pueden
considerarse como un espacio privado que sea vinculable con
cualquiera de las hipótesis identificadas en la ley que conforman esta
excepción. 754
 4.2.11. Excepciones en relación con
programas computacionales

Mediante la reforma del 2010, la LPI perfeccionó las hipótesis de

excepción que existían en relación con los programas computacionales.
Hoy en día la ley identifica cuatro actividades vinculadas con los
programas computacionales que están permitidas, sin requerir de la
autorización del autor o titular ni pagar una remuneración a los mismos.

En primer lugar, se permite "[l]a adaptación o copia de un programa

computacional efectuada por su tenedor, siempre que la adaptación o
copia sea esencial para su uso, o para fines de archivo o respaldo y no
se utilice para otros fines". 755Estas adaptaciones están sometidas a
determinadas restricciones, ya que "no podrán ser transferidas bajo
ningún título, sin que medie autorización previa del titular del derecho
de autor respectivo". Asimismo, "las copias obtenidas en la forma
indicada no podrán ser transferidas bajo ningún título, salvo que lo sean
conjuntamente con el programa computacional que les sirvió de
matriz". 756

Esta hipótesis es una de las pocas sobre programas computacionales

que estaba vigente en la versión original de la LPI. 757

En segundo lugar, la ley permite "[l]as actividades de ingeniería

inversa sobre una copia obtenida legalmente de un programa
computacional que se realicen con el único propósito de lograr la
compatibilidad operativa entre programas computacionales o para fines
de investigación y desarrollo. La información así obtenida no podrá
utilizarse para producir o comercializar un programa computacional
similar que atente contra la presente ley o para cualquier otro acto que
infrinja los derechos de autor". 758

En tercer lugar, la ley también permite "[l]as actividades que se

realicen sobre una copia obtenida legalmente de un programa
computacional, con el único propósito de probar, investigar o corregir su
funcionamiento o la seguridad del mismo u otros programas, de la red o
del computador sobre el que se aplica. La información derivada de estas
actividades solo podrá ser utilizada para los fines antes señalados". 759

Estas últimas dos excepciones forman parte del compromiso asumido

por Chile en el contexto de la celebración del TLC con EE.UU. y la
propuesta inicial no fue objeto de modificaciones durante la discusión
parlamentaria. Por lo mismo, su contenido es estandarizado y se
pueden encontrar normas similares en otras regulaciones del derecho
comparado.760

En cuarto lugar, la ley establece que el derecho de arrendamiento que

beneficia a los titulares de los derechos sobre programas
computacionales no rige en el caso que dichos programas no sean el
objeto esencial del arrendamiento.761 A pesar que desde una
perspectiva de sistematización tiene sentido que esta norma esté
contenida dentro del capítulo sobre excepciones y limitaciones, lo cierto
es que no tiene sentido que la ley repita en forma textual la misma norma
en dos secciones diferentes, ya que también se hace mención de la
misma en el apartado sobre normas especiales del derecho
patrimonial.762

4.2.12. Excepción sobre la copia temporal de una obra

La ley indica que "[E]s lícita la reproducción provisional de una obra,

sin que se requiera remunerar al titular ni obtener su autorización. Esta
reproducción provisional deberá ser transitoria o accesoria; formar parte
integrante y esencial de un proceso tecnológico, y tener como única
finalidad la transmisión lícita en una red entre terceros por parte de un
intermediario, o el uso lícito de una obra u otra materia protegida, que
no tenga una significación económica independiente".763

Según el mensaje presidencial, esta excepción es la contrapartida de

la consagración del derecho de reproducción temporal de una obra, el
que fue incorporado por el mismo proyecto de ley y que adecúa dicho
derecho a la tecnología digital.764
 Esta disposición es una de las obligaciones asumidas por Chile
mediante la celebración del TLC con EE.UU. A su vez, esta es una
excepción común en el derecho comparado ya que varios países la han
incorporado en sus legislaciones en forma textual.765

Esta regulación también fue objeto de controversia ya que la Sociedad

Chilena del Derecho de Autor argumentó que esta excepción debería
ser complementada con un derecho de remuneración por copia privada,
constituyendo una compensación a favor de los autores e industrias
afectadas, tal como ocurre en algunas legislaciones del derecho
comparado. 766

4.2.13. Excepción sobre parodia o sátira

La ley considera lícita "la sátira o parodia que constituye un aporte

artístico que lo diferencia de la obra a que se refiere, a su interpretación
o a la caracterización de su intérprete". 767

Esta excepción es nueva, ya que no existía con anterioridad a la

reforma del 2010. Su incorporación a la legislación nacional es
relevante, ya que se considera una norma que tiene por propósito
garantizar la libertad de expresión. 768Esto se debe a que la parodia es
imitación burlesca de algo o alguien, por lo que mediante la creación de
la misma se asegura un espacio libre de opinión a las personas. La
noción de parodia como una excepción al derecho de autor también está
contenida en regulaciones del derecho comparado, y tal como en el
caso de la regulación chilena, generalmente se exige que la
transformación de la obra sea clara, en el sentido de que no produzca
confusión con la obra originaria. 769

4.2.14. Excepción sobre uso incidental o excepcional

de una obra pro tegida

La LPI establece que "[e]s lícito el uso incidental y excepcional de una

obra protegida con el propósito de crítica, comentario, caricatura,
enseñanza, interés académico o de investigación, siempre que dicha
utilización no constituya una explotación encubierta de la obra
protegida. La excepción establecida en este artículo no es aplicable a
obras audiovisuales con carácter documental". 770

Esta excepción es el resultado de negociaciones que surgieron

durante la discusión parlamentaria, a raíz de la presentación de una
indicación de los senadores Ricardo Núñez, Carlos Ominami, Carlos
Bianchi, Jaime Naranjo y Alejandro Navarro, que establecía que el uso
justo de las obras protegidas por el derecho de autor con el propósito
de crítica, parodia, comentario, información de noticias, enseñanza o
interés académico, etc., no constituye infracción al derecho de
autor.771 Esta propuesta fue criticada por algunas autoridades por ser
muy amplia, e incluso su incorporación a la ley dejaría en un sin sentido
la identificación e individualización de todas las otras excepciones
contenidas en la ley, ya que éstas podrían ser vinculadas con esta
excepción general.772 Estas críticas obligaron a los parlamentarios a
acotar los efectos de esta excepción, aprobando finalmente el texto que
hoy está vigente en la ley. El problema es que la norma aprobada
mantiene alguna de sus deficiencias originales ya que varios de los
casos que son amparados por este beneficio, también son vinculables
con otras; por ejemplo, con la excepción sobre citas, siendo esta última
una norma más acotada y que por lo tanto puede quedar sin aplicación.

La excepción sobre citas, se aplica a aquellos fragmentos que sean

utilizados con fines de crítica, ilustración, enseñanza e investigación.
Para hacer uso de esta excepción se exige que la obra haya sido
lícitamente divulgada y que se mencione su fuente, título y autor
(artículo 71 B). Pues bien, la segunda excepción estudiada permite el
uso incidental y excepcional de una obra siempre que se cumpla uno de
los 5 propósitos individualizados, destacando para efectos de este
análisis los de crítica, enseñanza, interés académico y de investigación
(artículo 71 Q). Estos propósitos son exactamente iguales a los que se
estipulan en el contexto de la excepción de cita. La diferencia es que en
el caso de la segunda excepción, no se exige que la obra haya sido
lícitamente divulgada, no se debe mencionar la fuente, título y autor y
además ésta permite un uso incidental, lo que no es lo mismo que usar
un fragmento de una obra. El fragmento de una obra se relaciona con
la porción de ésta que puede ser reproducida. Por el contrario, el uso
incidental o excepcional consiste en un uso de menor importancia o que
ocurre rara vez, según las definiciones de la Real Academia Española,
por lo que en este caso se admite la reproducción de más de un
fragmento de la obra en cuestión, en la medida que dicha utilización sea
de menor importancia y que no constituya una explotación encubierta.

Considerando todos los elementos anteriores, claramente esta norma

limita los efectos de la excepción sobre citas, ya que permite que
muchos de los casos que originalmente solo eran aplicables a dicha
norma, se vinculen ahora con esta otra excepción cuyas efectos son
más amplios.

Esta excepción es considerada una norma que tiene por propósito

garantizar la libertad de expresión.773

Esta excepción no es aplicable a las obras de carácter documental, ya

que luego de reunirse con documentalistas, un senador indicó que se
informó sobre un problema que los afecta. A veces sucede que terceros
hacen uso de una parte de un documental, sin la autorización del autor
o titular y sin pagar, lo que muchas veces pone fin al interés de otros
medios de exhibir en forma íntegra dicho trabajo. Por lo mismo, era
importante darle cierta protección a estos realizadores.774

Tal como se explicó con anterioridad, esta excepción se caracteriza

por permitir el uso incidental o excepcional de una obra protegida, lo que
implica que dicho uso será permitido en la medida que sea de menor
importancia o que ocurra rara vez, sumado el requerimiento de que no
constituya una explotación encubierta.

4.2.15. Excepciones en relación con traducción

para uso personal de obras
 La LPI contiene una excepción original. La ley establece que "[s]e
podrá, sin que se requiera autorización del autor o titular, ni pago de
remuneración alguna, efectuar la traducción de obras originalmente
escritas en idioma extranjero y legítimamente adquiridas, para efectos
de uso personal".775

Esta excepción fue iniciativa de los Senadores Ricardo Núñez, Carlos

Ominami, Jaime Naranjo y Alejandro Navarro. 776Durante la discusión
legislativa se destacó la importancia de clarificar que esta excepción
solo tenía efectos si es que la traducción tenía por propósito un uso
personal. 777

Tal como se explicó con anterioridad, generalmente los pocos países

que regulan la posibilidad de realizar una traducción a un texto sin la
necesidad de tener la autorización previa del autor o titular del derecho,
lo hacen dentro del contexto de limitaciones al derecho de autor. Ahora
bien, esta limitación difiere de esta excepción ya que en este caso la
traducción será para uso personal por lo que no podría ser publicada,
distribuida, o comunicada a terceros.

4.2.16. Excepciones en relación con actuaciones judiciales,

administrativas y legislativas

Finalmente, la última de las excepciones dice relación con la

posibilidad de "reproducir o comunicar al público una obra para la
realización de actuaciones judiciales, administrativas y
778
legislativas". Nuevamente, en este caso no es necesario pedir
autorización al autor o titular del derecho ni se debe pagar una
remuneración por dicha reproducción o comunicación al público.

Esta es una excepción que no está contenida en ningún tratado

relacionado con propiedad intelectual, pero a pesar de lo anterior, es
común en algunas legislaciones del derecho comparado. 779Su
propósito es evitar que los derechos de reproducción y comunicación al
público sobre una obra en particular se transformen en un obstáculo
para el desarrollo de actuaciones judiciales, administrativas y
legislativas.

Esta excepción fue incorporada a la legislación nacional mediante la

reforma de 2010.

CUARTA PARTE DERECHOS CONEXOS

Junto con regular el derecho de autor, la LPI consagra los derechos

conexos.

Los derechos conexos se caracterizan porque su consagración se

justifica en base a diferentes argumentos según el tipo de derecho que
se regula.

Por un lado, los derechos regulados a favor de los artistas, intérpretes

y ejecutantes pueden ser justificados de diferentes formas. Se
argumenta que esta protección es necesaria ya que los cambios
tecnológicos han permitidos que las interpretaciones y ejecuciones
puedan ser fijadas y reproducidas infinitamente, perjudicando de esta
forma las expectativas de empleo de muchos artistas.780También se
utiliza el argumento del incentivo económico, el que apoya la idea que
la retribución económica que pueden obtener intérpretes y ejecutantes
sobre sus actuaciones constituye una motivación para que éstos sigan
participando y mejorando su desempeño en estas actividades.781 A su
vez, se plantea el argumento del derecho natural que surge del
desarrollo de dichas interpretaciones y ejecuciones, ya que estas
actuaciones son una expresión o proyección de la personalidad del
artista.782

Por otro lado, la protección que se otorga a los productores de

fonogramas y a los organismos de radiodifusión se justifican debido a la
utilización de relevantes elementos técnicos, de habilidad y
organización, cuyo resultado, sin ser una obra artística literaria o
científica, requiere de reconocimiento y protección. La necesidad de
esta protección se fue confirmando con el transcurso del tiempo, en la
medida que los programas de radiodifusión y los fonogramas
consolidaron un mercado a nivel internacional.783

La relación entre el derecho de autor y derechos conexos es evidente,

ya que muchas veces los derechos conexos constituyen la utilización
de obras que son protegidas por el derecho de autor. Así, la ley otorga
protección sobre la interpretación o ejecución de una obra artística,
como lo es una canción o el guión de una obra de teatro, ambas
creaciones protegidas por el derecho de autor. En la doctrina existe
discusión sobre el estatus que tienen los derechos conexos frente al
derecho de autor. Por un lado, es posible argumentar que esos
derechos están subordinados al derecho de autor ya que principalmente
cumplen una función de difusión de la obra protegida y por lo tanto
prácticamente dependen de la existencia de dichas obras.784 Por otro
lado, se sostiene que los derechos conexos son totalmente
independientes del derecho de autor y autónomos, negando de tal forma
una posible subordinación de los mismos.785

La legislación nacional, sin pronunciarse sobre la supremacía del

derecho de autor o su igualdad frente a los derechos conexos, contiene
dos normas que fijan el nivel de respeto que debe existir en el ejercicio
de ambos derechos. La ley indica que "[n]inguna de las disposiciones
de esta ley relativa a los derechos conexos podrá interpretarse en
menoscabo de la protección que ella otorga al derecho de
autor".786 Esta expresión, también conocida como la "salvaguardia del
derecho de autor" es común tanto en el derecho comparado como en
los tratados internacionales, asegurando de esta forma un claro respeto
al ámbito de protección del derecho de autor.787 A su vez, la ley
establece que "[c]uando sea necesaria la autorización del autor de una
obra incorporada a un fonograma y la autorización del artista, intérprete
o ejecutante y del productor del fonograma, éstas deberán concurrir sin
que unas excluyan las otras".788 De esta forma, se asegura el respeto
de la voluntad de todos los titulares en el caso que sus autorizaciones
sean requeridas.

En relación con el ejercicio de los derechos conexos, la ley establece

que estos derechos son transferibles o enajenables, en forma parcial o
total. Se permite a su vez la transmisión de los mismos.789 La ley no
establece limitaciones en relación con quienes pueden ser las personas
aptas para heredar los derechos conexos, por lo que existe total libertad
de parte de los titulares para designar a quien ellos quieran. A su vez, y
es la diferencia con el derecho de autor, la ley no establece que los
derechos conexos sean irrenunciables, por lo que los titulares son libres
para disponer de éstos de la forma que estimen adecuada.

Es relevante considerar que parte de la doctrina sostiene que los

derechos consagrados a favor de los artistas, intérpretes y ejecutantes,
junto con los otros derechos conexos, están sujetos a un sistema
de numerus clausus. 790 La regulación chilena no es tan clara en esta
materia, ya que la regulación a favor de los artistas, intérpretes y
ejecutantes, establece que éstos deberán otorgar una autorización para
la realización de una serie de actos en particular, finalizando con la
expresión "o el uso por cualquier otro medio, con fines de lucro, de tales
interpretaciones o ejecuciones".791 Esta expresión claramente extiende
el ejercicio de esta facultad a actos que no han sido expresamente
individualizados en la ley, pero que constituyen una forma de utilización
de las actuaciones protegidas por ley. A su vez, la regulación sobre
fonogramas indica que los productores gozarán del derecho de autorizar
o prohibir ciertos actos en particular "y demás utilizaciones de sus
fonogramas".792 Nuevamente, esta expresión amplía la aplicación de
esta regulación a actos que no están descritos en forma particular en la
ley, pero que representan una utilización de dichos fonogramas.

1. DERECHOS DE LOS ARTISTAS, INTÉRPRETES Y EJECUTANTES

1.1. Objeto de protección

El objeto de protección es la producción o actividad artística realizada

por el artista, intérprete o ejecutante. Dicha producto no debe cumplir
con los requisitos que se exigen a una obra que puede ser protegida por
el derecho de autor, sino que basta con que exista dicha interpretación
o ejecución.793

1.2. Titulares de derechos

El titular del derecho son los artistas, intérpretes o ejecutantes. La ley

establece que los titulares pueden ser "el actor, locutor, narrador,
declamador, cantante, bailarín, músicos, o cualquiera otra persona que
interprete o ejecute una obra literaria o artística o expresiones del
folklore". 794Esta definición coincide casi de forma exacta con la
contenida en la Convención de Roma. 795Una de las diferencias radica
en que la ley chilena hace mención a las expresiones del folklore, las
que fueron incorporadas el año 2003 mediante la dictación de la Ley
Nº 19.914. El mensaje presidencial que dio origen a dicha ley señala
que la mención a expresiones del folklore es parte de los compromisos
asumidos mediante el TLC celebrado con EE.UU. 796
 Para efecto de tener mayor claridad sobre quienes son titulares de
estos derechos es interesante tener presente la definición que otorga
Delia Lipszyc sobre artista ejecutante y artista intérprete. Los artistas
ejecutantes son aquellos que realizan una ejecución colectiva de una
obra musical, lo que incluye a orquestas y coros. Los artistas intérpretes
son los otros artistas que actúan en forma individual. Por ejemplo, un
cantante, actor o narrador debería ser considerado un intérprete.797

Al señalar quienes pueden ser titulares de estos derechos, la ley no

hace referencia a personas naturales o jurídicas, por lo que se podría
decir que estos derechos son aplicables a ambos tipos de personas. A
pesar de lo anterior, todas las personas que la ley individualiza como
aptas para ejecutar o interpretar una obra artística usualmente son
personas naturales, tales como el actor, la bailarina, por lo que es
posible concluir que la ley solo otorga la titularidad de estos derechos
conexos a las personas naturales. Este es un elemento que diferencia
este derecho conexo, de los demás regulados en la ley.

1.3. Facultades generales a favor del artista,

intérprete o ejecutante

A continuación se identificarán las facultades generales que establece

la ley a favor de los artistas, intérpretes y ejecutantes.

En relación con el ejercicio de estas facultades, es importante tener

presente que la ley indica que la autorización que otorgue el artista,
heredero o cesionario debe ser expresa, impidiendo de esta forma que
existan autorizaciones tácitas.798 Este requerimiento es similar al
establecido en relación con el ejercicio del derecho patrimonial del
derecho de autor.

1.3.1. Fijación

La LPI otorga protección a las interpretaciones y ejecuciones por el

solo hecho de su realización. Por lo mismo, una de las facultades
patrimoniales que concede la ley consiste en permitir que el titular del
derecho autorice la "fijación en un fonograma de sus interpretaciones o
ejecuciones no fijadas".799 De esta forma, un cantante está facultado
para decidir si quiere que su concierto sea registrado, por ejemplo en
un CD.

Esta facultad es más restringida que la contenida en el TOIEF y el

Convenio de Roma.800 Estos tratados facultan al artista, intérprete o
ejecutante a autorizar la fijación de sus ejecuciones o interpretaciones
no fijadas, sin restringir el tipo de soporte en el que puede ser realizada
dicha fijación. De tal manera que el cantante puede autorizar la fijación
de su obra en el caso que se realice mediante un fonograma o incluso
en el supuesto que se trate de una grabación en un videograma. A
diferencia de lo anterior, la regulación chilena descarta esta última
hipótesis. Tal como el TOIEF y el Convenio de Roma, otras regulaciones
del derecho comparado regulan el derecho de fijación sin delimitar el
soporte.801 En todo caso, el Acuerdo ADPIC restringe la facultad de
fijación a los fonogramas, por lo que la regulación chilena es
concordante con dicho tratado.802

Ahora bien, la ley también señala que el intérprete o ejecutante esta

facultado para autorizar la "grabación (...) o el uso por cualquier medio"
de su interpretación o ejecución.803 La ley no establece una definición
de grabación, pero el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española señala que consiste en la "[a] cción y efecto de grabar
(registrar sonidos o imágenes en disco, cinta, etc.)". De tal forma, es
posible inferir que grabación es una expresión que se relaciona con la
facultad de fijación ya que también consiste en el registro de una
interpretación. A su vez, mediante el uso normal de la palabra grabación
es posible concluir que ésta incluye tanto el registro o fijación de sonidos
e imágenes. Por lo tanto, es posible concluir que la expresión grabación
extiende la aplicación de la facultad de autorizar la fijación de la
interpretación o ejecución a todo tipo de registro, sin importar el soporte
en el que se contenga y de tal forma armoniza la regulación chilena con
el TOIEF.
 Es interesante destacar también que la ley indica que la facultad de
autorizar la grabación de una interpretación o ejecución se condiciona a
usos realizados por medios que tengan fines de lucro por lo que sería
posible afirmar que aquellos usos que no son realizados por medios con
fines de lucro no requerirían de la autorización del titular para ser
realizados.

1.3.2. Reproducción

La segunda facultad que concede la ley a los artistas, intérpretes y

ejecutantes es la de autorizar la reproducción de tales interpretaciones
o ejecuciones,804 señalando en particular la reproducción en aquellos
casos en que la interpretación o ejecución ha sido fijada en un
fonograma.805 De esta forma, el narrador o actor debe autorizar las
copias que se realicen sobre su ejecución o interpretación para que
éstas sean legales.

La regulación sobre reproducción, salvo la referencia a las

interpretaciones fijadas en fonogramas, no establece condiciones o
límites para su realización, por lo que pueden entenderse incorporadas
las distinciones del TOIEF, en el sentido que dicha autorización es
exigible tanto para las reproducciones directas como para las indirectas,
y a las realizadas por cualquier procedimiento o bajo cualquier forma.806

1.3.3. Comunicación al público

La tercera facultad regulada por ley consiste en la de autorizar la

comunicación al público de la interpretación o ejecución. La ley regula
varias hipótesis relacionadas con esta materia.

Por un lado, se señala que los intérpretes o ejecutantes pueden

autorizar "la transmisión o retransmisión por medio de los organismos
de radiodifusión o televisión, o por el uso de cualquier otro
medio".807 Considerando que la ley define la transmisión como "la
difusión por medio de ondas radioeléctricas, de sonidos o de sonidos
sincronizados con imágenes", es necesario concluir que esta hipótesis
regula aquellas comunicaciones que se realizan por medios
inalámbricos, ya que este es el medio que normalmente utiliza las ondas
radioeléctricas para difundir sonidos o imágenes. De esta forma, se
regula la comunicación que se realiza, por ejemplo cuando la televisión
emite un concierto (excluyendo la televisión por cable) y la radio difunde
expresiones del folklore.

Por otro lado, exige autorización para "[l]a difusión por medios
inalámbricos o la comunicación al público de sus interpretaciones o
ejecuciones en directo".808 Este supuesto vuelve a repetir la hipótesis de
la difusión inalámbrica, agregando la exigencia de la autorización en
aquellas comunicaciones al público de interpretaciones o ejecuciones
que se realizan en forma directa o "en vivo", como por ejemplo, la
interpretación de canciones en un concierto, de tal forma que existe un
contacto inmediato entre la audiencia y el intérprete o ejecutante.809

Llama la atención que en ninguno de estos casos la ley haga

referencia a la comunicación por hilo o también conocida como difusión
por cable. Tal como se explicó, la LPI tiene una definición de emisión o
transmisión que vincula dicha noción con las ondas
radioeléctricas.810 Esta definición de emisión solo puede ser aplicada a
aquellos casos de radiodifusión o difusión inalámbrica, ya que éstas
utilizan "ondas radioeléctricas". Por el contrario, la comunicación por hilo
o cable consiste en la difusión de señales portadoras de programas
producidas electromagnéticamente, por lo que no es posible vincularla
con la noción de emisión o transmisión.811 Esta diferenciación distancia
la regulación chilena del TOIEF, tratado que no diferencia entre difusión
inalámbrica o por hilo para efectos de comunicación al público. En todo
caso, la referencia a medios inalámbricos, excluyendo de tal forma a la
difusión por hilo, es concordante con la regulación del ADPIC sobre esta
materia.812
 Otro aspecto que diferencia la regulación chilena con el Acuerdo
ADPIC y el TOIEF consiste en que Chile confiere la facultad de otorgar
autorización para la comunicación al público tanto en los casos que la
interpretación o ejecución están fijadas como en aquellos casos en que
dichas actuaciones son realizadas en directo. A diferencia de lo anterior,
tanto el Acuerdo ADPIC como el TOIEF limitan el ejercicio de esta
facultad únicamente a los casos de comunicación al público en directo,
lo que en este caso significa que el artista puede autorizar que, por
ejemplo, un concierto sea transmitido en vivo por una radio o
televisión.813

La tercera hipótesis se relaciona exclusivamente con "las

interpretaciones o ejecuciones fijadas, estableciendo que el titular tiene
el derecho de autorizar o prohibir la puesta a disposición del público, por
hilo o por medios inalámbricos de sus interpretaciones o ejecuciones
fijadas en fonogramas, de forma que cada miembro del público, pueda
tener, sin distribución previa de ejemplares, acceso a dichas
interpretaciones o ejecuciones fijadas, en el lugar y en el momento que
dicho miembro del público elija".814

Esta norma fue incorporada mediante la publicación de la Ley

Nº 19.914, con la finalidad de que se exigiera una autorización para la
difusión de interpretaciones y ejecuciones en Internet o en instancias
interactivas.815 De tal forma se dio cumplimiento a uno de los
compromisos adoptados mediante el TLC celebrado con EE.UU. Esta
hipótesis se diferencia de las otras ya que incluye la difusión por hilo o
cable.

Finalmente, la ley regula una hipótesis de licencia no voluntaria

relacionada con la comunicación al público de interpretaciones y
ejecuciones. Esta regulación será analizada en la sección sobre los
derechos que la ley consagra a favor de los productores de fonograma,
ya que la norma también se aplica a estos sujetos.
 1.3.4. Distribución

Finalmente, la ley establece en favor de los intérpretes y ejecutantes

la facultad de autorizar "[l]a distribución al público mediante venta, o
cualquier otra transferencia de propiedad del original o de los
ejemplares de su interpretación o ejecución que no hayan sido objeto
de una venta u otra transferencia de propiedad autorizada por el artista
o su cesionario o de conformidad con esta ley".816

Esta norma es exactamente igual a la regulada a favor de los autores

y titulares de derechos dentro del contexto del derecho de autor, ya que
ambas normas forman parte de los compromisos adoptados por Chile
mediante el TLC celebrado con EE.UU.817 Por lo mismo, esta facultad
de distribución sólo se refiere a transferencias de propiedad, excluye
consecuentemente el arrendamiento o el préstamo.818 Asimismo, "la
primera venta u otra transferencia de propiedad en Chile o el extranjero,
agota el derecho de distribución nacional e internacionalmente con
respecto del original o ejemplar transferido".819

La facultad de distribución no está regulada en el Convenio de Roma

ni en el Acuerdo ADPIC. Excepcionalmente, está contenida en el
TOIEF.820

1.4. Facultades generales no reguladas en la ley

A diferencia de las normas contenidas en el TOIEF, la regulación

chilena no establece la facultad de autorizar el arriendo al "público del
original y de los ejemplares de sus interpretaciones o ejecuciones
fijadas en fonogramas".821 A pesar de lo anterior, dentro del contexto de
la regulación de la facultad de reproducción, grabación y transmisión, la
ley nacional indica que se prohíbe respecto de las interpretaciones y
ejecuciones de un artista, "el uso por cualquier otro medio, con fines de
lucro, de tales interpretaciones y actuaciones".822 La amplitud de esta
expresión podría permitir la incorporación de la facultad de
arrendamiento. En todo caso, esto depende de la aceptación de que la
regulación chilena sobre derechos de artistas, intérpretes y ejecutantes
no está sujeta a numerus clausus .

Asimismo, es importante destacar que a diferencia de otras

regulaciones, la legislación chilena sobre propiedad intelectual no
consagra en forma general el derecho moral a favor de los artistas,
intérpretes y ejecutantes. De esta forma, es necesario concluir que los
derechos morales no benefician a estos sujetos, por lo que la ley solo
otorga protección a la explotación económica de sus producciones o
actividades. Esto contrasta con la regulación del TOIEF, tratado que
regula en su artículo 5 los derechos morales de los artistas, intérpretes
o ejecutantes y que ha sido implementado en varios países, tal como el
caso de la legislación española que consagra el derecho al nombre, a
oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o atentado sobre
la actuación, en la medida que lesionen el prestigio o reputación del
artista.823

1.5. Facultades especiales en favor del artista intérprete

y ejecutante de una obra audiovisual

A diferencia del derecho de autor y otros derechos conexos, la LPI no

es el único texto legal que consagra facultades relacionadas con los
artistas, intérpretes y ejecutantes. El año 2008 se dictó la Ley Nº 20.243
que establece normas sobre los derechos morales y patrimoniales de
los intérpretes de las ejecuciones artísticas fijadas en formato
audiovisual. Durante la discusión parlamentaria se explicó que dicha ley
tenía por propósito lograr que los artistas se beneficiaran de la riqueza
patrimonial y cultural que se genera mediante sus actuaciones.824

Tal como lo indica el título de la ley, los beneficios que regula son
aplicables única y exclusivamente a los intérpretes de las ejecuciones
artísticas fijadas en formato audiovisual. La expresión audiovisual no
está definida en la ley, pero el Diccionario de la Real Academia
Española señala "[q]ue se refiere conjuntamente al oído y a la vista, o
los emplea a la vez". De tal forma, estas facultades benefician a aquellos
artistas cuyas ejecuciones son captadas en forma conjunta por el oído
y la vista. Durante la discusión del proyecto de ley se hizo constante
referencia a los actores, como beneficiarios de esta regulación, pero
considerando el lenguaje utilizado en la ley queda claro que su ámbito
de aplicación incluye a los actores pero no se limita exclusivamente a
ellos.

A continuación se identificarán las facultades contenidas en el derecho

patrimonial y moral regulados en esta ley.

1.5.1. Derecho patrimonial

El derecho patrimonial consagrado a favor de los artistas, intérpretes

de una obra audiovisual es peculiar ya que, a diferencia del derecho
patrimonial consagrado en relación con el derecho de autor y derechos
conexos en general, en este caso la ley no faculta al titular a autorizar o
prohibir la explotación de su actuación. Por el contrario, en este caso
sólo se faculta al titular, quien es el artista, intérprete y ejecutante, a
obtener una remuneración en relación con ciertas formas de explotación
de su actuación. De esta forma, a través del ejercicio de los derechos
consagrados en la Ley Nº 20.243, el artista no puede impedir la
explotación de su actuación, pero la ley le permite obtener una
remuneración debido a dicha explotación.

Esta regulación tiene la particularidad de consagrar como

irrenunciable e intransferible el derecho de percibir una remuneración
por ciertos actos individualizados en la ley. La ley indica que "[e]l artista
intérprete y ejecutante de una obra audiovisual, incluso después de la
cesión de sus derechos patrimoniales, tendrá el derecho irrenunciable
e intransferible de percibir una remuneración por cualquiera de los
siguientes actos que se realicen respecto de soportes audiovisuales de
cualquier naturaleza, en que se encuentran fijadas o representadas sus
interpretaciones o ejecuciones audiovisuales".825

Durante la discusión legislativa se señaló que la irrenunciabilidad de

este derecho está justificada por el hecho de que muchas veces las
negociaciones contractuales en las que participan los artistas son
desequilibradas, produciendo como consecuencia que dichos artistas
sean obligados a renunciar a derechos que no están relacionados en
forma estricta con la situación laboral pero sí con el régimen de
protección de una creación intelectual.826

La ley a su vez aclara que la remuneración "no se entenderá

comprendida en las cesiones de derechos que el artista hubiere
efectuado con anterioridad a esta ley y no afecta los demás derechos
que a los artistas intérpretes de obras audiovisuales les reconoce la Ley
Nº 17.336, sobre Propiedad Intelectual".827 De tal forma, este derecho
de remuneración no puede producir una limitación de la facultad general
que la ley concede a los artistas, intérpretes y ejecutantes de autorizar
o prohibir la reproducción, fijación, comunicación al público y
distribución de sus actuaciones.

Finalmente, y siguiendo con el análisis del derecho de remuneración,

se indica que éste equilibra el legítimo interés de los artistas de obtener
una retribución económica por el uso de su trabajo y garantizar al mismo
tiempo el acceso de los usuarios de dichas expresiones de talento.828

A continuación se describirán las facultades que componen este

derecho.

1.5.1.1. Remuneración por la comunicación al público

de interpretaciones y ejecuciones fijadas
en formato audiovisual

La ley consagra el derecho del artista, intérprete o ejecutante de

percibir una remuneración mediante la incorporación de varias
expresiones.
 En primer lugar, la remuneración deberá ser percibida por "[l]a
comunicación pública y radiodifusión que realicen los canales de
televisión, canales de cable, organismos de radiodifusión y salas de
cine, mediante cualquier tipo de emisión, análogo o digital".829

Esta individualización de la comunicación pública se diferencia de las

que normalmente realizan las leyes que regulan la propiedad intelectual,
ya que generalmente se norma la comunicación al público por medios
inalámbricos o por hilo. En este caso, se opta por identificar en forma
particular no el tipo de difusión sino que la entidad que realiza dicha
comunicación, impidiendo de esta forma que esta norma se aplique en
lugares que no forman parte de esta lista. Las entidades
individualizadas son por los canales de televisión, canales de cable, los
organismos de radiodifusión y las salas de cine. Llama la atención que
se nombre de forma separada a los canales de televisión y organismos
de radiodifusión, considerando que la televisión abierta forma parte de
dichos organismos, y que las otras entidades que también forman parte
de estos organismos, las radios, no son objeto de aplicación de esta ley,
ya que no transmiten trabajos audiovisuales.

En segundo lugar, la remuneración deberá ser percibida por "[l]a

puesta a disposición por medios digitales interactivos".830 Esta
expresión normalmente es utilizada para referirse a aquellas difusiones
que se realizan en Internet, por ser el medio que permite una
comunicación "interactiva", ya que las personas pueden decidir en que
momento tener acceso a la actuación protegida.

En tercer lugar, la remuneración deberá ser percibida por "[l]a

utilización directa de un videograma o cualquier otro soporte audiovisual
o una reproducción del mismo, con fines de lucro, para su difusión en
un recinto o lugar accesible al público mediante cualquier instrumento
idóneo".831

Esta norma no formaba parte del proyecto original de la ley. Durante

la discusión parlamentaria se señaló que el propósito de esta norma era
permitir que los artistas obtuviesen un beneficio económico por la
transmisión de películas en operadores terrestres, marítimos o
aéreos.832 Por ejemplo, exigir el cobro de derechos por la transmisión
de películas en un bus, un avión o un crucero. El texto original de esta
letra era más amplia, estableciendo el derecho irrenunciable de obtener
una remuneración por "la comunicación pública con fines de lucro de un
audiovisual fijado, en recintos o lugares accesibles al público, mediante
cualquier instrumento idóneo".833 Dicha norma se restringió para evitar
el cobro de derechos en pequeños locales comerciales, tales como
fuentes de soda o restaurantes que estuviesen transmitiendo un
programa de televisión.834

Para asegurar un uso restringido de esta norma, durante la discusión

parlamentaria se exigió que quedara constancia en la historia de la ley
que "la conducta que se encuentra afecta al pago de un derecho es la
utilización directa que realice un usuario de un material audiovisual para
su reproducción con fines de lucro".835 Supongo que la intención que
existía detrás de esta constancia era resaltar la existencia de que la
actividad objeto de disputa se realice con fines de lucro, para de esta
forma restringir su aplicación. En todo caso, la constancia no es la más
acertada ya que hace mención al derecho de reproducción que nada
tiene que ver con esta norma que consagra una hipótesis especial
vinculada con el derecho de comunicación al público.

1.5.1.2. Remuneración por arrendamiento de interpretaciones o

ejecuciones fijadas en formato audiovisual

La ley establece que el artista, intérprete y ejecutante obtenga una

remuneración por "[e]l arrendamiento al público" de aquellos trabajos
fijados en formato audiovisual.836

El derecho de arrendamiento es una de aquellas materias cuyo

tratamiento en la regulación nacional es restringido. Por lo mismo, llama
la atención que la ley consagre un derecho de remuneración por el
arriendo de interpretaciones o ejecuciones fijadas en formado
audiovisual. Por un lado, la regulación de derechos conexos no
establece en forma expresa la facultad de autorizar o prohibir el
arrendamiento de la fijación de interpretaciones y ejecuciones. De esta
forma, esta ley permitiría que los artistas, intérpretes y ejecutantes
obtenga una remuneración por ese tipo de explotación, incluso a pesar
de que ellos no pueden prohibir o autorizar dicho arrendamiento. Por
otro lado, el derecho de autor regula el derecho de arrendamiento sólo
para los casos de obras cinematográficas (las que constituyen una
especie dentro del género de videograma, correspondiente a la fijación
de obras audiovisuales) y de programa computacionales. Es importante
recordar que existe discusión doctrinaria acerca de la extensión de esta
norma. Algunos sostienen que ésta sólo se aplica a las obras
cinematográficas, y a su vez otros autores señalan que toda norma en
beneficio de las obras cinematográficas debe ser extendida a todo tipo
de obra audiovisual. La norma que estudiamos llama la atención porque
expresamente hace aplicable el derecho de arrendamiento a las obras
audiovisuales, sin restringirla únicamente a las obras cinematográficas,
superando de esa forma la discusión doctrinaria recién señalada.

1.5.2. Derecho moral

Uno de los aspectos más novedosos de la regulación especial en favor

de los intérpretes o ejecutantes de obras audiovisuales, es la
consagración de derechos morales. En el mensaje presidencial del
proyecto de ley que dio origen a la Ley Nº 20.243, se indicó que el
establecimiento de derechos morales constituye una modernización de
la situación de los intérpretes y ejecutantes, considerando que
históricamente la LPI solo les había reconocido derechos
patrimoniales.837

La ley indica que los intérpretes y ejecutantes mantendrán los

derechos morales incluso después de la transferencia de los derechos
patrimoniales por lo que confirma la independencia que existe entre
ambos tipos de derechos. Asimismo, estos derechos morales tienen las
mismas características que los consagrados a favor de los autores. Por
lo mismo, y tal como se destaca en la discusión parlamentaria, estos
derechos son perpetuos,838 transmisibles, inalienables y es nulo
cualquier pacto en contrario.

En relación con la transmisibilidad de los derechos morales, la Ley

Nº 20.243 mantiene la lógica consagrada en relación con el derecho de
autor, en el sentido que dichos derechos solo pueden ser transmitidos
a los legitimarios según las órdenes abintestato reguladas en la ley, por
lo que se limitan las personas a quienes el intérprete puede heredar
dichos derechos.839

Los derechos morales consagrados en la Ley Nº 20.243 son más

limitados que los establecidos en relación con el derecho de autor. Esta
ley consagra el derecho a la paternidad, al señalar que el artista,
intérprete y ejecutante "gozará del derecho a reivindicar la asociación
de su nombre sobre sus interpretaciones o ejecuciones". Asimismo, se
establece el derecho a la integridad ya que el titular puede "oponerse a
toda deformación, mutilación u otro atentado sobre su actuación o
interpretación, que lesione o perjudique su prestigio o reputación".840 La
regulación de los derechos morales en el derecho de autor es más
extensa ya que incluye el derecho al inédito, permitiendo de tal forma
que el autor impida que su obra sea conocida por terceros.

La regulación especial sobre derechos morales en favor de los

intérpretes o ejecutantes de obras audiovisuales contrasta con la
ausencia de regulación sobre esta materia para los intérpretes o
ejecutantes en general. Esto produce como consecuencia que el actor
cuyo trabajo esté fijado en una obra audiovisual, como por ejemplo en
una película, tendrá derecho a defender la integridad y paternidad sobre
su trabajo. Por el contrario, el cantante cuyas interpretaciones están
fijadas en un CD no tendrá derechos morales sobre su actuación por lo
que no podría defender la misma frente a la mutilación de su trabajo o
no podrá exigir que dicha interpretación sea relacionada con su nombre.
 1.6. Duración

Por regla general, la ley concede protección a las actuaciones de los

artistas, intérpretes y ejecutantes por 70 años contados desde la
publicación de las interpretaciones o ejecuciones.

En el caso que no exista publicación autorizada dentro de un plazo de

50 años a partir de la fecha de la fijación de la interpretación o ejecución,
la protección será de 70 años contados desde el final del año civil en
que fue fijada dicha actuación. En el supuesto de que no exista fijación,
la ley establece que la protección durará 70 años contados desde la
fecha de la realización de la interpretación o ejecución.841

El plazo de protección de las interpretaciones y ejecuciones fue

extendido mediante la dictación de la Ley Nº 19.914, que implementó
parte de los acuerdos adoptados por Chile en el TLC celebrado con
EE.UU. De esta forma, la regulación chilena tiene uno de los mayores
plazos de protección a favor de interpretaciones y ejecuciones a nivel
mundial. Antes de dicha modificación, Chile otorgaba una protección de
50 años a estas actuaciones, plazo que hasta el día de hoy mantienen
otras regulaciones del derecho comparado, tales como el Reino Unido,
España y Paraguay.842

2. DERECHOS DE LOS PRODUCTORES DE FONOGRAMAS

Luego de estudiar los derechos de los intérpretes y ejecutantes,

corresponde exponer la regulación que favorece a los productores de
fonogramas, ya que constituyen el segundo grupo de los derechos
conocidos como derechos conexos.

La protección de los fonogramas es una materia que diferencia a la

tradición continental de la anglosajona. En el derecho continental, los
fonogramas son regulados como derechos conexos, o afines al derecho
de autor,843 mientras que en la tradición anglosajona éstas fijaciones
son considerados una obra, por lo que no se les diferencia de la
protección que recibe una obra artística, literaria o científica.844
 2.1. Objeto de protección

En este caso, la ley protege los fonogramas, consistentes en "toda

fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de
otros sonidos".845 Es decir, la ley otorga protección a las grabaciones de
sonidos sin importar en que formato estén contenidos. Esta protección
extiende el ámbito de aplicación de la propiedad intelectual ya que no
requiere que este sonido se relacione con un trabajo artístico, como por
ejemplo, la grabación de la ejecución de una pieza musical, sino que
también beneficia a grabaciones de sonidos, como por ejemplo, el
registro de un ruido ambiental o sonidos que emanan de la naturaleza.

La definición consagrada en la ley coincide con la establecida en el

Convenio de Roma y consecuentemente es la utilizada normalmente en
el derecho comparado para estos efectos.846

2.2. Titular del derecho

La legislación indica que el titular del derecho es el productor del

fonograma, entendiendo por tal "la persona natural o jurídica que toma
la iniciativa y tiene la responsabilidad económica de la primera fijación
de los sonidos de una ejecución o interpretación u otros sonidos o las
representaciones de sonidos".847

Tal como se señaló con anterioridad, la titularidad de los derechos que

generan los fonogramas se diferencian de los derechos consagrados a
favor de los intérpretes y ejecutantes, principalmente por el hecho de
que la ley permite que tanto personas naturales como jurídicas sean los
titulares. Esto tiene sentido ya que en este caso la ley regula ciertos
derechos con la finalidad de otorgar beneficios a la persona que realiza
una labor de organización o gestión para lograr la fijación de los sonidos.
De tal forma, este derecho tiene detrás un criterio comercial que puede
ser satisfecho tanto por personas naturales como jurídicas.

2.3. Facultades
 2.3.1. Reproducción

La ley establece que los productores de fonograma tienen el derecho

exclusivo de autorizar o prohibir la reproducción de los fonogramas.848 A
su vez, en forma excepcional la ley contiene una noción de reproducción
o copia de fonograma, señalando que dicha copia consiste en "el
soporte que contiene sonidos tomados directa o indirectamente de un
fonograma, y que incorpora la totalidad o una parte substancial de los
sonidos fijados en él".849

La facultad de reproducción es una de las pocas consagradas en el

Convenio de Roma, tratado que al igual que la regulación chilena
entiende que la autorización es necesaria para las reproducciones
directas e indirectas.850 El TOIEF agrega que la autorización debe
otorgarse para una reproducción que se hace "por cualquier
procedimiento o bajo cualquier forma".851

2.3.2. Comunicación al público

Tal como en el caso de los derechos en favor de artistas, intérpretes

y ejecutantes, la Ley Nº 19.914 consagró el derecho de comunicación
al público en favor de los productores de fonograma, al indicar que
tendrán "el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la puesta a
disposición del público, por hilo o por medios inalámbricos, del
fonograma o sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en dicho
fonograma, de forma que cada miembro del público, pueda tener, sin
distribución previa de ejemplares, acceso a dichos fonogramas o
interpretaciones o ejecuciones fijadas, en el lugar y en el momento que
dicho miembro del público elija".852 Esta forma de comunicación al
público tiene por objeto abarcar la difusión de fonogramas que se realiza
en Internet, considerando este medio como un espacio que permite que
el usuario tenga una relación interactiva con el fonograma, ya que ellos
eligen cuando acceder a la fijación de sonidos.

El TOIEF regula esta facultad de forma similar.853

 Junto con establecer el derecho de autorizar o prohibir la
comunicación o puesta a disposición al público de los fonograma, la ley
establece un régimen de licencias no voluntarias, que será estudiado en
el capítulo sobre gestión de derechos.854 Este régimen permite que
tanto los artistas, intérpretes y ejecutantes, como los productores de
fonogramas obtengan una retribución económica por la difusión de sus
actuaciones o fijaciones sonoras por radio o televisión o cualquier otra
forma de comunicación al público. Esta regulación es concordante con
el TOIEF, tratado que consagra el derecho de remuneración por
radiodifusión o comunicación al público.855

2.3.3. Arrendamiento y préstamo

La ley establece que los productores de fonograma pueden tienen el

derecho exclusivo de autorizar o prohibir el arrendamiento y el préstamo
de dicho fonograma.856

El único tratado multilateral sobre derechos conexos que consagra

este derecho es el TOIEF al indicar que "[l]os productores de
fonogramas gozarán del derecho exclusivo de autorizar el alquiler
comercial al público del original y de los ejemplares de sus fonogramas
incluso después de su distribución realizada por ellos mismos o con su
autorización".857 A su vez, existen varias regulaciones de derecho
comparado que no consagran esta facultad a favor del productor del
fonograma, tal como el caso de España, Colombia y Paraguay.

Llama la atención que la ley agregue dentro de estas facultades, la

posibilidad de autorizar o prohibir que un fonograma sea prestado. El
préstamo es un contrato que está regulado en el Código Civil,
consistente en que una persona "entrega a la otra gratuitamente una
especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de
restituir la misma especie después de terminado el uso".858 Esta es una
facultad que no está regulada en ninguno de los tratados multilaterales
sobre esta materia y tampoco es parte de los compromisos asumidos
por Chile mediante el TLC celebrado con EE.UU.

2.3.4. Distribución

Una vez más, con el propósito de implementar los acuerdos

adoptados por Chile mediante la celebración del TLC con EE.UU., se
incorporó la facultad de distribución o también conocida como primera
venta en favor de los productores de fonogramas. Se aplican las mismas
observaciones realizadas en relación con los artistas, intérpretes y
ejecutantes.

2.4. Duración

La duración de los derechos que la ley consagra en favor de los

productores de fonogramas es similar a la establecida en beneficio de
los artistas, intérpretes y ejecutantes. La protección se otorga por 70
años contados desde el 31 de diciembre del año de la publicación del
fonograma. En caso que no exista dicha publicación autorizada dentro
de un plazo de 50 años a partir de la fecha de la fijación del fonograma,
el plazo de protección será 70 años contados desde el final del año civil
en que fue fijado el fonograma.859

Tal como en el caso de las interpretaciones o ejecuciones, el plazo de

protección de los fonogramas fue extendido mediante la publicación de
la Ley Nº 19.914, dando cumplimiento a los compromisos asumidos en
el TLC celebrado entre Chile y EE.UU. Asimismo, el plazo de protección
consagrado en Chile es más extenso que otros del derecho comparado,
los que generalmente protegen los fonogramas por 50 años.860

3. DERECHOS DE LOS ORGANISMOS DE RADIODIFUSIÓN

Después de haber estudiado los derechos que la ley consagra a favor

de los artistas, intérpretes y ejecutantes, y de los productores de
fonograma, es necesario identificar los elementos que conforman los
derechos que benefician a los organismos de radiodifusión y de esta
forma terminar con el análisis de los derechos conexos.

Tal como en el caso de la protección a los fonogramas, la regulación

sobre radiodifusión es una materia que diferencia la tradición continental
de la anglosajona. La tradición del copyright normalmente considera
que la radiodifusión es una obra que merece una protección semejante
a la que se le otorga a las obras artísticas, literarias y científicas, en
cambio la tradición continental protege la radiodifusión con un régimen
jurídico diferente del que beneficia a obras tales como un texto
literario.861

3.1. Objeto de protección

En este caso la ley otorga protección a la radiodifusión, entendiendo

por tal "la transmisión inalámbrica de sonidos o de imágenes y sonidos
o de las representaciones de éstos, para su recepción por el público;
dicha transmisión por satélite también es una radiodifusión; la
transmisión de señales codificadas será radiodifusión cuando los
medios de descodificación sean ofrecidos al público por el organismo
de radiodifusión o con su consentimiento".862

A su vez, se debe tener presente que la ley define transmisión como

"la difusión por medio de ondas radioeléctricas, de sonido o de sonidos
sincronizados con imágenes".863

De todo lo anterior, se desprende que la ley considera como

radiodifusión las transmisiones inalámbricas, por lo que excluye toda
difusión que sea realizada por "hilo" o "cable", siendo el ejemplo
paradigmático la televisión por cable.

3.2. Titular del derecho

 La ley establece que el titular del derecho es el organismo de
radiodifusión, entendiendo por tal "la empresa de radio o de televisión
que transmite programas al público".864

Llama la atención que la ley defina a los titulares como una empresa
y no como una persona jurídica, considerando que estas últimas
incluyen entidades que se diferencian de una empresa por no tener fines
de lucro, tales como una corporación o fundación. En todo caso, de la
definición legal queda claro que la ley no admite que personas naturales
sean titulares de este derecho sino que solo las personas jurídicas, y
dentro de esta categoría surge la discusión si se admiten personas
jurídicas sin fines de lucro.

3.3. Facultades

3.3.1. Fijación

La ley establece que los organismos de radiodifusión tienen el derecho

de autorizar o prohibir la fijación de sus emisiones.865 Esta facultad se
asemeja a la regulación de la Convención de Roma, pero este tratado
regula esta facultad de forma restringida al señalar que se puede
autorizar "la fijación sobre una base material de sus emisiones".866 Lo
anterior significa que se delimita la naturaleza del soporte que puede
contener la fijación. Por el contrario, la regulación chilena no regula las
características de dicho soporte, por lo que la facultad de fijación es
plenamente aplicable a la era digital, la que se caracteriza por la
ausencia de "materialidad".

A su vez, la ley permite a los organismos de radiodifusión "realizar

fijaciones efímeras de interpretaciones o ejecuciones de un artista con
el único fin de utilizarlas en emisión, por el número de veces acordado,
quedando obligados a destruirlas inmediatamente después de la última
transmisión autorizada".867

3.3.2. Reproducción

La ley establece que los organismos de radiodifusión tienen el derecho

de autorizar o prohibir la reproducción de sus
868
emisiones. Nuevamente, la consagración de esta facultad sigue la
lógica establecida en la Convención de Roma.869

3.3.3. Retribución por retransmisión y

comunicación al público

Finalmente, la ley señala que la retransmisión de las emisiones de los

organismos de radiocomunicación o la comunicación al público de las
mismas en locales a los que se tenga libre acceso, generará derecho a
una retribución a favor de estos titulares.870

El derecho a exigir el pago de una retribución se compone de dos

elementos. La primera hipótesis consiste en la existencia de la
retransmisión de las emisiones, entendiendo por tal "la emisión de la
transmisión de un organismo de radiodifusión por otro o la que
posteriormente hagan uno u otro de la misma transmisión".871 La
segunda hipótesis consiste en la comunicación al público de la
emisiones en locales a los que se tenga libre acceso.

La Convención de Roma regula el derecho de comunicación al

público, pero de una forma totalmente diferente. Dicho texto señala que
los organismos de radiodifusión gozarán del derecho de autorizar o
prohibir "la comunicación al público de sus emisiones de televisión
cuando éstas se efectúen en lugares accesibles al público mediante el
pago de un derecho de entrada".872 De esta forma, La Convención no
establece un derecho de retribución, sino que permite que los
organismos de radiodifusión autoricen o prohiban la comunicación al
público de sus emisiones. Asimismo, dicha autorización solo se
requerirá en los casos en que la comunicación al público se efectúe en
lugares accesibles al público mediante el pago de un derecho de
entrada.

La ley establece que el monto de esta retribución deberá ser fijado en

el Reglamento para la aplicación de la LPI. Hasta la fecha, dicho
reglamento indica "Fíjese en E1 1.- la remuneración que corresponda
pagar a los organismos de radiodifusión de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 69º de la ley".873 El propio Reglamento hace una referencia a
"E1", sin indicar cual es esta fuente o cual es la suma de dinero que se
debería pagar a los organismos de radiodifusión por la retransmisión o
comunicación pública de sus emisiones. De esta forma, hasta la fecha
la retribución mencionada en la ley no ha sido fijada en ningún texto
legal o reglamentario.

3.4. Duración

El plazo de protección de las emisiones de los organismos de

radiodifusión es menor en comparación con el que favorece a los
fonogramas e interpretaciones y ejecuciones. La ley establece que
dichas emisiones tendrán una protección de 50 años contados desde el
31 de diciembre del año de la transmisión.874

Este fue el único plazo que no fue extendido mediante las leyes que
implementaron los acuerdos adoptados en el TLC celebrado con
EE.UU., ya que dicho tratado no reguló ningún aspecto relacionado con
los organismos de radiodifusión.

4. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES

Las excepciones especiales reguladas en el Título III de la LPI, y que

fueron estudiadas en detalle con anterioridad, son aplicables tanto al
derecho de autor como a los derechos conexos en la medida que sea
procedente.875
 En cuanto a las excepciones y limitaciones reguladas en la
Constitución, es discutible que éstas sean aplicables a los derechos
conexos. Luego de estudiar las actas constitucionales, queda claro que
la Comisión Ortúzar reguló un numerando especial otorgando
protección al derecho de autor y a la propiedad industrial, sin
pronunciarse en ningún momento sobre la protección de los derechos
conexos. A su vez, no existe ninguna referencia a los derechos conexos
en el texto que finalmente fue aprobado, lo que contrasta con las
constantes referencias al derecho de autor. Enrique Evans indicó en su
oportunidad, que el capítulo sobre garantías constitucionales "está
destinado a asegurar derechos a las personas, y desde el punto de vista
del tema que ocupa a la Comisión, a garantizar derechos al creador de
una obra intelectual".876 A su vez, Alejandro Silva Bascuñán afirmó que
" la Constitución asegura la protección, sin especificar qué carácter tiene
ella, de toda obra del intelecto, sea literaria, científica o artística.877

Quinta Parte Ejercicio efectivo de los derechos de autor y conexos

1. GESTIÓN INDIVIDUAL DE LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS

La LPI permite que los derechos de autor y conexos se gestionen en

forma individual o colectiva.

Los derechos son gestionados en forma individual cada vez que el

autor o titular del derecho otorga autorizaciones para que terceros
puedan usar la obra en la medida que se respeten los términos
contractuales. A su vez, la gestión individual incluye la posibilidad de
que el autor o titular del derecho transfiera sus derechos, ya sea de
forma total o parcial, a un tercero.

Es importante destacar que la gestión individual abarca todos aquellos

actos realizados por el titular del derecho, quien puede ser el autor,
titular del derecho, intérprete y ejecutante, productor de fonograma, y
organismos de radiodifusión. A su vez, en el caso de los derechos de
autor, llegado un momento determinado la gestión de los derechos
necesariamente corresponderá a la sucesión, ya que estos derechos
son transmisibles y expiran 70 años después de la muerte del autor. En
el caso de los derechos conexos, dichos derechos también son
transmisibles, pero su duración es considerablemente menor por lo que
no necesariamente van a durar más allá de la muerte del intérprete o
ejecutante y del productor del fonograma, en el caso que este último
sea una persona natural. A diferencia de los derechos conexos que
benefician a intérpretes, ejecutantes y productores de fonogramas en el
caso que se trate de una persona natural, los derechos que se generan
a favor de los organismos de radiodifusión y productores de fonogramas
en el caso que se trate de una persona jurídica no son transmisibles ya
que ésta es una institución aplicable única y exclusivamente a las
personas naturales.

1.1. Cesión de derechos

En cuanto a la enajenación o transferencia de los derechos de autor y

conexos, en ambos casos la ley permite que dicho acto sea realizado
en forma parcial o total.878 A su vez, esta transferencia debe cumplir con
una serie de formalidades que se aplican a ambos derechos por igual.
La transferencia debe realizarse por instrumento público o privado
autorizado ante notario. Posteriormente, el instrumento debe ser inscrito
en el Registro de Propiedad Intelectual dentro de 60 días contados
desde la fecha de celebración del respectivo acto o contrato. Dicho
Registro se encuentra en el Departamento de Propiedad Intelectual,
entidad dependiente del Ministerio de Educación. Asimismo, se debe
inscribir dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de
celebración del respectivo acto o contrato, la resolución del contrato que
originó la transferencia.879

1.2. Autorización

El análisis de las autorizaciones debe distinguir entre los derechos de

autor y derechos conexos.
 En relación con el derecho de autor, la ley establece que las facultades
que confiere el derecho patrimonial solo pueden ser ejercidas por el
titular del derecho y por aquellas personas que estuvieren
expresamente autorizadas por él. 880A su vez, dicha autorización
necesariamente debe ser expresa. A pesar de que la autorización debe
ser expresa, la ley indica que a "la persona no le serán reconocidos
derechos mayores que aquellos que figuren en la autorización, salvo los
inherentes a la misma según su naturaleza". 881

Junto con ser expresa, la autorización debe contener una serie de

cláusulas. Debe precisar los derechos concedidos a la persona
autorizada, indicar un plazo de duración, una remuneración y su forma
de pago, establecer el número mínimo o máximo de espectáculos o
ejemplares autorizados o si son ilimitados, el territorio de aplicación,
junto con todas las cláusulas limitativas que el titular del derecho de
autor imponga. A su vez, la fijación de la remuneración también está
sujeta a ciertas limitaciones, ya que ésta no puede ser inferior a los
porcentajes que fija el Reglamento para la Aplicación de la Ley
Nº 17.336. Dicho Reglamento no regula en forma directa los porcentajes
mínimos que se debe pagar, sino que se remite a su vez a los artículo
50, 53, 61, 62 de la Ley Nº 17.336. En definitiva, los porcentajes
mínimos fijados por la ley se remiten a la edición o representación de
una obra protegida. En el caso de la edición de una obra protegida, la
remuneración mínima es la siguiente: en el caso que la remuneración
convenida consista en una participación sobre el producto de la venta,
el 10% del precio de venta al público de cada ejemplar;882 el 10% del
precio de la venta al público de los ejemplares que se hubiesen vendido
en el caso que se edite una obra de autor desconocido y que éste
aparezca posteriormente.883 Asimismo, en el caso de la representación
de una obra protegida la remuneración mínima es la siguiente: "el 10%
del total del valor de las entradas de cada función, y el día del estreno
el 15%, descontando los impuestos que graven las entradas";884 en
aquellos casos en que el espectáculo fuere radiodifundido o televisado
se deberá pagar además "el 5% del precio cobrado por la emisora por
la publicidad realizada durante el programa o, si no la hubiere, un 10%
de lo que reciba el empresario de la emisora por radiodifundir la
representación".885

A pesar de que la regulación sobre autorización para el uso de obras

protegidas por el derecho de autor está desarrollada como una cláusula
general, evidentemente esta disposición fue creada teniendo en
consideración las autorizaciones que permiten la edición y
representación de una obra. Esto se debe a que existe una cláusula que
solo se aplica a los contratos de edición y representación, consistente
en la exigencia de "establecer el número mínimo o máximo de
espectáculos o ejemplares autorizados o si son ilimitados". De esta
forma, existe el desafío de hacer aplicable estas disposiciones en
aquellas autorizaciones que permiten que una obra sea utilizada en
forma diferente. Por ejemplo, este sería el caso si se solicitara la
autorización de un autor o titular de derechos para exhibir la obra en un
determinado lugar. En este contexto, la cláusula que exige la
determinación del número de ejemplares o de espectáculos es
inaplicable en sentido estricto, pero se podría interpretar que su sentido
es definir la cantidad de veces que la obra va a ser utilizada, y por lo
tanto, en el caso de la exhibición, se podría deducir que hay que
establecer un tiempo máximo de exhibición.

También es necesario analizar la aplicación de la cláusula que exige

fijar una remuneración por el uso que se autorice sobre la obra. ¿Obliga
la ley que toda autorización contenga una cláusula sobre remuneración
y establecer un monto de dinero como pago por el uso de la obra? En
este libro se opta por considerar que por regla general, toda autorización
debe contener una cláusula en la que se especifique si la utilización va
a ser realizada en forma onerosa o gratuita. Excepcionalmente, la ley
exige que en ciertos casos la autorización necesariamente fije una
remuneración, la que incluso no puede ser inferior al mínimo fijado por
ley. Estos son los casos en que las partes celebren un contrato de
edición y representación.
 La regulación sobre autorización para el uso de obra protegida por el
derecho de autor contrasta con las estipulaciones establecida en
relación con los derechos conexos. En primer lugar, en el caso de los
derechos conexos, no existen reglas generales sobre esta materia, por
lo que hay que analizar las disposiciones particulares de cada uno de
los tipo de derechos conexos. Solo en el caso de la autorización que
otorgan artistas, intérpretes y ejecutantes la ley exige que se realice en
forma expresa. A su vez, la ley no individualiza un mínimo de cláusulas
que deben contener dichas autorizaciones por lo que las parte son libres
para estipular lo que estimen conveniente.

1.3. Autorizaciones dentro del contexto digital

La era digital ha revolucionado no solo las formas de utilización de

obras protegidas por la propiedad intelectual, sino también las licencias
que los autores o titulares de derechos conceden para que terceros
puedan utilizar sus obras en forma legal. A continuación se estudiarán
dos tipos de licencias que surgen de la mano con la era digital.

1.3.1. Medida tecnológica efectiva

Uno de los mecanismos que se utilizan para gestionar de forma

individual los derechos es la utilización de medidas tecnológicas
efectivas. Estas medidas consisten en toda tecnología, dispositivo o
componente que, en el curso normal de su operación, controle el acceso
o el uso sobre un material protegido por el derecho de autor o derechos
conexos, sin que dicha protección sea eludible de forma
accidental.886 Un típico ejemplo de este tipo de control radica en la
imposibilidad de copiar el contenido de un Compact Disc(CD) o de
un Digital Video Disc (DVD) en un computador. La codificación de una
obra protegida para hacer difícil su acceso también es una medida
tecnológica efectiva.

En el derecho comparado estas medidas muchas veces se

denominan Technological Protection Measures (TPM). También
pueden ser conocidas como Digital Right Management (DRM). Esta
última expresión puede ser utilizada para referirse exclusivamente a las
medidas tecnológicas efectivas o también a la información sobre gestión
de derechos. La información sobre gestión o rights management
information (RMI), es "la información que identifica a la obra, al autor de
la obra, al titular de cualquier derecho sobre la obra, o información sobre
los términos y condiciones de utilización de la obras, y todo número o
código que represente tal información, cuando cualquiera de estos
elementos de información estén adjuntos a un ejemplar de una obra o
figuren en relación con la comunicación al público de una obra".887 Esta
misma información se hace extensiva a los derechos conexos.888En
todo caso, la expresión DRM es coloquial ya que no es utilizada en las
legislaciones vigentes.

Este mecanismo de control es parte de la gestión individual de

derechos ya que las restricciones que imponen los dispositivos que
protegen la obra protegida permiten que el autor o titular decida qué tipo
de acceso e interacción podrán tener terceros sobre su obra. Estas
medidas tecnológicas generalmente complementan licencias que
especifican el tipo de uso permitido en relación con una obra en
particular o las condiciones que se deben respetar para asegurar el
acceso a la obra. Una vez aceptadas dichas condiciones, los usuarios
tienen acceso a dicha obra, pero para asegurar que los términos de la
licencia sean respetados, los autores o titulares del derecho agregan
medidas de protección que hacen técnicamente imposible vulnerar las
condiciones aceptadas con anterioridad. Por ejemplo, para ver una
película en un DVD el usuario acepta las condiciones establecidas para
su uso, las que generalmente incluyen una prohibición de copiar el
material contenido en el soporte. Ahora bien, si el usuario tratase de
incumplir dichas condiciones, le será tecnológicamente imposible
hacerlo ya que el DVD tiene un sistema de seguridad que impide que
terceros hagan copias de su contenido. También existen casos en los
que ciertos productos tienen incorporadas medidas tecnológicas
efectivas sin que exista una licencia que establezca de forma expresa
las condiciones de uso o acceso.

Estas medidas tecnológicas son consideradas como una solución a

los desafíos que la propiedad intelectual enfrenta en relación con la
"revolución digital". De esta forma, se permite tener control sobre el
acceso o uso de la obra que pueden llegar a estar disponibles en
Internet y que pueden ser reproducidas mediante MP3 u otro tipo de
aparatos de reproducción. 889A su vez, se destaca que esta tecnología
le da a los autores o titulares de derechos la confianza necesaria para
permitir que su producto parte del comercio electrónico, lo que fortalece
a dicha área de negocios. 890Finalmente, las personas que apoyan esta
iniciativa aseguran que la propiedad intelectual cumple un rol relevante
para el estímulo y desarrollo de nuevos productos y servicios, lo que
incluye la creación de contenido creativo. Por lo mismo, se señala que
las medidas tecnológicas protegen la propiedad intelectual y al mismo
tiempo respaldan el desarrollo de trabajos creativos. 891

También existen opiniones desfavorables sobre el uso de medidas

tecnológicas efectivas. La principal crítica consiste en que las medidas
tecnológicas dificultan o hacen imposible el aprovechamiento de las
excepciones al derechos de autor y conexos reguladas en la ley a favor
de los usuarios. Los dispositivos o tecnologías no distinguen entre un
uso ilegal de la obra protegida o un uso permitido por la ley, de tal forma
que finalmente es el autor o titular del derecho quien define qué tipos de
usos van a ser tolerados en relación con su obra. 892Generalmente
ocurre que el control establecido por las medidas tecnológicas sobre la
obra es absoluto por lo que de esta forma los autores o titulares
simplemente ignoran las excepciones legales y de esta forma se señala
que se desequilibra el balance de intereses regulados por la ley. 893
 Otra crítica que afecta a las medidas tecnológicas efectivas radica en
su aplicación a obras que son parte del patrimonio cultural común o
dominio público. Se señala que las medidas tecnológicas extienden un
control sobre obras que deberían estar disponibles para todas las
personas ya que los derechos patrimoniales expiraron. Siguiendo esta
línea argumentativa, se señala que las medidas tecnológicas no expiran
automáticamente en el momento que una obra protegida pasa a ser
parte del dominio público, por lo que se extiende un control que ya no
está justificado por ley. 894

A su vez, han surgido reclamos ya que muchas veces se considera

que estas medidas obstaculizan la libre competencia del mercado, ya
que el control de acceso a ciertas obras puede estar vinculado con el
uso de ciertos aparatos electrónicos.895 De esta forma, una persona
puede descargar música de una página web habilitada solo en la
medida que tenga un aparato reproductor que sea compatible con las
restricciones impuestas por la página. De esta forma, se obliga al
usuario a comprar una marca determinada, ya que de lo contrario no
podrá escuchar la música por la cual pagó para tener acceso.

El uso de medidas de tecnologías efectivas ha sido respaldado por

tratados internacionales. Tanto el Tratado de la OMPI sobre
Interpretación o Ejecución y Fonogramas (TOIEF) y el Tratado de la
OMPI sobre Derecho de Autor (TODA) establecen que los países deben
otorgar protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos
contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean
utilizadas por los autores, artistas, intérpretes, ejecutantes o
productores de fonogramas en relación con el ejercicio de sus
derechos.896 La decisión de sancionar la vulneración de dichas medidas
se debe a que cada vez que el mercado inventa un nuevo dispositivo o
tecnología adecuada para otorgar protección a una obra amparada por
el derecho de autor, inmediatamente se inventan otros mecanismos
aptos para sobrepasar dichas barreras de acceso y por lo tanto vulnerar
la protección a la que aspiraba el autor o titular de derechos.897 De esta
forma, tanto los tratados internacionales como varias regulaciones
nacionales optaron por sancionar dicho actos de elusión de forma
efectiva.

Hasta la fecha Chile no ha establecido sanciones civiles o penales

contra la elusión de las medidas tecnológicas efectivas. A pesar de lo
anterior, una de las disposiciones del TLC celebrado con EE.UU. regula
esta materia por lo que en el futuro será necesario modificar la LPI con
el propósito de incorporar dichas disposiciones. Esto contrasta con la
protección a la información sobre gestión de derechos, ya que esta
materia también formó parte del compromiso asumido por Chile
mediante la celebración del TCL y su contenido fue implementado el
año 2010 con la publicación de la Ley Nº 20.435. La regulación sobre
información de gestión de derechos se relaciona con aspectos
procedimentales, por lo que serán estudiados en el último capítulo del
libro.

El compromiso asumido por Chile en relación con las medidas

tecnológicas efectivas tiene ciertas particularidades.

En primer lugar, el TLC obliga a Chile a sancionar civil y penalmente,

según corresponda, a aquellas personas que eludan, sin autorización
del titular, medidas tecnológicas efectivas que controlen el acceso a una
obra, interpretación, ejecución o fonograma protegido.898 El TLC obliga
a sancionar la elusión de medidas tecnológicas que controlan el acceso
a una obra, por lo que esta protección no debe ser extendida a aquellos
dispositivos o tecnología que controla la utilización de una obra. Por
ejemplo, el TLC no exige que se sancione la elusión que se realiza con
la finalidad de copiar la obra protegida en la medida que el acceso a la
obra sea libre. Para confirmar lo anterior, el TLC expresamente señala
que los países no están obligados a sancionar aquellas elusiones en las
que la medida tecnológica protege los derechos exclusivos sobre la obra
protegida pero no su acceso.899 Esta regulación es concordante con las
disposiciones vigente en EE.UU., ya que solo protegen las medidas
tecnológicas siempre y cuando se relacionen con el acceso a una obra
protegida.900 De esta forma, la obligación generada por el TLC se
diferencia de regulaciones del derecho comparado, ya que algunas
legislaciones sancionan aquellas elusiones que afectan a cualquier
medida tecnológica efectiva.901 A pesar de que el TLC no obliga a Chile
a sancionar la elusión que se relacione con la utilización de una obra y
no con su acceso, el país es libre para extender y regular la hipótesis
sobre utilización.

Otro elemento a resaltar de la obligación contraída en el TLC, radica

en que la sanción a elusiones de medidas tecnológicas efectivas que
controlan el acceso a una obra debe relacionarse con obras,
interpretación, ejecución o fonograma protegidos por el derecho de
autor y derechos conexos. Esto significa que el tratado no obliga a
sancionar aquellos actos de elusión que se desarrollen en relación con
obras, interpretación, ejecución o fonograma que ya no estén protegidas
por la propiedad intelectual. De esta forma, se facilita el acceso a obras
que forman parte del patrimonio cultural común o dominio público.
Nuevamente, esta disposición concuerda con la regulación del EE.UU.
sobre esta materia.902 Esto también contrasta con regulaciones del
derecho comparado, ya que en el caso de España, la elusión se
sanciona cuando se elude cualquier medida tecnológica eficaz, sin
distinguir si la obra está protegida por la propiedad intelectual o si forma
parte del dominio público. Nuevamente, el Congreso Nacional es libre
para extender la protección de las medidas tecnológicas contra todo tipo
de elusión, sin exigir que se trate de obras protegidas, pero es
importante tomar en cuenta que no existe obligación de entender dicha
protección.

También hay que destacar el hecho de que el TLC exige que la elusión
de medidas tecnológicas efectivas que controlan el acceso a una obra
sea realizada "a sabiendas". Esta expresión restringe la aplicación de
esta sanción ya que el estándar de conducta sancionado no incluye
aquellos actos que se realizan "teniendo motivos razonables para
saberlo", expresión utilizada en otras regulaciones del derecho
comparado y otros TLC celebrados por EE.UU.903
 En segundo lugar, el TLC exige la creación de medidas
administrativas, civiles y penales en el caso que maliciosamente se
fabriquen, importen, distribuyan, vendan o arrienden dispositivos,
productos o componentes o el suministro de servicios que permitan la
elusión de dichas medidas, siempre que se cumpla con ciertas
condiciones.904

Es interesante destacar que el TLC regula hipótesis para eximir de

responsabilidad a los usuarios que realizan una elusión. De esta forma,
el TLC permite eximir de responsabilidad penal a los actos realizados
en relación con bibliotecas, archivos e instituciones educacionales sin
fines de lucro, solo en la medida que se trate de un caso en el que se
fabricó, importó, distribuyó, vendió, o se arrendaron dispositivos,
productos o componentes o el suministro de servicios que permiten la
elusión de dichas medidas tecnológicas efectivas. A su vez, se señala
que se puede eximir de responsabilidad civil en aquellos casos que el
acto haya sido realizado de buena fe, sin conocimiento de que la
conducta estaba prohibida , siempre dentro del contexto de fabricación,
distribución, y otras acciones sobre de los productos recién
mencionados.905

El TLC también establece una serie de excepciones a favor de los

usuarios, y permite a su vez que tanto Chile como EE.UU. agreguen
nuevas excepciones en la medida que "no menoscaben la adecuada
protección legal ni la eficacia de los recursos legales destinados a
impedir la elusión de medidas tecnológicas efectivas".906 Esta norma
debería ser considerada una "regla de los dos pasos", siguiendo la
lógica que estableció el Convenio de Berna en relación con el
establecimiento de ciertos criterios que se deben satisfacer para la
creación de nuevas excepciones o limitaciones legales sobre la
propiedad intelectual (la conocida "regla de los tres pasos").

A pesar de que el TLC regula una lista de excepciones a favor de los

usuarios, dicho tratado no señala cual será el procedimiento que los
usuarios deberán seguir con la finalidad de hacer efectiva dichas
excepciones. Por lo mismo, en el momento que el Congreso Nacional
decida implementar las disposiciones sobre medidas tecnológicas
efectivas, deberá establecer un mecanismo que permita a los usuarios
beneficiarse de las excepciones reguladas por ley. En el derecho
comparado existen diversas soluciones a este problema. Por un lado,
está la regulación de España, que permite en primer lugar que los
titulares de derechos de propiedad intelectual adopten medidas
voluntarias para asegurar el respeto a las excepciones reguladas en la
ley a favor de los usuarios. En el caso que dichos titulares no adopten
las medidas voluntarias, los beneficiarios de las excepciones podrán
acudir a la jurisdicción civil para hacerlas efectivas.907 En el caso del
Reino Unido, la legislación sobre propiedad intelectual espera que los
titulares de los derechos de propiedad intelectual adopten
voluntariamente medidas para asegurar el ejercicio de los beneficios
señalados. En el caso que dichas medidas no sean adoptadas, la ley
permite que los usuarios acudan al Secretary of State para que éste
exija al titular del derecho que adopte ciertas medidas para facilitar el
ejercicio de las excepciones. En el caso que dicho titular no dé
cumplimiento a la solicitud del Secretary of State, el beneficiario podrá
interponer una acción civil contra el titular.908 Este procedimiento ha sido
criticado ya que se señala que la burocracia y lentitud propia de su
desarrollo contrasta con la dinámica propia de la distribución de
contenidos de la era digital. De tal forma, este procedimiento es
considerado como un entorpecimiento para el uso de las excepciones,
afectando consecuentemente derechos tales como la libertad de
expresión.909 Esta crítica es complementada con estudios empíricos
que señalan que hasta la fecha no se registran reclamos en el Secretary
of State en relación con la restricción del ejercicio de los beneficios a
favor de usuarios. Esto no significa que no existan dificultades sobre
dicho ejercicio, sino que las personas no consideran que el
procedimiento regulado por ley se constituya un método efectivo de
protección de sus intereses.910

Estos procedimientos contrastan con la situación de EE.UU., país que

permite que las excepciones favorables a los usuarios sean utilizadas
como argumentos de defensa en caso que un titular de derechos los
demande por eludir medidas tecnológicas efectivas.911De esta forma, el
ejercicio de estas excepciones no se diferencia al ejercicio de las
excepciones y fair use que existen en relación al copyright. A pesar de
que varios autores critican el contenido de las excepciones y su alcance
dentro de la regulación de EE.UU., en general no existen
cuestionamientos al mecanismo de defensa que se utiliza para
demostrar que el uso del beneficio está amparado por la ley.912

1.3.2. Creative Commons

El segundo tipo de licencia que ha sido creada para efectos de

resolver la tensión entre la propiedad intelectual y la era digital consiste
en Creative Commons (CC). A diferencia de la protección que otorgan
las medidas tecnológicas de protección, CC tiene por finalidad permitir
que exista un balance razonable entre los intereses de los autores o
titulares de derechos y de los usuarios en el espacio digital. La misma
organización señala que tomando en cuenta el potencial de Internet, el
propósito de estas licencias es "el acceso universal a la investigación,
la educación, la participación plena en la cultura, y conducir una nueva
era de desarrollo, crecimiento y productividad".913 Por lo mismo, esta
licencia permite que los titulares de derechos identifiquen los tipos de
usos que terceros pueden hacer sobre su obra, sin que dicha licencia
pueda de ninguna forma restringir las excepciones contenidas en las
regulaciones nacionales. En definitiva, cada vez que se conceda una
licencia CC, el autor o titular de derechos estará permitiendo que su
obra sea utilizada por terceros de una forma más amplia que las
permitidas en la ley.914

CC está compuesto por una serie de opciones que finalmente

permiten que el autor o titular de derechos defina la licencia que más se
acomoda a sus intereses. Toda licencia que sea otorgada debe
contener a los menos dos cláusulas. La primera, exigir que todo usuario
reconozca la paternidad de la obra. La segunda cláusula consiste en
que se autorice el uso no comercial sobre la obra. Sobre esta base, CC
ofrece otras alternativas tales como autorizar que terceros puedan crear
obras derivadas o incluso que se autorice el uso de la obra para fines
comerciales.915

Estas licencias se caracterizan por ser no-exclusivas, lo que implica

que todo usuario que quiera respetar su contenido podrá beneficiarse
de las mismas. Asimismo, las licencias CC no son revocables.916

Junto con optar por autorizar el uso de la obra bajo ciertas

condiciones, CC otorga la posibilidad de que los autores y titulares de
derechos opten por liberar las obras que ellos individualicen en la
licencia y permitir que éstas pasen a ser parte del dominio público
(CC0), o en el caso de Chile, del patrimonio cultural común.917

En el caso que un autor o titular de derecho opte por autorizar el uso

no comercial de su obra, éste no queda impedido de celebrar contratos
con otras personas con la finalidad de explotar en forma comercial la
obra protegida. A pesar de lo anterior, algunos autores sostienen que la
ausencia de exclusividad en la explotación de la obra desincentiva y
disminuye el interés comercial sobre dicha obra.918 En relación con la
recolección de los derechos que genere su obra dentro del contexto de
la explotación comercial de la misma, y que son recolectados por las
entidades de gestión colectiva, CC indica que dependerá de la
regulación de cada país determinar si el autor o titular de derecho puede
participar de dicha obtención de recursos. Lo anterior se debe a que
algunas entidades de gestión colectiva exigen exclusividad para la
gestión de las obras que ellos están autorizados a representar. Ahora
bien, en el caso que el autor o titular de derechos opte por autorizar
mediante una licencia CC que terceros hagan un uso comercial de su
obra, éste pierde el derecho de obtener los beneficios económicos que
originalmente podría haber reportado su obra mediante la gestión de
entidades colectivas.919

Es importante tener presente que las licencias CC están disponibles

bajo el alero de una organización sin fines de lucro que también se
llama Creative Commons. Esta organización, dentro de otras labores,
se preocupa de estandarizar las cláusulas de las licencias y adecuarlas
a diferentes regulaciones. Esta entidad no se dedica a la gestión de las
licencias, en el sentido de otorgar asesorías legales o realizar monitorios
con la finalidad de revisar si los usuarios cumplen con las condiciones
establecidas en la licencia.

Una de las ventajas de CC consiste en la disminución de los costos

para la creación de licencias por parte de autores y titulares ya que estas
licencias están estandarizadas y disponibles gratuitamente para quien
quiera usarlas.920 Por otro lado, estas cláusulas son objeto de crítica en
el caso que el autor permita que terceros realicen una explotación
comercial con su obra. La imposibilidad de revocar la licencia puede
afectar al autor y titular de derechos, ya que en el caso que la obra tenga
un impacto comercial importante con posterioridad al otorgamiento de
la licencia, el autor o titular va a estar impedido de obtener beneficios
pecuniarios sobre la misma. Por lo mismo, se señala que CC debe ser
utilizado en aquellos casos que el autor o titular de derecho tiene una
idea clara de cómo van a obtener un beneficio económico en base a
medios no tradicionales de explotación de la obra.921

El proyecto que dio origen a CC data del año 2001 y tiene su origen
en Estados Unidos. Por lo mismo, los primeros tipos de licencias tenían
como referencia legal la regulación de dicho país. Con el tiempo, las
licencias se fueron adaptando para ser adecuadas a la realidad
legislativa de cada país y así evitar que pudiesen existir conflictos de
validez.922 Tomando en cuenta las dificultades de validez que pueden
afectar a algunas cláusulas de la licencia en determinados países, CC
establece que en el caso que una de sus cláusulas llegue a ser
declarada inválida en cierta jurisdicción, eso implicará que solo dicha
cláusula se dejará sin efecto, pero el resto del contenido de la licencia
se mantendrá vigente.923

Chile es el segundo país latinoamericano en establecer licencias CC

basadas en la regulación nacional.924

2. GESTIÓN COLECTIVA DE LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS

 La gestión colectiva de los derechos de autor y conexos es un sistema
que complementa la gestión individual. En este caso, la administración
de los derechos de autores y conexos no dependerá exclusivamente de
la actividad desarrollada por los titulares de estos derechos en forma
individual, sino que también será ejercida por una entidad, en la medida
que el autor o titular del derecho lo autorice. En este caso, la entidad
gestionará derechos de varios titulares, ejerciendo a su vez atribuciones
exclusivas que están consagradas por ley.

Tal como lo señala Delia Lipsyc, los autores y titulares de derechos

tienen que enfrentar las siguientes dificultades cuando gestionan sus
derechos en forma exclusivamente individual. Las obras protegidas por
el derecho de autor y conexos son normalmente explotadas en
restaurantes, espacios públicos, discoteques, establecimientos
comerciales, televisión, radio y en Internet. Dicha explotación se realiza
no sólo dentro de los límites territoriales de un determinado país sino
que se desarrolla en forma paralela en todas partes del mundo. Dentro
de este contexto, evidentemente es físicamente imposible para un autor
o titular de derechos tomar conocimiento sobre la explotación de su
obra, negociar y fijar una tarifa por dicho uso, y luego cobrar por dicho
uso. A lo anterior se suma el problema que surge de estudiar todas las
legislaciones relacionadas con la explotación de la obra, ya que tal como
se ha explicado con anterioridad, a pesar de todos los esfuerzos que se
han realizado mediante la celebración de tratados internacionales, el
derecho de autor no es una materia homogénea a nivel internacional.

Estas dificultades se extienden a su vez a los propios usuarios de los

obras, ya que para ellos es difícil localizar y contactar al autor o titular
de una obra en particular, con la finalidad de pedir su autorización, ya
sea para reproducirla, comunicarla o realizar cualquier uso sobre la
misma y luego gestionar el pago respectivo.925

La gestión colectiva ofrece varias ventajas frente a las dificultades

estudiadas. Estas entidades están organizadas en base a una
estructura administrativa que les permite gestionar los derechos de
autor y conexos, de una forma mucho más efectiva de lo que lo haría
un autor o titular por su propia cuenta. A su vez, a pesar de que estas
entidades de gestión se constituyen en relación con un determinado
país, éstas logran monitorear y cobrar los derechos que se generan en
otros países debido a la celebración de convenios con otras entidades
extranjeras de igual naturaleza.926

Desde una perspectiva económica, también se resalta el hecho de que

estas sociedades cumplen un importante rol al disminuir los costos de
transacción que genera la gestión de los derechos ya que logran
estandarizar los tarifas que se cobran por dicho uso.927

Algunos autores señalan que la labor que realizan las entidades de

gestión colectiva de alguna manera transforma la naturaleza jurídica del
derecho de autor. En vez de ser propiedad o una especie de propiedad,
el derecho de autor pasa a ser un sistema en el que no se tiene control
directo sobre la utilización de una obra, sino que se asegura un "derecho
a pago" por el uso que terceros hagan sobre la misma.928 De esta forma,
lo importante es recibir una cierta cantidad de dinero por la explotación
de la obra, y no controlar quien es la persona que la usa.

La gestión colectiva de derechos ha tenido que enfrentar diversas

dificultades generadas a raíz del surgimiento de la tecnología digital. El
principal de los problemas radica en que la gestión colectiva del derecho
de autor y conexos se desarrolla en base a una delimitación territorial.
La coordinación que existe entre las diversas entidades de gestión
colectiva tiene beneficios en relación con labores de monitoreo y cobro
de las tarifas, pero en ningún caso supera la obligación de los usuarios
de pedir autorización para usar una determinada obra o un catálogo,
dentro de un país determinado. Es decir, cada vez que se quiere usar
una obra en un país diferente, el usuario debe pedir una nueva
autorización ya que éstas solo producen efectos dentro del territoriales
de un Estado en particular. Internet se caracteriza por ser un sistema
que dificulta la gestión territorial de su contenido, ya sea con materias
de propiedad intelectual, privacidad, pornografía, etc. Tomando en
cuenta esta característica de Internet, un sistema de licencias que
depende de la aprobación en cada uno de los países vinculados con
esta explotación pareciera no ser el más adecuado.929 Han surgido
iniciativas de las organizaciones de gestión colectivas encaminadas al
otorgamiento de licencias multi-territoriales, como por ejemplo los
Acuerdos de Santiago y de Barcelona,930 pero hasta la fecha no se ha
logrado obtener un consenso sobre cual es el sistema más apropiado
para enfrentar este desafío.931

También se señala que la gestión colectiva de derechos ha sido

desafiada por la gestión digital de derechos que se manifiesta en el uso
de medidas tecnológicas efectivas. Algunos autores sostienen que los
mecanismos de gestión digital permiten que el autor vuelva a tener el
control sobre su obra y consecuentemente, esto lo hace prescindir de
entidades de gestión colectiva.932 A pesar de que el impacto de las
gestión digital de derechos es indiscutible, lo cierto es que hasta la fecha
este sistema de protección ha funcionado como un complemento a la
gestión colectiva de derechos, sin que la última haya perdido vigencia.
Esto se puede deber al hecho de que las medidas tecnológicas efectivas
tienen un alto costo económico que muchas veces los autores y titulares
de derechos no pueden solventar. A su vez, se indica que las medidas
tecnológicas no son capaces de suplir la labor de monitoreo que realizan
las entidades de gestión colectiva y finalmente dichas corporaciones
cumplen un importante rol al negociar de forma colectiva licencias y
tarifas que se cobran a los usuarios, para lo cual se necesitan
conocimientos técnicos de los que muchas veces carecen los autores y
titulares de derechos.933

2.1. Naturaleza jurídica de las entidades de gestión colectiva

Tanto en Chile como en muchas regulaciones del derecho comparado,

estas entidades de gestión colectiva están reguladas por ley. La LPI
exige que estas personas jurídicas sean constituidas como una
Corporación, por lo que para esos efectos se rige por los artículos 545
y siguientes del Código Civil, junto con las normas especiales de la Ley
Nº 17.336 que establecen requerimientos especiales sobre el contenido
de sus estatutos. A su vez se permite que dichas entidades funcionen
solo en la medida que tengan la autorización del Ministerio de
Educación.934

Generalmente, dentro de los requisitos que se establecen para la

formación de entidades de gestión colectiva, se exige que el solicitante
cuente con un cierto número de adeptos para que de esa manera se
logre una cierta legitimidad de la gestión de dicha sociedad. Para lograr
lo anterior, en Chile se exige que "la entidad solicitante represente, a lo
menos, un 20 por ciento de los titulares originarios chilenos o
extranjeros domiciliados en Chile que, en el país, causen derechos en
un mismo género de obras o producciones".935 Otros países piden que
la sociedad funcione con a lo menos 100 socios,936 o que sin fijar una
cifra rígida, se indica que la autoridad que concede la autorización para
que funcione dicha entidad deberá considerar, entre otros factores, "el
número de titulares de derechos que se hayan comprometido a confiarle
la gestión de los mismos".937

La regulación de las entidades de gestión colectiva como entidades

de carácter privado tiene su origen en la publicación de la Ley
Nº 19.166. Desde el año 1948 gran parte de la administración de los
derechos patrimoniales dependía del Departamento del Pequeño
Derecho de Autor, dependiente de la Universidad de Chile. En 1990 se
decidió modificar dicho sistema en consideración a los reiterados
reclamos de autores y artistas nacionales quienes querían tener control
sobre la administración de sus derechos, junto con la constatación de
que en el derecho comparado normalmente dicha administración es
realizada por organizaciones autorales de carácter privado y
autónomas. A su vez, esta modificación fue influenciada por los trabajos
de la OMPI y del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD), destinados a modernizar y mejorar la administración de los
derechos de autor y conexos.938 Antes de la modificación del régimen
legal, existió durante algunos años una solución transitoria para dar
respuesta a los reclamos de los autores, consistente en la creación de
una corporación llamada Sociedad Chilena del Derecho de Autor, la que
era dirigida por los creadores e intérpretes nacionales, y cuya función
fue asistir al Departamento del Pequeño Derecho de Autor en el trabajo
de cobro de los derechos generados.939 Luego de la publicación de la
Ley Nº 19.166, el Departamento del Pequeño Derecho de Autor dejó de
existir y la gestión de los derechos fue realizada exclusivamente por las
corporaciones que se fueron creando paulatinamente.

2.2. Funciones de las entidades de gestión colectiva

La LPI define el objeto social de estas corporaciones, indicando que

éstas solo podrán dedicarse a la administración, protección y cobro de
los derechos intelectuales, junto con dedicarse a la promoción de
actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sus
miembros o representados, y de estímulo a la creación nacional, en la
medida que la asamblea general de los socios así lo acordara.940

Es interesante destacar que la autorización que confieran autores y

titulares de derechos a las entidades de gestión colectiva, les permite
que su obra sea administrada beneficiándose de la estructura ya
analizada, pero de ninguna manera esto implica que dichas personas
están impedidas de administrar sus derechos de forma individual. La ley
chilena aclara que "en ningún caso las autorizaciones otorgadas por
dichas entidades de gestión colectiva podrán limitar la facultad de los
titulares de derechos de administrar sus obras en forma individual
respecto de utilizaciones singulares de ellas".941

A su vez, la ley restringe la selección discrecional de socios o

representados por parte de las entidades de gestión colectiva al señalar
que "las entidades de gestión colectiva estarán siempre obligadas a
aceptar la administración de los derechos de autor y otros derechos de
la propiedad intelectual que les sean encomendados según sus
objetivos o fines".942 Esta aceptación será posible siempre que se
cumpla con las disposiciones legales y las contenidas en los estatutos.
Asimismo, la ley permite que las entidades de gestión administren
derechos de cuyos titulares que no se encuentren afiliados. En este
caso, se permite que estas personas sean representadas ante dichas
entidades mediante "personas, naturales o jurídicas, que
hubieren recibido el encargo de cautelar o cobrar sus derechos de autor
o conexos".943

A continuación se analizarán las funciones que deben desarrollar las

entidades de gestión colectiva.

2.2.1. Administración

La administración de los derechos de autor y conexos agrupa todas

las actividades realizadas por las entidades de gestión para negociar
las condiciones mediante las cuales se autorizará a terceros a usar la
obra que es parte de su repertorio. La ley regula ciertos aspectos de
esta autorización al señalar que la corporación está obligada a conceder
una autorización a quien se lo solicite para el uso de su repertorio, salvo
que dichas personas no ofrezcan suficiente garantía de que
responderán del pago de la tarifa fijada. Dentro de esta misma lógica de
no exclusión, la ley exige que la concesión de una autorización que
otorga la corporación sea no exclusiva.944

Existen dos aspectos relevantes en relación con la administración.

En primer lugar, mediante la administración de los derechos de autor

y conexos, las corporaciones autorizadas gestionan el otorgamiento de
las licencias para autorizar a terceros a usar el repertorio protegido por
estas entidades. Dentro del contexto de las licencias, cabe destacar la
obligación contenida en el artículo 21 LPI, que obliga a todo propietario,
concesionario, usuario, empresario, arrendatario o persona que explote
espacios tales como una sala de espectáculos o estación televisiva, a
obtener una autorización de parte de la entidad de gestión colectiva
respectiva para representar o ejecutar obras teatrales, cinematográficas
o piezas musicales, o fonogramas o videogramas que contengan esas
obras. Asimismo, el artículo 67 LPI indica que todos aquellos que
"utilicen fonogramas o reproducciones de los mismos para su difusión
por radio o televisión o en cualquier otra forma de comunicación al
público, estará obligado a pagar una retribución a los artistas,
intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas" cuyo
monto será fijado por las entidades de gestión colectiva. Esta licencia
no es exclusiva y dichos usuarios están obligados al pago de las tarifas
respectivas.

En segundo lugar, las entidades de gestión colectiva participan en la

fijación de las tarifas que serán cobradas por dichas corporaciones. Este
aspecto de la administración fue objeto de una importante reforma el
año 2010. Por iniciativa del ejecutivo se propuso crear un sistema de
mediación y arbitraje forzoso para resolver la hipótesis de que la entidad
de gestión no llegue a acuerdo con las asociaciones que representan a
los usuarios en relación con la fijación de la tarifa que se cobrará por el
uso de las obras. En el mensaje presidencial se indicó que esta
modificación surge de la necesidad de recoger la Resolución Nº 513, de
1998, de la Comisión Resolutiva, entidad correspondiente a un órgano
antecesor del Tribunal de la Libre Competencia, el que señaló que "la
fijación de la tarifa debe originarse del acuerdo entre las partes
interesadas y en su defecto mediante arbitraje".945 La Asociación se
radiodifusores de Chile se manifestó interesada en esta modificación,
señalando que hasta la fecha las entidades de gestión colectiva fijan en
forma unilateral la tarifa, sin que exista negociación previa o un
mecanismo de solución de controversias.946 El proyecto original solo
regulaba el arbitraje forzoso en caso supuesto que no existiera acuerdo
entre las partes y exigía que la entidad de gestión colectiva fuese
declarada dominante por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Finalmente, se optó por crear una instancia de mediación
con el propósito se facilitar instancias de negociación entre las partes y
recurrir al arbitraje solo en última instancia.947

Finalmente, del ejercicio de la función de administración emanan

ciertas obligaciones para las entidades de gestión. La principal es dar
cuenta de las actividades desarrolladas con los dineros recaudados
mediante su gestión. Por lo mismo, la ley las obliga a confeccionar
anualmente un balance general, junto con una memoria de las
actividades realizadas en el último ejercicio social.948

2.2.2. Protección

La segunda función que designa la ley es la de otorgar protección.

Esta función se realiza principalmente de dos formas. Por un lado, las

entidades de gestión colectiva realizan constantes labores de monitoreo
sobre la explotación de la obra que está bajo su protección. 949Esta labor
se realiza principalmente con la finalidad de comprobar que se esté
dando cumplimiento a las condiciones contenidas en las autorizaciones
otorgadas.

Por otro lado, en el caso que dichas actividades de monitoreo detecten

usos no autorizados de la obras amparadas por estas entidades, dichas
organizaciones podrán representar a sus socios y representados
nacionales y extranjeros en todo tipo de procedimientos administrativas
y judiciales.950

Uno de los desafíos que han tenido que enfrentar las entidades de
gestión colectiva, radica en el problema de tener que acreditar la
representación sobre cada uno de los autores u obras sobre las que
verse un procedimiento administrativo o judicial. Dicho requerimiento es
imposible de cumplir ya que, por ejemplo, cada vez que una entidad de
gestión colectiva firma un convenio con una sociedad extranjera con la
finalidad de otorgar protección a los autores y obras que forman parte
de su repertorio, no existe una identificación detallada de cada una de
las obras que son objeto de dicho acuerdo, sino que se confían
catálogos o repertorios generales.951 Frente a este conflicto, la
regulación chilena ha optado por establecer que las entidades de
gestión colectiva pueden representar legalmente a sus socios y
representados nacionales o extranjeros, simplemente presentando
copias autorizadas de la escritura pública que contenga el estatuto de
dicha entidad, junto con la resolución emanada del Ministerio de
Educación y publicada en el Diario Oficial, que apruebe su
funcionamiento.952 En el derecho comparado existen normas similares
a la regulación chilena sobre esta materia.953 A su vez, la regulación
nacional ha sido complementada con sentencias de tribunales
ordinarios, las que permiten que el demandado pruebe que la entidad
de gestión colectiva no tiene facultad para representar las obras que
son objeto del juicio y consecuentemente impedir que dicha
organización sea parte de la causa. Esto se debe a que al analizar las
normas sobre carga de la prueba, se ha concluido que lo normal y
corriente es que las obras que son objeto de una disputa legal son parte
del repertorio de una sociedad de gestión colectiva, "siendo
absolutamente excepcional su no incorporación, correspondiendo
probar esa circunstancia a la parte que pretendía ese estado contrario
a lo normal".954

2.2.3. Cobro de los derechos intelectuales

En tercer lugar, la ley designa a las entidades de gestión colectiva la

función de recaudar los dineros provenientes del cobro de la tarifa fijada
para autorizar la obra protegida.

Para realizar este cobro, la ley distingue entre usuarios que tienen la
obligación de confeccionar planillas y los que no. Los usuarios que
deben confeccionar planillas son las empresas de entretenimiento que
basan sus actividades en la utilización de las obras musicales, junto con
los organismos de radiodifusión. Estas planillas permiten tener
información exacta sobre la utilización de las obras y por lo mismo
facilita el reparto de los dineros recaudados ya que este último guardará
relación con la utilización efectiva de la obra.955

A su vez, la ley señala expresamente que las entidades de gestión

colectiva deben realizar el cobro de la retribución monetaria que deben
pagar "quienes utilicen fonogramas o reproducciones de los mismos
para su difusión por radio o televisión o en cualquier otra forma de
comunicación"956 En esta oportunidad la ley no exige que quienes
utilicen el fonograma obtengan una autorización previa, pero a pesar de
lo anterior están obligados al pago de una retribución. La ley también
establece el criterio mediante el que se deberá distribuir lo recaudado
por concepto de comunicación al público de fonogramas. Se indica que
el 50% corresponde a los artistas, intérpretes y ejecutantes y un 50%
para el productor fonográfico. Asimismo, en el caso que participe más
de una persona en la ejecución o interpretación fijada en el fonograma,
la ley nuevamente indica un criterio de distribución al establecer que
"dos tercios serán pasados al artista intérprete, entendiéndose como tal
el cantante, el conjunto vocal o el artista que figure en primer plano en
la etiqueta del fonograma o, cuando la grabación sea instrumental, el
director de la orquesta"; "un tercio será pagado, en proporción a su
participación en el fonograma, a los músicos acompañantes y miembros
del coro" y; "cuando el artista intérprete sea un conjunto vocal, la parte
que le corresponda (...) será pagada al director del conjunto, quien la
dividirá entre los componentes, por partes iguales".957

A pesar de que la ley solo hace referencia al cobro de los derechos

intelectuales, es importante tener presente que esta función debe ser
complementada con la función de distribución de los dineros que
generan dichos cobros.

En cuanto al criterio utilizado para realizar la respectiva distribución de

lo recaudado, la ley establece que dicha actividad se realizará según lo
determine el estatuto de la respectiva entidad de gestión. A pesar de lo
anterior, la ley establece criterios para la fijación de dichos mecanismo
de distribución, ya que indica que los dineros recaudados deben
repartirse en forma proporcional a la utilización de las obras.958

2.2.4. Promoción de actividades o servicios de carácter

asistencial y estímulo a la creación nacional

La última función establecida por la ley se diferencia de las anteriores

ya que ésta no es obligatoria sino que las entidades de gestión colectiva
la desarrollarán en la medida que la asamblea general de socios así lo
acordara.
 Por un lado, la ley se refiere a la promoción de actividades o servicios
de carácter asistencial. La necesidad de realizar estas labores muchas
veces se justifica debido a que generalmente los autores y titulares de
derecho desarrollan su labor de forma independiente, lo que produce
inestabilidad en relación con su protección social. De esta forma, las
entidades de gestión otorgan servicios que de alguna forma suplen
dicha inseguridad.959

Por otro lado, la ley también permite que estas corporaciones

desarrollen actividades destinadas a la creación nacional. De esta
forma, las entidades de gestión colectiva logran estimular el desarrollo
de creaciones, asegurando de tal forma que exista diversidad. 960 Un
ejemplo del desarrollo de esta función son la creación del sello azul y
oveja negra, ambos son sellos discográficos que surgen bajo el alero de
la Sociedad Chilena del Derecho de Autor (SCD). Otro ejemplo consiste
en la entrega anual del premio Altazor. Este es un reconocimiento que
se hace sobre las obras y expresiones artísticas que se generan año a
año dentro del país.961Las obras premiadas son elegidas por los propios
artistas nacionales y esta instancia es gestionada por el conjunto de las
entidades de gestión colectiva existentes en el país.

Finalmente, la ley establece un límite monetario en relación con la

proporción del presupuesto de las entidades de gestión colectiva que
puede ser destinado a la realización de esta última función, consistente
es un 10% de lo recaudado junto con los remanentes de los fondos
sociales que se generen con motivo de las actividades o servicios que
se desarrollan dentro del contexto de esta función.

2.3. Identificación de entidades de gestión

colectiva en Chile

Hoy en día existe una serie de entidades de gestión colectiva en Chile

las que se diferencian según su objeto de protección. A continuación se
identificarán las principales.
 Sociedad Chilena del Derecho de Autor (SCD). Esta sociedad es la
primera entidad de gestión colectiva creada en Chile. La autorización
para su funcionamiento fue otorgada por el Ministerio de Educación el
año 1987. Esta organización ampara los derechos de autor y conexos
de los autores, compositores, artistas, intérpretes y ejecutantes y demás
titulares de derechos.962 A medida que se fueron creando otras
entidades de gestión colectiva, la SCD fue destinada principalmente a
la gestión de los derechos que surgen de obras musicales.

Sociedad Chilena de Intérpretes (SCI). Esta entidad se originó el año

1998 y se compone de los intérpretes y músicos ejecutantes nacionales.
Sus objetivos son representar los derechos de los intérpretes nacionales
en el extranjero junto con representar y administrar los derechos de los
intérpretes extranjeros en Chile. Asimismo, esta organización fomenta
los derechos intelectuales de los intérpretes según la legislación vigente
y promociona y difunde la actividad artística cultural de Chile.963

Sociedad de Derechos Literarios (SADEL). Esta organización indica

que tiene por finalidad otorgar protección sobre los derechos de autores
y editores, específicamente en el ámbito de la fotocopia, digitalización,
almacenamiento en base de datos, reproducción y comunicación
pública.964

Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de los Productores

Audiovisuales de Chile (EGEDA-Chile). Esta entidad fue creada el año
2004 y se preocupa de la administración, representación, protección y
defensa de los derechos que generan los productores audiovisuales,
junto con los de sus derechohabientes.965

Sociedad de Autores Nacionales de Teatro, Cine y Audiovisuales

(ATN). Esta entidad agrupa a los autores de obras dramáticas y
representación, tales como teatrales, coreográficas, ópera, ballet, y
asimismo obras cinematográficas y audiovisuales.966

Sociedad de Gestión de los Creadores de Imagen Fija

( CREAIMAGEN ). Esta organización fue creada en 1997 y su gestión esta
dirigida a creadores de imagen fija, lo que incluye a pintores, escultores,
fotógrafos, y diseñadores gráficos.967

Corporación de Actores de Chile ( CHILEACTORES ). La corporación

data de 1993 y el año 1996 el Ministerio de Educación concedió la
autorización para dar inicio a sus actividades como una entidad de
gestión colectiva. Sus estatutos indican que esta organización ampara
a los actores, artistas, intérpretes o ejecutantes en obras
audiovisuales.968

SEXTA PARTE INFRACCIÓN A LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS

El último capítulo de este libro tiene por propósito estudiar la

responsabilidad penal y civil que se puede generar en caso de infracción
a los derechos de autor y conexos.

Las sanciones civiles y penales que se puedan aplicar en caso de

vulneración del derecho de autor y conexos es un tema de bastante
relevancia ya que, tal como se verá más adelante, para muchos éste es
el único recurso que asegura respeto a esta área del derecho.

La posibilidad de aplicar sanciones no solo es relevante a nivel local o

nacional sino que también lo es a nivel internacional. Varios autores
sostienen que la propiedad intelectual empezó a ser discutida en la
esfera de la OMC principalmente porque éste era uno de los pocos
organismos internacionales que regulaba un procedimiento para
resolver disputas entre los Estados partes y contemplaba la posibilidad
de aplicar sanciones (principalmente económicas) en el caso que algún
Estado no cumpliese con las obligaciones contraídas en los tratados
respectivos.969 De esta forma, los Estados miembros de la OMC podían
tener la seguridad de que todos los partícipes iban a tener un estándar
mínimo común sobre la regulación de propiedad intelectual, ya que en
el caso que ellos no implementen de forma voluntaria dichos acuerdos
dentro de su regulación nacional, no sólo iban a recibir una
amonestación escrita, sino que podían estar afectos a sanciones
económicas que pueden llegar a impactar de forma severa sus
mercados locales.970 Este mecanismo de sanciones diferenciaba a la
OMC de otras organizaciones internacionales que hasta la fecha
regulaban esta materia como por ejemplo la OMPI, entidad que no
puede aplicar sanciones efectivas en caso de incumplimiento de los
acuerdos.

La regulación nacional sobre infracciones al derecho de autor y

conexos es una de las que ha sido modificada de forma más drástica
durante los últimos años. Por un lado, la última modificación a la LPI
(Ley Nº 20.435) tuvo como una de sus principales motivaciones
establecer normas adecuadas para el combate de las nuevas formas de
piratería, la que según Mensaje Presidencial es normalmente
desarrollada por organizaciones criminales y ha impactado de forma
profunda y negativa el mercado de los bienes culturales. Esto significó
modificar la regulación sobre responsabilidad penal, en especial
aumentando las sanciones en caso de infracción. Por otro lado, las
normas sobre responsabilidad también debieron de ser adecuadas para
ajustarlas a a los cambios tecnológicos que han influido en la forma en
que usuarios, proveedores de contenido y autores se relacionan con las
obras protegidas por la propiedad intelectual. En especial, fue necesario
establecer normas especiales para asegurar el funcionamiento de
Internet pero al mismo tiempo evitar dejar sin protección a los autores y
titulares de derechos. Principalmente, esto significó la creación de
normas especiales sobre la responsabilidad civil para limitar la
responsabilidad de los proveedores y prestadores del servicio de
Internet.971

Todas estas modificaciones fueron realizadas no solo por iniciativa del

Gobierno, sino que también formaron parte de los compromisos
asumidos por Chile luego de la celebración del TLC con EE.UU. De esta
forma, la regulación nacional tenía que dar cuenta de dichos
compromisos y adaptar la regulación local para cumplir con los
acuerdos asumidos en el plano internacional.

A continuación se estudiará la regulación especial sobre

responsabilidad penal, responsabilidad civil y las normas especiales
sobre responsabilidad civil aplicables a los proveedores y prestadores
del servicio de Internet.

1. RESPONSABILIDAD PENAL

La regulación de responsabilidad penal por la infracción a normas del

derecho de autor y conexos no es un tema exento de controversia a
nivel doctrinario.

Por una parte, algunos autores aseguran que la responsabilidad penal

es necesaria ya que de lo contrario sería inocuo reprimir las infracciones
que afecten a esta área del derecho.972 Se destaca el hecho de que la
protección penal es la más energética y eficaz de todas debido a sus
efectos intimidatorios y represores.973 A su vez, se señala que el
establecimiento de sanciones penales tiene un contenido simbólico. Se
indica que cuando el Estado reconoce a través del derecho penal la
calidad de bienes jurídicos al derecho de autor y conexos, considera
que dichos bienes derivan de relaciones sociales que son un aporte
para el conjunto social y por lo tanto existe una valoración positiva sobre
los mismos.974

Por otra parte, existen autores que cuestionan la existencia de

sanciones penales en el caso de infracción a normas sobre propiedad
intelectual. Dentro de este contexto se hace una distinción entre
derechos patrimoniales y derechos morales. En cuanto a los últimos, se
indica que la protección penal estaría justificada, porque los derechos
morales se relacionan con los derechos personalísimos y por lo mismo
existen intereses públicos y privados vinculados a su protección. En
cuanto a los derechos patrimoniales, se indica que la naturaleza de
éstos es eminentemente civil ya que el interés que se protege es que el
autor reciba una remuneración por su trabajo. Esto distanciaría a los
derechos patrimoniales de la justificación de la tutela penal ya que no
existiría un interés público que amparar.975

El rol que cumple la responsabilidad penal en la tutela de la propiedad

intelectual también fue objeto de debate durante la discusión
parlamentaria de la reforma legal del año 2010. Muchas organizaciones
civiles comentaron la importancia del derecho penal en este contexto a
raíz del aumento de las sanciones penales, e incluso señalaron que las
sanciones debían ser aún más drásticas, en particular en el contexto de
la piratería. De esta forma, el representante de la Cámara Chilena del
Libro indicó que la falta de efectividad de combate contra el delito de
piratería pone en jaque el capital cultural y por lo mismo celebra la
modernización de la actual normativa.976 Asimismo, el abogado
de Business Software Alliance y representante de la Comisión Nacional
Antipiratería apoyó esta iniciativa legal, destacando que la falta de una
reacción ágil por parte del Estado contra la piratería no solo afecta el
desarrollo cultural del país, sino que también impacta de forma negativa
los flujos de inversión y las actividades comerciales vinculadas a las
industrias culturales, limitando de esa forma el desarrollo socio
económico del país.977 A pesar de que ninguna organización cuestionó
directamente la existencia de una regulación penal que amparase los
derechos e intereses de los autores y titulares de derechos, algunos
hicieron observaciones sobre la adecuación de la propuesta presentada
por el Gobierno. El representante de la ONG Derechos Digitales señaló
que el proyecto de ley vulnera el principio de proporcionalidad, ya que
las sanciones propuestas superan las aplicables a la figura penal que
"sirve de sustento: el hurto".978 Cuestionó esta disparidad de sanciones,
señalando que la apropiación indebida de una obra protegida por el
derecho de autor no impide necesariamente que el autor o titular goce
de la obra, situación que no se da en el caso del hurto de un objeto
material ya que el dueño pierde total contacto con el objeto que es de
su propiedad, y por lo mismo la sanción de la primera no debería ser
más alta que la aplicable a los hurtos.979En esta misma línea
argumentativa, el Director General de Editores de Chile indicó que las
penas aplicables a los usuarios en caso de infracción al derecho de
autor, no deberían ser superiores a las que son aplicables a las
empresas que infringen los derechos de los trabajadores.980

Tal como se señaló con anterioridad, la LPI contiene tipos penales

vinculados con infracciones al derecho de autor, cuyas sanciones
incluyen multas pecuniarias e incluso penas de reclusión. La reforma
legal realizada en el año 2010 modificó esta regulación, la que ha estado
presente desde los orígenes de la ley, en base a las siguientes
consideraciones.

En primer lugar, perfeccionó los tipos penales y agregó nuevos

supuestos para actualizar la regulación penal, de acuerdo a las nuevas
necesidades de protección.981

En segundo lugar, creó un sistema de sanciones de multa con una

graduación mayor, el que toma en consideración el monto del perjuicio
causado. En el Mensaje Presidencial se justificó esta modificación
señalando que las infracciones no siempre tienen la misma entidad y
que, por lo mismo, la gradualidad permite que los jueces apliquen
sanciones más justas y efectivas. A su vez, la nueva graduación de
multas equipara la sanciones penales de la propiedad intelectual a las
reguladas en la Ley sobre Propiedad Industrial, lo que asegura cierta
armonía entre ambas regulaciones.982

En tercer lugar, y con la intención de facilitar el procesamiento y

sanción de las infracciones que afectan a la propiedad intelectual, la
reforma legal configuró ilícitos penales que no exigen el elemento
subjetivo de "ánimo de lucro".983 Esto es efectivo para todos los tipos
penales salvo uno, tal como se estudiará en detalle más adelante.

En cuarto lugar, los delitos penales no solo amparan los derechos de

los autores y titulares de derechos, sino que luego de la reforma se
reforzaron y crearon nuevos tipos penales que tienen por propósito
proteger las obras que forman parte del dominio público, las que son
consideradas "una de las bases esenciales para el desarrollo de la
actividad creativa". 984En consecuencia, la ley ahora cuenta con dos
delitos contra el dominio público.

En quinto lugar, la reforma legal también tuvo en consideración el

relevante rol que cumplen las personas que participan en la producción,
distribución y comercialización ilícita de obras protegidas por la
propiedad intelectual. De esta forma, se decidió aumentar las penas
aplicables a los actos de piratería, en particular la de reclusión, para las
personas que participen de la fabricación e importación de productos
reproducidos en contravención de la ley que posteriormente serán
distribuidos en el país.985

Finalmente, se decidió destacar y sancionar la realización de estas

actividades cuando son realizadas por organizaciones criminales,
situación que no constituiría un hecho aislado sino que sería una
práctica común. De esta forma, la reforma hace aplicable en forma
expresa la regulación contenida en el Código Penal sobre asociación
ilícita, complementándolo con la aplicación de multas de alto valor. 986A
su vez, y dentro de esta misma línea de preocupación, la ley aumenta
las penas aplicables en los casos que la producción, comercialización,
distribución, fabricación o internación de productos que serán
posteriormente distribuidos sea realizada por una agrupación o reunión
de personas vinculadas para realizar dichos delitos.

1.1. Delitos contra la propiedad intelectual

 Luego de tener en consideración las motivaciones que dieron origen
a la reforma de los delitos contra la propiedad intelectual, es posible
analizar en detalle la regulación legal sobre esta materia.

1.1.1. Delitos contra la propiedad intelectual

de tipificación abierta

La LPI establece dos delitos contra la propiedad intelectual de

tipificación abierta.

En primer lugar, indica que "[c]omete falta o delito contra la propiedad

intelectual [e]l que, sin estar expresamente facultado para ello, utilice
obras de dominio ajeno protegidas por esta ley, inéditas o publicadas,
en cualquiera de las formas o por cualquiera de los medios establecidos
en el artículo 18".987

Este delito de tipificación abierta tiene por propósito otorgar protección

a todas aquellas conductas que vulneran los derechos patrimoniales del
autor al ser realizadas sin la autorización previa y expresa del autor o
titular de derechos. De tal forma, una persona incurrirá en este tipo
penal en la medida que, por ejemplo, reproduzca, transforme, distribuya
o comunique al público una obra protegida sin tener la debida
autorización del autor.

De forma concordante con la regulación legal sobre los derechos

patrimoniales,988 el tipo penal exige que la conducta haya sido realizada
sin la existencia de una autorización expresa, lo que significa que ésta
no puede ser deducida de cierto comportamiento del autor o titular del
derecho sino que debe existir un acto que de forma manifiesta e
inequívoca autorice a un tercero a utilizar la obra protegida de una forma
particular. Asimismo, el ámbito de aplicación de dicha autorización
expresa no puede extenderse más allá de los usos señalados en la
misma, de forma de asegurar el respeto a la voluntad del autor o titular
del derecho.
 Informes de la UNESCO han destacado que el tipo penal recién
analizado es amplio, ya que para su configuración no se exige la
constatación de un elemento subjetivo, tales como el dolo o la malicia.
De esta forma, el delito se configura simplemente en la medida que
exista una utilización no autorizada de una obra amparada por el
derecho de autor. A su vez, se destaca que esta norma es
tecnológicamente neutra ya que el tipo penal es aplicable tanto al
mundo analógico como al electrónico.989

En segundo lugar, la LPI establece que "[c]omete falta o delito contra

la propiedad intelectual [e]l que, sin estar expresamente facultado para
ello, utilice las interpretaciones, producciones y emisiones protegidas de
los titulares de los derechos conexos, con cualquiera de los fines o por
cualquiera de los medios establecidos en el Título II".990

Este delito es semejante al anterior pero la única diferencia es que en

este caso se están amparando los derechos conexos, abarcando de tal
forma los trabajos realizados por artistas, intérpretes y ejecutantes; los
fonogramas y el trabajo realizado por los organismos de radiodifusión.

Los delitos de tipificación abierta se caracterizan por tener una

configuración del tipo penal extensa, sin delimitar su aplicación a ciertas
particularidades de la acción realizada por el infractor. En el caso en
cuestión, la conducta infractora se concreta simplemente cuando existe
una violación al derecho de autor o derechos conexos. Según explica
Delia Lipszyc, este tipo penal normalmente se utiliza debido a las
dificultades que existen para prever de forma anticipada todas las
formas de afectación de la propiedad intelectual.991 De todos modos, la
utilización de este mecanismo también es objeto de controversia, ya que
por el afán de no excluir conductas que afecten la propiedad intelectual,
es posible vulnerar garantías penales debido a la incertidumbre que
genera dicha regulación, transformando estos tipos penales en una ley
penal en blanco.992

En cuanto a las sanciones aplicables en caso de la realización de

estos delitos, la Reforma legal del año 2010 estableció un criterio
innovador que diferencia sanciones dependiendo del monto del perjuicio
causado.

De esta forma, la ley indica que "[c]uando el monto del perjuicio

causado sea inferior a las 4 unidades tributarias mensuales, la pena
será de prisión en cualquiera de sus grados o multa de 5 a 100 unidades
tributarias mensuales". 993Asimismo, "[c]uando el monto del perjuicio
causado sea igual o superior a 4 unidades tributarias mensuales y sea
inferior a 40 unidades tributarias mensuales, la pena será de reclusión
menor en su grado mínimo y multa de 20 a 500 unidades tributarias
mensuales". 994Finalmente, "[c]uando el monto del perjuicio sea igual o
superior a 40 unidades tributarias mensuales, la pena será de reclusión
menor en su grado mínimo y multa de 50 a 1.000 unidades tributarias
mensuales". 995

En cuanto a la expresión "monto de perjuicio causado", la LPI

establece un criterio para determinar su contenido. Se señala que "el
monto del perjuicio (...) se determinará en base al valor legítimo de venta
al detalle de los objetos protegidos". 996Asimismo, en el supuesto que
no exista un valor de venta legítimo, será el juez quien determinará
prudencialmente el monto de los perjuicios para poder aplicar la
pena. 997

Tal como se explicó con anterioridad, la graduación de la pena se

justificó señalando que las infracciones no siempre tienen la misma
entidad, y que por lo mismo la gradualidad permite que los jueces
apliquen sanciones más justas y efectivas. 998De esta forma, y tal como
lo señaló la Ministra de Cultura durante la discusión parlamentaria, con
esta distinción se pretendió que la responsabilidad penal satisficiera un
criterio de proporcionalidad de la pena. 999

Originalmente, estas infracciones eran sancionadas por una pena

consistente en "presidio menor en su grado mínimo y multa de 5 a 50
unidades tributarias mensuales".1000 En la reforma legal del año 2003 se
mantuvo este sistema único de sanciones, pero se aumentó levemente
el tope máximo de la multa, de 5 a 100 unidades tributarias
mensuales.1001 De esta forma, la reforma del 2010 mantuvo las
referencias mínimas para sancionar a un infractor, pero aumentó de
forma exponencial los topes máximos.

A pesar de que la distinción en la graduación de la pena fue aprobada

por el Congreso, esto no significa que este fuese un tema no
controvertido. Algunos senadores indicaron que la inclusión del perjuicio
como elemento del tipo beneficia a los artistas buenos y perjudica a los
que su trabajo no genera mayor convocatoria.1002 Asimismo, otros
participantes señalaron que es injusto que la aplicación de una pena
dependa de que el perjuicio causado supere determinado nivel de
afectación, ya que probablemente van a existir casos en los que será
difícil cuantificar el monto exacto del perjuicio sufrido, y por lo mismo se
corre el riego de dejar sin sanción a varias infracciones legales.1003

1.1.2. Delitos contra la propiedad intelectual

de tipificación específica

La LPI regula varios delitos cuya tipificación no es abierta. A

continuación se estudiarán cada uno de estos delitos, los que para
efectos de orden serán agrupados dependiendo del interés jurídico
protegido.

1.1.2.1. Delitos contra los derechos patrimoniales

La ley regula a lo menos cuatro delitos que se caracterizan por

proteger a los autores y titulares de derechos frente a determinados
usos vinculados con ejercicio ilegal de los derechos patrimoniales.

En primer lugar, la ley indica que comete falta o delito contra la

propiedad intelectual quien "falsificare o adulterare una planilla de
ejecución".1004
 La ley consagra una definición de lo que se debe entender por "planilla
de ejecución", señalando que corresponde a "la lista de obras musicales
ejecutadas mencionando el título de la obra y el nombre o pseudónimo
de su autor". A su vez, se indica que "cuando la ejecución se haga a
partir de un fonograma, la mención deberá incluir además el nombre
artístico del intérprete y la marca del productor".1005 Esta distinción da
cuenta que la planilla de ejecución es un documento que se utiliza tanto
para administrar de los derechos de autor como los derechos conexos
que surgen de una interpretación o de un fonograma.

Las planillas de ejecución normalmente son creadas por personas, ya

sea naturales o jurídicas, que han celebrado un contrato con una
entidad de gestión colectiva que le autoriza a utilizar el repertorio que
administra dicha entidad.1006 La realización de la planilla es relevante ya
que es uno de pocos documentos que permite identificar cuáles son las
obras del repertorio que se han utilizado y cuál es la frecuencia de dicha
utilización. Ambos criterios son usados para distribuir entre los socios
los fondos recaudados por la entidad de gestión colectiva y determinar
cuánto dinero le corresponde a cada quien. Es la relevancia de dicha
función, la que justifica que exista un tipo penal específico que sancione
a quien falsifica o adultera el contenido de estas planillas.

En segundo lugar, la ley establece que comete una falta o delito contra
la propiedad intelectual "[e]l que falseare datos en las rendiciones de
cuentas a que se refiere el artículo 50".1007

El artículo 50 se refiere a la remuneración convenida en un contrato

de edición, principalmente mediante el que "el titular del derecho de
autor entrega o promete entregar una obra al editor y éste se obliga a
publicarla, a su costa y en su propio beneficio, mediante su impresión
gráfica y distribución (...)".1008 Para determinar el monto de la
remuneración, el editor está obligado por ley a rendir cuenta al titular del
derecho a lo menos una vez al año. Esta cuenta debe incluir detalles
tales como el número de ejemplares vendidos y la cantidad en que
fueron vendidos.
 En el caso que el editor no confeccione dicha cuenta, la ley establece
una presunción en favor del titular del derecho de autor, mediante la que
"se presume vendida la totalidad de la edición" y en consecuencia el
autor o titular del derecho tendrá la facultad de "exigir el pago del
porcentaje correspondiente a dicho total".1009

Una vez más, este delito tiene por finalidad asegurar que la rendición
de cuentas será realizada de forma transparente y fidedigna, para
procurar que el autor o titular de derechos reciba la remuneración que
le corresponde, según la cantidad de ejemplares vendidos.

A diferencia del delito anterior, el tipo penal que sanciona las

rendiciones de cuentas que contienen datos falseados solo beneficia a
autores, por lo que este delito no ampara ninguno de los derechos
conexos contemplados en la ley.

En tercer lugar, la ley indica que comete falta o delito contra la

propiedad intelectual quien "careciendo de autorización del titular de los
derechos o de la ley, cobrare derechos u otorgase licencias respecto de
obras o de interpretaciones o ejecuciones o fonogramas que se
encontraren protegidos". 1010

Nuevamente, este delito tiene por propósito asegurar que el autor o

titular de derechos obtenga el beneficio económico que se corresponde
según la explotación que se haga de su obra, fonograma, interpretación
o ejecución, sancionando a aquel que intenta obtener dicho beneficio a
costa de los primeros.

A diferencia de los dos delitos anteriores, éste fue incorporado a la LPI

mediante la reforma del año 2010. Los otros dos delitos formaban parte
de la Ley Nº 17.336 desde su origen.

A estos primeros tres delitos tipificados de forma específica les es

aplicable el mismo rango de sanciones que el señalado en relación con
los delitos de tipificación abierta. Es decir que "[c]uando el monto del
perjuicio causado sea inferior a las 4 unidades tributarias mensuales, la
pena será de prisión en cualquiera de sus grados o multa de 5 a 100
unidades tributarias mensuales".1011 A su vez, "[c]uando el monto del
perjuicio causado sea igual o superior a 4 unidades tributarias
mensuales y sea inferior a 40 unidades tributarias mensuales, la pena
será de reclusión menor en su grado mínimo y multa de 20 a 500
unidades tributarias mensuales".1012En último lugar, "[c]uando el monto
del perjuicio sea igual o superior a 40 unidades tributarias mensuales,
la pena será de reclusión menor en su grado mínimo y multa de 50 a
1.000 unidades tributarias mensuales".1013

En cuanto a la expresión "monto de perjuicio causado", y tal como se

explicó con anterioridad, la LPI establece un criterio para determinar su
contenido. Se señala que "el monto del perjuicio (...) se determinará en
base al valor legítimo de venta al detalle de los objetos
protegidos".1014 Asimismo, en el supuesto que no exista un valor de
venta legítimo, será el juez quien determinará prudencialmente el monto
de los perjuicios para poder aplicar la pena.1015

En cuarto lugar, la ley señala que comete delito contra la propiedad

intelectual "[e]l que obligado al pago en retribución por la ejecución o
comunicación al público de obras protegidas, omitiere la confección de
las planillas de ejecución correspondientes".1016

Nuevamente, este delito protege tanto a las obras amparadas por el

derecho de autor como algunos derechos conexos, tales como la
interpretación. En este último caso, la ley establece como sanción "una
multa de 25 a 500 unidades tributarias mensuales".1017

1.1.2.2. Delitos contra los derechos morales

La LPI tipifica únicamente un delito que tiene por propósito amparar

los derechos morales del derecho de autor. De esta forma, la ley indica
que será sancionado "[e]l que falsifique obra protegida por esta ley, o el
que la edite, reproduzca o distribuya ostentando falsamente el nombre
del editor autorizado, suprimiendo o cambiando el nombre del autor o el
título de la obra, o alterando maliciosamente su texto".1018
 Este tipo penal corresponde al delito de plagio en un sentido amplio.
Siguiendo a Antonio Delgado, el plagio es una figura penal que se puede
componer de dos hipótesis. Por un lado, una persona comete el delito
de plagio toda vez que ésta vincula su nombre o el de un tercero con
una obra protegida por el derecho de autor, negando de tal forma el
vínculo que existe entre dicha obra y su verdadero autor. Así, esta
hipótesis de plagio afecta de forma clara y directa el derecho moral a la
paternidad de una obra.1019 -1020 Por otro lado, el plagio también puede
estar conformado por aquellas conductas que modifican la expresión
original de la obra, posiblemente generando dicha modificación una
mutilación de la misma. Esta acción no solo vulnera el derecho moral a
la integridad de la obra sino que también puede afectar el derecho
patrimonial de transformación.1021

A pesar de que este tipo penal ha sido parte de la Ley Nº 17.336 desde
su creación, en el proyecto de ley original que finalmente se concretó
en la reforma del año 2010 este tipo penal no había ido incluido,
eliminando de tal forma toda protección penal a los derechos morales.
Esta omisión dio origen a críticas de parte de especialistas en el área,
tales como Santiago Schuster, quien reclamó que la eliminación de este
delito limita la protección penal a resguardar los intereses económicos
que puede generar una obra protegida por el derecho de autor,
desconociendo de tal forma lo importante que es para el autor proteger
su creación como un todo, destacando la naturaleza personalísima de
los derechos morales.1022

Finalmente, durante la discusión parlamentaria se agregó el delito de

plagio al proyecto y el tipo penal fue aprobado manteniéndose
exactamente los mismos términos de su configuración original. Lo único
que se modificó fue la sanción para aumentar el rango de la multa. De
esta forma, la ley indica que este delito será sancionado "con las penas
de reclusión menor en su grado mínimo y multa de 10 a 1.000 unidades
tributarias mensuales".1023

1.1.2.3. Delitos contra el patrimonio cultural común

 La LPI regula dos delitos destinados a la protección del patrimonio
cultural común.

En primer lugar, se indica que comete delito contra la propiedad

intelectual "[e]l que, a sabiendas, reproduzca, distribuya, ponga a
disposición o comunique al público una obra perteneciente al dominio
público o al patrimonio cultural común bajo un nombre que no sea el del
verdadero autor".

Este delito sanciona aquellas acciones que dañan el derecho moral de

paternidad sobre una obra, derecho que tal como fue explicado en su
oportunidad la ley regula como permanente. De esta manera, una vez
que una obra determinada pase a formar parte del patrimonio cultural
común, y por lo tanto hayan expirado los derechos patrimoniales que
existían a favor del autor o titular del derecho, los usuarios,
distribuidores y demás agentes vinculados a la industria cultural
mantendrán la obligación de respetar y señalar la autoría de la obra.

A diferencia de los delitos analizados con anterioridad, la

configuración de este tipo penal sí exige la constatación de un elemento
subjetivo, ya que la ley solo sancionará aquellas reproducciones,
distribuciones, o comunicaciones al público que hayan sido realizadas a
sabiendas que el nombre que se vinculaba con la obra no era el del
verdadero autor. De esta forma, la ley exige una carga probatoria mayor
para sancionar este tipo de conductas.

Este delito solo es sancionado con una pena de multa cuyo rango
fluctúa entre las 25 a 500 unidades tributarias mensuales, sin existir
pena de reclusión alguna.1024 En cuanto al monto de la multa la sanción
se asemeja a aquellas aplicables a las infracciones contra los derechos
patrimoniales o derechos conexos cuyo monto del perjuicio causado sea
igual o superior a 4 unidades tributarias mensuales y sea inferior a 40
unidades tributarias mensuales.1025 La tipificación de este delito forma
parte de la Ley Nº 17.336 desde sus orígenes. La reforma del año 2010
solo cambió el monto de la sanción aplicable, para hacerlo concordante
con las demás multas que fueron fijadas en la ley. Originalmente, la ley
indica que este delito debía ser sancionado "con una multa de dos a
cuatro sueldos vitales anuales, escala A), del departamento de
Santiago".

En segundo lugar, la ley sanciona a quien "se atribuyere o reclamare

derechos patrimoniales sobre obras de dominio público o del patrimonio
cultural común".1026

Tal como se explicó cuando se analizó la duración del plazo de

protección del derecho de autor, todos los derechos patrimoniales se
terminan una vez que han transcurrido 70 años desde la muerte del
autor. Este límite de tiempo tiene por propósito lograr un balance entre
los diferentes intereses involucrados en la protección de la propiedad
intelectual: intereses de los autores, titulares de derechos, usuarios e
interés público. De esta forma, durante un largo período de tiempo el
autor y titular de derechos van a poder tener control sobre el uso que se
haga sobre las obras protegidas y al mismo tiempo obtener un beneficio
económico por dicha utilización. Una vez expirado el plazo de
protección, los usuarios, nuevos creadores, y agentes de la industria
cultural son libres de explotar la obra de nuevas formas, siempre que
respeten los derechos morales que se mantengan vigentes. De esta
forma, no será necesario requerir de autorización previa y expresa para
reproducir, difundir o incluso transformar una obra que ha pasado a
formar parte del patrimonio cultural común, situación que facilita el
acceso a las obras culturales y permite que exista un espacio de
experimentación que puede dar origen a nuevas creaciones.

Este delito de tipificación específica tiene por propósito garantizar que

dicho balance de intereses sea respetado, ya que si una persona
llegase a atribuirse derechos sobre una obra que ha pasado a formar
parte del patrimonio cultural común, dicha conducta podrá ser
sancionada penalmente.

Este delito corresponde a una de las innovaciones que fueron

incorporadas mediante la reforma legal del año 2010, ya que antes de
dicha modificación solo se sancionaban como delito aquellas
infracciones al derecho de paternidad que persiste sobre una obra que
forma parte del patrimonio cultural común.

Nuevamente, esta delito solo es sancionado con una pena de multa

cuyo rango fluctúa entre las 25 a 500 unidades tributarias
mensuales.1027

1.1.2.4. Delitos contra la piratería

Cuando hablamos de piratería todos podemos tener una vaga idea

sobre dicha actividad. Sin lugar a dudas todos hemos presenciado venta
callejera de libros y CD cuyas copias no son originales, y que se ofrecen
a un precio mucho más reducido que el que existe en el mercado formal.
Asimismo, y para despejar toda duda, hoy en día la proyección de obras
cinematográficas en el cine normalmente comienzan con una
explicación sobre cómo el mercado de las películas se ha visto afectado
por la piratería, al punto de incluso temer por la desaparición de este
tipo de obras. A su vez, se explica que comprar una obra pirata es
similar a robar un producto en un supermercado o quitarle la cartera a
una señora.

La piratería también es un objeto de análisis para la literatura

especializada. Generalmente se enumeran una serie de personas como
perjudicadas por la piratería. Así, no solo el autor es afectado por el uso
inapropiado de su trabajo, sino que también lo son el editor de un libro,
los titulares de otros derechos conexos tales como los productores de
fonogramas; y los trabajadores de las industrias culturales cuyos
trabajos pueden ser restringidos por la disminución de la
demanda.1028 Incluso, se indica que el propio Estado se vería afectado
por la piratería ya que esta actividad ilícita tiene un impacto negativo en
la recaudación de impuestos.1029Desde otro punto de vista, algunos
autores justifican dicha actividad señalando que permite vender a un
precio más barato los productos culturales, permitiendo de esta forma
el acceso a un público más masivo y variado.1030 Frente a estos
comentarios se señala que el desarrollo creativo más bien se realiza a
pesar de la piratería, actividad que únicamente distorsiona el mercado
cultural y pone en riesgo el ingreso monetario que principalmente
permite al autor generar nuevas obras y vivir de su trabajo.1031

La piratería es un actividad que cada día genera más preocupación en

el país, en especial después de los reiterados llamados de atención que
ha hecho EE.UU. a partir del año 2005 mediante la incorporación de
Chile en el Reporte Especial 301 anual emitido por la Office of the Unites
States Trade Representatives (USTR) debido a los altos índices de
piratería en el país.1032 Por lo mismo, el Estado ha adoptado diferentes
medidas para enfrentar esta actividad.

Una de las principales medidas adoptadas en este sentido, fue la

modificación y perfeccionamiento de la tipificación legal sobre el delito
de piratería.

En primer lugar, la ley establece que "[c]omete delito contra la

propiedad intelectual (...) el que tenga para comercializar, comercialice
o alquile directamente al público copias de obras, de interpretaciones o
de fonogramas, cualquiera sea su soporte, reproducidos en
contravención a las disposiciones de esta ley".1033

Este tipo ampara tanto el derecho de autor como los derechos

conexos y tiene por finalidad sancionar a las personas que participan de
forma directa en la comercialización de obras que han sido reproducidas
de forma ilegal ya que no tienen la autorización expresa del autor o
titular de derecho.

La regulación original de este tipo penal contenía un elemento

subjetivo especial al exigir que esta actividad fuese desarrollada con
"ánimo de lucro". Esta exigencia fue eliminada en la reforma del año
2010 con la finalidad de facilitar el procesamiento y sanción de las
infracciones que afectan a la propiedad intelectual.1034

La ley indica que las personas que incurran en este delito deberán ser
sancionadas "con pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa
de 50 a 800 unidades tributarias mensuales".1035 Esta sanción es más
drástica que la que existía antes de la reforma del 2010, ya que a pesar
de que se mantiene el mismo grado de pena en el caso de presidio, la
multa aumenta exponencialmente. Originalmente sólo se podía exigir
un pago entre 5 a 50 unidades tributarias mensuales, por lo que el
máximo ahora constituye el mínimo que se puede pedir de multa, la que
puede llegar a las 800 unidades tributarias mensuales. Esta nuevo
rango de multa fue destacado en el Mensaje Presidencial como una de
las medidas que se crearon con el propósito de combatir la piratería.1036

En segundo lugar, la ley también sanciona a "[e]l que con ánimo de

lucro fabrique, importe, interne al país, tenga o adquiera para su
distribución comercial las copias" que fueron realizadas sin la
autorización del autor o titular de derechos y que posteriormente serán
comercializadas.

Este delito penal es relevante, ya que por primera vez la LPI diferencia
a quien comercializa obras que han sido reproducidas de forma ilegal,
con quien provee dicho producto para su comercialización. Esta
distinción se realizó con el propósito de sancionar de forma más severa
a quienes fabrican e importan los productos que posteriormente serán
comercializados de forma ilegal, pretendiendo nuevamente de esta
forma combatir de manera efectiva la piratería.1037

A diferencia del tipo penal anterior, en este caso la ley incluye un

elemento subjetivo al exigir que la fabricación, importación, internación
o adquisición de las obras se realice con "fines de lucro". De esta forma,
aumenta la carga de la prueba de quien alega la comisión de este delito.

Una vez más, la reforma del año 2010 aumentó las sanciones
aplicables en caso de que una persona incurra en este delito,
estableciendo que dicho sujeto "será sancionado con las penas de
reclusión menor en su grado medio a máximo y multa de 100 a 1.000
unidades tributarias mensuales".1038 El rango de la multa es mayor que
el establecido para sancionar los delitos de tipificación abierta,
transformándose de este forma en uno de los más severos establecidos
en la ley.
 Existe otro elemento interesante en relación con la nueva regulación
sobre el delito de piratería. Desde hace varios años se destaca a nivel
nacional e internacional el íntimo vínculo que existe entre la piratería y
el crimen organizado.1039 En este contexto, se entiende que la piratería
no es el resultado de la iniciativa de un par de personas que, de forma
espontánea y con buenas intenciones pretende poner a disposición de
la sociedad obras protegidas por la propiedad intelectual a un bajo
costo. Por el contrario, la piratería constituiría una de las formas de
financiamiento de organizaciones que representan asociaciones
destinadas a la comisión de ilícitos.

Tomando en consideración estos hechos, una de las motivaciones de

la reforma legal del año 2010 fue reconocer este vínculo y establecer en
la ley sanciones especiales en el caso que los delitos de piratería fuesen
desarrollados por organizaciones, ya sea que satisfagan las
características de una asociación ilícita o no.1040

De esta forma, la ley establece que tratándose de los delitos de

piratería, ya sea del tipo penal que regula la comercialización de obras
ilegales o del que hace referencia a su distribución, internación, etc., la
pena aplicable "aumentará en un grado si el responsable formare parte
de una agrupación o reunión de personas para cometer dichos delitos,
sin incurrir en los delitos de asociación ilícita".1041 Es decir, la pena de
reclusión aumenta en un grado en el caso que la persona que comete
el delito de piratería forma parte de una agrupación que no alcanza a
cumplir con los requisitos para ser considerada una asociación ilícita.
La definición de asociación ilícita esta contenida en el Código Penal,
entendiendo por tal "[t]oda asociación formada con el objeto de atentar
contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las
personas o las propiedades".1042

Asimismo, en el caso que la asociación tenga las características de

asociación ilícita la ley establece mayores penas y hace una distinción
relacionada con el vínculo que existe entre el perpetrador del delito y la
organización.
 En primer lugar, si la persona que incurrió en el delito de piratería es
el "jefe, los que hubieran ejercido mando en ella y sus provocadores",
serán aplicables las penas contenidas en el Código Penal ("presidio
mayor en cualquiera de sus grados" en el caso que la asociación haya
"tenido por objeto la perpetración de crímenes"; y "presidio menor en
cualquiera de sus grados" en el caso que la asociación haya tenido por
objeto "la perpetración de simples delitos")1043 junto con "una multa de
100 a 1.000 unidades tributarias mensuales".1044

En segundo lugar, si las personas que incurrieron en el delito de

piratería corresponden a "cualesquiera otros individuos que hubieren
tomado parte de la asociación y los que a sabiendas y voluntariamente
le hubieren suministrado medios e instrumentos para cometer los
crímenes o simples delitos, alojamiento, escondite o lugar de reunión,
serán aplicables las penas contenidas en el Código Penal ("presidio
menor en su grado medio" en el caso que la asociación haya "tenido por
objeto la perpetración de crímenes"; y "presidio menor en su grado
mínimo" en el caso que la asociación haya tenido por objeto "la
perpetración de simples delitos")1045junto con una multa de "50 a 500
unidades tributarias mensuales".1046

1.1.2.5. Faltas vinculadas a la información sobre

la gestión de derechos

Las últimas de las acciones que generan responsabilidad penal están

relacionadas con la gestión de los derechos que generan las obras
protegidas por el derecho de autor y también los derechos conexos. Es
decir, éstas tienen por propósito proteger información sobre quiénes son
los titulares de los derechos y cuáles son las condiciones de las
licencias que son otorgadas.1047 Considerando que este tipo penal no
tiene como sanción una pena de reclusión, sino que solo se contempla
una multa, éste no será identificado como un delito sino que como falta,
siguiendo de tal forma los criterios fijados en el Código Penal.1048

La ley establece que "[i]ncurrirá en responsabilidad civil el que, sin

autorización del titular de los derechos o de la ley y, sabiendo o
debiendo saber que inducirá, permitirá, facilitará u ocultará una
infracción de cualquiera de los derechos de autor o derechos conexos,
realice alguna de las siguientes conductas:

Suprima o altere cualquier información sobre la gestión de derechos.

Distribuya, importe para su distribución, emita, comunique o ponga a

disposición del público copias de obras o fonogramas, sabiendo que la
información sobre la gestión de derechos ha sido suprimida o alterada
sin autorización.

Distribuya o importe para su distribución, información sobre la gestión

de derechos, sabiendo que la información sobre la gestión de derechos
ha sido alterada sin autorización".1049

Asimismo, la ley define de forma particular qué debe ser entendido por
información sobre la gestión de derechos, lo que facilita la aplicación de
este tipo penal. De esta forma, se hace referencia a tres clases de
información. En primer lugar, se menciona "[l]a información que
identifica a la obra, a la interpretación o ejecución o al fonograma; al
autor de la obra, al artista intérprete o ejecutante, o al productor del
fonograma; o al titular de cualquier derecho sobre la obra, interpretación
o ejecución o fonograma".1050 En segundo lugar, se indica "[l]a
información sobre los términos y condiciones de utilización de las obras,
interpretación o ejecución o fonograma".1051 Finalmente, la ley agrega
"[t]odo número o código que represente tal información, cuando
cualquiera de estos elementos estén adjuntos a un ejemplar de una
obra, interpretación o ejecución o fonograma o figuren en relación con
la comunicación o puesta a disposición del público de una obra,
interpretación o ejecución o fonograma".1052

Para entender mejor este tipo penal es necesario explicar que durante
la discusión parlamentaria este artículo generó debate. Un diputado
señaló que no se entendía porque se hacía mención a la
responsabilidad civil, para luego agregar elementos subjetivos tales
como "sabiendo o debiendo saber", los que son propios de la
responsabilidad penal.1053 En dicha oportunidad la Ministra de
Relaciones Exteriores aclaró que, cuando se habla de responsabilidad
civil, se hace alusión exclusiva al inciso primero1054 y que el inciso
segundo se refiere a la responsabilidad penal y por eso utiliza la
expresión "a sabiendas".1055

Este tipo penal fue incorporado a la Ley Nº 17.336 mediante la reforma

del año 2003, la que tuvo por propósito dar cumplimiento a los
compromisos asumidos por Chile en el TCL celebrado con EE.UU. En
dicha oportunidad se estableció que quien incurra en este tipo penal
podrá ser sancionado con "pena de multa de 5 a 100 unidades
tributarias mensuales".1056 Posteriormente, la reforma del año 2010
aumentó el valor de la multa aplicable, consagrando "una pena de multa
de 25 a 150 unidades tributarias mensuales".1057

1.1.2.6. Reincidencia

Finalmente, y para terminar con el análisis de la responsabilidad

penal, es necesario señalar que la reforma agregó una sanción especial
en caso de reincidencia en la comisión de algunos de los delitos
analizados con anterioridad. Esta es la última medida para fortalecer la
protección a la propiedad intelectual.

De esta forma, la ley indica que "[e]n caso de reincidencia de los

delitos previstos en esta ley, se aplicarán las penas máximas
contempladas para cada uno de ellos". Asimismo, se agrega que "[e]n
estos casos, la multa no podrá ser inferior al doble de la anterior, y su
monto máximo podrá llegar a 2.000 unidades tributarias mensuales".1058

2. RESPONSABILIDAD CIVIL

La segunda área de estudio vinculada a la infracción a los derechos

de autor y conexos corresponde a la responsabilidad civil.1059

La responsabilidad civil puede tener dos fuentes de origen: (1) el

incumplimiento de un contrato; (2) la generación de un daño sin que
exista vínculo previo entre las partes. Esta última corresponde a la
responsabilidad civil extracontractual y es la que será objeto de análisis
en esta sección del libro debido a que su regulación dentro del contexto
de la propiedad intelectual tiene varias particularidades.

La responsabilidad civil extracontractual está compuesta de cinco

elementos, los que en el caso de ser constatados permiten la
determinación de una indemnización que normalmente tiene por objeto
compensar el perjuicio que se le ha ocasionado a una persona.

El primero de estos elementos es la existencia de una acción u

omisión. La acción es representada como un comportamiento
positivo.1060 En relación con la omisión, esta consiste en la no ejecución
de una acción que el sujeto tenía la obligación de realizar. La relación
que se establece entre el comportamiento omisivo y deberes de
actuación es relevante, ya que asegura que no todo comportamiento
omisivo genera responsabilidad, sino que solo aquellos casos en los
que el sujeto estaba en una posición particular que le exigía la
realización de cierta actividad.1061

El segundo elemento corresponde al daño. La definición de daño que

generalmente utiliza la doctrina es la establecida por Alessandri. Según
este autor "[d]año es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o
molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor,
crédito, afectos, etc".1062 Existen diferentes tipos de daños. La
clasificación principal consiste en distinguir entre daños morales y
patrimoniales. La primera ha sido definida como todo menoscabo no
susceptible de avaluación pecuniaria.1063El daño patrimonial es definido
como una lesión pecuniaria o disminución del patrimonio.1064

El tercer elemento es la capacidad. La regulación sobre

responsabilidad civil exige que el acto que provoca perjuicio sea
voluntario. La satisfacción de este requisito consiste en la constatación
de la edad y discernimiento del sujeto, evaluación que consiste en
analizar si el sujeto tiene un grado mínimo de aptitud de deliberación
para discernir lo correcto de lo incorrecto. 1065La legislación chilena ha
establecido por regla general que, en principio, todo sujeto es capaz
(artículo 1446 CC). De esta forma, la incapacidad se determinará por
las reglas especiales que establezca la ley. El Código Civil regula las
incapacidades para ser responsable civilmente en el artículo
2319. 1066Este artículo señala que "[n]o son capaces de delito o
cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo
cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a la prudencia
del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito
o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del
inciso anterior".

El cuarto elemento es la culpa. Nuevamente, la definición de culpa que

ha sido acogida por la mayoría de la doctrina nacional es la desarrollada
por Alessandri, quien la define como "la falta de aquella diligencia o
cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus
actos y propios negocios".1067 Este mismo autor resalta el hecho que
esta definición tiene la ventaja de permitir que el juez aprecie libremente
caso a caso, si la acción u omisión que ha producido un daño
determinado, es constitutiva o no de culpa.1068 Para lograr lo anterior, el
juez debe basar su raciocinio en las necesidades y circunstancias del
caso. En relación con la distinción que hace el artículo 44 del Código
Civil identificando tres especies de culpa (culpa grave, leve o levísima),
Alessandri concluye que la responsabilidad civil extracontractual debe
utilizar sólo la noción de culpa leve.1069 De esta forma, la comparación
entre la conducta del autor del daño y la que habría realizado un tipo de
hombre ideal, debiera consistir en la diligencia que el hombre prudente
emplea en sus actividades.1070

Finalmente, la responsabilidad extracontractual se compone de un

quinto elemento: la causalidad. Este elemento constituye el fundamento
para ligar el daño a la acción u omisión de un determinado sujeto.1071
 2.1. Características particulares de los elementos que conforman
la responsabilidad civil extracontractual dentro del
contexto de la propiedad intelectual

Luego de tener una noción general sobre los elementos que

componen la responsabilidad civil extracontractual, es necesario
adecuar su análisis al contexto de la regulación nacional sobre
propiedad intelectual, ya que alguno de esos elementos tienen un
tratamiento especial. Por lo mismo, a continuación se analizarán las
particularidades de: (1) la omisión; (2) la culpa; y (3) el daño.

2.1.1. Acción y omisión

Tal como se explicó con anterioridad, la acción es representada como

un comportamiento positivo y la omisión como aquellos casos en los
que no se ejecuta una acción que el sujeto tenía la obligación de
realizar.1072

En esta oportunidad interesa aclarar que la responsabilidad por una

conducta omisiva tiene clara cabida en la LPI, la que establece una
hipótesis en las que los terceros tienen el deber de realizar cierto acto.
De acuerdo a la LPI, algunas personas tienen el deber de confeccionar
las planillas de ejecución, las que consisten en la "lista de las obras
musicales ejecutadas" por una cierta entidad. 1073La ley indica que todas
aquellas personas que omitan la confección de la planilla, a pesar de
que estaban obligadas al pago como retribución por la ejecución o
comunicación al público de obras protegidas, cometen delito contra la
propiedad intelectual. 1074Junto con la comisión de un delito penal, esta
misma omisión puede acarrear responsabilidad civil debido al daño que
le genera a los autores y titulares de derechos.
 La confección de estas planillas es importante ya que éste es uno de
los pocos instrumentos que permite a las sociedades de gestión
colectiva identificar de forma casi exacta, el uso que se está haciendo
del repertorio que tienen que administrar, a través del mandato que les
otorgan los autores o titulares de derechos. De esta forma, una
vez recibida la planilla de ejecución, la sociedad de gestión colectiva
podrá distribuir los recursos que ha recibido de acuerdo a la utilización
del repertorio. Las personas que están obligadas a la confección de la
planilla de ejecución, son aquellas que por ley deben obtener una
licencia no exclusiva para la utilización de obras protegidas y a su vez
tienen que pagar una remuneración por dicho uso, la que será
determinada por la sociedad de gestión colectiva, de acuerdo al
procedimiento regulado en la ley. Por ejemplo, éste sería el caso de la
utilización o reproducción de fonogramas mediante su difusión por radio
o televisión.1075 Asimismo, este deber corresponde a todo "propietario,
concesionario, usuario, empresario, arrendatario o persona que tenga
en explotación cualquier sala de espectáculos, local público o estación
radiodifusora o de televisión en que se representen o ejecuten obras
teatrales, cinematográficas, o piezas musicales, o fonogramas o
videogramas que contengan tales obras".1076

2.1.2. Culpa

En cuanto al elemento de la culpa, la propiedad intelectual regula un

aspecto singular de la misma.

Dentro de de la categoría de culpa la doctrina identifica la culpa

infraccional. Esta última se caracteriza por estar determinada por un
deber de cuidado establecido por la ley.1077 Según Enrique Barros, el
principio básico consiste en que, en el caso que se produzca un perjuicio
como consecuencia de la infracción de estos deberes de cuidados
establecidos por el legislador, el acto es considerado per
se ilícito.1078 De esta forma, en los casos que el daño provenga de la
violación de una obligación determinada, impuesta por la ley o
reglamento, hay culpa por el sólo hecho que el sujeto haya infringido
aquella disposición legal o reglamentaria.1079 Se dice que en este caso
existiría culpa, debido a que el incumplimiento de la obligación sería
suficiente para demostrar que se omitieron las medidas de prudencia
que el legislador estimó necesarias para evitar el perjuicio.1080

En el caso de la culpa infraccional, ya sea a la ley o un reglamento,

debe existir un identificación precisa de las obligaciones, en cuyo caso,
la inobservancia de esas normas representa la infracción del deber de
cuidado que concretamente incumbía al agente en esas
circunstancias.1081

Este sistema de la culpa infraccional o culpa contra la legalidad, otorga

un cierto nivel de certeza a los sujetos perjudicados, que no es posible
de constatar en las nociones generales de la culpa. En efecto, la ventaja
que presenta la culpa infraccional, consiste en establecer una clara
delimitación sobre los deberes de cuidado exigidos.1082

Finalmente, para que exista responsabilidad civil en los casos de culpa

infraccional, se requiere que el daño se haya producido a causa de la
infracción del deber específico en cuestión.1083 De esta forma, debe
existir un claro vínculo de causalidad entre ambos elementos.

La culpa infr accional generalmente es utilizada en regulaciones sobre

tráfico vehicular, en las que se suelen redactar reglas de alto nivel de
especificación. Por ejemplo, pueden regular la velocidad máxima con la
que se permite que un auto transite por zonas urbanas o rurales. Este
nivel de detalle es propio de la regulación que utilizan la culpa
infraccional, ya que para que exista certeza jurídica se evitan los
deberes de cuidado muy amplios y generales.

La regulación sobre propiedad intelectual se caracteriza por incluir la

culpa infraccional como una exigencia especial para hacer exigible la
responsabilidad civil. El principal argumento que existe para justificar la
aplicación de la culpa infraccional en los casos de responsabilidad civil
extracontractual sobre derecho de autor, es el contenido del artículo 19
LPI.1084 En dicha norma se establece que, "nadie podrá utilizar
públicamente una obra de dominio privado sin haber obtenido la
autorización expresa del titular del derecho de autor. La infracción de lo
dispuesto en este artículo hará incurrir al o los responsables en las
sanciones civiles y penales correspondientes ".

La necesidad de obtener una autorización expresa del titular del

derecho, con el objeto de usar públicamente su obra, constituiría la
obligación establecida por ley que da existencia a la culpa infraccional
en este ámbito. Así, el deber de cuidado exigido no quedaría al arbitrio
del juez, sino que, en este caso, es la ley la que establece cual es el
nivel de diligencia con el que debe actuar un sujeto. De esta forma, la
antijuricidad de la conducta no tiene como antecedente el
incumplimiento de la obligación genérica de no causar daño por
imprudencia o dolo, reglamentada en el artículo 2314 del Código Civil.
En este caso es una norma expresa la que establece dos conductas:
nadie puede utilizar una obra sin la autorización expresa del titular del
derecho de autor y, el que incumpla este dispositivo es responsable civil
y penalmente. En este sentido, la sola falta de autorización para utilizar
una obra intelectual, convierte la conducta del responsable de dicho uso
en un acto ilícito civil y penalmente, salvo que el uso de la obra
corresponda a uno de los casos de excepción al derecho de autor y los
derechos conexos.

Hoy en día el artículo 19 puede ser complementado con la norma

contenida en el artículo 84 que fue agregada mediante la reforma del
año 2003. Dicha norma estipula que "[i]ncurrirá en responsabilidad civil
el que, sin autorización del titular de los derechos o de la ley y, sabiendo
o debiendo saber que inducirá, permitirá, facilitará u ocultará una
infracción de cualquiera de los derechos de autor o derechos conexos,
realice alguna de las siguientes conductas".

Según la Organización Mundial de Propiedad Intelectual, la

incorporación de la culpa infraccional en el ámbito del derecho de autor
tiene su origen en el sistema alemán, ya que la ley de derecho de autor
de 1870 instaura la responsabilidad por daño sin culpa conforme al
enriquecimiento obtenido.1085 Se indica que el sistema objetivo de
responsabilidad legalmente establecido se ha mantenido en las leyes
actualmente vigentes. Por ejemplo, el sistema español, establece la
culpa infraccional conforme a lo dispuesto en el artículo 135 del Real
Decreto Legislativo 1/1996, España, ya que no hay distinción de
supuestos de hecho al no diferenciar entre la buena o mala fe del sujeto
que utilizó el derecho.1086 En definitiva, se afirma que no es necesario
probar la culpa cuando se pretende establecer la responsabilidad de un
sujeto que ha realizado una infracción que afecte al derecho de
autor.1087

Por otro lado, en la jurisprudencia chilena existe un fallo que

expresamente reconoce la aplicación de la culpa infraccional o contra la
legalidad, dentro del ámbito de la propiedad intelectual.

La resolución fue dictada por el Segundo Juzgado Civil de Ovalle,

Rol Nº 403-04.1088 La Sociedad Chilena del Derecho de Autor (SCD)
interpuso una acción de indemnización de perjuicios contra Sociedad
Hotelera Valle del Encanto Limitada por causa del uso no autorizado de
las obras musicales del repertorio de la SCD. Los primeros señalan que
el demandado utilizó obras musicales en "Gran Hotel" mediante en
empleo de diversos medios o procedimientos, tales como la recepción
de televisión con altavoz. Esto implicó la comunicación al público de un
repertorio musical representado por la Sociedad Chilena del Derecho
de Autor, sin la debida autorización de los titulares de los derechos de
autor.

En el considerando décimo quinto, el tribunal dice que es preciso

establecer si la actuación de la demandada ha sido culpable, y la
naturaleza de dicha responsabilidad.

Luego, en el considerando vigésimo octavo, el tribunal declara que

"toda infracción a los derechos de autor y conexos consagrados en la
ley es de por si una acción antijurídica (...) la conducta demandada
resulta de lo que la doctrina denomina "culpa contra la legalidad", ya
que el daño proviene de la violación de una obligación impuesta por la
ley: se violó la LPI, al no cumplirse la exigencia de obtener la
autorización (...) esta acción provoca la lesión a los titulares de los
derechos, tanto en su ámbito moral como económico (...) la apreciación
de la conducta del autor del daño es innecesaria si ésta proviene de la
violación de una obligación determinada impuesta por la ley".1089

Este fallo es relevante, ya que se reconoce expresamente la

aplicación de la culpa infraccional o contra la legalidad en un fallo sobre
derecho de autor.

A su vez, la tesis desarrollada por el Segundo Juzgado Civil de Ovalle,

ha sido ratificada en forma expresa y unánime por la Corte Suprema en
otra causa sobre propiedad intelectual. El máximo tribunal señala que
"al contrario de lo afirmado por la recurrente, la sentencia impugnada
determina con suficiente claridad la conducta infraccional tipificada con
la norma antes referida (...) que la empresa demandada no ha solicitado
ni obtenido la licencia o la autorización previa de la Sociedad Chilena
de Derecho de Autor ni de otra entidad de gestión de derechos de autor
extranjera, ni individualmente, de los titulares de esos derechos, para la
ejecución y difusión pública de sus obras musicales, a través del
sistema de televisión por cable".1090

2.1.3. Daño

El daño también tiene un tratamiento especial en esta área del

derecho.

La doctrina ha señalado que la LPI tiene una regulación particular

sobre la constatación del daño causado. Delia Lipszyc establece que
"toda conducta antijurídica en infracción a los derechos de autor o
derechos conexos causa per se un daño que debe ser reparado". 1091La
autora dice que para el derecho común, a pesar de que medie una
conducta antijurídica, puede darse el caso que no exista
responsabilidad civil resarcitoria por la no constatación de la existencia
de un daño. Por el contrario, afirma que en el caso del derecho de autor,
el daño se genera por el sólo hecho de la infracción. 1092En este mismo
sentido, Eduardo de Freitas Straumann afirma que no es necesario
probar la existencia del daño en los casos de violación al derecho de
autor, ya que la sola vulneración de la tipificación a los
hechos prohibidos por ley, constituye un perjuicio. 1093

Esta idea de que la sola infracción a los derechos de autor y derechos

conexos genera per se un daño, también ha sido recogida por la
jurisprudencia nacional. El fallo dictado por el Segundo Juzgado Civil de
Ovalle, Rol Nº 403-04 nuevamente nos sirve como fuente. Esta
sentencia desarrolla una apreciación jurisprudencial de hechos que
pueden constituir daño que afecte al titular del derecho de autor.

En el considerando vigésimo sexto del fallo se señala que "el derecho

de los autores de autorizar la utilización de sus obras, constituye la
esencia del derecho de autor (...) el consentimiento o autorización
transforma la actividad del que las utiliza, en normal y lícita; y que por el
contrario, l a falta de autorización resulta perjudicial a los intereses del
autor y constituye un atentado a sus derechos de explotación
económica". 1094Esta afirmación del tribunal, contiene los suficientes
elementos para concluir que el solo uso de una obra sin la respectiva
autorización, produce por ese exclusivo hecho, un perjuicio al titular del
derecho de autor. Así, la falta de autorización constituiría un daño de
connotaciones económicas en sí mismo.

Asimismo, la Corte de Apelaciones de La Serena ha señalado que:

no se cumplió la exigencia de obtener la autorización previa para el

uso de la obra en alguna de las formas que señala la ley citada, entre
las cuales se cuenta la comunicación pública de las obras
intelectuales. Por tanto, esta acción de utilizar sin la autorización
previa del creador de las obras provoca, consiguientemente, la lesión
a los titulares de los derechos, tanto en su ámbito moral como
económico, es decir, la lesión deriva, en forma directa, de la acción de
la demandada de no solicitar y obtener tal autorización para la
utilización de las obras intelectuales, constatándose, en
 consecuencia, la relación de causalidad existente entre la acción ilícita
del demandado y el daño causado.1095

3. NORMAS APLICABLES AL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL

Una vez analizados los delitos penales y luego de tener una noción
general sobre responsabilidad civil dentro del contexto de la propiedad
intelectual, en particular sobre la responsabilidad civil extracontractual,
es necesario explicar en detalle las normas sobre procedimiento que
regula la Ley Nº 17. 336.

3.1. Acciones a disposición del titular de derechos

La LPI destaca tres tipos de acciones que el titular de derechos puede

ejercer en el caso que exista una presunta infracción. En todo caso la
ley expresamente señala que estas acciones no excluyen a otras que
normalmente se puede ejercitar dentro de un procedimiento civil o
penal.

En primer lugar, el titular de derechos puede solicitar al tribunal

competente "[e]l cese de la actividad ilícita del infractor". Más adelante
se identificarán las medidas cautelares que puede aplicar el tribunal
junto con el cese de la actividad ilícita para asegurar que se ponga
término a la infracción de los derechos de autor o conexos.

En segundo lugar, se puede pedir "[l]a indemnización de los daños y

perjuicios patrimoniales y morales causados". La ley contiene normas
especiales sobre la indemnización de perjuicios. No solo establece
criterios que los tribunales deberán utilizar para fijar el monto final de la
indemnización, sino que después de la reforma del 2010 la ley concede
al titular del derecho la facultad de optar por una indemnización
predeterminada, cuyos rango monetario está fijado por ley.

Finalmente, la ley señala que el titular del derecho puede solicitar "[l]a
publicación de un extracto de la sentencia, a costa del demandado,
mediante anuncio en un diario de circulación comercial de la Región
correspondiente, a elección del perjudicado".1096

El ejercicio de estas tres acciones no es algo nuevo dentro de los

procedimientos que buscan sancionar presuntas infracciones a la LPI.
A pesar de lo anterior, luego de la reforma del 2010 estas acciones
fueron identificadas de forma específica como una de las medidas que
pretendían fortalecer tanto el procedimiento como el régimen de
sanciones aplicables en esta área del derecho.

3.2. Destino de los bienes infractores

Tal como se explicó con anterioridad, muchas de las infracciones de

la propiedad intelectual están vinculadas con el delito de piratería. Esto
quiere decir que la infracción no se vincula con la existencia de un
ejemplar ilegal único sino que existe todo un sistema de producción y
distribución de varios (posiblemente cientos o miles) ejemplares que son
puestos de forma ilegal a disposición del público para su adquisición.
De esta forma, cuando cese la actividad infractora, generalmente
también tiene que tomar una decisión sobre cuál será el destino de los
bienes infractores.

La LPI establece que "[e]l tribunal, a solicitud del perjudicado,

ordenará que los ejemplares que hubieren sido producto de alguna
infracción o delito contenido en esta ley sean destruidos o apartados del
comercio".1097 De esta forma, la ley faculta al titular del derecho a
solicitar la destrucción de los ejemplares que fueron producidos de
forma ilegal o también a pedir que éstos sean apartados del comercio.
A su vez, esas medidas se harán efectivas solo en la medida que sean
ordenadas por el tribunal.

Esta disposición fue debatida durante la discusión parlamentaria. En

el mensaje presidencial se señaló que esta norma adecuaba la
legislación nacional a lo acordado en el TLC celebrado con
EE.UU.1098 Asimismo, se indicó que la antigua normativa facultaba al
juez a decidir si los bienes falsificados debían ser destruidos o no. Esto
fue modificado, ya que se quería asegurar que el titular del derecho
fuese el único que pudiese evitar la destrucción de dichos bienes.1099

La regulación española tiene una norma similar, ya que faculta al titular

del derecho a solicitar el retiro del comercio o pedir la destrucción de los
ejemplares ilícitos cuando se pide el cese de la actividad infractora.1100

Junto con regular la destrucción de los bienes falsificados la ley

establece la posibilidad de que, en vez de que dichos bienes sean
destruidos, éstos sean destinados a instituciones de beneficencia. En
este sentido, se indica que los ejemplares que forman parte de la
infracción "sólo podrán ser destinados a beneficencia por el tribunal,
cuando cuente con autorización del titular de los derechos. En este
caso, el tribunal podrá decretar las medidas necesarias para garantizar
que no reingresen al comercio, ordenando el marcado de los ejemplares
y decretando la prohibición de enajenarlos por parte del beneficiario".1101

En cuanto a la posibilidad de que los bienes sean destinados a

beneficencia, en el Mensaje Presidencial se señaló que dicha facultad
se podrá ejercer solo en la medida que se cuente con la autorización
expresa del titular de derechos. Esta autorización expresa tiene por
propósito asegurar que la destinación de los bienes a beneficencia no
afecte indebidamente los intereses de las industrias culturales que son
afectadas por la piratería. Esta afectación se produciría porque, junto
con lidiar con "el costo económico directo de las infracciones", dichas
industrias verían sustituidos sus productos por los que serían
distribuidos gratuitamente a instituciones de beneficencia, afectando de
forma negativa la demanda por sus bienes.1102

3.3. Medidas precautorias

Junto con regular el destino de los bienes infractores la LPI establece

una serie de medidas precautorias de carácter especial, que
complementan el cese de la actividad ilícita del infractor.
 De esta forma, se indica que en cualquier estado del juicio el tribunal
podrá ordenar las siguientes medidas:

a. "La suspensión inmediata de la venta, circulación, exhibición,

ejecución, representación o cualquier otra forma de explotación
presuntamente infractora". Esta es la única de las medidas
precautorias que estaba contemplada en la LPI antes de la reforma
del 2010.1103 Por lo tanto, todas las medidas que serán nombradas a
continuación fueron incorporadas recientemente con el propósito de
asegurar nuevos mecanismos de protección para los titulares de
derechos.

b. "La prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes

determinados, incluyendo la prohibición de publicitar o promover los
productos o servicios motivo de la presunta infracción.

c. La retención de los ejemplares presuntamente ilícitos.

d. La retención o secuestro de los materiales, maquinarias e

implementos que hayan sido destinados a la producción de
ejemplares presuntamente ilícitos, o de la actividad presuntamente
infractora, cuando ello sea necesario para prevenir futuras
infracciones.

e. La remoción o retiro de los aparatos que hayan sido utilizados en

la comunicación pública no autorizada, a menos que el presunto
infractor garantice que no reanudará la actividad infractora.

f. El nombramiento de uno o más interventores.

g. La incautación del producto de la recitación, representación,

reproducción o ejecución, hasta el monto correspondiente a los
derechos de autor que establezca prudencialmente el tribunal".1104

En la doctrina se señala que estas medidas tienen varios propósitos.

Por un lado, impiden la consumación del ilícito. Por otro lado, permiten
al titular del derecho asegurar y recolectar pruebas que posteriormente
podrán apoyar su posición cuando reclame que sus derechos han sido
vulnerados. Esto es particularmente importante considerando que
generalmente es fácil destruir las pruebas que demuestran la infracción
a la propiedad intelectual.1105

En cuanto al procedimiento aplicable, la LPI indica que estas medidas

se regirán por las normas generales contenidas en el Código de
Procedimiento Civil sobre medidas precautorias.1106

A su vez, la ley aclara que el titular de derechos también podrá solicitar

cualquiera de las medidas especiales reguladas en la LPI como
medidas prejudiciales, en la medida que "se acompañen antecedentes
que permitan acreditar razonablemente la existencia del derecho que se
reclama, el riesgo de una inminente infracción y se rinda caución
suficiente". Esto deberá realizarse de conformidad a las condiciones
exigidas en el Código de Procedimiento Civil para toda medida
prejudicial.1107

3.4. Determinación de los perjuicios e indemnizaciones

Una de las grandes modificaciones que realizó la reforma del 2010 fue
la de establecer criterios para la determinación de los perjuicios y en
consecuencia del monto de la indemnización en el caso de la
constatación de una infracción. Estos criterios fueron establecidos para
dar cumplimiento a los compromisos suscrito con EE.UU. mediante el
TLC.

La ley señala que "[a]l determinar el perjuicio patrimonial el tribunal

considerará, entre otros factores, el valor legítimo de venta al detalle de
los bienes sobre los cuales recae la infracción". El criterio del "valor
legítimo de venta al detalle" estaba expresamente establecido en el TLC
suscrito con Estados Unidos.1108 Durante la discusión parlamentaria la
Ministra de Cultura señaló que el propósito de establecer este criterio
era asegurar que, en el momento de la determinación de los perjuicios,
los tribunales utilicen el mismo valor de referencia. Esto es importante
ya que, hasta antes de la reforma, existían fallos contradictorios de los
tribunales. Algunos utilizaban como valor de referencia para calcular el
daño el precio de los CD piratas, el que es substancialmente más bajo
que el que se cobra en el mercado formal.1109

A su vez, la LPI indica que "[e]l tribunal podrá, además, condenar al

infractor a pagar las ganancias que haya obtenido, que sean atribuibles
a la infracción y que no hayan sido consideradas al calcular los
perjuicios". 1110

La LPI también hace referencia a la indemnización de los daños

morales que puedan surgir de la infracción del derecho, fijando criterios
para su determinación. Se señala que para determinar dicho daño, "el
tribunal considerará las circunstancias de la infracción, la gravedad de
la lesión, el menoscabo producido a la reputación del autor y el grado
objetivo de difusión ilícita de la obra".1111

Asimismo, la LPI se preocupa de regular normas que tienen por

objetivo asegurar el pago de la indemnización una vez que ésta ha sido
fijada. De esta forma, se señala que "[a]l hacer efectiva la indemnización
de perjuicios, el tribunal podrá ordenar, a petición de parte y sin perjuicio
de los derechos que puedan hacer valer terceros, la incautación y
entrega al titular del derecho del producto de la recitación,
representación, reproducción, ejecución o cualquier otra forma de
explotación ilícita".1112

LPI contempla un derecho de opción del titular del derecho de autor

vulnerado para fijar la indemnización. Por un lado, el autor o titular de
derecho puede quedarse con la indemnización que se fije al aplicarse
los criterios recién analizados. Por otro lado, él podrá optar por una
indemnización predeterminada, cuyas características serán analizadas
más adelante. En todo caso, este derecho de opción solo es aplicable
en los procedimientos civiles.

3.5. Acción pública y presunción de derechos

 La LPI establece que "existirá acción pública para denunciar los delitos
sancionados en esta ley".1113

Esto significa que la acción penal puede ser iniciada tanto por la
víctima como de oficio por el Ministerio Público, lo que extiende las
posibilidades de persecución contra los infractores.1114 La Ley
Nº 17.336 siempre ha otorgado el carácter de acción penal pública a
aquellas que tienen por propósito denunciar los delitos contra la
propiedad intelectual, lo que demuestra que el ordenamiento jurídico
nacional considera que estos delitos son graves. De lo contrario,
simplemente existiría una acción penal privada, la que limita la denuncia
del delito a la iniciativa exclusiva del sujeto afectado, o una acción penal
pública previa instancia particular, mediante la que el Ministerio Público
no puede proceder de oficio, a menos que el ofendido por el delito
hubiese denunciado el acto de forma previa.1115

A su vez, la ley establece una presunción simplemente legal en favor

de los autores y titulares de derechos. Se presume "que el derecho de
autor y los derechos conexos subsisten sobre una obra o fonograma,
cuya fecha de su primera publicación sea inferior a setenta
años".1116 Esta presunción revierte la carga de la prueba, facilitando la
posición del autor o titular del derecho y exigiendo que el supuesto
infractor demuestre que el derecho de autor y derechos conexos ha
expirado si quiere utilizar dicho argumento para su defensa.

La ley finalmente agrega una excepción a dicha presunción legal,

señalando que "no será aplicable lo dispuesto en el inciso anterior
respecto de aquellas obras y materias afines que hayan pasado al
dominio público por expiración del plazo de protección de acuerdo a
esta ley o a leyes anteriores.1117 Esta norma se justifica ya que el plazo
de protección de 70 años contados desde la muerte del autor es reciente
(data del año 2003). Antes la ley protegía las obras hasta 50 años
contados desde la muerte del autor, he incluso en un momento el plazo
fue de 30 años. De esta forma, sucede que hay obras cuyo plazo de
protección alcanzó a expirar antes que se extendiera el plazo de
protección y en dichas situaciones se entiende que aquellas obras ya
pasaron a formar parte del dominio público o patrimonio cultural común,
por lo que no son beneficiadas por el nuevo plazo. De todas formas, no
es fácil saber cuál es el plazo de protección que rige a cada obra, ya
que no existe un registro unitario que reúna dicha información. Por lo
mismo, no es evidente cuáles son las obras que se benefician de la
presunción legal y cuáles deberán ajustarse a la excepción.

4. NORMAS ESPECIALES APLICABLES AL PROCEDIMIENTO CIVIL

La LPI establece 3 normas especiales que son aplicables únicamente

a los procedimientos civiles.

4.1. Entrega de información

En primer lugar, luego de la reforma del año 2010, se estableció una

medida especial para asegurar el éxito de las investigaciones. La ley
indica que "[e]n los procedimientos civiles, el tribunal podrá ordenar a el
o los presuntos infractores a esta ley, la entrega de toda información
que posean respecto a las demás personas involucradas en la
infracción, así como todos los antecedentes relativos a los canales de
producción y distribución de los ejemplares infractores".1118

En el caso que los presuntos infractores se nieguen a entregar la

información requerida, el tribunal podrá aplicarles una multa de 1 a 20
unidades tributarias mensuales.

4.2. Procedimientos breves y sumarios

En cuanto al procedimiento aplicable cuando el demandante busca

hacer efectiva la responsabilidad civil, la ley indica que el juez de letras
en lo civil conocerá de la causa de forma breve y sumariamente.1119 Esto
significa que el procedimiento aplicable en estos casos es el sumario, el
que se caracteriza por su corta duración.

4.3. Indemnización predeterminada

 Finalmente, luego de la reforma del 2010 la LPI contempla una
alternativa para fijar la indemnización aplicable en el caso de hacerse
efectiva la responsabilidad civil.

En vez de utilizar criterios generales para lograr determinar la

indemnización aplicable en un caso particular, la ley señala que "las
indemnizaciones de los daños y perjuicios patrimoniales y morales
causados sean sustituidas por una suma única compensatoria (...) no
pudiendo ser mayor a 2.000 unidades tributarias mensuales por
infracción".1120

La ley establece dos condiciones para hacer aplicable esta

indemnización predeterminada. En primer lugar, ésta debe ser
solicitada por el titular del derecho afectado, por lo que la indemnización
no puede ser fijada por iniciativa del tribunal. En segundo lugar, que esta
indemnización solo podrá ser solicitada una vez acreditada
judicialmente la respectiva infracción. De esta forma, el titular del
derecho no puede pedirla sino solo cuando la infracción a su derecho
ha sido acreditada por el tribunal.1121

Finalmente, la ley señala que el monto final de la indemnización "será

determinada por el tribunal en relación a la gravedad de la
infracción".1122

Este sistema de indemnización predeterminada tiene su origen en el

TLC celebrado con EE.UU.1123 Al incorporar esta regulación a la
legislación nacional, el sistema de indemnizaciones contenido en la LPI
pasa a ser similar al establecido en EE.UU. Delia Lipszyc explica que
en dicho país, los titulares de derecho cuyos derechos han sido
infringidos están facultados para recuperar el importe de los daños
reales que haya sufrido por la infracción, así como los beneficios
obtenidos. Esta indemnización es conocida como actual damages and
profits. 1124 A su vez, en lugar de solicitar la reparación completa de los
daños reales, el afectado tiene la facultad de optar por la cuantificación
del resarcimiento, que consiste en que el tribunal podrá establecer el
monto de la indemnización entre un mínimo y un máximo.1125 Las sumas
establecidas varían entre 500 y 20.000 dólares. El juez tiene plena
discrecionalidad para fijar el monto de la indemnización, dentro de los
márgenes de la delimitación establecida por ley. En el momento en que
el afectado opta por este sistema, está impedido de acumular a éste, la
posible reparación completa de los daños reales.1126 Este sistema de
indemnización se llama Statutory Damages.

4.4. Multa para las infracciones no contempladas

expresamente en la ley

La LPI establece una norma general sobre las sanciones aplicables

en caso de infracción. Esta indica que las infracciones a la LPI y su
reglamento "no contempladas expresamente en los artículos 79 y
siguientes (correspondientes a los delitos contra la propiedad
intelectual) serán sancionadas con multa de 5 a 50 unidades tributarias
mensuales".1127

5. RESPONSABILIDAD CIVIL EN INTERNET

En innumerables ocasiones se han explicado los desafíos que la era

digital ha producido en relación con la vigencia y ejercicio de la
propiedad intelectual.

En esta oportunidad se debe estudiar la dificultad que existe para

hacer valer la responsabilidad civil de las personas que utilizan de forma
ilegal obras protegidas por la propiedad intelectual. En estos casos, la
ilegalidad generalmente se genera debido al uso de una obra protegida
sin que se cuente con una autorización previa por parte del autor o titular
del derecho. Es importante aclarar que existen ciertos casos en los que,
a pesar de que el autor o titular del derecho no ha autorizado el uso de
su obra, dichos actos no serán considerados ilegales. Este es el caso
en que el uso que se haga de la obra protegida se remita a alguna de
las excepciones reguladas en la LPI.

En primer lugar, es necesario identificar a los sujetos que

potencialmente pueden utilizar obras protegidas mediante la red digital,
y señalar cuáles son las dificultades que se presentan para hacer
exigible su responsabilidad civil.1128

Luego, se analizarán los mecanismos legales que se han desarrollado

para dar ciertas garantías legales que aseguren que estos actos ilegales
no entorpezcan el funcionamiento de Internet. Esta regulación consiste
en la limitación de responsabilidad de los proveedores de servicios.

Es importante tener en consideración que la responsabilidad de los

sujetos que interactúan en Internet y utilizan obras de tal forma que
infringen la propiedad intelectual, es una de las pocas materias que no
han sido reguladas en los tratados internacionales multilaterales.1129 De
tal forma, los países pueden establecer el régimen legal que se ajuste a
sus intereses. En todo caso, es común encontrar disposiciones sobre
limitación de responsabilidad de los proveedores de servicios en varios
TLC celebrados por EE.UU., incluido el de Chile, por lo que de esa forma
se ha empezado a homogeneizar esta regulación.

5.1. Sujetos que interactúan en la red digital

5.1.1. Los proveedores de contenido

Estos sujetos pueden ser personas naturales o jurídicas, los que se

caracterizan por seleccionar y poner a disposición de los usuarios de
Internet un determinado contenido.1130 Los proveedores de contenido se
subdividen en proveedores de contenido profesionales, los que realizan
la actividad de selección e introducción de contenidos a la Red
motivados por fines de carácter comercial, y los proveedores de
contenidos no profesionales, quienes ponen a disposición cierto
material con el propósito de que éstos tengan difusión en Internet.1131
 Los proveedores de contenido pueden ser responsables civilmente de
la circulación en Internet de material protegido por la propiedad
intelectual, ya que ellos son los que seleccionan y almacenan las obras
que posteriormente son difundidas.1132 De esta forma, Santiago
Schuster destaca que las actividades desarrolladas por estos sujetos
son plenamente subsumibles al artículo 18 LPI, norma que establece
las formas de utilización de una obra protegida por el derecho de autor
y consagra la obligación de tener una autorización expresa del titular del
derecho de autor para realizar dichos actos.1133

A pesar de que estos sujetos podrían ser responsables civilmente por

infringir la propiedad intelectual en los casos que seleccionen y
almacenen material protegido sin la autorización del titular, en los
hechos existen ciertas dificultades para ejercer acciones contra ellos.
La principal dificultad radica en que estos sujetos tienen la posibilidad
de actuar de forma prácticamente anónima en Internet, lo que impide su
individualización y posterior localización física.1134 También se suele
resaltar el hecho de que ellos muchas veces carecen de solvencia
económica, por lo que las acciones que se interpongan en contra de los
mismo no podrán satisfacer el interés que existe de parte de los
afectados de obtener una suma de dinero como compensación por el
daño ocasionado.1135

Existen casos en la jurisprudencia comparada en los que se ha hecho

exigible la responsabilidad extracontractual de proveedores de
contenido, como por ejemplo, en España. El año 2004, se dictó
sentencia en la que se condenó a Weblisten S.A., un proveedor de
contenido que a su vez era proveedor de servicio, al pago de una
indemnización debido a que esta empresa reproducía y ponía a
disposición del público, a través de la página web weblisten.com, las
grabaciones musicales del repertorio de Emi Odeón S.A.
(demandante).1136 Para realizar esta labor, Weblisten extraía las
canciones de los CDs originales que formaban parte del repertorio de
Emi Odeón S.A. y realizaba copias en el disco duro del servicio web de
Weblisten, por lo que digitalizaba y almacenaba los fonogramas
previamente existentes. En el fallo, el Tribunal señaló que en el ámbito
específico de las redes digitales informáticas no se discute que los actos
que suceden en los dos extremos de la cadena, esto es, introducir o
cargar una obra en servidores u ordenadores conectados a la
red, uploading , y descargar de modo permanente una obra desde
Internet hasta un soporte material, downloading , suponen una
reproducción de la obra sujeta a la correspondiente autorización de los
derechohabientes.1137

Tomando en consideración este argumento, juntos con otros que se

relacionaban con la puesta a disposición del público del material
protegido por la propiedad intelectual, se concluyó que Weblisten no
tenía apoyo legal, entendiendo por tal la autorización de los titulares del
derecho de propiedad intelectual para reproducir el material en cuestión.
Consecuentemente, se concluyó que dicha empresa no actuó conforme
a la ley y se le declaró responsable civilmente por los daños causados.

5.1.2. Los proveedores de servicio

Otro de los sujetos que normalmente se desenvuelven en la red digital

y que eventualmente podrían estar involucrados en la utilización ilegal
de material protegido por la propiedad intelectual son los proveedores
de servicios de Internet (ISP). Estos sujetos "tienen por objeto facilitar
transacciones a distancia, utilizando medios técnicos o tecnológicos
adecuados a dicho fin, mediante los cuales los consumidores puedan
recibir bienes y/o servicios".1138 En otras palabras, los ISP permiten la
transmisión de la información que previamente ha sido seleccionada por
los proveedores de contenido.1139

En la reforma del año 2010 que se realizó mediante la publicación de

la Ley Nº 20.435, el Congreso Nacional agregó una definición legal del
proveedor o prestador de servicio, entendiendo por tal "una empresa
proveedora de transmisión, enrutamiento o conexiones para
comunicaciones digitales en línea, sin modificación de su contenido,
entre puntos especificados por el usuario del material que selecciona, o
una empresa proveedora u operadora de instalaciones de servicios en
línea o de acceso a redes".1140 Esta definición es exacta a la
comprometida por Chile en el TLC celebrado con EE.UU.

Los ISP cumplen un rol relevante como intermediarios de información,

siendo esta última el objeto de preocupación ya que eventualmente
podría contener material protegido por la propiedad intelectual. La
tecnología que se utiliza para desarrollar este rol de intermediación
generalmente conlleva la reproducción para el almacenamiento de la
información que circula, situación que desde el punto de vista de la
propiedad intelectual originalmente implicaba la utilización de las
obras.1141 A su vez, muchas veces se alega que estos intermediarios, a
pesar de tener conocimiento sobre estas infracciones, no toman
medidas adecuadas para impedir que se sigan cometiendo dichos actos
ilegales.

Exigir responsabilidad civil de estos sujetos tiene la ventaja de que, a

diferencia de lo que ocurre con los proveedores de contenido, es fácil
localizarlos mediante la identificación de sus establecimientos
principales. Asimismo, estos sujetos generalmente tienen una situación
económica más estable que los proveedores de contenido, por lo que
es posible obtener un resarcimiento real por los perjuicios
ocasionados.1142

El rol que cumplen los proveedores o prestadores de servicio es tan

relevante para el funcionamiento de Internet, que muchas legislaciones
han decidido establecer un sistema de limitación de responsabilidad de
estos sujetos, con la finalidad de asegurar un marco de acción para la
entrega de su servicio, el que no será afectado por reclamos de
vulneración de protección de la propiedad intelectual. Ahora bien, este
es un marco de limitación de responsabilidad, no de exención, por lo
que si la actividad desarrollada por los ISP no se ajusta a las
disposiciones establecidas en la ley, estos sujetos podrán ser
responsables civilmente por la circulación ilegal de obras protegidas por
el derecho de autor. El régimen chileno de limitación de responsabilidad
de proveedores de servicios será estudiado más adelante.
 Hasta la fecha no existen sentencias dictadas por tribunales chilenos
que hagan responsable a los proveedores de servicios por permitir la
circulación de material protegido por la propiedad intelectual. A pesar
de lo anterior, existe un recurso de protección anterior a la creación del
régimen de limitación de responsabilidad de proveedores de servicios,
en el que la Corte de Apelaciones de Concepción establece ciertas
exigencias en relación a un prestador de servicios.

Este recurso de protección se interpone a raíz de la lesión de la honra

de una menor de edad ocasionado por la publicación de un aviso de
ofrecimientos sexuales en la sección de Productos y Servicios de la
página www.entelchile.net , en el que figuraba como remitente la menor
P.F.A, de 17 años, junto con indicar como teléfono de contacto el
número correspondiente a su domicilio. La familia de P.F.A. recibió
innumerables llamadas telefónicas obscenas, insultantes, groseras y
pervertidas, lo que en definitiva obligó a su familia a suspender el
servicio telefónico, causando una crisis emocional a ella y su familia.

El padre de la menor interpuso un recurso de protección contra

ENTEL, señalando que dicha empresa de telecomunicaciones actuó de
forma arbitraria al permitir de forma irresponsable la publicación del
aviso por parte de personas anónimas sin verificar la identidad de sus
fuentes, y permitiendo que mentes desquiciadas afecten la integridad
física y psíquica de las personas. A su vez, este proveedor de servicio
permitió la expresión de conceptos dañosos por parte de personas
anónimas, dejando en la indefensión a las personas que carecen de
medios para asegurar el respeto de sus derechos.

Por su parte, ENTEL advirtió que conforme a la legislación vigente,

tiene la calidad de concesionario de Servicios Públicos de
Comunicaciones, y que la ley prohíbe a todos los prestatarios y
permisionarios de telecomunicaciones verificar la identidad de quienes
emiten mensajes y comunicaciones y, aún, controlar, censurar, interferir
o intervenir en el contenido de las mismas. Además, esta empresa nada
tiene que ver con el origen del mensaje cuestionado, pues sólo se limitó
a prestar al causante un acceso a la red virtual Internet.

El recurso de protección no fue acogido debido a que éste fue

interpuesto en el momento en que el aviso ya había sido sacado del
sistema y, por lo tanto, ya no estaba disponible en Internet. A pesar de
lo anterior, esta sentencia es destacable por ser la primera en
Latinoamérica que realiza un análisis acabado sobre la
responsabilidades legales en Internet.1143 Dentro de este contexto, el
tribunal señala lo siguiente:

Sin perjuicio de lo anterior, la recurrida ENTEL S.A, en su calidad de

proveedor de acceso y de alojamiento deberá adoptar todas las
medidas técnicas y fácticas que sean necesarias —que no signifiquen
censura— para que en lo sucesivo la empresa "Grupoweb", en su
calidad de proveedor de contenido, se abstenga de publicar avisos
que en el país, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente,
sean contrarios a la ley, el orden público o a la moral o a las buenas
costumbres, y proceda el Administrador de la sección "Avisos
Clasificados" subsección "Empleo" y "Diversión, espectáculos"
ubicada en el sitio web http://www.tribu.cl a eliminar, a lo menos dos
veces a la semana, todos los avisos contrarios a las normas y valores
señalados precedentemente. 1144

Esto significa que antes de la reforma del año 2010, que establece un
sistema de limitación de responsabilidad de los proveedores de servicio,
había jurisprudencia en Chile que establecía ciertos deberes de
vigilancia de los ISP para evitar que se publicaran contenidos que fueran
contrarios a la ley, el orden público a la moral o a las buenas
costumbres.

5.1.3. Los usuarios de las redes digitales.

Finalmente, es necesario identificar a los usuarios de las redes

digitales. Estos sujetos son los destinatarios de la información a la que
se accede mediante los intermediación de los proveedores de servicio.
Los usuarios se clasifican en receptor único, entendiendo por tal
aquellos casos en los que el destinatario de la información es una sola
persona, y en receptores masivos correspondientes a la obtención de
información por un número indeterminado de personas.1145

Los usuarios pueden ser responsables de la infracción a la propiedad

intelectual, en la medida que utilicen obras protegidas mediante su
reproducción para asegurar el acceso a la misma.1146

El ejercicio de una acción para hacer exigible la responsabilidad civil

de los usuarios normalmente se enfrenta a ciertas dificultades. Tal como
en el caso del proveedor de contenido, los usuarios pueden actuar en
forma anónima, por lo que es difícil localizarlos. Ricardo Antequera
destaca el hecho de que muchas veces es más costoso detectar al
usuario que obtener una indemnización para resarcir el daño
producido.1147

En Chile no existen casos en los que se haya hecho exigible

responsabilidad de los usuarios por la utilización de material protegido
por la propiedad intelectual, y estos casos tampoco son comunes en el
derecho comparado.

5.2. Limitación de responsabilidad de proveedores o

prestadores de servicio de internet (ISP)¿Tal como se explicó con
anterioridad, los ISP cumplen un rol fundamental para asegurar la
necesaria conectividad que debe existir para que este sistema de
comunicación funcione. Por lo mismo, a pesar de que estos sujetos
pudiesen estar involucrados de manera indirecta en la utilización sin
autorización de material protegido por la propiedad intelectual, algunas
legislaciones han optado por regular sistemas de limitación de
responsabilidad con la finalidad de asegurar que el servicio que proveen
no se interrumpa o afecte debido a la circulación ilícita de este material.
A su vez, esta garantía se justifica en la medida que los ISP desarrollen
una labor de cooperación en la protección del derecho de autor dentro
del ámbito digital.1148
 A partir del año 2010 Chile cuenta con un régimen de limitación de
responsabilidad de los proveedores de servicio, el que se incorporó a la
LPI mediante la publicación de la Ley Nº 20.435. Este régimen tiene su
origen en los compromisos asumidos por Chile mediante la celebración
del TLC con EE.UU., acuerdo que fue implementado luego de largos
debates parlamentarios y con ciertas adecuaciones para hacerlo
compatible con el régimen legal nacional. El resultado de dicha
implementación sigue siento objeto de discusión, ya que la nueva
regulación chilena ha sido cuestionada en el Reporte Especial 301 de
EE.UU., año 2011, señalando que Chile todavía no asegura acciones
efectivas contra las infracciones que afectan al derecho de autor y
derechos conexos en Internet. 1149

La ley establece una serie de condiciones que deben cumplir los

prestadores de servicios para no estar obligados a indemnizar el daño
ocasionado por terceros que han infringido la propiedad intelectual a
través de sistemas o redes controladas u operadas por estos
prestadores. En la medida que los prestadores de servicio cumplan con
estas condiciones, no serán obligados al pago de una indemnización,
pero de todas formas pueden ser objeto de las medidas prejudiciales y
judiciales que serán estudiadas más adelante. 1150

5.2.1. Condiciones especiales según el tipo

de prestador de servicios

La LPI establece diferentes condiciones según el tipo de servicio que

realiza el proveedor. De esta forma, es necesario identificar los servicios
que pueden realizar los proveedores de Internet para luego explicar las
condiciones que deben satisfacer para acogerse al régimen de
limitación de responsabilidad.

5.2.1.1. Condiciones para los prestadores de servicios de transmisión

de datos, enrutamiento o suministro de conexiones

En primer lugar, la ley regula las condiciones que deben cumplir los
prestadores de servicios de transmisión de datos, enrutamiento o
suministro de conexiones para no ser considerados responsables de los
datos transmitidos. 1151Estas condiciones son las siguientes:

1. No deben modificar ni seleccionar el contenido de la transmisión.

La ley indica que no se considerará modificación del contenido, la
manipulación tecnológica del material necesaria para facilitar la
transmisión a través de la red, como la división de paquetes. 1152

2. No deben iniciar ellos la transmisión. 1153

3. No deben seleccionar a los destinatarios de la información. 1154

La ley indica que esta limitación de responsabilidad no sólo

comprende la transmisión de la información sino también "el
almacenamiento automático o copia automática y temporal de los datos
transmitidos, técnicamente necesarios para ejecutar la transmisión,
siempre que este almacenamiento o copia automática no esté accesible
al público en general y no se mantenga almacenado por más tiempo del
razonablemente necesario para realizar la comunicación". 1155

5.2.1.2. Los prestadores de servicios que temporalmente almacenen

datos mediante un proceso de almacenamiento automático

En segundo lugar, la ley regula condiciones que deben cumplir los

prestadores de servicios que temporalmente almacenen datos mediante
un proceso de almacenamiento automático. 1156Estos servicios son
también conocidos como catching o memoria caché. El
almacenamiento que realizan estos prestadores generalmente tiene por
finalidad hacer más eficaz la transmisión posterior de la información que
buscan los destinatarios del servicio, cuando éstos lo solicitan. 1157

Las condiciones que deben cumplir estos prestadores para no ser

considerados responsables de los datos almacenados son las
siguientes:

1. Deben respetar las condiciones de acceso de usuarios y las reglas

relativas a la actualización del material almacenado establecidas por el
proveedor del sitio de origen, salvo que dichas reglas sean usadas por
éste para prevenir o dificultar injustificadamente el almacenamiento
temporal que realizan estos prestadores.1158

2. No deben interferir con la tecnología compatible y estandarizada

utilizada en el sitio de origen para obtener información sobre el uso en
línea del material almacenado, cuando la utilización de dichas
tecnologías se realice de conformidad con la ley y sean compatibles con
estándares de la industria ampliamente aceptados.1159

3. No deben modificar su contenido en la transmisión a otros

usuarios.1160

4. Deben retirar o inhabilitar en forma expedita el acceso a material

almacenado que haya sido retirado o al que se haya inhabilitado el
acceso en su sitio de origen, cuando reciba una notificación de
conformidad con el procedimiento establecido en la ley, el que se
estudiará más adelante.1161

5.2.1.3. Los prestadores de servicios que a petición de un usuario

almacenan, por sí o por intermedio de terceros, datos en su red
o sistema, o que efectúan servicios de búsqueda, vinculación y/o
referencia a un sitio en línea mediante herramientas de búsqueda
de información, incluidos los hipervínculos y directorios

Finalmente, la ley regula condiciones especiales para dos tipos de

prestadores. Por un lado, están los prestadores que a petición de un
usuario almacenan, por si o por intermedio de terceros, datos en su red
o sistema, como por ejemplo el almacenamiento que se produce con la
utilización de correos electrónicos. Por otro lado, también están los
prestadores que efectúen servicios de búsqueda, vinculación y/o
referencia a un sitio en línea mediante herramientas tales como
hipervínculos y directorios.1162
 Las condiciones que deben cumplir estos prestadores para no ser
considerados responsables de los datos almacenados referidos son las
siguientes:

1. No deben tener conocimiento efectivo del carácter ilícito de los

datos. La ley contiene una definición legal de conocimiento efectivo, el
que consiste en el hecho de que un tribunal de justicia competente, haya
ordenado el retiro de datos, según el procedimiento especial regulado
en la ley, que supuestamente infringe la propiedad intelectual o el
bloqueo del acceso a ellos y el prestador de servicios, estando
notificado legalmente de dicha resolución, no cumpla de manera
expedita con ella.1163

2. No deben recibir un beneficio económico directamente atribuible a

la actividad infractora, en los casos en que tenga el derecho y la
capacidad para controlar dicha actividad.1164

3. Deben designar públicamente un representante para recibir las

notificaciones judiciales que ordenen el retiro de los datos o el bloqueo
del acceso a material que supuestamente infringe la propiedad
intelectual, de la forma que determine el reglamento.1165

4. Deben retirar o inhabilitar en forma expedita el acceso al material

almacenado cuando reciban una notificación legal en la que se les
solicite el retiro de los datos o el bloqueo del acceso a material que
supuestamente infringe la propiedad intelectual.1166

5.2.2. Condiciones generales para todo tipo de

prestador de servicios

Junto con establecer condiciones especiales que deben cumplir los

prestadores de servicio para gozar de las limitaciones de
responsabilidad por infracciones que afecten a la propiedad intelectual
mediante la transmisión de información en Internet, la ley fija
condiciones generales que complementan las anteriores.
Excepcionalmente, estas condiciones generales no se aplican a los
prestadores de servicios de búsqueda, vinculación o referencia a un sitio
en línea mediante herramientas de búsqueda de información.1167

Las condiciones generales son las siguientes:

1. Los prestadores deben haber establecido condiciones generales y

públicas, bajo las cuales éste podrá hacer uso de la facultad de poner
término a los contratos de los proveedores de contenido calificados
judicialmente como infractores reincidentes de los derechos protegidos
por esta ley. 1168

2. Los prestadores deben no interferir en las medidas tecnológicas de

protección y de gestión de derechos de obras protegidas ampliamente,
reconocidas y utilizadas lícitamente.1169

3. Los prestadores no deben haber generado, ni haber seleccionado

el material o a sus destinatarios.1170

La ley expresamente señala que estos prestadores de servicio no

tendrán la obligación de supervisar los datos que transmitan, almacenen
o referencien. Asimismo, tampoco tienen la obligación de realizar
búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades
ilícitas. Lo anterior no obsta a que los tribunales ordinarios de justicia
puedan decretar el desarrollo de ciertas actividades para investigar,
detectar, y perseguir delitos o prácticas constitutivas de ejercicios
abusivos de los derechos de autor o conexos consagrados en la LPI. 1171

5.2.3. Procedimiento para bloqueo o retiro de los

contenidos infractores

Una vez identificadas las condiciones generales y especiales que

deben satisfacer los prestadores de servicio de Internet para ser
beneficiados con el sistema de limitación de responsabilidad, es
importante recordar que dicho beneficio se justifica en la medida que
estos prestadores colaboren en la protección de la propiedad intelectual.
Por lo mismo, la LPI establece un procedimiento que se debe seguir en
el supuesto que el prestador de servicio sea informado sobre la
infracción del derecho de autor o derechos conexos a través de los
sistemas que son controlados por ellos. De esta forma se asegura que
los prestadores puedan colaborar para poner término a dichas
infracciones y así asegurar que Internet sea un espacio seguro de
conexión, pero que también sea una esfera donde se cumpla la ley.

En el derecho comparado, y particularmente en EE.UU., los autores o

titulares del derecho de autor o conexos están amparados por un
sistema de notificación y proceso de bajada de las funciones
llamado notice and takedown que les permite resguardar sus derechos
en caso que se constate una infracción a los mismos. Este mecanismo
consiste en un sistema de notificaciones de supuestas infracciones al
derecho de autor que permite a los ISP retirar dicho material de la
web. 1172La notificación es realizada por el titular del derecho de autor y
en Estados Unidos este es un régimen de notificaciones privadas. A su
vez, los ISP tienen la obligación de realizar una contra-notificación a la
persona que puso a disposición el material objeto de la infracción. De
esta forma, este último puede defenderse de la medida de bloqueo de
contenido, argumentando que no existe infracción alguna y accionar
para que el contenido sea nuevamente subido a la Red. Este
mecanismo ha sido cuestionado, ya que algunos autores señalan que
se puede generar un régimen de censura de contenido. La censura se
puede producir al existir una supresión arbitraria de material, debido a
que el sistema de notificación no contempla diligencias o requerimientos
que aporten pruebas razonable sobre la infracción. 1173

Tomando en consideración que el Estado que Chile se había

comprometido en el TLC celebrado con EE.UU. a incorporar dentro de
su legislación nacional un sistema de protección del derecho de autor
dentro del contexto de la limitación de responsabilidad de los ISP el año
2007, el Gobierno de turno presentó un proyecto de ley para regular un
sistema de notificación y proceso de bajada de las funciones. Siguiendo
las directrices establecidas en el TLC que permitían a los Estados parte
diseñar un procedimiento adecuado mediante un proceso abierto y
transparente para las notificación efectivas de las infracciones a la
propiedad intelectual, en Chile se aprobó un sistema que requiere de la
participación de los tribunales de justicia. 1174De esta forma, la bajada o
bloqueo de contenidos no se va a realizar con la mera notificación
privada entre el titular del derecho y el proveedor de servicio, sino que
en el caso chileno siempre va a ser necesario que un tribunal decrete
dicho bloqueo para que éste se realice. Es decir, aquel titular de los
derechos cuyo material sea subido a la web sin su autorización, tendrá
que solicitar una medida judicial o prejudicial requiriendo que el material
sea bajado del sistema o la realización de otras acciones
especificadas. 1175

El sistema judicial de bloqueo de contenido no está exento de

cuestionamiento. Éste puede transformarse en un sistema inoperante,
ya que el tiempo de tramitación de una medida judicial o prejudicial no
se condice con la agilidad con que funciona Internet. De esta forma, la
lentitud del sistema puede afectar a los titulares de los derechos cuyas
obras han sido puestas a disposición en Internet en forma ilícita. Será
necesario analizar la utilización del mismo para ver si finalmente se
transforma en un mecanismo inoperante o si logra amparar los intereses
de los titulares cuando sus derechos han sido infringidos.

Es interesante analizar en detalle dos argumentos que se plantearon

durante la discusión legislativa para justificar este sistema judicial de
bloqueo de contenido.

Durante las sesiones del Parlamento, se argumentó que la notificación

judicial es necesaria, ya que ampara el principio de la certeza o
seguridad jurídica.1176

[e]sta norma se basa en el principio de la seguridad jurídica, ya que

no resultaría lógico que la determinación de la ilicitud de un acto
recaiga en los prestadores de servicios que reciben un pedido de
remoción o en los supuestos titulares de derechos que lo soliciten, ya
que estimó que estas actividades son exclusivamente reservadas para
los magistrados.1177
 Lo cierto es que en este caso el sistema de notificaciones, ya sea
judicial o privado, no pretende resolver una posible disputa sobre la
existencia de la infracción al derecho de autor, sino que solamente
intenta detener en forma provisoria la circulación en Internet de un
materia protegido por el derecho de autor. Cualquier disputa posterior
que surja sobre la infracción del derecho de autor por la circulación de
un material en Internet, necesariamente va a ser resuelta por un tribunal
sin importar el tipo de notificación que dio inicio al conflicto. Así, en este
caso es errado afirmar que la notificación judicial satisface el principio
de certeza jurídica.

A su vez, durante la tramitación legislativa también se señaló que el

sistema de notificación judicial era necesario por razones
constitucionales. Se sostuvo que las actuaciones que priven al imputado
o a terceros del ejercicio de los derechos que la Constitución chilena
asegura, o lo restrinjan o perturben, requieren de aprobación judicial
previa.1178 -1179 Este argumento es irrisorio ya que el sujeto que sube a
Internet el material que infringe el derecho de autor no tiene la calidad
de imputado (por lo menos en este contexto). En consecuencia,
difícilmente se podrían invocar garantías constitucionales que tienden a
su protección. Confirma lo anterior el hecho que este requerimiento
constitucional está contenido en la regulación constitucional del
Ministerio Público, organismo autónomo cuya principal atribución
consiste en dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos
constitutivos de delito.1180 Es decir, esta garantía es inaplicable fuera del
contexto penal, como lo es el régimen de notificaciones privado para los
ISP.

5.2.3.1. Medidas prejudiciales o judiciales

Una vez explicada la naturaleza del sistema creado en Chile para la

protección de la propiedad intelectual en Internet, es necesario estudiar
con detención dicha regulación.

La ley establece medidas judiciales o prejudiciales específicas en

favor del autor o titular de derechos en el supuesto que existieran
infracciones a la propiedad intelectual cometidas en o por medio de
redes o sistemas controlados u operados por o para prestadores de
servicios. Las medidas no son iguales para todo tipo de prestador de
servicio, sino que la ley las distingue según la función que realicen.

En el caso que la infracción sea cometida en un sistema que cumple

las funciones de transmisión, enrutamiento o suministro, "el tribunal sólo
podrá disponer como medida prejudicial o judicial la adopción de
medidas razonables para bloquear el acceso a un determinado
contenido infractor que sea claramente identificado por el solicitante y
que no implique el bloqueo de otros contenidos legítimos, de acuerdo a
lo dispuesto en el inciso segundo del artículo precedente".1181

A su vez, en el caso que la infracción sea cometida en un sistema que

temporalmente almacene datos mediante un proceso de
almacenamiento automático, o que a petición de un usuario almacenen,
por sí o por intermedio de terceros, datos en su red o sistema, o que
efectúan servicios de búsqueda, vinculación y/o referencia a un sitio en
línea mediante herramientas de búsqueda de información, incluidos los
hipervínculos y directorios, la ley permite que el tribunal disponga de
medidas prejudiciales o judiciales:

a. "El retiro o inhabilitación del acceso al material infractor que sea

claramente identificado por el solicitante.

b. La terminación de cuentas determinadas de infractores

reincidentes de dicho prestador de servicio, que sean claramente
identificadas por el solicitante de acuerdo (...), y cuyo titular esté usando
el sistema o red para realizar una actividad infractora a los derechos de
autor y conexos".1182

5.2.3.2. Procedimiento para decretar las medidas

prejudiciales o judiciales
 Para que el tribunal decrete una medida prejudicial o judicial, el titular
de derechos debe solicitar dicha medida cumpliendo con los siguientes
requisitos.

En primer lugar, debe cumplir con los requisitos generales que exige
el Código de Procedimiento Civil a toda demanda que se presenta en
un juicio ordinario. Estos requisitos son los siguientes:

a. "La designación del tribunal ante quien se entabla;

b. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las

personas que lo representen, y la naturaleza de la representación;

c. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;

d. La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en

que se apoya; y

e. La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las

peticiones que se sometan al fallo del tribunal".1183

En segundo lugar, el titular del derecho debe cumplir con requisitos

especiales establecidos en la LPI. El titular debe indicar claramente:

a. "Los derechos supuestamente infringidos, con indicación precisa

de la titularidad de éstos y la modalidad de la infracción;

b. El material infractor, y

c. La localización del material infractor en las redes o sistemas del

prestador de servicios respectivos".1184

En cuanto al procedimiento mismo, la ley indica que "[e]stas medidas

se decretarán previa notificación al prestador de servicios, (..) con la
excepción de los mandamientos judiciales que busquen asegurar la
preservación de la evidencia o cuando se trate de otros mandamientos
judiciales que se estime no tendrán un efecto real en la operación del
sistema o red del prestador de servicios".1185Asimismo, "el
procedimiento se tramitará breve y sumariamente, y las apelaciones se
concederán en el solo efecto devolutivo, gozando de preferencia para
su conocimiento y vista por el tribunal de alzada". La resolución que
decreta la medida prejudicial o judicial se "notificará por cédula al
prestador de servicios respectivo y por el estado diario al solicitante".1186

En cuanto al proveedor de contenido, éste podrá "requerir al tribunal

que decretó la orden que se deje sin efecto la medida de restricción de
acceso o retiro de material". Para lograr lo anterior, el proveedor deberá
presentar una solicitud que cumpla con los mismos requisitos que se
exigen a los titulares de derechos cuando solicitan una medida
prejudicial o judicial. A su vez, "deberá acompañar todo antecedente
adicional que fundamente esta petición e implicará su aceptación
expresa de la competencia del tribunal que está conociendo del
asunto".1187

Finalmente, la propiedad intelectual fija un criterio especial que debe

considerar el tribunal para dictar las medidas prejudiciales o judiciales
que se decreten. Este consiste en realizar una "debida consideración de
la carga relativa para el prestador de servicios, para los usuarios y para
los suscriptores, del eventual daño al titular del derecho de autor o
conexos, de la factibilidad técnica y eficacia de la medida, y de la
existencia de otras formas de observancia menos gravosas para
asegurar el respeto del derecho que se reclama".1188

Es importante tomar en consideración que la ley regula un

procedimiento especial en el caso que la medida que se solicite sea
prejudicial y que existan razones graves para solicitarla. La única
diferencia es que en dicho caso la medida prejudicial podrá ser
decretada "sin audiencia del proveedor del contenido, pero debiendo el
solicitante rendir caución previa, a satisfacción del tribunal. Esta
solicitud será conocida por el juez de letras en lo civil del domicilio del
prestador de servicios, sin perjuicio de las acciones penales que
pudieran interponerse".1189 De esta forma se busca agilizar el proceso,
en el caso que existan razones graves que lo justifiquen.

5.2.3.3. Identificación del supuesto infractor

Junto con solicitar que el tribunal decrete medidas prejuiciales y

judiciales para poner término a la infracción del derecho de autor o
derechos conexos, el titular de derechos puede solicitar que el tribunal
ordene al prestador de servicios de Internet, la entrega de la información
que permita identificar al supuesto infractor que se comunicaba y
utilizaba su sistema de control.1190

Esta facultad tiene por objetivo que el titular de derechos logre

identificar al infractor de la ley y, de esa manera, pueda accionar
directamente contra él para hacerlo responsable por los daños
ocasionados. Esta norma tiene especial sentido al constatar que la ley
está fijando un sistema que limita la responsabilidad de los ISP en la
medida que colaboren con la protección del derecho de autor. De esta
forma, si el proveedor de servicio colabora y respeta las condiciones
que le exige la ley para acogerse a este sistema, el titular de derechos
no podrá exigir de parte de esta entidad una indemnización de perjuicios
por los daños causados, lo que da una motivación extra para identificar
a los infractores y de esta forma lograr la reparación esperada.

Para dar garantías sobre el uso que se haga de esta información, la

ley indica que el tratamiento de los datos que se obtengan mediante
este accionar debe sujetarse a las normas sobre protección de la vida
privada, contenidas en la Ley Nº 19.628.1191 El establecimiento de esta
exigencia fue valorada positivamente durante la discusión
parlamentaria. Asimismo, distintos representantes de entidades
vinculadas a la informática e Internet destacaron la importancia de
requerir una resolución judicial para la obtención de la información que
permite identificar a los infractores, exigencia que permite que Chile
satisfaga estándares internacionales de regulación.1192
 5.2.3.4. Entrega de información falsa sobre infracción
al derecho de autor

La LPI no solo establece facultades para identificar y sancionar a los

infractores de la propiedad intelectual, sino que también protege otros
intereses que puedan resultar afectados por este accionar. En
particular, se pone en el supuesto de que alguien abuse de estas
acciones y, "sabiendo o debiendo saber, proporcione información falsa
relativa a supuestas infracciones a los derechos reconocidos" en la
LPI.1193

Esta norma pretende sancionar a aquellas personas que abusan de

las acciones que contempla la ley, solicitando el bloqueo y bajada de
material que, por ejemplo, ya no está protegido por la propiedad
intelectual o corresponden a usos que se resguardan con las reglas que
contemplan excepciones al derecho de autor y los derechos conexos, y
por lo tanto la obra puede ser utilizada sin previa autorización del autor
o titular de derechos. Para ilustrar la importancia de esta norma se
pueden destacar estudios del derecho comparado que señalan que el
31% de las notificaciones bajo el sistema de notice and take down de
EE.UU., corresponden a reclamos sobre obras que no están protegidas
por la propiedad intelectual y que, por lo tanto, pueden ser utilizadas
libremente por las personas.1194

En cuanto a la sanción, la ley indica que la persona que proporciona

esta información falsa deberá "indemnizar los daños causados a
cualquier parte interesada, si estos daños son resultado de acciones
que el proveedor de servicios de red tome en base a dicha información"
y le será aplicable una sanción de tipo penal regulada en el artículo 197
del Código Penal.1195 Esta norma regula sanciones en relación a la
falsificación de instrumentos privados, consistentes en presidio menor
en cualquiera de sus grados y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, o sólo la primera de ellas según las
circunstancias.1196

A pesar de que esta norma es relevante ya que permite balancear los

diversos intereses involucrados en la propiedad intelectual, es posible
hacer observaciones en cuanto a su contenido desde una perspectiva
de proporcionalidad. En particular, la persona que a sabiendas otorga
información falsa sobre la infracción de un derecho de autor, y un
proveedor de servicios de Internet adopta medidas que en definitiva
generan daño, estará expuesta a una pena de reclusión que puede
llegar a ser mayor a la aplicable a personas que cometen ciertos delitos
contra el derecho de autor. Por ejemplo, el artículo 81 regula el delito de
piratería y señala el que tenga para comercializar, comercialice o alquile
directamente al público copias de obras, de interpretaciones o de
fonograma será sancionado con una pena de reclusión menor en su
grado mínimo. En definitiva, una persona que a sabiendas entrega
información falsa sobre la infracción de un delito vinculado al derecho
de autor, estará expuesta a una pena de reclusión mayor a aquella que
comete cierto delito contra la propiedad intelectual.

5.2.3.5. Comunicación a los usuarios sobre

supuestas infracciones

Finalmente, la ley también contiene normas que vinculan a los

proveedores de servicios de Internet con usuarios.

En este sentido se señala que "los prestadores de servicios de Internet

deberán comunicar por escrito a sus usuarios los avisos de supuestas
infracciones que reciban".1197 Esta comunicación debe cumplir con
ciertas condiciones que serán detalladas a continuación:

a. "Reciba en forma electrónica o de otra forma escrita del titular de

los derechos o de su representante, aviso de la supuesta infracción;

b. El titular de los derechos o su representante deberá tener domicilio

o residencia en Chile y, en su caso, contar con poder suficiente para ser
emplazado en juicio, en representación del titular;

c. Se identifiquen los derechos supuestamente infringidos, con

indicación precisa de la titularidad de éstos y la modalidad de la
infracción;

d. Se identifique el material infractor y su localización en las redes o

sistemas del prestador de servicios a quien se envía la comunicación, a
través del URL o sus equivalentes, y

e. Contenga datos que permitan al prestador de servicios identificar

al usuario proveedor del supuesto material infractor".1198

Finalmente, se establece que los "prestadores de servicios de

Internet, una vez recibida una comunicación de conformidad al inciso
anterior, informarán al usuario supuestamente infractor esta situación
acompañando los antecedentes proporcionados por el titular del
derecho o su representante, dentro del plazo de cinco días hábiles
contados desde la recepción de la referida comunicación".1199

5.2.4. Jurisprudencia sobre limitación de

responsabilidad de los ISP

Tal como se explicó con anterioridad, el régimen de limitación de

responsabilidad de los ISP fue diseñado con el propósito de asegurar el
funcionamiento de Internet, reconociendo a este mecanismo como un
espacio de comunicación e intercambio especial del mundo
contemporáneo. Por otro lado, la constitución de este beneficio no deja
sin protección a la propiedad intelectual, sino que su aplicación depende
de que los ISP colaboren con el resguardo de la misma. Por lo mismo,
la ley exige que estos agentes cumplan con detalladas condiciones para
que se acojan a los beneficios que limitan su responsabilidad. De esta
forma, no basta ser un ISP para evitar ser responsable de las
infracciones que se cometan contra la propiedad intelectual a través de
sus servicios, sino que la limitación de responsabilidad solo se hará
efectiva en la medida que dicha entidad satisfaga una serie de requisitos
legales.

Desde que el sistema de limitación de responsabilidad de los ISP se

implementó en EE.UU., existen varias sentencias que han hecho
responsables a los proveedores de servicio debido a que éstos no han
respetado las condiciones legales que se exigen para otorgarle los
beneficios legales. La primera sentencia sobre esta materia se dictó en
contra de Napster, confirmando de esta forma que los ISP deben
colaborar con el sistema de protección de la propiedad intelectual.1200

Napster era un proveedor de servicios cuyo sistema ponía en contacto

a usuarios que intercambiaban contenido en un formato digital, también
conocido como peer-to-peer. Este intercambio se efectuaba en base a
una lista centralizada de contenido que era proveída por Napster. Dicha
lista no solo identificaba todos los contenidos que podían ser
intercambiables, sino que también proporcionaba tecnología que
permitía a los usuarios tener acceso a dichos archivos. Esto facilitaba el
contacto entre los usuarios, ya que la lista les indicaba de forma exacta
adónde tenían que dirigirse para obtener el contenido buscado. Autores
y titulares del derecho de autor demandaron a Napster con la finalidad
de que indemnizara los daños ocasionados por involucrarse o facilitar
la copia, distribución, transmisión, carga y descarga en la web de
contenido protegido por la propiedad intelectual. Luego de constatar
que Napster tenía conocimiento del intercambio protegido por la
propiedad intelectual, la Corte de Apelaciones de EE.UU. que analizó el
caso concluyó que el intermediario era responsable civilmente por los
perjuicios que afectaban a los autores y titulares de derecho, ya que
había contribuido a la infracción de estos derechos. Los principales
argumentos esgrimidos por la Corte fueron los siguientes:

1. Napster es responsable por infracción parcial al derecho de autor,

ya que éste tenía conocimiento real de que los usuarios intercambiaban
música protegida, con lo cual contribuye a la infracción directa.

2. Napster contribuye materialmente a la actividad infractora, debido

a que, sin los servicios de apoyo que éste proporciona, (la lista
centralizada) los usuarios de Napster no podrían encontrar y descargar
la música que ellos quieren.

3. Napster es responsable por infracción subsidiaria del derecho de

autor, debido a que tiene un interés directo en la actividad infractora, ya
que se beneficia económicamente cuando la disponibilidad del material
infractor "actúa como atracción" para los clientes. Es posible escapar de
esta responsabilidad en la medida que se ejerza el derecho reservado
a vigilar el sistema en su máxima extensión. Napster , teniendo la
capacidad y el derecho de vigilar sus sistemas, falló en ejercerlo para
evitar el intercambio de material protegido.

Un segundo fallo que sanciona al ISP por la infracción de la propiedad

intelectual es Grokster. A diferencia de Napster, Groksterfunciona de
forma descentralizada. En este sistema el intermediario no provee una
lista con los posible contenidos a los que pueden acceder los usuarios,
sino que son los usuarios/proveedores quienes realizan sus propias
listas de contenido, a las que se puede acceder en la medida que el
usuario esté registrado en Grokster . Cuando se produce una
búsqueda, el intermediario permite que dicha búsqueda se conecte con
los computadores que están en la red y que finalmente el usuario
obtenga información sobre cuáles son las fuentes de las que podría
obtener el contenido requerido.1201 A pesar de que este sistema se
diferencia de Napster, el nuevo diseño de intermediarios también fue
objeto de críticas por permitir la transmisión y distribución de material
protegido por la propiedad intelectual y finalmente se interpusieron
demandas para que Grokster fuese declarado responsable por dichas
infracciones.1202 En esta oportunidad la Corte Suprema de EE.UU.
declaró responsable a Grokster por las infracciones cometidas contra la
propiedad intelectual, señalando que en este caso el intermediario no
es simplemente un receptor pasivo de información, sino que la
distribución del programa computacional con el que trabaja el
intermediario se promocionó como un método apto para bajar material
protegido por la propiedad intelectual, por lo que el intermediario alentó
la infracción de estos derechos. Asimismo, a través de esta actividad el
intermediario obtuvo beneficios económicos y se negó a ejercer
derechos para poner término a las infracciones señaladas con
anterioridad.