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RESOLUCIÓN 0313-2018/SEL-INDECOPI
EXPEDIENTE 000388-2017/CEB
Por ende, la referida medida contraviene el artículo 122 de la Ley 26842, Ley
General de Salud, el Principio de Legalidad recogido en el numeral 1.1 del
artículo I del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, los límites de la potestad reglamentaria
(conforme a las reglas establecidas en el artículo 13.2 de la Ley 29158, Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo); y, el derecho a la libre iniciativa privada
(contemplado en los artículos 2 y 3 del Decreto Legislativo 757, Ley Marco para
el Crecimiento de la Inversión Privada).
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El número de RUC de Industria de Grasas y Aceites S.A.C. es el 20194627492.
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I. ANTECEDENTES
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Peruano”.
(vi) Disponer que el Ministerio informe en un plazo no mayor a un (1) mes las
medidas adoptadas respecto de lo resuelto en la resolución.
(vii) Ordenar al Ministerio que cumpla con pagar a la denunciante, las costas y
costos del procedimiento, una vez que la resolución quede consentida; o,
sea confirmada por la Sala.
(v) Los artículos 2 y 3 del Decreto Legislativo 757, establecen como deber del
Estado garantizar la libre iniciativa, que consiste en el derecho que tiene
toda persona natural o jurídica a dedicarse a la actividad económica de su
preferencia, que comprende la producción o comercialización de bienes o
la prestación de servicios, dentro de los límites previstos en la Constitución
Política del Perú, los tratados internacionales y las leyes.
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(vii) Existen normas con rango de ley2 que definen la competencia del químico
farmacéutico dentro del proceso de atención integral de salud, situación
que no ocurre con otras carreras técnicas y profesionales, como el
ingeniero químico.
2
Artículo 22 de la Ley General de Salud y artículo 2 de la Ley 28173, Ley del trabajo del Químico Farmacéutico del Perú.
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(Énfasis agregado)
10. En vista de ello, este Colegiado conviene precisar que lo que será materia de
examen en la presente resolución se encuentra circunscrito a la evaluación de la
indicada exigencia respecto de los laboratorios de los productos sanitarios,
mas no de tales productos directamente.
11. Ello, por cuanto las indicadas jefaturas (del aseguramiento de calidad y áreas de
producción y control de calidad) solo pueden serlas respecto de laboratorios,
mas no de los productos que en dicho lugar se elaboran3.
3
En efecto, las jefaturas se ejercen respecto de, por ejemplo, el área de control de calidad del laboratorio donde fabrican
jabones, mas no de los propios jabones.
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(…)”
13. En ese orden de ideas, esta Sala considera pertinente precisar que la medida
materia de análisis en el presente procedimiento queda establecida de la
siguiente forma: la exigencia de que únicamente profesionales químicos
farmacéuticos puedan desarrollar el cargo de jefatura del aseguramiento de
calidad, de las áreas de producción y de control de calidad de los laboratorios de
productos sanitarios, materializada en el artículo 94 del Reglamento.
16. El artículo 30 del Decreto Legislativo 1256 establece que, en cualquier etapa del
procedimiento, la Comisión o la Sala de ser el caso, puede citar a las partes a
audiencia de informe oral a fin de contar con mayores elementos para resolver
la cuestión controvertida.
18. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “en los supuestos en
que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta
vulneratorios (SIC) del derecho de defensa la imposibilidad del informe oral; dado
que el accionante ha podido presentar sus alegatos por escrito a fin de sustentar
su impugnación”5.
4
DECRETO LEGISLATIVO 1033. LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI
Artículo 16.- Audiencia de informe oral ante las Salas del Tribunal
16.1 Las Salas del Tribunal podrán convocar a audiencia de informe oral, de oficio o a pedido de parte. En este segundo
caso, podrán denegar la solicitud mediante decisión debidamente fundamentada.
16.2 Las audiencias son públicas, salvo que la Sala considere necesario su reserva con el fin de resguardar la
confidencialidad que corresponde a un secreto industrial o comercial, o al derecho a la intimidad personal o familiar, de
cualquiera de las partes involucradas en el procedimiento administrativo.
16.3 Las disposiciones del presente artículo serán aplicables a las solicitudes de informe oral presentadas ante las
Comisiones.
5
SENTENCIA EMITIDA EL 16 DE ENERO DE 2013 EN EL MARCO DEL EXPEDIENTE 01147-2012-PA/TC
“18. Sobre el particular es importante precisar que el recurrente cuestiona el hecho de que se le haya privado o impedido
ejercer su derecho de defensa por medio del informe oral; sin embargo, ello no constituye una vulneración de este
derecho constitucional toda vez que no significó un impedimento para el ejercicio del derecho de defensa del recurrente,
ya que este Colegiado en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado a este respecto manifestando que en los supuestos
en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorios del derecho de defensa la
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21. Siendo así, la Sala considera que no es necesario convocar a una audiencia de
informe oral, por lo que se desestima la solicitud formulada por el Ministerio.
24. En esa línea, el artículo 123 de la Ley General de Salud7, establece que el
Ministerio es la Autoridad de Salud a nivel nacional que tiene a su cargo la
formulación, dirección y gestión de la política de salud y actúa como la máxima
autoridad normativa en materia de salud.
25. En similar sentido, el artículo 122 de la ley antes citada8 señala que la Autoridad
imposibilidad del informe oral; dado que el accionante ha podido presentar sus alegatos por escrito a fin de sustentar su
impugnación. En consecuencia, no se ha producido vulneración alguna del derecho constitucional de defensa del
recurrente. Por lo que este extremo de la demanda debe ser desestimado en aplicación, a contrario sensu, del artículo
2º del Código Procesal Constitucional.”
6
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 9.- Política Nacional de Salud
El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable
de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de
salud.
7
LEY 26842. LEY GENERAL DE SALUD
Artículo 123.- El Ministerio de Salud es la Autoridad de Salud de nivel nacional. Como organismo del Poder Ejecutivo,
tiene a su cargo la formulación, dirección y gestión de la política de salud y actúa como la máxima autoridad normativa
en materia de salud.
8
LEY 26842. LEY GENERAL DE SALUD
Artículo 122.- La Autoridad de Salud se organiza y se ejerce a nivel central, desconcentrado y descentralizado. La
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26. De las normas antes citadas se puede concluir que, se encuentra a cargo del
Poder Ejecutivo, concretamente a través del Ministerio, la formulación, dirección
y gestión de la política de salud, siendo esta entidad la máxima autoridad
normativa en materia de salud. Sin embargo, como señala el artículo 122 de la
referida Ley General de Salud, dicha potestad no es irrestricta, sino que se
ejerce de conformidad con las normas que regulan el sector salud y dentro del
marco del ordenamiento jurídico vigente (específicamente, de las leyes
especiales que regulan los distintos aspectos de la salud).
27. De forma más concreta, el numeral 6 del artículo 3 de la LOF del Ministerio10
dispone que dicha entidad es competente en materia de productos farmacéuticos
y sanitarios, dispositivos médicos y establecimientos farmacéuticos. Por su
parte, los literales a) y b) del artículo 5 contemplan como funciones rectoras de
dicha entidad las siguientes:
Autoridad de Salud la ejercen los órganos del Poder Ejecutivo y los órganos descentralizados de gobierno, de
conformidad con las atribuciones que les confieren sus respectivas leyes de organización y funciones, leyes orgánicas o
leyes especiales en el campo de la salud.
9
Cabe indicar que la Ley 27657 fue derogada por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto
Legislativo 1161, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 7 diciembre 2013, excepto en lo dispuesto en el literal a)
de sus artículos 32 y 33.
10
DECRETO LEGISLATIVO 1161. QUE APRUEBA LA LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL MINISTERIO DE
SALUD
Artículo 3.- Ámbito de Competencia
El Ministerio de Salud es competente en:
(…)
6) Productos farmacéuticos y sanitarios, dispositivos médicos y establecimientos farmacéuticos
(…)
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(Subrayado agregado)
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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL DECRETO LEGISLATIVO 1161. QUE APRUEBA LA LEY DE ORGANIZACIÓN Y
FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD
“(…)
II. DEL DECRETO LEGISLATIVO DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL MINSA
(…)
a) Disposiciones Generales
(…)
La Rectoría Sectorial, a nivel nacional, es una función indelegable e ineludible del Estado a través de la Autoridad de
Salud a nivel nacional. Por tanto, la Rectoría Sectorial no la ejerce nadie más que la Autoridad de Salud a nivel nacional,
es decir, el Ministerio de Salud. (…)
De acuerdo a la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, la rectoría sectorial es una competencia exclusiva y se traduce en:
-El papel principal dentro del proceso de formulación de políticas nacionales y sectoriales. La función rectora en la
formulación de políticas nacionales y sectoriales. La función rectora en la formulación de políticas nacionales y sectoriales
es el ejercicio del Gobierno a través del Sector correspondiente, mediante el establecimiento de prioridades de políticas
públicas, la provisión de normativa general, la implementación de estándares mínimos que aseguren la equidad, la
supervisión de su cumplimiento a nivel nacional y la adecuada coordinación y articulación de actores para su adecuada
implementación.
-La competencia sobre materias específicas que por su naturaleza son inherentes a cada sector y que en el caso del
sector salud corresponde a la regulación de las siguientes competencias: (…) (f) Productos farmacéuticos y sanitarios,
dispositivos médicos y establecimientos farmacéuticos; (…)
En definitiva, al Ministerio de Salud como ente rector del sector salud le compete de manera exclusiva generar marcos
regulatorios para el adecuado ejercicio de funciones en salud y vigilar el adecuado desempeño de los mismos, (…)
b) Competencias y Funciones del Ministerio de Salud
Se identifica cuál es el ámbito de competencia sectorial y se detallan las funciones rectoras, las específicas de
competencia compartida, así como otras funciones específicas del Ministerio de Salud:
(…)
En primer lugar, se enlista en el artículo 3 cuáles el ámbito de competencia del Ministerio de Salud, el cual abarca:
6) Productos farmacéuticos y sanitarios, dispositivos médicos y establecimientos farmacéuticos: comprende el desarrollo
de mecanismos de gestión que contribuyan al acceso adecuado y oportuno de la población, a los productos farmacéuticos
y sanitarios, dispositivos médicos y establecimientos farmacéuticos, garantizando su vigilancia y control; promoviendo el
uso racional de los mismos.
(…)”
(Subrayado agregado)
12
LEY 29459. LEY DE LOS PRODUCTOS FARMACÉUTICOS, DISPOSITIVOS MÉDICOS Y PRODUCTOS SANITARIOS
Artículo 1.- Objeto de la Ley
La presente Ley define y establece los principios, normas, criterios y exigencias básicas sobre los productos
farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios de uso en seres humanos, en concordancia con la Política
Nacional de Salud y la Política Nacional de Medicamentos, las cuales deben ser consideradas por el Estado prioridades
dentro del conjunto de políticas sociales que permitan un acceso oportuno, equitativo y con calidad a los servicios de
salud.
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productos13.
31. Por consiguiente, la Sala verifica, al igual que la primera instancia, que – en este
caso- el Ministerio cuenta con competencia para emitir el Reglamento, norma que
regula, entre otros, a los laboratorios de productos sanitarios.
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(ii) El artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia, establece que los países
miembros están en la obligación de adoptar las medidas que sean
necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. En atención a ello,
correspondía que el Estado Peruano, a través del Ministerio, emita un
Decreto Supremo.
(iii) Para efectos de dar cumplimiento a la Decisión 721, resultaba necesario
que se determine cuál es el “personal competente acreditado”, puesto que
las áreas encargadas de emitir la certificación pertinente no cuentan con
competencia funcional para evaluar ello en cada caso.
(iv) Existen normas con rango de ley17 que definen la competencia del químico
farmacéutico dentro del proceso de atención integral de salud, situación
que no ocurre con otras carreras técnicas y profesionales, como el
16
LEY 29158. LEY ORGÁNICA DEL PODER EJECUTIVO
Artículo 11.- Facultad normativa del Presidente de la República
Corresponde al Presidente de la República dictar los siguientes dispositivos:
(…)
3. Decretos Supremos.- Son normas de carácter general que reglamentan normas con rango de ley o regulan la actividad
sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional. Pueden requerir o no el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros, según lo disponga la ley. Son rubricados por el Presidente de la República y refrendados por uno o más
Ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan.
Los Decretos Supremos entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición
contraria del mismo, que postergue su vigencia en todo o en parte.
(…)
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Artículo 22 de la Ley General de Salud y artículo 2 de la Ley 28173, Ley del trabajo del Químico Farmacéutico del Perú.
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ingeniero químico.
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DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
Título Preliminar
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. -
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia
de otros principios generales del Derecho Administrativo:
1.1. Principio de legalidad. - Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al
derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
(…)
19
LEY 29158, LEY ORGÁNICA DEL PODER EJECUTIVO
Artículo 13.- Potestad reglamentaria
La potestad reglamentaria del Presidente de la República se sujeta a las siguientes normas:
(…)
2. Los reglamentos se ajustan a los principios de competencia, transparencia y jerarquía. No pueden transgredir ni
desnaturalizar la ley. Se aprueban, dentro del plazo establecido, mediante decreto supremo, salvo disposición expresa
con rango de ley.
(…).
(Subrayado agregado)
20
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 4 y 6 de Ley 29459 los productos sanitarios son todos aquellos destinados
a la limpieza, cuidado, modificación del aspecto, perfume y protección personal o doméstica (incluyendo a los productos
cosméticos, productos de higiene doméstica, productos absorbentes de higiene personal y artículos para bebes).
21
DECRETO SUPREMO 014-2011-SA, REGLAMENTO DE ESTABLECIMIENTOS FARMACÉUTICOS
Articulo 94.- Jefatura del aseguramiento de la calidad y áreas de producción y control de calidad
El sistema de aseguramiento de la calidad y las áreas de producción y control de calidad de los laboratorios de productos
farmacéuticos o productos sanitarios deben funcionar bajo la jefatura de un profesional Químico Farmacéutico.
El sistema de aseguramiento de la calidad, las áreas de producción y control de calidad de los laboratorios de dispositivos
médicos deben funcionar bajo la jefatura del profesional Químico Farmacéutico.
Para el caso de equipos biomédicos de tecnología controlada, estas áreas pueden estar a cargo de un profesional
Químico-Farmacéutico, Ingeniero Biomédico u otro profesional especializado en Ingeniería Biomédica.
Las jefaturas no tendrán, el uno respecto del otro, ningún tipo de relación jerárquica y desarrollan sus funciones bajo la
autoridad del Director técnico. El Director técnico puede asumir las funciones del jefe de aseguramiento de la calidad.
(Subrayado agregado)
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39. Conforme se indicó previamente, la Ley 29459 contempla una regulación sobre
los establecimientos farmacéuticos24, el cual incluye a los laboratorios de
productos sanitarios, en su capítulo VII – De los Establecimientos. Como parte
de dicho acápite, la citada ley ha establecido que la Dirección Técnica (cargo
distinto a las jefaturas cuestionadas) de los establecimientos dedicados a la
fabricación, importación, exportación, almacenamiento, distribución,
22
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL DECRETO SUPREMO 014-2011-SA, APRUEBAN REGLAMENTO DE
ESTABLECIMIENTOS FARMACÉUTICOS
“(…)
Para laboratorios de productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios, además de la dirección
técnica, se prevé que las áreas de manufactura, control de calidad y el sistema de aseguramiento de la calidad funcionen
bajo la jefatura de un profesional Químico Farmacéutico, con excepciones establecidas, en las cuales puede
funcionar bajo la responsabilidad de un Ingeniero Biomédico u otro profesional especializado en Biomedicina. Las
jefaturas no tienen una respecto de la otra, ningún tipo de relación jerárquica, y desarrollan sus funciones bajo la autoridad
del director técnico. (…)”
(Énfasis añadido)
23
DECRETO SUPREMO 014-2011-SA, APRUEBAN REGLAMENTO DE ESTABLECIMIENTOS FARMACÉUTICOS
Artículo 2.- Definiciones
A efecto del presente Reglamento se adoptan las siguientes definiciones:
(…)
5. Aseguramiento de la calidad.- Parte de la gestión de calidad orientada a proporcionar confianza en que se cumplirán
los requisitos de calidad. Es la totalidad de medidas tomadas con el objeto de asegurar que los productos o dispositivos
sean de la calidad requerida para el uso al que están destinados.
(…)
17. Control de calidad. - Conjunto de procedimientos técnicos y actividades, incluyendo muestreo, análisis, protocolo
analítico, para asegurar que los insumos, materiales, productos o dispositivos, en cualquier etapa, cumplen con las
especificaciones establecidas para identidad, potencia, pureza y otras características que sean requeridas.
(…)
55. Producción. - Todas las operaciones involucradas en la preparación de un producto farmacéutico, dispositivo médico
o producto sanitario desde la recepción de los insumos hasta llegar a su envase primario.
(…)
70. Sistema de aseguramiento de la calidad. - Sistema de gestión para dirigir y controlar una organización con respecto
al aseguramiento de la calidad.
(…)
24
DECRETO SUPREMO 014-2011-SA. APRUEBAN REGLAMENTO DE ESTABLECIMIENTOS FARMACÉUTICOS
Artículo 2.- Definiciones
A efecto del presente Reglamento se adoptan las siguientes definiciones:
(…)
30. Establecimiento farmacéutico. - Establecimiento dedicado a la fabricación, control de calidad reacondicionamiento,
comercialización, importación, exportación, almacenamiento, distribución, atención farmacéutica, preparados
farmacéuticos, expendio de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios entre otras actividades
según su clasificación y que debe contar con autorización sanitaria de funcionamiento.
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40. Cabe indicar que, si bien la Ley 29459 ha regulado las cualificaciones
profesionales del Director Técnico, no se ha contemplado exigencia alguna con
relación a la formación profesional que los jefes de las otras áreas de los
referidos establecimientos deben tener.
42. Por otra parte, de la revisión del Anexo 2 de la Decisión 51626, Normas de Buenas
Prácticas de Manufactura para la Industria del Cosmético en la Comunidad
Andina, se ha establecido que cada empresa debe tener personal con
conocimientos, experiencia, competencia y motivación que su puesto requiere.
Adicionalmente, dichos trabajadores deben contar con la educación,
capacitación y experiencia o combinación de éstas, que le permitan el buen
desempeño de las tareas asignadas.
25
LEY 29459. LEY DE LOS PRODUCTOS FARMACÉUTICOS, DISPOSITIVOS MÉDICOS Y PRODUCTOS SANITARIOS
Artículo 23.- De la responsabilidad del director técnico en productos farmacéuticos y productos sanitarios
Los establecimientos dedicados a la fabricación, la importación, la exportación, el almacenamiento, la distribución, la
comercialización, la dispensación y el expendio de los productos farmacéuticos y productos sanitarios deben contar con
la dirección técnica de un profesional químico farmacéutico.
La dirección técnica se ejerce con la presencia permanente del químico farmacéutico durante el horario de
funcionamiento del establecimiento, salvo aquellos casos establecidos por el Reglamento de la presente Ley.
El químico farmacéutico que asume la dirección técnica de un establecimiento farmacéutico es responsable de que se
cumplan los requisitos de la calidad de los productos que se elaboran, importan, exportan, almacenan, distribuyen,
dispensan o expenden en estos, según corresponda.
Asimismo, es responsable del cumplimiento de las Buenas Prácticas que correspondan al establecimiento y demás
normas sanitarias vigentes, así como que la adquisición o distribución de los productos farmacéuticos, dispositivos
médicos y productos sanitarios solo se efectúe de establecimientos autorizados.
La responsabilidad del director técnico es compartida solidariamente con el propietario o representante legal del
establecimiento.
26
DECISIÓN 516. ARMONIZACIÓN DE LEGISLACIONES EN MATERIA DE PRODUCTOS COSMÉTICOS
ANEXO 2
NORMAS DE BUENAS PRÁCTICAS DE MANUFACTURA PARA LA INDUSTRIA DEL COSMÉTICO EN LA
COMUNIDAD ANDINA
I. PERSONAL
Cada empresa debe tener personal con los conocimientos, experiencia, competencia y motivación que su puesto
requiere.
1. El personal debe tener la educación, capacitación y experiencia o combinación de éstas, que le permitan el buen
desempeño de las tareas asignadas.
27
DECISION 721, REGLAMENTO TÉCNICO ANDINO RELATIVO A LOS REQUISITOS Y GUÍA DE INSPECCIÓN PARA
EL FUNCIONAMIENTO DE ESTABLECIMIENTOS QUE FABRICAN PRODUCTOS DE HIGIENE DOMÉSTICA Y
PRODUCTOS ABSORBENTES DE HIGIENE PERSONAL
(…)
2. Personal
2.1 El personal del establecimiento debe ser competente, técnicamente actualizado y capacitado para los puestos de
gestión de acuerdo al manual de funciones.
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44. De la revisión de las Decisiones 516 y 721, esta Sala advierte que -a nivel de
normativa comunitaria-, no se ha contemplado que los jefes de las áreas de
aseguramiento de la calidad, control de calidad o de producción deban de ser
ejercidas por profesionales de una determinada carrera. Por el contrario, ambas
normas solamente establecen que dicho personal sea capacitado y/o con
experiencia, sin indicar que la idoneidad o pertinencia de sus competencias o
educación se encuentre delimitada a que ostenten una carrera profesional en
específico (químico farmacéutico).
45. Con relación al argumento planteado por el Ministerio respecto de que existen
normas con rango de ley28 que definen la competencia del químico farmacéutico
dentro del proceso de atención integral de salud; se debe indicar que, conforme
a lo expuesto previamente, los profesionales químicos farmacéuticos pueden
ser idóneos para ocupar las jefaturas de las áreas detalladas
precedentemente, sin embargo, no son los únicos.
(...)
2.4 El personal operativo, de dirección, de control o jefatura, o de cualquier otro nivel debe conocer sus respectivas
funciones para garantizar el correcto desarrollo de los procesos.
2.5 Las funciones de Dirección Técnica, Control de Calidad o de Producción, deben ser ejercidas por personal con
competencia técnica acreditada para tal fin. En caso de ausencia de alguno de estos responsables, el Manual de
Funciones debe contemplar las suplencias correspondientes.
(…)
28
Artículo 22 de la Ley 26842 y artículo 2 de la Ley 28173, Ley del trabajo del Químico Farmacéutico del Perú, que se
detallan seguidamente:
LEY 26842, LEY GENERAL DE SALUD
Artículo 22.- Para desempeñar actividades profesionales propias de la medicina, odontología, obstetricia, farmacia o
cualquier otra relacionada con la atención de la salud, se requiere tener título profesional universitario y cumplir además
con los requisitos de colegiación, especialización, licenciamiento y demás que dispone la Ley.
LEY 28173, LEY DEL TRABAJO DEL QUÍMICO FARMACÉUTICO DEL PERÚ
Artículo 2.- Rol de Químico Farmacéutico
El Químico Farmacéutico, como profesional de las ciencias médicas, participa a través de sus instituciones
representativas en la formulación, evaluación y aplicación de la Política Nacional de Salud y la Política del Medicamento,
desarrollando actividades dentro del proceso de atención integral de salud, destinadas a la persona, la familia y la
comunidad; como integrante del equipo de salud.
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48. Sobre el particular, los artículos 2 y 3 del Decreto Legislativo 75729 establecen
que la iniciativa privada es libre, existiendo como únicas limitaciones aquellas
previstas en la Constitución Política del Perú, los tratados internacionales y las
leyes. Con relación a la libre iniciativa privada, el Tribunal Constitucional ha
señalado lo siguiente:
29
DECRETO LEGISLATIVO 757, DICTAN LEY MARCO PARA EL CRECIMIENTO DE LA INVERSIÓN PRIVADA
Artículo 2.- El Estado garantiza la libre iniciativa privada. La Economía Social de Mercado se desarrolla sobre la base
de la libre competencia y el libre acceso a la actividad económica.
Artículo 3.- Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse a la
actividad económica de su preferencia, que comprende la producción o comercialización de bienes o la prestación de
servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y las
Leyes.
30
En similar sentido, puede verse las Sentencias del Tribunal Constitucional en el marco de los Expedientes
02111-2011-AA/TC y 01769-2012-AA/TC, entre otros.
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51. Cabe precisar en este punto que la libertad organizativa de los laboratorios de
productos sanitarios debe ser ejercida de conformidad con el ordenamiento
jurídico vigente, es decir, observado las disposiciones correspondientes a dicho
tipo de laboratorios desarrolladas en el presente pronunciamiento, y otras que
les sean aplicables.
53. Por otro lado, si bien en apelación, el Ministerio indicó que la exigencia contenida
en el artículo 94 del Reglamento debía interpretarse en concordancia con otras
disposiciones del ordenamiento jurídico nacional o comunitario, tales normas no
establecen una habilitación para que la entidad denunciada pudiera
establecer la formación profesional que debían asumir determinadas
jefaturas de laboratorios de productos sanitarios (del aseguramiento de la
calidad, control de calidad y producción). En ese sentido, cabe desestimar dicho
alegato.
55. Por último, con relación al argumento de que la Comisión debía identificar qué
profesionales que tienen el conocimiento técnico científico para desarrollar el
cargo de jefatura del aseguramiento de calidad, de las áreas de producción y de
control de calidad de los laboratorios de productos sanitarios, cabe indicar que
dicha instancia, así como esta Sala, carece de competencias para emitir un
pronunciamiento al respecto.
56. Por tanto, la Sala coincide con la primera instancia en cuanto la medida
denunciada supone una contravención al artículo 122 de la Ley General de Salud
(el Ministerio no ha ejercido sus competencias conforme al marco normativo que
regula el sector salud), al Principio de Legalidad contemplado en el numeral 1.1
del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la Ley 27444, el numeral 13.2 del
artículo 13 de la Ley 29158 y el derecho a la libre iniciativa privada contemplado
en los artículos 2 y 3 del Decreto Legislativo 757, por lo que corresponde
confirmar la resolución apelada en el extremo que declaró que la exigencia
descrita en el numeral 1 de la presente resolución, constituye una barrera
burocrática ilegal31.
31
A dicha conclusión también llegó la Sala Especializada en Defensa de la Competencia, predecesora de este Colegiado,
mediante las Resoluciones 618-2017/SDC-INDECOPI y 629-2017/SDC-INDECOPI del 3 y 10 de noviembre de 2017,
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57. Debe precisarse que conforme al numeral 14.3 del artículo 14 del Decreto
Legislativo 125632, habiéndose declarado la ilegalidad de la barrera burocrática
denunciada, no es necesario efectuar el análisis de razonabilidad sobre la misma
por lo que no se analizarán los argumentos del Ministerio referidos a este
extremo.
(ii) Ordenar al Ministerio de Salud que cumpla con pagar a Industria de Grasas
y Aceites S.A. las costas y costos del procedimiento, una vez que la
presente resolución quede consentida o sea confirmada por el Tribunal del
Indecopi.
(iii) Disponer que de conformidad con el numeral 1 del artículo 50 del Decreto
Legislativo 1256, el Ministerio de Salud informe en un plazo no mayor a un
(1) mes las medidas adoptadas respecto de lo resuelto en la presente
resolución.
(iv) Ordenar como medida correctiva que, de conformidad con el numeral 2 del
artículo 43 y el numeral 2 del artículo 44 del Decreto Legislativo 1256, el
Ministerio de Salud informe a los administrados acerca de la barrera
burocrática declarada ilegal en el presente procedimiento, en un plazo no
mayor a cinco (5) días hábiles de notificada la resolución que declara
consentida o confirmada la presente resolución.
respectivamente.
32
DECRETO LEGISLTIVO 1256. DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN
DE BARRERAS BUROCRÁTICAS
Artículo 14.- Análisis de legalidad
14.1. El análisis de legalidad de una barrera burocrática implica que la Comisión o la Sala, de ser el caso, evalúe los
siguientes aspectos:
a. Si existen o no atribuciones conferidas por ley que autoricen a la entidad a establecer y/o aplicar la barrera burocrática
bajo análisis.
b. Si la entidad siguió los procedimientos y/o formalidades que exige el marco legal vigente para la emisión y/o publicación
de la disposición administrativa que materializa la barrera burocrática.
c. Si a través de la imposición y/o aplicación de la barrera burocrática se contravienen normas y/o principios de
simplificación administrativa o cualquier dispositivo legal.
14.2. Si la Comisión o la Sala, de ser el caso, determina la ilegalidad de la barrera burocrática por la razón señalada en
el literal a. puede declarar fundada la denuncia o el procedimiento iniciado de oficio según sea el caso, sin que sea
necesario evaluar los aspectos indicados en los literales b. y c.; y así sucesivamente.
14.3. Si se determina la ilegalidad por alguna de las razones mencionadas en el párrafo precedente, no es necesario que
la Comisión o la Sala continúe con el análisis de razonabilidad. En el mismo sentido, si la Comisión o la Sala desestima
que la barrera burocrática sea ilegal, procede con el análisis de razonabilidad cuando se cumpla la condición establecida
en el artículo 15.
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RESOLUCIÓN 0313-2018/SEL-INDECOPI
EXPEDIENTE 000388-2017/CEB
59. Con relación a las medidas detalladas en los numerales (i) al (iii) del párrafo
anterior, dado que, en este caso, se ha confirmado el extremo de la resolución
impugnada que declaró ilegal la medida detallada en el numeral 1 del presente
pronunciamiento, y considerando que el Ministerio no ha presentado argumentos
sobre los extremos señalados, corresponde confirmar la resolución apelada en
estos extremos.
60. De otro lado, con relación a lo dispuesto en los numerales (v) y (vi), este órgano
Colegiado considera que carece de objeto ordenar la inaplicación con efectos
generales de la barrera burocrática declarada ilegal, así como su publicación en
el diario oficial “El Peruano”, debido a que el 22 de agosto de 2018, se publicó,
en el citado diario, un extracto de la Resolución 0246-2018/SEL-INDECOPI33, que
contenía el mandato de inaplicación con carácter general de la barrera
burocrática ilegal que es objeto de controversia en el presente procedimiento34.
61. Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el numeral 8.3 del artículo 8 del
Decreto Legislativo 125635, se precisa que a partir del 23 de agosto de 2018
33
El referido pronunciamiento confirmó la Resolución 0679-2017/CEB-INDECOPI del 15 de diciembre de 2017, emitida en
el Expediente 000338-2017/CEB.
34
Ver el siguiente enlace:
https://busquedas.elperuano.pe/download/url/declaran-como-barrera-burocratica-ilegal-el-articulo-94-del-resolucion-n-
0246-2018sel-indecopi-1683298-1
35
DECRETO LEGISLATIVO 1256, LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS
Artículo 8.- De la inaplicación con efectos generales de barreras burocráticas ilegales contenidas en
disposiciones administrativas
(…)
8.3. La inaplicación con efectos generales opera a partir del día siguiente de publicado el extracto de la resolución emitida
por la Comisión o la Sala, de ser el caso, en el diario oficial “El Peruano”. La orden de publicación será emitida por el
Indecopi hasta el décimo día hábil después de notificada la resolución respectiva. Si con posterioridad, algún funcionario,
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EXPEDIENTE 000388-2017/CEB
62. De otro lado, respecto a lo dispuesto en el numeral (iv) del párrafo anterior, dado
que, en el presente pronunciamiento no se ha considerado pertinente ordenar la
inaplicación con efectos generales de la barrera burocrática declarada ilegal,
carece de objeto ordenar la medida correctiva dispuesta por la Comisión.
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EXPEDIENTE 000388-2017/CEB
SEXTO: se declara que carece de objeto ordenar la inaplicación con efectos generales
de la barrera burocrática declarada ilegal, y su publicación en el diario oficial “El
Peruano”; así como, la medida correctiva que ordenó al Ministerio de Salud informar
a los administrados acerca de la barrera burocrática declarada ilegal en el presente
procedimiento, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, luego de notificada la
presente resolución.
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ARMANDO LUIS AUGUSTO CÁCERES VALDERRAMA
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GILMER RICARDO PAREDES CASTRO
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JOSÉ ENRIQUE PALMA NAVEA
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JULIO CÉSAR MOLLEDA SOLÍS
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