Balseiro, Anahí Lilen vs. Zara Argentina S.A. s.

Despido
CNTrab. Sala X; 08/11/2021; Rubinzal Online; 36531/2017 RC J 7688/21

Sumarios de la sentencia
Lugar de trabajo - Bajo rendimiento del trabajador - Cambio del lugar de
trabajo - Sanción disciplinaria - Ejercicio abusivo del ius variandi - Despido
indirecto

Al firma accionada expresó al contestar la demanda que el cambio de sucursal

de la actora fue decidido en virtud de haber registrado un bajo rendimiento en
sus servicios y que dicho perfil de deficiente desempeño era el que se
necesitaba en el nuevo destino a los fines de que pueda allí la actora "desarrollar
sus falencias comerciales sin afectar el negocio". Es decir, la propia accionada
admitió la ausencia de una motivación objetiva y razonable que pudiera justificar
la modificación decidida, toda vez que el desplazamiento a una sucursal de
inferiores características acordes a sus "falencias comerciales", no obró en base
a una exigencia funcional de la producción, y, por el contrario, significó una
disminución jerárquica para la actora que se había desempeñado como
encargada de sucursal en los últimos siete años de servicios. Desde esta
perspectiva, queda en evidencia que la empleadora pretendió justificar el ius
variandi como un ejercicio del poder disciplinario, en violación a lo dispuesto por
el art. 69, LCT. Se confirma la sentencia de grado que considero que la
modificación del lugar de prestación en los términos antes señalado, importó un
ejercicio abusivo del ius variandi por parte de la empleadora que tornó legítima la
decisión de la trabajadora de considerarse despedida.

Texto completo de la sentencia

El Doctor LEONARDO J. AMBESI, dijo:
I.- Vienen las actuaciones a conocimiento de esta alzada con motivo del recurso
que, contra la sentencia de grado, interpuso la parte demandada a tenor del
memorial vertido en la causa, el que fuera oportunamente replicado por su

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contraria.
Asimismo, se deja constancia que la accionada impugnó la regulación de
honorarios fijada a todos los profesionales en origen por estimarla excesiva
(octavo agravio), mientras que la perito contadora hizo lo propio, pero por
entenderla reducida a su respecto.
II.- Se agravia la accionada por la decisión de la anterior instancia que admitió la
demanda, al haber considerado procedente el despido indirecto decidido por la
trabajadora. Critica la imputación efectuada en origen en cuanto a la injuria
contractual incurrida de su parte, a partir de la ponderación practicada de la
prueba de autos. A su vez, se queja por la procedencia del bono proporcional
2016 y su inclusión en la base de cálculo, el rechazo del tope previsto en el CCT
130/75, el modo de cálculo de la última mejor remuneración mensual normal y
habitual, el salario base adoptado a los fines del preaviso y la inclusión de los
días laborados del mes de egreso. También cuestiona la procedencia del
incremento previsto en el art. 2 de la Ley 25323 y por último, se alza frente a la
imposición de costas que le ha sido impuesta.
III.- En lo que hace al primer agravio, arriba firme a esta instancia que el vínculo
laboral habido entre la actora y la accionada quedó disuelto por voluntad de la
trabajadora el 25/10/2016, invocando para ello el cambio de lugar de trabajo y la
modificación de la jornada de trabajo dispuestos por su principal, conforme el
intercambio telegráfico transcripto en la demanda, la pieza obrante a fs. 23 y la
prueba oficiada al correo. Como bien lo expresa la Sra. Jueza de origen en su
pronunciamiento, el nudo central del debate transita por el ejercicio de la facultad
de ius variandi reconocida al empleador en el ordenamiento, y puesta en
entredicho por la trabajadora cuando se le comunicó el cambio de domicilio para
la prestación de servicios desde el local de la calle Florida 651 a la tienda de la
demandada ubicada en el Shopping Dot Baires, ambos de esta Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (ver misivas de fs. 24 y 26).
Sobre el punto, cabe recordar lo entendido por este Tribunal, en cuanto a que
del art. 66 LCT se desprende con claridad que, para legitimar una modificación al
contenido de la prestación de trabajo, debe mediar razonabilidad en el cambio,
que éste no altere esencialmente el contrato y que de él no se derive perjuicio
moral o material para el trabajador (cfr. esta Sala, 23/09/1999, Núñez, Cristian E.
c/Linser S.A.").
Bajo estas premisas, según refiere la propia demandada al contestar la acción
(ver fs. 88 vta.), la motivación en el cambio de sucursal provenía de estimar que
la dependiente había registrado un bajo rendimiento en sus servicios y que dicho
perfil de rendimiento deficiente -a criterio de la empleadora- era el que se
necesitaba en la tienda "Buenos Aires Dot". Tal la razón, de acuerdo a sus

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argumentos defensivos, que justificaba el traslado a "un lugar donde pueda
desarrollar sus falencias comerciales sin afectar el negocio" (sic).
En estas condiciones es la propia accionada quien admite la ausencia de una
motivación objetiva y razonable que pudiera justificar la mutación, toda vez que
el desplazamiento de la sede del trabajo, según su propia calificación sobre la
labor de la dependiente, no obró en base a una exigencia funcional de la
producción (art. 65 LCT), sino que se exhibe como una disminución jerárquica
deliberada en relación a la actora (encargada de sucursal en los últimos siete
años de servicios -ver contestación de demanda fs 88 vta. 2do párrafo-)
enviándola a una sucursal de inferiores características acordes a sus "falencias
comerciales".
Desde esta perspectiva, queda desmerecida la posición de la apelante, ante la
evidencia relativa a que la empleadora pretende justificar - en rigor - el ius
variandi como un ejercicio del poder disciplinario, en violación a lo dispuesto por
el art. 69 de la ley de contrato de trabajo (cfr. esta Sala X, 30/9/1997, "Prieto
Roberto c/ Eurocraft S.A. y otros").
Con lo expresado se responde en forma negativa el agravio de la accionada, sin
perjuicio de agregar que tampoco logró rebatir el fundado argumento de la
magistrada precedente en orden al agravio provocado a la dependiente con el
cambio del horario de labor impuesto con dicho traslado y el requerimiento de
servicios en dos días domingo al mes (ver contestación de demanda, fs. 88 vta.).
Según se ha expresado recientemente, la razonabilidad en el ejercicio del
iusvariandi significa que el empleador deberá hacer de esta atribución un uso
funcional en respuesta a verdaderas necesidades técnicas, administrativas o
económicas de la empresa excluyendo toda conducta abusiva, arbitraria o
contraria a la buena fe que debe regular todas las relaciones entre las partes del
contrato de trabajo. En definitiva, al no haber demostrado la demandada las
razones objetivas y funcionales que justificara la modificación del lugar de
prestación de tareas del actor, tal decisión importó un ejercicio abusivo del
denominado "ius variandi" por parte de la empleadora que tornó legítima la
decisión del trabajador de considerarse despedido (cfr. esta Sala, 08/09/2021,
"Vetti, Axel Hernán c/ Arcos Dorados Argentina S.A. s/despido").
En consecuencia, corresponde confirmar la decisión de grado y considerar
legítima la ruptura del vínculo dispuesta por la actora ante el incumplimiento de
su principal (conf. arts. 242 y 246 de la LCT).
La solución adoptada torna procedente el agravamiento del art. 2º de la Ley
25323, ya que la empleadora no ha abonado las indemnizaciones legales en
tiempo oportuno a pesar de la intimación cursada al efecto por la demandante
(mediante CD 772714884 obrante a fs. 23 y reconocida por la accionada según

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pieza de fs 63), con lo que se lo obligó a iniciar la acción judicial y el reclamo
administrativo ante el SECLO con anterioridad. Se desecha de esta manera el
planteo de la empleadora (séptimo agravio).
IV.- Sentado lo anterior, corresponde ingresar en el tratamiento de los
cuestionamientos vinculados a la liquidación y rubros de condena.
IV.1.- Se queja la recurrente por la admisión del bono proporcional 2016 y su
inclusión en la base de cálculo (segundo agravio).
En cuanto al primero de los tópicos, se descartará la queja referida a la
recepción del rubro, de $ 120.000, correspondiente al año 2016, toda vez que a
fs. 10 vta. la actora explicó desde su óptica las condiciones para su
devengamiento, sin que la demandada respondiera en debida forma, a lo que se
adiciona la falta de exhibición en oportunidad de la pericial contable de los
montos facturados por cada local (ver fs. 179 respuesta al punto 12 del
cuestionario de la accionante), extremo que debilita su alegación en el tema. Lo
dicho sella la suerte desfavorable de este segmento del recurso.
Sin perjuicio de ello, tendrá recibo el planteo de la quejosa respecto de su
inclusión en la base de cálculo, dentro de la última remuneración, mensual,
normal y habitual, ya que rige en este aspecto lo establecido por el Plenario
CNAT N° Tulosai, en donde se ha entendido que "Descartada la configuración
de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el
empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación de
desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base
salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 LCT".
En este contexto, a diferencia de la interpretación seguida en origen, la
accionada ha acompañado las respectivas planillas de evaluación de
desempeño (fs. 49/56), reconocidas por la reclamante (fs. 109) de donde se
desprende la existencia de una instrumentación de evidente conexión con la
procedencia del bono, ya que las fechas se corresponden con la época de
liquidación del incentivo (febrero) y que según la pericial contable, arrojó
importes disímiles durante los años 02/2011, 02/2012, 02/2013, 02/2014,
02/2015 y 02/2016 (fs. 177).
A tenor de ello, corresponde la aplicación de la doctrina plenaria citada y -como
resultado- no se debe computar el concepto a la hora de la determinación de la
base salarial referida en el art. 245 LCT.
IV.2.- Critica la apelante que la sentenciante de grado no haya aplicado el tope
previsto en el art. 245 LCT (tercer agravio). Al respecto, se anticipa que el
agravio tendrá acogida en los términos que a continuación se detallarán.
En el inicio, la actora impugnó la norma por inconstitucional debiendo en
consecuencia haber demostrado el agravio que la misma le producía en el tema.

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Sin embargo, en su escrito de demanda manifestó: "...para el hipotético caso que
V.S. considerase que el actor se encontraba comprendido en CCT alguna -cosa
que desde ya se rechaza- vengo a plantear la inconstitucionalidad del artículo
245 de la LCT por irrazonable para este caso concreto, por vulnerar la garantía
de la Carta Magna que determina la protección del trabajador frente al despido
arbitrario" (fs. 11 vta.).
En este contexto, la demandante no ha acercado cómputo indiciario alguno
relativo al eventual impacto negativo que aquel le produce en el cálculo
indemnizatorio, siendo éste un elemento insoslayable para adentrarse en el
conocimiento del planteo de inconstitucionalidad.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en la demanda se ha invocado el
precedente del Alto Tribunal sentado en la causa "Vizzoti" (fs. 11vta./12) y que
ello ha sido motivo de argumentación en el recurso impetrado por la accionada
(tercer agravio); corresponde establecer que regirá en el caso el tope legal con el
criterio jurisprudencial delineado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en dicho pronunciamiento (Fallos 327:3677).
Así se decide.
IV.3.- También será receptada la queja relativa al pago de los días del mes de
egreso (también identificado como agravio séptimo), ya que el recibo de fs. 74
presentado por la accionada fue expresamente reconocido como auténtico por la
actora a fs. 109 (audiencia del 14/02/2018), surgiendo de dicho instrumento que
el rubro fue cancelado por la principal (art. 138 LCT).
IV.4.- De igual modo tendrá acogida el planteo vinculado al monto del preaviso
(sexto agravio), siendo que deberá calcularse el mismo teniendo en cuenta, no la
mejor sino la remuneración que debió devengar la actora durante el mes previo
al despido, por aplicación del criterio de proximidad (cfr. en igual sentido, esta
Sala, 23/09/2020, "Lenciza, Fabián Aldo c/Watchman Seguridad S.A. y otros
s/despido").
IV.5.- Cuestiona asimismo la apelante que la base de cálculo contenga el rubro
de comisiones, por no cumplir con los requisitos de normalidad previstos en la
disposición aplicable (quinto agravio).
Tal planteo será desestimado. La empleadora se ha limitado a formular un
rechazo genérico en su responde a la base de cálculo, indicando que la misma
"...se encuentra integrada por rubros que no revisten el carácter de normalidad y
habitualidad requeridos por el art. 245 LCT" (fs. 91 vta.), observación de similar
carácter que realizó al impugnar el peritaje contable (fs. 187). En estas
condiciones, el escrito recursivo tampoco mejora dicha situación de generalidad,
careciendo de la precisión exigida por el ritual (art. 116 LO), lo que lleva a
rechazar el intento de discusión que aquí se intenta.

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V.- En virtud de lo expresado anteriormente, el monto de condena deberá
recalcularse en la etapa del art. 132 LO, con sujeción a las pautas determinadas
en el considerando que precede.
VI.- La solución propuesta no amerita una modificación del régimen de costas
(art. 279 CPCCN), ya que no se observan elementos objetivos que permitan
apartarse de la regla general establecida en la materia (art. 68, 1er. párr.,
CPCCN), sosteniéndose su imposición a la accionada vencida.
En cuanto a los honorarios que llegan apelados a esta alzada, teniendo en
cuenta el mérito, calidad y extensión de los trabajos desarrollados, los
porcentuales fijados se consideran adecuados, por lo que se propone su
ratificación, dejándose constancia que deberán calcularse sobre el nuevo monto
de condena, con intereses, sin inclusión de IVA (art. 38 LO y ccds. normas
arancelarias). Quedan definidas así las apelaciones vertidas en el tema. VII.- Las
costas de alzada se imponen a la demandada, quien mantiene su condición de
vencida (art. 68, 1er. párr., CPCCN), regulándose los honorarios profesionales
de la representación y patrocinio letrado de las partes, por su intervención en
esta instancia, en el 30 % a cada una de ellas, de lo que les corresponda percibir
por su actuación en la etapa anterior (art. 38 LO y ccds. ley arancelaria).
Por todo ello, de prosperar el presente voto, correspondería: 1) Modificar el
monto de condena del pronunciamiento apelado, el que será calculado en la
etapa del art. 132 LO de acuerdo a las pautas determinadas en el considerando
IV precedente; 2) Confirmar el fallo de grado en todo lo demás que ha sido
materia de recursos y agravios; 3) Imponer las costas de alzada a la demandada
vencida (art. 68, 1er. párr., CPCCN); 4) Regular los honorarios profesionales de
la representación y patrocinio letrado de las partes, por su intervención en esta
instancia, en el 30 % a cada una de ellas, de lo que les corresponda percibir por
su actuación en la etapa anterior (art. 38 LO y ccds. ley arancelaria).
El Dr. DANIEL E. STORTINI, dijo:
Por compartir los fundamentos del voto que antecede, adhiero al mismo.
El Dr. GREGORIO CORACH: no vota (art. 125 LO).
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1) Modificar el monto de condena del pronunciamiento apelado, el que será
calculado en la etapa del art. 132 LO de acuerdo a las pautas determinadas en
el considerando IV precedente;
2) Confirmar el fallo de grado en todo lo demás que ha sido materia de recursos
y agravios;
3) Imponer las costas de alzada a la demandada vencida (art. 68, 1er. párr.,
CPCCN);

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 4) Regular los honorarios profesionales de la representación y patrocinio letrado
de las partes, por su intervención en esta instancia, en el 30 % a cada una de
ellas, de lo que les corresponda percibir por su actuación en la etapa anterior
(art. 38 LO y ccds. ley arancelaria). Cópiese, regístrese, notifíquese y,
oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26856 y con la
Acordada de la CSJN Nº 15/2013 y devuélvase.
DANIEL EDUARDO STORTINI - LEONARDO JESUS AMBESI.

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