Martinez Paz Azar

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Unidad 1
Nueva situación jurídica científica y cultural del derecho
*Cambios en el sistema de ideas y proposiciones en el aspecto científico y tecnológico
Nuevas técnicas Desarrollo en la investigación jurídica
*Esto modifica la situación jurídica científica y cultural del derecho en tres aspectos:
Punto de vista filosófico Punto de vista sociológico Perspectiva epistemológica

• Incorporar en la • Definir con más claridad • Se buscan nuevos modelos
reflexión jurídica nuevas la relación de sociología conceptuales y métodos de
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perspectivas. y derecho trabajo.
• Renovación del • Precisar el objeto, • Las líneas de investigación
positivismo jurídico. método y función se manifiestan en la
• Desarrollo y proyección práctica revisión de la historia de la
de la filosofía analítica • Investigación en la ciencia del derecho, para
en lo jurídico y ético. eficacia de las normas efectuar un balance del
• Profundizar los • Desarrollo de la conocimiento científico de
..CC
problemas de la lógica antropología cultural y los problemas jurídicos
jurídica. social • Explicar la relación entre la
• Revaloración del pluridiciplinariedad y
iusnaturalismo y unidad de la ciencia jurídica
y las nuevas relaciones
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finalismo
interdisciplinarias en
función de los objetivos,
metodología e instrumento
de análisis.
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La enseñanza del derecho
Las investigaciones de psicología, biología, abren nuevas líneas de investigación educativa, los cambios
científico y tecnológicos que se producen en las sociedades contemporáneas en el proceso de
transformaciones en la estructura del saber y su elaboración de contenidos de enseñanza y la rápida
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depreciación de los conocimientos y los riesgos de acumular contenidos dispares. Las nuevas propuestas
de la tecnología educacional en orden al perfeccionamiento de las tareas didácticas.
Todo esto propone nuevas formas de comunicación en relación educativa y en la pedagogía jurídica
Unidad 1. B

Modelos jurídicos y metodología del derecho
Mundo jurídico: Es la compleja relación entre derecho, cultura, sociedad y hombre. La naturaleza y
cultura se encuentran unidas en una realidad personal y social, integra lo jurídico a un concepto de
naturaleza que afirma la unidad y universalidad del hombre y sus posibilidades de perfeccionamientos y
realización, descubre las características de cada cultura y su pluralidad.
Occidente: Tiene un sentido cultural destacando lo más importante de la cultura jurídica.
Construcción: Tiene carácter dinámico e histórico del mundo jurídico.
Esta propuesta tiene dos dimensiones:
• Compartir el esfuerzo del hombre para • Se refiere a la experiencia vivencias y

construir el mundo jurídico de occidente y realizaciones jurídicas del pasado que ayudan a
mantener la herencia de la cultura jurídica formar criterios y a valorarlos, configuran la
occidental propia obra de construir el mundo jurídico
Mari López
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Modelo: Es el esquema interpretativo, mediador entre el pensamiento y la realidad, ayuda a construir.

Es una representación simplificada de la realidad, esquemática parcial, efectiva y explicativa, una fuente
de hipótesis de investigación.
Modelo jurídico unidimensional
Concibe al derecho como un conjunto de normas positivas con la finalidad de garantizar la pureza del
método. El derecho es un objeto independiente que pertenece a lo normativo, donde las normas se
aíslan de la realidad. Se afirma un monismo metodológico. Niega el derecho natural, el único derecho es
el establecido por el Estado a través de las leyes, costumbres, jurisprudencia (fuentes formales).
La validez de la norma surge de la corrección formal de los procedimientos establecidos para
elaborarlas, el fin es garantizar seguridad jurídica. Los individuos son la realidad última.
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Modelo Jurídico tridimensional
El derecho como hecho, norma y valor.
Norma: Prescribe o prohíbe un comportamiento.

Hecho: Pertenece a una realidad concreta.
..CC
Valor: Realiza una serie de valores para imponer justicia.
El derecho está formado por la experiencia jurídica, se dice que el derecho es de naturaleza tríadica y de
comprensión unitaria.
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Modelo jurídico multidimensional:
Ofrece instrumentos básicos para construir un mundo jurídico que permita una vida personal y social en
paz, con justicia, orden y seguridad.
Se afirma en la relación entre hombre, cultura, sociedad y derecho.
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➢ Dimensión antropológica
Se considera al hombre como una realidad personal y social. Surge la antropología personalista
que reconoce la identidad de la persona en sus relaciones con los demás, da lugar a una
antropología jurídica orientada a solucionar problemas.
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➢ Dimensión social
Propone una sociedad democrática en sus principios básicos
Apertura: Se funda en una racionalidad critica, la sociedad es imperfecta y por la
imperfección de los hombres, errores de los mismos y conflictos se afirma la apertura de una
responsabilidad personal, con respecto a la toma de decisión, a las normas e instituciones.

Pluralismo: Es el principio que alienta y permite el desarrollo de los modos de ser,

actuar y pensar de las personas, respetando las diferencias sin depender del ordenamiento
jurídico necesario para mantener el equilibrio social.
Participación: Hay dos formas:
Participar para conseguir un cambio en un Participar particularmente para mantener el
ámbito de la vida social. equilibrio y el orden social.
➢ Instrumento del poder social, el derecho tiene una serie de tareas sociales:
• Organizar la sociedad
• Establecer y garantizar los derechos y deberes de los miembros de una
sociedad
• Orientar el comportamiento social.
• Resolver los conflictos con regulaciones especificas
Mari López

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Dimensión cultural
➢ Se analiza la cultura de acuerdo a la relación entre hombre-sociedad-cultura-derecho.

Como cultura es una forma de vida, está constituida por los modos de ser, pensar, valorara y
actuar. Los signos que indican un hecho, etc. Como orden se manifiesta en la conexión de la
naturaleza, la naturaleza humana, sus tendencias y valores con las soluciones propuestas por la
sociedad. De esa conexión surge un orden social que responda a los fines del hombres y la
sociedad y que se proyecta al orden jurídico para obtener o mantener el orden. Como tarea es
un fenómeno humano y social dinámico, que debe entenderse a partir de la idea de un mundo
humano y jurídico inacabado que el hombre está obligado a construir.
➢ La sociedad de la cultura Análisis de las relaciones entre ámbitos culturales y sus
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estructuras, intereses y actividad de la sociedad.
Dimensión jurídica
Surgen tareas en la positividad como en la eticidad
Positividad del derecho Eticidad del derecho

Creación de un ordenamiento jurídico abierto, El hombre como persona de la naturaleza ético-
..CC
surge de la necesidad de encontrar criterios que
permiten unificar los ordenamientos lo cual exige
incorporar en el derecho pautas capaces de lograr
una unidad compatible con la diversidad.
social tiene deberes naturales. En la ética
personalista se considera al hombre como
realidad personal y social, de esto surge la
relación entre el derecho y la ética
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Eticidad del derecho: Principio fundamental del derecho. Es un conjunto de valores, principios y normas
que configuran la vida humana, tanto en el ámbito de las instituciones como en el de las conductas
personales. Es una voluntad ético – social afirmada en los derechos y en los deberes de la persona en
sociedad y para la sociedad.
LLAA
Entre las alternativas hay dos
*Los deberes naturales que vinculan a los *Es la ética personalista que se centra en el
hombres en cuanto persona de naturaleza ético. hombre como realidad personal y social,
Social, como por ejemplo: el deber de justicia y considerando íntegramente y como sujeto de
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equidad, el mutuo respeto y la mutua ayuda. comportamiento ético.

*
*Es preciso elaborar una declaración de El de las relaciones entre el derecho y la ética
responsabilidades como contrapesos de las social, también configura el modelo jurídico
declaraciones que solo mencionan derecho. multidimensional.

Sociología del conocimiento:
-El objeto está constituido por las relaciones entre el conocimiento de los demás componentes de la
sociedad y de la cultura y sus propias dinámicas y sus condicionamientos recíprocos tiene dos enfoques:
Punto de vista del funcionalismo Conocimientos como instrumentos para la acción

Analiza las relaciones entre el funcionamiento de las Analiza según impulsen o retarden los
estructuras sociales y el conocimiento, es decir el tipo y procesos de cambio social, cultural y
alcance de las relaciones entre una comunidad local, un jurídico.
grupo étnico o una sociedad global y los componentes
culturales vinculados al conocimiento
Son enfoques que deben realizar una tarea indisciplinaría con el fin de enriquecer los propios campos y
convertirse en un nuevo aporte para construir el mundo jurídico
Mari López

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Sociolingüística: El estudio del lenguaje en sus relaciones con la sociedad es el objeto de la

sociolingüística, necesitan la ayuda de la sociología y la lingüística. Plante problemas teóricos y prácticos
que es preciso superar para que la sociolingüística defina con libertad su campo disciplinar. La lingüística
investiga los lenguajes como sistemas independientes de quien las usa y de sus comunidades.
Modelo jurídico y metodología del derecho
➢ Un modelo jurídico es fuente de una teoría del derecho, intenta representar y explicar la
realidad del derecho, y define el método de la disciplina que lo estudia (metodología de la
ciencia del derecho) brinda presupuestos para establecer las pautas, condiciones y elementos
que permiten la elaboración de sus conceptos, definiciones y axiomas.
El conocimiento jurídico, se construye a partir de los presupuestos y de las premisas que define
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el modelo, los diversos postulados que sienta cada modelo definen al fenómeno jurídico de
conformidad a como interpretan y explican la realidad del derecho y ello condiciona a su vez los
criterios que van a hacer de este su objeto de investigación. La definición de la cual es el
método para obtener un razonamiento jurídico valido que está unido al modelo de derecho del
que se parte, exige una relación directa entre aquel y el objeto de estudio.
La metodología se comprende de la teoría de las reglas que forman el método científico. Han
..CC
incidido en la formulación de los conceptos y principios que se postulan para comprender,
analizar, interpretar y aplicar el derecho positivo, y que se materializan en las soluciones
legislativas, en las construcciones doctrinarias y en la jurisprudencia de cada ordenamiento
jurídico. Cada jurista, legislador, abogado o juez interpreta y aplica el derecho positivo de
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conformidad a una pluralidad de métodos a partir de los cuales obtiene o intenta obtener sus
conceptos de lo que es el derecho.
Unidad 1.C.1
La escuela francesa de la Exégesis

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Siglo XIX imperó la ley escrita, entonces el derecho reside en las normas positivas. El derecho natural
racionalista influyo en el movimiento codificador, donde los códigos participaron del carácter
intemporal y aespacial de dicho derecho. La necesidad de dictar un Código Civil para Francia presentaba
una desordenada frondosidad legislativa configurada por el derecho Justiniano, no podía dar respuesta
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adecuada a las exigencias de una nueva sociedad.

La sanción del Código de Napoleón (1804) motivo de la publicación surgió la necesidad de su estudio,
tarea que fue abordad por la exegesis que nació en Francia y se mantuvo durante su transcurso, fue
contenida y eliminada por la Escuela Científica y en particular por la obra de Geny. La obra de F. Geny y
su doctrina llamada la libre investigación científica marco el fin del método exegético.

Presupuestos
• El culto al texto de la ley la única actitud valida frente a la letra de la ley es la de un total y
absoluto respeto.
• La interpretación está dirigida a buscar la intención del legislador que se identifica con la ley.
• El derecho posee un carácter eminente estatal y se niega al valor a la costumbre y a cualquier
tipo de derecho que no sea el positivo, expresión de la razón escrita.
• El principio de la plenitud del ordenamiento jurídico, por el cual no existen lagunas, es decir,
casos no previstos en el derecho.
• La enseñanza del derecho, es la enseñanza del Código y sus comentarios. Respeto absoluto al
texto de la ley, e impedir que elementos extraños contaminen la voluntad del legislador.
• Respeto al criterio de autoridad, referido al legislador, e incluso a los intérpretes de la ley.
Mari López

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El código civil tenía los principios racionales formulados por el legislador, y era expresión de la razón
escrita. Los exegetas sostenían el principio de que el estado era el creador del derecho y reconocían la
existencia de derechos naturales inalienables y sagrados del hombre, los cuales eran transcriptos en
leyes positivas, de modo que el Code se convertía en la puesta por escrito de las normas del derecho
natural, dictadas con validez absoluta y universal..
Hay quienes sostienen que la escuela de la exegesis no se atrevió a negar directamente al derecho
natural, si no que lo marginó en su aplicación dada la generalidad y abstracción de sus principios.
Método exegético
Consiste en un estudio analítico de los textos, toma en cuenta la autoridad de la ley, a partir de
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afirmar el principio de que toda solución jurídica positiva debe desprenderse de aquella, al margen
de las opiniones personales.
La labor del jurista se centra en el análisis de los textos legislativos que se reducía a un problema de
interpretación de la ley.
El objeto de estudio era la norma es un texto legal, se consideran las siguientes dimensiones que
deben ser el paso previo para la explicación de las palabras de la ley.
•
•
..CC
Análisis gramatical: Como una regla aislada del contexto legal, para analizarla en sí misma.
Análisis lógico: En sus relaciones con las demás normas a las que da origen o derivan de
ella.
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• Análisis sistemático: Como parte del todo orgánico que constituye el ordenamiento
jurídico.
Había dos métodos:
Método sintético Método analítico o exegético

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Se consideraba más la realidad social del texto Se basa en la estructura del Código, considerando
legislativo que el texto en sí mismo, procedía a la el orden de los textos y su división en libros,
observación de los factores social que había títulos y capítulos. El método establecido por el
determinado su creación, prescindiendo de la legislador es el seguido para el análisis de las
división establecida por los autores de las normas instituciones y de las normas jurídicas por el
para su elaboración. exegeta.
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La función del jurista en general, y del juez en particular consiste en el ejercicio de un silogismo es decir,
un procedimiento de simple reducción
Norma general Premisa mayor

Caso de la vida real Premisa menor
Sentencia o resolución Conclusión
En resumen, toda la actividad el jurista se reducía a la aplicación de este método de silogismo-

deductivo. De este modo, el jurista y el juez tenían una tarea declarativa y de reconocimiento del
sentido exacto de la ley, pero carecían en absoluto de la posibilidad de crea, modifica o innovar sobre un
derecho positivo que contenía todas las soluciones, las cuales solo debían ser explicadas o deducidas.
El método exegético utilizaba la lógica como instrumento de análisis del derecho, vaciaba las normas de
su anterior contenido especial y permitía inyectar en ellas nuevos contenidos, con lo cual tal
procedimiento constituía un medio inestimable para crear nuevo derecho.
Mari López

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Los códigos o leyes anotadas, que consisten en realizar concordancias o comentarios de los textos
legales. La concordancia es la relación que establece el jurista entre una norma y otras a las que se
vincula por la materia que tratan, por la supremacía de una con respecto de la otra o por ser el precepto
consecuencia o efecto de una anterior. Los comentarios son definiciones, conceptos, características,
críticas, teorías, que elabora el intérprete de cada norma en particular.
Conclusiones:
Los postulados sobre los cuales se desarrolló la escuela francesa de la exégesis, comenzaron a
debilitarse por la fuerza de la misma realidad dinámica y cambiante que presentaba una multiplicidad de
hechos nuevos a los cuales se pretendía dar respuesta por medio de normas que fueron creadas para
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satisfacer las viejas necesidades sociales y jurídicas.
La aplicación el método racional-deductivo llevo a la caída de la ilusión basada en la omnipotencia del

legislador, quebrando la lógica interna del sistema. Reducida la tarea del intérprete a su declaración se
convirtió en una apariencia, que no pudo sostenerse debido a los siguientes motivos
• Por pretender tener una comprensión acabada de las normas prescindiendo del conocimiento
de las condiciones sociales y culturales que les dieron origen.
•
..CC
Por partir del error es considerar al derecho como sistema estático e inmóvil constituido por un
número limitado de categorías lógicas e inflexibles que impedían acomodarse a las nuevas
exigencias de la vida social.
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La escuela tuvo vigencia mientras estuvieron equilibradas la vida social y la vida jurídica, el cual se
rompió cuando los acontecimientos de una realidad caminante y dinámica ya no pudieron ser cubiertos
por un derecho inmovilizado y marcadamente legalista.
Ejerció una primacía en la ciencia jurídica moderna aun cuando sea objeto de revisión y critica por parte
de diversos sectores del pensamiento jurídico.
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Unidad 1.C.2
Escuela Histórica del Derecho
En los primeros años del siglo XIX la ciencia del derecho nace tanto en Alemania como Francia, bajo el
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signo del iuspositivismo Surge el romanticismo, donde comienza a destacarse lo concreto, peculiar,
nacional y popular en contra de lo abstracto, universal y académico que dominaba desde el siglo XVIII.
Esto da lugar en el campo de pensamiento jurídico a la escuela histórica del derecho, cuyo exponente
principal fue Federico Savigny, surge debido a que en Alemania acababa de salir de la dominación

napoleónica, la cual había propagado partes del código civil de los franceses. Es cuando se plantea en
Alemania, o si se conformaban con el derecho alemán pre- napoleónico o si se dictaba un código nuevo
que diera lugar a la unidad nacional. Thibaut propiciaba la urgencia de un código alemán que
contribuyese a la unidad del país y la otra postura defendida por Savigny con su obra “de vocación de
nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del derecho” logra refutar e impugnar la propuesta de
Thibaut y es donde fija las bases de la Escuela Histórica.
Presupuesto
Savigny dirige la mirada a la historia para esclarece el problema del origen del derecho positivo y
comprueba que en cada pueblo ese derecho reviste de características particulares, de manera analógica
a lo que sucede con la lengua, costumbres y la constitución política.
Siguiendo las ideas de este autor y en lo que sustenta podemos reunir y resumir en los siguientes
puntos:
Mari López

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• El derecho está condicionado históricamente, es un producto del espíritu del pueblo del cual es
una expresión inmediata de la costumbre.
• Todo pueblo tiene un espíritu popular propio que se refleja en el lenguaje, la moral, en el
derecho, etc.
• La función que le corresponde al legislador se limita a comprobar reglas jurídicas preexistentes.
El papel de soberano debe consistir en hacer valer las costumbres jurídicas y traducirlas
fielmente en leyes. Savigny admite que el legislador vaya modificando el derecho si a los fines
políticos lo requieren o ante situaciones dudosa.
• La forma en que se manifiesta el derecho se plasma en el poder que se reconoce a las personas
un ámbito en que impera su voluntad y que cuenta con aprobación del derecho en sentido
subjetivo
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• El derecho subjetivo aparece como un elemento sobre la relación jurídica, enlaza el derecho
con el resto de la vida social o colectiva.
• La relación jurídica se caracteriza como algo orgánico y es una vinculación entre personas
destinadas por una norma jurídica, consiste en que se le asignan a la voluntad individual unos
límites dentro de los que ha de disponer de cualquier voluntad extraña. De dos elementos que
se dispone la relación jurídica, solo uno es jurídico: Es la determinación de la norma jurídica y el
..CC
otro es la vinculación de las personas entre sí mismas en la mera realidad.
Método histórico-sistemático
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El pueblo es el sujeto primordial de la producción del derecho, para Savigny es imprescindible darle un
mayor reconocimiento a la ley, para que el derecho tenga mayor certeza y eficacia contra la voluntad
contraria al derecho. Considera que es importante interpretar a la ley.
El objeto de su investigación son los institutos jurídicos que designa a figuras o instituciones nucleares
del ordenamiento jurídico en función de los cuales éste se estructura, tales como la relación jurídica y
los derechos subjetivos.
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Los institutos engloban relaciones humanas típicas. Las reglas jurídicas son sólo inferidas de la
contemplación total de los institutos jurídicos por una abstracción, por un proceso artificial de
deducción que realiza el legislador a partir de la realidad que va a regular.
Método histórico
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Tiene por objeto la situación en que se encontraba la realidad social y cultural al momento de darse la
ley que iba a regularla, se deberá captar lo peculiar de cada época a partir de la inferencia, inducción,
observación de esa realidad que lleva a la esencia de los institutos. Se considera a las normas que
integran el sistema como un conjunto progresivo y evolutivo, debe remitirse al análisis de las

costumbres de la comunidad en la que nacen y a la que se aplican las leyes.
Método sistemático
Tiene por objeto el estudio de la conexión interna, lógica, que enlaza o vincula todas las
instituciones y normas jurídicas. El legislador tuvo que tener presenta esa conexión y la
situación histórica por lo tanto no podremos conocer su pensamiento si no aclaramos en qué
relación esta la ley con todo el sistema jurídico. Trata de determinar la relación lógica de los
conceptos que se van a abstraer de las normas y reglas jurídicas que se han deducido
previamente de la contemplación del instituto jurídico. La conexión lógica de los conceptos
que conforma el sistema jurídico, el jurista termina con prescindir de la relación real que los
institutos tienen en la realidad, para estudiar el derecho como un conjunto abstracto de los
conceptos que se infieren de las normas legales.
Mari López

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Conclusiones
• Fue justificada la reacción que tuvo contra las escuelas racionalistas en cuanto proclamaron la
necesidad de estudiar el derecho como tal como se manifiesta en las historias, costumbres en
relación las condiciones particulares de cada pueblo.
• Savigny se niega que la costumbre derivada su autoridad de la voluntad del legislador,
teniendo importancia a la procedencia del derecho como espíritu popular.
• La moderna ciencia del derecho comienza con Savigny, sentó las bases para el desarrollo
abstracto y general de la ciencia del derecho que se conocería como la jurisprudencia de los
M
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conceptos.
Unidad 1.C.3
La jurisprudencia de los conceptos
Nacida en Alemania, determinan la forma de hacer ciencia del derecho. La labor de los juristas que
..CC
trabajan con los sistemas jurídicos de la familia romano-germánica del derecho. A esta actividad se le ha
denominado dogmatica jurídica. En la jurisprudencia de conceptos se encuentra la génesis o embrión de
la ciencia jurídica que se conoce, cultiva y utiliza en nuestros días.
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Antecedentes y ubicación espacio temporal
Nace como escuela de pensamiento en Alemania alrededor de 1800. La situación política concluía la
dominación francesa que había impuesto el uso del código de Napoleón (producto del racionalismo de
la época) el cual convivía con estatutos o leyes locales. Se reconocía al viejo derecho romano como
fuente de derecho valida.
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Los juristas alemanes, ingleses y franceses se encontraban con gran cantidad de material jurídico,
confuso y disperso, frente a ello se discutieron dos alternativas:
Codificación Sistematización
Tarea llevada a cabo por la autoridad legislativa Realizada por los juristas o científicos del derecho
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El derecho en Alemania derivaba de un hecho estatal pero no existía un hecho empírico ya que
su origen obedecía a causas remotas y lejanas. Las leyes no eran más que palabras ya que no se percibía
la cercanía con el legislador de carne y hueso o con la necesidad concreta que justificara o condicionara
la forma normativa establecida. Esto dio dos visiones:

Conceptualismo La escuela histórica

Propio de la ciencia jurídica germana decimonona El derecho surgía del a historia del pueblo, que
vivía en el espíritu del pueblo
El sistema jurídico, el derecho en sentido objetivo, comienza a ser un objeto cultura más, según las
necesidades y cultura del pueblo que le da origen como el folklore, la cultura, etc. La escuela histórica
tiene la idea que el derecho tiene como única fuente a la ley, emanada de la potestad suprema del
estado. Aparece la costumbre como fuente de derecho.
Presupuestos (marco teórico, objetivos fines)
Savigny sostuvo el carácter histórico de la ciencia del derecho, pero para que el conocimiento fuera
ciencia debía tener característica de sistemático o filosofo. La materia fue tomada de las fuentes del
derecho romano y la tarea de sistematización de esa materia fue el principal propósito para la
aportación de la embrionaria ciencia jurídica del siglo XIX. La idea de sistemas una conexión en sentido y
Mari López

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fue una herencia de la doctrina del derecho natural, también fundad en la filosofía del idealismo
alemán.
Un sistema de conceptos se asemeja a una pirámide, donde el concepto supremo está en la cúspide y
permite el más amplio panorama en la visión del conjunto. El ideal del sistema lógico se consigue
cuando en la cúspide está un concepto generalísimo, el cual se puede subsumir todos los demás
conceptos (clases y subclases). Elaborar el sistema permitía la verdad del enunciado.
Ihering y Putcha se dedican a la configuración del sistema. Putcha trabajó al derecho como una pirámide
de conceptos, Ihering comparó con el abecedario y con la química.
Conceptos de derecho y ciencia
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Savigny afirmo que el derecho no es creación del legislador, sino que antes de alcanzar la consagración
legislativa se manifiesta en la costumbre que es fiel reflejo de la conciencia jurídica popular, del espíritu
del pueblo.
Putcha tiene la idea de que el derecho provenía del espíritu del pueblo, objetivándolo y
personificándolo, lo compara con el alma de un organismo y afirma que constituye la causa del derecho.
El espíritu popular constituye una fuerza independiente, existe desde el origen de la evolución histórica
..CC
y determina la costumbre y la historia del pueblo.
La ciencia se añade como tercera fuente del derecho a las dos primeras: el derecho que mediante ella
surge, es Derecho de la ciencia, o por ser sacado a luz mediante la actividad de los juristas.
Para Ihering el derecho existe para realizarse, es decir que las conductas reales de las personas se
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ajusten a lo que establecen las normas. A los principios hay que buscarlos en el ámbito jurídico y otros
fuera de él como la situación cultural, intelectual y moral de la nación, el valor moral que los individuos
de un pueblo otorgan a la noción de justicia.
El contenido material del derecho condiciona su realización. Savigny afirma que dichas cuestiones no
pertenecen a la técnica jurídica.
LLAA
Ihering colaboraba con la escuela de Savigny incorpora elementos más propias a la concepción
racionalista que a la escuela historicista del derecho, El material existentes (normas jurídicas en general)
debía la ciencia del derecho extraer los conceptos que permitan la construcción de una jurisprudencia
universal. La culminación de su tarea es la construcción jurídica que se muestra el principio general
contenido en un conjunto de normas.
FFII
Método desarrollado
La ciencia jurídica debe realizar una tarea lógica que tienda a la integración en un todo no contradictorio
del material normativo existente.
Para Putchta hay tres formas del derecho:

• La ley
• La costumbre
• La ciencia del derecho
Llama genealogía de los conceptos a lo que se podría denominar pirámide de conceptos del sistema
construido según las reglas de la lógica formal, posee el conocimiento sistemático por el postulado que
es capaz de seguir la derivación de cada concepto a través de escalones intermedios que han
participado de su formación. Su método jurídico predomina la técnica racionalista.
Savigny procuró mantener el equilibrio entre el elemento lógico y el elemento material–normativo a fin
de impedir el dominio exclusivo de la lógica y se olvidara el espíritu del pueblo.
Mari López

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Para Putchta la genealogía de los conceptos implica que exista un concepto supremo, que se encuentre
en la cúspide de la pirámide, del cual se puedan deducir o derivar todos los demás conceptos y
subconceptos jurídicos. La característica de un concepto de contenido moral o ético como fundamento
del sistema nos permite distinguir a la llamada jurisprudencia de conceptos con el positivismo
formalista. El legislador no puede establecer el derecho arbitrariamente. Consagró la formación
abstracta de conceptos jurídicos, sustituyó todos los métodos de conocimiento jurídico por el
procedimiento lógico deductivo de la jurisprudencia de conceptos.
Ihering exagera el pensamiento lógico-formal fundado en el modo de pensar de las ciencias naturales.
Llamo a su método histórico natural de la ciencia del derecho, su tarea fue descomponer los institutos
jurídicos particulares- y las normas jurídicas – en sus elementos lógicos y luego reconstruir con ellos las
normas jurídicas. El resultado es que la ciencia obtiene un número de cuerpos simples, pudiendo
M
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recomponer las normas jurídicas particulares. La tarea de la legislación y de la jurisprudencia consiste en
modificar las definiciones e difícil aplicación.
Ihering resulta necesario realizar la simplificación cuantitativa y cualitativa:
Simplificación cuantitativa Simplificación cualitativa

Se persigue la reducción del volumen de la Un derecho sencillo es aquel en que las partes
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materia (normas positivas) sin que afecte el están definidas y delimitadas entre sí. Mediante la
sistema normativo vigente. Cuanto más reducida combinación de elementos diferentes, la ciencia
es la materia más fácil resulta su manejo, Ihering puede formar nuevos conceptos y normas
lo llamaba ley de la economía. jurídicas, los conceptos son productivos y
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Para lograr dicha técnica son: engendran otros nuevos. Para Ihering la
 El análisis de la materia o su reducción a comparación es la de dos conceptos jurídicos
los elementos básicos simples, elementales, hallados mediante análisis y
descompone el material jurídico a lo abstracción, con las letras del alfabeto. Así decía:
largo del tiempo en sus elementos El alfabeto con tiene para el campo del lenguaje
simples. una solución al facilitar el dominio sobre la
 La concentración lógica de la materia materia mediante la simplificación de ésta. El
LLAA
reconstruye aquello que ha asido alfabeto se basa en la descomposición y en la

descompuesto, el legislador gira en torno reducción de lo compuesto a sus elementos.
a ello con distintas disposiciones La ciencia sistemática del derecho es la química
particulares. Ello permite la creación de jurídica que busca los cuerpos simples del derecho
nuevas reglas. (conceptos simples obtenidos por análisis lógico y
 La clasificación sistemática de la materia abstracción).
FFII
siendo una tarea de ordenación del El objetivo era elaborar construcciones jurídicas,
material reconstruido. logradas las cuales se obtenían por vía de
 La precisión de la terminología jurídica, lo deducción, sistemática, nuevas normas no
cual implica acotar el uso de los contenidas antes en el material positivo
términos. elaborado.

 La provechosa utilización de los recursos

disponibles, cuanto más oscuro sea el
derecho más defectuosa será su
aplicación
La clasificación sistemática de una ciencia es la
simple distribución local de la materia por el
interés práctico de tenerlo, contiene información
acerca de lo que es cada concepto y su relación
con la ciencia, es el árbol genealógico del derecho.
Mari López

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Conclusiones: Análisis crítico
➢ La jurisprudencia de los conceptos permitió construir un conocimiento del derecho con

jerarquía científica, una ciencia del derecho, cuyo modelo dura hasta nuestros días.
➢ La creación de los conceptos y categorías organizadoras y ordenadoras de la legislación y de la
ciencia jurídica fue un trabajo provechoso para los jueces, operadores jurídicos y abogados en
general.
➢ Ihering criticará la propuesta metodológica enumerando los siguientes defectos:
• Excesiva preocupación por los conceptos considerando haciendo abstracción de las
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condiciones bajo las cuales las han de ser aplicados en la vida real.
• Ceguera ante los intereses individuales y sociales
• Creencia en que es posible distinguir entre la esencia y las consecuencias jurídicas de
un concepto jurídico o de una norma jurídica, los conceptos se puedan considerar en
abstracto.
• Ignorancia de los fines y objetivos del derecho
• Asimilación falsa de los conceptos y métodos de la ciencia jurídica a los de la
➢
..CC matemática para que todos los razonamientos jurídicos son cuestión de puro calculo
en el cual los contenidos de los conceptos jurídicos se obtienen por deducción lógica.
Los legisladores no tienen el conocimiento de todas las combinaciones de circunstancias que el
futuro puede depararnos. Todas las reglas jurídicas son “abiertas”, y cuando surge un caso no
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previsto se debe tomar una decisión nueva, y al hacerlo reelaborar los conceptos jurídicos
implicados, adaptándolos a fines socialmente indeseables.
➢ Dworkin en los casos difíciles cuando las normas no alcanzan, los jueces utilizan principios para
resolver los casos.
LLAA
Unidad 1.C.4
Jurisprudencia de intereses
Heck fundó esta escuela, su influencia se ha hecho sentir en el derecho civil. El núcleo de la disputa
sobre el método tiene relación la influencia del derecho en la vida. La escuela considera al derecho
como protección desinterés, es su enunciado jurídico-teórico. Los preceptos legales no solo están
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dirigidos a delimitar interés sino que ellos mismo son productos de intereses.
Las leyes son resultantes de los intereses de orientación material, nacional, religiosa y ética que
luchan por su reconocimiento. La escuela pretende aproximar la ciencia jurídica a la vida real.
Debe realizas realizar el cálculo de intereses en conflicto, esta corriente concibe al derecho como un

producto de los intereses que en el seno de la sociedad pugnan por su reconocimiento, obliga al
intérprete a remontarse hasta los intereses que son causa de la ley.
Método
Es conocer con exactitud histórica, los intereses reales que han ocasionado la ley, y tener en cuenta
los intereses conocidos para la resolución del caso. El legislador pasa a segundo plano en relación
con las fuerzas sociales (intereses) los cuales han conseguido entrar en la ley por medio de esas
fuerzas.
El centro de gravedad se traslada desde la decisión personal del legislador y de su voluntad, primero
a sus motivos y después los factores causales que la han motivado.
Heck define teoría genética de los intereses a la concepción de determinados intereses al originar
en el legislador ideas de deber ser que se transforman en mandatos, son causa de norma jurídica.
Mari López

12
Intereses decisivos es la formación del derecho como hechos y causas operantes. Postula como
método de interpretación de la ley la investigación histórica de los intereses. La interpretación de la
ley es explicación de causas. Si los intereses con que el legislador se ha encontrado son las
autenticas causas del precepto legal tienen que descubrirse y comprender los preceptos en cuanto
efectos suyos.
Stoll realiza un avance sobre la teoría genética de los intereses al incursionar en el campo de los
valores postulados que toda norma jurídica contiene un juicio de valor sobre los antagonismos de
intereses a ella subyacentes.
Postularon el mismo tipo de procedimiento para colmar las lagunas legales abriendo al juez la
posibilidad de desarrollar el derecho con fidelidad a la ley. La analogía está justificada por la
igualdad de la situación de intereses, que exige la misma evaluación por los intereses de la
M
OOM
comunidad.
Ante una desigualdad de la situación de los intereses lo indicado será una interpretación restrictiva
de la ley o el argumentum e contrario.
Stoll sostenía que las normas jurídicas han surgido de la actuación de intereses y afirmaba que toda
norma expresa un juicio de valor sobre los intereses por ella conocidos según determinadas ideas
de valor. Las ideas apetecidas por el legislador deciden el contenido de las normas jurídicas.
..CC
Conclusiones. Análisis final
La escuela tiene severas contradicciones conceptuales de la falta de independencia entre la

DDDD
concepción del interés como hecho y la pauta de valoración sobre la que sustenta su elección como
fundamento de una norma. Para Ihering saber que en toda norma jurídica tiene que ser
considerada también su función social.
Esta escuela tuvo influencia en la práctica jurídica alemana. La jurisprudencia de los tribunales se
abrió a los sucesos de la vida y se hizo más consiente, libre y diferenciada.
LLAA
Esta escuela postula la necesidad de aproximar la ciencia del derecho a las necesidades y problemas
de la vida, su ataque al racionalismo no alcanza al principio iuspositivista.
Unidad 2.a.1
FFII
El positivismo jurídico
Presupuestos
a- El contexto del positivismo y del positivismo jurídico

Nace en el siglo XIX. El período del Iluminismo se caracteriza por la confianza del hombre en su
entendimiento y por la autonomía de la razón para comprender el mundo que lo rodea con
independencia de la metafísica y de la religión.
El positivismo surge a partir de la segunda mitad del siglo XIX y principios del siglo XX, con el filósofo
matemático y francés Augusto Comte a quien se lo considera su fundador, él eligió la expresión
positivismo para designar a su filosofía, buscando indicar de este modo su direccionamiento hacia la
realidad y la tendencia constructiva que reclamaba para el aspecto teórico.
Las ideas positivistas influyen en los enfoque generales de todas las ciencias como una nueva
concepción que sustituye al modelo racionalista del momento. Sostiene que todo lo que no sea analizar
hechos es prejuicio metafísico y que el verdadero conocimiento se consigue a través del método
experimental.
El objeto de la ciencia son los hechos perceptibles por los sentidos, y de la observación induce leyes
Mari López

13
generales. Es caracterizada por el cientificismo que tiende a reducir los conocimientos válidos a los
obtenidos a través de los métodos propuestos para las ciencias fácticas. La ciencia adquiere un carácter
empírico e inductivo y renuncia a cualquier planteo o propuesta valorativa.
Caracterizan al modelo positivista:
• Rechazo de toda explicación metafísica y de toda proposición que no se relación directa o

indirectamente con hechos verificados. Las valoraciones son expresiones de emociones.
• La experiencia como punto de partida para lograr observaciones sistemáticas que posibiliten la
deducción de conclusiones validas.
• La distinción entre la ciencia, verificando la organización que cada una de ellas realiza de lo que
M
OOM
estudia, como así también por los puntos de vista para describirlo.
• La objetividad inherente a los hechos, es decir la posibilidad de ser conocidos por el sujeto, la
repetitividad de los fenómenos, estimación del modelo de las ciencias naturales, etc.
El positivismo jurídico busca aplicar esos principios al campo del derecho. Es necesario distinguir entre el
positivismo jurídico del siglo XIX y el del siglo XX.
En el siglo XIX ubicamos a la Escuela de la Exegesis, a Escuela Histórica, la jurisprudencia de los
..CC
conceptos, etc. Que son racionalistas y no positivistas.
En el siglo XX el positivismo jurídico también llamado formalismo jurídico:
•
DDDD
El objeto de la ciencia jurídica son las normas jurídicas positivas es decir las creadas por el
hombre.
• La ciencia jurídica tiene por tarea la descripción de las relaciones funcionales que existen
entre las normas jurídicas positivas.
• Se rechaza la existencia de normas jurídicas no positivas.
• Busca la concreción de la seguridad jurídica y de la igualdad formal a través de la
LLAA
neutralidad valorativa, la objetividad, etc.
b- El concepto de positivismo o formalismo jurídico

FFII
Bobbio señala que en el positivismo jurídico se entiende de tres maneras:
Método de estudio
Como Teoría
Ideología sobre el derecho

Para Pérez Luño distingue tres planos o dimensiones del positivismo jurídico:
El gnoseológico o metodológico
El ontológico o de la teoría del derecho
El deontológico o ético político
I. El positivismo axiológico o como idea
Muchos juristas identifican al positivismo jurídico axiológico con las siguientes tesis:
 Inexistencia de valores morales y de justicia universalmente validos
 Imposibilidad de establecer una escala jerárquica entre los valores, por medios racionales y
objetivos, y que por escepticismo ético, a la segunda, relativismo axiológico.
Mari López

14
El positivismo jurídico si defiende el deber moral de obedecer al derecho. Existen dos posiciones acerca
del fundamente de este deber de obediencia:
Versión fuerte o extrema Versión más débil o moderada

Se debe obedecer en forma incondicional el Se debe acatar lo prescripto por el ordenamiento
derecho porque la justicia se identifica con la jurídico positivo porque éste realiza fines
positividad. deseables como la paz, el orden y la seguridad.
II. El positivismo ontológico o como teoría del derecho
Considera que las características definitorias del derecho son:
M
OOM
 El derecho positivo como única forma de derecho
 La imperatividad y la coercibilidad de las normas jurídicas
 La existencia de una pluralidad de fuentes de producción del derecho, que tiene supremacía la
ley, la coherencia y la plenitud del ordenamiento jurídico.
 Nueva forma de vincular y entender las actividades de interpretación y aplicación el derecho.
..CC
Se analizan brevemente cada una de esas características:
• El positivismo jurídico como teoría constituye una concepción monista del derecho, admite la
existencia de un derecho: el derecho positivo, el creado por el hombre.
DDDD
• Elaboración de una teoría como sistema de normas imperativas y coercibles, garantizadas por
el Estado, se relaciona con la monopolización del poder de producción jurídica por parte del
Estado moderno.
Derecho Fuerza
Las normas jurídicas son definidas como Son nomas que regulan el uso de la fuerza por
LLAA
imperativos o mandatos coercibles, respaldados parte del poder estatal.

por la posibilidad del uso de la fuerza para lograr
su cumplimiento.
• Fuentes de derecho del siglo XX relativiza a la legislación como única fuente del derecho,
admitiendo una pluralidad de otras fuentes como el derecho jurisprudencial y el
FFII
consuetudinario, adquieren el carácter de fuentes subordinadas y subsidiarias.

• El ordenamiento jurídico como un sistema coherente y pleno de normas. La coherencia es la
ausencia de antinomias. La plenitud es la ausencia de lagunas.
• Atenúa la concepción del positivismo decimónico, que consideraba a la interpretación y
aplicación como actividades lógicas y declarativas, donde el juez se limitaba a subsumir el caso

concreto en la norma establecida por el legislador, por medio de una interpretación subjetiva y
rígida.
• Afirma que todo acto de producción normativa presupone la interpretación y aplicación es las
normas jerárquicamente superiores.
III. El positivismo metodológico
Es una disciplina científica, a partir de su neutralidad valorativa. Concibe a la ciencia jurídica como
una ciencia formal, que tiene por objeto a las normas o más preciso, calificaciones normativas de las
conductas.
Tiene por finalidad la estructura normativa de una institución jurídica o del ordenamiento como un
todo. La identificación de las normas jurídicas se realiza a partir de hechos verificables, sirven para
caracterizar a dos tipos de positivismo jurídico:
Mari López

15
Positivismo jurídico Positivismo sociológico

Son normas jurídicas aquellas producidas en la La identificación se efectúa a partir de la
forma preestablecida por el propio verificación e la efectividad del ordenamiento.
ordenamiento.
En la metodología el criterio de validez de las normas es formal, por estar relacionado con su forma de
producción. Tienen por objeto al derecho tal como es. Se le imputa la posibilidad de concretar la
neutralidad ética y la objetividad propuestas. Es posible elaborar una teoría formal del derecho, como el
estudio de los problemas relacionados con la estructura de las normas y del ordenamiento jurídico.
Los iusnaturalismos trabajan sobre la problemática de la valoración crítica de las normas positivas a la
luz de la justicia y de los demás valores jurídicos.
Estos tres tipos de positivismos no supone la necesaria adhesión a la teoría, ni a la ideología.
M
OOM
Metodología
I. El positivismo o formalismo de Hans Kelsen
En su pensamiento encontramos elementos provenientes de dos vertientes filosóficas muy diferentes y

difíciles de conciliar y compatibilizar: La filosofía kantiana y el positivismo. Kelsen es un exponente del
positivismo jurídico entendido como método o modo de conocer el derecho.
II.
..CC
La metodología kelseniana respecto al conocimiento científico del derecho
La propuesta se traduce en su Teoría pura del derecho, donde hay una teoría general del derecho
DDDD
general, es desvinculada del conocimiento y la sistematización de un ordenamiento jurídico en
particular, y que en cuanto teoría se propone a responder:
Da respuesta a través de la estática jurídica,

¿Qué es el derecho? analiza los conceptos jurídicos fundamentales: la
sanción, la obligación, la responsabilidad, el
LLAA
derecho subjetivo, etc.

Da respuesta por medio de su dinámica jurídica,
abarca la construcción del orden jurídico, su
¿Cómo es el derecho? fundamento de validez, la relación entre derecho
y Estado, el derecho internacional y la
interpretación.
FFII
Por medio de esta teoría busca proporcionar a la ciencia jurídica el mayor riesgo, coherencia y
autonomía posibles.

• Se propone el análisis puramente científico del derecho permitiendo una teoría general exenta
de contaminaciones ideológicas.
• Se deben eliminar los contactos que se pudieran establecer con disciplinas tales como la
psicología, teología, etc.
• Kelsen precisa que este aislamiento se hace para evitar el sincretismo metódico que oscurece a
la ciencia del derecho al borrar los límites de su objetivo
• La ciencia jurídica es como una ciencia normativa, social, objetiva y autónoma, es normativa
porque estudia, conoce, describe normas y porque lo hace normativamente mediante juicios
imputativos del deber ser.
• La ciencia de la naturaleza describe los fenómenos a través del principio de causalidad, describe
las normas y también las relaciones sociales. Es objetiva, se ubica en una posición de
neutralidad desde el punto de vista axiológico, es autónomas, porque puede ser diferenciada
Mari López

16
tanto de las ciencias naturales como de las ciencias sociales causales como la sociología y la
ética.
III. El objeto de la ciencia jurídica: las normas jurídicas positivas
Kelsen distingue las normas jurídicas, que prescriben conductas y que constituyen el objeto de la ciencia
jurídica, de las que denomina regla de derecho o proposiciones normativas, que el jurista utiliza para
describir esas normas.
Entre todos los actos que la persona puede realizar, solo algunos tienen transcendencia legal y son actos
jurídicos. Aquello que convierte a una acción en un acto jurídico es la existencia de una norma jurídica
con respecto a la cual el acto es realizado.
M
OOM
La idea de norma como deber ser comprende la posibilidad de exigir de otro un cierto comportamiento
y también abarca las normas que delegan poderes para la creación de otras normas, y las que autorizan
actos específicos.
El estudio de la norma se efectúa a partir de su estructura lógica como deber ser jurídico. Este deber ser
debe interpretarse como imputación, es decir cómo relación entre el supuesto jurídico y la consecuencia
o sanción, constituye una categoría lógica independiente.
Las normas de un orden jurídico regulan la conducta humana solo en cuanto se refiere a otros hombres
..CC
considerados en forma individual o colectiva.
Las sanciones son socialmente organizadas. Los actos coactivos son estatuidos por el orden jurídico
como sanciones. El derecho que constituye un sistema integrado por distintos tipos de normas coactivas
DDDD
escalonadas jerárquicamente está formado por normas generales y típicas. El derecho como un orden
coactivo de la conducta humana.
IV. La propuesta metodológica de Kelsen respecto a la creación y aplicación de normas

jurídicas positivas
LLAA
Una concepción estática y dogmatica-conceptual del sistema jurídico a su unidad y la legitimación de los
actos normativos se conciben desde un principio dinámico.
El método kelseniano es deductivo. Se centra en la determinación de la potestad legislativa del creador

y del aplicador de las normas, las cuales son creadas por hombres autorizados para ello por una norma
superior.
FFII
Un tribunal dicta un fallo que es una norma particular y concreta y que está autorizado para ello por el
Código de Procedimiento que tiene un contenido general que ha sido establecido por el Congreso de la
Nación en virtud por facultades atribuidas al Poder Legislativo por la Constitución Nacional.

La existencia de una Constitución

norma va ligada a su Nacional
conformidad con las
normas superiores que Poder Legislativo Una norma jurídica es válida
autorizan su cuando ha sido elaborada
producción. por los órganos y conforme
Congreso de la Nación
con los procedimientos
establecidos por las normas
Código de Procedimiento de grada superior.
FALLO- (norma particular y concreta)
Mari López

17
Kelsen presupone una norma hipotética fundamental que establece la facultad del poder constituyente
originario de dictar la primera constitución y el deber de obediencia por parte de los miembros de dicha
comunidad a los mandatos de dicha norma.
V. La metodología de la interpretación en Kelsen
Cada vez que se debe aplicar una norma jerárquicamente superior el juez o legislador ésta determina el
procedimiento y el contenido de la norma a crearse, sin embargo esa determinación nunca es completa
ya que siempre deja al aplicar un margen de posibilidades dentro del cual puede moverse. La
indeterminación no es intencionada cuando una norma ofrece la posibilidad de varios significados.
El juez, al aplicar la norma, elige y adopta, por medio de un acto de voluntad creando una norma
M
OOM
individual y concreta para ese caso.
Al interpretar y aplicar una norma se pone en juego la inteligencia del intérprete y aplicador y también
de su voluntad. La función de llenar las lagunas legislativas corresponde a los órganos de aplicación del
derecho por vía individual y concreta para dicho caso no previsto.
VI. Kelsen y el positivismo axiológico
..CC
Los valores generales y la justicia en particular son subjetivos, constituyéndose así en un exponente del
relativismo axiológico que niega que se pueda establecer racionalmente una jerarquía entre los valores
que sea válida conforme a un criterio universal. Los criterios de valor supremo son elegidos por la
voluntad del hombre o descubiertos mediante la fe o intuición.
DDDD
La concepción del escepticismo no niega ni afirma la existencia de los valores en general y de la justicia
en particular. Frente al problema de la justicia de un acto o norma duda y suspende el juicio valorativo.
Kelsen no niega la existencia de diversas concepciones de la justicia. Lo que sí niega es la existencia de
una fórmula de justicia válida universalmente inmutable y única. A esta concepción la justicia adhiere
que aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad, libertad, paz,
democracia, de la tolerancia.
LLAA
La posición de Kelsen respecto a los valores y a la justicia es coherente que rechaza todo conocimiento
que no sea el logrado a través del método científico positivista y de allí su definición de la justicia, como
un ideal irracional, como ilusión.
Análisis crítico
FFII
Se cuestiona el intento de construir una ciencia jurídica axiológicamente neutral a partir de delimitación
de su objeto. El valor práctico de la ciencia jurídica seria delimitado ya que se reduciría a describir las
normas validas con independencia de que éstas cumplieran una función relevante.
Kelsen hace depender la norma fundamental del llamado principio de eficacia. De este modo la validez y

efectividad se relacionan, violándose otro de los principios propuestos para construir una ciencia jurídica
autónoma, objetiva y normativa.
Su actitud metodológicamente nihilista niega que ante una concreta situación jurídica, se con o sin ley,
exista una respuesta única a la pregunta sobre lo que jurídicamente corresponde, salvo en los casos que
sean totalmente triviales.
La ciencia jurídica constata e interpreta las normas por medio de proposiciones normativas, y es a partir
de esa interpretación que su labor constructora y sistematizadora se inclina hacia la praxis.
Unidad 2.a.2
Sociología jurídica
Comte fundador del positivismo rechaza toda metafísica para afirmar lo positivo, el dato como guía para
el hombre y la sociedad. El conocimiento valido es el conocimiento científico.
Mari López

18
Durkheim teorizó su trabajo en un estudio dentro de la metodología de las ciencias sociales. Se puede
considerar como la reflexión de un investigador social sobre su método científico y la justificación
publica de las características que adopta la explicación científica en las ciencias sociales. Llega a afirmar
de la sociología que su objeto de estudio se basa en hechos sociales, su método es la observación y
comprobación de tales hechos y su objetivo es llegar a establecer las leyes causales del acontecer social,
que permitiera la descripción de los fenómenos ya sucedidos como la predicción de lo que pasará en el
mundo de la realidad social.
Como ciencia descriptiva de la empirie social implicaría la eliminación definitiva del componente
metafísico o ideológico en el estudio de la realidad social, sería una autentica conquista histórica. La
estrategia de tratar a los hechos sociales como cosas es para este autor una regla metodológica a través
de la introducción del método empírico y el esfuerzo por objetivar aquello que se investiga se intenta no
M
OOM
ceder a tentaciones tales como la sociología espontanea.
Se considera a los suicidios en conjunto, durante una unidad de tiempo y en una sociedad dada, son
hechos sociales. El suicidio perfila el concepto de anomia. Anomia significa ausencia de nomas. El suicida
anómico se le hace muy difícil saber cuáles son esos límites, aspira a más de lo que puede y cae en
desesperación, aumenta en períodos de desorganización de las instituciones económicas o por crisis en
la familia y pierden el poder de fijar metas sociales.
Presupuestos
..CC
La sociología del derecho es la rama de la sociología general que tiene por objeto una variedad de
fenómenos sociales jurídicos.
DDDD
A comienzo del siglo XIX para Ehrlich es una ciencia que tiene por fin conocer y describir lo concreto
como los hechos y que tiene por objeto el derecho valido para los tribunales y para los órganos con
autoridad y especialmente para el derecho vivo, en el cual se estudia los modernos documentos
jurídicos (sentencias juridiciales, documentos negociables) y la observación directa de la vida social, sus
cambios y costumbres.
LLAA
Su objeto de estudio es la separación entre el ser y el deber ser que contribuiría a justificar el monismo
metodológico característico del modelo jurídico unidimensional que es el derecho, que se ocupa de las
normas (deber ser) y la sociología que se ocupa de los hechos (ser).
El objeto de la ciencia del derecho está configurado por el derecho válido, y el de la sociología jurídica
por el derecho eficaz. La superación del ser-deber ser haría viable la apertura al pluralismo
FFII
metodológico el cual comienza con el modelo jurídico tridimensional.
Método
Es el inductivo de ahí que privilegien entre otras operaciones a la observación, descripción, explicación

lógica-causal. Teórico-metodológicas consideran que hay distinciones entre las ciencias naturales y
sociales que rompen con el monismo metodológico, privilegian los procedimientos empíricos y adoptan
diversos métodos como el comprensivo o hermenéutico. Hermenéutica son la interpretación,
comprensión, las investigaciones son cualitativas y por ahí se combinan lo cuantitativo y lo cualitativo.
Aquí se privilegian los actores sociales, el sentido de sus acciones, los procesos de legitimación del
poder, etc.
Los fenómenos jurídicos conforman redes de relaciones interconectadas que puede llamarse “mundo
jurídico”. La juricidad es una cualidad extrínseca que pudiera llegar a incidir sobre cualquier relación
social, como por ejemplo la coacción o la justiciabilidad entendida como la eventualidad del juicio.
Fenómeno jurídico primario Fenómeno jurídico secundario

Son jurídicos con toda evidencia porque crean Son todos los fenómenos sociales en los cuales se
derecho, o porque se identifican con el derecho, comprenda algún elemento del derecho, aunque
son fenómenos de autoridad, de poder, son este elemento se encuentre mezclado con otros y
Mari López

19
fuentes formales del derecho, por ejemplo: el no en estado puro. Son derivados de los
texto de la ley o el pronunciamiento de una primarios. Ejemplo: la familia, propiedad,
sentencia. contrato, responsabilidad, etc.
Esto para la perspectiva del modelo jurídico multidimensional, conformaría el aporte sociológico para la
comprensión de los fenómenos jurídicos multidimensionales.
Valoración critica
La cooperación entre el derecho y la sociología jurídica, practica social y la investigación de ambas

disciplinas contribuye a crear un puente entre la realidad y el pensamiento complejo necesario frente a
M
OOM
problemas cada vez más pluridisciplinarios, transversales, multidimensionales, globales y planetarios.
La construcción de conceptos sociológicos como la validez social, norma jurídica, desviación social,
contribuyó a humanizar el derecho y perfeccionar las formas de convivencia.
Respecto de anomia nos advierte del fuerte componente anómico en la conducta de los argentinos en la
corrupción, transito, impunidad en manifestaciones, etc.
Plantea nuevas tareas en el marco de un pensamiento complejo que le permitan una comprensión
desde dentro de los fenómenos jurídicos multidimensionales.
..CC
Las tradicionales funciones del derecho de control, legitiman el poder y orientan el comportamiento del
sujeto comprendiendo sus procesos de decisión por fuertes tensiones propias de las sociedades
inmersas en cambios profundos.
DDDD
Unidad 2.b.1
Filosofía analítica
Presupuestos conceptuales
LLAA
Abordar y resolver los problemas filosóficos a través del análisis del lenguaje. Para la metafísica clásica,
el nombre o expresión lingüística o símbolo expresa una relación natural con el objeto, dado que el
significado de una palabra equivale a su concepto, expresa una realidad esencial, universal y
permanente.
FFII
Para la metafísica es rechazada por la filosofía analítica, que entiende que si bien el lenguaje se refiere a
la realidad, no existe vinculación natural entre el lenguaje y cosa. La filosofía debe servir al hombre a
esclarecer su pensamiento de los embrujamientos de éste por el lenguaje, a hacer del lenguaje ordinario
un lenguaje claro, riguroso y no ambiguo.
Según el método analítico, los problemas son lingüísticos relativos a las formas del lenguaje y de las

palabras en que se plantea el problema real. Se busca aclarar el significado como el empleo de formas
de expresión, intentando reducir los términos filosóficos a vulgares.
El fin de la filosofía es a través del método analítico determinar las posibilidades concretas de aplicar
una expresión y desechar como absurdos otras formas de emplearla.
I. Un neoempirista. El significado las palabras a través de su uso.
La filosofía analítica rechaza la posibilidad de la relación ontológica entre el lenguaje y objetos reales.
Los conceptos no responden a realidades esenciales sino que son instrumentos del lenguaje. El lenguaje
tiene diferente funciones, por lo que el significado de una palabra debe buscarse en la diversidad de sus
funciones. El significado de la palabra es su uso.
Mari López

20
El significado de una palabra depende del contexto en el que se utiliza, por ello la filosofía busca que se
pregunte acerca del uso de la palabra.
La verdad se debe comprobar, verificar su uso, depende de la verificabilidad de las condiciones de uso
de un término.
Para la filosofía analítico, el intento metafísico de conocer la esencia de los objetivos de la realidad no
tiene sentido, pues las palabras o el lenguaje a través del cual se expresa ese conocimiento, no tiene
referentes objetivos. Hay que analizar las condiciones de uso de los términos lingüísticos.
II. La filosofía analítica del derecho
M
OOM
Aborda el estudio científico del derecho, El significado de una palabra determinado por las reglas
convencionales que determinan las condiciones de unos de esa palabra. Para descubrir el significado de
derecho hay que utilizar 2 enfoques:
• Averiguar cómo se usa en el lenguaje ordinario la palabra derecho

• Intentar la definición a partir de propiedades descriptivas y no valorativas, es definir qué es
derecho y no qué debe ser.
•
..CC
Utilizar las propiedades descriptivas permite llegar a un concepto de derecho analizando las
condiciones de uso de esa palabra que de un hecho se dan, y llama derecho al sistema
normativo de un país sin que afecta a la justicia de dicho sistema.
DDDD
Entonces definir qué es derecho no es posible a partir de posturas esencialistas, sino se debe seguir
el método de observar e identificar los modos en que se usa la palabra derecho en una sociedad
dada. Todo juicio de valor, en la posición analítica, no es verificable, pues es la expresión de juicios
subjetivos de quien los emite.
Según Hart el concepto de derecho expresa que el jurista se ocupa de la clarificación de la

LLAA
estructura general del pensamiento en la teoría jurídica analítica.
Unidad 2.b.2
Método
FFII
I. El análisis del lenguaje jurídico. Usos del lenguaje y lenguaje prescriptivo
Es un conjunto de de enunciados expresados a trabes del lenguaje, el objeto de estudio esta

expresado en lenguaje (las normas).

El lenguaje como sistema de comunicación (en verdad esto no va)
El lenguaje es un sistema de símbolos utilizados para la comunicación humana. Símbolo es un

fenómeno (sonido-grafico-escritura) vinculado a otro fenómeno (objeto de la realidad). Para que el
lenguaje funcione como sistema de comunicación es necesario que se dé un emisor, receptor,
mensaje, un canal de comunicación y un código común a emisor y receptor.
Debe darse un orden entre esos símbolos a través de una estructura orgánica y con funciones
diferenciadas atribuidas a ellos. Cualquier lenguaje conformado por tres tipos de elementos: un
conjunto de signos, reglas de formación y reglas de derivación (sintaxis y lógica)
Existen distintos tipos de lenguaje:
• El lenguaje natural es que se utiliza en la comunicación y surge a través de un grupo social
Mari López

21
• Lenguaje artificial ha habido una actividad intencionada del hombre. Se distinguen dentro
de este:
o El lenguaje técnica que utiliza el lenguaje natural precisando la definición de sus
términos
o Lenguaje formal elimina todos los términos del lenguaje natural empleando
símbolos totalmente arbitrarios. Ejemplo: química, matemáticas.
El significado de las palabras. Las definiciones (tampoco va)
El significado de las palabras integra 2 Aspectos: Su denotación o extensión, es decir la clase de
M
OOM
cosas o hechos nombrados por esa palabra.
Su designación o intención, es el conjunto de propiedades que deben reunir las cosas o hechos para
ser incluidas en lo que esa palabra denota. Definir una palabra es establece su significado. Rechaza
el conocimiento metafísico, la definición debe referirse a la palabra y no a las cosas.
Al definir se deben establecer las condiciones de aplicabilidad de esa palabra, las características
definitorias hacen que la palabra pueda ser aplicada a una clase de cosas.
Las características definitorias de una cosa, para ser alcanzada por una palabra, se toma el uso
..CC
lingüístico y no del objeto que denotan, pues no todas las propiedades de un objeto son
definitorias.
Según Irving Copi hay 5 tipos de definición:

DDDD
Términos nuevos y expresa una decisión del
Definición estipulativa: significado de una palabra. Es un orden sobre el
significado que debe considerar se para una
palabra. En ese sentido no es verdadera ni falsa.
Informar acerca del significado que ya tiene una
LLAA
Definición lexicográfica o informativa palabra. Puede ser verdadera o falsa, pues

intenta describir el uso de la palabra.
Solucionar el problema del a vaguedad de los

términos. Es una decisión sobre el significado al
igual que la estipulativa, no se refiere a
FFII
Definición aclaratoria términos nuevos sino a uno ya presente en el

lenguaje ordinario, aunque vago. Solo se
predica la verdad o falsedad en la medida que
concuerde con el uso establecido.

Busca formular una caracterización teórica

adecuada de los objetos a los cuales se aplica
Definición teórica una palabra. Se intenta explicar la realidad una
definición a la palabra, por eso la definición
puede variar al aumentar el conocimiento
Influir en actitudes, obtener un resultado
Definición persuasiva emotivo en otra persona, utilizando un
significado emotivo que le dé a la palabra un
alcance distinto al que tiene en el uso común
En relación al derecho, se propone las utilizaciones nominales y no esencialistas. Puede ser hecha
por el legislador a través de una norma o por el jurista o juez. En el caso de la definición legislativa
tiene la función de delimitar los alcances de un término técnico o no-técnico.
Mari López

22
II. Usos del lenguaje. Lenguaje prescriptivo
Clasificación de los distintos usos o funciones del lenguaje.
Función descriptiva o informativa Comunicar información de un hecho o una cosa.

Función directiva o prescriptiva Provocar en el receptor un determinado
comportamiento o influir en su voluntad.
Función expresiva Manifestar sentimientos o emociones
Opera un cambio en la realidad, se utiliza para
Función operativa obtener un producto o cambio en la realidad,
M
OOM
como en una ceremonia o actos formales.
En la práctica se da un uso mixto de las funciones. El modo verbal indicativo es utilizado para la función
descriptiva y el imperativo en la directiva.
Una expresión puede cumplir más de una función. Analizar gramaticalmente la expresión para
determinar la función del lenguaje empleada, recurrir al contexto y a las demás circunstancias que
..CC
rodean la comunicación. La función directiva o prescriptiva es una función motivadora explicita de la
conducta del sujeto receptor del enunciado
III. Las normas jurídicas como expresión lingüística

DDDD
La norma jurídica utiliza la función directiva (llamada prescriptiva) del lenguaje. El uso de esta función no
permite identificar a las normas con una orden pura y simple. Una norma declara o enuncia que cierta
acción es obligatoria (o prohibida o permitida) para ciertos sujetos. Esta característica de la norma no
tiene vinculación con la verdad o falsedad del enunciado. La norma no informa sino que dice lo que
corresponde hacer, la norma informa solo sobre la modalidad social con que a una acción es vista por un
LLAA
cierto derecho positivo.

Del hecho de que un enunciado sea verdadero no puede derivarse su obligatoriedad, al igual que del
hecho de que una acción sea obligatoria nada puede inferirse sobre la verdad, necesidad o posibilidad
de esa acción.
El hecho o acción es obligatoria, prohibido o permitido, una norma es un enunciado declarativo.
FFII
Una de las críticas de la corriente iusnaturalista es que no es posible derivar de hechos verdaderos
conclusiones respecto de su obligatoriedad, es decir no sería posible inferir del enunciado usar drogas es
malo para la salud un enunciado normativo es esta prohibido usar drogas, pues lógicamente no puede
justificarse esa derivación. Las normas jurídicas son la prescripción de un acto jurídico ordenado por los

órganos del poder de una comunidad y una proposición normativa, como regla de derecho que es el
instrumento de conocimiento y explicación que utiliza la ciencia del derecho referido a esa prescripción,
la proposición normativa es la descripción de la norma jurídica.
Unidad 2.b.3
IV. Los problemas del lenguaje jurídico. Método lógico de solución.
El científico del derecho se encuentra con problemas comunes al lenguaje. Ello ocurre porque el
derecho emplea el lenguaje natural en la formulación de sus normas y solo de manera acotada el
lenguaje técnico. Es preferible la utilización del lenguaje natural para facilitar el conocimiento del común
de la gente y solo cuando sea necesario utilizar lenguaje técnico.
Ambigüedad Es un término denota más de un objeto.

No es posible precisar en un término las
Mari López

23
Vaguedad o imprecisión características definitorias, es decir lo que dicho

termino designa
Carga emotiva Perjudican su significado cognoscitivo,
favoreciendo su vaguedad
La solución de estos problemas se propone determinar cuál es la zona de penumbra del significado de
un término y cuál es la zona de certeza que tal significado ofrece, y analizar la experiencia lingüística y el
uso para intentar clarificar aquella zona de penumbra.
El modo en que los demás hayan construidos sus propios modelos equivalentes, así como la eficacia que
el modelo elegido vaya demostrando en la explicación y en la predicción de los acontecimientos.
La argumentación lógica para justificar el modelo descriptivo construido para la interpretación
normativa, partiendo del análisis de significado que el uso común u ordinario del lenguaje da a cada
M
OOM
término.
A partir de la formalización del lenguaje normativo, reduciendo a formulas como las matemáticas las
expresiones normativas, eliminando los inconvenientes del lenguaje ordinario.
Otros autores distinguen los niveles de desacuerdo en la interpretación normativa para buscar el
camino de la solución.
Hay un desacuerdo de creencias cuando la discrepancia radica en si ocurrió o no un hecho o suceso.
Puede superarse a través de la aplicación de técnicas de verificación o métodos de investigación
científica.
..CC
Cuando el desacuerdo es de actitud estamos frente a una discrepancia en la valoración o sentimientos
acerca de una cuestión. El método de solución es por técnicas de argumentación, puede ser superado
demostrando la inconsistencia lógica de los argumentos de una de las posturas. Un desacuerdo de este
DDDD
tipo no sea superable si los argumentos que sostienen las distintas posturas son sólidos lógicamente. La
argumentación hace un uso emotivo del lenguaje y de las definiciones persuasivas a fin de generar una
adhesión emotiva.
Se propone el conocimiento de los distintos usos del lenguaje puede ayudar a discernir ante qué tipo de
desacuerdo nos encontramos, puede ayudar a resolverlos.
LLAA
Las definiciones legislativas se pretende superar los defectos de ambigüedad y vaguedad de los términos
utilizados en las normas para autores de esta doctrina proponen que la definición legislativa se realice
con un método operativo para que la definición sea relativa y funcional evitando el llamado error
esencialista de intentar las definiciones utilizando el método del genero y de la diferencia.
FFII
Unidad 2.c.1
El método argumentativo: la teoría de la argumentación
Objeto: Es la práctica del derecho y consiste en argumentar, desplegar una actividad lingüística que

intenta comprobar la verdad de proposiciones y tiene lugar en ámbitos diferentes. Esta actividad
lingüística a la que designa discurso y que se encuentra unida a una pretensión de corrección, constituye
el objeto de análisis de la teoría de la argumentación. Se discute sobre la corrección de enunciados
normativos, sobre juicios de valor y de deber que es designada como discurso practico.
I. Discurso práctico racional general
Intenta solucionar el problema de la justificación en las discusiones sobre enunciados normativos,

sustituyendo la fundamentación de proposiciones normativas sin interrupción, o el mecanismo de
interrumpir mediante una decisión que ya no hay que fundar, por una serie de exigencias en la
actividad de fundamentación. Esas exigencias se formulan como reglas de la discusión racional y no
se refieren como las de la lógica sino también al comportamiento del hablante. Esto no garantiza la
certeza de todo resultado, pero si lo caracterizan como racional.
Mari López

24
II. El discurso jurídico como caso especial del discurso practico general
Es necesaria sujeción o vinculatoriedad al derecho vigente. La tesis de que el discurso jurídico es un caso
especial del discurso práctico general se sustenta en:
• Las discusiones jurídicas son cuestiones prácticas sobre lo que hay que hacer u omitir o sobre lo
que puede ser hecho u omitido.
• Son cuestiones que se discuten del punto de vis de la pretensión de corrección. Se pretende
que en el contexto de un ordenamiento jurídico vigente está relacionalmente fundamentado.
No es controvertido que una decisión judicial aspire necesariamente a satisfacer la pretensión
M
OOM
de corrección.
• La discusión jurídica es una argumentación racional. Aunque la discusión en el proceso sea
limitada no puede desconocerse que aunque las partes persigan intereses subjetivos sus
argumentos son presentados con pretensiones de corrección. Sus razones deberían ser
aceptadas por toda persona racional. La teoría del discurso racional como teoría del
argumentación jurídica solo que en las disputas jurídicas las discusiones tienen lugar bajo la
..CC
pretensión de corrección y teniendo como referencia condiciones ideales.
El núcleo de la tesis de que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general consiste
en sostener que la pretensión de corrección también se plantea en el discurso jurídico, solo que en el
DDDD
marco del ordenamiento jurídico vigente puedan ser racionalmente fundamentadas. Se orienta a
posibilitar esa fundamentación racional en el marco del ordenamiento jurídico vigente.
III. Rasgos fundamentales de la argumentación jurídica
Se centra en la construcción de una decisión jurídica. Puede distinguirse dos aspectos de justificación:
LLAA
1. Justificación interna: Ver si la decisión se deriva lógicamente de las premisas que invocan como
fundamentos. Están en juegos las formas que hacen a la estructura formal del razonamiento. La
seguridad de la universalidad es importante. Permite resolver casos simples en los que es
suficiente una justificación de la forma mediante un simple razonamiento. La mayoría de los
FFII
casos que se discuten jurídicamente son complejos ya que requieren justificaciones de las
premisas.
2. Justificación externa: Su objeto es la fundamentación de las premisas usadas en la justificación
interna. Pueden ser reglas de derecho positivo, enunciados empíricos y un tercer grupo que no
comparte estas características. A cada tupo de premisa tiene un método de fundamentación.

Fundar una regla de derecho positivo consiste en mostrar conformidad con los criterios de
validez del ordenamiento jurídico. Para justificar premisas empíricas que van desde los
métodos de las ciencias empíricas pasando por la presunción racional, hasta las reglas de la
carga de la prueba en el proceso. Todo ello permite determinar a realidad de los hechos. Para
fundar aquellas premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de derecho se acude a la
argumentación jurídica.
Herramientas de justificación. Reglas y formas de justificación externa más importantes: Reglas

de interpretación. Dogmatica jurídica. Uso de precedentes. Argumentos jurídicos especiales.
Cánones de interpretación: No hay consenso a su número, formulación, jerarquía y valor. Su función es

fundar la interpretación de normas positivas, no positivas o cualquier enunciado jurídico. Los más
usados son:
Mari López

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Argumento semántico La interpretación se centra en el uso del lenguaje

en referencia al significado de los signos
lingüísticos con los que se construyen normas
Argumento genético Se justifica la interpretación a partir de la voluntad
del legislador. Para fundar será necesario acudir a
otros argumentos cumpliendo la regla de
saturación.
Argumento histórico Se justifica la comprensión de la norma en hechos
que se refieren a la historia del problema jurídico
discutido.
Argumentos comparativos La comparación se hace de otra sociedad
Argumentos sistemático Comprende la referencia a la situación de una
M
OOM
norma con otras normas, fines o principios. Hay
que verificar la posible contradicción normativa
en que quedaría incurso el sistema a partir de la
interpretación de una de sus normas en forma
discordante con la estructura global.
Argumento teleológico Presupone un análisis detallado de los conceptos
de fin y medio, así como de los conceptos
vinculados tales como voluntad, intención,
..CC necesidad, práctica y fin.
Jerarquía de cánones: El uso de distintos cánones puede arrojar en el contexto de la discusión de un

DDDD
problema, a soluciones completamente distintas. No hay consenso respecto de una graduación o
jerarquía de cánones.
Regla de saturación: Un argumento es completo cuando exhibe todas las premisas a la forma
argumental propuesta, quedan excluidas todas aseveraciones que no hayan sido justificadas, cuya
verdad o corrección no pueda verificarse o discutirse en cualquier momento. Tiende a asegurar la
LLAA
racionalidad de las argumentaciones jurídicas.
Dogmatica jurídica: El uso dominante entre juristas de la construcción dogmatica del derecho. El
concepto alude a la ciencia del derecho en sentido estricto y propio. Tiene 3 actividades:
•
FFII
Descripción del derecho vigente

• Análisis sistemático y conceptual
• Elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos problemáticos.
Son una serie de enunciados que se refieren a normas establecidas y a la aplicación del derechero, están

entre sí en una relación de coherencia mutua, se forman y discuten en el marco de una ciencia jurídica,
que funciona institucionalmente y tienen contenido normativo.
Uso de los precedentes: La argumentación supone la existencia de un caso igual a otro ya decidido en
todas las circunstancias relevantes. El problema de la argumentación a partir del precedente es una
valoración teórica, se les puede asignar el carácter de fuente del derecho. El uso de precedentes se
justifica por la exigencia que subyace a toda concepción en justicia, de tratar de igual manera a lo igual.
Radica en la ausencia de casos iguales, el problema se traslada a la relevancia de las diferencias. La
relativa a la exigencia de respeto de los precedentes y la consecuente carga de argumentación a quien
pretenda apartarse ellos.
Argumentos especiales. Analogía: Los razonamientos deductivos son premisas que ofrecen una
evidencia concluyente de la certeza de la conclusión. La conclusión está implicada en las premisas.
Mari López

26
Ejemplo:
Premisa: Todos los hombres
Premisa: Soy hombre
Conclusión: Soy mortal
Algunos razonamientos no pretenden demostrar la verdad de sus conclusiones, de sus premisas, sino
solo su probable verdad. Los razonamientos inductivos son en los que las premisas ofrecen solo cierta
evidencia de la certeza de la conclusión.
La analogía es un tipo de razonamiento inductivo:
Formula genérica: Si dos cosas se asemejan mutuamente en uno o más aspectos, la proposición que es
verdadera respecto de la otra.
M
OOM
Concepto de analogía jurídica: Procedimiento argumentativo que traslada la solución prevista para un
determinado caso, a otro distinto no regulado por el ordenamiento jurídico, se asemeja al primero en
cuanto comparte con aquél ciertas características esenciales, relevantes o definitorias, o bien la misma
razón.
Funciones: Interviene en la tarea de creación legislativa y en la ciencia jurídica. Permite la innovación del
sistema jurídico conservando su estructura, posibilita su adecuación a un medio en permanente
transformación.
..CC
Esquema del argumento analógico:
*A tiene la propiedad X.
*B es semejante a A (porque comparte las propiedades s, d, f)
DDDD
*Luego: B tiene la propiedad X
Estructura del argumento analógico jurídico:
• Si el ordenamiento jurídico no prevé solución legal alguna al caso B y este similar al caso A que
LLAA
está regido por la norma N, esta última norma es la que aplica al caso B.
• El grado de certeza dependerá de la relación de semejanza (2) y este será más probable cuantas
mayores propiedades compartan A y B y en tanto éstas sean de carácter esenciales y no
accesorias.
Analogía en el ámbito jurídico. Tipos.

FFII
Analogía legis: La premisa de la que se partes es una norma jurídica.

Analogía juris: Parte de los principios generales del derecho elaborados a partir de varias disposiciones
normativas.
Es admisible su uso de esta herramienta cuando:

• Existe una norma general inclusiva o permisiva

• Se puede establecer la relación de semejanza
• No existe una norma exclusiva o prohibitiva (en derecho penal, por derivación del principio de
legalidad, cuando perjudica al imputado se prohíbe aplicar pena conminada legalmente a un
tipo delictivo, a otro que no se adecua al previsto).
Principios: Principio jurídico, se han revelado diferentes acepciones de uso del término, sin que ello
implique la formulación de una lista exhaustiva. A modo de ejemplo por principios se ha entendido:
✓ Las normas pragmáticas o directrices son aquellas que prescriben como obligación la
consecución de determinados fines.
✓ Normas que expresan valores superiores de un ordenamiento jurídico.
Mari López

27
Se ha formulado una lista de principios, que podrían postularse otros no

contemplados, su concreción exige el cumplimiento de saturación. Se debe cumplir la regla de
saturación es decir, se deben exponer todas las premisas del argumento que postula un
principio. Se debe justificar la cita de un principio, identificando el grado de su aceptación y
rechazo doctrinario o jurisprudencial. Obliga a quien argumenta a explicar manifestaciones de
conformidad o rechazo que en definitiva pueden ser verificadas.
La aplicación de las normas se rige por un criterio de plenitud que si se considera que la norma
es válida debe ser cumplida. Los principios debe ser cumplidos en la mayor medida posible sea
en diversos grados. Su aplicación dependerá de la importancia que se le asignen los intérpretes
en relación a la materia del caso. Las normas si enuncian esas condiciones a través de las
propiedades relevantes que son características que definen el caso regulado por dicha norma.
M
OOM
Las proposiciones normativas de alto nivel de generalidad requieren de premisas adicionales
que permitan su justificación.
El análisis de los principios resulta relevante en tanto constituye una de las formas de
argumentar y solucionar aquellos casos calificación como complejos difíciles, aquellos en que la
solución no aparece unívoca y determinada por el ordenamiento jurídico. La argumentación a
través de los principios, constituye un medio de reconstruir de manera aceptable la relación
entre las premisas y la conclusión.
I.
..CC
Falacias no formales: Designa una idea equivocada o creencia falsa. Son
razonamientos incorrectos y psicológicamente persuasivos. Es el incumplimiento o
DDDD
erróneo cumplimiento de reglas de carácter no formal. Es una forma de razonamiento
que parece correcta, pero resulta no serlo, se justifica porque su familiaridad con este
tipo de argumentos y su comprensión impide asumir sus conclusiones como correctas.
Hay dos grupos de falacias formales:
• Falacia de atinencia: Sus premisas carecen de atinencia lógica respecto de sus
conclusiones y son incapaces de establecer su verdad. Su conexión psicológica
LLAA
se garantiza mediante un discurso expresivo que sirve para manifestar

sentimientos propios para despertarlos en el auditorio. Allí radica su efecto
persuasivo.
• Argumentum ad baculum (apelación a la fuerza): Para convencer se apela a la
fuerza o a la amenazada de ella.
FFII
• Argumentum ad hominen (ofensivo): Argumento dirigido contra el

contradictor mediante el cual en vez de refutar la verdad de lo que éste
afirma, se lo ataca en lo personal.
• Argumento ad ominen (circunstancial): Está dirigido a urgir a su aceptación

por parte del oponente a causa de sus especiales circunstancias. (ejemplo: se

fuerza la aceptación de una idea intentando convencer al interlocutor.
Cazador deportivo que refuta a quienes recriminan su actividad por cuanto
éstos comen carne).
• Argumentum ad ignoratiam: Se afirma la verdad de una proposición sobre la
base de que no se ha demostrado su falses o que se es falsa porque no se ha
probado su falsedad. Ejemplo: existen fantasmas porque nadie ha
demostrado que no los hay. La falta de prueba vuelve operante la presunción.
• Argumentum ad misericordiam (llamado a la piedad): Se requiere su
aceptación apelando a la piedad del contradictor.
• Argumentum ad populum: mediante el llamado emocional al pueblo con el fin
de ganar su asentimiento para una conclusión no sustentada en pruebas.
Mari López

28
• Argumentum ad vercundiam (apelación a la autoridad): Se afirma la verdad

de una proposición sobre la base de su aserción por una autoridad cuya
competencia se relaciona con un campo diferente. Es muy aplicado y
aceptado en el ámbito jurídico.
• Accidente: Aplicación de una regla general a un caso particular cuyas
circunstancias accidentales hacen inaplicable la regla.
• Accidente inverso (generalización apresurada): Se comete al generalizar no a
partir de casos típicos sino excepcionales.
• Causa falsa (non causa pro causa): Error al tomar como causa de un efecto
algo que no es su causa real. En algunos casos estableciendo la inferencia a
partir de su orden cronológico. Es causa porque sucedió primero.
M
OOM
• Petitio principii (petición de principio: La verdad de una proposición se intenta
demostrar buscando como premisa de razonamiento la misma conclusión
que se pretende probar. Se construyen de manera que puedan ocultar el
hecho de que una sola proposición aparece como premisa y conclusión
• Pregunta compleja: Interrogación que presupone una respuesta definida a
una pregunta anterior no formulada. También se usa la versión mediante la
..CC
cual se exige una sola respuesta para dos preguntas.
• Ignoratio elenchi (conclusión inatinente): Se usa un razonamiento dirigido a
establecer una conclusión particular para probar una diferente.
II. Falacias de ambigüedad: Aparecen razonamientos que contiene palabras ambiguas y
DDDD
cambian de manera más o menos sutil en el curso del razonamiento tornándolo falaz.
La clasificación obedece a diferentes maneras en que pueden presentarse:
• Equívoco: Algunas palabras tienen más de un significado
• Anfibología: Argumentación cuya formulación es ambigua debido a su
estructura gramatical ya que se emplean a adrede voces o clausulas de doble
LLAA
sentido
• El énfasis: Se modifica el significado mediante el procedimiento de recalcar
partes del discurso
• La composición: Se produce de dos formas: Trasladar las propiedades de las
partes a un todo y también predicar a todo un grupo las propiedades de sus
FFII
miembros particulares.
• La división: Es inversa a la composición. También se produce de dos maneras.
Lo que es cierto de un todo debe serlo para cada una de sus partes. O deducir
de las propiedades de una colección de elemento las propiedades de los
elementos mismos.

Conclusión: Para evitar las falacias de atinencia es conveniente discernir la diferencia entre la
exhortación a aceptar y aprobar una conclusión, con las razones destinadas a demostrar que dicha
conclusión es verdadera. En las falacias de ambigüedad es útil estar atentos a los significados exactos de
las palabras en la formulación de los razonamientos.
Unidad 3.a.1
La construcción del derecho como construcción del mundo jurídico

El mundo jurídico abarca la relación entre hombre, sociedad, cultura y derecho.
PROPUESTA: Es la construcción del mundo jurídico en Occidente.
MÉTODO: Ponerse en contacto con las raíces y realizaciones de la cultura jurídica, compartir los
esfuerzos realizados por el hombre de Occidente para construir su mundo jurídico y perfeccionar sus
formas de convivencia.
Mari López

29
MUNDO JURÍDICO: Compleja relación entre derecho, cultura, sociedad y hombre. La naturaleza y
cultura se encuentran unidas en una realidad personal y social, integra lo jurídico a un concepto de
naturaleza que afirma la unidad y la universalidad del hombre y sus posibilidades de perfeccionamiento
y realización, descubre las características de cada cultura y la pluralidad de las culturas.
Unidad 3.b.1
Etapas de construcción del mundo jurídico en Occidente.

PRIMERA ETAPA: Se distinguen tres momentos que corresponden al mundo antiguo:
1- Inicia con la polis griega y va desde la concepción sagrada de la ley a un concepto de la ley de la
naturaleza y la razón.
M
OOM
2- Es propio de Roma, que parte de un derecho fundado en la costumbre hasta llegar a elaborar una
teoría del derecho.
3- Corresponde al pueblo Hebreo.
SEGUNDA ETAPA: Se desarrolla en el mundo jurídico traído por el Cristianismo.
TERCERA ETAPA: Se destacan los esfuerzos por construir un mundo jurídico en la Edad Media:
1- El derecho en una ciudad teocéntrica.
2- El derecho en una ciudad iuscéntrica.
..CC
CUARTA ETAPA: Tiene dos dimensiones:
1- Corresponde a la creación o construcción del mundo jurídico, de las sociedades nacionales
secularizadas, en la que elaboro los fundamentos y contenidos del derecho.
2- Se proponen los elementos del mundo jurídico.
DDDD
Unidad 3.b.2
I. La polis griega
LLAA
La polis griega es el eje del cual se mueven y desarrollan los intereses personales, políticos y sociales del
hombre y la comunidad. La polis era una comunidad afirmada en la ley, era el nomos (conjunto del que
todos respetaban como costumbre viviente.
El origen de la polis es en la gens, es el conjunto de descendientes de un pasado en común. Las gentes
debieron aliarse por razones de defensa frente a invasiones de otro pueblo.
Las tribus se agruparon bajo la autoridad de un rey que ejerció el poder por voluntad y en nombre de los
FFII
dioses. Los griegos trasladan a su ciudad las fuerzas y las virtudes que rigen el orden cósmico.
Se expresan a través de lo religioso (relaciones sociales e instituciones son de carácter sagrado).
II. Las aproximaciones al concepto de la ley natural: la relación naturaleza y derecho.

Los conceptos de justicia y ley que significa retribución se hace extensiva a la naturaleza misma. La
sucesión natural de causa y efecto es una retribución que surge de una justicia inherente a la naturaleza,
actúa sobre la totalidad del universo, es algo más que una ley, por ser compensatoria, es capaz de
regular los cambios permanentes del universo, permaneciendo inmutable y universalmente válida.
Esa norma estable y permanente que supone orden y justicia se denomina physis o naturaleza.
La naturaleza es el principio ordenador de todo lo existente y depende de la razón divina y eterna que el
hombre puede conocer por su propia razón. Aparece un descubrimiento que es la existencia de una
razón propia del hombre, se independiza así de la razón divina. Son dos los aspectos más importantes
descubiertos:
1) La ley natural participa del orden universal y naturaleza, es una manifestación de la sabiduría y
voluntad de los dioses. La cualidad más importante es su inmutabilidad y permanencia.
Mari López

30
2) El reconocimiento de la dignidad propia de cada ser humano
III. Las formulaciones del derecho natural: el derecho natural del más fuerte (los
sofistas)
La fe en los dioses comienza a desaparecer y las leyes y la cultura se independizan de la religión. Con
esto se abre una nueva perspectiva en la concepción de la vida pública, que el poder es el fin de toda
actividad y todas buscan conseguirlo. Se replantea el concepto de ley positiva distinguiendo entre lo
justo natural y lo legal, lo justo natural es que el fuerte sobresalga sobre el débil y el más capaz sobre el
menos capaz, y lo justo legal es lo que obligan a hacer las leyes positivas. Ésta concepción afirmó una
idea de naturaleza unida al principio de que “la fuerza hace al derecho”.
M
OOM
IV. El fundamento ético del derecho y la legitimidad de la ley (Sócrates)
Dos temas se centraron en la reflexión acerca de los problemas entre el hombre y el derecho, una es la
relación esencial del conocimiento con la moral y la virtud, y otra es la existencia de normas de conducta
de validez universal. Lo primero se basó en términos éticos, la moral surge naturalmente del
conocimiento del bien y la ignorancia y el error son las cosas del mal y el desorden. La virtud es obra de
..CC
la razón y la inteligencia, se conoce y distingue la verdad y el error. Lo segundo va relacionado a lo
primero, si los hombres pueden conocer y distinguir la verdad y el error es porque existen principios
universales accesibles a la razón humana.
Hay dos tipos de justicia:
DDDD
Dike que es el conjunto de usos y costumbres juntas, y el Dikaion que es la justicia universal, abstracta y
propia de todos los hombres. Obedecer las leyes es una exigencia moral.
V. La construcción de un derecho ideal (Platón)
Surge la idea de una vinculación del mundo sensible con el inteligible, es decir con las ideas. Éstas son
LLAA
inmutables y siempre idénticas a sí mismas, son independientes de las cosas y de los hombres, tienen
una escala jerárquica donde arriba se encuentra el bien. Las ideas pueden conocerse perfectamente,
ejercitando la razón para conocer su significado y trasladar ese conocimiento a la ley puede hacer un
derecho ideal, justo y permanente.
La justicia pasa a ser un principio constitutivo de la naturaleza humana, el individual y social. Platón
FFII
revalora la naturaleza y el significado de las leyes positivas, se unen los conceptos de ley y de justicia
para afirmar la función educadora de la ley que ofrece a quienes obliga la posibilidad de ser justos o
mejores. Se funda la validez de la ley en la “recta razón”, que el legislador refleja en el derecho positivo
y el consentimiento de los ciudadanos convierte en ley.

VI. La idea de fin en el derecho y la justicia como igualdad (Aristóteles)
Aristóteles concibe a las ideas como principios inmanentes de las cosas, lo que hace que sean lo que son
y no otra cosa. Se unen los conceptos de idea y naturaleza. Las cosas obran con naturalidad o son
normales cuando responden a lo que reclama su esencia y realizan los fines propios de su naturaleza.
Surge una concepción teleológica del mundo y del hombre, donde toda esencia supone un fin y su
cumplimiento lleva a la propia perfección.
El mundo es ahora como un orden en el cual cada hombre y cada cosa tienen una actividad señalada por
su fin. Se retoma la idea del hombre como ser social por naturaleza, donde forma comunidades que le
permitirán cumplir sus fines. Ésta tendencia natural exige un orden social y político que las leyes deben
establecer afirmándose en la justicia. Existen dos tipos de leyes, una particular creada por los hombres
que puede ser escrita o no, y otra general válida para todos que se denomina derecho natural.
El derecho válido para las comunidades se divide en natural y legal. Natural es el que permanece con la
Mari López

31
misma fuerza, sea reconocido o no, y legal se halla determinado solo por su disposición legal. Se
descubre la alteridad con respecto a la justicia, por la cual se vincula con otros, y se entiende a la
igualdad como naturaleza de la misma. Dependiendo de la igualdad, se dan dos tipos de justicia: la
distributiva a la cual por igual trabajo o resultado se otorgará igual retribución y la correctiva utilizada
para equilibrar las desigualdades de la vida social. Se distingue lo justo natural, aquello que siempre y en
todas partes se considera justo, y lo justo legal, lo que la ley hace obligatorio. También aparece el
concepto de equidad que es adaptar las leyes generales a un caso concreto.
VII. La ley de la naturaleza y la razón como fundamentos del derecho natural (los
estoicos)
M
OOM
El eje de esta doctrina es una ética fundada en la ciencia, entendida como la unidad del saber y del
obrar. Su ideal humano no es el sabio. La naturaleza se entiende como una tendencia que actúa sobre el
mundo sensible, y orienta y dirige tanto a los hombres como al universo.
Se une naturaleza y razón. El hombre forma parte de la naturaleza universal, animada por la inteligencia
divina. Esa actividad inteligente se rige por leyes inmutables, los hombres son libres e iguales. La virtud
es entendida como la disposición por la cual el hombre descubre la influencia de la inteligencia divina
sobre él mismo y el universo, y acepta los acontecimientos como su verdadero bien.
..CC
Al derecho se lo considera fundado en la naturaleza y debe buscarse en las nociones innatas de lo justo
y lo injusto, conocidas naturalmente por la razón.
Unidad 3.b.3
DDDD
I. La civitas romana. El humanismo jurídico romano
Roma tiene su origen en la unión de familias que bajo el mismo gobierno, adoraban dioses comunes y
profesaban un mismo culto, esto le atribuye un origen mítico y divino. Éste carácter divino y sagrado se
manifiesta también en su derecho primitivo que es un derecho restringido solo vigente y valido para los
LLAA
romanos y sus descendientes. Las leyes al tener un origen divino, se tratan de acomodar la conducta a la
voluntad de los dioses, por lo que todas las prescripciones tienen la misma validez.
Es un derecho unido a la moral y a la religión. Fundado en las antiguas costumbres, es un conjunto de
normas morales y religiosas que se encuentran en la conciencia popular y regulan la vida social y
política. Los romanos carecían de derecho escrito, así que era necesario distinguir entre lo licito y lo
ilícito, lo permitido y lo prohibido, para eso tenían como punto de referencia los actos que realizados de
FFII
la misma manera y con anterioridad por los componentes del grupo social, cuenta con la aprobación de
todos, así se determina que lo licito es lo hecho y aprobado por la comunidad y lo ilícito lo que no hace.
La repetición de los actos y la aceptación de otros nuevos hacen que surjan las costumbres que
adquieren fuerza de ley aunque no fuera derecho escrito.

Se comienzan a utilizar términos de FAS e IUS, FAS se define como lo “no prohibido” y el IUS como “lo
mandado” para satisfacer a los dioses, el FAS designa los actos no lesivos a los dioses y el IUS los actos
no lesivos a los hombres.
II. Concepto y fundamento del derecho positivo
Resulta un humanismo jurídico, los hombres son reconocidos iguales y dotados de razón y con
conocimiento de lo justo e injusto. Tiene su origen un concepto del derecho elaborado por la filosofía
jurídica romana.
Ley eterna: Razón perfecta que ordena aquello que debe hacerse y prohíbelo contrario, es inmutable y
universal. Ley innata la fuerza y declaración de lo justo y verdadero.
Mari López

32
Ley general: Deriva de la razón quien no la guarda huye de sí mismo y ultraja la naturaleza del hombre.
El contenido del derecho natural es el conjunto de principios que el hombre debe seguir para actuar
conforme a su naturaleza, tiene sentido dinámico del pensamiento romano. La ley se funda en la
naturaleza del hombre. Recta razón igual a una vida justa.
La relación de la ley y el derecho natural con el derecho positivo por lo que puede entenderse que los
que dieron al pueblo mandatos injustos, dieron cualquier cosa antes que leyes. El criterio para distinguir
la justicia o injusticia de la ley surge de la naturaleza humana, hay 2 aspectos de relaciones:
• Positivo: Prescriben la obligación mediante prestaciones justas y reciprocas al fortalecimiento

de la comunidad
•
M
OOM
Negativo: Prohíbe alterar el orden natural y social
III. El derecho y la justicia
El concepto de justicia como principio de derecho, para cicerón es la igualdad que da a cada uno el
derecho, según la dignidad de cada uno. La justicia subjetiva es la necesidad de dar a cada uno lo suyo,
El derecho es como el arte de lo bueno y lo equitativo.
IV. La justicia, el derecho y el Estado
..CC
El Estado es una comunidad de intereses unida a la voluntad de vivir con justicia, y según el derecho, y la
igualdad de todos sus miembros en nombre de la justicia y del derecho. Ese ordenamiento jurídico
DDDD
permite al ciudadano conocer las consecuencias de sus acciones. Para el Estado es garantizar la justicia,
el derecho y la seguridad. El pueblo que la constituye resulte a la fuente de la autoridad y soberanía. Su
establecimiento se considera un acto de máximo poder y soberanía y a la comunidad surgen normas,
llamadas leyes. El fin del Estado es el bien común aplicando la justicia como la equidad, ejerciendo el
poder.
LLAA
V. La jurisprudencia
Los juristas intentan fijar y orientar el derecho, por medio de dictámenes, de la creación de
nuevas fórmulas o de indicaciones referidas a la práctica jurídica. Procura una real vigencia del
derecho, por eso se considera a la jurisprudencia una ciencia. Se distingue el derecho natural,
FFII
común a todos los seres, el derecho de gentes, común a todos los hombres en virtud de la
razón humana, el derecho civil, propio de la ciudad que se divide en derecho público y derecho
privado.
Se clasifican las normas jurídicas en tres ramas que se refieren en general: en las personas, las

cosas y las acciones. Se afirma que el derecho natural se funda en la naturaleza humana
racional. El principio para construir el derecho positivo no es la voluntad de los dioses, sino la
razón misma del hombre, que lo lleva a perfeccionar el derecho, dándole mayor sentido moral.
Se utiliza la equidad para adecuar el derecho positivo a las costumbres, sentimientos y
conciencia de los pueblos .
Unidad 3.b.4
I. El pueblo hebreo.
Se caracteriza por considerarse un pueblo, es una comunidad reunida por la voluntad de Dios, que se
convierte en su guía y legislador. La ley comenzó siendo un ordenamiento oculto e inalterable que era
necesario deducir de la naturaleza humana. El pueblo hebreo recibe la ley del mismo dios, luego de
Mari López

33
celebrar una alianza que los compromete a ambos: a Dios a proteger al pueblo y al pueblo obedecer la
ley de Dios.
II. El derecho natural, el derecho y la justicia. (hebreo)

La unidad de la ley y la alianza da al derecho del pueblo hebreo un carácter particular que surge de su
propia naturaleza y es que la obligatoriedad de sus normas se funda en la voluntad de Dios y en la
aceptación voluntaria de la ley por quienes realizan la alianza y otra característica es que la vida y el
desarrollo del pueblo dependen del cumplimiento de la ley. Se puede decir que no existe un
fundamento racional de la ley, porque el Dios de los hebreos es un dios personal.
JUSTICIA: No es una realidad jurídica, sino un modo de vivir de acuerdo con la voluntad de Dios, es
salvación como comportamiento recto. La justicia es sinónimo de virtud y hombre justo, aquel que
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cumple la ley realiza justicia.
DERECHO: Se identifica el derecho natural y el derecho positivo, los mandamientos se consideran
derecho divino a pesar de ser derecho escrito. Se establece la igualdad jurídica y la idea de un derecho
natural que puede ser conocido por todos porque pertenece a la conciencia del hombre.
Unidad 3.b.5
I. El cristianismo: la redefinición de los conceptos de ley y de justicia
..CC
El cristianismo comienza a desarrollarse en Roma y propone un cambio total en todas las
dimensiones humanas, penetra tanto en lo personal y sobrenatural del hombre, como su vida social
e individual, nace una nueva comunidad religiosa, la predicación de Dios va dirigida a todos. El
DDDD
cristianismo ofrece un nuevo concepto de ley y de derecho afirmado en la existencia de un derecho
natural. El concepto que surge del Nuevo Testamento presupone la existencia de una ley propia del
hombre que puede conocer por su razón.
Se abre así el camino a la Nueva Ley donde el amor a Dios y al prójimo es lo más importante del
mensaje cristiano. San Pablo presenta dos tipos de leyes generales: la ley de Dios o ley eterna y la
LLAA
ley Natural o la ley de la Razón. La ley natural refleja la ley eterna y por ser propia de la naturaleza
inteligente del hombre, está escrita en su conciencia y en razón mostrando lo que es justo e
induciendo a la voluntad de obrar el bien.
La ley natural se entiende como una norma de conducta. San Pablo también replantea la idea de
justicia diciendo que el cumplimiento de la nueva ley es “expresión” de justicia, el que cumple la ley
FFII
es el justo, es como un don gratuito para aquellos que tienen fe.
II. San Agustín: las relaciones entre el orden, la ley y la justicia
La obra de San Agustín es la última gran propuesta filosófica del cristianismo primitivo, replantea

los conceptos de ley, derecho y justicia con argumentos de la filosofía griega, en principal la platónica
con agregados cristianos. En todas sus definiciones jurídico-políticas presupone la idea de orden
entendida como la adecuada disposición de cosas semejantes o diferentes, en función de un fin, donde
está implícito un principio ordenador o regulador capaz de disponer adecuadamente los diversos
elementos y es la ley.
El orden es la realización de la ley y ésta expresa el orden que debe establecerse. De esto se derivan los
conceptos de ley eterna, ley natural y ley humana: la ley eterna es la razón divina, la voluntad de Dios
que manda a conservar el orden natural y prohíbe su desequilibrio, sus dos caracteres generales son la
inmutabilidad y la universalidad.
La ley natural pertenece por su naturaleza a la conciencia de los hombres, es una ley moral, igual y única
para todos los hombres, es una ley interior de carácter universal. A la ley y al derecho está unida la ley
humana positiva, cuya obligatoriedad resulta de su correspondencia con el derecho natural y la ley
eterna establece sus límites y fundamentos.
Mari López

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La justicia se concibe como el dar a cada uno lo suyo, y se manifiesta de dos maneras: justicia autentica
propia de los cristianos y justicia practica que es de las sociedades no cristianas y puede ser aplicada por
todos los hombres.
Unidad 3.b.6
Las construcciones jurídicas medievales .Santo Tomás: Los elementos de ley, concepto y
contenido de la ley natural.
I. Elementos del fundamento de ley: Razón, orden y fin
Santo Tomás utiliza un método de trabajo filosófico, coloca la idea de fin en el eje del sistema, razón,
orden y fin vinculados con ley y el derecho. El orden tiene su principio en la ley eterna para incidir en la
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ley natural y concluir en la ley humana. La tendencia a los fines propios de la naturaleza. Los seres
irracionales tienen a conseguir su fin de un modo instintivo. La razón es el elemento clave para conocer
el fin para juzgar acerca de los medios más apropiados para conseguirlo.
La ley es una medida o regla de acciones, se induce a obrar o a abstenerse de hacerlo. La ley por ser
instrumento de orden es producido por la razón.
II. FUNDAMENTACION TEOLOGICA: Surge la escolástica como una expresión del pensamiento
..CC
cristiano medieval que se sirve de la teología y de métodos filosóficos para exponer y
profundizar los dogmas y las verdades de la fe cristiana subordinando la filosofía a la
teología. Se considera al derecho positivo como un sistema de normas o un ordenamiento
dictado por la razón para mantener el orden y la seguridad sociales, y el derecho natural es
DDDD
el derecho propuesto por la recta razón que responde a la naturaleza racional del hombre.
FUNDAMENTOS FILOSOFICOS: Santo Tomás restituye su valor al conocimiento racional y a la
ciencia humana y rompe la antinomia entre fe y razón. La ciencia y la teología de encuadran en
sus propios dominios sin que ello signifique oposición. La filosofía depende de los
descubrimientos de la razón, mientras la teología profundiza la Revelación.
LLAA
III. El contenido de la ley
Son los enunciados o proposiciones de la razón práctica, y constituyen un orden ético, con 3 grados
principales:
FFII
• Preceptos primarios de lay natural son universales por la razón natural.

• Preceptos secundarios son las conclusiones que pueden deducirse de los preceptos primarios.
• Preceptos terciarios son conclusiones que surgen de los preceptos anteriores luego de un
análisis profundo y de una tarea racional sistemática.

Estas características hacen que la ley natural no sea un código detallado de principios. Acerca del
conocimiento y de la aplicación de los contenidos de la ley natural tiene las siguientes características:
• Los primeros principios son inmutables. El hombre puede obrar en contra de ellos, pero obra
en contra de su misma naturaleza
• Los preceptos secundarios son invariables en su contenido y su obligatoriedad, son
circunstancias variables y contingentes.
• Los preceptos terciarios configuran un orden ético que debe afirmarse en la ley humana.
Constituyen el orden ético de la ley humana.
Mari López

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IV. La ley natural y el derecho natural
El derecho es el objeto de la justicia. El derecho subjetivo tiene la facultad moral de exigir, omitir, o
hacer lo que a cada uno corresponde, deriva del derecho objetivo. La ley es la razón o la regla del
derecho. Lo que el derecho da en justicia, lo da en razón de la ley.
El derecho natural objetivo es lo justo. Los principios de la ley natural es la norma que expresa lo justo
natural propio de aquella ley. Es un derecho que responde al orden humano. La ley natural comprende
todo el orden ético. El derecho abarca lo que es propio de la justicia.
Los preceptos de la ley natural ordenan las relaciones jurídicas y sociales. La justicia y el bien común de
su equilibrio dependen de la seguridad y la estabilidad jurídica.
V. La justicia
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El significado de virtud y el carácter de alteridad.
La justicia legal son las obligaciones por el derecho positivo, obligaciones morales para con la
comunidad. La justicia particular es la justicia conmutativa y la distributiva que es al atribuírsele el
carácter de virtud social por excelencia.
VI. El bien común
..CC
Pueden ser bienes particulares o privados y pueden ser viene sociales y comunes. El bien común es una
evidencia inmediata a los individuos que forman una comunidad solidaria, el bien común, el hombre
logra su plenitud como persona, es un bien propio de lo social. La unidad es e igual para todos, tiene
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universalidad, resulta la realización de la paz y de la seguridad social y política, la convivencia ciudadana,
el equilibrio social.
VII. La voluntad como fundamento de la ley (Duns Scotto)
La tendencia voluntarista intenta reemplazar la idea de un derecho natural por una doctrina en la cual el
LLAA
derecho natural se identifica con la voluntad de Dios.

Las normas jurídicas deben obedecerse en virtud del principio de autoridad implícito en la voluntad de
quien legisla la ley es legítima cuando expresa dicha voluntad. La preeminencia de la voluntad humana
es un subjetivismo filosófico como al desorden y la inseguridad jurídica. La consecuencia es la ruptura
entre la razón y la fe. La teología se interesa por las verdaderas que deben ser creídas en virtud de la
FFII
autoridad de la revelación, verdades demostrables son el objeto de la filosofía.

Al negarse la posibilidad de justificar con argumentos racionales, las decisiones de la voluntad o de la ley
de Dios, se destruye el equilibrio logrado por Santo Tomas entre los contenidos y los objetos de ellos.
Unidad 4.a.1

I. Los grandes movimientos filosóficos jurídicos.
Los grandes movimientos más importantes que contribuyeron a la construcción de los sistemas jurídicos
modernos, son el Renacimiento y Humanismo (XV, XVI), la Reforma Protestante (XV), las síntesis del
siglo XVII, la Ilustración del siglo XVIII y la afirmación del Positivismo del siglo XIX.
Algunos caracteres del Renacimiento son:
• El retorno del pensamiento greco-romano.
• El intento por devolver a la razón humana la confianza de que puede crear y salvar al hombre.
• Se desarrolla un espíritu crítico.
• Se universaliza la cultura.
• Se analiza la naturaleza.
• Se afianzan los Estados europeos.
Mari López

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También se generaliza el Humanismo que sirve de complemento al Renacimiento y es su expresión

literaria, artística y filosófica. Los humanistas centran su interés en los problemas del hombre al que
le agregan un gran conocimiento sobre la cultura greco-romana. Acentúan el poder de la razón y el
culto a la belleza teniendo una concepción del hombre afirmada al naturalismo.
II. Las propuestas racionalistas.

El concepto de derecho como creación del hombre y la idea de que el orden social también es creado
por el hombre, hacen que surjan las nuevas propuestas racionalistas. Muchos son los factores que
concurren al desarrollo de las ideas:
• Las tendencias secularizadoras que construyen una ciencia del derecho ajena a lo religioso y
espiritual.
• La crítica al orden social con fundamentos del cristianismo.
M
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• La negación de la existencia de un derecho natural impuesto por la razón o voluntad divina.
III. La concepción del derecho en la Reforma Protestante.
La Reforma Protestante produce una escisión que rompe la unidad cristiana y separa de la Iglesia
Católica a casi la mitad de Europa. Supone una forma de cristianismo distinta a la católica, las causas que
le dan origen pueden encontrarse en la descomposición y quiebra de los principios y actitudes que
..CC
construyeron el mundo medieval.
Las doctrinas filosófico-jurídicas de la reforma se afirman en el voluntarismo ya que la razón humana no
es decisiva para el derecho. Las dos ideas que influyen son la exigencia de separar el ámbito religioso del
civil y el principio voluntarista como fundamento del derecho civil.
DDDD
Para la Reforma Protestante la obligación de obediencia se desprende del origen divino atribuido s la
autoridad temporal.
IV. La renovación de la Escolástica: El pensamiento jurídico de Francisco de Victoria y

la concepción jurídica de Francisco Suárez.
Como respuesta a las ideas del Renacimiento y del Humanismo, y a la nueva doctrina de la Reforma
LLAA
Protestante, el pensamiento católico propone una renovación de la Escolástica.
FRANCISCO DE VITORIA (EL DERECHO NATURAL, FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL)
Para Vitoria la naturaleza humana ha sido perfeccionada por Cristo, es así que la recta razón puede
FFII
definir y valorar los problemas éticos-jurídicos. De ésta manera la recta razón puede presentar
soluciones a los problemas de las relaciones jurídicas de la sociedad y las relaciones internacionales. La
base del Estado es el derecho natural y de esto nace la vinculación de los estados. Se destaca la igualdad
de todos los pueblos y el derecho de cada uno a realizar sus fines.

FRANCISCO SUÁREZ (LA UNIDAD DE LA RAZON Y DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO)
Parte de una concepción de la ley natural donde de cada principio deriva una consecuencia, afirma la
soberanía natural de los pueblos. Los gobernantes reciben su soberanía por medio de los pueblos. Con
respecto al derecho internacional, aparece fundado en el derecho natural donde se busca procurar el
bien común de todas las naciones. El contenido específico de este derecho es el conjunto de normas
positivas que regulan las relaciones de los estados.
Unidad 4.a.2
I. Las grandes síntesis jurídicas del siglo XVII. La sistematización jurídico-filosófica.

En el siglo XVII se completa y se organiza la construcción del mundo. La razón adquiere un nuevo
significado y se trata de construir el mundo a partir de la herencia cultural recibida, es decir, se
construyen sistemas filosóficos y metafísicos terminados y rigurosos, empirista y racionalista. El ideal de
Mari López

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sistematización que se da en el ámbito de quehacer y pensar humano es lo que da unidad y caracteriza

al siglo XVII.
II. Las doctrinas del pacto y del acuerdo social (HOBBES).

El pacto es el elemento constitutivo de la vida social, considerado la primera teoría moderna
del Estado y del derecho. En estado de naturaleza el hombre es antisocial y egoísta, solo lo
mueven las pasiones. Como consecuencia de esta situación derivada del estado de naturaleza,
surgen por medio de un pacto general la idea de sociedad y Estado, cuyo fin es evitar la lucha y
crear un orden que asegure la paz y seguridad de los hombres superando el estado de
naturaleza. La condición básica del pacto es la renuncia de la libertad y los derechos de cada
uno, entregándolos al soberano único capaz de garantizarlos.
M
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Unidad 4.a.3
I. Las nuevas propuestas filosófico-jurídicas.

Se rechazan las funciones reguladoras y ordenadoras de la moral y la religión, trasladándola al derecho
que se convierte en el único instrumento ordenador de la sociedad, contribuido por el principio de
secularización dando origen a una actitud filosófico-jurídica con el propósito de construir el derecho
..CC
positivo al margen del ámbito religioso y moral, y desconocer las normas del derecho canónico en
aquellos casos que no pertenezcan al ámbito de lo eclesiástico.
La moral se funda en la naturaleza de hombre, es una ordenación de la conducta referida solo a la
conciencia de lo individual, no trasciende a la sociedad. El derecho en cambio es una ordenación de la
DDDD
conducta social.
II. Los caracteres de un nuevo derecho.

Al quedar excluidas la religión y la moral como fuentes de derecho, éste pierde fuerza y la misma se
encuentra ahora en el carácter imperativo y coactivo de las normas jurídicas, se rechaza así la existencia
de un derecho natural. El derecho se identifica ahora con la fuerza, solo con ella se puede garantizar el
LLAA
cumplimiento de las normas, éste carácter imperativo se convierte en el eje de los ordenamientos
jurídicos. Solo se considera derecho al derecho positivo y el fin de éste es el afianzamiento del Estado y
el bienestar de los ciudadanos.
III. El utilitarismo
FFII
Afirma el valor supremo de la utilidad en cuanto procura los placeres más grandes y elevados, es decir,
la mayor felicidad. Los hombres buscan por necesidad, satisfacer sus propios intereses, lo que se supone
útil para satisfacerlos es considerado bueno. Acá surge un problema que es el de equilibrar los intereses
particulares con el general, se trata entonces de lograr el mayor bien del mayor numero logrando esto

por medio de leyes apropiadas.

Determinar lo bueno para todos y cada uno corresponde al legislador establecer la moralidad o
inmoralidad de los intereses y las acciones, logrando así leyes capaces de hacer felices a los ciudadanos
en su mayor numero satisfaciendo sus necesidades particulares y generales.
IV. La concepción formal del derecho (Kant)
Las propuestas filosóficas y jurídicas de Kant están orientadas por la idea de la existencia de una moral
autónoma y la propuesta de un derecho puro. Así se separa al derecho y la moral adquiriendo
características, ésta última como que supone una voluntad libre, con carácter imperativo y obligatorio
cuya validez se encuentra en la misma norma moral y expresa cómo se ha de obrar, consiguiendo así el
carácter de formal porque prescribe el modo de obrar y es autónoma porque se funda en sí misma.
Mari López

38
Unidad 4.a.4
I. Las construcciones jurídicas del siglo XIX.
Fin de los tiempos modernos. El nuevo pensamiento se expresa en un movimiento de creación en contra
de los presupuestos que fundaron y condicionaron las actitudes y las construcciones conceptuales del
hombre del siglo XVIII. Es el romanticismo.
Fue una reacción contra las ideas mecanicistas y su afirmación en la vida del espíritu. Sus
manifestaciones se traducen en un concepto subjetivo o panteísta de dios y de lo divino. Una nueva
visión de la naturaleza viviente y orgánica. Un creciente individualismo fundado en el valor del
sentimiento y la subjetividad.
La afirmación de los nacionalistas y a los pueblos se valora propia de cada uno. La revaloración de lo
M
OOM
histórico como factor para el conocimiento y la comprensión de distintos tiempos en que se desarrolla la
vida del hombre. Un relativismo ético, el único limite al a libertad infinita del hombre los pone él mismo
con su libertad originaria.
II. Las propuestas de la Escuela Francesa de la Exégesis y la Escuela Histórica del

Derecho
..CC
• Escuela Francesa de la Exégesis
El Código de Napoleón es entendido como una unidad orgánica cuyas prescripciones se articulan de una
manera sistemática, una vez promulgado éste código es necesario estudiarlo, darlo a conocer y
estudiarlo, ésta es la tarea que realiza la Escuela Francesa de la Exégesis. Las ideas que posee sobre la
DDDD
ley y el derecho es que la ley debe ser el único punto de referencia, para interpretar la ley hay que ver la
intención del legislador, no hay lagunas, etc. Se utiliza la lógica para analizar e investigar el derecho por
medio de la exégesis, del comentario y de la glosa.
• Escuela Histórica del Derecho

LLAA
La desarrolló y sistematizó Savigny, influida por el romanticismo rechaza las ideas racionalistas o
iusnaturalistas. Se considera al derecho como una creación histórica que consagra la costumbre y surge
del sentimiento del pueblo. El derecho es un todo orgánico en el que tienen el mismo valor todas las
etapas históricas y por ser resultado de un proceso histórico, no les corresponde su creación a los
juristas y legisladores.
FFII
Unidad 4.a.5
III. Las concepciones jurídicas contemporáneas
• El positivismo

El saber científico de todo conocimiento posible. A partir de los presupuestos se construyen los
fundamentos del positivismo afirmando en la idea de trasladar los requisitos de generalidad de los
científicos a las ciencias del derecho. El derecho se sustrae a todo enfoque axiológico o ético. Convierten
al derecho en norma como juicio lógico, es el proceso mental por el cual se afirma la realidad de una
cosa o en una relación y se expresa mediante una proposición. El objeto central de la ciencia del
derecho es esta estructura lógica del derecho
• La concepción liberal y el positivismo jurídico.

La perspectiva liberal se funda en la creencia incondicional en el individuo y en las libertades
individuales dándole un valor absoluto, se caracteriza por el individualismo en el que el hombre tiene
libertad sobre sus fines y por la supremacía de la ley como condición de un estado de derecho.
El positivismo influye en todas las ciencias por abarcar todas las ramas del conocimiento con un carácter
cientificista. Se rechaza la idea de un derecho natural, solo se puede hablar de derecho positivo,
Mari López

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sustrayendo todo enfoque ético convirtiendo al derecho en norma. El objetivo central de la ciencia del
derecho es la estructura lógica de la norma.
• La teoría pura del derecho (Kelsen)
Construye la teoría pura del derecho pretendiendo darle la objetividad y precisión de toda ciencia. Por
teoría pura se entiende una ciencia cuyo objeto es el derecho, tratando de determinar qué es y cómo se
forma el derecho. El objeto de la ciencia del derecho es la norma. El derecho es un sistema de normas,
coordinadas entre sí y que forman un todo coherente.
• Las concepciones sociológicas del derecho.

Surge el positivismo sociológico que intenta aplicar su método a la investigación de los hechos sociales
M
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para descubrir qué leyes determinan el desarrollo de la ciudad y fenómenos sociales. Todos los
problemas sociales deben agruparse bajo una misma ciencia positiva de la sociedad, la sociología. Se
considera al positivismo sociológico como una corriente reduccionista, lo jurídico queda dentro de lo
sociológico, solo importa lo que es causas, efectos, modos de conducta, etc.
Pero con el solo análisis de los hechos no puede llegar a conocerse todas las perspectivas de las
relaciones jurídicas para poder resolver los problemas de las mismas.
..CC
La filosofía analítica y las concepciones del derecho.
Con la filosófica analítica aparece una nueva concepción de la filosofía, se propone aplicar un método
analítico del lenguaje y se rechaza la metafísica.
DDDD
o La nueva concepción de la filosofía tiene como función analizar las preposiciones y
enunciados científicos, se vuelve una rama de la lógica.
o La aplicación del método analítico hace que el conocimiento dependa del lenguaje, de
su formulación lingüística.
o Con el rechazo de la metafísica no puede construir un sistema o una doctrina que
imponga definir la esencia del hombre o naturaleza del mundo.
LLAA
• La teoría egológica del derecho

La teoría Egológica es propuesta por Carlos Cossio, con ésta teoría se ubica al derecho en los objetos
culturales y se lo define como una conducta en una interferencia subjetiva. Se ubica al derecho
necesariamente en los objetos culturales por ser éstos mismos creación del hombre de acuerdo a
determinadas valoraciones. Hay dos tipos de objetos culturales, los objetos mundanales que son los
FFII
productos de la actividad humana, y los objetos egológicos que es la conducta humana que la construye
el hombre. Se dice entonces que el derecho es un objeto egológico que tiene por sustrato una
determinada conducta, de esto se deriva que el derecho es una conducta en interferencia subjetiva. El
derecho se da en una experiencia de libertad y se manifiesta como conducta humana. Las normas

jurídicas en ésta teoría sin conceptos que representan distintas conductas jurídicas y sus posibles
causas.
• El derecho como norma, hecho y valor
Vincular y armonizar la lógica de las normas jurídicas con las exigencias concretas de la vida social,
hecho éste que corresponde también a la revisión y a los replanteos que se llevan a cabo en los
problemas teóricos y prácticos de la filosofía, de la ciencia y de la sociología del derecho.
La teoría tridimensional del derecho en todos los casos el derecho se concibe como norma, hecho y
valor. Tienen lugar a partir de 1940.Pueden hacerse las siguientes consideraciones:
• El derecho es norma, está prescripta o prohibida una determinada conducta.

• Surge y pertenece a una realidad concreta, y se ha de aplicar en ella el derecho es aquí un
hecho social, vinculado a los demás fenómenos sociales.
Mari López

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• El derecho realiza una serie de valores como condiciones previas para imponer justicia.
El aspecto normativo corresponde a la ciencia del derecho, su estudio como hecho social es propio de la
sociología jurídica, y en cuanto valor, es objeto de la filosofía del derecho.
• Los iusnaturalismos contemporáneos
Vuelve a actualizarse retomando las perspectivas que comenzaron a afirmarse después de la primera
guerra mundial, para intentar unas respuestas dinámica y realista a los distintos planteos surgidos en el
ámbito de la problemática jurídica. Los vacios prácticos y teóricos dejados por el positivismo dieron
origen a un serio cuestionamiento reviviendo el antiguo entre positivismo e iusnaturalismo.
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Unidad 4.b.1
Presupuestos antropológicos
I. El hombre
El hombre no es un animal que además posee espíritu, sino un ser unitario.

El hombre necesita crear su propia vida, tiene facultades y posibilidades que no existen en el animal.
Debe definirse y autodeterminarse. Es funcionalmente obligo a actuar de una sola manera -elige y
..CC
decide sobre su vida-. Posee, por naturaleza, razón y voluntad libre. Ambas facultades le permiten
construir, reformar o destruir su propio mundo. Aleja al hombre del animal, aun si se los considera
desde una perspectiva estrictamente biológica, pues tanto el instinto como las inclinaciones cumplen en
DDDD
el hombre y en el animal funciones y objetivos totalmente diferentes
II. Concepto de persona
Al poseer por naturaleza razón y voluntad libre hace del hombre una persona y de la libertad el rasgo
distintivo y propio de su naturaleza. Otra característica del hombre es que posee la capacidad de
LLAA
superarse y perfeccionarse.
III. El obrar necesariamente ético del hombre
La posibilidad de una libre elección antes de obrar descubre que la naturaleza del hombre es
necesariamente ética, y se pone de manifiesto cuando es preciso enfrentar una situación determinada y
FFII
concreta. La razón le hace comprender al hombre la realidad en todas sus dimensiones, y por la libertad
se hace dueño de la situación y es libre para preferir entre las alternativas que le propone su razón, la
elección entre una y otra supone una preferencia que exige una justificación en el que el hombre le
debe dar sentido y valor a la misma. Del tipo de elección que se realice, surge el carácter moral o

inmoral de la conducta, esto es así porque el tipo de conocimiento que define el carácter de la conducta
se vincula con la conciencia moral, ésta última tiene dos dimensiones: es conocimiento y es acto.
• La conciencia moral como conocimiento intuye los principios morales elementales y las
verdades generales, éste conocimiento es el sentido moral.
• La conciencia moral como acto indica el modo de aplicar un principio general a un caso
particular, es como un impulso a una resistencia.
IV. Los fines existenciales.

Los fines existenciales a los que el hombre tiende por naturaleza son:
• La conservación y generación de la vida.

• El perfeccionamiento físico, espiritual y religioso.
• La participación en el bien común general.
Mari López

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El logro de tales fines depende en gran medida de los demás, es necesario un medio que haga posible
un verdadero encuentro con los demás. Se une lo individual y social de la naturaleza humana porque el
hombre depende de la familia, por la facultad que tiene de comunicarse y expresar sus ideas a través del
lenguaje, el hombre necesita de la sociedad.
Unidad 4.b.2
Presupuestos sociológicos
La relación hombre sombre y sociedad
La naturaleza social tiene dependencia del hombre respecto de la sociedad, dependencia de esta de la
M
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voluntad. El hombre en un género único en el conjunto de la naturaleza. Es un ser dotado de razón y
capacidad para elegir su conducta de una manera consciente de poseer un alma espiritual. La unidad de
cuerpo y espíritu hace del hombre un ser social y solo en la sociedad encuentra la posibilidad espera su
desarrollo.
Unidad 4.b.3
I.
..CC
Presupuestos culturales
El mundo histórico y cultural del hombre

DDDD
En el análisis de la construcción del mundo hay que tener en cuenta el concepto de cultura considerada
como el estado natural característico y propio del hombre. La cultura ofrece soluciones de vida, son
cultura los instrumentos y objetos creados por el hombre para realizar tales soluciones, también son
cultura las tradiciones de pueblos, la cultura es de naturaleza social, aparece como forma de vida, como
orden y tarea. Como forma de vida se manifiesta en la tradición social; como orden surge un orden
LLAA
social que responde a los fines existenciales del hombre y como tarea se debe partir de la idea de un
mundo inacabado y por lo tanto el hombre está obligado a construir.
La cultura supone y necesita para desarrollarse no solo de la sociedad, porque el hombre realiza su vida
en la historia.
II. La cultura: conceptos y dimensiones

FFII
Estado natural y propio del hombre. La cultura ofrece soluciones de vida, son cultura los instrumentos y
los objetos creados por el hombre para apoyar las soluciones, son tradiciones del pueblo es de
naturaleza social, solo puede darse en comunidad. Es una forma de vida, orden y tarea. En estas

dimensiones se expresa la naturaleza ética del hombre. Forma de vida son modos de pensar, valorar y
actuar, se transmite de generación en generación. Orden como conexión de la naturaleza, estructura y
constitución con los valores, surge un orden social que responde a los fines existenciales del hombre.
La cultura como tarea a partir de la idea de un mundo humano que el hombre está obligado a construir.
La cultura supone y necesita para desarrollarse de la sociedad.
La vida humana es una conducta, es una realidad que se construye y se convierte en la historia del
hombre. Cualquier planteo o respuesta acerca del hombre debe tener en cuanta como la sociedad,
cultura e historia.
III. La relación hombre, sociedad, cultura y derecho
El hombre depende de la sociedad esta necesita del hombre para construir la cultura. Estas 2
dimensiones de lo social exigen a su vez un orden que facilita e impulse el logro de los fines sociales e
Mari López

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individuales. El derecho participa de los modos de sentir, valorar y pensar, se encuentra en el origen de
toda cultura, es imposible concebir una cultura sin derecho.
Unidad 4.b.4
Presupuestos éticos
I. Iusnaturalismo y positivismo
El derecho y el orden jurídico responden a las necesidades de los hombres. Sus fundamentos buscan en
la naturaleza humana y en la sociedad. Los hombres se relacionan y vinculan entre sí, de acuerdo con
disposiciones y tendencias naturales de convivencia. Esas tendencias y disposiciones para desarrollarse
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de un orden y fija sus límites y permite el logro de los fines. El hombre conoce naturalmente los
principios jurídicos generales para ordenar la convivencia.
Los principios de convivencia social están en la definición de naturaleza humana, el origen en las
tendencias que conducen a los fines propios de los hombres. Los principios jurídicos generales que el
hombre descubre por su razón forman parte del conocimiento de la conciencia moral, crean
obligaciones morales, es una forma de derecho. El derecho natural es un conjunto de los principios
..CC
jurídicos generales de la conciencia moral natural.
En un sentido jurídico es el conjunto de normas que se fundan en la naturaleza o en la razón y se dirigen
a configurar el orden social. El iusnaturalista se designará las doctrinas jurídicas filosóficas que
reconocen la existencia del derecho natural.
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II. Los caracteres del derecho natural.
Hay dos dimensiones del derecho natural:
• El derecho natural general, se denomina también derecho natural originario, comprende los
principios elementales y generales sobre los que se afirman los conocimientos y
LLAA
descubrimientos jurídicos posteriores, el principio más general es evitar la injusticia.

• El derecho natural aplicado, llamado también derecho natural relativo, se vincula a las distintas
circunstancias históricas. Si bien sus postulados se desprenden de los principios jurídicos
generales, el modo de formularlos depende del momento histórico concreto y de las
circunstancias de cada caso.
FFII
III. Lo positivo y lo natural en el derecho.

Comparten elementos comunes que son el conjunto de normas que se fundan en la naturaleza y la
razón, y se dirigen a configurar un orden social y el otro elemento es el derecho vigente en una

comunidad social determinada adecuada a las circunstancias históricas dirigido a regular la vida
institucional y social. En ambos aparece un principio ordenador de la conducta que tiende a organizar
tanto a la comunidad social como las facultades y las obligaciones de sus miembros.
La necesidad del derecho positivo es la capacidad efectiva del derecho natural para asegurar la
convivencia por carecer de la suficiente sanción. En el caso del derecho natural aquel se manifiesta
como reflexión filosófica o teoría, la teoría es sus fuerzas, la práctica su debilidad.
El interés práctico, el hecho de la superioridad de la ley sobre el arbitrio judicial para regular con justicia
el orden social. Sin positividad, el derecho es simple abstracción y sin su nota axiológica fundamental es
fuerza incapaz de cumplir con el postulado originario de toda ordenación: la protección del ser humano.
IV. Principios jurídicos

Respeto a la vida propia y de los demás, el cumplimiento de la palabra empeñada y buena fe en la
Mari López

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prestación y contraprestación. Imposición de penas adecuadas a los delitos cometidos propios de la

razón es la capacidad para conocerlos.
V. Derecho natural aplicado
En su aspecto de derecho originario es el conjunto de principios que la conciencia moral influye un

modo inmediato.
Distintas formulaciones del derecho natural originario. Contiene un número muy limitado de
principios cuya violación es evidente tanto para la conciencia moral. Un derecho dinámico es una
conciencia jurídica del hombre contribuye a la construcción del mundo jurídico
Unidad 5.a.1
M
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I. La experiencia jurídica.
La experiencia jurídica aparece como algo que tiene lugar en el ámbito de la vida social, e interesa e
influye en la vida personal de los miembros de la comunidad. El contacto con la realidad jurídica posee
dos dimensiones que van configurando y determinando la conducta jurídica.
• Un aspecto positivo que se manifiesta a través de una experiencia de vida que se desarrolla en
un orden social tendiente a garantizar la realización de los fines existenciales del hombre y de la
sociedad.
II. ..CC
• Y un aspecto negativo que se expresa en los conflictos que surgen en la vida social, y pueden
trabar su desarrollo o transformar el orden social.
La justicia, el deber y la seguridad jurídica.

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La idea de lo justo o la justicia aparece como una necesidad y una exigencia, tanto de los
hombres como del orden social, puede hablarse de un orden social y jurídico justo cuando los
intereses, pretensiones o facultades se protegen y garantizan teniendo en cuenta su
dependencia del bien común , no puede haber justicia si se vulnera el bien común.
El deber jurídico supone un orden objetivo que es posible conocer en el derecho, puede o no
coincidir con un deber moral y cuanto mayor sea la coincidencia, más perfecto será el
LLAA
cumplimiento del deber jurídico.

La seguridad jurídica requiere y supone la existencia del derecho positivo que ofrezca los
medios para que todos y cada uno de los miembros de la comunidad realicen sus derechos.
Ésta seguridad tiene dos perspectivas:
- Una objetiva que es el resultado que se logra al aplicar el derecho.
FFII
- Y otra subjetiva que es el convencimiento de que los derechos son respetados y que las
relaciones jurídicas están siempre reguladas por la ley.
A su vez la seguridad jurídica se apoya en dos principios generales: el de la irretroactividad de
la ley y el de la cosa juzgada. Estos principios junto con la precisión de los textos legales y la

publicidad de las leyes garantizan la estabilidad del derecho y aseguran el orden social.
Unidad 5.a.2
La experiencia jurídica y la justicia
La justicia es una necesidad y una exigencia, supera la concepción individualista que entiende la justicia
solo como garantía de los derechos individualistas y la concepción estatista, que la identifica con el
Estado. Logra el equilibrio entre ambos tipos de pretensión-social y personal, una justicia dinámica tanto
individual como social. Este principio es el que debe informar el derecho, para lograr un orden social en
paz, seguridad y libertad.
El deber jurídico como una obligación impuesta por una norma y el deber moral como una obligación
impuesta por la conciencia individual. El deber moral no es personal y subjetivo. Existe una ética social a
lograr un orden justo en las relaciones sociales que surge de la naturaleza ética y social del hombre y se
impone como el deber moral.
Mari López

44
Analizar junto al concepto de deber la idea de obligación moral de obediencia al derecho de la

conciencia jurídica como exigencia. Un deber jurídico supone una orden subjetivo, puede coincidir con
un deber moral, cuanto mayor la coincidencia, más perfecto será el cumplimiento del deber jurídico.
Unidad 5.b.1
I. Derecho positivo (recepción en el derecho positivo)
El derecho ha sido concebido de acuerdo con norma, objeto, facultad, relación, hecho, valor, etc. El
derecho no es algo terminado, la definición es el pueblo es partida para penetrar la naturaleza del
derecho y descubrir sus caracteres esenciales y notas distintivas.
La construcción del mundo jurídico y el derecho mismo suponen un esfuerzo de progresivo imperio
M
OOM
sobre la movediza realidad. Los elementos constitutivos del derecho positivo aparecen como una
exigencia de la sociedad humana y resulta indispensable vincular los conceptos de sociedad y
derecho, y afirmar su carácter histórico.
Unidad 5.b.2
II. Conceptos y fines del derecho positivo
..CC
El derecho es el conjunto de leyes y normar vigentes en una comunidad y adecuadas a las circunstancias
históricas de las mismas, que regulan su vida social e institucional y garantizan las competencias y
facultades para hacer, tener o exigir algo, y cuyo fin es posibilitar la realización de los fines existenciales
DDDD
de los individuos y el logro del bien común.
Los fines existenciales de los individuos y el logro del bien común.
La sociedad exige una convivencia regulada de sus miembros para alcanzar determinados fines (paz
justicia, seguridad) y conciliar con ellos los fines a los que los hombres no pueden renunciar como
personas. El bien común se define como el bienestar de la sociedad como un todo, y se distingue el bien
común del bien individual; el bien común es el estado de la sociedad que permite a cada uno de sus
LLAA
miembros alcanzar los fines esenciales de la vida y el bien individual se logra cuando uno alcanza dichos
bienes, se dice entonces que bienes y fines son correlativos.
Unidad 5.c.1
La relación jurídica, concepto y elementos
FFII
Se entiende por relación jurídica, un vínculo jurídico en el que se vincula a dos o más personas, tiene su
origen en determinados hechos jurídicos, depende de una norma que lo regula, es referido a una
materia determinada que es su objeto y tiene consecuencias jurídicas que son establecidas por la norma
correspondiente.

Unidad 5.c.2
I. Los sujetos de la relación jurídica:

Son sujetos de la relación jurídica las personas vinculadas jurídicamente y obligadas por el derecho. Hay
dos tipos de sujetos, el sujeto actico con la facultad de exigir el cumplimiento de una determinada
pretensión y el sujeto pasivo con la obligación de hacer efectiva esa pretensión.
II. El concepto de persona en el derecho argentino (art 19)
Son personas todos los entes capaces de contraer obligaciones y adquirir derechos.
Hay dos tipos de personas, las personas físicas de existencia visible y las personas jurídicas de existencia
legal (a su vez hay personas jurídicas de carácter público, el Estado, y personas jurídicas de carácter
privado, asociaciones y fundaciones).
Mari López

45
III. Capacidad de los sujetos de derecho

Una de las características de las personas es que posee capacidad jurídica, puede ser capacidad de
derecho por la cual una persona puede ser titular de derechos, y capacidad de hecho que es la aptitud
de ejercer determinados derechos.
IV. La causa de la relación jurídica: los hechos y actos jurídicos
Por hecho jurídico se entiende todo acontecimiento susceptible de producir una adquisición,
modificación, transferencia o extinción de un derecho u obligación. Estos hechos jurídicos pueden ser
hechos naturales, hechos ficticios y hechos humanos, a su vez los hechos humanos pueden ser
voluntarios o involuntarios, los hechos humanos voluntarios se denominan actos jurídicos y pueden ser
lícitos o ilícitos.
✓ Estos actos se pueden clasificar en
• Positivos: El nacimiento, modificación, extinción, etc. de un derecho, depende de la
M
OOM
realización del acto.
• Negativos: la conducta jurídica consiste en una omisión o abstención; tal es el caso de las
obligaciones de no hacer.
• Unilaterales: Cuando solo una de las partes contratantes queda obligada con la
celebración del contrato.
• Bilaterales: Cuando existen derechos y obligaciones para ambos.
..CC
V. El derecho objetivo y el derecho subjetivo.
✓ El derecho objetivo es el conjunto de normas que permiten, prohíben u obligan a realizar
determinados actos, es el ordenamiento social destinado a regular la conducta humana.
✓ El derecho subjetivo es el conjunto de derechos que cada hombre posee y puede hacer valer
DDDD
frente a terceros, es la facultad que posee para actuar jurídicamente. Es como algo correlativo,
si el derecho objetivo permite realizar determinados actos jurídicos, el derecho subjetivo es la
facultad de realizarlos o no.
Unidad 6.a.1
LLAA
La norma jurídica: concepto, caracteres y elementos
Una de las primeras experiencias jurídicas consiste en contemplar el mundo de los fenómenos jurídicos
como un complejo de directivas que es preciso obedecer. Esas directivas son las normas jurídicas y
regulan los distintos aspectos del orden social. Lo que caracteriza a la norma jurídica es que determina
FFII
una forma de conducta que debe acatarse de manera obligatoria.

Son reglas que regulan los distintos aspectos del orden social, de manera que la normatividad del
derecho surge de su función reguladora. La norma pertenece a la moral según Villey. El derecho es lo
justo, la ley es norma de conducta de la moral, que es la ciencia del obrar. La justicia legal pertenece a la
ética. La ley es fuente y criterio de lo justo. Las leyes tienen funciones, servicios y bienes que marcan el

requisito para el uso del derecho. Posee naturaleza jurídica, realidad jurídica que tiene estrecha relación
con el derecho. La ley es norma moral, política y jurídica.
Unidad 6.a.2
Clasificación de las normas jurídicas.
- Normas de conductas: Vinculan un acto jurídico determinado con sus consecuencias y efectos.
- Normas de competencia o estructura: Determinan los procedimientos por los cuales se crean
válidamente las normas.
- Normas de organización: Regulan la creación y funcionamiento de los distintos organismos públicos y
privados.
Mari López

46
- Normas primarias: Cuando tienen sentido o existencia plena por sí mismas, o sea, que no necesitan de
otras para lograr la finalidad que se propone la norma. Ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, la
posesión
- Norma secundarias: Cuando sólo tienen sentido si se les relaciona con una norma primaria, a la cual
complementa.
-Normas individuales: Son aquellas normas que obligan a uno o varios sujetos individualmente
determinados y que se derivan de una norma genérica que le sirve de base
-Normas generales: Son aquellas que se dirigen y que obligan a un número indeterminado de personas
Unidad 6.a.3
M
OOM
La coerción, la coactividad y la sanción en el derecho positivo.
Es lícito imponer una determinada conducta jurídica mediante el uso de la fuerza, o coacción,
que es la instancia final para el cumplimiento forzoso del derecho. La coacción supone dos
elementos fundamentales en el derecho:
✓ La coerción jurídica, consiste en la presión que se ejerce sobre la voluntad de quienes
están obligados por la ley (uso de la fuerza).
✓ La sanción jurídica, consiste en una consecuencia perjudicial para el obligado que no
..CC
cumple su deber jurídico, puede ser a través del cumplimiento forzoso de tal deber o
por la imposición de una sanción que sea adecuada al delito común.
DDDD
Unidad 6.b.1 El ordenamiento jurídico
Concepto estructura y caracteres del ordenamiento jurídico
El ordenamiento es la sistematización del ámbito jurídico con el objeto de facilitar y garantizar la

aplicación del derecho, es el resultado de un proceso de racionalización. Su función es establecer el
LLAA
orden mediante la aplicación del derecho.

El orden objetivo es la ubicación de los distintos elementos de un todo en lugar que su naturaleza le
corresponde.
El orden concreto y real resulta de la vigencia y efectividad del ordenamiento. El orden social y jurídico
se implica y se correlacionan.
FFII
Unidad 6.b.2
La norma y el ordenamiento jurídico

El conjunto de normas que regulan la conducta social y jurídica. Las normas son elementos del
ordenamiento jurídico más amplio y complejo en el que se apoya y constituye su base necesaria e
imprevisible
Unidad 6.b.3
Complejos normativos
La organización exterior y visible como un todo dinámico y vital que se expresa en los mecanismos que
determina la organización del Estado y de la sociedad, y se manifiesta en las relaciones por la aplicación
de las normas jurídicas, pero en ningún caso se identifica con ellas. La coherencia interna del
ordenamiento, como resultado de la articulación de sus distintos elementos de acuerdo con los
principios organizativos propios y peculiares de cada sociedad.
Mari López

47
Los principios organizativos son centros de referencia que regulan los ámbitos de las relaciones sociales.
Los complejos normativos se relacionan entre sí, también sujetos a continuas transformaciones. Son
conjuntos de normas que el más importante es el constitucional que establece y condiciona la validez y
la vigencia de los demás, depende de los complejos normativos, penales, laborales, etc., en cuanto están
sometidos a los principios y a las normas constitucionales.
Unidad 6.b.4
Unidad y pluralidad de los ordenamientos jurídicos
Los caracteres de coherencia, unidad y correlaciona no excluyen la pluralidad de ordenamiento dirigido

a regular los distintos ámbitos jurídicos. Estos ordenamientos son validos, vigentes y eficaces porque:
M
OOM
Son una estructura jurídica basada en su dependencia y correlación con el complejo normativo
constitucional del que recibe validez.
Es de orden práctico, como exigencia de la razón fundada en la experiencia histórica.
Los diversos ordenamientos particulares forman parte del ordenamiento jurídico que regula la totalidad
de las relaciones jurídicas de los distintos Estados.
El ordenamiento jurídico se estructura con un enfoque lógico formal y según los principios jurídicos que
..CC
expresa una idea de justicia.
Se descubre entonces el dinamismo y la vitalidad del ordenamiento y sus posibilidades para regular una
realidad histórica social en continuo movimiento y cambio.
DDDD
Unidad 7.b.1 Fuentes del derecho
I. Acepciones y concepto de fuentes del derecho
Se entiende por fuente del derecho la fuerza creadora que se manifiesta en la sociedad, se define en
sentido estricto como los procesos formalmente regulados que condicionan la producción de normas de
LLAA
derecho.
Unidad 7.b.2
II. La fuente originaria del derecho positivo: La constitución

FFII
La Constitución es la fuente originaria de todas las normas positivas. El fundamento de la constitución

como fuente originaria de la ley y de las normas se encuentra en el principio de justicia que expresa. Es
fuente originaria del derecho positivo porque de ella obtienen su validez las demás fuentes, y es la
misma constitución que establece los procedimientos para la creación de las leyes.

Unidad 7.b.3
III. Clasificación de las fuentes del derecho
Las fuentes formales son los órganos reconocidos Las fuentes materiales están constituidas por los
expresamente como fuentes del derecho positivo. factores o hechos que concurren a la génesis de
De su actividad surgen las leyes, las sentencias una norma jurídica.
judiciales etc., como expresiones del derecho.
Mari López

48
Unidad 7.b.1 La costumbre jurídica
I. Las fuentes del derecho y la costumbre jurídica. Concepto de costumbre
La costumbre es otra fuente del derecho de la que surge el derecho consuetudinario. El derecho
consuetudinario es el derecho introducido por la costumbre que nace del modo habitual en el que se
conduce el hombre. Por costumbre jurídica se entiende la repetición por parte de la comunidad de un
mismo acto, con el convencimiento de que responde a una necesidad social y que considera que es
obligatorio.
Unidad 7.b.2
M
OOM
Elementos y caracteres de la costumbre jurídica
- Es la repetición de un mismo acto.
-Tiene la aprobación de los órganos competentes.
- No pertenece a ningún cuerpo legal.
- Expresa un punto de vista de la justicia.
- La sociedad la considera como necesaria.
- Su función es regular las relaciones sociales.
..CC
- Crea una conciencia de obligatoriedad.
Unidad 7.b.3
DDDD
La costumbre jurídica en la tradición romanista y en el common law
En la tradición romanística, a la costumbre se acude solo en aquellos casos determinados por la ley de
manera expresa.
En el common law las decisiones de los jueces se inspiran en las costumbres y usos jurídicos, y se
convierten en precedentes que deben aplicarse de manera obligatoria para la solución de casos
similares.
Unidad 7.b.4
LLAA
Clasificación de la costumbre
• La costumbre según la ley (secundum legem) se forma de acuerdo con las leyes.
• La costumbre fuera de la ley (extra legem o praeter legem) regula situaciones que no han sido
contempladas por la ley.
FFII
• La costumbre contra la ley (contra legem) resuelve ciertas situaciones jurídicas contrariando
principios legislativos.
Unidad 7.c.1 Modos de expresión del derecho. La ley

La ley: concepto y caracteres
La ley es la más acaba y perfecta expresión del derecho positivo y se define como la norma escrita
creada por los órganos competentes de acuerdo con los procedimientos determinados. Los principales
caracteres de la ley son la positividad entendida como derecho escrito, la generalidad que se refiere a su
objeto y a las personas, la obligatoriedad, la coactividad y el proceso de su creación que es previamente
establecido por el derecho positivo.
Unidad 7.c.2
Clasificación de las leyes en el derecho argentino
De acuerdo al tipo de sanción:

• Perfectas: La sanción consiste en nulidad.
• Menos que perfectas: Algún tipo de consecuencia.
Mari López

49
• Más que perfectas: Nulidad más pena.

• Imperfectas: No hay sanción expresa.
De acuerdo al carácter de sus disposiciones:

• Dispositivas: Obligan a actuar de una manera expresa.
• Prohibitas: Quedan vedados algunos actos.
De acuerdo con el grado y alcance de la imperatividad se clasifican en:

• Imperativas: Regulan en general la capacidad de las personas, derechos reales, etc.
• Supletorios: Las partes están facultadas para modificar.
M
OOM
Unidad 7.c.3
Validez, vigencia y eficacia.
Se vinculan con el problema de obligatoriedad. Una ley, además de ser válida y de tener vigencia, es
decir, de haber sido elaborada y reconocida de acuerdo con las disposiciones del derecho positivo, debe
ser eficaz para mantener y garantizar el orden social.
• Por VALIDEZ de la ley o norma jurídica se entiende el hecho de haber sido creada por los
..CC
órganos competentes y su correspondencia con la ley fundamental del Estado.
• La VIGENCIA de la ley tiene dos dimensiones, la posibilidad de su aplicación por parte de los
jueces y la exigibilidad de obediencia a los que están sometidos a ella.
• La EFICACIA se refiere a los efectos de la aplicación de la ley.
DDDD
Unidad 7.c.4
I. Validez de las leyes: requisitos
Puede afirmarse que para regular el orden social y al mismo tiempo responder a las exigencias de la
sociedad y de la justicia, la ley debe reunir estas condiciones:
LLAA
• Afirmarse en un principio de justicia que constituya su fundamento ético-jurídico

• Tener eficacia social que corresponda con los fines sociales y con los reclamos individuales
de los miembros de la comunidad
• Tener validez formal y vigencia y haber sido elaborada por el poder competente.
FFII
II. La insconstucionalidad de las leyes
El Poder Judicial tiene la facultad de declarar inconstitucional las leyes, normas jurídicas que contradigan
lo establecido por la Constitución Nacional. La declaración tiene que estar conforme a la Corte Suprema
de Justicia en la Instancia de parte. Los efectos que se producen son la inaplicabilidad de la norma que

genera efectos sólo entre las partes.
Unidad 7.c.5
I. La vigencia de la ley Requisitos.
Una norma está vigente si es exigible actualmente y es derecho no vigente si no es exigible actualmente.
Las normas entran en vigencia en la fecha que ellas lo establecen o si no ocho días después de su
publicación en el Boletín Oficial.
II. Perdida de vigencia la derogación
El hecho de dejar sin efecto una ley significa derogar. Hay dos tipos de derogación:
Derogación expresa: cuando la nueva ley establece explícitamente el cese de la ley anterior, puede ser:
Derogación: La nueva ley suprime parte de la ley anterior.
Modificación: La nueva ley modifica parte de la anterior.
Mari López

50
Abrogación: La nueva ley deja totalmente sin efecto la anterior.

Subrogación: La nueva ley deja sin efecto la anterior y la reemplaza.
La derogación tácita es cuando hay incompatibilidad absoluta entre la nueva ley y la anterior.
Unidad 7.c.6
Caducidad y pérdida de eficacia de la ley. La costumbre contra legem y su
admisibilidad en el derecho argentino. La desobediencia civil
Una ley caduca cuando se establece un determinado periodo para su vigencia y pierde la eficacia cuando
deja de ser obedecida o cae en desuso.
• Deja de ser obedecida porque surge una costumbre jurídica que logra reemplazarlo. Se debe a
la fuerza derogatoria de la costumbre, es inútil afirmar la efectividad de una ley si los hechos
demuestran lo contrario.
M
OOM
• Deja de aplicarse como consecuencia de su falta de concordancia con la realidad que debe
regular. Un juez puede fallar dejando de aplicar una determinada ley en los siguientes casos:
➢ Cuando no es capaz de alcanzar el fin que motivo su sanción, por lo cual su aplicación
resultaría una arbitrariedad o injusticia.
➢ Cuando la ley ha perdido su efectividad.
➢ Cuando las prescripciones legales contradicen el sentido moral o se oponen a la
equidad.
La costumbre priva de eficacia a una ley aunque no la derogue, la ley no se aplica ni obedece, pero
..CC
continúa vigente y conserva su validez.
Unidad 7.c.7
DDDD
Error e ignorancia de la ley
Puede ser error o falso conocimiento de la ley y la ignorancia o falta de conocimiento de la ley. Hay dos
tipos de error:
➢ ERROR DE HECHO: Cuando hay una equivocación con los elementos internos del acto.
➢ ERROR DE DERECHO: Cuando hay equivocación o falta de conocimiento sobre una norma o el
alcance de la misma.
LLAA
Unidad 7.d.1 Expresión del derecho. La sentencia

Concepto y caracteres de la sentencia
La sentencia es la decisión judicial que pone fin a un conflicto.
La sentencia, adecua, delimita e individualiza las leyes a aplicar en los distintos casos sometidos a la
decisión judicial.
FFII
Unidad 7.d.2.3
Obligatoriedad de las sentencias: sistema romanista y “common law”
En el common law la sentencia es fuente formal y directa de derecho, en la tradición romanística la
sentencia es expresión de una determinada ley positiva. Su dictado es obligatorio para los casos
sometidos a la decisión de los jueces pero tiene efectos y aplicación relativos ya que se aplica a un caso

concreto.
Unidad 7.e.1 Jurisprudencia
Concepto de jurisprudencia
Se entiende por jurisprudencia la doctrina jurídica que surge de los fallos judiciales acerca de una misma
materia y con un enfoque semejante.
Unidad 7.e.2
Obligatoriedad de la jurisprudencia: sistemas romanistas y common law
La jurisprudencia en el common law es fuente formal y obligatoria, y en la tradición romanística es

fuente material y no obligatoria, todo fallo supone una interpretación previa como para llenar los vacios
de la legislación ante la falta de disposiciones aplicables al caso acerca del cual es necesario juzgar.
Mari López

51
Unidad 8.a.1.2 Aplicación del derecho

Concepto y problemática. Presupuestos de la aplicación del derecho
Para la aplicación del derecho, los jueces se plantean tres problemas:
❖ Que existan una o varias leyes aplicables directamente al caso a resolver. Antes de aplicar el
derecho es necesario conocer el fundamento, sentido y la finalidad de la norma que se suponen
aplicables.
❖ Que la ley no tenga la claridad necesaria para ser aplicada.
❖ Que no exista una norma aplicable, es decir, que el caso no ha sido previsto.
En el caso de las dos últimas es preciso encontrar un tipo de solución justa, aun cuando no se halle
establecida en la legislación.
Frente a estos problemas, el juez debe realizar una tarea de selección de las normas a aplicar, en el caso
de falta de claridad se lleva una tarea previa de interpretación y en el caso de que no exista una norma
M
OOM
aplicable surge la necesidad de llenar los vacíos de la legislación y a esto se lo denomina integración del
derecho.
Unidad 8.a.3
Aplicación de la ley en relación con el territorio
Los problemas relacionados con esto se refieren a los siguientes aspectos:
✓ Aquellos que afectan a las personas como su nacionalidad, estado civil, capacidad jurídica y el
domicilio.
..CC
✓ Los que se relacionan con los bienes muebles e inmuebles ubicados fuera del territorio en el
que rige una determinada ley nacional
✓ Los que condicionan los actos jurídicos que tienen lugar fuera de un Estado pero con efectos en
él.
DDDD
Las soluciones están en el derecho internacional privado que determina el sistema a aplicar cuando se
producen conflictos de competencia entre las legislaciones de distintos países.
Unidad 8.a.4
Aplicación de la ley en relación con el tiempo
Presenta dos aspectos principales:
✓ Al momento de su publicación, cuando la ley adquiere obligatoriedad
LLAA
✓ Al periodo de vigencia de la ley, en el caso de derogación de la misma y vigencia de una nueva.

En ambos está el problema de la norma sobre los hechos que se hubieran producido bajo la vigencia
de una ley subrogada.
Dos son las teorías propuestas para resolver el problema:
✓ La teoría de la retroactividad de la ley según la retroactividad de la ley, según la cual las
leyes deben aplicarse a hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia.
FFII
✓ El principio de la irretroactividad, fundado en que la ley no puede aplicarse a hechos

ocurridos con anterioridad a su vigencia.
Los criterios clasificatorios modernos determinan tres tipos de leyes
✓ Las leyes retroactivas se aplican a los efectos ya cumplidos conforme a la regulación anterior.
✓ En el derecho argentino la retroactividad no se aplica en materia penal.

✓ Las leyes de aplicación inmediata regulan las consecuencias jurídicas de hechos producidos con
anterioridad a su publicación
✓ Las leyes de aplicación diferida rigen las relaciones jurídicas constituidas después de su sanción,
los efectos de las relaciones jurídicas surgidas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley
continúan regulados por la ley que les dio origen.
Unidad 8.b.1 Interpretación del derecho
Concepto y problemática
Es una actividad intelectual que se desarrolla para poder desentrañar el sentido o significado y el
alcance de la ley.
Una primera aproximación al problema consiste en determinar lo que se entiende por la ley, es el
principal elemento a tener en cuenta en la tarea interpretativa. Aun cuando la ley no alcance a resolver
la totalidad de los conflictos sometidos a la decisión judicial, no cabe duda de que para conocer lo que
es derecho hay que comenzar por establecer lo que dice la ley.
Mari López

52
Unidad 8.b.2
Los métodos y modelos de interpretación del derecho
La interpretación se convierte en la tarea fundamental de jueces y juristas. La mayor parte de las
escuelas llegan a identificar ciencia jurídica e interpretación.
✓ El objeto y fin de la ciencia del derecho es la interpretación de los textos legales. El problema es
que se convierte en un problema de interpretación de la ley, de método interpretativo.
✓ La voluntad del legislador puede desentrañar su significado.
✓ Fundan su método en el enfoque propio del derecho civil codificado.
Unidad 8.b.3
La interpretación de la voluntad del legislador. La escuela francesa de la Exégesis.
M
OOM
Presupuestos y procedimientos del método exegético
La interpretación o exegesis debía hacerlo solo sobre el texto escrito. Ante la falta de ley o leyes
contradictorias el juez se abstendría de juzgar rechazando el caso sometido a su juicio.
La tarea fundamental del intérprete consiste en descubrir la voluntad del legislador.
✓ Todo el derecho está contenido en la ley, que expresa la voluntad del legislador.
✓ El sistema jurídico es un todo cerrado y completo, en el que no existen lagunas
✓ Ningún principio jurídico que no esté en los Códigos es válido ni aceptable para la
..CC
interpretación de la norma.
✓ El legislador es el único creador del derecho, solo si se conoce su voluntad y su intención al
elaborar la ley es posible interpretar el sentido de esta. Si el intérprete hiciera algo distinto
usurparía las atribuciones del poder legislativo que han sido reservadas a éste por la
DDDD
Nación.
✓ La ley es inmutable y definitiva, su significado permanece idéntico al que el legislador le
atribuyo al crearla.
✓ La ley debe ser interpretada y aplicada con total fidelidad
Como la voluntad del legislador se expresa en un texto escrito, es necesario llevar a cabo una
investigación gramatical del mismo, si con eso no se consigue el sentido de la norma, debe
realizarse un estudio lógico de la misma; a esto se agrega un análisis sistemático en el que se
LLAA
estudia a la norma como parte integrante del derecho (ordenamiento), si aún no se consigue el
sentido de la norma se realiza un examen de los trabajos previos a la sanción de la ley y por último
se acude a los principios generales del derecho y la equidad.
Unidad 8.b.4
La interpretación fundada en la realidad histórica del derecho. El método de la
FFII
interpretación histórica
Sostiene la primacía de un orden jurídico obtenido de la vida social, se apoya en el análisis de la
ley considerada como realidad histórica. Su fuente se encuentra en las tradiciones y en la conciencia
jurídica popular que el legislador recoge y expresa en las normas.
Toda norma jurídica se independiza y adquiere vida propia al recibir influencias del medio histórico-

social que regula.

La costumbre se convierte en la fuente principal del derecho consuetudinario adquiere tanta
importancia como el derecho escrito.
 Se apoya en el análisis de la ley considerada como realidad histórica, la ley es creada
por los legisladores para satisfacer determinadas necesidades históricas y sociales,
pero su significado puede variar
 La ley no permanece sujeta a sus fuentes originarias,
 Para interpretarla no es suficiente investigar las tareas legislativas previas a su sanción.
Antes de aplicar la ley es necesario considerar cual hubiera sido la intensión del legislador ante
circunstancias semejantes, surge así la comprensión progresiva de la ley ya que la sitúa en el momento
histórico en que se la interpreta.
Mari López

53
Unidad 8.b.5
I. La libre investigación científica del derecho. Procedimientos metodológicos y presupuestos
fundamentales
El intérprete debe analizar el texto de forma gramatical y sistemáticamente, si aun así no

consigue el sentido de la ley debe buscar la voluntad del legislador estudiando las circunstancias y las
situaciones dadas que decidieron la elaboración de la ley y los principios y concepciones jurídicas del
legislador, si aun así no se consigue la voluntad del legislador significa que existe una laguna en la ley en
donde el juez deberá recurrir a una libre investigación científica para cubrir ese vacío legislativo.
Su objeto es lograr un método de interpretación que permita aplicar la ley sin forzar su
significado ni la voluntad del legislador.
M
OOM
 El derecho no debe identificarse con el legislador ni con la ley
 La ley no es la única fuente a la que debe recurrir el interprete
 No es legítimo atribuir una intención al legislador utilizando el supuesto teórico de
ubicarlo en un tiempo histórico y social distinto al que le toco vivir
 Cualquier intento por interpretar la ley considerando lo que el legislador hubiera
..CC
quiero significa sustituir su voluntad por las ideas del intérprete y desconocer la
intención con que fue elaborada la norma.
II. Las lagunas de la ley
DDDD
El juez debe recurrir a la libre investigación científica para encontrar nuevos criterios en los que
apoyar su sentencia y realizar los procedimientos metodológicos a continuación:
 Indagar en las relaciones de la vida social con el fin de sistematizar los datos
objetivos propios de la situación o conflicto a resolver.
 Analizar el ideal de justicia. Ni el legislador ni el juez aplican directamente la idea
LLAA
de justicia.
 Cuando se trata de integrar la ley los criterios que surgen de la investigación de los
principios subordinados a la idea de justicia. El respeto al derecho de los demás,
etc.
 Deben considerar las reglas generales que regulan las relaciones jurídicas.
FFII
La revaloración hecha de la costumbre como fuente del derecho, en la importancia dada al juez en su
tarea como intérprete de la ley y en la crítica al legalismo, que encierra la interpretación como la
aplicación del derecho.

Unidad 8.b.6
La interpretación del derecho desde una perspectiva social: el derecho libre
Se afirma que el derecho surge de los distintos grupos sociales. El ordenamiento jurídico solo ofrece
determinados objetivos orientadores, a los que el juez puede recurrir o no, si las fuentes formales
resultan insuficientes, el juez debe llenar las lagunas mediante un acto de decisión propio, fundado en la
interpretación del derecho libre y no de la ley.
El juez realiza un acto creador del derecho en el que se rechaza la teoría de la plenitud lógica del
ordenamiento jurídico. Se rechaza la teoría de la plenitud lógica del ordenamiento jurídico.
Se intenta respetar la justicia y la sociedad, es preciso superar esa falsa lógica para la observación
metódica y a la aplicación práctica del derecho vivo. La tarea del intérprete aplica la idea del derecho en
cada caso concreto preocupándose más de la justicia del fallo que de su legalidad.
Mari López

54
Unidad 8.b.7
Las tendencias metodológicas contemporáneas: Las diversas perspectivas

interpretativas
La primera tendencia propone un método de investigación basado en el texto de la ley, idea de la que
surgen sus caracteres principales:
• Identificación de ley, Estado y derecho.

• Un acento positivista que se expresa en tres dimensiones:
▪ Sobrevaloración de la norma positiva en el momento de su formulación, de lo
M
OOM
que resulta su normativismo
▪ Sobrevaloración de la ley de lo que resulta su legalismo
▪ Rechazo de toda investigación, juicio o valoración del contenido de las
normas, lo que determina su formalismo
• Concepción de lo jurídico como elemento autónomo y aislado de la vida social
• Reducción de la ciencia el derecho a la aplicación de una lógica jurídica que ordena e interpreta
las normas de acuerdo con su mayor o menor generalidad,
•
..CC
En la segunda tendencia parte de su metodología de la libertad para la interpretación de lo jurídico:
El derecho no está solo contenido en la ley

DDDD
• Intento de superar el positivismo a través de dos presupuestos principales:
▪ Insuficiencia de la norma legal para cubrir todos los casos.
▪ Revaloración de la costumbre, doctrina y jurisprudencia como fuentes del derecho
• Afirmación de las conexiones de la realidad jurídica con la realidad histórica y social en la que
surge el derecho
• Reafirmación de las funciones practicas de la ciencia del derecho y del carácter social del
LLAA
mismo.
Unidad 8.c.1.2
Presupuestos fundamentales de una interpretación integral del derecho

FFII
Toda interpretación que intente ser el paso previo para una aplicación eficaz y segura de la ley, debe
considerar una idea de fin (fines existenciales), los contenidos de justicia, valores jurídicos, etc. Un
análisis de los elementos gramatical, lógico, sistemático, histórico y finalista supone ser el modo más
seguro para una interpretación, ese análisis debe partir de ciertos presupuestos para llevar a cabo una

interpretación integral del derecho, tales presupuestos son:
• La interpretación tiene que tener en cuenta el fin para el que fue creado la ley y los fines
generales que contribuyen al logro del bien común.
• La idea de fin supone la existencia de un valor jurídico-social que es preciso garantizar.
• La tarea del intérprete no puede analizar cada ley por separado.
• Hay que tener en cuenta tanto el ordenamiento jurídico como la realidad histórico-social en el
que va a aplicarse la ley.
Procedimientos metodológicos
El método sigue en este caso los siguientes procedimientos:
• Análisis literal del texto de la ley mediante la aplicación de las reglas gramaticales.
Mari López

55
• Análisis lógico- sistemático para ubicar la ley en el contexto total del ordenamiento jurídico
• Análisis histórico de la norma a través de los documentos preparatorios de la misma y del
momento histórico social que le corresponde.
Unidad 9.a.1, 2 Lagunas de la ley
I. Concepto y supuesto de lagunas legales
Existen casos rigurosamente originales y no previstos a los cuales debe darse una solución jurídica
aunque no se encuentre en el derecho escrito ni en el consuetudinario, estos casos son las lagunas
del derecho que se pueden dar por cuatro causas:
M
OOM
• Que la ley contenga orientaciones jurídicas generales para casos concretos.
• Que la ley no regule el caso
• Que existan dos o más leyes contradictorias
• Que la ley sea inaplicable por sus posibles consecuencias.
II. Clasificación de las lagunas
Se clasifica a las lagunas en:
..CC
• Inmanentes, sucede cuando el ordenamiento regula un hecho pero no otros relacionados con
ellos.
• Trascendentes, es cuando hay una falta absoluta de regulación.
DDDD
Unidad 9.b.1, 2 Integración por analogía
Analogía. Concepto y Fundamento
Es el proceso dirigido a posibilitar una solución jurídica para casos no previstos recibe el nombre de
integración por analogía y consiste en atribuir las consecuencias jurídicas de un caso regulado a otro
LLAA
similar pero no regulado.

El fundamento se encuentra en la razón jurídica que justifica una misma solución para dos situaciones
análogas. Se aplica el principio de igualdad sustancial que afirma que donde esté la misma razón jurídica
debe existir la misma disposición. Esto exige cumplir con tres condiciones para una correcta aplicación
de la analogía:
FFII
• Justificar el procedimiento analógico proporcionando las razones jurídicas de su aplicación

• Tener en cuenta los fines del ordenamiento jurídico
• Realizar un procedimiento lógico para encontrar los efectos aplicables por analogía y una tarea
valorativa de los casos previstos y no previstos por la norma.

Unidad 9.b.3
Requisitos y procedimientos metodológicos para la integración por analogía
La aplicación del procedimiento de la analogía exige determinar los elementos comunes al caso
previsto y al no previsto por la ley. Lo cual establece 2 condiciones básicas:
• Si puede constituirse un nuevo supuesto de hecho con las características del caso no
previsto, en razón de la semejanza existente con el supuesto del caso regulado
• Si los efectos que se atribuyen al nuevo supuesto son los mismos que produce el caso
previsto.
Mari López

56
Este procedimiento exige un juicio valorativo previo, para encuadrar tanto el nuevo supuesto
como el regulado en la realidad jurídico social que les es propia.
• Exige tener en cuenta: La finalidad general de la norma a aplicar por analogía

• Los intereses concretos de esa norma, para ver si concuerdan con los de la posible
solución analógica.
• La referencia a la idea de justicia y de bien común, como criterio para la atribución de
determinados efectos al supuesto del caso que se resuelve por analogía
Unidad 9.b.4
Especies de analogía
M
OOM
• En la analogía legis parte de una norma jurídica concreta como base para establecer un nuevo
supuesto de hecho
• En la analogía iuris se toma el conjunto de normas o un complejo normativo de los que se
extraen principios más generales y se los aplica a los casos que no caen bajo ninguna de las
disposiciones de la ley
..CC
Este tipo de integración se realiza con elementos contenidos en el ordenamiento jurídico.
DDDD
Unidad 9.b.5
Reglas restrictivas de la analogía
Las reglas restrictivas que impiden su aplicación en determinados casos. Entre ellos puede mencionarse:
• El impedimento de aplicar la analogía en el derecho penal. Se impone el principio de legalidad

LLAA
por el cual solo existe delito si este aparece tipificado en las normas
• La restricción del procedimiento analógico con respecto a las disposiciones jurídicas
excepcionales.
• Se restringe el procedimiento analógico en relación con las normas que limitan la capacidad de
las personas o los derechos subjetivos
FFII
• Tampoco las leyes prohibitivas admiten la analogía
Unidad 9.b.6
La insuficiencia del método análogo

Si bien la analogía sirve para dar una solución a casos no previstos, no basta para llenas las lagunas. No
es el único procedimiento de indagación de nuevas reglas jurídicas porque el derecho positivo tiene sus
propios límites y condiciones, por lo que se vería condenado a la inmovilidad si no se le dejasen para su
desarrollo otros elementos que sus propios principio y categorías.
Unidad 9.c.1
Los principios generales del derecho: concepto y caracteres
Por principios generales del derecho se entienden las verdades jurídicas generales o universales.
Los principios generales del derecho son anteriores al ordenamiento jurídico positivo y lo configuran en
razón de que el derecho siempre tiene que tener un contenido justo.
Mari López

57
Unidad 9.c.2, 3
Carácter y gradación de los principios
La función de estos principios es integrar una laguna jurídica, solucionar un conflicto entre leyes
contradictorias y ayudan a tener una mejor comprensión del ordenamiento jurídico general, particular y
los complejos normativos.
• Son principios inmediatos los que expresan de un modo directo los fundamentos y valores
esenciales y connaturales a toda forma de convivencia ordenada al bien común
M
OOM
• Son principios mediatos los que se concretan y objetivan históricamente en una civilización o
en la experiencia jurídica de las distintas comunidades.
Estos principios:
▪ Abarcan los conceptos básicos y preceptos que inspiran la conciencia y el sentido jurídico
▪ Informan los complejos normativos que regulan los distintos ámbitos jurídicos
▪
▪
▪
..CC
Definen el carácter del Estado y de sus instituciones.
Son aplicables y vigentes en las distintas esferas de la vida social
Son imprescindibles para construir un mundo jurídico justo
DDDD
Unidad 9.c.4
La equidad: conceptos y funciones
La equidad adecua a la justicia al caso concreto, se puede decir que es una forma de la justicia
supletoria de los defectos. Es un recurso para corregir una deficiencia de la ley o para integrar una
LLAA
laguna con elementos extralegales consiste en aplicar la equidad. La equidad está siempre presente
en la tarea de interpretación, aunque solo se utilice en circunstancias excepcionales como recurso
extralegal.
FFII

Mari López

Martinez Paz Azar

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