Nociones generales de las sociedades mercantiles

A. Instrumentos jurídicos para desarrollar empresa

(i) Las sociedades mercantiles en uno de los instrumentos, no el único

Ley 510 de 1999

ARTICULO 11. El artículo 11 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así:
Objeto 1. Objeto de las corporaciones financieras. 2

Para los anteriores efectos, se entenderá por empresa toda:

actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o
para la prestación de servicios, independientemente de la forma de organización que se adopte, de la calidad o no
de comerciante de quien la desarrolle o de que los actos que se realicen sean o no catalogados como mercantiles.
En tal sentido la empresa puede ser desarrollada mediante diversas figuras jurídicas, tales como fiducia mercantil,
consorcios, uniones temporales, "joint venture" y empresas unipersonales.

(ii) Instrumentos jurídicos en particular distintos a la sociedad mercantil

a. Corporaciones y asociaciones de fines ideales

b. Fundaciones

c. Cooperativas

d. Contratos de colaboración empresarial

(iii) Características Instrumentos jurídicos en particular

a. Génesis en un negocio jurídico

b. Asociados o extremos del contrato – sustituirse – número puede aumentarse o disminuirse

 c. Objeto debe ser licito y posible

d. las personas se vinculan en un plano de igualdad jurídica y hay un objetivo común

(iv) Características de la sociedad mercantil

a. Tipo de actividad que acometen – personas que se benefician

b. El destino que le dan a las utilidades obtenidas y la forma de hacer el reparto

c. Los factores que determinan el poder de decisión - órgano social

d. El negocio jurídico da lugar a una persona jurídica distinta de las partes del contrato de sociedad

B. Sociedades comerciales frente a cada uno de esos instrumentos jurídicos

 (i) Sociedades comerciales frente a las corporaciones y asociaciones de fines ideales

- Las compañías mercantiles persiguen la obtención de ganancias para repartirlas entre sus socios - las ESAL
buscan acometer su objeto ideal: beneficencia – altruista, por ello la obtención del provecho lo re-invierte en ese objetivo

- Sociedades mercantiles cuando se retira uno de los socios se da la restitución o el reembolso – en las ESAL el
patrimonio lo le pertenece a ninguno de los asociados.

- En la liquidación del patrimonio de la sociedad hay cuota de liquidación – en la ESAL pasan a otra ESAL

(ii) Sociedades comerciales frente fundaciones.

ESAL constituida con bienes.

(i) Sociedades comerciales frente cooperativas

 - Las cooperativas son creadas con el objeto de prestar servicios o facilitar bienes a los asociados y la comunidad en
general – ESAL
Ley 79 de 1988
Artículo 4º. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según
el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o
distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la
comunidad en general.

- No producen ganancias para los asociados – nombre de excedentes

- El poder de decisión de cada asociado es un voto – en las sociedades mercantiles será directamente proporcional a
su participación en el capital social

(v) Sociedades comerciales frente contratos de colaboración

- Join venture contrato en el que lo extremos colaboran para realizar una actividad de exploración

- Uniones temporales y consorcios

 - Contrato de cuentas en participación

- Sociedad de hecho

No se forma una persona jurídica distinta, la responsabilidad frente a terceros sigue siendo de cada una de las partes del
contrato

C. Teorías para explicar la personalidad jurídica de la sociedad mercantil

Sentencia C-865 de 2004 Corte Constitucional

A. Teoría de la ficción

La persona jurídica es un ser distinto de la realidad, que el legislador asimila como sujeto de derechos patrimoniales y le
extiende capacidad jurídica, con el único propósito de facilitar la obtención del fin concreto que pretenden sus miembros.
 B. Teoría orgánica o de la realidad

Para otros las personas jurídicas al igual que las personas naturales corresponden a un concepto jurídico, a una
categoría del mundo del derecho, que tienen aptitud para obrar validamente dentro de la sociedad y expresar sus propios
intereses, a partir de la organización de los elementos naturales o artificiales a su alcance.

C. Teoría contemporánea

Acerca de la naturaleza jurídica de las sociedades, un sector contemporáneo de la doctrina considera que
independientemente de estimar a dichas personas jurídicas como una ficción legal o como una realidad jurídica,
ellas corresponden a una técnica para la organización empresarial, es decir, para la explotación de una actividad
económica mediante la ordenación y administración de los distintos factores de producción.

D. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

A. Nacimiento
Sociedades reguladas C. de Co.

ARTÍCULO 98. <CONTRATO DE SOCIEDAD - CONCEPTO - PERSONA JURÍDICA DISTINTA>.

Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes
apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados.

ARTÍCULO 110. <REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD>. La sociedad comercial se

constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

ARTÍCULO 111. <INSCRIPCIÓN DE ESCRITURA PÚBLICA DE CONSTITUCIÓN EN EL REGISTRO DE LA CÁMARA

DE COMERCIO>.
Copia de la escritura social será inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar
donde la sociedad establezca su domicilio principal.
ARTÍCULO 112. <EFECTOS DEL NO REGISTRO DE LA SOCIEDAD ANTE LA CÁMARA DE COMERCIO>.
Mientras la escritura social no sea registrada en la cámara correspondiente al domicilio principal de la sociedad, será
inoponible el contrato a terceros, aunque se haya consumado la entrega de los aportes de los socios.

ARTÍCULO 116. <REGISTRO MERCANTIL - REQUISITO PARA INICIAR ACTIVIDADES>.

Las sociedades no podrán iniciar actividades en desarrollo de la empresa social sin que se haga el registro mercantil de
la escritura de constitución.

Sociedad por acciones simplificada SAS. Ley 1258 de 2008

Artículo 5°. Contenido del documento de constitución.

La sociedad por acciones simplificada (i) se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento
privado, (ii) inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su
domicilio principal, en el cual se expresará cuando menos lo siguiente:
Parágrafo 1°. El (iii) documento de constitución será objeto de autenticación de manera previa a la inscripción en el
Registro Mercantil de la Cámara de Comercio, por quienes participen en su suscripción.
Dicha autenticación podrá hacerse directamente o a través de apoderado.

B. Atributos

La personalidad implica una serie de cualidades o atributos que permiten distinguir a cada persona de sus semejantes.
Estos atributos son comunes tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas, excepciones limitaciones
propias derivadas de la naturaleza de cada una de estas clases de personas, como es obvio.

(i) Nombre social -

1. Razón social – Nombre y apellidos de un socio varios

2. Denominación social – Actividad económica o nombre ideal ficción.

Diferencia entre el nombre social

Nombre comercial: Actividad, establecimiento de comercio (artículo 190 Decisión 489 de 2000 CAN)

Sociedad Colectiva Razón social art.

 303
Sociedad en Razón social art`.
comandita 324
Sociedad de Denominación o
responsabilidad razón social 357
limitada art.
Sociedad anónima Denominación art
373
Sociedad por Denominación o
acciones razón social
simplificada Ley 1258 – 2008,
art 5, num 2

(ii) Domicilio

e. Lugar físico en el que se tiene el asiento de los negocios

f. Determina el lugar en el que se debe reunir el órgano social

g. La cámara de comercio en la que se debe registrar el ctto de sociedad

(iii) Capacidad
ARTÍCULO 99. <CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD>. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la
empresa o actividad prevista en su objeto.

Se entenderán incluidos en el objeto social:

- Los actos directamente relacionados con el mismo y

- Los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados
de la existencia y actividad de la sociedad.

(iv) Patrimonio

En la constitución será la sumatoria de los aportes. Luego crecerá.

- Alcance Capital social

ARTÍCULO 122. <CAPITAL SOCIAL-DEFINICIÓN>.

El capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente
reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley.

- Prenda general de los acreedores

- El eje central de nuestro sistema jurídico se encuentra en el principio de responsabilidad patrimonial del deudor.
El artículo 2488 de nuestro Código Civil lo consagra al disponer que:

“Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles
del deudor, sean presente o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677”

C. Desestimación – levantamiento del velo corporativo

(i) Alcance

- La ley le confiere a las sociedades una prerrogativa en particular para la consecución del objeto o fin por el cual
fueron creadas, prerrogativa que consiste en:
 La separación de patrimonios: (i) del aportante // (ii) con el de la sociedad

- Por ello, en caso de ser utilizado este privilegio con el objetivo de desempeñar fines ilícitos o incumplir el
objeto por fuera de los parámetros señalados por el marco normativo, esto generaría la anulación de la
prerrogativa

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado:

- Lo que sí resulta indiscutible es que las personas asociadas no pueden ser llamadas a responder por el beneficio o
lucro que reporten de la explotación de una actividad lícita, pues el supuesto del cual depende la existencia y la
responsabilidad es la comisión de un daño sobre los derechos de los demás.

En este orden de ideas, cuando se vulnera el principio de la buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo
limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses
de terceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, entonces el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer
responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato
social.
En nuestro ordenamiento jurídico se consagran algunos instrumentos que cumplen la misma función de la teoría del
levantamiento del velo corporativo, prevista expresamente en otros ordenamientos. Al respecto, se pueden destacar:
I) El deber constitucional y legal de no hacer daño a otro (neminen laedere), de acuerdo con los artículos 58 y 83 de
la Constitución y con el artículo 2341 del Código Civil;

II) La responsabilidad por el abuso del derecho según el artículo 830 del Código de Comercio;

III) La responsabilidad subsidiaria en casos de concordato o liquidación de sociedades subordinadas, conforme al

parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y IV) la responsabilidad prevista en el artículo 207 de la misma
ley» (Sentencia C.210 - 2000)

(ii) Ejemplos:

a. El artículo 71 de la Ley 222 de 1995, cuando señala que:

El titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos
defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados
b. La Ley 1116 de 2006 contempla otros casos de levantamiento corporativo o velo corporativo:

- El primero de ellos se encuentra indicado en el artículo 82 señalando que aquellos socios que utilicen el velo
societario con el fin de cometer conductas culposas o dolosas tendientes a desmejorar la prenda común de los
acreedores responderán civilmente por el pago del faltante del pasivo externo.

No obstante: «no estarán sujetos a dicha responsabilidad los socios que no hayan tenido conocimiento de la acción
u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten». Se presumirá la culpa de quienes incumplan
o extralimiten sus funciones o violen la ley o estatutos sociales

- El otro caso se encuentra contemplado en el artículo 61 que se refiere al control que efectúa una matriz o
controlante cuando tiene participaciones de capital en la subordinada:

En el caso de que la insolvencia o liquidación hubiese sido producida por las actuaciones de la sociedad matriz o
controlante, y que estas fueran de su interés o del de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en
reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante deberá responder subsidiariamente por las
obligaciones de aquella, a menos que demuestre que la situación concursal no se debió al control sino a otras
causas diferentes.
 c. ARTÍCULO 49. APERTURA DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL INMEDIATA.

Si el juez del concurso verifica previamente que el deudor no cumple con sus deberes legales, especialmente en cuanto a
llevar contabilidad regular de sus negocios, conforme a las leyes vigentes, podrá ordenar la disolución y liquidación del
ente, en los términos del artículo 225 y siguientes del Código de Comercio, caso en el cual los acreedores podrán
demandar la responsabilidad subsidiaria de los administradores, socios o controlantes.

d. ARTÍCULO 135. <SOLIDARIDAD POR AVALÚO DE APORTES EN ESPECIE>. En las sociedades que no requieren
el permiso de funcionamiento, los asociados responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en
especie, a la fecha de la aportación, sea que se hayan efectuado al constituirse la sociedad o posteriormente.

e. ARTÍCULO 105. <NULIDAD POR OBJETO O CAUSA ILÍCITA EN CONTRATO DE SOCIEDAD>. Los asociados y
quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los
perjuicios causados. Además, quedarán inhabilitados para ejercer el comercio por el término de diez años, desde la
declaratoria de la nulidad absoluta.
 f. ARTÍCULO 354. <CAPITAL SOCIAL EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA>. El capital social se
pagará íntegramente al constituirse la compañía, así como al solemnizarse cualquier aumento del mismo. El capital
estará dividido en cuotas de igual valor, cesibles en las condiciones previstas en la ley o en los estatutos.

Los socios responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie.

g. ARTICULO 36. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. (código sustantivo del trabajo)

Son solidariamente responsables de todas de las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades
de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad
de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión.

h. ARTICULO 794. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS SOCIOS POR LOS IMPUESTOS DE LA SOCIEDAD.
(Estatuto Tributario Nacional)

<Artículo modificado por el Inciso Final del Parágrafo 2o. del Artículo 51 de la Ley 633 de 2000, ver Notas de Vigencia>

<Inciso 1o. modificado por el artículo 30 de la Ley 863 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>
En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán
solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica
de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus
aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período
gravable.

(iii) Regulación en la Ley 1258 de 2008

ARTÍCULO 42. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.

Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en:

(qué)
- Fraude a la ley o
- en perjuicio de terceros,
(contra quienes)
- Los accionistas y
- Los administradores que:
(Cómo)
- Hubieren realizado,
- Participado o facilitado los actos defraudatorios,
(Consecuencia)

Responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.
(iv) Acciones

a. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades,

mediante el procedimiento verbal sumario.

b. La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos
defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del
circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el
trámite del proceso verbal sumario.

(v) Extensión a otros tipos societarios

Ley 1564 de 2012 CGP

ARTÍCULO 24. EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS.

Las autoridades administrativas a que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las
siguientes reglas:

5. La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a:

d) La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las

sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en:
- Fraude a la ley o
- En perjuicio de terceros,

Los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios,
responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.
Así mismo, conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los
actos defraudatorios.

D. Extinción

Disolución – liquidación

Muchos creen que la personería jurídica llega a su fin una vez se haya disuelto la sociedad. Sin embargo, en la práctica
vemos que el ente societario subsiste durante el proceso o etapa de liquidación
El artículo 222 del Código de Comercio señala que una vez se disuelva la sociedad, esta conserva su capacidad jurídica
con respecto a los actos necesarios para la inmediata liquidación.