APUNTES 1

PROFESOR: Javier Carvajal Campillay

El Código Civil define la sociedad en el artículo 2053, en los siguientes

términos: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas

estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que

de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los

socios individualmente considerados.”

2.- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

1. Por regla general, es un contrato consensual Los socios se obligan a efectuar

un aporte, no siendo necesaria la entrega del aporte para que la sociedad se

perfeccione, porque si así se entendiera, estaríamos ante un contrato real. Sin

embargo, son solemnes: (1) Las sociedades anónimas civiles; (2) Las sociedades

de responsabilidad limitada civiles; (3) Todas las sociedades comerciales

(colectivas, anónimas, de responsabilidad limitada y en comandita)

2. Es un contrato intuito personae. La necesaria comunidad de intereses que

nace del contrato de sociedad, presupone una recíproca confianza entre los

socios. Consecuencia de esta característica es que:

(1) La sociedad termine por la muerte de uno de los socios (salvo pacto en

contrario, como usualmente acontece)

(2) Para que un tercero se incorpore a la sociedad, se requiere el consentimiento

de los restantes socios. Lo anterior es válido para las sociedades de personas. En

las de capital (anónima), es indiferente la persona de los socios. La muerte de

uno o más socios no afecta a la sociedad y puede incorporarse a ella cualquiera

en cuyo favor se haga el traspaso de acciones

3.- LA SOCIEDAD, PERSONA JURÍDICA DISTINTA DE LOS SOCIOS Así lo

establece expresamente el inciso 2° del artículo 2053. Como consecuencia de lo

anterior:

(1) La sociedad tiene patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de sus

socios. Por esta razón, los acreedores personales de los socios no pueden hacer

efectivos sus créditos en el patrimonio de la sociedad (Art. 2096). A su vez,

mientras esté vigente la sociedad, los socios sólo tienen contra ella un crédito

para reclamar su parte en los beneficios sociales

(2) La sociedad tiene voluntad propia, normalmente la de la mayoría de los

socios (Art. 2054)

(3) La sociedad tiene nombre propio o razón social

5.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD Además de los requisitos

de existencia y de validez de todo acto jurídico, deben concurrir en la sociedad

los siguientes requisitos o elementos de la esencia particulares:

(1) Aporte de los socios

(2) Participación en las utilidades

(3) Contribución a las pérdidas

(4) Affectio societatis o intención de formar sociedad

1.- Aporte de los socios, Art. 2055: Ello es una consecuencia de la necesidad de

que la sociedad disponga de un patrimonio propio, para realizar su objeto o

fines.

Objeto del aporte, Art. 2055 inciso 1°: El aporte puede consistir en dinero u otros

bienes raíces o muebles, en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero

No es necesario que los aportes sean del mismo valor o naturaleza, sino sólo
que se efectúen. Pero si alguien, sin hacer aporte alguno, participa en las

utilidades, se configurará un caso de donación entre vivos.

Requisitos del aporte

(1) Debe ser apreciable en dinero, susceptible de estimación pecuniaria

(2) Debe hacerse a título singular: Art. 2056 incisos 1° y 2°. Se prohíbe toda

sociedad a título universal Con relación al tenor del artículo, que distingue

entre dos tipos de sociedad: a título universal – de bienes presentes o sociedad a

título universal – de bienes presentes o futuros y de ganancias-, cabe consignar

que la sociedad a título universal de bienes presentes o futuros, es aquella en

que los socios estipulan poner en común la totalidad de su patrimonio actual o

futuro; sociedad a título universal de ganancias, por su parte, es aquella en que

los socios se obligan a compartir todos los beneficios que obtengan en las

actividades que cada uno desempeñe. La sociedad conyugal es la única a título

universal que tolera el legislador; en este caso, es “a ganancias”. Sin embargo,

ella tiene de sociedad sólo el nombre

2.- Participación en las utilidades. Todos los socios deben participar en los

beneficios, Art. 2055 Por lo tanto, no hay sociedad, si se estipula que todos los

beneficios se atribuirán a algunos socios, excluyendo a otros.

Los beneficios deben ser apreciables pecuniariamente. No se considera

beneficio aquél de índole puramente moral, Art. 2055, último inciso.

El derecho a participar en las utilidades supone que la sociedad las obtenga. Por

ello, una remuneración fija, que se pague independientemente de los resultados

de los negocios sociales, no importa participación en los beneficios, Art. 2086,

2089 inciso 2°. La regla es general entonces: si en retribución del aporte se

asigna a favor del aportante una cantidad periódica fija, el aportante no se

considera socio.
Forma en que se distribuyen los beneficios Puede hacerse de tres formas:

(1) Como los socios lo hayan estipulado, Art. 2066

(2) Entregándose al arbitrio de un tercero, Art. 2067 inciso 1°. Esta fórmula

conlleva un riesgo, que afecta la validez de la sociedad, Art. 2067 inciso 3°.

Meza Barros señala que en este caso, se entiende que la sociedad no llega a

formarse. En todo caso, previene la ley que nunca puede entregarse la forma de

distribución de las utilidades al arbitrio de un socio, Art. 2067 inciso 2° (normas

análogas a la compraventa, Art. 1808 y 1809)

(3) En el silencio de las partes, la participación en las utilidades será

proporcional a los aportes, Art. 2068.

Participación del socio industrial Se denomina así aquel que aporta su

“industria, servicio o trabajo” 4 Si nada se estipula, su participación en las

utilidades será determinada por el juez, Art. 2069 El Código de Comercio

establece una solución diferente, señalando que el socio industrial llevará en las

ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte menor, Art. 383 del

Código de Comercio

3.- Contribución a las pérdidas.

Formas de contribución, Art. 2068

(1) En la forma prevista en el contrato

(2) A falta de estipulación, deben concurrir a soportar las pérdidas a prorrata de

sus aportes, vale decir, igual a como participarían en los beneficios, a falta de

pacto expreso en otro sentido. En lo concerniente al socio industrial, si nada se

estipuló, se entenderá que no le cabe otra pérdida que la de su industria, trabajo

o servicio, Art. 2069. Lo mismo acontece en el ámbito del Código de Comercio,

porque si bien el Art. 383 de dicho Código dispone que al socio industrial no le
cabe soportar parte alguna en las pérdidas, en la práctica si lo hace, al perder su

trabajo.

4.- Intención de formar sociedad. La affectio societatis, es decir, el propósito o

intención de formar sociedad, es el cuarto elemento esencial de este contrato.

Este elemento permite diferenciar la sociedad de otros contratos, por ejemplo, el

de trabajo, en el que la remuneración del trabajador consista en una

participación en las utilidades La sociedad de hecho De acuerdo al Art. 1444, la

falta de un requisito de la esencia – uno cualquiera de los particulares a la

sociedad – hará que el contrato no produzca efecto alguno o degenere en otro

contrato diferente Los Art. 2057 y 2058 aluden a la situación.

DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS.

Ésta es definida en el artículo 1 de la Ley Nº 18.046, así: “La sociedad anónima es

una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por

accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un

directorio integrado por miembros esencialmente revocables”.

Características.

1.- Es una sociedad de capitales, aquí no importa quiénes son los socios.

2.- El capital se divide en acciones, así, para la toma de decisiones de la sociedad

está dado por el número de acciones y no por el número de accionistas.

3.- En Chile las acciones son y deben ser nominativas, es decir deben estar a
nombre de un titular.
4.- Es una sociedad solemne: tanto para su constitución como para su
modificación se requiere del cumplimiento de determinadas formalidades
legales.

5.- Tiene un sistema de administración legal: ya que hay un sistema reglado de

administración, para lo cual, las sociedades anónimas deben tener un Directorio
que las administre, cuyas atribuciones y facultades están en la ley, así como sus
derechos y obligaciones.

6.- Las acciones son nominativas y de libre cesibilidad, que sean de libre
cesibilidad significa que las acciones se pueden ceder libremente, o sea, un
accionista puede venderle sus acciones a quien quiera. Esto es así porque la
sociedad anónima es de capital, por lo que la persona no tiene mayor
trascendencia.

7.- Cualquier restricción o limitación a la transferencia de acciones es válida,

siempre que no se convierta en una prohibición: es decir, puedo pactar
requisitos, exigencias y limitaciones para la transferencia, pero jamás la puedo
prohibir.

8.- Son siempre mercantiles, esto significa que la naturaleza jurídica de la

sociedad anónima es siempre comercial, sin embargo, puede ejecutar actos
civiles.

Clasificación.

Las sociedades anónimas tienen muchas clasificaciones. La más importante es la

que distingue entre sociedades anónimas abiertas y sociedades anónimas

cerradas.

La regla general es que las sociedades anónimas sean constituidas como

cerradas.

La ley contempla 3 situaciones para considerar a una sociedad anónima como

abierta:

a.- Son abiertas aquellas sociedades que tengan 500 o más accionistas. Podría

ocurrir que nazca como una sociedad cerrada, pero con el tiempo aumente su
número de accionistas y se transforme en abierta. De la misma forma, una

abierta que por diversos traspasos accionarios, reduce su número de accionistas

a menos de 500, va a tomar el carácter de cerrada.

b.- Son abiertas aquellas sociedades anónimas en las cuales al menos el 10% de

su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que

directa o indirectamente excedan de dicho porcentaje.

c.- Son abiertas aquellas sociedades anónimas que inscriban voluntariamente

sus acciones en el Registro de Valores.

La sociedad anónima abierta, Es una empresa abierta al público financiero, al

cual se recurre para incrementar su capital. Inclusive se dan casos en que se

recurre al público financiero para constituir el capital inicial de la empresa.

Las acciones de esta Sociedad Anónima pueden negociarse abiertamente en un

mercado de valores o a través de un agente profesional. Dichas acciones no

tienen que ser vendidas por la propia empresa, pueden ser compradas y

vendidas libremente por los accionistas, en el mercado de valores.

En la sociedad anónima cerrada, las acciones no cotizan en el mercado de

valores. Dicha propiedad debe ser transferida por venta directa de un

propietario a otro, o de la empresa a otra persona. Esto puede hacerse entre

personas naturales, o entre personas naturales y jurídicas.

Requisitos de CONSTITUCIÓN de una sociedad anónima.

1.- Individualización de los accionistas contribuyentes.

2.- Nombre o domicilio de la sociedad

3.- Designación de él o los objetos específicos de la sociedad: Acá no existen

objetos prohibidos, salvo aquellos objetos contrarios a la ley, a la moral, al
orden público y a la seguridad del Estado.
4.- Duración de la sociedad: Si nada se dice, se entiende que la SA es de
duración indefinida.

5.- Capital de la sociedad

6.- Fecha en que debe crearse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época

en que debe celebrarse la junta extraordinaria de accionistas.

7.- Forma de distribución de las utilidades.

8.- Forma en que debe hacerse la liquidación.

9.- Naturaleza del arbitraje: Si nada se dice, se entenderá que corresponde a un

árbitro arbitrador y dispone que “El arbitraje que establece la ley es sin perjuicio

de que al producirse un conflicto, se pueda someter a la justicia ordinaria”.

10.- Asignación de los integrantes del directorio provisorio y de auditores

externos o inspectores de cuenta.

11.- Los demás pactos que acuerden los accionistas.

Paralelo entre una sociedad anónima y una cerrada

1.- Forma de negociar sus acciones. Las acciones de la S.A. Cerrada sólo

pueden negociarse de manera exclusiva entre los fundadores, familiares y

algunas personas muy particulares. Estas personas son privilegiadas al ser

invitadas por sus fundadores a participar en la sociedad.

Por su parte las acciones de la S.A. Abierta pueden negociarse mediante oferta

pública, es decir su compra-venta se hace públicamente en los mercados de

valores.

2.- Financiamiento. La S.A. Abierta recurre a financiamiento

público participando en la Bolsa de Valores para su funcionamiento, mientras

que la S.A. Cerrada no se maneja con dinero de extraños. Esta se financia

inyectando capital de forma privada, aporte que proviene de sus

propietarios o accionistas exclusivos.

3.- Adquisición de las acciones. Para la adquisición de acciones en la S.A.

Abierta no hay restricciones sobre quién puede poseer o no las mismas. A

diferencia de su homóloga Cerrada, en la cual los fundadores y

algunas personas privilegiadas por éstos, son quienes de manera exclusiva

pueden poseer las acciones.

4.- La liquidez del mercado de inversión. El mercado de inversión es más

líquido para la S.A. Abierta porque es más fácil vender o recomprar acciones

en cualquier momento. Ya que no hay restricciones relacionadas con la cantidad

de acciones, la identidad de los accionistas o el valor actual de cada acción en

manos de los existentes. A diferencia de la S.A. Cerrada cuyos accionistas son

de participación privilegiada.

5.- La Administración. La S.A. Cerrada otorga la máxima autoridad a un único

director o administrador mientras que la S.A. Abierta no admite tal condición.

En esta última la administración de la corporación está a cargo de un

DIRECTORIO, cuyos miembros son revocables bajo ciertas condiciones.

6.- Confidencialidad de las operaciones. La S.A. Cerrada, por su característica

de privacidad, puede mantener sus gestiones y registros, incluyendo las

operaciones de incremento de capital de manera confidencial. Mientras que la

S.A. Abierta, por ser pública, desde su constitución está sometida a

Regulaciones y fiscalización de la Comisión de Mercado Financiero (CMF). En

otras palabras, está obligada a proporcionar información de sus gestiones y

registros a los entes del Estado asignados para ello.

7.- La convocatoria a las Asambleas de accionistas. Para las Asambleas de

accionistas de la S.A. Abierta es de obligatorio cumplimiento que la

convocatoria sea pública. Mientras que para las Asambleas de accionistas de

las S.A. Cerrada los socios pueden ser convocados mediante invitación

personal.

8.- Las siglas. La Sociedad Anónima Abierta es definida por las siglas S.A.A. y

la Sociedad Anónima Cerrada es definida por S.A.C. En ambos casos estas

siglas deben ir al final del nombre de la empresa.

Sociedades Anónimas Especiales

Un tercer y muy importante tipo o clase, son aquellas que se forman por
escritura pública y que se encuentran sujetas a la aprobación de existencia a
cargo de la Superintendencia que corresponda.

Es decir, su existencia se encuentra supeditada a una autorización de un poder

público.

Podemos citar las siguientes actividades económicas que requieren de la

constitución de sociedades anónimas especiales:

 Las compañías de seguro o reaseguro;

 Los bancos;
 Fondos mutuos;
 Entidades de depósito y custodia de valores;
 Administradores de fondos de inversiones;
 Sociedades securitizadoras;
 La bolsa de valores;
 Las cámaras de compensación;
 Sociedades de leasing inmobiliario;
 Las AFP;
 Las sociedades concesionarias de obra pública;

Constitución de la sociedad anónima

La sociedad anónima, ya sea abierta o cerrada, se constituye en un régimen

solemne.

En caso de no cumplirse con las solemnidades se produce la formación de una

sociedad de hecho o facto, eventualmente saneable por vicios de forma.
La sociedad anónima se forma, existe y se prueba por medio de una escritura
pública junto con un extracto de ella que debe inscribirse en el Registro de
Comercio y publicarse por una vez en el Diario Oficial, dentro del plazo de 60
días corridos contados desde la fecha de la escritura pública.