Proceso Ejecutivo

Demandante Caja de Compensación Familiar de

Antioquia – COMFAMA
Demandada Allianz Seguros S.A.
Radicado 05001 31 03 001 2018 0388 02
Procedencia Juzgado Primero Civil del Circuito de
Oralidad de Medellín
Instancia Segunda
Ponente Juan Carlos Sosa Londoño
Asunto Sentencia 006
Decisión Revoca
Tema Contrato de seguro de infidelidad.
Cuándo se configura el siniestro.
Cláusula de descubrimiento
Lo procedente, dice la Corte, es
determinar el momento en el que la
asegurada descubrió o debió
descubrir tal hecho, y como es la
aseguradora la que alega la
prescripción, en los términos del
artículo 1077 del C. de Comercio, le
incumbe acreditar “i) que el término
empezó a correr porque la asegurada
conoció o debió conocer el hecho, y el
momento en que ello ocurrió; y, ii) que
dicho término transcurrió y se
completó sin interrupción.

Frente a la primera exigencia, se

traduce en la carga de demostrar, dice
la Corte, cuál fue el momento más
pronto en que la asegurada
demandante se enteró de hechos que
pudieran subsecuentemente resultar
en una pérdida de un tipo cubierto por
esta póliza, o de un reclamo real o
potencial que supusiese que la
asegurada era responsable hacia u
tercero, en esta caso las EPS, sin tener
en cuenta que cuando ocurrieron los
actos (uno más) que causaron tal
pérdida o contribuyeron a ella, aunque
aún no se conociera si la cantidad de
la pérdida excedía al deducible
aplicable o la suma exacta o detalles
de la pérdida.

__________________________________________________________________1
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
 Para la Sala es claro que la absolvente
no dio respuesta a la pregunta, pero
en todo caso, desde la comunicación
que originó la pregunta fácil concluir
que el acto fraudulento y la
reclamación misma de Savia Salud y,
que no otra cosa muestra esa
comunicación, ocurrió antes de la
terminación del informe de auditoría
fechado el 24 de agosto de 2014, a
pesar de la denodada, pero fallida
intención de la representante legal de
menospreciar ese hecho.

Por reclamo potencial, atendiendo al

Diccionario de la Real Academia, que
remite al verbo reclamar, aunado a
potencial es la posibilidad, es lo que
puede suceder o existir, en este caso,
de clamar o llamar con repetición o
mucha insistencia; pedir o exigir con
derecho o con instancia algo, reclamar
atención sobre algo, o sea reclamo
que podía suceder o existir, o que era
posible

Luego, contrario a lo que sostuvo la

demandante, sí existió un reclamo,
inicialmente potencial, luego real de
un tercero, Savia Salud, el primero se
puso de presente en el Comité 26 de
cuentas; el segundo no se tiene fecha
precisa, pero existe la comunicación
fechada el 14 de agosto de 2014
dirigida por el gerente de Savia Salud
EPS a Gustavo Escobar Ramírez
Subdirector de Salud de Comfama en
la que se evalúan las alternativas que
permitan percibir los dineros pagados
por Savia salud EPS a las IPS UNO A
Asistir SAS, y Clinica Especializada
San Jorge, es decir, un auténtico y
existente reclamo del tercero, en los
términos de la cláusula de
descubrimiento, efectuado con
anterioridad lo que aniquila la tesis de
que el descubrimiento sólo ocurrió
cuando culminaron las gestiones de
auditoría, más exactamente con el
informe del 25 de agosto de 2014.

Recuérdese que, en la ampliación de la

versión de Carmen Alejandra Castaño
Aristizábal, el Jefe de Relaciones
laborales puso de presente que, de las
respuestas dadas el día anterior y de
los documentos aportados por la

__________________________________________________________________2
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
 empleada hubo reuniones con los
líderes de las zonas 4, 6 y la líder del
contrato Alejandra Rueda de
Compuredes el día 30 de mayo de
2014.
…
Luego, si el 3 de junio de 2014 el
Subdirector Financiero de Comfama
informa que ya Savia Salud analizó las
radicaciones y los pagos efectuados a
la red de prestadores y, concretamente
que detectó irregularidades en las allí
mencionadas, sólo se ratifica la
reclamación potencial de Savia Salud
antes de esa fecha, y en todo caso, ya
sin discusión para el 3 de junio de
2014, por lo que concluye la Sala que,
dada la manera como se pactó el
seguro, no de ocurrencia, sino de
descubrimiento, para estas calendas,
existía el reclamo potencial que
suponía que Comfama podía ser
responsable hacia Savia Salud, sin
que fuere necesario saber si la suma
excedía el deducible pactado o se
conociera la suma exacta o detalles de
la pérdida.

…Siendo, así las cosas, la

comunicación fechada el 7 de junio de
2016, y radicada en Allianz el día
siguiente, que tuvo como finalidad
interrumpir la prescripción, ninguna
incidencia tuvo frente a los efectos
previsto en el artículo 94 del C.
General del Proceso, puesto que la
prescripción había operado, así, y
nada había que interrumpir.
…
No sobra por lo demás señalar que
Mazeaud y Chavas en sus lecciones de
derecho civil, citados por el profesor
Hinestroza enseñan que el hecho de
participar en averiguación destinada a
establecer la existencia de la deuda o
de participar en conversaciones de
transacción que no tuvieron buen
suceso, no son considerados como
expresiones necesariamente de
voluntad del deudor de renunciar al
beneficio de la prescripción. Además,
que, si bien en principio los Tribunales
interpretan soberanamente la
voluntad, la Corte de Casación ha
fijado límite a los poderes del juez en
la interpretación de los contratos, y,
por tanto, ejerce control sobre los

__________________________________________________________________3
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
 hechos de los cuales el juez deduce
voluntad de renuncia en el deudor, y
esa voluntad no puede resultar sino de
actos ejecutados voluntariamente con
pleno conocimiento de causa y como
manifestaciones de manera no
equívoca de la intención del
pretendido renunciante.

Lo anterior para concluir que no

encuentra la Sala que de las
conversaciones que se adelantaron
entre las partes antes del informe final
del ajustador, o las posteriores
tendientes a obtener una
reconsideración, haya surgido la
necesaria manifestación inequívoca de
la aseguradora de abdicación a los
efectos de la prescripción. Las
tratativas en torno a la posibilidad de
que la aseguradora accediera a la
reclamación, fallidas por lo demás,
como lo señala la doctrina última
referenciada, no tiene la virtualidad per
se de materializar voluntad alguna de
la demandada de renunciar al
beneficio de la prescripción.

TRIBUNAL SUPERIOR
2020-052
SALA TERCERA CIVIL DE DECISIÓN

Medellín, veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Se decide por la Sala Civil del Tribunal el recurso de apelación

que interpusiera el apoderado judicial de Allianz Seguros S.A.
frente a la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020 por el
Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, dentro
del proceso ejecutivo que promovió en contra suya la Caja de
Compensación Familiar de Antioquia -Comfama -

I. ANTECEDENTES

__________________________________________________________________4
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
1. Se solicitó en la demanda que se librara mandamiento de pago
a favor de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia,
Comfama, en contra de Allianz Seguros S.A., con fundamento en
la póliza No. 021433580, por cuanto dentro del término de un mes
de haberse acreditado por la asegurada el siniestro y la cuantía,
entregando al ajustador la información requerida, no realizó la
objeción la reclamación en el mes señalado en el artículo 1080 del
C. de Comercio y por la suma de $ 2.057.370.237, por concepto
de la prestación asegurada, previa aplicación del deducible, más
los intereses causados desde el 22 de octubre de 2017 y hasta el
día del pago, liquidados a una tasa del 1.5 veces el bancario
corriente.

2. Como sustrato de sus pedimentos, adujo los hechos que se

compendian así:

a) La Corporación Caja de Compensación Familiar de Antioquia,

es una entidad privada sin ánimo de lucro, que goza de
personería jurídica conferida mediante la Resolución No. 4706 del
13 de noviembre de 1.954 del Ministerio de Justicia; siendo su
principal objeto las funciones que la ley ha asignado a las cajas de
compensación familiar, por lo tanto, en su objeto social tiene
planes de recreación, salud, IPS, POS, créditos, educación,
cultura, vivienda, entre otros.

b) Con el fin de amparar el riesgo de defraudaciones por actos

de sus empleados, o de actos de empleados de los contratistas
con los cuales Comfama contrató algunas de las actividades de
su objeto social, desde hace más de 15 años por intermedio de
DELIMA MARSH, viene contratando con ALLIANZ

__________________________________________________________________5
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
SEGUROS S.A., un plan de infidelidad y riesgos financieros; y
para las renovaciones de cada año, la entidad ha diligenciado el
cuestionario que el asegurador le ha remitido, en el cual indaga
sobre las circunstancias de riesgo que se busca asegurar.

c) Se dice en la demanda que al igual que años anteriores, el 12

de septiembre de 2013 Comfama suscribió la solicitud de seguro
de infidelidad y riesgos financieros, enviándola al asegurador a
través del intermediario de seguros.

e) Refiere el libelo que analizada Ia solicitud de seguro por parte

de ALLIANZ SEGUROS S.A, ésta manifestó su voluntad de
asumir el riesgo, expidiendo la póliza No. 021433580, entregando
al asegurado un condicionado particular contenido en las páginas
5,6 y 7 y un clausulado general contenido en las páginas 9 a 42

d) Refiere el texto que el seguro se identificó:

Póliza No. 021433580

Tomador y asegurado: La Caja de Compensación Familiar de
Antioquia.
Vigencia: desde las 00:00 horas del 30/09/2013 hasta las 24:00
horas del 29/09/2014.
Base de cobertura: Descubrimiento
Limite Cop: $12.500.000.000 toda y cada perdida y COP
25.000.000.0020 en el agregado anual
Deducible Cop: $100.000.000 Prima: COP $140.581.436.

El seguro de infidelidad contratado contiene un amparo básico

denominado “AMPARO 1 INFIDELIDAD DE EMPLEADOS" y unos
amparos adicionales: “AMPARO 2 PREDIO, AMPARO 3
TRANSITO, AMPARO 4 FALSIFICACION DE CHEQUES Y
OTROS DOCUMENTOS, AMPARO 5 HURTO POR

__________________________________________________________________6
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
COMPUTADOR Y TRANSFERENCIA DE FONDO Y AMPARO 6
GASTOS.”

En Ia cláusula 25 de las Condiciones Generales del seguro, las

partes convinieron: "… EN CASO DE SER NECESARIO, SE
USARÁ UN AJUSTADOR EXTERNO, ESCOGIDO DE LA
SIGUIENTE TERNA, POR EL ASEGURADO:
• CRAWFORD COLOMBIA LTDA
• MC LARENS YOUNG
• AXIS

e) Narra la entidad demandante que para el año 2013, tenía en

su objeto social la prestación del servicio de EPS, por lo que
requería el servicio de IPS que brindaran Ia atención en salud a
sus afiliados; recibiendo de tales IPS facturas por concepto de los
servicios prestados. Aduciendo además, que para el mismo año
2013 celebró un contrato de prestación de servicios no
gerenciales con SAVIA SALUD EPS, en virtud del cual, señala,
realizaba el trámite de auditoría de facturas que las IPS habían
brindado asistencia en salud a los afiliados de Savia Salud E.P.S,
que presentaban para el pago.

f) Se dice en la demanda que el 25 de agosto de 2014 la Unidad

de Auditoría de Comfama rindió un informe en el que se hacía
alusión sobre una defraudación que afectaba los intereses de la
entidad, en razón, a que dos (2) IPS UNO A ASISTIR S.A.S. y
CLINICA ESPECIALIZADA SAN JORGE IPS S.A.S. presentaron
facturas para el pago de servicios médicos no prestados a
afiliados de la entidad y Savia Salud. Dice que, dentro del trámite
de radicación, auditoría y pago de las respectivas facturas

__________________________________________________________________7
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
participaron, además de los funcionarios de dichas IPS,
funcionarios de un prestador de servicios de la entidad
demandante denominado Compuredes y empleados al servicio de
la demandante.

h) Refiere la demandante que como quiera que Ia defraudación

señalada, y la afectación patrimonial se encontraba amparada en
la Póliza, el 18 de noviembre de 2014, mediante comunicación
escrita, dio aviso al asegurador, informándole de la defraudación
presentada y solicitando la activación.

i) Dice, que pese que en el condicionado del contrato de seguro

se pactó que el asegurado elegiría el ajustador de una lista de tres
(3) ajustadores, ALLIANZ SEGUROS S.A., de manera unilateral
decidió el 22 de diciembre de 2014, nombrar ajustador a
CRAWFORD COLOMBIA, imponiéndole dicho ajustador.

j) Narra el libelo que la designación del ajustador por parte del

asegurador tenía por objeto que, dada Ia complejidad del seguro
contratado, este realizaría todas las gestiones necesarias
para verificar si se había presentado una defraudación que
generase afectación económica para el asegurado con Ia
consecuente afectación del seguro, asignándole al ajustador Ia
obligación de obtener la documentación que permitiera demostrar
el siniestro y la respectiva cuantía.

Para cumplir con la gestión encomendada el asegurador le asignó

dicha función a la sociedad CRAWFORD COLOMBIA,
a través del intermediario de seguros, DELIMA MARSH, quien
solicitó a la demandante una voluminosa información que le

__________________________________________________________________8
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
permitiera cumplir Ia labor encomendada y establecer la
existencia de la defraudación, su cuantía y la cobertura del
siniestro por Ia póliza contratada por Comfama.

k) Aduce que entregada toda la información al ajustador, este

presentó al asegurador un informe sobre la gestión de ajuste, del
que dice no tuvo conocimiento, dentro del cual, se encuentran los
estudios de auditoría realizados por esta, las facturas objeto de Ia
defraudación Ia denuncia penal formulada por Ia defraudación, los
descargos rendidos por los funcionarios de la entidad y los
comprobantes contables que acreditaban la cuantía del fraude
discriminados de la siguiente manera: a) $1.819.737.557, por
pagos realizado por la EPS Savia Salud a UNO A ASISTIR S.A.S
y A IPS CLINICA ESPECIALIZADA SAN JORGE IPS S.A.S., los
cuales, en virtud del contrato de prestación de servicios no
gerenciales, tuvieron que ser asumidos por COMFAMA. b)
$337.632.680, pagados por COMFAMA EPS a Ia IPS UNO A
ASISTIR S.A.S

l) Refiere, que pasados más de dos meses de Ia entrega de Ia

última documentación al ajustador, el 1 de diciembre de 2017,
recibió escrito mediante el cual ALLIANZ SEGUROS S.A., objetó
Ia reclamación presentada por Ia hoy demandante, con ocasión
de la defraudación realizada con la presentación de facturas por
servicios no prestados por las IPS. En la extemporánea carta de
objeción, ALLIANZ SEGUROS S.A., consignó varias razones para
negar el pago de la indemnización solicitada por Comfama, siendo
su argumento principal Ia prescripción de la acción derivada del
contrato de seguro y como argumentos subsidiarios, exclusiones

__________________________________________________________________9
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
o análisis de cobertura, de acuerdo con interpretaciones erróneas
del clausulado del contrato.

Como la carta de objeción fue extemporánea, no existió objeción

por parte de ALLIANZ SEGUROS S.A., por lo que de conformidad
con lo establecido en el numeral 3 del artículo 1053 del C. de
Comercio Ia póliza presta mérito ejecutivo.

El valor de Ia defraudación amparada por la póliza de Infidelidad

asciende a $2.157.370.237,00, y la póliza tiene pactado un
deducible de $100.000.000,00, para cada pérdida, el monto de la
obligación a cargo del asegurador es $2.057.370.237,00.

3. Oportunamente la sociedad demandada manifestó, en lo

relevante que era cierto que el 25 de agosto de 2014 la Unidad de
Auditoria de Comfama rindió un informe donde se indicaba Ia
existencia de una defraudación que afectaba los intereses
económicos de la entidad. Haciendo precisión que la entidad
asegurada descubrió el evento que dio origen al presente proceso
el 24 de febrero de 2014, tal y como consta en los reportes de
auditoría actas de descargos y no puede intentarse confundir al
despacho con una fecha de descubrimiento del 25 de agosto de
2014, pues dice, las demoras en los trámites de auditoría de la
entidad demandante no pueden ser traslados a la Aseguradora,
ya que esa situación tiene implicaciones directas y concretas
frente al cómputo de la prescripción de los posibles derechos
derivados del contrato de seguro, tal y como lo determinó el
despacho en el auto que resolvió el recurso de reposición
presentado por la demandada.

__________________________________________________________________10
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Adujo, que lo que se presentó en el caso a estudio es que operó
el fenómeno de Ia prescripción, pues el descubrimiento de la
operación fraudulenta es del 24 de febrero de 2014, y además,
dijo, que no era cierto que durante Ia operación fraudulenta
hubiesen participado empleados de la CAJA DE
COMPENSACION FAMILIAR DE ANTIOQUIA- COMFAMA, basta
con revisar las diligencias de descargos y procesos disciplinarios
internos de Ia entidad para concluir que no hubo participación de
empleados de la entidad.

Propuso las excepciones de prescripción y ausencia del siniestro

y cuantía en los términos del artículo 1072 y de las condiciones
pactadas en el seguro contenido en la póliza.

Con respecto al primer medio exceptivo adujo:

“…En el caso concreto, es claro que la prescripción que se debe aplicar es la

ordinaria (la cual es de dos años y que debe empezar a computarse
desde que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del evento,
es decir, desde el 24 de febrero de 2016 momento a partir del cual se
conoció que existían irregularidades en el pago de facturas radicadas por las
ips Uno Asistir S.A.S y Clínica Especializada San Jorge los S.A.S. prueba de
ello es que desde este momento se iniciaron investigaciones tendientes a
verificar el valor de las sumas canceladas.

“Es importante advertir que la entidad asegurada ha intentado en múltiples

oportunidades inducir at error a mi representada y ahora al despacho,
indicando que el descubrimiento se logró el 3 de junio de 2014 con un
comunicado enviado a Savia Salud EPS o con el informe de auditoría
realizado el 25 de agosto de 2014; lo cual es una maniobra que tiene por
finalidad que no sea decretada la prescripción extintiva en los términos
señalados.

(…)

Según la prueba documental que obra en el expediente, acta de descargos,

denuncia penal, escrito de conciliación prejudicial y en Ia demanda radicada
se indica que el 24 de febrero de 2014 se conocieron las irregularidades que
se presentaban con las facturas radicadas por las IPS Uno Asistir S A.S y

__________________________________________________________________11
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Clínica Especializada San Jorge IPS S.A.S., al punto de iniciarse labores de
investigact6n y cruzarse comunicación directa con Savia Salud EPS.

Igualmente, de Ia prueba que obra en el expediente se puede concluir que

desde este momento se realizaron labores de investigación respecto a la
facturación de las entidades indicadas.

• La auditoría de Ia entidad asegurada, solo hasta el 25 de agosto de 2014

rindió informe sobre las operaciones realizadas, pero con la finalidad de
determinar Ia cuantía de estas operaciones. No puede el despacho entender
que por las demoras internas del asegurado o por
los trámites de investigación se amplía el término para el computo de la
prescripción

Lo anterior, significa que a partir del 24 de febrero de 2014 se debía iniciar el

computo de la prescripción de los derechos del asegurado frente a mi
representada.

La entidad demandante tenla hasta el 24 de febrero de 2014 para interrumpir

el computo de la prescripción, lo cual no ocurrió.

El comunicado del 8 junto de 2016, la solicitud de conciliación o Ia radicación

de la demanda no interrumpieron el computo de Ia prescripción, pues para el
momento en que se realizaron estas actuaciones ya habla operado el
fenómeno extintivo de obligaciones.

En relación con la segunda excepción dijo:

“…Con el fin de darle claridad al despacho sobre el medio de defensa

propuesto, es necesario tener presente lo consagrado en el artículo 1077 del
Código de Comercio, en el sentido de indicar que al asegurado le
corresponde demostrar Ia ocurrencia de siniestro y su cuantía, así:
El artículo 1077 del Código de Comercio establece:

"Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así cormo

la cuantía de la perdida, si fuere el caso.

El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de

su responsabilidad".

Ahora, si bien es cierto Ia entidad asegurada, con una interpretación

equivocada del artículo 1053 del Código de Comercio, presentó un proceso
ejecutivo y el despacho de forma equivocada libró mandamiento de pago
sin hacer las validaciones correspondientes, esto no significa que se haya
liberado al asegurado de demostrar el siniestro y su cuantía y mucho menos
que por el hecho de señalarse que en caso de ser necesario se nombraría un
ajustador a elección del asegurado para validar Ia existencia de estos
presupuestos, la parte actora automáticamente tenga derecho al pago de Ia
obligación condicional que surge del contrato de seguro.
__________________________________________________________________12
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Adicionalmente, es claro que en el presente asunto la parte actora pretende
afectar el amparo de infidelidad de empleados, por lo que reiteramos las
siguientes definiciones consagradas en el contrato de seguro, así:

Teniendo claridad sobre el amparo que Ia parte actora pretende sea afectado
en el asunto de la referencia, es necesario tener presente las siguientes
situaciones, para que ocurra materialización del siniestro, en los términos del
artículo 1072 del C6digo de Comercio, así:

En los actos deshonestos se debe demostrar con grado de certeza Ia

participación de empleados de Ia CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE
ANTIOQUIA -COMFAMA.

Al respecto es importante indicar que en las múltiples ocasiones en que el

ajustador designado solicitó información sobre esta situación en particular, la
respuesta de Ia entidad asegurada fue siempre evasiva y condicionando la
participación de los empleados de COMFAMA al resultado de la investigación
realizada por la Fiscalía General de la Nación, situación que ratifica que para
el momento en que se hizo Ia solicitud de pago, no existía demostración del
siniestro.

Adicionalmente, es equivocado pensar que únicamente se puede demostrar

Ia participación de empleados de COMFAMA con el resultado de un proceso
penal, pues esto sometería que este seguro solo otorga cobertura para
aquellos eventos en los cuales se haya presentado un delito penal, lo cual no
es cierto.

Ahora es importante tener presente que durante los procesos internos

realizados por la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE ANTIOQUIA-
COMFAMA respecto a las empleadas Katherine Vanessa Zúñiga Arboleda v
Maritza Elizabeth se determinó por Ia entidad que no existía ninguna
participación de estas en los actos que se investigaban, incluso en el
expediente reposan los resultados de las investigaciones.

Igualmente, de estos actos deshonestos se debe demostrar una pérdida

directa de dinero, títulos valores u otras propiedades.

De la prueba que obra en el expediente, se puede concluir que no existió

ninguna pérdida directa de dinero títulos valores y otras propiedades de
COMFAMA, pues los dineros que se reclaman como pérdida, corresponden a
una relación contractual existente entre Ia CAJA DE COMPENSACION
FAMILIAR DE ANTIOQUIA- COMFAMA y SAVIA SALUD EPS, por lo que no
puede considerar que es una perdida directa sufrida por la entidad asegurada
a causa de actos de infidelidad.

Por último, se debe demostrar una apropiación ilegal de dinero, títulos

Valores u otras Propiedades de COMFAMA, lo cual no ha sido demostrado
durante el trámite de la investigación adelantada por las autoridades
competentes, ni por el ajustador designado.

__________________________________________________________________13
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Reiteramos, que en el expediente no existe ninguna prueba que permita
concluir que empleados de COMFAMA estuvieron involucrados en el evento,
que el mismo generó pérdidas directas en el patrimonio de Ia entidad
asegurado y tampoco se Logró demostrar una apropiación por parte de
funcionarios de la entidad demandante…”

II. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado 1 Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, en

audiencia realizada el 30 de septiembre del año anterior, para
resolver la excepción de prescripción disertó ampliamente sobre
los aspectos legales, jurisprudenciales y doctrinarios en torno a
sus clases en materia de seguros, a partir de los artículos 1071 y
siguientes, para concluir: que la prescripción ordinaria, tiene como
base para el cómputo el momento en que se debió conocer la
circunstancia que da base a la acción y que si la parte asegurada
manifiesta que lo conoció antes de la oportunidad manifestada en
la demanda, 25 de agosto de 2014, debe probarlo para lograr el
éxito de la excepción. Así, debe haber certeza del momento en
que comienza a contar el plazo para la prescripción ordinaria,
pero existen un sinnúmero de circunstancias fácticas analizables
en los términos de los artículos anteriores, e indicios, en este caso
por la existencia de una serie de elementos adicionales de juicio
que lo hacen complejo y engorroso.

Indicó que, no se trata del típico caso de determinar la fecha, sino

que debe analizarse la buena fe del prescribiente como se dijo en
el laudo arbitral proferido el 5 de marzo de 2005 por la Cámara de
Comercio de Bogotá, en el que se citaron antecedentes de la
Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional sin perjuicio
de los citados por la actora al descorrer el traslado de las
excepciones de mérito.
__________________________________________________________________14
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Afirmó que, Comfama debía tener un grado de certeza razonable
de la defraudación y que el principio de la buena fe exige actuar
con honradez, transparencia, honorabilidad, esto es, sin dobleces,
de manera correcta en la esfera prenegocial y negocial, como se
desprende de los artículos 863 y 871 del Código de Comercio y
1603 del Código Civil. Lo anterior, exige examinar en cada fase la
conducta de las partes, pues es posible que la buena fe inicial
varíe para, sorpresivamente, cambiar como lo dijo la Corte en la
sentencia del 2 de agosto de 2002 y del 9 de agosto de 2007,
radicado 00254-020.

Sostuvo que Allianz generó expectativa a Comfama, sin tener en

cuenta que el artículo 2535 del Código Civil exige en principio que
se cumpla el lapso, sin que el acreedor actúe, pero para la
prescripción liberatoria debe estar claro a partir de qué momento,
y hay que considerar también al sujeto deudor, es decir, las
circunstancias objetivas de su comportamiento omisivo. “La
prescripción no es solamente el transcurso del tiempo computable
nada más”, deben tenerse en cuenta hechos impeditivos para el
deudor, para que no exista por parte del acreedor ejercicio
abusivo de la prescripción.

Encontró así, que la aseguradora, según el sentido objetivo

generó, suscitó, en la actora la creencia de que no alegaría la
prescripción extintiva, que ella no sería esgrimida, de tal modo
que por eso el demandado ha dejado vencer los términos para
invocar su pretensión. La conducta contradictoria del deudor,
aun sin ánimo de causar daño, crea sorpresa para el asegurado y

__________________________________________________________________15
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
por eso se pierde la prerrogativa legal de alegar la prescripción
extintiva.

Todo lo sucedido a partir del nombramiento del ajustador, y que

concluyó con el informe, implicó que, en la relación jurídica
derivada del contrato, la aseguradora adoptó una conducta
relevante y válida y por ello Comfama actúo de buena fe,
amparada en la confianza que le otorgaba su contraparte y siendo
así, no operó la prescripción, aunque objetivamente se cumplió el
término, cuando el deudor actúa contra actos propios.

Descendió al a quo a la doctrina del acto propio a partir de la

sentencia SC7814 de 2016 en la que se hizo mención a la
doctrina equitable tolling y frente al caso concreto, expresó que se
le había entregado al ajustador un clausulado que no
correspondía al de la póliza, luego se obtuvo el verdadero, pero
transcurrieron varios años y que ese error no era de poca monta,
como que generó dos ajustes, a lo que se suma que fue la
aseguradora la que unilateralmente nombró el ajustador,
generándose múltiples peticiones sobre documentos entre los
años 2015 y 2017, así como un nuevo hecho, la decisión del
proceso penal, por lo que fijó como momento a partir del cual
corría la prescripción el 21 de septiembre de 2017, cuando se hizo
entrega del informe por parte del ajustador.

Alegar la prescripción desde el 24 de febrero de 2014, sostuvo el

a quo, es un acto que traiciona la confianza legítima de
Comfama, a quien no le era posible reclamar ni acudir a la
instancia judicial hasta que no demostrara el siniestro y su cuantía
y la configuración del mismo, el descubrimiento del siniestro se

__________________________________________________________________16
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
configuró el 21 de septiembre de 2017, antes no existió
descubrimiento y es este el hecho que da base a la acción,
ineluctable para iniciar el término de prescripción, informe sobre el
cual objetó (extemporáneamente) y efectúo rectificación.

Reiteró que la entrega del informe del 21 de septiembre de 2017,

aunque no haya sido el último, establecía la demostración del
siniestro y su cuantía, sin que existiera dejadez, incuria, apatía del
asegurado, a lo que sumó que la aseguradora había incumplido el
contrato por la designación unilateral del ajustador, y al mismo
tiempo una renuncia tácita de la aseguradora que también estaba
esperando el informe del ajustador (sic).

Se adentró luego en el estudio de la cobertura y determinó que se

trataba de cualquier acto deshonesto que implicara sustracción de
dinero y Oscar Alexander Velásquez estuvo vinculado a Comfama
según la carta de adición a la reclamación, No. 6 y la imputación
efectuada por la Fiscalía (fls. 54 a 463).

Como la objeción fue extemporánea, puesto que se hizo dos

meses después de la reclamación y ante la no prosperidad de las
excepciones, ordenó seguir adelante la ejecución en los términos
señalados en el mandamiento de pago.

III. LA IMPUGNACIÓN

El fallo fue recurrido por el apoderado judicial de la parte

demandada, y en cuanto al cumplimiento de las cargas
procesales, se tiene, lo siguiente:

__________________________________________________________________17
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
1. Durante la audiencia manifestó que existió inaplicación total del
artículo 1081 del Código de Comercio e indebida valoración por
parte del juez quien partió de tres premisas equivocadas: (i) Dar
por cierto que el ajuste define siniestro y cuantías y determina
términos de prescripción; (ii) Que el ajustador se había designado
unilateralmente y, (iii) Que existía convención contractual que
relevaba al asegurado del cumplimiento del artículo 1077 del
Código de Comercio.

Igualmente, no se dijo, no se analizó, cuál es el acto deshonesto

amparado por la póliza, ya que en la etapa de fijación del litigio se
expresó que este sería objeto de análisis.

Con relación al artículo 1054 del Código de Comercio, la

asegurada pagó a Savia Salud una cantidad considerable, es
decir, fue un acto meramente potestativo de Comfama que no
está cubierto por la póliza.

Finalmente, con relación al autor del ilícito penal, la sentencia

indicó que había hurtado bases de datos de Savia Salud y de
Comfama y cuándo se presentaron, es decir, cuando ya no
laboraba con Comfama por lo que no puede tener cobertura.

2. Dentro de los tres días siguientes, presentó lo que llamó yerros

de violación de normas sustanciales y procesales contenidos en la
sentencia:

• Inaplicó el artículo 1081 de Código de Comercio, en lo referente al

cómputo de prescripción y los términos de esta institución.

__________________________________________________________________18
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
• Inaplicó el artículo 4 de la ley 389 del 1997, en el sentido de
permitirse que en los seguros de riesgos financieros se permite la
modalidad de descubrimiento.

• Inaplicó el artículo 1077 del Código de Comercio en consonancia con

el artículo 167 del Código General del Proceso, en lo referente a la
carga de la prueba de demostrar siniestro y cuantía, la libertad
probatoria para demostrar el siniestro y la cuantía de la perdida.
• Inaplicó el artículo 1054 del Código de Comercio, en lo referente a la
imposibilidad de asegurarse actos meramente potestativos.
• Aplicó en forma equivocada el artículo 1080 del Código Comercio, al
conceder intereses moratorios desde el año 2017, cuando ni siquiera
existía prueba del siniestro y su cuantía
. • Aplicó en forma equivocada el artículo 430 del Código General, pues
restringió de forma tajante la posibilidad de estudiar la ocurrencia y la
cuantía de la perdida, pues considera que en el auto que resolvió el
recurso de reposición se había realizado tal análisis, cuando ello es
equivocado y no se compadece con la fijación del litigio determinada.
• Se inaplicó el contrato de seguro contenido en la póliza número
021433580 con vigencia 30 de septiembre de 2013 al 29 de septiembre
de 2014.
Además, el Despacho incurre en los siguientes errores al momento de
valorar la prueba, así:
• El despacho valoró de forma indebida toda la prueba testimonial
practicada, pues ni siquiera realizó un análisis de lo señalado por los
testigos en lo referente al actuar del señor Oscar Alexander Velásquez,
los requerimientos de Savia Salud Eps, los pagos voluntarios
realizados por Comfama, las fechas del descubrimiento del evento, la
perdida de Comfama.
• El Despacho valoró de forma equivocada los interrogatorios de parte
practicados.
• El Despacho omitió valorar la prueba documental que obra en el
expediente, en especial las actas de descargos, las comunicaciones
del 14 de agosto y 12 de septiembre de 2014, entre otros.
• El Despacho valoró en forma indebida los ajustes
• El Despacho interpretó de forma equivocada el contrato de seguro
Todo lo anterior, sin perjuicio de lo manifestado en la presentación del
recurso en la diligencia del 30 de setiembre de 2020.
El despacho incurrió en los siguientes yerros de violación de las
normas sustanciales y procesales: • Inaplicó el artículo 1081 de Código
de Comercio, en lo referente al cómputo de prescripción y los términos
de esta institución.
• Inaplicó el artículo 4 de la ley 389 del 1997, en el sentido de
permitirse que en los seguros de riesgos financieros se permite la
modalidad de descubrimiento.
• Inaplicó el artículo 1077 del Código de Comercio en consonancia con
el artículo 167 del Código General del Proceso, en lo referente a la

__________________________________________________________________19
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
carga de la prueba de demostrar siniestro y cuantía, la libertad
probatoria para demostrar el siniestro y la cuantía de la perdida.

• Inaplicó el artículo 1054 del Código de Comercio, en lo referente a la

imposibilidad de asegurarse actos meramente potestativos.

• Aplicó en forma equivocada el artículo 1080 del Código Comercio, al

conceder intereses moratorios desde el año 2017, cuando ni siquiera
existía prueba del siniestro y su cuantía
.
• Aplicó en forma equivocada el artículo 430 del Código General, pues
restringió de forma tajante la posibilidad de estudiar la ocurrencia y la
cuantía de la perdida, pues considera que en el auto que resolvió el
recurso de reposición se había realizado tal análisis, cuando ello es
equivocado y no se compadece con la fijación del litigio determinada.

• Se inaplicó el contrato de seguro contenido en la póliza número

021433580 con vigencia 30 de septiembre de 2013 al 29 de septiembre
de 2014.

Además, el Despacho incurre en los siguientes errores al momento de

valorar la prueba, así:

• El despacho valoró de forma indebida toda la prueba testimonial

practicada, pues ni siquiera realizó un análisis de lo señalado por los
testigos en lo referente al actuar del señor Oscar Alexander Velásquez,
los requerimientos de Savia Salud Eps, los pagos voluntarios
realizados por Comfama, las fechas del descubrimiento del evento, la
perdida de Comfama.

• El Despacho valoró de forma equivocada los interrogatorios de parte

practicados.

• El Despacho omitió valorar la prueba documental que obra en el

expediente, en especial las actas de descargos, las comunicaciones
del 14 de agosto y 12 de septiembre de 2014, entre otros.

• El Despacho valoró en forma indebida los ajustes

• El Despacho interpretó de forma equivocada el contrato de seguro

Todo lo anterior, sin perjuicio de lo manifestado en la presentación del
recurso en la diligencia del 30 de setiembre de 2020.

3. En esta instancia en extenso escrito, sustentó, desarrollando

los puntos anteriores, que resume el Tribunal así.

__________________________________________________________________20
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
En la cláusula de “”descubrimiento no se pactó que el asegurado
debía conocer la magnitud del siniestro, ni las condiciones de
tiempo, modo y lugar en que ocurrió, así como tampoco se debía
descubrir la cuantía real de la pérdida, pues como es sabido y
como ha sido objeto de estudio por la doctrina y la jurisprudencia,
este tipo de eventos son prolongados en el tiempo y requieren de
una serie de situaciones que el asegurado debe empezar a
investigar y definir, sin que esto signifique que el evento no se
ha descubierto, no existió o que los términos prescriptivos no
han iniciado su cómputo, como equivocadamente lo entendió el
juez de instancia.”

El fallador no hizo correcto análisis de cuándo se había

´presentado el descubrimiento “y se valoró de forma indebida la
prueba practicada, en especial los testimonios del señor Rodrigo
Roa, Natalia Hurtado y Germán Gama, quienes manifestaron que
nunca se tuvo certeza de la participación de empleados de
COMFAMA y que además fueron claros en determinar que el
correo recibido el 24 de febrero de 2014 era indicativo que algo
indebido podía estar sucediendo y que además se presentaron
reuniones con SAVIA SALUD EPS durante los meses de marzo,
abril y mayo de 2014 donde se revisaban irregularidades en la
facturación presentada a esta entidad”

No hubo mala fe en la labor de ajuste pues existen correos donde

constan recordatorio que el ajustador hacía a la asegurada frente
a información necesaria, a través del intermediario de seguros,
requerimientos a los cuales nunca se les dio respuesta por parte
de COMFAMA, quien solo entregó la información incompleta el 10
de abril de 2017. “Y si bien se presentó un error al momento de

__________________________________________________________________21
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
objetar, es claro que una vez el intermediario evidenció la
situación mi representada se puso a disposición del asegurado
para evaluar nuevamente tal situación, sin que ello significare que
el resultado iba a ser distinto, pues además es claro que el
asegurado ni siquiera se había percatado de la situación”.

El a quo parte de la premisa equivocada de que “únicamente

había descubrimiento cuando se tuviera certeza del modus
operandi del fraude, lo cual fue una de las razones que todo el
tiempo sostuvo la entidad demandante, quien en múltiples
oportunidades señaló que para el 24 de febrero de 2014 no era
posible tal situación, pero olvidó que el seguro señala que
descubrimiento consiste en enterarse de “hechos que puedan
subsecuentemente resultar en una pérdida de un tipo cubierto” y
lo que sí es claro es que en esa fecha COMPUREDES informó de
forma concreta a COMFAMA de una situación anormal, que
consecuentemente dio origen a la toda la investigación realizada
por parte de la entidad, y que de haber sido abordada en esta
oportunidad se hubiera evitado la magnitud de la pérdida para las
entidades del sistema de salud, COMFAMA como aseguradora y
SAVIA SALUD EPS como contratante de la entidad demandante”.

Indicó que, en este caso era claro que se aplicaba la prescripción

ordinaria de dos años de 2 años y que debía empezar a
computarse desde que el interesado haya tenido o debido tener
conocimiento del evento, es decir, desde el 24 de febrero de 2014
o en su defecto con anterioridad al 3 de junio de 2014 momento a
partir del cual se conoció que existían irregularidades en las de
facturas radicadas por las Ips Uno A Asistir S.A.S y Clínica
Especializada San Jorge Ips S.A.S. Prueba de ello es que desde

__________________________________________________________________22
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
este momento se iniciaron investigaciones tendientes a verificar el
valor de las sumas canceladas, pero el fallador concluyó que la
entidad conoció, el e 21 de septiembre de 2017, con el informe
de ajuste, el cual es posterior a la vigencia del contrato que acá se
discute, pero tal y como se expresó que se entendía por
descubierto un evento, el propio contrato señaló que no es
necesario que al momento del descubrimiento se conozcan
todavía la suma exacta o detalles de la pérdida.

Si la actora hubiese sido diligente, continua la sustentación del

recurso, ante “esta sospecha se hubiera evitado la magnitud de la
pérdida, se hubieran tomado medidas más efectivas y además la
compañía aseguradora hubiera conocido la situación real que se
presentaba al interior de la Caja de Compensación, tal y como se
demuestra con los descargos CARMEN ALEJANDRA CASTAÑO
ARISTIZÁBAL , en cuya acta además afirmó que SAVIA SALUD
EPS realizó varios requerimientos para que se revisaran las
facturas presentadas por las entidades vinculadas al proceso y
que incluso se sostuvieron varias reuniones entre las entidades en
los meses de abril y mayo de 2014 De este documento, se puede
concluir sin duda, que antes del 3 de junio de 2014 ya el
subdirector financiero de la entidad conoció la situación, al punto
de haberse reunido en varias oportunidades con SAVIA SALUD
EPS, quien ya había manifestado inconformidades por los pagos
realizados en las IPS Uno A Asistir S.A.S y Clínica Especializada
San Jorge IPS S.A.S.”.

También mencionó comunicación de Savia Salud del 14 de

agosto de 2014 en la que informó el valor de las facturas
radicadas por las IPS involucradas en el evento, de lo que se

__________________________________________________________________23
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
podía concluir llevaba varios meses, como lo demuestran las
reuniones sostenidas en los meses de abril y mayo de 2014 en las
instalaciones del Hospital General de Medellín. Informes de
auditoría con fecha del 25 de agosto de 2014, obrantes a folios
111 y ss. “En consecuencia, de la prueba que obra en el
expediente, de la valoración de la conducta procesal de
COMFAMA, es claro que para antes del 3 de junio de 2014 la
demandante conoció o debió conocer, en los términos del artículo
1081 del Código de Comercio, por lo que para la fecha de la
presentación de la carta de interrupción de la prescripción ya
había operado el fenómeno extintivo de las obligaciones,
denominado prescripción”.

Finalmente manifestó que, del interrogatorio de parte realizado a

la representante legal de COMFAMA, del testimonio de la
abogada Natalia Hurtado y del escrito de imputación se puede
afirmar que el señor VELÁSQUEZ, condenando por el ilícito,
prestó sus servicios entre los meses de agosto de 2012 a marzo
de 2013, hecho que no está en discusión en el proceso y que el
Juez 1 Civil del Circuito de Medellín dio, por cierto. Que las
facturas con las cuales se pretende soportar la pérdida se
presentaron a partir del 31 de junio del 2014, es decir, cuando ya
no prestaba sus servicios, lo que obligatoriamente significa que
los pagos se hicieron cuando éste ya no laboraba en la entidad.

“No existe duda de que al señor VELÁSQUEZ se le condenó en el

año 2020, por delitos de concierto para delinquir y violación de
datos personales agravado, por lo que el juez de primera instancia
debió indagar si esta infidelidad fue la causa de la pérdida que se
reclama, si esa pérdida es directa, si esta infidelidad había sido

__________________________________________________________________24
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
cometida a COMFAMA y/o SAVIA SALUD EPS, si existió
apropiación de dinero, títulos valores u otras propiedades del
asegurado y además si fue cometido por un empleado de
COMFAMA”.

IV. CONSIDERACIONES

1. Como tarea liminar en la técnica del fallo, compete al juez el

ocuparse de la constatación de la estructuración de lo que en
doctrina se conoce como presupuestos procesales porque en
ellos estriba la validez jurídica de la relación jurídica procesal.
Significa lo anterior que, en presencia de algún defecto de los
tales presupuestos, se impone o bien un mero despacho formal o
bien, la anulación de la actuación. De acuerdo con la doctrina los
presupuestos procesales, no son otros que la demanda en forma,
la competencia del juez, la capacidad de las partes y la
legitimación procesal o aptitud de las partes, bien por sí, ora a
través de vocero judicial para el ejercicio de “ius postulandi”; los
anteriores presupuestos se reúnen a cabalidad en el plenario. En
cuanto a las condiciones materiales para fallo de mérito,
reducidas a la legitimación en la causa e interés para obrar como
meras afirmaciones de índole procesal resultan aceptables en
principio para el impulso del proceso.

2. Para iniciar un proceso ejecutivo de este jaez es necesario la

existencia formal y material de uno o varios documentos que
contengan de manera suficientemente determinada la existencia
de obligaciones claras, expresas y exigibles, para que, con
suficiente certeza legal, se le permita al acreedor reclamar al
deudor el cumplimiento de la obligación, siendo, por tanto,

__________________________________________________________________25
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
indispensable que, al inicio, y no de manera posterior, converjan
todos y cada uno de los instrumentos que lo conforman.

3. Había señalado la entonces Sala Tercera del Tribunal en

sentencia 035 del 20 de octubre de 2015, Rdo. 05088 31 03 002
2013 00564 01, al resolver la apelación de la sentencia proferida
dentro del proceso ejecutivo singular adelantado por Álvaro
Santiago Cano Cadavid en contra de Javier Antonio Cano Cadavid
y Rosa Elvira Herrera Arango que:

“Importante precisar que el juez de conocimiento al momento de

proferir mandamiento de pago y, aún al momento de dictar
sentencia, tiene la obligación de revisar que los documentos que
como título se alleguen con la demanda cumplan a cabalidad las
exigencias que se le predican a los documentos habilitados para
la ejecución, tarea que con más ahínco debe hacer el fallador
cuando los medios de defensa enrostrados al ejecutante apuntan
a desvirtuar los requisitos que del título se creyeron observados
desde los inicios del proceso por el funcionario, pero que hasta el
momento de la valoración de los medios de prueba, con los que
se intenta demostrar los hechos en que se fundan las
excepciones de fondo, es que vienen a revelarse con toda fuerza
como consecuencia de ese nuevo-examen. Ese nuevo estudio
puede generar la reiteración de las razones que llevaron al
Despacho a librar orden de apremio, o a la manifestación de que
dichos instrumentos no alcanzan a tener los méritos suficientes
para configurar un título con el que pueda seguir la ejecución, lo
que desde luego, implica que el mandamiento de pago resulte
inane, muy a pesar que hubiese adquirido ejecutoria formal, por lo
que la Sala analizará con fundamento en las excepciones

__________________________________________________________________26
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
formuladas las condiciones y requisitos de los títulos valores
aportados y que son el soporte para la ejecución”.

La correctud de tal postura fue confirmada por la Sala de

Casación Civil de la Corte quien recordó en la sentencia STC
7267 de 2017 que de la temática “revisión oficiosa del título”, en
una primera época referida al C. de Procedimiento Civil (lo cual
involucró la reforma introducida por a la ley 1395 de 2010) cuando
estaba vigente , e igualmente, en punto al C. General del proceso,
había precisado tal posibilidad en la sentencia CSJSTC18432-
2016,15 dic. 2016, rad. 2016-00440-0, de tal manera que “De ese
modo las cosas ,todo juzgador, no cabe duda, está habilitado para
volver a estudiar, incluso ex oficio y sin límite en cuanto atañe
con ese propósito, el título que se presenta como soporte de
recaudo, pues tal proceder ha de adelantarlo tanto al analizar, por
vía de impugnación la orden de apremio impartida cuando la
misma es de ese modo debatida, como también a la hora de
emitir el fallo con que finiquite lo atañedero con ese escrutinio
judicial, en tanto que ese es el primer aspecto relativamente al
cual se ha de pronunciar la jurisdicción ,ya sea a través del juez a
quo, ora por el ad quem”.

Y más adelante haciendo la transcripción respectiva expresó: “En

conclusión, la hermenéutica que ha de dársele al canon 430 del
Código General del Proceso no excluye la «potestad-deber» que
tienen los operadores judiciales de revisar “de oficio” el “título
ejecutivo” a la hora de dictar sentencia, ya sea esta de única,
primera o segunda instancia (ello es predicable, en línea de
generalísimo principio, respecto de todos los procesos ejecutivos
y no meramente de los de alimentos de que aquí se viene

__________________________________________________________________27
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
tratando en particular),dado que, como se precisó en CSJSTC, 8
nov. 2012, rad.2012-02414-00,«en los procesos ejecutivos es
deber del juez revisa los términos interlocutorios del mandamiento
de pago, en orden a verificar que a pesar de haberse proferido
realmente se estructura el título ejecutivo (…)Sobre esta temática,
la Sala ha indicado que “la orden de impulsar la ejecución, objeto
de las sentencias que se profieran en los procesos ejecutivos,
implica el previo y necesario análisis de las Condiciones que le
dan eficacia al título ejecutivo, sin que en tal caso se encuentre el
fallador limitado por el mandamiento de pago proferido al
comienzo dela actuación procesal” […]”(se resaltó).

4. No se discute la existencia del contrato del seguro celebrado

entre las partes. Además, el art. 1053 del C. de Comercio
dispone que la póliza de seguros prestará merito ejecutivo en los
siguientes casos: a) En los seguros dotales, una vez cumplido el
plazo. b) En los seguros de vida, en general respecto a los
valores de recate o cesión. c) Cuando haya transcurrido un mes
contado a partir de aquel en que el asegurado o beneficiario o
quien lo represente, entregue al asegurador la reclamación con
los comprobantes que según la póliza sean indispensables.

5. Plazo legal de un mes con que cuenta el asegurador también

para objetar la reclamación; si el mismo transcurre signado por el
silencio del asegurador, la póliza presta mérito ejecutivo; por
tanto, surge para el acreedor interés jurídico principal que lo
legitima para reclamar el cumplimiento coactivo, imponiéndose el
trámite del proceso ejecutivo singular (art. 1053 C. de Co.,
modificado por la Ley 45 de 1990 art. 80, art. 497 Código Procesal
Civil).

__________________________________________________________________28
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Significa lo anterior que en el evento en que la compañía de
seguros no pague el valor asegurado sin mediar una objeción
seria y fundada, surgirá la acción ejecutiva a favor del asegurado
y el asegurador estará incurso en mora, dicho de otra forma, si la
aseguradora no paga dentro del plazo mencionado y no objeta, se
conforma el título ejecutivo.

6. En la sentencia 033 proferida el 3 de julio de 2020 por el

Juzgado 18 penal del Circuito con función de conocimiento de
Medellín, que fue resultado del allanamiento a los cargos que la
Fiscalía había imputado a Oscar Alexander Velásquez Ortiz,
indicó el juzgador que la materialidad de la conducta se
encontraba acreditada con los elementos probatorios allegados a
la actuación y anexos del escrito de acusación:

a) Los oficios 1041000-260326 y 1041000-267535 suscritos por

la jefe del Departamento Procesos Jurídicos y Administrativos de
Comfama que dan cuenta sobre la vinculación de Oscar
Alexander y que tenía como función en la entidad, y donde aclarar
que era trabajador de la empresa de servicios temporales “Misión
Empresarial” y prestaba sus servicios outsourcing a Comfama en
el Área de cuentas médicas de la Subdirección Financiera.

b) Formato Único de Notica criminal Investigativa FPJ-27 suscrito

por el condenado, en donde indicó la manera como realizaba los
fraudes a la facturación y que aprovechando su vinculación como
auxiliar operativo, auditor de cuentas de gran complejidad se pudo
dar cuenta de las falencias y debilidades que tenía Comfama con
la audición de cuentas, desde la radicación hasta el pago de las

__________________________________________________________________29
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
mismas, ya que no existía ningún control y no ejercía ninguna
verificación en cuanto a los códigos de habilitación o servicios
cobrados, situación que aprovechó para contactar a otras
personas con las que inició la operación.

La sentencia, fue confirmada por la Sala penal del Tribunal

mediante providencia 17 del 7 de septiembre de 2020.

Las determinaciones tocantes con el hecho punible. producen los

efectos que la jurisprudencia ha establecido, a partir de las
disposiciones legales sobre la materia: Se otorga a la decisión
penal condenatoria total autoridad, efectos erga omnes. Sentencia
condenatoria que ha dicho la Corte comporta un valor absoluto de
cosa juzgada (CSJ, SC del 12 de agosto de 2003, Rad. 7346).

El riesgo estuvo amparado por la póliza, y se allegó con la

reclamación la prueba y la cuantía del siniestro, por lo que ante el
silencio de la aseguradora surgió mérito ejecutivo.

7. Sin embargo,"…la falta de objeción permite la ejecución de la

obligación, por aparecer el derecho del beneficiario en principio
como indiscutido, lo cual, sin embargo, no lo coloca en la
categoría de indiscutible. Ningún derecho puesto a consideración
de los Jueces puede estimarse incontrovertible por la vía de las
excepciones, salvo... limitación expresa y clara de la ley".

"Así pues, el silencio del asegurador no modifica los términos del

contrato, por lo cual si un riesgo en general o una especie dentro
del riesgo general, no fue amparado por la póliza, mal puede

__________________________________________________________________30
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
prosperar la demanda del presunto beneficiario y así puede y
debe declararlo el Juez por vía exceptiva..."1.

En este punto, es importante traer a colación lo indicado por la

Corte Suprema de Justicia en sentencia del junio 28 de 1993,
Magistrado Ponente Dr. Nicolás Bechara, así: “Si el beneficiario
reclama pago ante el asegurador, con base en un riesgo no
amparado, ya sea porque el siniestro ocurrido es totalmente ajeno
al contrato ora porque la especie reclamada está excluida
contractualmente del género constitutivo del siniestro, ningún
derecho puede surgir para el primero de la simple circunstancia
de que su reclamación no sea objetada por el segundo en el plazo
legal, porque esa omisión no es en el derecho colombiano fuente
de obligaciones….

….la ausencia de objeción no es óbice para reconocer los hechos

exceptivos relacionados con la obligación demandada, o sea
aquellos que tiendan a establecer que el derecho del asegurado
no existe por no haber nacido a la vida jurídica o por haberse
extinguido una vez nacido o por haber sufrido modificaciones, o
por inexigibilidad actual del mismo”.

8. El a quo, para efectos de determinar el momento a partir del

cual debía computarse el término de prescripción, consideró que
debía tenerse en cuenta el comportamiento de las partes luego de
ocurridos los hechos, más concretamente todo lo sucedido a partir
del nombramiento del ajustador, efectuando amplia referencia a la
sentencia SC7814 de 15 de junio de 2016, Exp. 05001-31-03-010-
2007-00072-01.

1 Sent. de julio 27 de 2006 MP César Julio Valencia Copete

__________________________________________________________________31
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Mediante esa providencia la Corte decidió el recurso de casación
que interpuso Cueros y Diseños S.A. Sociedad de
Comercialización Internacional, respecto de la sentencia de 27 de
octubre de 2011, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido
por la recurrente contra BBVA Seguros Colombia S. A., con
ponencia de quien ahora también lo hace, y que la Relatoría de la
Sala de Casación Civil, resumió así:

“Solicitó la demandante, (empresa comercializadora) la declaración del

siniestro de incendio y la consecuente condena por perjuicios
derivados del contrato de seguro de daños, por ausencia de pago del
lucro cesante pactado bajo la forma inglesa, en razón a la reclamación
que efectuara a la aseguradora sin ser objetada y haber transcurrido
más de un año sin cancelar la obligación. Primera instancia declaró
fundada la excepción de prescripción extintiva, decisión que confirmó el
superior. La demandante interpuso el recurso de casación
fundamentado en la violación directa de la norma sustancial. La Corte
CASÓ la sentencia al encontrar acreditado el cargo, en razón a que la
prescripción extintiva se contabiliza a partir de la fecha de culminación
del término de indemnidad, esto es, cuando se ha dado la
estructuración del daño, mas no en la fecha de ocurrencia del
incendio”.

Lo anterior para significar que se trataba de supuesto fácticos

diferentes, pero, además, la Corte fue clara en señalar en la
sentencia sustitutiva que:

La razón está del lado de la apelante, porque como quedó

decantado al resolverse el único cargo formulado en casación, al cual
la Corte remite por economía, sin duda, el riesgo del lucro cesante en
la forma inglesa, se estructura cuando se cumple la condición, el
incendio del caso el 26 de diciembre de 2004, en sí mismo
considerado, y se suma posterior y necesariamente al evento dañino,
esto es, el momento que habilita saber el contenido obligacional.

El hecho base de la acción, el siniestro en la doble connotación

dicha, por lo tanto, en el sub-lite se configuró al llegar y conocerse el
periodo de indemnidad a aplicar en función de calcular los ítems
__________________________________________________________________32
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
asegurados. Sin polémica en el proceso, inclusive en coherencia con el
Tribunal, el 26 de mayo de 2005, cuando se recuperó la actividad
normal de la empresa, en todo caso, antes de los seis meses pactados
por las partes en contienda para ese propósito.

Ahora, si la prescripción ordinaria de la acción se consuma,

según el artículo 1081 del Código de Comercio, al cabo de dos años,
contados a partir del 26 de mayo de 2005, la del presente litigio tendría
lugar el 26 de mayo de 2007. La excepción liberatoria, por tanto, no
tiene cabida, por cuanto la notificación de la demanda a la
aseguradora, el 10 de mayo de 2007, quedó comprendida en ese
término y descarta cualquier vicisitud o polémica alrededor de la
radicación y presentación del libelo.

La solución aquí decidida, no se finca propiamente en la

doctrina del “equitable tolling”, sino en la interpretación armónica
y dinámica de los elementos de la obligación aseguraticia”. –
negrillas intencionales-

9. Precisamente, esa doctrina fue la que sirvió de base al a quo

para concluir que el término de prescripción en el contrato seguro
de infidelidad soporte de la acción ejecutiva, debido a las múltiples
peticiones del ajustador, la última en el mes de septiembre de
2017, para que la aseguradora revisara la decisión con el nuevo
clausulado, y nuevo hecho con la decisión del proceso penal, y
luego objetó, cuando ya habían pasado 2 años. A pesar de que se
hizo la audiencia de conciliación prejudicial, siendo ese un
comportamiento que traicionaba la confianza legítima del
asegurado, la buena fe, lo que configura prescripción mal habida,
de la cual no se podía beneficiar la compañía aseguradora,
puesto que Comfama fue presta y diligente.

Sostuvo que como la asegurada no podía acudir a instancias

judiciales, por no haberse configurado el siniestro antes -sic-; que
no existió el descubrimiento del siniestro, este se configuró el 21
de septiembre de 2017, y afirmó, que era el hecho que da base a
la acción y desde este se contaba el término de prescripción y
__________________________________________________________________33
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
como la demanda se presentó el 8 de agosto de 2018 (fl. 139, C-
1), no operó ese fenómeno extintivo de la obligación.

10. Pero en verdad, sí de argumento de autoridad se trata, en

este caso lo es la sentencia SC4312 de 17 de noviembre de 2020,
Radicación 11001-31-03-044-2015-00495-01 en la que precisó la
fecha en que se configuraba el siniestro en presencia del contrato
de seguro de infidelidad.

Se preguntó la Corte ¿Desde qué momento empezó a

transcurrir el término de la prescripción en este caso? Y
respondió: “El término de prescripción empezó a correr desde que
el interesado tuvo o debió tener conocimiento del hecho que dio
base a la acción, pues así lo ordena el artículo 1081 del Código
de Comercio”, por lo que era necesario establecer cuándo la
asegurada Interbolsa S.A. “conoció o debió conocer el acto de
infidelidad que dio origen a su demanda”, fin para el que, como se
verá, es forzoso examinar los términos del contrato de seguro que
vinculó a las partes, cómo se definieron los términos infidelidad,
empleados, los que en este caso son los siguientes:

(i) Al proceso se allegaron copias de la póliza 021433580, el

condicionado particular contenido en las páginas 5, 6 y 7 y un
clausulado general en las páginas 9 a 42.

(ii) El seguro se identificó así según el hecho cuarto de la

demanda así.
Póliza No. 021433580
Tomador y asegurado: La Caja de Compensación Familiar de
Antioquia.
Vigencia: desde las 00:00 horas del 30/09/2013 hasta las 24:00 horas
del 29/09/2014.
__________________________________________________________________34
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Base de cobertura: Descubrimiento
Limite Cop: $12.500.000.000 toda y cada perdida y COP
25.000.000.000 en el agregado anual
Deducible Cop: $100.000.000 Prima: COP $140.581.436.

(iii) La aseguradora otorgó el “AMPARO 1: INFIDELIDAD

EMPLEADOS”, conforme al cual se comprometió a indemnizar a
la demandante por las pérdidas directas de dinero, títulos valores
u otras propiedades a causa de cualquier o infidelidad o
falsificación por parte de cualquier empleado asegurado que actúe
solo o en concurso con otros (fl. 46 vto., C-1).

Además, “Infidelidad significa cualquier acto deshonesto que

involucre la apropiación de Dinero, Títulos Valores u otras
propiedades del Asegurado”

(iv) Se definió empleado (fl. 53 vto y 54) como una persona

natural:

“(A) Mientras esté al servicio regular de un Asegurado en el curso

ordinario de su negocio y por los primeros 60 días siguientes a la
terminación de sus servicios, haya sido temporal, permanente, tiempo
completo, medio tiempo o por temporada; y

(A) A quien el Asegurado supervise, gobierne y dirija en el desarrollo

de dicho servicio; y

(B) A quien el Asegurado remunere por medio de salario, sueldos y/o

comisiones; e incluye una persona natural que cumple con (A)y(B)
arriba y quien sea:

(C) Una persona no compensada; o

(D) Cualquier miembro de junta directiva, o fideicomisario, o junta

ejecutiva de cualquier Asegurado mientras se encuentre ejecutando
acciones que caigan dentro de la actividad normal de un Empleado,
o
(E) Junta ejecutiva equivalente en un Asegurado; o

__________________________________________________________________35
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
(F) Quien esté autorizado para desarrollar funciones de Empleado
orientadas a arrendar u otros contratos escritos en los cuales el
Asegurado sea parte.”

(v) Como dijo la Corte en la sentencia que se trae como

argumento de autoridad, y sucede en este caso, “Además de
definir el amparo y las personas cuya infidelidad amparaba la
póliza, las partes también definieron lo que denominaron el
“DESCUBRIMIENTO” del hecho deshonesto, lo que hicieron en
los siguientes términos: (fl. 51)

“18. Esta póliza se aplica únicamente a pérdidas descubiertas por

primera vez por el Asegurado durante el periodo de Vigencia de la
Póliza. El descubrimiento ocurre lo más pronto el asegurado se entere
de:

a. Hechos que puedan subsecuentemente resultar en una pérdida

de un tipo cubierto por esta póliza, o

b. Un reclamo real o potencial en el cual se supone que el

Asegurado es responsable hacia un tercero, sin tener en cuenta
que cuando ocurrieron los actos (uno más) que causaron tal
pérdida o contribuyeron a ella, aunque la cantidad de la pérdida
no exceda al deducible aplicable o no se conozcan todavía la
suma exacta o detalles de la pérdida”.

En el mismo documento, (fl. 51 vto y 52) se pactó lo relativo al

aviso a la compañía, pruebas, procedimientos legales contra la
compañía y en lo pertinente se dijo:

24. Cuando el Asegurado tenga conocimiento o reciba aviso de

cualquier procedimiento legal que tenga como objetivo establecer
responsabilidad del Asegurado por pérdida, reclamo o daño, que
pudiera constituir una pérdida cubierta bajo esta póliza:

a. El Asegurado deberá dar aviso de la pérdida a la compañía

dentro de los tres (3) días siguientes en que conozca o haya
debido conocer de la misma.

__________________________________________________________________36
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Por su parte el aviso de reclamo a la compañía de seguros
debería darse por escrito dirigido a la sucursal donde se radicó la
solicitud de seguro y la expedición de la póliza, y serían efectivos
en la fecha en que serían recibidos por la aseguradora en las
direcciones indicadas.

11. Indicó la Corte en la sentencia SC4312 de 2020

“Según el contrato, y en lo que interesa a este estudio, la aseguradora

amparó a la asegurada por las pérdidas derivadas de actos
deshonestos de sus empleados, socios y miembros de la junta directiva
—con las precisiones expuestas en el clausulado—, y estipularon que
se entendía que el “descubrimiento” del acto deshonesto se producía
en aquél momento en que el asegurado tuviera conocimiento de
circunstancias “que harían que una persona razonable pensara que
una pérdida del tipo amparado bajo los términos de esta póliza ha sido
incurrida o será incurrida...”.

En la denuncia formulada por el Dr. el DR. ALFONSO CADAVID

QUINTERO, quien fungía como apoderado designado por la
entidad COMFAMA el día 23 de enero de 2015, por los delitos de
falsedad en documentos y estafa, dijo que después de efectuados
los desembolsos a cada una de las IPS, y en razón a una
auditoría interna COMFAMA pudo constatar que algunos de los
soportes remitidos por dichas entidades para realizar los
respectivos cobros tenían varias irregularidades, por lo que se
decidió detener el pago de esos servicios, y que incluso se habían
puesto en contacto con varios afiliados del régimen subsidiado
que supuestamente habían recibido atención médica por las
entidades antes mencionadas, de las cuales habían facturado y
se había pagado el supuesto servicio, constatando COMFAMA
que ninguno de ellos había recibido dicha atención médica,

__________________________________________________________________37
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
menos en los departamentos del Tolima y Caldas, pues ni siquiera
conocían dichos departamentos.

12. Señaló la Corte:

“Ante las eventuales pérdidas derivadas de un proceder indebido de los

administradores, y en general, de cualquier empleado de la sociedad,
las aseguradoras amparan, mediante seguros como el que celebraron
las partes que acá litigan, el riesgo de infidelidad de empleados,
contratos que aluden a actos fraudulentos y de deshonestidad de
aquellos, como se desprende de las cláusulas atrás trascritas.

Por esa razón, como ya lo ha explicado esta Corporación en el pasado,

en ese tipo de seguros de infidelidad “los 'empleados' son vistos de
manera aislada y autónoma por las decisiones que tomaron
fraudulentamente, no con el fin de cumplir el objeto social sino para ir
en contra del mismo2. 2 5J. Sc. 19. Dic. de 2016. Rad. 11001-31-03-
038-2010-00703-01

Es decir, este seguro existe en favor de la sociedad que asegura el

riesgo consistente en que sus empleados cometan actos deshonestos
en su contra y que la perjudiquen.

Esto, para el tema específico que se estudia, repercute en que el

momento en que se ejecutó el acto deshonesto por los empleados de
la sociedad no es, necesariamente, el mismo momento en que el ente
asegurado conoció o debió conocer dicho acto, pues, en primer lugar,
en las relaciones intra societarias debe diferenciarse a la sociedad de
sus empleados, y, en segundo, lo común en este tipo de casos es que
los empleados actúen a espaldas de la sociedad.

Tal postura concuerda, además, con el contenido del pacto sobre el

“descubrimiento” del acto indebido, conforme al cual el derecho de
indemnización nace desde que la asegurada descubre la acción
desleal, y no desde cuando dicha acción es ejecutada por su empleado
deshonesto.

Esa previsión tiene una clara razón de ser, pues lo que la experiencia
dicta es que la persona que comete un acto deshonesto lo fragua y
ejecuta con el mayor sigilo, a espaldas de sus víctimas -que en estos
casos es la sociedad-, y no de forma pública. Desea no ser
descubierto. Por lo tanto, es lógico que el derecho a la indemnización
nazca a partir de que la víctima descubra el acto deshonesto de su
empleado, socio o miembro de la junta directiva, y no desde la
comisión del hecho fraudulento.

__________________________________________________________________38
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
El a quo hizo abstracción de esas particularidades y dirigió el
análisis a la aplicación de la teoría de la equitable tolling, sin
escrutar los fines de la clase de seguro contratada, e
irreflexivamente, tuvo como momento inicial del conteo del
término de prescripción el 21 de septiembre de 2017, lo que no
corresponde, “pues como ya lo explicó la Sala, en este tipo de
seguros los “empleados” deben verse “de manera aislada y
autónoma por las decisiones que tomaron fraudulentamente”.
Recuérdese, una vez más, que este seguro existe en favor de la
persona jurídica por las actuaciones indebidas de sus empleados.

Por la misma razón, el derecho a la indemnización de la

asegurada no nacía desde el día en que sus empleados
cometieron el acto deshonesto, sino a partir del “descubrimiento”
del mismo por parte de la sociedad. Así quedó estipulado en la
póliza”.

13. Lo procedente, dice la Corte, es determinar el momento en el

que la asegurada descubrió o debió descubrir tal hecho, y como
es la aseguradora la que alega la prescripción, en los términos del
artículo 1077 del C. de Comercio, le incumbe acreditar “i) que el
término empezó a correr porque la asegurada conoció o debió
conocer el hecho, y el momento en que ello ocurrió; y, ii) que
dicho término transcurrió y se completó sin interrupción.

Frente a la primera exigencia, se traduce en la carga de

demostrar, dice la Corte, cuál fue el momento más pronto en que
la asegurada demandante se enteró de hechos que pudieran
subsecuentemente resultar en una pérdida de un tipo cubierto por
esta póliza, o de un reclamo real o potencial que supusiese que la
asegurada era responsable hacia u tercero, en esta caso las EPS,
__________________________________________________________________39
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
sin tener en cuenta que cuando ocurrieron los actos (uno más)
que causaron tal pérdida o contribuyeron a ella, aunque aún no se
conociera si la cantidad de la pérdida excedía al deducible
aplicable o la suma exacta o detalles de la pérdida.

14. Aplicado el anterior aparte del fallo al caso concreto se tiene

que en la demanda, como se plasmó en el recuento fáctico de los
antecedentes de esta providencia, se afirmó que el 25 de agosto
de 2014 la Unidad de Auditoria de Comfama rindió un informe en
el que se hacía alusión sobre una defraudación que afectaba los
intereses de la entidad, en razón, a que dos (2) IPS, UNO A
ASISTIR S.A.S. y CLINICA ESPECIALIZADA SAN JORGE: IPS
S.A.S. presentaron facturas para el pago de servicios médicos no
prestados a afiliados de la entidad y Savia Salud y que dentro del
trámite de radicación, auditoría y pago de las respectivas facturas
participaron, además de los funcionarios de dichas IPS,
funcionarios de un prestador de servicios de la entidad
demandante denominado Compuredes y empleados al servicio de
la demandante.

Nótese que nada se dice acerca del momento en qué se iniciaron

las diligencias de auditoría que culminaron con el informe en
agosto 25 de 2014, es decir, es apenas lógico afirmar que, si esa
es la fecha del informe, las pesquisas habían comenzado antes
del mismo, pero se repite, nada se dijo en la demanda sobre ese
momento, como tampoco en la denuncia a que se hizo alusión en
el acápite 7 de estas consideraciones.

15. La parte accionada sostiene que la asegurada descubrió el

evento el 24 de febrero de 2014, o en su defecto antes del 3 de
__________________________________________________________________40
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
junio del mismo año, y remite a los reporte de auditoria, acta de
descargos, y al sustentar el recurso a correos con fecha del 24 de
febrero de 2014 cruzados entre funcionarios de las IPS
involucradas, COMPUREDES y personal de COMFAMA, donde
expresamente se alerta sobre las irregularidades presentadas en
las facturas radicadas por la IPS Uno A Asistir S.A.S y Clínica
Especializada San Jorge IPS S.A.S, los anteriores contenidos en
el “Informe Adicional No. 5” realizado por CRAWFORD
COLOMBIA. Esos documentos muestran lo siguiente:

15.1. En el acta contentiva de los descargos realizados por

Carmen Alejandra Castaño Aristizábal, profesional del Área de
Operaciones Régimen Subsidiado, el 21 de octubre de 2014 (fl.
86 vto. Y siguientes), pieza probatoria allegada por la actora, el
jefe del Área de Relaciones Laborales cuestiona así a la
empleada:

“El 24 de febrero de este año, el dr. Gabriel Escobar Gómez, líder

del contrato de auditoria médica ENALCE OPERTAIVO-
COMPUREDES, le envió a usted un correo mediante el cual la
alerta sobre dos historia clínicas y las facturas correspondientes
a las mismas, que aunque la IPS pide las devuelvan porque ellos
cometieron un error, en la misma se evidencia que son dos
pacientes diferentes, pero los soportes de la epicrisis son
exactamente los mismos, pues solo cambia la identificación del
los pacientes y la edad, sin embargo si cambia el encabezado de
la epicrisis. Insiste dicho profesional que son dos IPS diferentes,
pero la historia clínica es la misma, cuando deberían ser
diferentes, pero salen dos IPS diferentes de dos ciudades
diferentes. El Dr. Gabriel Escobar Gómez pide un análisis de su
parte. ¿Manifieste si realizó dicho análisis y que medidas tomó al
respecto y si le informó (a) algún superior jerárquico dicha
circunstancia?

La empleada responde que:

“Este asunto no lo recuerdo puntualmente. Recuerdo haber

hablado con el Dr. Gabriel frente a un caso similar, no sé si era
este, donde la institución IPS habían solicitado devolución de las
__________________________________________________________________41
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
facturas aduciendo haber cometido error en la facturación,
situación que en la que -sic- se definió hacer la devolución de las
cuentas teniendo presente que el mismo proveedor manifestó
haber cometido el error. Voy a buscar en mis correos si tengo algo
al respecto, caso en el cual los aportaré”

15.2. Al día siguiente se requirió a la empleada para la ampliación

a esa respuesta (fl. 88 vto), a fin de indicar “…qué acciones tomó
frente a la situación planteada el 24 de febrero, ya que de las
respuestas dadas y de los documentos aportados por usted
hablan de reuniones con los líderes de las zonas 4, 6 y la líder del
contrato Alejandra Rueda de Compuredes el día 30 de mayo.
¿Recuerda que paso en ese lapso de tiempo? a lo que respondió
que, en su momento había conversado el tema y evaluó con
Gabriel Escobar un caso similar, pero no sabe si es el mismo. En
los documentos que se exhiben, dijo, se evidencia un correo
electrónico del 24 de febrero del señor Carlos Sandoval, Asesor
de Cuentas Médicas y facturación dirigido a Carlos Jiménez de
Compuredes, en el que textualmente se lee que dicho señor
reconoce que cometió un error garrafal, argumentando ser
contratista de Empresa Prestadoras de Servicios de Salud, cuya
empresa había iniciado la implementación de un nuevo software
que presentó errores de proceso (Correo de 24 de febrero a las
12:18, Asunto: DEVOLUCIÓN DE CUENTAS).

Curiosamente Carlos Jiménez se reenvía a su misma cuenta ese

correo a las 13:00y a Gabriel Escobar Gómez (Líder del contrato
GI Auditoría Médica Compuredes) y Martín Arturo Salas de la
Espriella, a las 13:10.

__________________________________________________________________42
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Lo que no dijo Carmen Alejandra Castaño Aristizábal es que el
correo recibido el día 24 de febrero no era sólo el reenvió del e
mail de Carlos Sandoval, Asesor de Cuentas Médicas y
facturación dirigido a Carlos Jiménez de Compuredes; Gabriel
Escobar Gómez lo acompañó de dos archivos adjuntos de 907K y
100K. y le dirige el siguiente mensaje:

“Alejandra buenas tardes, hice escanear estas dos historias

clínicas y las facturas correspondientes a las mismas, que aunque
la IPS dice que las devolvamos porque ellos cometieron un error,
lo que se evidencia me hace cuestionar, son dos pacientes
diferentes, pero los soportes de la epicrisis son exactamente los
mismos, solo cambia la identificación de las pacientes y la edad,
sin embargo si cambia el encabezado de la epicrisis, son dos IPS
diferentes, pero la historia clínica es la misma, será copia y
pegue?, pero dos historias que deberían ser diferentes salen
siendo la misma y en dos IPS diferentes de dos ciudades
diferentes.

Lo dejo para su respectivo análisis.

Que tenga buen día.”

Pero la situación anterior, no le creó a Carmen Alejandra ninguna

inquietud, ningún cuestionamiento, lo tuvo Gabriel Escobar
Gómez, puesto que dijo en sus descargos que “después de esto,
no se habló más del caso y me fui a gozar de mi periodo de
vacaciones desde el 16 de abril y cuando regresé me enteré
del nombramiento de Alejandra Rueda como que la líder del
contrato de COMPUREDES. Con ella no hablamos del caso,
sin embargo, en el Comité 26 de Cuentas médicas, cuya acta
aporto, …” Desafortunbadamenbt4e no se aportó pr la actora el
acta de ese comité para saber su fecha, pero se trascribió su
contenido así:

__________________________________________________________________43
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
El doctor Jorge Naranjo manifiesta la profunda preocupación de
Savia Salud EPS por el pago de servicios a la IPS Uno A Asistir,
pues a la fecha tiene facturación gestionada en el aplicativo por
aproximadamente $2.000 millones y no hace parte de la Red
contratada para la atención de los usuarios afiliados. Igualmente
manifiesta que ya se han realizado pagos por parte del Área de
tesorería de Savia Salud EPS.
Se solicita evaluar:
✓ Condiciones de afiliación de los usuarios atendidos.
✓ Servicios facturaros y autorizados para pago.
✓ Existencia de autorización o código de regulación para la
atención.
El Dr. Ferney Zuluaga solicitó al Área de aseguramiento la
georeferenciación de estos pacientes.
El Dr. Jorge Naranjo sugiere una auditoria a la IPS, por parte de
Savia Salud EPS. De igual manera, solicita al operador de
facturación la verificación de los casos la búsqueda de posibles
facturas radicadas y/o en proceso de auditoria, la referenciación
de las mismas y la digitalización de las cuentas, que deberán ser
entregadas a la mayor brevedad posible”.

Dijo la empleada que desde ese momento manifestó su

preocupación Alejandra Rueda por la situación y le solicitó la
mayor agilidad en la respuesta a la solicitud de Savia Salud EPS,
con el fin de esclarecer lo sucedido, es decir, fue desde la
realización del Comité 26 de Cuentas Médicas, que conversaron
en varias oportunidades frente al tema, donde se evidenció que
existían facturas radicadas, en proceso de auditoría, mismas que
fueron separadas del grupo de auditoría y puestas en custodia
hasta la resolución del caso.

Hizo mención también a una reunión en el Hospital General de

Medellín, en sus instalaciones, con personal de Savia Salud, el
Dr. Ferney Zuluaga y ella, “allí se me indicó no seguir
investigando el caso, pues lo iban a retomar otros actores y de
esta misma manera lo informe a Alejandra”.

__________________________________________________________________44
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Significa lo anterior que transcurrieron casi dos meses desde el
momento de la comunicación de Gabriel Escobar Gómez y hasta
el momento de las vacaciones, que comenzaron el 16 d abril, y
culminaron en el mes de mayo, sin que se acreditar por parte de
la profesional del Área de Operaciones Régimen Subsidiado,
actividad alguna frente a esos hechos.

Fue desde la realización del Comité 26 de Cuentas Médicas que

la declarante dijo manifestar su preocupación a Alejandra Rueda
de la situación y le solicitó la mayor agilidad en la respuesta a la
solicitud de Savia Salud, el acta dice que manifestó profunda
preocupación, con el fin de esclarecer lo sucedido. Conversaron
en varias oportunidades frente al tema, donde se evidenció que
existían facturas radicadas, en proceso de auditoría, mismas que
fueron separadas del grupo de auditoría y puestas en custodia
hasta la resolución del caso.

La parte actora, al momento de descorrer el traslado de las

excepciones, sostuvo con fundamento en el laudo arbitral del ISS
contra La Previsora S.A. del 8 de octubre de 2015, que se
requería certeza del hecho deshonesto, y que no se trata de
meras conjeturas o de una sospecha, por lo que es solo se
descubrió el acto deshonesto cuando culmina la investigación de
auditoría, con el informe del 28 de agosto de 2014.

16. Patricia Elena Mira Avendaño, representante legal de

Comfama en este proceso, luego de hacer referencia a lo que
llamó todo el contexto de la atención de Comfama en el régimen
subsidiado y de la situación en Antioquia, la alianza Gobernación-
Municipio, la creación de Savia Salud EPS, afirmó que advirtieron

__________________________________________________________________45
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
la situación irregular que afectaba el amparo de infidelidad a partir
del informe de auditoría interna de agosto de 2014.

Se había subcontratado con Compuredes el manejo de cuentas

médicas - explicado en qué consistía esa labor-, hasta la
consolidación para pago, y conocieron en el mes de noviembre de
2014 en el Área Jurídica, la suya y en la que obra como
representante legal, el informe de autoría interna del 25 de agosto
de ese año, “Se hizo una investigación a raíz de unas
manifestaciones que había hecho Savia salud, le llamó la
atención a la EPS, porque vio una facturación muy alta en el
departamento del Tolima”

Explicó que la portabilidad nacional, consiste en que la EPS

responde por la atención que requiera el afiliado, son por lo
general hechos puntuales, porque casi todos están en Antioquia,
“nos manifestó esto, a raíz de eso se dio la instrucción de
empezar una investigación” (horario 8.11) La hizo el equipo
interno de auditoría interna que es diferente a la auditoria médica
de Comfama, con médicos especialista y produjeron un informe
del 25 de agosto de 2014, que dio cuenta de un posible fraude.

“La Jurídica se dio cuenta en noviembre de 2014 y en ese

momento dieron aviso a la aseguradora, por el modus operandi,
estaba cubierto por la póliza. Se detectó en qué parte del fraude
actuaron personas de Comfama en el registro de las IPS que no
cumplía con el perfil para la atención que facturaron, y por eso
dieron el aviso en noviembre de 2014”.

__________________________________________________________________46
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
A la pregunta de cuál fue el evento o la causa del informe, ¿qué
ocurrió, ¿cómo, a raíz de qué? Respondió (15:31) que: “No es un
hecho puntual, Savia Salud comenzó a revisar facturaciones y
encontró en el Tolima a pesar de la portabilidad una facturación
alta; la facturación puede ocurrir, pero no tan alta, entonces ellos
haciendo revisiones aleatorias de pago, encontraron eso y dijeron:
Venga Comfama. Salvia Salud simplemente hacía el giro, pero
nosotros todo el proceso completo. Savia dijo: Como usted es el
responsable de todo este proceso de cuentas médicas, revise que
no es normal” (16:18) y a raíz de esto el personal interno de
autoría de Comfama que es experto inició todo el proceso de
auditoria; proceso complejo, revisar facturas, historias, contactar
pacientes que, si habían sido atendidos en el Tolima, que fue la
gran alarma, pero requirió un proceso complejo, que terminó el 25
de agosto”.

Preguntada por el a quo cuándo se inició el proceso, la

investigación por auditoria médica, respondió que, a mediados del
año 2014, porque la investigación puede durar 2 meses, de ahí
que para la representante legal de Comfama el correo de febrero
de ese año es un hecho totalmente aislado. Tenían relación con
Compuredes, pero las facturas advertidas por ellos no generaron
una investigación, nunca se les informó a los representantes
legales de Comfama, o al área de auditoría, dudas o inquietudes,
porque no hubo pago, “no pasó de ahí y no informó a los
superiores”. “En auditoría de cuentas médicas no se hace la
investigación exhaustiva de que resultan esos pequeños indicios,
como lo hace auditoría interna, todo se confirmó con la
investigación” (23:18)

__________________________________________________________________47
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Dijo la absolvente que se trató de una idea criminal muy
organizada y resurge el nombre de Oscar Alexander Velásquez
Ortiz, uno de los auditores de facturas rendidas por Uno A Asistir
S.A.S. que laboraba en Compuredes para la época de los hechos,
por lo que presentaron la denuncia penal a comienzo del año
2015, habiéndose acogido a sentencia anticipada.

Como Savia Salud dijo que tenía una facturación muy alta, más
los indicios, se designó el equipo científico de especialistas, que
descubrieron la sustracción fraudulenta. Esas manifestaciones
llevaron al a quo a preguntar nuevamente que de manera explícita
se indicara cuál fue el hecho qué dio pie para la auditoria de
Comfama (42:15), reiterando que “las manifestaciones que hizo
Savia Salud en el sentido de la facturación alta que se estaba
presentando con IPS externas, por fuera del departamento de
Antioquia, que no es una situación normal y nos
manifestaron esa situación y el Jefe Financiero dijo: Esto
puede ser raro; Auditoría Interna inicie la investigación para
determinar y por eso revisan todas las facturas”.

“pero el llamado de atención fue la manifestación de Savia

salud por el pico de facturación tan alto que se estaba
presentado en Ibagué”.

Como la interrogada había señalado que la facturación

fraudulenta venía de mediados de 2013 hasta el 2014, y que eso
era mucho tiempo, el juez, al advertir que no se concreta en el
tiempo ese hecho trascendental para las resultas del proceso,
nuevamente le conmina que precise una fecha, pero la respuesta
fue totalmente evasiva: “Es que es un proceso, porque las

__________________________________________________________________48
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
facturas fueron de Comfama con las EPS y otras con Savia
Salud y no fue una situación puntual” (44:26).

La respuesta anterior hace que el fallador insista en que se

precise cuál fue el motivo que llevó a hacer la auditoría,
nuevamente responde que “nunca una auditoría se hace
esperando encontrar un fraude, sino para determinar si hay
falencias administrativas y…. en los procesos” (46:05).

“dio la alarma en Savia Salud una situación medianamente

sospechosa, pero no es que esté pensando en fraude, sino
en verificar que está pasando, falencias administrativas,
facticos de los afiliados, se fueron a vivir allá, pero se esta
presentando una situación que no es normal. Investigue, no
pensando en el fraude, sino que emerge en la investigación,
por lo que esta pudo ser como cualquier otra, en otro tiempo,
como hacen todas las áreas en el plan anual de auditoría, rara
vez se detecta, cómo esta, generalmente hallazgos
administrativos”.

Ahora bien, entre Comfama y Savia Salud se presentó un cruce

de cuentas, por lo que el apoderado de la asegurado cuestiona a
la absolvente cuál fue la razón o el motivo para hacerlo, a lo que
respondió, luego de explicar nuevamente el paso del régimen
subsidiado de Comfama y la manera como Savia salud comenzó
a atender ese régimen, dijo que: “…Al hacer la investigación se
logró determinar que el hecho fraudulento se presentó en todo
ese proceso largo que tenía Comfama como responsable de ese
proceso y Savia salud nos dijo: Esto es un hecho fraudulento de
recursos de salud, y todo ese proceso es de Comfama,

__________________________________________________________________49
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
aceptamos un cruce de cuentas”; por lo anterior Comfama
asumió el costo de lo pagado a Uno A y a la Clinica san Jorge,
hubo una apropiación ilegal y la pérdida fue para Comfama.

Sobre si eso significa que existió un pago voluntario de Comfama

respondió: Es una situación conjunta: facturación alta, más la
investigación que determinó la defraudación, más la propuesta del
cruce de cuentas que aceptaron voluntariamente (1.07:32) Cómo
falta por determinar un hecho importante, si hubo reclamación de
Savia Salud a Comfama, el apoderado le pone de presente la
comunicación que obra a folios 82 del expediente.

La misiva da cuenta de una orientación brindada por el Director

Financiero Juan Javier Vélez Vélez, que los remitió a la
Subdirección de Salud, a fin de evaluar las alternativas que
permitan percibir los dineros pagados por Savia Salud a las IPS
indicadas, que sumaban en conjunto $1.819.737.557, y $
5.797.952 de retención en la fuente aplicada y pagada. Pero
además daba cuenta que le habían expresado a representante
legal suplente a disposición en coadyuvar en lo que se
considerara relevante en caso de tener, Savia salud, conocimiento
de hechos que ameriten otro tipo de medidas o información a
autoridad competente.

Respondiendo la absolvente: “Es que no hay reclamación

formal; manifestó sus inquietudes que es diferente a
reclamación; inquietudes por alta facturación; investigación,
precisando la magnitud y que fue en el proceso a cargo de
Comfama; Savia salud propone hacer el cruce de cuentas” y
lo aceptaron. “Realmente, y quiero completar, lo que se habló

__________________________________________________________________50
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
en ese momento, se presentó una situación fraudulenta que
le hicieron a Comfama con participación de Comfama, con
trabajadores de Comfama, por eso se aceptó ese cruce de
cuentas” (1:08:33). La respuesta a la oferta de Savia Salud se
produjo el día 14 de septiembre, a continuación, las dos
comunicaciones:

__________________________________________________________________51
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
__________________________________________________________________52
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Para la Sala es claro que la absolvente no dio respuesta a la
pregunta, pero en todo caso, desde la comunicación que originó la
pregunta fácil concluir que el acto fraudulento y la reclamación
misma de Savia Salud y, que no otra cosa muestra esa
comunicación, ocurrió antes de la terminación del informe de
auditoría fechado el 24 de agosto de 2014, a pesar de la

__________________________________________________________________53
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
denodada, pero fallida intención de la representante legal de
menospreciar ese hecho.

La representante dice entonces que “El pago es asumiendo el

perjuicio económico de que fue víctima por el acto de infidelidad
que ocurrió…” “Comfama asumió las consecuencias económicas
del acto de infidelidad”, y si bien pudo aceptarse que lo fue a raíz
de la investigación, como que en ella se “pudo determinar en qué
contexto sucedió y que todo el proceso de infidelidad había
ocurrido en cabeza de Comfama, se asumieron las consecuencias
económicas o patrimoniales”, nuevamente el apoderado cuestiona
sobre la fecha en que se dio comienzo a esas investigaciones
previas, respondió que no tiene fecha de inicio pero si de
culminación, porque “…como lo he dicho de manera reiterada,
termina es con un informe. Inicia por las manifestaciones
reiteradas de las dudas o de la facturación que se presentaba
en Ibagué o Tolima en general, se le da instrucciones que
empiece la auditoría interna, proceso que terminó en agosto
de 2014”.

17. Lo que sucede es que esa tesis desconoce la forma como se

pactó el descubrimiento, lo más pronto que el asegurado se
enterara de hechos que pudieran subsecuentemente resultar en
una pérdida de un tipo cubierto por esta póliza, o “un reclamo real
o potencial en el cual se supone que el Asegurado es responsable
hacia un tercero, sin tener en cuenta que cuando ocurrieron los
actos (uno más) que causaron tal pérdida o contribuyeron a ella,
aunque la cantidad de la pérdida no exceda al deducible aplicable
o no se conozcan todavía la suma exacta o detalles de la
pérdida”.

__________________________________________________________________54
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Por reclamo potencial, atendiendo al Diccionario de la Real
Academia, que remite al verbo reclamar, aunado a potencial es la
posibilidad, es lo que puede suceder o existir, en este caso, de
clamar o llamar con repetición o mucha insistencia; pedir o exigir
con derecho o con instancia algo, reclamar atención sobre algo, o
sea reclamo que podía suceder o existir, o que era posible

Luego, contrario a lo que sostuvo la demandante, sí existió un

reclamo, inicialmente potencial, luego real de un tercero, Savia
Salud, el primero se puso de presente en el Comité 26 de
cuentas; el segundo no se tiene fecha precisa, pero existe la
comunicación fechada el 14 de agosto de 2014 dirigida por el
gerente de Savia Salud EPS a Gustavo Escobar Ramírez
Subdirector de Salud de Comfama en la que se evalúan las
alternativas que permitan percibir los dineros pagados por Savia
salud EPS a las IPS UNO A Asistir SAS, y Clinica Especializada
San Jorge, es decir, un auténtico y existente reclamo del tercero,
en los términos de la cláusula de descubrimiento, efectuado con
anterioridad lo que aniquila la tesis de que el descubrimiento sólo
ocurrió cuando culminaron las gestiones de auditoría, más
exactamente con el informe del 25 de agosto de 2014.

Recuérdese que, en la ampliación de la versión de Carmen

Alejandra Castaño Aristizábal, el Jefe de Relaciones laborales
puso de presente que, de las respuestas dadas el día anterior y
de los documentos aportados por la empleada hubo reuniones
con los líderes de las zonas 4, 6 y la líder del contrato Alejandra
Rueda de Compuredes el día 30 de mayo de 2014.

__________________________________________________________________55
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
18. Por lo demás en el documento de auditoría se dijo:

Luego, si el 3 de junio de 2014 el Subdirector Financiero de

Comfama informa que ya Savia Salud analizó las radicaciones y
los pagos efectuados a la red de prestadores y, concretamente
que detectó irregularidades en las allí mencionadas, sólo se
ratifica la reclamación potencial de Savia Salud antes de esa
fecha, y en todo caso, ya sin discusión para el 3 de junio de 2014,
por lo que concluye la Sala que, dada la manera como se pactó el
seguro, no de ocurrencia, sino de descubrimiento, para estas
calendas, existía el reclamo potencial que suponía que Comfama
podía ser responsable hacia Savia Salud, sin que fuere
necesario saber si la suma excedía el deducible pactado o se
conociera la suma exacta o detalles de la pérdida.

19. Siendo, así las cosas, la comunicación fechada el 7 de junio

de 2016, y radicada en Allianz el día siguiente, que tuvo como
finalidad interrumpir la prescripción, ninguna incidencia tuvo frente
a los efectos previsto en el artículo 94 del C. General del Proceso,
puesto que la prescripción había operado, así, y nada había que
interrumpir.

__________________________________________________________________56
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Conveniente aclarar, por lo demás, que precisamente al momento
de llenar requisitos inadmisorios, la actora dijo que la cuantía de la
reclamación era de $ 337.632.680,00 pagados por Comfama a
IPS Uno A Asistir SAS y $ 1.819.737.557,00 pagados por Savia
Salud a esa IPS y Clinica Especializada San Jorge IPS y
reembolsados por Comfama a esta por pagos por pagos a
aquellas IPS, lo que significa que los hallazgos resultantes del
requerimiento efectuado por la fiscalía durante la investigación
penal, referente a la IPS Meintegral y que culminaron con informe
de auditoría que obra a folios 420 a 453, no puede ser tenido en
cuenta para efectos de este proceso.

20. Operada la prescripción, el análisis debe dirigirse a determinar

sí, como lo consideró la parte actora, las conversaciones
posteriores en torno a la reclamación, la objeción, la
reconsideración a la objeción, las reuniones realizadas a
instancias y con participación de la firma corredora Delima Marsh
constituyeron renuncia, por demás tácita, a la prescripción.

En sentencia oral del 25 de agosto de 2016, la entonces Sala

Tercera de Decisión Civil con ponencia de quien ahora también lo
hace, Rdo. 05001 31 03 001 2008 00309 01, señaló, palabras
más, palabras menos, lo siguiente:

La Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos, en la Universidad de Lima y en la
Maestría con mención en Derecho Procesal de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Eugenia Ariano Deho, en el texto la

__________________________________________________________________57
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
renuncia y alegación de la prescripción entre el código civil y el
código procesal civil, enseña:

La “renuncia a la prescripción ya ganada” como abdicación del

perfeccionamiento del fenómeno prescriptivo si se tiene presente cuál
es el interés tutelado con la imperatividad de las normas relativas a la
“fase preliminar” del fenómeno prescriptivo, será más fácil entender
cómo así expresa el artículo 1991 del código civil, una vez vencido el
plazo, aquel que podría aventajarse con la prescripción puede ya (del
todo libremente)renunciar a tal ventaja.

Ahora bien, parecería una antinomia que antes del vencimiento del
plazo legal de prescripción no sea posible renunciar, y, en cambio, una
vez vencido sí se pueda. para justificar la (aparente) contradicción ,los
que consideran que la prescripción se funda en el “interés público” (o
también “social”) a la certidumbre de las relaciones jurídicas, suelen
razonar así: durante el período de maduración de la prescripción
(nuestra “fase preliminar”) existe ese interés público, pero luego, una
vez vencido el plazo, el interés “público” muta a mero “interés privado”
(o individual”), por lo cual el que podría beneficiarse con la prescripción
puede ahora sí disponer libremente del “efecto de la prescripción”. en
realidad justificar la posibilidad de la renuncia una vez “ganada” la
prescripción con una “mutación” o “degradación” del interés en juego
(de público a privado) suena bastante artificioso, máxime si
consideramos que tanto “interés público” a la certeza de las relaciones
jurídicas inactuadas durante un determinado período de tiempo habría
antes como después del vencimiento del plazo legal. El interés
protegido, antes o después de vencido el plazo, es siempre el mismo,
solo que “antes” el “interés de la ley” está en que no se retuerza la
posibilidad misma del fenómeno prescriptivo, mientras que “después”,
a condiciones dadas, la propia ley deja en la disponibilidad del sujeto
beneficiario el que la prescripción opere o no la llamada “renuncia a la
prescripción ya ganada” implica una conducta abdicativa del beneficio
que la ley quiere darle al sujeto pasivo de la relación jurídica. en
sustancia, que pese a darse todos los elementos para que pueda
producirse el fenómeno prescripttivo, este no se complete justamente
porque quienes podrían completarlo no lo hacen y más bien ponen en
acto un comportamiento de signo opuesto

Y más adelante al hablar de la diferencia entre las renuncias

expresa y tácita y sus consecuencias, señala sobre la primera:

El artículo 1991 del Código Civil señala que tal comportamiento

abdicativo puede manifestarse en forma expresa o tácita. Ciertamente
sobre la “renuncia expresa”, como acto unilateral abdicativo, hay poco

__________________________________________________________________58
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
que decir: el que puede beneficiarse de la prescripción “declara” que no
desea valerse de ella. La ley no exige ninguna forma específica por lo
cual será válida cualquiera que se emplee. Siendo así, de ser
necesaria la prueba de la existencia de la renuncia (por ejemplo frente
al planteamiento en juicio de la excepción de prescripción por parte del
demandado, el actor sostenga que hubo renuncia a la misma) serán
utilizables todos los medios de prueba pertinentes, sin limitación.
Sobre la capacidad para renunciar el Código Civil vigente no ha
reproducido la disposición del artículo1150 del Código Civil de 1936 en
el sentido de que para renunciar se requería contar con “capacidad
para obligarse”. Naturalmente, siendo la renuncia un acto de
disposición de una “ventaja” es por demás obvio que se requiere de
capacidad para obrar (“de ejercicio”, en la terminología del Código
Civil).

El profesor Fernando Hinestroza en su obra la prescripción

extintiva señala que la renuncia a la prescripción puede hacerse
por cualquier medio de expresión, tanto por declaración como por
conducta concluyente, inclusive omisiva. Agrega que la
declaración constitutiva de renuncia es una manifestación oral,
escrita inequívoca (expresa) a propósito y que, a pesar de no
existir exigencias sacramentales, y de aceptarse expresamente la
renuncia por comportamiento, se exige sí, que las
manifestaciones del deudor sean inequívocas, y será el juzgador
de instancia el llamado a calificar la idoneidad y pertinencia de la
conducta de aquél como muestra evidente de abdicación

El artículo 2514 del C. Civil colombiano, igualmente señala que la

prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente,
dedicando el inciso segundo a enumerar casos en los cuales se
entiende que existe renuncia tácita.

No sobra por lo demás señalar que Mazeaud y Chavas en sus

lecciones de derecho civil, citados por el profesor Hinestroza
enseñan que el hecho de participar en averiguación destinada a

__________________________________________________________________59
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
establecer la existencia de la deuda o de participar en
conversaciones de transacción que no tuvieron buen suceso, no
son considerados como expresiones necesariamente de voluntad
del deudor de renunciar al beneficio de la prescripción. Además,
que, si bien en principio los Tribunales interpretan soberanamente
la voluntad, la Corte de Casación ha fijado límite a los poderes del
juez en la interpretación de los contratos, y, por tanto, ejerce
control sobre los hechos de los cuales el juez deduce voluntad de
renuncia en el deudor, y esa voluntad no puede resultar sino de
actos ejecutados voluntariamente con pleno conocimiento de
causa y como manifestaciones de manera no equívoca de la
intención del pretendido renunciante.

Lo anterior para concluir que no encuentra la Sala que de las

conversaciones que se adelantaron entre las partes antes del
informe final del ajustador, o las posteriores tendientes a obtener
una reconsideración, haya surgido la necesaria manifestación
inequívoca de la aseguradora de abdicación a los efectos de la
prescripción. Las tratativas en torno a la posibilidad de que la
aseguradora accediera a la reclamación, fallidas por lo demás,
como lo señala la doctrina última referenciada, no tiene la
virtualidad per se de materializar voluntad alguna de la
demandada de renunciar al beneficio de la prescripción.

21. Finalmente, cree la Sala necesario hacer referencia al

incumplimiento que el a quo imputó a la aseguradora para reforzar
su decisión, el que según su criterio tuvo venero en el
nombramiento inconsulto, unilateral del ajustador, violatorio de la
cláusula 25 de las Condiciones Generales del seguro, que
otorgaba a la asegurada la facultad de escoger un ajustador

__________________________________________________________________60
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
externo de la terna allí prevista. Es cierto que el representante
legal de la aseguradora dijo que había sido ella la que
unilateralmente había hecho la designación del ajustador,
Crawford Ltda., esa confesión, se contrasta con otro medio
probatorio y pone en su real contexto lo que hizo la demandada.

Es el testimonio de Germán Gama Girón, que maneja el Área de

Indemnizaciones de Delima Marsh, corredor de seguros, que tiene
un equipo enfocado en reclamaciones y cuando un cliente dice
tener un siniestro y quiere poner en consideración de su equipo
de indemnizaciones unos hechos, presta la asesoría, y Comfama
les comunicó en diciembre de 2014 acerca de los hechos, y
recibieron el correo de asignación de Crawford en diciembre, a
finales de diciembre y que recuerda mucho cuando sugirieron que
la firma Crawford iba a ser ajustador en este reclamo. En dos
oportunidades se refirió al tema así:

(video 36, horario 30:00 y siguientes) Comfama notificó a Delima

Marsh la existencia de unos hechos que pueden dar origen a una
reclamación a finales de 2014 y “…en ese momento nosotros
entramos en contacto con funcionarios de Comfama para
efectos de que nos den más información y definir toda la
estrategia” “Vale señor Juez, nosotros en primera medida
tenemos, eh, una interlocución, nosotros como Marsh con
Comfama; ellos nos dan la versión de los hechos; nosotros
para este caso en particular cuando miramos los hechos
vimos que este es de los tipos de casos que requiere la
designación de un ajustador, fuimos a la cláusula de la póliza
que rige lo relativos a los ajustadores, en esa cláusula se
habla de tres ajustadores, nosotros, eh, recomendamos a

__________________________________________________________________61
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Comfama que Crawford puede ser, de los tres, la mejor
opción para ellos. Eh, hablamos con Allianz, nosotros ya
como corredores, le decimos a Allianz que, si están a bien
tener un ajustador para este siniestro, el asegurado, en este
caso Comfama, estaría dispuesto a que sea Crawford” y a
finales de diciembre recibieron un correo en donde les
comunicaba que había sido designados por Allianz.

La designación de Crawford tuvo como origen la manifestación de

la voluntad de Comfama, expresa a través del corredor de
seguros, la que fue acogida por Allianz. En este sentido no hay
ningún incumplimiento contractual, y si alguna duda queda el
mismo empleado de la firma corredora de seguros se encargó de
dilucidarla en la misma audiencia, cuando respondió a
cuestionamiento del apoderado de la aseguradora:

(video 37., horario 5:50) “Le puedo dar la historia de Crawford

en el sentido de que cuando nosotros vimos la lista de
ajustadores, nosotros le proponemos a Comfama que sea
Crawford, y cuando después de ese aviso, entramos en
conversaciones con Allianz para definir el tema del ajustador,
y nosotros le decimos a Allianz: Allianz si usted quiere
nombrar a Crawford, nosotros estaríamos de acuerdo con
esa nominación. Esa la historia detrás de la nominación de
Crawford que podría decirse, en ese orden de ideas, fue de
común acuerdo, nosotros previamente habiéndolo
consultado y sugerido a Comfama”

22. En conclusión, se estuvo en presencia de un seguro de

infidelidad, con cláusula de descubrimiento, es decir, no de

__________________________________________________________________62
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
ocurrencia, y a partir de la doctrina de la Sala de casación Civil, se
determinó por el Tribunal que el descubrimiento operó con el
reclamo potencial de Savia Salud a Comfama, después reclamo
real, ocurrido antes del 3 de junio de 2014. Desde ese momento
comenzó a operar el terminó de prescripción puesto que no era
necesario para ese efecto que la cuantía de la pérdida estuviere
acreditada. La designación del ajustador obedeció a la
manifestación de voluntad exteriorizada por la asegurada, y
comunicada a la demandada a través del corredor de seguros, en
la persona por ellos escogida Crawford Ltda. La comunicación
recibida el 8 de junio de 2016 con la intención de interrumpir la
prescripción no tuvo el efecto perseguido por estar ya consumada
la prescripción, y finalmente, contrario a lo concluido por el a quo,
las conversaciones en torno a la posibilidad de un reconocimiento
de la aseguradora del valor reclamado, no implicó renuncia tácita
a los efectos liberatorios de la prescripción ordinaria.

Por todo lo anterior, desarrollado en las consideraciones

precedentes, se revocará el fallo recurrido, y en su lugar se
declarará probada la excepción de prescripción. Dado el resultado
de la impugnación costas en ambas instancias a cargo de la
demandante.
V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Sala Cuarta Civil de Decisión del

Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia
proferida el proferida el 30 de septiembre de 2020 por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, dentro del
proceso ejecutivo que la Caja de Compensación Familiar de

__________________________________________________________________63
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL
Antioquia -Comfama - en contra de la recurrente, y en su lugar
dispone: Declarar probada la excepción de prescripción. En
consecuencia, se ordena cesar la ejecución que se adelantaba en
contra de la recurrente. Costas en ambas instancias a cargo de
la Caja de Compensación Familiar de Antioquia -Comfama –.

Se precisa que la presente providencia fue discutida y aprobada

en Sala virtual por todos los integrantes de la Sala, la misma
contiene la firma digital de todos sus integrantes, atendiendo las
directrices trazadas por el Consejo Superior de la Judicatura ante
la emergencia presentada por el Covid19, y el confinamiento
decretado por el Gobierno Nacional.
Proyecto discutido y aprobado en sesión Nro. 17 del presente mes

NOTIFIQUESE

JUAN CARLOS SOSA LONDOÑO

Magistrado

JULIÁN VALENCIA CASTAÑO

Magistrado

PIEDAD CECILIA VÉLEZ GAVIRIA

Magistrada

__________________________________________________________________64
05001 31 03 001 20180 0388 02 JCSL