TRIBUNAL REGISTRAL

RESOLUCIÓN No. - 1767 -2020-SUNARP-TR-L

Lima,08 de octubre 2020
APELANTE : LUIS BENJAMÍN GUTIÉRREZ ADRIANZEN
Notario de Lima.
TÍTULO : Nº 3110993 del 26/12/2019.
RECURSO : H.T.D. N° 15353 del 29/7/2020.
REGISTRO : Predios de Lima.
ACTO (s) : Transferencia vía dación en pago.
SUMILLA :

TRANSFERENCIA DE AIRES
Ante la solicitud de inscripción de la transferencia de los aires, se requiere que
previamente se independicen los aires como unidad inmobiliaria, para lo cual se le
asignará un porcentaje de participación en los bienes comunes.

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN

PRESENTADA

Mediante el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción de

la transferencia vía dación en pago otorgada por A&J COLL S.A.
CONTRATISTAS GENERALES, representada por Luciana Coll Orrego, a
favor de Justina Bravo Cerda, sobre el “100% o la totalidad de las acciones
y derechos sobre los aires para futura ampliación que el titular posee y se
reservó en el asiento B00006 de la partida registral N° 46464737 del
Registro de Predios de Lima”.

Para tal efecto, se acompaña parte notarial de la escritura pública del

23/12/2019 otorgada por notario de Lima Luis Benjamín Gutiérrez
Adrianzen.

II. DECISIÓN IMPUGNADA

La registradora pública del Registro de Predios de Lima Ada Violeta Perales

Vega formuló la siguiente observación:

“(…)
Mediante el presente título se solicita la inscripción de la dación en pago en la
partida N° 46464737 del Registro de Predios de Lima.
"En observancia de lo dispuesto por el numeral IV del Título Preliminar (Principio
de Especialidad) del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos y
artículo 115 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios;
previamente, deberán independizarse los aires para futura ampliación, lo que
implica la modificación de reglamento y asignación de porcentaje sobre las áreas
y zonas comunes."
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Con el reingreso se presenta escrito, argumentando que se está calificando el

título como contrato de opción; sin embargo, en la observación formulada, se
señala que se trata de una dación en pago, conforme consta en la escritura
presentada, sin mencionarse normas relativas al contrato de opción.
Debe tenerse en cuenta que los aires reservados para futura construcción se
encuentran en la partida matriz y esta reserva se ha efectuada teniendo en cuenta
las normas especiales que regulan el procedimiento de declaratoria de fábrica de
la Ley 27157, por lo que la posterior transferencia debe tener en cuenta lo que
señala dicha norma.
Cabe agregar que en el Registro de Predios se aplica el sistema de folio real, es
decir, que por cada predio se abrirá una partida en la cual se extenderán las
inscripciones ordenadas por rubros, en el presente caso, al transferirse acciones
y derechos correspondientes al área reservada, esta deberá independizarse
previamente, lo cual conlleva la modificación de reglamento y asignación de
porcentajes sobre las área y zonas comunes, conforme a la Ley 27157.
Fundamento legal: Artículos 31 y 32 del TUO del Reglamento General de los
Registros Públicos
(…)”.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El apelante fundamenta su recurso señalando lo siguiente:

- El registrador asume que lo que se pretende inscribir es un contrato de

opción y que se busca, además, independizar unidades inmobiliarias de
propiedad exclusiva en una partida registral distinta, pese a que aún no se
ha edificado nada.

- El instrumento presentado corresponde a una formalización de

transferencia de acciones y derechos de una propiedad inmueble registrado
en el asiento B00006 de la partida N° 46464737, como reserva de
propiedad para futura ampliación, y por tanto, no requiere la apertura de
una nueva o distinta partida registral, sino la inscripción de la transferencia
en la misma partida, precisando que los derechos reservados ya no
pertenecen a A&J COLL S.A. CONTRATISTAS GENERALES sino a la
adquirente.

- La escritura puesta a calificación contiene: 1) la identificación de los

derechos y acciones del inmueble que se transfieren; 2) la partida registral
del predio materia de transferencia; 3) el valor establecido para el predio;
4) la manifestación expresa de ambas partes en el sentido que la
transferencia se encuentra totalmente cancelada; 5) la formalización de las
relaciones objeto de controversia; 6) los acuerdos arribados en el
instrumento constituyen cosa juzgada y no pueden ser objetados por el
registrador.

- De conformidad con la Resolución N° 316-2012-SUNARP-TR-L, se ha

establecido que habiéndose registrado la compraventa de los aires de un
predio sin que previamente se haya inscrito la declaratoria de fábrica,
reglamento interno e independización, no es procedente la denegatoria de

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los actos traslativos de dominio posteriores, toda vez que el derecho de

propiedad del adquirente se encuentra legitimado.

IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

Partida N° 46464737 del Registro de Predios de Lima.

A fojas 387 del tomo 526 que continúa en la partida electrónica N°

46464737 del Registro de Predios de Lima corre registrada la edificación
levantada sobre el predio ubicado en calle Sebastián Barranca N° 1646-
1652, urbanización San Pablo, distrito La Victoria, provincia y departamento
de Lima.

En el asiento C00006 se registró el dominio en favor de A&J COLL S.A.

CONTRATISTAS GENERALES.

En el asiento B00001 se registró la demolición total de la fábrica que

comprendía el área total de 301.25 m2, habiendo finalizado la obra el
15/11/2002, bajo la supervisión del profesional responsable Guillermo
Alfredo Coll Flores.

En el asiento B00002 consta inscrita la declaratoria de fábrica del predio

distribuida en seis pisos con tiendas en cada uno de los niveles, incluido el
sótano.

En el asiento B00004 se encuentra inscrito el reglamento interno de

propiedad exclusiva y propiedad común, constituido por escritura pública
del 28/1/2003 y sus aclaratorias del 20/2/2003, 10/3/2003, 15/4/2003 y
6/5/2003, otorgadas por notaria de Lima Genoveva Elizabeth Cragg
Campos.

En el asiento B00005 consta inscrita la junta de propietarios de la

edificación.

Seguidamente, sobre la partida en mención obra la anotación de

independización de las secciones de propiedad exclusiva.

En el asiento B00006 corre registrada la modificación de área del predio,

que a consecuencia de las independizaciones ha quedado reducido a áreas
y zonas comunes, precisándose sobre la reserva de aires para futura
ampliación a favor de los propietarios.

El asiento B00001 y siguientes, fueron extendidos en mérito al título

archivado N° 57477 del 25/3/2003.

En el asiento B00007 se encuentra inscrita la modificación de fábrica, por

división del área de las tiendas existentes en los niveles del sótano y del
segundo al quinto piso.

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En el asiento B00008 obra inscrita la modificación del reglamento interno,

por modificación del porcentaje de algunas unidades y creación de nuevas
secciones, según escritura pública del 18/10/2003 otorgada por notaria de
Lima Genoveva Elizabeth Cragg Campos.

Con posterioridad, obra la anotación de independización, y en el asiento

B00009 corre registrada la modificación de área del predio, luego de la
acumulación de algunas zonas comunes y de la independización.

El asiento B00007 y siguientes, fueron extendidos en mérito al título

archivado N° 203949 del 21/10/2003.

En el asiento B00010 consta inscrita la elección de la junta directiva

conformada por Jhony Chávez Peña (presidente) y Celmira Celinda
Huamaní Godoy (tesorera).

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente el vocal Daniel Edward Tarrillo Monteza.

De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a

determinar es la siguiente:

- Si para dar mérito a la inscripción de la transferencia de los derechos

sobre los aires, se requiere que previamente sean independizados.

VI. ANÁLISIS

1. Con el título venido en grado de apelación, se solicita la inscripción de la

transferencia vía dación en pago otorgada por A&J COLL S.A.
CONTRATISTAS GENERALES, representada por Luciana Coll Orrego, a
favor de Justina Bravo Cerda, respecto “(…) del 100% o la totalidad de las
acciones y derechos sobre los aires para futura ampliación que el titular
registral posee y se reservó en el asiento B00005 de la partida registral N°
46464737 del Registro de Predios de Lima (…)”.

La registradora formuló observación señalando que deberá inscribirse

como acto previo la independización de los aires para futura ampliación, lo
que implica la modificación de reglamento y asignación de porcentaje sobre
las áreas y zonas comunes.

2. Sobre el término “aires”, esta instancia ha señalado en las Resoluciones

N° 1213-2015-SUNARP-TR-L de 19/6/2015, N° 639-2013-SUNARP-TR-L
de 17/4/2013, que como tal, no se encuentra definido en el Código Civil; sin
embargo, de la interpretación de los artículos 954 y 955, referidos el primero
de ellos a que la propiedad del predio se extiende al subsuelo y al
sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro
superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho,
y, el segundo a que el subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o

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parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo, se hace posible

extraer su significado.

Así, es posible afirmar que los “aires” no son sino el derecho o facultad que
se reconoce a una persona a fin de sobreelevar una edificación, es decir,
construir plantas adicionales a las ya existentes, sobre el suelo de un
terreno sin construir, sea que el dueño del terreno sea la misma persona u
otra diferente. De manera ordinaria y para ejemplificar, sería el derecho que
tiene el propietario de un lote de terreno sin construir para edificar, si lo
quiere, dentro de los límites del perímetro superficial de su predio, o el
derecho del propietario de una casa de un piso para seguir edificando, si lo
desea, un segundo o tercer piso y así de modo indefinido respetando claro
está, los parámetros urbanísticos y edificatorios respectivos1.

Con esa misma orientación la Ley Nº 27157 Ley de Regularización de

Edificaciones del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del
Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y Propiedad
Común, publicada el 20/7/1999 en el diario oficial El Peruano, establece
que son bienes de propiedad común, los sótanos y azoteas, salvo que en
los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario
(artículo 40, inciso h).

3. La Directiva Nº 009-2008-SUNARP/SN2 (Directiva sobre el régimen de

propiedad exclusiva y propiedad común) regula el tema de los aires de la
edificación en los siguientes términos:

5.5. Inscripción de los aires

Cuando en el reglamento interno se establezca la reserva de aires de la
edificación, ésta podrá independizarse como sección de dominio exclusivo,
siempre que se le asigne porcentaje de participación en los bienes comunes.
En este caso la independización procederá siempre que se cuente con un
área proyectada de acceso.
El reglamento interno puede establecer reserva de aires sin
independización, en cuyo caso esta circunstancia consta en asiento
específico correspondiente a la partida registral del predio matriz, o de
otra partida vinculada.
(El resaltado es nuestro).

A mayor abundamiento, en el numeral 4 del rubro de Antecedentes y

Consideraciones de dicha directiva, se señala lo siguiente:

(…)
En mérito a la autonomía de la voluntad el propietario-constructor puede
atribuir el derecho de sobreelevación a favor de algún titular exclusivo,
o incluso de él mismo, en virtud de dos modalidades clásicas: Primero, la
cláusula de “reserva de aires” hasta una futura ampliación de edificación; con

1
Resoluciones N° 028-2007-SUNARP-TR-L del 12//1/2007 y N° 366-2009-SUNARP-TR-A del
23/10/2009.
2
Aprobada por Resolución Nº 340-2008-SUNARP-SN publicada en el diario oficial El Peruano el
26/12/2008.

5
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lo que el registro se limita a inscribir el reglamento interno (con cláusula

incluida) sin independizar en ninguna partida “los aires”. La estipulación, por
tanto se incorpora en la partida matriz del edificio, aun cuando debe señalarse
que muchas veces esa inscripción se omite por lo que la presente directiva
trata de salvar esos errores. Segundo, la cláusula de “independización de
aires” cumple un doble efecto: reservar un derecho de sobreelevación, y
solicitar, además, que éste se consigne en una nueva partida registral
segregada de la matriz. Para acceder a esta inscripción, el Registro exige que
se asigne a los “aires” un porcentaje de participación en las zonas comunes,
ya que de acuerdo a las bases institucionales de la propiedad horizontal, el
titular de una sección de dominio exclusivo también es necesariamente
copropietario de las zonas comunes.

4. De lo expuesto, se advierte que la directiva regula dos situaciones:

1) La posibilidad de independizar los aires, es decir, abrir una partida

registral independiente para la inscripción de esos aires, que serán objeto
de derechos singulares.
2) La reserva de aires, que implica que los aires no se independizan.

La independización de los aires conlleva a que dichos aires se consignen

en forma independiente en una nueva partida registral segregada de la
matriz. Para acceder a esta independización, el registro exige además del
área proyectada de acceso, que se le asigne a los aires un porcentaje de
participación en las zonas comunes, dado que de acuerdo a las bases
institucionales de la propiedad horizontal, el titular de una sección de
dominio exclusivo también es necesariamente copropietario de las zonas
comunes3.

Distinto es el caso de la cláusula de reserva de aires para futura

ampliación de edificación, en el que el registro se limita a inscribir el
reglamento interno (con la cláusula incluida) sin independizar en ninguna
partida “los aires”. Dicha estipulación se incorpora en la partida matriz del
edificio, atribuyéndose el derecho de sobreelevación a favor del propietario-
constructor o a favor de algún titular exclusivo.

5. Lo expuesto ha sido contemplado en el artículo 63 del Reglamento de

Inscripciones del Registro de Predios, relativo a la independización de
unidades inmobiliarias sujetas a los regímenes establecidos en la Ley N°
27157, precisando lo siguiente:

(…)
Cuando en el Reglamento Interno se establezca la reserva de aires de la
edificación, ésta podrá independizarse como sección de dominio exclusivo
siempre que se le asigne porcentaje de participación de los bienes comunes.

3
Artículo 130 del T.U.O. del Reglamento de la Ley 27157.- Participación en la propiedad de los
bienes comunes
La participación en los bienes comunes, es un derecho accesorio a cada unidad o sección de uso
exclusivo y corresponde ejercerlo al propietario de la misma. El porcentaje es determinado en el
Reglamento Interno, y se establecerá atendiendo a criterios razonables, como el área ocupada de
las secciones exclusivas, la ubicación de éstas, los usos a los que están destinadas, etc.

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En este caso la independización procederá, siempre que cuente con área

proyectada de acceso.
El Reglamento Interno puede establecer reserva de aires sin
independización, en cuyo caso esta circunstancia consta en asiento
específico correspondiente a la partida registral del predio matriz, o de
otra partida vinculada.
(…)”.
(El resaltado es nuestro).

6. En cuanto a la transferencia y condición jurídica de los aires, la directiva

citada señala:

“(…)
5.6. Transferencia de aires
La venta o cualquier acto de transferencia de aires de la unidad
superior se inscriben siempre que se constituya reglamento interno y
se adjunten planos de independización y memoria descriptiva
autorizada por ingeniero o arquitecto colegiado.

5.7. Condición jurídica de los aires

De conformidad con el artículo 40, inciso h) de la Ley 27157, los aires
reputan zonas comunes, salvo que en los títulos de propiedad de las
secciones aparezcan cláusulas en contrario por las cuales se les
atribuya la condición de sección de propiedad exclusiva.
(…)”
(Lo resaltado es nuestro).

Como puede advertirse con meridiana claridad, la directiva en mención

precisa que “los aires” sí pueden ser objeto de transferencias,
debiendo tenerse en cuenta para ello su condición jurídica de zonas
comunes o de secciones de propiedad exclusiva. Con tal fin, la misma
directiva establece que “los aires” se reputan zonas comunes, salvo que lo
contrario se desprenda de los títulos de propiedad de las secciones de
propiedad exclusiva o que ello conste en el reglamento interno o en una
modificación posterior de este.

Asimismo, de las citadas disposiciones, se establece que para cualquier

acto de transferencia que implique a los aires se requiere reglamento
interno, planos de independización y memoria descriptiva, esto es, solo
procederá la transferencia

7. En el presente caso, a partir de la revisión de la partida en mención,

apreciamos que encontrándose inscrito el dominio en favor de A&J COLL
S.A. CONTRATISTAS GENERALES (asiento C00006), se efectuó la
declaratoria de fábrica del predio distribuida en seis pisos con tiendas en
cada uno de los niveles, incluido el sótano (asiento B00002), seguidamente,
se constituyó el reglamento interno de propiedad exclusiva y propiedad
común (asiento B00004) y la junta de propietarios de la edificación (asiento
B00005).

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Asimismo, habiéndose procedido con la independización de las secciones

de propiedad exclusiva, en el asiento B00006 de la partida en mención, se
registró la modificación de área del predio, que a consecuencia de tales
desmembraciones quedó reducido a áreas y zonas comunes.

En este asiento, se precisa sobre “la reserva de aires para futura

ampliación” a favor de los propietarios, esto es, a favor del propietario-
constructor A&J COLL S.A. CONTRATISTAS GENERALES.

Así también se desprende del reglamento interno, contenido en el título

archivado N° 57477 del 25/3/2003.

Con posterioridad, se aprecia que sobre la partida en mención, se inscribió

la modificación de la declaratoria de fábrica, por división del área de las
tiendas existentes en los niveles del sótano y del segundo al quinto piso
(asiento B00007) y a consecuencia de ello, la modificación del reglamento
interno (asiento B00008), independización y reducción del predio (asiento
B00009).

Se deja constancia que de acuerdo con el título archivado N° 203949 del

21/10/2003, que diera mérito a la extensión de los acotados asientos, figura
que el reglamento interno solo fue modificado en los artículos 2 (secciones
propias que integran la edificación y sus usos) y 5 (porcentajes de
participación), habiéndose establecido en la cláusula quinta, la ratificación
de todo lo demás contenido en el reglamento interno inscrito.

8. A tenor de lo publicitado en el registro, “la reserva de aires para futura

ampliación” obra inscrita en la partida matriz y no en una partida
independizada, no habiéndosele atribuido porcentaje de participación sobre
los bienes comunes.

Es preciso revisar el objeto de la transferencia por dación en pago

contemplado en la cláusula tercera de la escritura pública del 23/12/2019:

“(…)
TERCERA: ACUERDOS TRANSADOS
ANTE LOS ANTECEDENTES DESCRITOS Y LA CONTROVERSIA ADVERTIDA,
A FIN DE EVITAR ACCIONES JUDICIALES, AMBAS PARTES AL AMPARO DEL
ARTÍCULO 1302 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO CIVIL, PACTAN Y RESUELVEN
CONCLUIR SUS CONTROVERSIAS SEGÚN LOS ACUERDOS SIGUIENTES:
1. FORMALIZAR LA DACIÓN EN PAGO DEL 100% O LA TOTALIDAD DE LAS
ACCIONES Y DERECHOS SOBRE LOS AIRES PARA FUTURA AMPLIACIÓN,
QUE EL TITULAR REGISTRAL POSEE Y SE RESERVÓ EN EL ASIENTO
B00006 DE LA PARTIDA REGISTRAL N° 46464737 DEL REGISTRO DE
PREDIOS DE LIMA, A FAVOR DE LA ADQUIRENTE, DERECHOS VALORADOS
EN US$ 15,070.11 (QUINCE MIL SETENTA CON 11/100 DÓLARES
AMERICANOS).
(…)”.

A partir del tenor de la escritura, tenemos que la redacción de la cláusula

tercera dispone la transferencia del derecho que ostenta A&J Coll S.A.
Contratistas Generales sobre los aires inscrito en el asiento B00006 de la

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 RESOLUCIÓN No. - 1767 -2020-SUNARP-TR-L

partida del inmueble. Es decir, lo que se busca transferir es el derecho de

sobreelevación que goza el propietario constructor en favor de un tercero
que es el adquirente en el contrato de dación en pago.

Resaltemos que, como se ha indicado en el considerando 2, los aires

significan el derecho de sobreelevar una edificación, por lo que la
transferencia planteada por el administrado es una transferencia de aires,
y para llevarla a cabo debe previamente procederse con su
independización.

Efectivamente, siendo que con el título se pretende su transferencia,

deberá procederse conforme al numeral 5.6 de la Directiva sobre el
Régimen de Propiedad Exclusiva y Común, antes acotado, esto es, se
requiere que previamente se abra una partida de independización de los
aires, para lo cual - además de los planos y memoria descriptiva -, deberá
asignarse un porcentaje de participación en los bienes comunes.

En tanto no se cumplen los requisitos antes señalados para que proceda la

independización de los aires, no es posible inscribir la transferencia
planteada en la escritura pública del 23/12/2019.

Motivo por el cual, corresponde confirmar la observación formulada.

En este sentido, se ha pronunciado esta instancia en las Resoluciones N°

1105-2018-SUNARP-TR-L del 15/5/2018, N° 1182-2017-SUNARP-TR-L
del 31/5/2017, N° 1896-2014-SUNARP-TR-L del 7/10/2014 y N° 564-2014-
SUNARP-TR-L del 20/3/2014.

9. Finalmente, en cuanto a lo referido por el apelante en el sentido que debe

procederse de conformidad con la Resolución N° 316-2012-SUNARP-TR-
L, al respecto, cabe señalar que en dicha resolución se efectuó el análisis
de las normas relativas al régimen de propiedad exclusiva y propiedad
común, determinándose que para dar acceso al registro de los actos
traslativos de dominio de los aires se requieren como actos previos, la
inscripción de la declaratoria de fábrica, reglamento interno,
independización y los demás que se deriven, sin embargo, en el caso
particular, ello no se cumplió y directamente se inscribió la transferencia de
los aires.

Siendo así, y que a partir de su incorporación al registro se encuentra

protegido por el principio de legitimación, se determinó que inscrita la
transferencia de los aires ya no corresponde exigir el cumplimiento de actos
previos, no solicitados oportunamente.

En este caso, no nos encontramos ante tal supuesto, pues la reserva de

aires obra en la partida matriz, y por tanto, para dar mérito a la inscripción
de la transferencia de aires sí corresponde exigir su previa independización.

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Asimismo, es pertinente precisar que en las esquelas de observación,

únicamente la registradora hace referencia a que se solicita la inscripción
de una dación en pago, siendo erróneo lo señalado por el apelante en el
sentido que se habría asumido que se trata de un contrato de opción,
además que el defecto advertido, no versa sobre dicho aspecto sino del
acto previo necesario para dar mérito a la transferencia de aires.

En atención a lo expuesto, corresponde desvirtuar los argumentos del

apelante.

Estando a lo acordado por mayoría;

VII. RESOLUCIÓN

CONFIRMAR la observación formulada por la registradora del Registro de

Predios de Lima al título referido en el encabezamiento, conforme a los
fundamentos expuestos en la presente resolución.

Regístrese y comuníquese.

FDO
LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA
DANIEL EDWARD TARRILLO MONTEZA

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LA VOCAL QUE SUSCRIBE EMITE EL SIGUIENTE VOTO SINGULAR:

1. Como señala la Directiva Nº 009-2008-SUNARP/SN4 (Directiva sobre el

régimen de propiedad exclusiva y propiedad común) el término “aires” alude
a la facultad que se concede a una persona a fin de sobreelevar una
edificación, es decir, a construir plantas adicionales a las ya existentes y
hacerlas suyas. Se señala en la directiva que en doctrina se le conoce como
derecho de vuelo y que se encuentra regulado en el artículo 16-2 del
Reglamento Hipotecario Español.

La Dirección General del Registro y Notariado de España (R. del 11/2/2015)

ha establecido como doctrina jurisprudencial que el derecho de vuelo es un
derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su
titular tiene la facultad de elevar una o varias plantas (derecho de
sobreedificación) o de realizar construcciones bajo el suelo (derecho de
subedificación), adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo
construido.

Por tales razones se indica que el derecho de vuelo tiene dos fases
definidas: - una fase expectante, en la que se concede un derecho a edificar
sobre o bajo la edificación a la que se afecta; - una fase definitiva en la que,
como consecuencia del ejercicio del derecho de vuelo, el titular adquiere el
derecho de propiedad pleno y definitivo sobre lo construido.

Podrá llevar a término por sí solo el titular de tal derecho si se le atribuye al

constituirse éste y, si hay varios varios titulares de departamentos privativos
y ahora se quiere constituir un derecho de vuelo, como es un elemento
común, para poder ser desafectado, debe modificarse el título constitutivo
de la propiedad horizontal con la intervención de estos titulares.

2. Respecto a si este derecho de vuelo es factible de ser enajenado se

considera que como cualquier derecho real puede ser libremente
transmitido por actos intervivos o por actos mortis causa (donación,
sucesión testada o no, por contratos, incluso por prescripción adquisitiva) 5.

Compartimos dicha postura y puede ser aplicada en nuestro ordenamiento

jurídico. El derecho de sobreelevación puede ser transferido sea que se
encuentre inscrito en la partida matriz a través de una “reserva de aires sin
independización” o en una partida independizada a través de una “reserva
de aires con independización”. Una interpretación en el sentido que los
aires para ser objeto de actos de disposición autónomos deben ser
considerados como unidad independiente, esto es, que sólo si cuenta con
porcentaje de participación en los bienes comunes puede ser transferido;
desconoce el derecho de sobreelevación y genera que la directiva impida

4
Aprobada por Resolución Nº 340-2008-SUNARP-SN publicada en el diario oficial El Peruano el
26/12/2008.
5
MATHEU DELGADO, José Arturo. Derechos de Vuelo y Subsuelo. Pág. 506. En
https://books.google.com.pe/books

11
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la disposición de este derecho por su titular en la forma que crea

conveniente.

Consideramos que el artículo 5.6 de la Directiva referido a que la venta o

cualquier acto de transferencia de aires de la unidad superior se inscriben
siempre que se constituya reglamento interno y se adjunten planos de
independización y memoria descriptiva autorizada por ingeniero o
arquitecto colegiado; tiene sentido, cuando una unidad exclusiva tiene
además el derecho de sobreelevación sobre su unidad. De esta manera,
en caso de transferencia por razones de aplicación del principio de
especialidad, será necesario crear una nueva partida en la que se
inscribirán los aires con su porcentaje de participación en los bienes
comunes.

Mientras que la “reserva sin independización” conste en la partida matriz a

nombre del propietario-constructor o a nombre de un titular de una de las
unidades de dominio exclusivo, será un derecho perfectamente
identificable en la partida matriz. Téngase en cuenta que en la partida
matriz quedan inscritas las zonas o áreas de dominio común de
copropiedad de todos los titulares de las unidades de dominio exclusivo
independizadas y, un derecho de sobreelevación reservado al propietario-
constructor o a un titular de una de las unidades de dominio exclusivo, por
decisión de la propia directiva.

Este derecho de sobreelevación reservado en la partida matriz no cuenta

con participación en los bienes comunes, porque el 100 % de la cuotas han
sido distribuidas entre las unidades exclusivas independizadas. No es que
existan en la partida matriz dos derechos de dominio, pues como se dijo el
derecho de sobreelevación se encuentra en su fase expectante y como tal
puede ser materia de transferencia en la partida matriz. Este derecho no
puede quedar condenado a ser inmutable mientras no se tome la decisión
de construir, pues puede ser que el propietario-constructor ya no tenga las
expectativas económicas para hacer la inversión, puede buscar aliarse con
otra persona, puede morir o, desear liberarse de ese derecho.

En la Resolución N° 1896-2014-SUNARP-TR-L se ha dado ya un paso

adelante al reconocer que es posible inscribir la transferencia por sucesión
sobre los aires reservados en la partida matriz.

Considero que podemos dar un paso más y considerar que no existen

razones suficientes para denegar la inscripción de transferencias
voluntarias sobre los aires reservados en la partida matriz.

3. En el presente caso, se solicita inscribir la transferencia sobre los aires

para futura ampliación que el titular registral posee y se reservó en el
asiento B 00006 de la Partida N° 46464737 del Registro de Predios de
Lima.

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 RESOLUCIÓN No. - 1767 -2020-SUNARP-TR-L

Revisados los títulos archivados que dieron mérito a la inscripción del

reglamento interno y su modificatoria, se advierte que la cláusula de reserva
de aires no forma parte del reglamento interno, pues fue establecida en
cláusula aparte (Cláusula quinta de la escritura pública del 28/1/2003 y
repetida en la cláusula tercera de la escritura pública aclaratoria del
20/2/2003). En tal sentido, tiene incluso una configuración autónoma del
derecho de los propietarios de las unidades exclusivas en las zonas
comunes, la cual se manifiesta en el reglamento interno.

Por tales consideraciones, mi VOTO es en el sentido de que se admita la

inscripción de la transferencia del derecho de sobreelevación en la partida
matriz.

FDO
ELENA ROSA VÁSQUEZ TORRES
PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA

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