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La razón es que lo denunciado, descrito en los ítems (i) y (ii), no califica como
barrera burocrática ya que únicamente son disposiciones que regulan la
facultad de la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (actualmente, la Dirección
de Fiscalización e Instrucción) del Organismo Supervisor de Inversión Privada
en Telecomunicaciones, para dictar medidas cautelares.
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Identificada con RUC 20100017491.
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I. ANTECEDENTES
(iii) Las medidas cautelares dictadas por la GSF a través de las Resoluciones
de Gerencia de Fiscalización y Supervisión 507-2019-GSF/OSIPTEL, 92-
2020-GSF/OSIPTEL, 40-2020-GSF/OSIPTEL y 144-2020-GSF/OSIPTEL.
2. La denunciante sustentó su denuncia bajo los siguientes argumentos:
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Complementado con escrito del 30 de octubre de 2020.
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Modificada por la Resolución de Consejo Directivo 22-2017-CD/OSIPTEL.
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Actualmente, denominada Dirección de Fiscalización e Instrucción, conforme con los artículos 45 y 46 del Decreto
Supremo 160-2020-PCM, Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, cuerpo normativo que, asimismo, deroga
el Decreto Supremo 104-2010-PCM.
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(iv) El artículo 246 del TUO de la Ley 27444, establece que la facultad para
imponer medidas cautelares debe ser otorgada mediante norma con rango
legal; lo cual no sucede en el caso de la GSF del Osiptel.
(v) Si bien el Osiptel cuenta con facultades generales para ordenar medidas
cautelares, estas facultades recaen específicamente en sus instancias
competentes, es decir, los órganos encargados de resolver las discusiones
de fondo en los procedimientos a su cargo.
(vii) La GSF del Osiptel cumple una función instructora pues investiga y
conduce el procedimiento, pero no puede tomar decisiones sobre la materia
controvertida (como determinar si existió una infracción, si corresponde
imponer una sanción o dictar una medida cautelar que busque asegurar
una eventual decisión final). Ello solo puede ser realizado por las instancias
competentes encargadas de resolver el fondo de la discusión.
(ix) Se advierte que la GSF del Osiptel, apoyándose en una disposición ilegal
del Reglamento de Fiscalización Infracciones y Sanciones, ha vulnerado el
principio de legalidad y el principio del debido procedimiento.
(x) La GSF considera que goza de competencias para dirigir casi todas las
etapas de un procedimiento y hasta dictar las órdenes cautelares que crea
conveniente, sin importar si se infringen normas y principios elementales
que deben conducir los actos de la administración pública. Principios como
el de la legalidad, imparcialidad y debido procedimiento.
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(xii) La facultad general del Osiptel para dictar medidas cautelares ha sido
recogida en el artículo 23 de la Ley 27336, Ley de Desarrollo de Funciones
y Facultades del Osiptel (en adelante, Ley 27336), norma a partir de la cual
la Gerencia General y el Consejo Directivo son reconocidas como
instancias competentes del procedimiento administrativo sancionador. Sin
embargo, el Consejo Directivo del Osiptel da facultades a la GSF a dictar
medidas cautelares a través del artículo 28 del Reglamento de
Fiscalización, Infracciones y Sanciones del Osiptel (norma de rango infra
legal).
(iii) El artículo 35 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil (en
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(ii) Las cuatro (4) medidas cautelares impuestas por la GSF constituyen
barreras burocráticas porque exigen ciertas conductas o las prohíben
provisionalmente y son establecidas por una autoridad que carece de
atribuciones conferidas por ley para imponerlas.
(iii) Esta resolución resulta contradictoria con una decisión emitida por la misma
Comisión en la misma fecha, la Resolución 033-2021/CEB-INDECOPI, en
tanto, en dicha resolución se declaró barreras burocráticas ilegales las
exigencias materializadas en las Resoluciones 489-2019-GSF/OSIPTEL y
00041-2020-GSF/OSIPTEL, que resuelven la imposición de medidas
cautelares.
III.1. Sobre el pedido de informe oral y el pedido de reunión con el especialista a cargo
del expediente
10. En el presente caso, las partes han presentado al procedimiento los argumentos
que estimaron pertinentes, inclusive en segunda instancia, por lo que la Sala
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DECRETO LEGISLATIVO 1256, LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS
Artículo 30.- Informe oral
En cualquier etapa del procedimiento, ya sea a pedido de parte o de oficio, la Comisión o la Sala, de ser el caso, puede
citar a las partes a audiencia de informe oral con el objeto de contar con mayores elementos para resolver la cuestión
controvertida.
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DECRETO LEGISLATIVO 1033, LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI
Artículo 16.- Audiencia de informe oral ante las Salas del Tribunal
16.1 Las Salas del Tribunal podrán convocar a audiencia de informe oral, de oficio o a pedido de parte. En este segundo
caso, podrán denegar la solicitud mediante decisión debidamente fundamentada.
(…)
16.3 Las disposiciones del presente artículo serán aplicables a las solicitudes de informe oral presentadas ante las
Comisiones.
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11. Por tanto, este Colegiado considera que no es necesario convocar a una
audiencia de informe oral; en ese sentido, corresponde denegar la solicitud
formulada por la denunciante.
12. Por otro lado, respecto del pedido de reunión con el especialista legal a cargo de
la tramitación del Expediente 000087-2020/CEB, cabe mencionar que si bien en
el Decreto Legislativo 1256, no se advierte como etapa en el procedimiento de
eliminación de barreras burocráticas la atención o programación de citas de los
administrados, resulta posible la atención de estas solicitudes en el marco de la
tramitación del expediente.
15. Cabe precisar que de la revisión del contenido del escrito de apelación de la
denunciante no se observa que haya presentado argumentos que sustenten su
pedido. Sin perjuicio de ello, este Colegiado no verifica algún vicio que afecte la
validez de la Resolución 0031-2021/CEB-INDECOPI y/o del procedimiento.
16. Este Colegiado aprecia que los argumentos presentados por la denunciante
reflejan que tiene una apreciación de la controversia distinta a la de la primera
instancia mas no evidencian un vicio que afecte la validez de la Resolución 0031-
2021/CEB-INDECOPI, conforme se advierte a continuación:
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21. Por otro lado, el artículo 6 del Decreto Legislativo 12569, señala que la Comisión
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RESOLUCIÓN 000031-2021/CEB-INDECOPI DEL 5 DE FEBRERO DE 2021
“11. En el presente, la denunciante cuestiona la actuación de la GSF (actualmente, la Dirección de Fiscalización e
Instrucción) del Osiptel al dictar medidas cautelares, presuntamente, sin tener competencias para ello. A criterio de
la denunciante, las medidas cautelares solo podrán ser impuestas por el órgano que resuelve el fondo de la materia
durante un procedimiento sancionador.”
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DECRETO LEGISLATIVO 1256, LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS
Artículo 27.- Improcedencia de la denuncia de parte
27.1. La Comisión, su Secretaría Técnica o la Sala, de ser el caso, declara la improcedencia de la denuncia de parte de
acuerdo con los supuestos establecidos en el Código Procesal Civil.
27.2. En primera instancia, si la Comisión o su Secretaría Técnica, estima que la denuncia es improcedente, la declara
de manera liminar, finalizando así el procedimiento. Si el defecto se refiere a alguna de las pretensiones, la declaración
de improcedencia se limita a aquellas que adolecen del defecto advertido por la Comisión o su Secretaría Técnica,
pudiendo admitir los demás extremos.
RESOLUCIÓN MINISTERIAL 010-93, TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Artículo 427. - Improcedencia de la demanda
El Juez declarará improcedente la demanda cuando: (…)
5. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible.
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DECRETO LEGISLATIVO 1256, LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS
Artículo 6. - Atribuciones de las autoridades en materia de eliminación de barreras burocráticas
6.1. De la Comisión y la Sala
La Comisión y la Sala en segunda instancia, son competentes para conocer los actos administrativos, disposiciones
administrativas y actuaciones materiales, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas
ilegales y/o carentes de razonabilidad. Asimismo, son competentes para velar por el cumplimiento de las disposiciones
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y la Sala -en segunda instancia- son competentes para conocer los actos,
disposiciones y actuaciones materiales emitidas por entidades de la
Administración Pública, que impongan barreras burocráticas ilegales y/o
carentes de razonabilidad.
22. Los numerales 3 y 4 del artículo 3 del Decreto Legislativo 1256, definen a una
barrera burocrática como aquella exigencia, requisito, limitación, prohibición
y/o cobro impuesto por cualquier entidad, dirigido a condicionar, restringir u
obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el
mercado y/o incidir en la tramitación de los procedimientos administrativos,
materializadas en actos administrativos, disposiciones administrativas y/o
actuaciones materiales de la Administración Pública10.
23. En este punto conviene precisar que, si bien a través de los procedimientos de
eliminación de barreras burocráticas, la Comisión y la Sala se encuentran
facultadas para evaluar la legalidad y/o razonabilidad de diversas actuaciones
de las entidades de la Administración Pública, dicha competencia no significa
que el Indecopi puede conocer cualquier cuestionamiento realizado por los
administrados contra una disposición, acto o actuación de las referidas
entidades, sino lo que únicamente se encuentra acorde al marco de sus
competencias11.
24. Una interpretación distinta conllevaría a asumir que la Comisión y la Sala, al igual
que el Poder Judicial a través del proceso contencioso administrativo, se
encuentran facultadas para resolver cualquier controversia surgida entre los
administrados y el Estado, lo cual, sin duda, desnaturalizaría el concepto de
barrera burocrática contenido en el artículo 3 del Decreto Legislativo 1256.
sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos N° 283, 668, 757 y el artículo 61 del Texto Único Ordenado
de la Ley de Tributación Municipal, así como las normas reglamentarias pertinentes, o las normas que las sustituyan.
Ninguna otra entidad podrá arrogarse estas facultades. Sus resoluciones son ejecutables cuando hayan quedado
consentidas o sean confirmadas por la Sala, según corresponda de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de
la presente Ley (…).
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DECRETO LEGISLATIVO 1256, LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS
Artículo 3.- Definiciones
Para efectos de la presente ley, debe tenerse en cuenta las siguientes definiciones:
(...)
3. Barrera burocrática: exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga cualquier entidad, dirigido a
condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que
puedan afectar a administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios
que garantizan la simplificación administrativa. La sola calidad de exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro
no implica necesariamente su carácter ilegal y/o su carencia de razonabilidad
4. Formas de materialización: las barreras burocráticas se materializan a través de actos administrativos, disposiciones
administrativas y/o actuaciones materiales.
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Ello, ha sido señalado en anteriores pronunciamientos de la Sala, conforme se puede advertir en las Resoluciones 0290-
2019/SEL-INDECOPI del 5 de agosto de 2019, 0030-2019/SEL-INDECOPI del 7 de febrero de 2019 y 0026-2020/SEL-
INDECOPI.
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siguientes fundamentos:
(iii) El artículo 35 del TUO del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria
en el presente procedimiento administrativo, dispone que la competencia
por razón de la materia (entre otros) puede ser declarada de oficio al
calificar la demanda (entiéndase denuncia) o excepcionalmente en
cualquier estado y grado del proceso (entiéndase procedimiento), sin
perjuicio de que pueda ser invocada como excepción.
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33. Al respecto, este Colegiado aprecia que dichas normas se encuentran dirigidas
a establecer y delimitar las facultades de la GSF del Osiptel como autoridad
instructora y no imponen a los administrados, alguna exigencia, limitación,
requisito o cobro que limite el acceso y/o permanencia al mercado de agentes
económicos o que infrinja las normas y principios de la simplificación
administrativa.
correctivas, que sean de competencia de la Gerencia General en primera instancia administrativa. Depende
jerárquicamente de la Gerencia General.
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Artículo 1.- Imponer una medida cautelar a la empresa Telefónica del Perú S.A.A., a fin de que cumpla con las
disposiciones previstas en los artículos 29 y 30 del TUO del Reglamento de Portabilidad y, específicamente que en el
plazo de quince (15) días hábiles computados a partir del día hábil siguiente de notificada la Resolución, realice las
actividades necesarias para:
1. Solucionar todos los problemas o dificultades en la portabilidad numérica reportados por los Concesionarios
Receptores o el Osiptel que estuvieran pendientes de atención, confirmar la solución de los mismos al concesionario
que lo reportó y remitir las acreditaciones al Osiptel.
2. Actualizar los datos de su personal encargado del Canal de Coordinación.
3. Mantener el Registro de Problemas en la Portabilidad Numérica ceñido a los formatos que se establecen en el Anexo
3 de la norma vigente.
4. Asegurar que en todos los problemas o dificultades en la portabilidad reportados por su representada se adjuntará
los archivos electrónicos que permitan acreditar el rechazo injustificado o los problemas de enrutamiento.
5. Establecer un procedimiento o soluciones informáticas que les permitan asegurar la notificación de su conformidad,
por la solución de los problemas reportados por su representada en un plazo máximo de tres (3) horas, desde la
recepción de la solución del problema.
6. Establecer un procedimiento o soluciones informáticas que les permitan mantener una comunicación directa y fluida,
- entre su personal del Canal de Coordinación, los concesionarios receptores y el Osiptel, para solucionar u objetar
los problemas en la portabilidad numérica, dentro del plazo de las veinticuatro (24) horas de notificados.
7. Conservar las acreditaciones que sustentan que su representada solucionó u objetó debidamente los problemas
reportados.
8. Comunicar al Osiptel, el detalle del cumplimiento de los puntos señalados.
9. Realizar la migración de numeración vinculada al código 32 hacia el código 22, debidamente coordinado con el
ABDCP y con el Comité de Portabilidad, a fin de manejar un solo código de enrutamiento 22.
(…)
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RESOLUCIÓN DE GERENCIA DE FISCALIZACIÓN Y SUPERVISIÓN 40-2020-GSF/OSIPTEL DEL 28 DE ENERO DE
2020
Expediente: 00011-2020-GG-GSF/CAUTELAR
Referencia: Expediente 00011-2020-GG-GSF/PAS
Materia: Resolución de Medida Cautelar
Administra: Telefónica del Perú S.A.A.
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Imponer una medida cautelar a la empresa Telefónica del Perú S.A.A., a fin de que en el plazo de un (1) día
hábil computado a partir del día hábil siguiente de notificada la presente Resolución, cese la contratación de su servicio
público móvil en puntos de venta no reportados al Osiptel conforme a lo dispuesto en el artículo 11-D del TUO de las
Condiciones de Uso, tales como, en puntos de venta ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria.
(…)
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RESOLUCIÓN DE GERENCIA DE FISCALIZACIÓN Y SUPERVISIÓN 144-2020-GSF/OSIPTEL DEL 12 DE MARZO
DE 2020
Expediente: 00007-2020-GG-GSF/CAUTELAR
Referencia: Expediente 00030-2020-GG-GSF/PAS
Materia: Resolución de Medida Cautelar
Administra: Telefónica del Perú S.A.A.
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Imponer una medida cautelar a la empresa Telefónica del Perú S.A.A., a fin de que en el plazo de un (1) día
hábil computado a partir del día hábil siguiente de notificada la presente Resolución, cese la contratación de su servicio
público móvil en puntos de venta no reportados al Osiptel conforme a lo dispuesto en el artículo 11-D del TUO de las
Condiciones de Uso, tales como, en puntos de venta ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria.
(…)
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RESOLUCIÓN DE GERENCIA DE FISCALIZACIÓN Y SUPERVISIÓN 92-2020-GSF/OSIPTEL 14 DE FEBRERO DE
2020
Expediente: 00005-2020-GG-GSF/CAUTELAR
Referencia: Expediente 00016-2020-GG-GSF/PAS
Materia: Resolución de Medida Cautelar
Administra: Telefónica del Perú S.A.A.
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Imponer una medida cautelar a la empresa Telefónica del Perú S.A.A., a fin de que en el plazo de un (1) día
calendario computado a partir del día siguiente de notificada la presente Resolución:
- Deje sin efecto las modificaciones unilaterales a los contratos realizadas en el presente año 2020, como
consecuencia de los incrementos tarifarios correspondientes a los quinientos veinticuatro (524) planes tarifarios
indicados en el Anexo 1, y por tanto retomar a los abonados a su plan original (plan anterior con las condiciones y
atributos previos a la modificación contractual unilateral) en un plazo máximo de su siguiente ciclo de facturación.
- Solo en los casos en los que los abonados hayan solicitado voluntariamente migrar a alguno de los quinientos
veinticuatro (524) planes tarifarios indicados en el Anexo I u otros de planes tarifarios comercializados por su
representada o que hayan sido contratados como nuevos abonados, deben mantener la migración o contratación
efectuada.
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IMAGEN 1
ESCRITO DE DENUNCIA DEL 10 DE AGOSTO DE 2020
IMAGEN 2
ESCRITO DE APELACIÓN DEL 15 DE MARZO DE 2021
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40. Sobre este punto, la denunciante señaló que las cuatro (4) medidas cautelares
impuestas por la GSF constituyen barreras burocráticas porque exigen ciertas
conductas o las prohíben provisionalmente y son establecidas por una autoridad
que carece de atribuciones conferidas por ley para imponerlas.
21
Ver nota al pie 8.
22
Ver Resolución 0314-2018/SEL-INDECOPI, Resolución 0532-2021/SEL-INDECOPI y Resolución 0562-2021/SEL-
INDECOPI.
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DECRETO LEGISLATIVO 1256, LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS
Artículo 14.- Análisis de legalidad
14.1. El análisis de legalidad de una barrera burocrática implica que la Comisión o la Sala, de ser el caso, evalúe los
siguientes aspectos:
a. Si existen o no atribuciones conferidas por ley que autoricen a la entidad a establecer y/o aplicar la barrera burocrática
bajo análisis.
(…)
24 DECRETO LEGISLATIVO 1256, LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS
Artículo 13.- Metodología de análisis
La Comisión o la Sala, de ser el caso, evalúa la legalidad y/o razonabilidad de las barreras burocráticas contenidas en
disposiciones administrativas en los procedimientos de parte y de oficio, de acuerdo con la metodología desarrollada en
el presente capítulo. La evaluación de la legalidad y/o de la razonabilidad de las barreras burocráticas materializadas en
actos administrativos y actuaciones materiales se efectúa de acuerdo a la metodología del presente capítulo en cuanto
corresponda.
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43. Por otro lado, la denunciante indicó que la resolución impugnada resulta
contradictoria con una decisión emitida por la misma Comisión en la misma
fecha, la Resolución 033-2021/CEB-INDECOPI, en tanto, en dicha resolución se
declaró barreras burocráticas ilegales exigencias materializadas en las
Resoluciones 489-2019-GSF/OSIPTEL y 00041-2020-GSF/OSIPTEL, que
resuelven la imposición de medidas cautelares.
44. Al respecto, cabe precisar que, dicho pronunciamiento no es firme debido a que
se encuentra apelado y pendiente de resolución en esta Sala. Asimismo, en tanto
el denunciante no ha evidenciado que la citada resolución constituya un
precedente de observancia obligatoria o contenga mandato de inaplicación con
efectos generales, no existe obligación legal de resolver en el mismo sentido que
el de la Resolución 0033-2021/CEB-INDECOPI.
PRIMERO: denegar el pedido de informe oral y reunión con el especialista a cargo del
expediente solicitados por Telefónica del Perú S.A.A.
Con la intervención de los señores vocales Gilmer Ricardo Paredes Castro, Ana
Asunción Ampuero Miranda, Fernando Raventós Marcos y Virginia María
Rosasco Dulanto
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