LECCIÓN 4ª.- Delitos contra la vida humana dependiente (I).

Aborto
1.- Introducción
2.- Elementos comunes a todas las modalidades de aborto
2.1.- Bien jurídico protegido
2.2.- Objeto material
2.3.- Sujeto pasivo
2.4.- Acción. Concepto de aborto
3.- Modalidades
3.1.- Aborto consentido
3.2.- Aborto sin consentimiento
3.3.- Autoaborto y prestación del consentimiento por la mujer
3.4.- Aborto imprudente
4.- El sistema de indicaciones
4.1.- Naturaleza
4.2.- Requisitos comunes
4.3.- Las indicaciones en particular
4.3.1.- La indicación terapéutica
4.3.2.- La indicación ética
4.3.3.- La indicación eugenésica

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1.- Introducción

Los delitos de aborto aparecen regulados en el Título II (“Del aborto”) del Libro II del
CP (arts. 144 a 146). También estos delitos han experimentado profundas
modificaciones, que se concretan en: la simplificación de los tipos delictivos, la
eliminación de numerosas figuras delictivas, la modificación del marco de las penas y
el mantenimiento del régimen legal anterior sobre los supuestos de aborto voluntario o
interrupción voluntaria del embarazo permitidos, así como la previsión de su
regulación futura al margen del CP.

En efecto, en primer lugar la anterior prolija y minuciosa descripción de las conductas

abortivas prohibidas y penadas por la ley ha dejado paso a una simplificación de los
tipos penales subsistentes, si bien éstos se asemejan considerablemente a los anteriores
con los que guardan parentesco. Así, ahora encontramos el aborto doloso causado por
tercero sin o con consentimiento de la mujer, el producido o consentido por ésta y el
aborto imprudente, que presenta a su vez importantes novedades en la línea apuntada
por un sector mayoritario de la doctrina.

Por otro lado, se han suprimido numerosas figuras delictivas relativas al aborto,
agravadas o atenuadas, y otras consistentes en actos preparatorios del mismo: el
llamado aborto honoris causa, el delito de aborto calificado por el resultado de muerte
o de lesiones graves de la mujer, las agravantes de profesionalidad y habitualidad, la
expendición de abortivos por farmacéutico sin la debida prescripción facultativa, la
indicación y venta no autorizada de medios capaces de provocar o de facilitar el
aborto. Ha de considerarse acertada la supresión de todos ellos, pues se trataba de
figuras anacrónicas, respondían a concepciones criminológicas discutibles y eran
contraproducentes desde una perspectiva político-criminal (1).

En cuanto a las penas, resulta complejo precisar si el marco actual es más grave o
benévolo que el anterior. Desde luego, las penas nominales son actualmente inferiores,
pero, como es sabido, el legislador ha tratado que aquéllas se aproximen lo máximo
posible a su cumplimiento real, lo que en parte se ha conseguido mediante la
eliminación del beneficio de redención de las penas privativas de libertad por el
trabajo. Por lo que se refiere al aborto causado por tercero, podría apreciarse una ligera
agravación real de las penas, mientras que cuando la responsable es la propia mujer
embarazada la reducción de la pena es evidente. En cuanto a la pena de inhabilitación

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especial, también puede concluirse en que se ha agravado su duración en relación con
las previsiones del antiguo art. 417.

Por último, el CP de 1995 ha mantenido en vigor el art. 417 bis del antiguo CP (2),
donde se contiene el sistema de las indicaciones en las que el aborto voluntario está
permitido (indicaciones terapéutica, ética o criminológica y eugenésica o
embriopática). Al mismo tiempo, la EM del CP anuncia que se ha optado por remitir a
la correspondiente ley especial para las normas reguladoras de la despenalización de la
interrupción voluntaria del embarazo, lo que desde luego, no vincula forzosamente al
futuro legislador. La fundamentación específica -además de otras comunes con otras
materias- que alega la EM consiste en que “no se trata de normas incriminadoras, sino
de normas que regulan supuestos de no incriminación. El Tribunal Constitucional
exigió que, en la configuración de dichos supuestos, se adoptasen garantías que no
parecen propias de un Código Penal, sino más bien de otro tipo de norma”. Coherente
con estos propósitos, el Gobierno presentó en 1995 a las Cortes Generales un Proyecto
de Ley sobre esta materia, que pretendía introducir en el sistema legal la llamada
indicación genérica de decisión última de la mujer ante situaciones de angustia de la
misma, y que finalmente no pudo ser aprobado. Con posterioridad se han presentado
ante el Congreso de los Diputados algunas proposiciones de ley, por el momento sin
éxito.

Sin querer quitarle la razón al legislador, puede sospecharse que el motivo principal
respondía a una estrategia política: en primer lugar, procediendo de este modo la
tramitación del Proyecto de CP de 1994 no se vería afectada (como, en efecto, no se vio)
por un rechazo parlamentario o por un recurso posterior de constitucionalidad, a la
vista de lo polémica que ha venido siendo esta cuestión y de que ya sucedió con el art.
417 bis. Por otro lado, su tramitación parlamentaria como ley independiente sería en
principio más sencilla, al no tener que ser aprobada como LO, la cual, como es sabido,
requiere una mayoría cualificada cuando se ven afectados derechos fundamentales o
libertades públicas, bien por razón de la pena (no las habría en una ley de estas
características), bien por razón del bien jurídico afectado, en este caso la vida del
nasciturus, pues éste no es titular del derecho fundamental a la vida proclamado en el
art. 15 de la CE, sino un bien jurídico constitucionalmente protegido, según declaró la
STC 53/1985, de 11 de abril. No es, ciertamente, objetable de entrada la segregación del
CP de materias que no implican la creación de figuras delictivas, sino regular causas de

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justificación o de despenalización, así como otros aspectos complementarios o
procedimentales relacionados con ellas (como sucedía con el Proyecto de Ley de 1995),
pero, por el mismo motivo, el legislador podía haber trasladado a otro ámbito los
supuestos en los que exime de responsabilidad penal el consentimiento en los delitos
de lesiones, art. 156 (esterilización y cirugía transexual, pues la extracción de órganos
de personas vivas para trasplante ya estaba regulado por la Ley de 27 de octubre de
1979.

2.- Elementos comunes a todas las modalidades de aborto

2.1.- Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la vida del concebido (embrión o feto) o, como también se
describe en ocasiones, la vida humana dependiente, prenatal o en formación (9). Esta
conclusión viene reforzada en cuanto que la vida del concebido es un bien jurídico
tutelado por la CE (art. 15), según declaró el TC en la sentencia de 11 de abril de 1985, y
el CP le otorga la protección cualificada que corresponde al Derecho Penal en relación
con los bienes más importantes del individuo y de la comunidad.

Suele aceptarse que junto a este bien jurídico primordial y básico existen también otros
secundarios, como es la libertad de la embarazada, al castigarse más gravemente el
aborto perpetrado sin su consentimiento o cuando éste se ha obtenido con vicios en la
formación o manifestación de su voluntad. Puede estarse de acuerdo en la libertad de
la embarazada como bien jurídico secundariamente protegido en aquellos delitos en
los que se pena más gravemente el aborto no consentido por la gestante.

En consecuencia, carecía de fundamento sostener tanto en el CP73 como en el vigente

que el bien jurídico protegido sea de modo exclusivo o prioritario (10) la esperanza de
vida, en el sentido de un “proceso de desarrollo que culminará en una vida humana;
pero que no lo es todavía, sino que lo será”; “con el delito de aborto se está protegiendo
una idea (esperanza de vida) y no una realidad (vida del feto)” (11); ni la vida y la
salud de la gestante, que se pone en peligro con su sometimiento a un aborto (12); ni el
intereses de política demográfica del Estado (13); ni, por último, “la perpetuación de la
especie impuesta por la ética católica de la posguerra y aceptada por el Estado” (14).
Este criterio en concreto suscitó vivas críticas (15), aunque bastaría para refutarlo con
una lectura de los CP de 1848, 1850, 1870, 1928 y 1932, de tan variada inspiración
política e ideológica; hasta esta fecha existían ya -o se fueron incorporando- las
modalidades actuales de aborto en términos muy semejantes, así como las

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agravaciones para el facultativo y el farmacéutico y la atenuación del aborto cometido
por causa del honor; del CP de 1944 -inspirado en la Ley del aborto de 24 de enero de
1941- sí que procede la represión penal de la difusión de medios anticonceptivos -hoy
derogada- o abortivos, que, en efecto, protegía de modo preferente los intereses
demográficos del Estado o la moral religiosa, pero estos tintes fueron desapareciendo
del CP y en la actualidad no queda rastro alguno de esta orientación político-criminal.
En resumen, frente a los anteriores planteamientos el TC zanjó esta discusión al afirmar
que la vida del nasciturus constituye un bien jurídico constitucionalmente protegido
(16).

2.2.- Objeto material

El objeto material sobre el que recae la acción típica es el embrión o el feto humano
vivos implantados en el útero de una mujer. No obstante, es preciso establecer los
límites mínimo y máximo del proceso vital del nasciturus. Habiendo resuelto ya la
segunda cuestión más arriba (al delimitar el objeto material en el delito de homicidio),
bastará ahora con ocuparse de la primera.

El comienzo de la vida humana plantea dos problemas principales en relación con su

protección jurídico-penal (17). En primer lugar, esclarecer qué relevancia tiene la
condición de persona para la protección penal de la vida humana y si únicamente la
posesión de esta cualidad permite que el Derecho ponga en marcha sus mecanismos
protectores, puesto que sólo la persona puede ser titular de derechos (en este caso: del
derecho a la vida). Y, en segundo lugar, fijar su comienzo o, más exactamente,
determinar cuándo hay una forma de vida humana que entre en el ámbito de tutela del
Derecho Penal.

El concepto de persona está condicionado por múltiples factores y por las diferentes
perspectivas de las que se parta (18). Por ejemplo, incluso en el ámbito del Derecho no
cabe duda que el Derecho Penal no coincide con el Derecho Civil en lo que entiende
por persona, pues si bien para éste último la personalidad viene determinada por el
nacimiento (art. 29 del CC), para reputarse nacido se exige que el feto tenga figura
humana y viva durante veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno
(art. 30). El CP español protege con distinta intensidad -lo cual significa otorgar una
valoración jurídica mayor o menor- la vida humana de los ya nacidos y, por otro lado,
la vida humana del no nacido (embrión o feto). Esta protección se realiza con
independencia de la viabilidad del nacido, por lo que es irrelevante que haya vivido o

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no más de veinticuatro horas después de la conclusión del parto; así como con
independencia también de la ‘calidad’ y de la ‘racionalidad’ de su vida. Por
consiguiente, dicha protección se vincula a una acepción biológica de la vida prenatal
(sin perjuicio de los aspectos normativos señalados y de los que se mencionarán más
abajo), sin entrar a considerar –al menos directamente- la condición de persona de esa
vida según pueda deducirse de otras ramas del saber o del Derecho mismo.

Parece lógico que tal diferencia entre el Derecho Civil y el Penal sea así, puesto que la
definición de nacido del CC es únicamente “a los efectos civiles” (art. 30), y, además,
con ello se consigue una protección integral de la vida humana, ya que, de lo contrario,
durante el intervalo de veinticuatro horas que requiere el CC quedaría sin cobertura:
antes del nacimiento el atentado constituiría un delito de aborto y sólo transcurridas
las mismas sería un delito de homicidio; o habría que considerar aborto la muerte del
recién nacido o crear un tipo específico para ese breve período de gravedad intermedia.
Por consiguiente, desde el punto de vista jurídico la condición de persona es una
creación del Derecho a los efectos de determinar quién es titular de derechos; no le
interesa averiguar para otorgar protección al concebido si éste posee o no la cualidad
de persona, sino si contiene un valor digno de protección jurídica, es decir, si encarna
un bien jurídico.

La protección jurídico-penal de la vida del nasciturus se fundamenta en que encarna

un bien jurídico constitucionalmente protegido (art. 15 de la CE) de acuerdo con la
doctrina del TC, y en que por ello el ordenamiento debe ofrecerle la protección penal si
fuera necesaria. Esta misma doctrina ha establecido que incluso en el período de la
vida prenatal hay diferencias relevantes en diversos momentos de la misma, cuyo nivel
más bajo se encontraría en los embriones in vitro (el límite mínimo está constituido por
los embriones no viables o muertos, puesto que ya no encarnan ningún objeto de tutela
jurídica) (19). Por consiguiente, el núcleo para un estatuto jurídico del embrión y del
feto (20) parte de considerar que no es una persona, y por ello tampoco titular de
derechos, pero tampoco una cosa, ni siquiera algo intermedio entre amabas categorías
jurídicas, sino que goza y ha de reconocérsele de un estatuto propio e independiente.
En segundo lugar, que la valoración jurídica de la vida prenatal no es uniforme y es
posible deducir una graduación en su valoración y, en consecuencia, el ordenamiento
jurídico puede escalonar de forma coherente los mecanismos de protección.

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Por lo que se refiere al comienzo de la vida humana, debe establecerse a partir de lo
que determinen los estudios de las Ciencias biomédicas, que lo sitúan en la concepción,
es decir, en la fecundación del ovocito por el espermatozoide, aunque aquí nos
encontramos de nuevo ante un proceso, más o menos breve, pero no en un momento
preciso.

Sin embargo, se ha intentado encontrar, en especial por parte de los cultivadores de las
ciencias humanas y sociales un momento en el desarrollo del cigoto humano en el
útero materno posterior al de la fecundación como indicativo del comienzo de la vida
humana: el momento de la anidación, de la actividad eléctrica cerebral, de la
configuración de los órganos -organogénesis- o de los órganos sexuales en particular, la
viabilidad fuera del útero materno, etc. (21). En realidad todos ellos encarnan criterios
normativos, valoraciones de la realidad biológica que son extrapoladas y
transformadas en categorías ontológicas, pues esos momentos se identifican con el
comienzo de la vida humana y no como una propuesta sobre el comienzo de la
protección jurídica de la vida humana en sus primeras fases. Se desconoce así que
existe ya un tertium ya más o menos diferenciado en el que hay que lo que realmente
interesa que comprobar es la susceptibilidad de su protección por el Derecho.

No cabe duda de que biológicamente el punto de partida coincide con el de la

concepción o fecundación, es decir, desde el preciso momento en que el óvulo
femenino y el espermatozoide masculino han logrado su unión (22). Desde este
momento existe vida, una forma de vida humana. Sin embargo, conviene tener
presentes ciertos fenómenos en el inicio del desarrollo embrionario descubiertos por las
Ciencias biomédicas, también biológicos, fisiológicos y genéticos, que pueden
ayudarnos a comprender mejor ese momento para el Derecho, y que presentan la
particularidad de coincidir temporalmente.

Uno de ellos es la singularidad biológica de la culminación del proceso de la anidación,

esto es, el de la implantación del embrión en la pared del útero, a los catorce días de la
fecundación, que es cuando el embrión adquiere, además, la individualización, o
momento en que se adquiere la categoría biológica de individuo (23). Según este
criterio, a partir de ese instante puede considerarse genéticamente el comienzo de la
vida humana. Por tanto, estos datos genéticos y biológicos mostrarían que en este
período de configuración del embrión ocurren o pueden ocurrir fenómenos
reveladores de una indiferenciación e inestabilidad genéticas, aunque no sean

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estadísticamente muy frecuentes, pero que origina la dificultad de saber si existe una
sola forma de vida humana o dos, pues no se pueden descartar ciertos procesos
biológicos en dirección opuesta (de un cigoto a dos o de dos a uno). Esta observación
no puede ser por completo irrelevante para el Derecho.

Por otro lado, también se ha descubierto que el cigoto no posee todavía toda la
información genética necesaria para el proceso embriogenético que determinará las
características biológicas del futuro individuo, si bien es cierto que contiene la
información genética específicamente humana, así como la información
extracromosómica indispensable para dar comienzo al proceso de diferenciación (24).
Por consiguiente, esta carencia e insuficiencia de la información que contiene el cigoto
hasta la embriogénesis, revela también una característica genética de incapacidad por si
mismo y de cierta indiferenciación (todavía no posee la unicidad), cuya importancia
radica en que constituye otra peculiaridad que se sitúa temporalmente en el mismo
período que los fenómenos descritos más arriba.

En esta misma dirección, se ha comprobado hace ya tiempo la existencia de otros

fenómenos fisiológicos en el desarrollo embrionario, en concreto, que el 50% de los
huevos fecundados abortan de forma espontánea precisamente también antes de la
anidación, y suponen cerca de un 80 % del total de abortos espontáneos (25). Esta
abundancia abortiva se toma como muestra de la inestabilidad del embrión en sus
inicios y del carácter selectivo de esos abortos antes de la anidación, pues se ha
comprobado asimismo que un elevado número de estos óvulos fecundados que son
abortados son también portadores de graves patologías cromosómicas o de
malformaciones congénitas (26). Así, el 36% de los abortos espontáneos son atribuibles
según otras investigaciones a ciertas anomalías cromosómicas, y éste porcentaje se
eleva al 80% si sólo se incluyen los abortos de menos de seis semanas (27).

Todos estos fenómenos diferentes y simultáneos aportan datos de gran significación

sobre la indiferenciación e insuficiencia genéticas, la inestabilidad del cigoto y la
autoselección biológica. A ello se añade la dificultad de la comprobación del embarazo
e, incluso, del aborto en sus primeras etapas (28), aunque sea un dato de valor relativo.
A pesar de que la vida humana se protege con independencia de su viabilidad, todo
ello puede servir de base para convenir en que hasta esta nueva fase del embrión, la de
la culminación de la anidación o implantación en el útero materno, no existe un objeto
material en el que se exprese con toda nitidez el bien jurídico vida suficientemente

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definido, diferenciado de otras vidas, estable y conocido. Hasta ese momento se hace
difícil la puesta en acción de los mecanismos jurídicos de protección y muestra que
todavía no existe un interés claramente delimitado digno de la máxima protección
jurídica que confiere el Derecho Penal.

En conclusión, a partir del momento en que finaliza la anidación debe iniciarse la

protección jurídica de la vida humana, lo que incluye como objeto material al embrión
–implantado- y al feto (29). Con este razonamiento no se interfiere en realidad en las
manifestaciones biológicas, sino que éstas son valoradas por el Derecho en función de
la consecución de sus propios fines.

Con este criterio no podrían ser calificados como tentativa de aborto o como aborto
consumado la conducta de la mujer que al cabo de unas horas (o, incluso, días) de
haber realizado el acto sexual adopta cualquier medida para evitar un posible
embarazo, aún sin tener constancia del mismo, como la utilización de fármacos que
impiden la fecundación o la implantación del cigoto (RU 486) o de otros mecanismos
(como el DIU) actuantes después de la realización del acto sexual, a efectos penales
tendrían la consideración de métodos anticonceptivos diferentes del aborto. Habría que
situar asimismo fuera de la esfera del aborto a quien durante ese período y con idéntico
propósito actúe sobre la mujer contra su voluntad, aunque en este caso pudiera haber
otro delito (contra su libertad o integridad corporal), al igual que la destrucción de
embriones obtenidos in vitro todavía no transferidos e implantados en una mujer, la
destrucción de la mola hidatidiforme y la interrupción de los embarazos ectópicos o
extrauterinos (30), sí como cualesquiera otros supuestos de inviabilidad interina (31).
No obstante, hay que reconocer que tanto si se parte del momento de la fecundación
como del de la anidación nos enfrentamos con un problema de practicidad, pues
resulta por ahora médicamente complejo fijar con exactitud si y cuándo se ha
producido cada uno de esos instantes.

De todos modos, debe tenerse presente que teóricamente se viene admitiendo la

posibilidad técnica de la creación de un nuevo ser humano por procedimientos
diversos al de la fecundación de los gametos masculino y femenino; piénsese, p. ej., en
la clonación o en la partenogénesis, que no requieren la fusión gamética (32). No cabe
duda de que podrían ser objeto material de este delito, si concurren los presupuestos
de transferencia a un útero de mujer y se produce la anidación del embrión así
obtenido.

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El Derecho español no apunta ninguna referencia explícita sobre el particular. El
criterio tradicional de que la protección penal a través del delito de aborto se inicia
desde el mismo instante de la concepción (33) ha ido cediendo el paso al parecer de que
la vida humana comienza con la anidación (34) o, minoritariamente, en algún momento
posterior (35).

Pero es común entre los penalistas confundir el aspecto biológico con el normativo,
esto es, el del comienzo de la vida con el del comienzo de la protección jurídica que,
como se ve, no coinciden. En ocasiones se salva con la expresión “a los efectos del
Derecho Penal”, o similar.

El establecimiento de un momento a partir del cual el Derecho Penal puede iniciar su

protección efectiva, no significa que el cigoto -incluido el embrión in vitro- carezca
hasta entonces de toda protección jurídica frente a determinadas conductas, incluso
que las más graves pudieran tener naturaleza penal. Tal protección puede obtenerse a
través de las Leyes 35/1988 (art. 20) y 42/1988 (art. 9º), ya citadas, así como, en ciertos
casos, del propio CP (arts. 159 y 161 del CP, sobre el delito de manipulaciones genéticas
y la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación humana,
respectivamente).

A partir del reconocimiento del objeto material es indiferente que en el momento de la

acción abortiva el concebido sea o no viable extrauterinamente, que se realice dentro
del seno materno o fuera de él, una vez expulsado o, precisamente, provocando su
expulsión con tal finalidad, salvo que sea viable extrauterinamente, pues en este caso
se trata ya de un nacido, objeto de tutela penal a través de los delitos contra la vida
human independiente. Son diferentes aborto y parto prematuro o parto adelantado por
el médico (no delictivos por ausencia de tipicidad) (36). Los fetos deformes o
monstruosos serán o no objeto del delito en función de que sean o no viables
intrauterinamente (37).

2.3.- Sujeto pasivo

Si por sujeto pasivo entendemos el portador del bien jurídico lesionado o puesto en
peligro (39), y si hemos llegado a la conclusión de que el bien jurídico protegido en el
delito de aborto es la vida humana dependiente, la vida del concebido, de forma
consecuente el sujeto pasivo del delito de aborto lo será el propio concebido, en cuanto
portador del bien jurídico (40). Que el concebido no pueda ser titular de derechos o que
no pueda ejercitar éstos o la condición misma de sujeto pasivo, su falta de cualidad de

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persona u otras objeciones semejantes, no se oponen a esta consideración, de modo
semejante a como sucede en los delitos en los que se coincide en mantener que el sujeto
pasivo es la comunidad, puesto que en cuanto tal también carece de personalidad
jurídica y de los demás atributos que se derivan de esta condición. Hay que tomarlo
como una peculiaridad más de las muchas que rodean el tratamiento del concebido en
los diversos sectores del ordenamiento jurídico, también en Derecho Penal (41).

La madre no puede ser el sujeto pasivo de este delito en todas sus modalidades
comisivas (42), pues al poder convertirse en sujeto activo del delito cuando consiente
en el aborto o se lo produce ella misma se pone de manifiesto que no siempre coinciden
sus intereses con la protección de la vida del concebido. La madre puede ser sujeto
pasivo cuando el aborto constituye al mismo tiempo un atentado contra su libertad
(aborto no consentido) (43), pero no si lo es contra su vida o integridad personal (en
este caso lo será del delito de homicidio o de lesiones que resulte aplicable). La
comunidad tampoco puede ser sujeto pasivo de este delito (44), en cuanto que la vida
humana, dependiente o no, no es un bien colectivo, sino que es el bien individual por
excelencia. De lo contrario no se comprendería bien por qué la comunidad ha de
renunciar a la protección de la vida del concebido cuando entra en colisión con otros
intereses maternos, pues precisamente la comunidad sí posee medios alternativos al
aborto, como serían hacerse cargo del hijo no deseado a través de sus instituciones o
ayudando económica y socialmente a la madre de forma más intensa (en las
indicaciones ética o criminológica, eugenésica o embriopática y económico-social;
incluso con el sistema de los plazos). Además, los intereses de la comunidad podrían
no coincidir en alguna circunstancia con los de protección del concebido (45). Por fin,
con mayor motivo debe ser descartado el Estado como sujeto pasivo, puesto que
aunque tampoco hay inconveniente en reconocerle esa condición en algunos delitos
que afectan a las instituciones y a la organización político-jurídica del Estado, no debe
confundirse la titularidad del bien jurídico con los deberes de protección y con el
ejercicio exclusivo del ius puniendi que constitucionalmente le corresponden.

El perjudicado por el delito puede serlo la madre, pero únicamente si no consintió o, en

todo caso, si se le causaron lesiones como consecuencia de las maniobras abortivas.
Puede serlo también el marido, al igual que los familiares de la mujer si ésta falleció
(46).

2.4.- Acción. Concepto de aborto

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Constituye un problema el qué debemos de entender, desde el punto de vista jurídico-
penal, por aborto, pues el CP no proporciona una definición. Sin embargo, es una
cuestión de la máxima importancia, pues de ese concepto dependerá en gran medida el
alcance del delito.

La noción médica de aborto, según la cual consiste en la interrupción del embarazo por
expulsión prematura del feto, natural o provocada, cuando todavía no es viable (3)
(criterio sometido a variaciones, en función de los avances de la Medicina en el
tratamiento de los prematuros, pero que en la actualidad se sitúa en torno a los cinco
meses de la gestación), no nos sirve como punto de referencia para el delito
correspondiente (4), puesto que es más reducida que lo que se deduce de las normas
penales por lo que se refiere a la no viabilidad, o más amplia, si nos fijamos en que
puede ser espontáneo ('natural'). Por lo general, se coincide en estimar que desde una
perspectiva penal el aborto consiste en dar muerte al embrión o feto humanos, bien en
el claustro materno, bien provocando su expulsión prematura (5). En este último caso
se exige la falta de viabilidad y de madurez del feto expulsado (6).

Otros penalistas proponen la siguiente definición: “Toda interrupción del proceso

fisiológico de gestación que ocasiona la destrucción o la muerte del fruto de la
concepción” (7). Sin embargo, esta definición no resulta operativa si tenemos en cuenta
que se invierte en ella el proceso real (primero es la destrucción del nasciturus y su
efecto es la interrupción de la gestación) y que en los embarazos múltiples puede
producirse la eliminación de algún embrión o feto sin que comporte al mismo tiempo
la interrupción del embarazo en relación con los demás embriones o fetos
supervivientes (8).

3.- Modalidades

Como adelantaba más arriba, las figuras delictivas de aborto han experimentado una
saludable reducción y simplificación y, salvo el tipo imprudente, coinciden en gran
parte con la regulación anterior.

El CP diferencia el aborto consentido y el no consentido por la mujer. En efecto, la pena

es sensiblemente inferior si la mujer ha prestado su consentimiento que si no consintió
en el aborto. Suele aceptarse que el primero de estos delitos constituye el tipo básico.

3.1.- Aborto consentido

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De acuerdo con el art. 145.1: “El que produzca el aborto de una mujer, con su
consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigado con la pena de
prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión
sanitaria, o para prestar servi-cios de toda índole en clínicas, establecimientos o
consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años”.

3.1.1.- Naturaleza de este delito

El aborto realizado por tercero con el consentimiento de la mujer constituye el tipo

básico de los diversos delitos de aborto incluidos en el CP (47), junto con el de
consentimiento en el aborto por parte de ésta. Al requerir el concurso de ambos se trata
de un delito plurisubjetivo, aunque la voluntad de la ley es que cada uno de ellos
responda por un título de imputación diferente: el autor material por el delito del art.
145.1, y la mujer embarazada por el del art. 145.2. Estos preceptos ya no prevén la
misma pena para ambos supuestos, como ocurría en el CP anterior, puesto que a partir
del CP de 1995 la mujer se beneficia de un tratamiento punitivo menos riguroso,
reconociendo en cierto modo que su voluntad de abortar comporta efectos en la
responsabilidad.

3.1.2.- Tipo objetivo

En esta modalidad de aborto sujeto activo es siempre el tercero que lo practica, sin que
para ello sea óbice que la mujer haya mostrado su conformidad o, incluso, lo haya
solicitado, o, dicho de otro modo, precisamente es aplicable este delito por haber
mediado el consentimiento de la mujer,

Este tipo, como los demás de aborto, acoge tanto conductas de acción como de
comisión por omisión (48). La acción puede presentar diversas formas idóneas para la
producción del aborto, no importa en principio los medios empleados para la ejecución
del hecho (49). Es, además, un tipo de autoría (de coautoría con la gestante en realidad,
según se razonará más abajo), por lo que las conductas de mera participación con la
embarazada se resolverán a través del art. 145.2. El resultado de destrucción de la vida
prenatal debe estar unido por una relación de causalidad en la forma activa del delito
(50), debiendo ser asimismo imputable dicho resultado de forma objetiva.

El consentimiento es irrelevante para justificar el aborto en general, con la salvedad de

los supuestos despenalizados en el todavía vigente art. 417 bis del anterior CP, que
operan como causas de justificación específicas, y en los que dicho consentimiento o

13
petición son en principio necesarios, según se verá más abajo. No obstante, la presencia
del consentimiento de la mujer gestante afecta decisivamente en que la pena sea
notablemente inferior al supuesto de que no medie tal consentimiento.

La formación de la voluntad de la gestante y la manifestación de la misma a través del

consentimiento requiere satisfacerlos requisitos generales sobre la materia, entre ellos
la información previa sobre la naturaleza del aborto, sus riesgos y sus efectos (51). Se
entiende que no ha habido consentimiento válido por parte de la mujer si se obtuvo
viciadamente, empleando para ello violencia, amenaza o engaño, en cuyo caso será
aplicable el art. 144.2. Se entiende asimismo que tampoco ha consentido la mujer si no
tenía capacidad para ello (así, si era una enferma o deficiente mental), o si es menor de
edad, siendo punible entonces el hecho conforme al art. 144.1 (52).

3.1.3.- Tipo subjetivo

En cuanto al tipo subjetivo, es necesario y suficiente el dolo en cualquiera de sus

variantes, esto es, directo o eventual (53). La discusión que originaba la redacción del
CP anterior, al utilizar la expresión “de propósito”, que daba lugar a que se entendiera
por algunos como referencia exclusiva al dolo directo, ha de considerarse hoy
superada.

3.1.4.- Antijuridicidad

La referencia “fuera de los casos permitidos por la ley”, remite a las causas de
justificación aplicables en estos casos.

En primer lugar a la eximente genérica de estado de necesidad (nº 5 del art. 20 del CP),
cuya aplicación no queda excluida del todo (81), como se verá más abajo. En segundo
lugar, y con mayor ámbito de aplicación, debe acudirse a las indicaciones recogidas en
el todavía vigente art. 417 bis del CP73 (indicaciones terapéutica, ética o criminológica
y eugenésica o embriopática), cuyo estudio sistemático se pospone asimismo para más
adelante. Por supuesto, que la práctica del aborto bajo estos presupuesto requiere en
todo caso el consentimiento expreso de la mujer, salvo en la indicación terapéutica, en
la que puede ser tácito.

Fuera de estos supuestos el consentimiento de la gestante es irrelevante, a salvo de la

menor pena que corresponde al sujeto activo en comparación con la pena aplicable de
faltar el mismo.

14
Si el sujeto activo obra en la creencia errónea de que el consentimiento de la mujer es
suficiente para procurar la licitud de su intervención abortiva, estaremos ante un error
de prohibición (error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación), y
deberá resolverse con la disminución de la pena establecida para este delito en uno o
dos grados, de ser vencible el error, o con la exención de responsabilidad en caso
contrario (art. 14.3 del CP) (82).

3.2.- Aborto sin consentimiento

El aborto no consentido aparece tipificado en el art. 144.1: “El que produzca el aborto
de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a
ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanita-ria, o para
prestar servicios de toda índole en clínicas, esta-blecimientos o consultorios
ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años”.

3.2.1.- Naturaleza del delito

Este delito configura un tipo agravado, cualificación que se explica por su

pluriofensividad, pues atenta contra la vida del concebido y, además, contra la libertad
de la mujer embarazada, frustrándose incluso sus expectativas de maternidad (54).

3.2.2.- Tipo objetivo

Como en el delito anterior, sujeto activo es siempre un tercero que realiza

comportamientos de autoría, siendo posibles las formas de participación.

La acción común a todos estos delitos es la causación del aborto, pero siempre que sea
sin el consentimiento de la gestante, no siendo admisible alegar un consentimiento
presunto.

Los casos excluidos más arriba por invalidez del consentimiento son punibles por este
delito, salvo cuando presenta determinados vicios incluidos en el art. 144 apartado 2º,
en cuyo caso será aplicable éste.

3.2.3.- Tipo subjetivo

El tipo subjetivo requiere también el dolo, en los términos ya apuntados, debiendo

abarcar en este caso la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo. De
haber actuado en la creencia errónea de contar con el consentimiento de la mujer, sin
creer al mismo tiempo que aquél era la base de la licitud de su conducta, el error

15
afectará a la no apreciación del elemento agravatorio (art. 14.2 del CP), y el autor
responderá entonces por el delito del art. 145.1 (aborto consentido).

3.2.4.- Especial referencia al aborto con consentimiento viciado

En este delito está implícita la consideración de que le consentimiento viciado es

asimilable a su inexistencia, a los efectos del delito de aborto.

Art. 144, ap. 2º: “Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo
obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño”.

a) Tipo objetivo

El CP prevé que la pena será la misma que cuando no medió consentimiento, lo que
implica que la ley presume la ausencia del consentimiento (consentimiento válido),
niega consecuentemente la existencia del tipo de aborto consentido por la mujer y lo
equipara y traslada al supuesto de obrar sin consentimiento, equiparación motivada
por los medios utilizados para vencer la resistencia o captar la voluntad de la mujer.
Esta precisión es aparentemente innecesaria (55), pues está claro que en esos supuestos
no opera el consentimiento, dado que aunque realmente se ha manifestado lo ha sido
viciadamente y sin validez (en cuanto reflejo de la auténtica voluntad de la mujer, no
de que afecte a la existencia del delito), por consiguiente, nunca sería ése el tipo
aplicable.

El CP ha suprimido la agravación de la pena prevista para este caso en relación con el

aborto no consentido del CP anterior. Ahora la pena es idéntica en ambos delitos del
art. 144 (56). Esta reflexión confirma que entonces la conducta de la mujer no incurriría
en el delito del art. 145.2, bien por las violencias físicas o psíquicas padecidas, bien por
el error sufrido por el engaño (57).

No podemos entrar aquí a valorar los diferentes efectos del error según su naturaleza e
intensidad, de tipo (no sabía que se le iba a provocar el aborto) o de prohibición (se le
dijo que en su situación el aborto estaba permitido por la ley), pero baste recordar que
entrarían en aplicación las reglas generales respectivas. Sin embargo, si asumimos la
hipótesis de la ley de que se obtuvo el consentimiento para el aborto mediante engaño,
implica que la mujer sabía que se le proponía practicarle el aborto, lo que excluiría la
posibilidad del error del tipo en esta modalidad de aborto consentido agravado y nos
situaría en un error sobre la licitud del aborto (error de prohibición), pues cualquier

16
otro engaño que afectase a las circunstancias del aborto y no al aborto en si mismo,
sería irrelevante.

La acción abortiva ha de venir acompañada de violencia, amenaza o engaño. Estas

expresiones no requieren especiales esfuerzos interpretativos, sin perjuicio que en la
primera deba acogerse, como en otros casos en los que se utiliza este término, tanto la
vis física como la moral, es decir, la intimidación, a la que se aludía expresamente en la
regulación anterior, ahora suprimida.

Por otro lado, parecen pocos o muy infrecuentes los casos que se dejan con esta
agravación para el tipo de aborto sin consentimiento de referencia, pues es raro no
tener que recurrir a esos medios (cuando menos al engaño) para conseguir realizar el
aborto sin que la mujer ofrezca alguna forma de resistencia, efecto escasamente
relevante, dado que la pena es la misma para los dos delitos (58)- (59).

b) Tipo subjetivo

El dolo, en todas sus formas, debe abarcar la utilización de los medios a través de los
cuales se ha obtenido el consentimiento de la gestante.

3.3.- Autoaborto y prestación del consentimiento por la mujer

Son dos las figuras delictivas por las que puede ser castigada la mujer embarazada: el
autoaborto y consentir en que otro se lo produzca:

Art. 145.2: “La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo
cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de prisión de
seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses”.

En realidad estos delitos no abarcan únicamente comportamientos activos de la mujer

tendentes a la causación del aborto, como pudiera sugerir el epígrafe que antecede,
sino también el mero consentir (o solicitar) que un tercero lo lleve a cabo. En ambas
modalidades típicas la pena prevista es inferior a la que correspondería al tercero
coautor, pues ya se indicó que el legislador ha querido atenuar la responsabilidad de la
mujer en relación a ese tercero.

3.3.1.- Autoaborto

Cuando es la propia mujer embarazada quien se produce a sí misma el aborto

(autoaborto) existe también el delito, del que ella es la autora material, lo que no
impide que alguien pueda ayudarla o asistirla (o inducirla) como partícipe de este

17
delito (60), siempre que a su vez no sea ya autor de alguno de los supuestos delictivos
que se han mencionado más arriba (en concreto, el aborto causado con el
consentimiento de la mujer). Asimismo, puede ser autora mediata si instrumentaliza a
un tercero para la consecución del aborto (61)- (62).

3.3.2.- Consentimiento en el propio aborto

Si la mujer consiente en que le practique el aborto un tercero, será castigada con esa
misma pena (art. 145.2 del CP) (63). Se ha señalado que se trata de una forma de
participación de la modalidad de aborto del art. 145.1 (causar el aborto por tercero con
consentimiento de la mujer), elevada a delito autónomo (64); sin embargo, parece más
bien un supuesto de coautoría, en el que la mujer tendría el (con)dominio del hecho
(65).

El consentimiento habrá estar libre de los vicios que describe el art. 144 del CP, en cuyo
caso será éste el delito aplicable; pero es compatible con otros vicios en la formación o
manifestación de la voluntad de menor entidad.

Para la existencia de este delito no es suficiente con el mero consentimiento o petición

por parte de la mujer, como pudiera deducirse del tenor literal del precepto, sino que
es preciso que el aborto realizado por tercero se haya consumado (66). La equiparación
con el autoaborto implica que no basta con la mera realización de actos ejecutivos para
su consumación; en este supuesto tanto la mujer como el tercero responderán por
tentativa del delito que corresponde a cada uno de ellos.

Con la expresión de “fuera de los casos permitidos por la ley”, se remite de nuevo a las
causas de justificación ya aludidas. No obstante, el art. 417 bis no menciona
explícitamente la posibilidad del autoaborto, ni siquiera su párr. 2º, cuando mantiene la
exención de responsabilidad para la mujer aunque falten algunos requisitos, pues no
excluye la exigencia de la realización o dirección por parte de un médico; sin embargo,
debe entenderse excluida igualmente la responsabilidad de la mujer que se practica a si
misma el aborto bajo una de las indicaciones previstas, aunque falten los demás
requisitos legales.

3.4.- Aborto imprudente

3.4.1.- Elementos del tipo

La nueva regulación ha despejado numerosas dudas y probables desaciertos del CP

anterior, respecto al que se discutía si se castigaban todas las modalidades de

18
imprudencia grave (a través de la cláusula general del art. 565 del CP73, como entendía
en ocasiones la jurisprudencia), alguna de ellas a través sólo del art. 412 (el aborto
imprudente cuando se han ejercido violencias sobre la mujer a pesar de constarle al
sujeto activo su embarazo), o si éste sólo aludía al dolo eventual (67).

Art. 146: “El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con pena
de multa de seis a doce meses (68). Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia
profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de
la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años. La embarazada no será
penada a tenor de este precepto”.

La actual regulación supone, aparte de una mayor nitidez sobre la voluntad del
legislador, un reconocimiento de mayor protección a la vida del concebido, dado que
sanciona penalmente sin la menor duda toda imprudencia grave que dé lugar al aborto
(69), lo que ha de valorarse favorablemente, dados los mayores focos de riesgo
derivados de conductas negligentes que existen en la actualidad para el nasciturus (70).

Autor del delito lo será siempre y únicamente un tercero distinto de la mujer, pues ésta
ha sido expresamente excluida del delito, lo que constituye una causa personal de
exención justificable por razones político-criminales (71) (lo contrario conduciría a una
intromisión en la vida privada de la embarazada, al condicionar su forma de vida
durante la gestación). A este respecto, es indiferente que aquélla haya prestado o no su
consentimiento para ser involucrada en la conducta imprudente (72).

La conducta ha de consistir en imprudencia grave, es decir, en la inobservancia grave o

burda del cuidado objetivamente debido, bien por acción, bien por omisión,
admitiendo tanto la forma consciente como inconsciente de la imprudencia (73). El
aborto ocasionado por imprudencia leve es atípico y por tal razón no punible, solución
que es coherente con la protección general que se ofrece al concebido en el CP vigente
(74).

El resultado típico lo constituye la muerte del concebido. En estos caso puede ser
decisiva la demostración de la relación de causalidad (75), respecto a cuya fehaciente
constancia no es admisible su renuncia.

3.4.2.- Imprudencia profesional

Si la imprudencia grave es profesional da lugar a un tipo agravado. Como es sabido,

consiste en la infracción de unas reglas de índole técnica que obligan a los

19
profesionales, pero no forma parte de este delito el mero hecho de que el autor lo sea
un profesional (76), ni mucho menos que éste haya de ser exclusivamente sanitario
(77).

3.4.3.- Casos especiales

En este apartado voy a referirme a varios supuestos relacionados con el ejercicio

profesional y que en último extremo giran en torno a la imprudencia

Un primer grupo de casos se refiere a la realización de un aborto tomando como

presupuesto un dictamen erróneo por parte del especialista (falso positivo) al realizar
el diagnóstico prenatal. La situación sería la de un comportamiento previo negligente
(el del especialista que emite el dictamen) que provoca la realización del aborto doloso
por un tercero (el médico o profesional sanitario que lo realiza) que ha observado sus
propios deberes de cuidado, al asumir la corrección del dictamen emitido por aquél,
salvo que tenga indicios de su defectuosidad (principio de la confianza). A éste le
afecta un error de prohibición, es decir, realiza un hecho típico en principio prohibido
(el delito de aborto consentido), pero que puede ser lícito si se corresponde con alguno
de los supuestos en los que la ley autoriza el aborto, por ejemplo, de acuerdo con un
sistema de las indicaciones que acoja el aborto eugenésico o embriopático; pues bien, el
dictamen incorrecto induce a creer al médico que el feto presenta deformaciones que le
autorizan a practicar el aborto en ese caso. Lógicamente no incurre en responsabilidad:
aunque practica el aborto consciente e intencionadamente -pero que en esta hipótesis
no estaría permitido por no concurrir la indicación correspondiente-, se encontraría en
un error, normalmente invencible o inevitable (art. 14.3 del CP), sobre la licitud de la
conducta realizada (78).

Para quien hizo el diagnóstico o dictamen defectuoso se trata de la hipótesis de la

participación culposa en un hecho típico doloso, cuestión no resuelta pacíficamente por
la doctrina, aunque por el momento comparto el criterio mayoritario de que dicha
participación no es posible en los delitos culposos en general, tratándose en estos casos
más bien de la autoría de un delito culposo. En cuanto a la posibilidad de considerarle
autor mediato imprudente, se discute en la doctrina si es o no contraria esta figura a la
naturaleza de la autoría mediata (79). En el Derecho español, como es sabido, el aborto
imprudente era atípico en el CP ya derogado, salvo el supuesto del art. 412(el
ocasionado violentamente, a sabiendas del estado del embarazo de la mujer, cuando no
haya habido propósito de causarlo), en el que no podía subsumirse el aquí

20
contemplado, y debíamos concluir en la solución de la impunidad, pues se entendía
por la doctrina que la existencia de esa figura especial de aborto culposo implicaba la
exclusión de la aplicación de la cláusula general de imprudencia del derogado art. 565
del Código Penal. No obstante, conforme a la actual regulación, como se ha visto más
amplia, el hecho que estamos estudiando sería típico. Por otro lado, debe recordarse de
todas formas que al médico se le reconoce en su actividad diagnóstica un margen de
error mayor (y debe admitirse más aún en el diagnóstico prenatal, dadas sus
características actuales), y aunque se equivoque no podrá sostenerse en un buen
número de casos que ha infringido sus deberes de cuidado, salvo que se deba a una
auténtica falta de diligencia o de conocimientos o de cualificación (o de actualización
en las técnicas o de aparataje y medios adecuados por parte del analista) para
desempeñar esta labor, pero puede ser relevante para determinar una responsabilidad
civil. En cualquier caso, del propio art. 417 bis del CP se deduce el reconocimiento,
implícito en este caso, de un cierto margen de error mayor y no sólo de incerteza, al
decir “que se presuma” (80).

En segundo lugar, debemos abordar el tratamiento jurídico-penal que corresponde si

se produce la muerte del feto como consecuencia de la toma de muestras o de las
pruebas realizadas por el especialista para elaborar el diagnóstico, del tratamiento o de
la experimentación fetal -de estar permitida por la ley- o por cualquier otro medio. Los
peligros derivados de la propia naturaleza de la intervención (p. ej., la amniocentesis)
hay que entenderlos incluidos dentro del riesgo permitido, siempre que se haya
procedido a la adecuada ponderación de los riesgos y ventajas que incidan en el caso
concreto, y no se habrá producido la inobservancia del deber de cuidado objetivo,
elemento que configura el tipo del delito imprudente. Si el profesional actuó, por el
contrario, infringiendo tal deber de cuidado (por actuación negligente o por falta de
preparación suficiente para realizar las pruebas) se plantea una vez más la cuestión de
un aborto culposo. Como hemos visto, el anterior CP no preveía la punición del aborto
culposo más que en un supuesto excepcional, y por ello la respuesta jurídica era la
absolución por atipicidad de la conducta, cuestión que ha quedado plenamente
resuelta en el sentido de la tipicidad en el CP actual. Si al practicar el aborto se
produjera la muerte o lesiones en la madre no habría inconveniente para castigar la
conducta por el delito de homicidio o lesiones imprudentes correspondientes, si
concurren los elementos típicos de los mismos (arts. 142 y 152 del CP,
respectivamente).

21
4.- El sistema de indicaciones

4.1.- Naturaleza

A partir de la reforma del CP por LO 9/1985, de 5 de julio (2) el aborto es lícito en el

Derecho español cuando concurra alguna de las indicaciones establecidas en el art. 417
bis del CP (3), no habiéndose incluido la llamada indicación socio-económica.

Art. 417 bis : “1. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su
dirección, en centro o en establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con
consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las
circunstancias siguientes:1ª Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida
o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con
anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente,
distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de
urgencia, por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del
consentimiento expreso. 2ª Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo
de delito de violación del artículo 429 , siempre que el aborto se practique dentro de las
doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido
denunciado 3ª Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o
psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas
de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea
emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado,
acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el
aborto. 2. En los casos previstos en el número anterior no será punible la conducta de la
mujer embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o
establecimiento público o privado acreditado, o no se hayan emitido los dictámenes
médicos exigidos”.

El legislador ha seguido en esta materia el criterio regla-excepción: la regla se

encuentra en la prohibición del aborto doloso en todo caso, con su correspondiente
sanción penal, incluso cuando la propia embarazada está de acuerdo con él; la
excepción viene establecida por su licitud en los supuestos autorizados por la Ley (es
decir, se trata de unas causas de justificación específicas), cuando surgen determinados
conflictos de intereses (4), si bien cada supuesto goza de una fundamentación
específica propia. El legislador español ha optado por el llamado sistema de las
indicaciones, frente a la solución del plazo, el cual también responde al presupuesto

22
conflictual, o al del derecho absoluto al aborto. En resumen, la situación actual en el
Derecho español es la siguiente: si existe un grave peligro para la vida o para la salud
física o psíquica de la madre (indicación terapéutica o médica), o si ésta ha quedado
embarazada como consecuencia de un delito de violación (indicación ética o
criminológica) o, por último, si a la vista de un diagnóstico prenatal se muestra la
evidencia o probabilidad de que el feto presente al nacer anomalías importantes
(indicación embriopática o eugenésica), pueden ponerse en funcionamiento los
mecanismos legales del aborto voluntario o interrupción voluntaria del embarazo.

El fundamento de las causas de justificación que incorpora el sistema de las

indicaciones al CP español es doble. Por un lado, se trata de un conflicto entre intereses
diversos de la madre y la vida del feto, que el legislador ha resuelto a favor de la
primera, confirmando el criterio que se desprendía ya con anterioridad de las reglas
generales del CP en relación con la indicación terapéutica (eximente de estado de
necesidad), e inclinando ex lege la ponderación del conflicto en las otras dos (5). Este
fundamento es común para todas las personas que estando autorizadas para intervenir
en el aborto se encuentran amparadas por la causa de justificación, incluida la mujer
embarazada. Por otro lado, además, se basa en el principio de no exigibilidad de otra
conducta a la madre, esto es, de soportar las cargas de diversa naturaleza y relieve que
supondría llevar adelante el embarazo y tener un hijo no deseado como consecuencia
de la violación sufrida o de ser aquél portador de graves anomalías físicas o psíquicas.
En estos dos casos el conflicto se resuelve por la ley a favor de la madre basándose en
el criterio de no exigibilidad de otro comportamiento (6).

No obstante, el TS ha entendido de forma aislada aplicable la eximente de estado de

necesidad a un supuesto de aborto, que por las circunstancias familiares y económicas
en que se encontraba la familia de la abortante, sería subsumible en la indicación
económico-social (no recogida en el CP vigente), apartándose así de la doctrina
jurisprudencial anterior, que había rechazado la posibilidad de aplicar dicha eximente
a estos supuestos. El TS absolvió al matrimonio y a una tercera persona que les prestó
ayuda, pero no al médico que realizó el aborto cobrando por ello, aunque fue
indultado posteriormente por el Gobierno (7).

Existen diversas razones para discrepar de la sentencia. Así, no queda fijado en la

sentencia que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar, como exige la
eximente de estado de necesidad (nº 5 del art. 20 del CP ); el TS se limita a constatar la

23
existencia de un conflicto, pero no entra a ponderar los males, y por qué motivo uno es
mayor o igual que el otro. En último extremo, con esta sentencia surge la duda de si no
se han invadido competencias legislativas, o si la introducción de los supuestos de
despenalización del aborto voluntario era superfluo, a pesar de ser una reforma
reclamada por amplios sectores de la sociedad española, que entendían que no era
aceptable ninguna modalidad de aborto con la anterior regulación del CP, a salvo de la
indicación terapéutica.

En virtud del art. 417 bis, apartado 2º, del CP , está asimismo exenta de responsabilidad
penal la mujer embarazada aun cuando el aborto no se haya practicado en un centro
acreditado o no se hayan emitido los dictámenes exigidos (indicaciones terapéutica y
eugenésica o embriopática) (8); en el bien entendido de que se mantienen la exigencia
de la existencia de la indicación respectiva, así como la intervención médica o realizada
bajo su dirección y el respeto de los plazos cuando vienen preceptuados (indicaciones
ética y eugenésica o embriopática) y la obligación de denunciar la violación en la
indicación ética o criminológica. Se trata de una causa de exención personal de la pena
(causa de inculpabilidad) para la embarazada, que presenta la naturaleza de una causa
de inculpabilidad y cuyo fundamento se encuentra en la no exigibilidad de obediencia
al Derecho (9), aunque esto comporte el incumplimiento de algunas garantías
generales.

De todas formas, esta vía de exención de responsabilidad tiene un régimen de

aplicación subsidiaria, esto es, únicamente entrará en juego en el caso de que en esa
situación tampoco quedara amparada la madre por alguna causa de justificación
genérica del art. 20º del CP . La referida causa de exención personal de la madre no
comprende, por tanto, a las demás personas que intervienen en el aborto (sean o no
médicos o terceros dirigidos o no por éstos), a los que, no obstante, les son disponibles
otras vías de exención (muy excepcionalmente) o de atenuación de la responsabilidad.

Si la mujer acude al médico y éste procede a practicar el aborto, él seguirá siendo, en

principio, responsable, aunque no aquélla, que quedará exenta a costa de aquél; si, por
el contrario, prescinde no sólo de los dictámenes y del centro, sino también de la
intervención médica, la responsable penal será en principio ella misma (delito de
autoaborto). No obstante, para dar sentido a tan confuso precepto, habrá que entender
que la mujer embarazada quedará exenta de responsabilidad penal cuando

24
concurriendo alguna de las indicaciones previstas, se cause a sí misma el aborto o se lo
produzca un tercero con su consentimiento (10).

4.2.- Requisitos comunes

Presupuesto inicial de la licitud de la práctica del aborto es la concurrencia de la

indicación correspondiente y de los requisitos establecidos. No es necesario que no
exista otro medio menos perjudicial para solucionar el conflicto de intereses que en
tales situaciones se produce (por ej., que fuera posible someter al feto o al recién nacido
a tratamiento para eliminar o paliar las anomalías que presenta o que se pueda
entregar en adopción al niño fruto de una violación). No obstante, más abajo habrá que
matizar esta afirmación en relación con alguna de las indicaciones, en concreto con la
indicación terapéutica. En relación con esta última el CP requiere “que sea necesario”,
lo cual supone ya establecer una identidad con la situación de necesidad que exige
como presupuesto el nº 5 del art. 20 del CP , identidad de la que se derivan algunas
consecuencias. Pero en las otras dos indicaciones (ética o criminológica y eugenésica o
embriopática) es suficiente, como presupuesto, la presencia de una de ellas para que
quede expedita la justificación y para que la mujer gestante pueda optar por el aborto,
pues para ella, en las circunstancias concretas, el conflicto se ha producido (11).

El error sobre los presupuestos fácticos de alguno de los requisitos que se estudian a
continuación debe resolverse como error de prohibición (art. 14.3 del CP ) (12).

1. Que el aborto sea practicado por un médico, o bajo su dirección

La ley considera necesaria la intervención facultativa con el fin de garantizar la

salvaguarda de la vida y la salud de la embarazada, dados los riesgos que entraña la
práctica del aborto. También se ha señalado acertadamente (13) que la intervención del
médico constituye un elemento adicional de garantía y de control profesional
encaminado a que todo el proceso del aborto se a desarrolle de conformidad con las
previsiones legales. En efecto, al médico corresponde la comprobación de la existencia
de la indicación a la que pretenda acogerse la mujer que solicita el aborto, pues al ser el
médico quien deberá realizar o dirigir el aborto, él va a ser entonces el primer
beneficiario de la eximente de responsabilidad penal (14). Sin embargo, no es
incumbencia del médico proceder a una ponderación de los concretos intereses en
juego, sino tan sólo comprobar la existencia de los presupuestos objetivos de la

25
respectiva indicación, pues salvo en la terapéutica en las otras tal ponderación procede
ex lege.

La intervención del médico, directa o indirecta, es decir, bajo su dirección, deberá

ajustarse en todo caso a la lex artis. Indudablemente, el médico adecuado será un
especialista en Obstetricia y Ginecología, (15) pero es igualmente lícita la actuación de
cualquier otro facultativo materialmente capacitado para interrumpir el embarazo (16).
La dirección de la práctica abortiva por facultativo, que ofrece la Ley como
procedimiento alternativo, alude a la distribución de funciones en el trabajo prestado
en equipo (17), lo que supone que en esa labor de dirección se halla también sometido a
la lex artis, como también lo están quienes materialmente intervengan. Pero para el
primero, el contenido de la lex artis implica de forma principal la valoración de la
capacitación de la persona que vaya a dirigir para realizar adecuadamente el aborto, y
puesto que como veremos más adelante, la normativa complementaria distingue entre
embarazos o abortos de alto riesgo y su contrario, el análisis de esta situación será uno
de los elementos más decisivos para la ponderación de la oportunidad de delegar
(dirigir) en otro profesional sanitario (médico generalista o especialista, interno o
residente, comadrona) tal cometido, y del mismo modo por lo que se refiere a la
intensidad del seguimiento y a la entidad de la transmisión de funciones. Lógicamente,
no son aplicables las anteriores cautelas cuando el facultativo dirige a la propia
embarazada, bien indicándole el preparado farmacológico que debe autoadministrarse
u otras medidas materiales que tenga que adoptar (incluso el autoaborto si es
médicamente dirigido), y lo mismo serviría cuando se tratase de familiares o allegados
(en sentido amplio) de aquélla, puesto que en semejantes circunstancias su condición
de profanos no daría lugar al delito de usurpación de funciones; a cambio, la
información que aporte a la mujer deberá ser lo suficientemente extensa como para que
ella comprenda los términos de su propia actuación, así como las consecuencias de la
misma o de su no observancia u observancia insuficiente.

2. En centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado

Este requisito responde al mismo fundamento que el anterior en lo que se refiere al

aseguramiento de la disminución de los riesgos del aborto para la mujer (18). Al mismo
tiempo sirve como medio de conocer y controlar los abortos que se efectúan en el país,
previniendo los abortos clandestinos.

26
Para comprobar qué centros o establecimientos sanitarios se hallan acreditados, así
como cuáles son los requisitos que han de reunir y los medios de los que deben
disponer hay que remitirse a lo dispuesto reglamentariamente (19).

El régimen vigente establece por un lado los requisitos que han de reunir los centros
para poder practicar abortos que no impliquen alto riesgo para la mujer embarazada y
no superen doce semanas de gestación, y los requisitos de los centros que vayan a
practicar abortos que sí impliquen tal riesgo o superen el mencionado plazo (art. 1º). La
acreditación de los centros públicos es automática desde el momento que cumplan los
requisitos establecidos, y la de los privados que lo soliciten corresponderá concederla a
las Comunidades Autónomas (art. 2º del RD).

La necesidad de acudir al centro acreditado no implica que todo el proceso haya de

llevarse a cabo materialmente en el mismo. Significa también admitir que su práctica
pueda efectuarse en el propio domicilio de la embarazada, siempre que se cuente con
asistencia sanitaria directa o indirecta y no sean necesarios el régimen ambulatorio o el
internamiento (20).

En este caso además el seguimiento deberá realizarse desde el centro y se confeccionará

y custodiará en él la historia clínica y el resto de la documentación que resulte
necesaria (art. 4º del RD).

3. Con el consentimiento de la mujer embarazada

El consentimiento de la mujer ha de ser expreso para la práctica abortiva concreta, sin

perjuicio de la excepción que para este último establece el art. 417 bis. 1 circ. 1ª del CP ,
a la que luego aludiremos. La ley excluye al padre de la adopción de la decisión
oportuna por parte de la madre de someterse o no a un aborto de los incluidos en las
indicaciones despenalizadas.

En principio, no importa la forma en que se manifieste el consentimiento, pudiendo ser

tanto oral como escrito. No obstante, el médico que practique el aborto puede exigir
que se otorgue por escrito, dado que para él constituye una obligación administrativa,
de conformidad con los términos del RD de 1986 (art. 4º). Es indudable que ese
consentimiento debe adaptarse a las exigencias del llamado ‘consentimiento
informado’ al acto médico (por tanto, también al aborto), en el sentido de que la
información a la ‘paciente’ sobre al menos los aspectos esenciales que rodean la
intervención ha de erigirse en condición previa para la validez del consentimiento, de

27
forma que éste constituya la expresión de la auténtica autodeterminación de la mujer
embarazada, lo que es, además, una exigencia legal (21). Es admisible que incluso no se
preste información, bien porque no sea necesario por estar la gestante ya informada,
bien porque simplemente haya renunciado de forma expresa a la misma por cualquier
motivación personal (ar. 4.1 de la Ley 41/2002 ). En consecuencia, sólo en este sentido
amplio pueden estimarse recomendaciones (22) no preceptivas desde un punto de vista
penal las pautas que señalan con carácter específico el RD de 1986 (23) o de forma
general la Ley sobre derechos del paciente. El incumplimiento de esta obligación de
informar supondría para el médico incurrir en un ilícito disciplinario o laboral, sin que
sea vea afectada la exención de responsabilidad penal. Según lo dicho, la embarazada
debe conocer tanto las circunstancias concernientes a la indicación legal del aborto
como los riesgos que pueden derivarse para ella de la intervención misma o de la no
intervención, en su caso.

El consentimiento debe estar libre de vicios, es decir, que no se haya obtenido mediante
error (respecto al cual la información vuelve a desempeñar una importante función),
engaño, fuerza o coacción. Por otro lado, una de las características del consentimiento
justificante en Derecho Penal es que sea emitido con anterioridad al hecho que se
pretende justificar, así como su revocabilidad en cualquier momento anterior al mismo.

En cuanto a la validez del consentimiento por razón de la edad de la mujer (gestante

menor de edad), estaba extendido en la doctrina (24) el criterio de la capacidad natural
de juicio de la misma, conforme al cual basta con comprobar su capacidad real de
comprensión sobre la trascendencia del acto sobre el que consiente para si misma
(naturaleza de la intervención corporal que va a sufrir) y para el concebido
(destrucción de su vida) (25). Sin embargo, con la Ley sobre derechos del paciente (26),
la situación ha cambiado radicalmente, pues de acuerdo con ella la interrupción
voluntaria del embarazo se rige por lo establecido con carácter general sobre la
mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación (art. 9.4) (27). Puesto
que para el aborto no existe ninguna norma especial en esta materia, el aborto de las
menores de edad está sometido a las reglas de la mayoría de edad civil, esto es,
dieciocho años, y de la representación legal también del Derecho Civil (patria potestad
y tutela), lo que significa que serán los padres o los tutores (28), en su caso, quienes
deberán tomar en lugar de su hija o pupila la decisión de abortar o de proseguir el
embarazo, incluso aunque ésta goce de una plena madurez o capacidad natural de

28
juicio, y siempre deberán hacerlo en atención al mejor interés de aquélla (en su
beneficio, de acuerdo con su personalidad, art. 154.2 del CC ), pero nunca en función
de sus propios intereses o ideologías, debiendo ser oída previamente si tiene suficiente
capacidad de juicio (art. 154.3 del CC ).

Es censurable esta solución en los casos de madurez de la gestante menor, y más aún si
está emancipada, pues es evidente que contradice un principio fundamental de la
representación, conforme al cual ésta queda excluida de los bienes personalísimos (29);
e introduce, además, un factor de potencial conflicto cuando exista discrepancia entre
la gestante y sus representantes sobre la decisión de abortar, en cuyo caso habrá de ser
resuelto por el juez, el cual al adoptar su decisión deberá velar por el mejor interés de
la menor (30), y si es necesario deberá nombrarse a ésta un defensor (art. 163 del CC ).

El CP prevé que podrá prescindirse del consentimiento expreso de la embarazada en

caso de urgencia por riesgo vital para la gestante (indicación terapéutica, art. 417. 1,
circ. 1ª, párr. 2º ). La eliminación de este requisito se basa, con toda claridad, en el
estado de necesidad concurrente, pero al referirse al “consentimiento expreso” se está
dando a entender que se mantiene la exigencia del consentimiento tácito.

Normalmente el médico podrá -deberá- intervenir en estas situaciones, llevando a cabo

la práctica abortiva, pero no si le consta que la mujer se habría opuesto al mismo de
haber podido expresarse. Por otro lado, si se trata de mujeres que no tienen capacidad
de consentir, en los supuestos ya contemplados, de ser posible serán los representantes
legales los adecuados para prestar el consentimiento. De todas formas, puesto que la
Ley se refiere a circunstancias de “urgencia por riesgo vital de la gestante”, poca
capacidad de decisión efectiva quedará en manos de los representantes legales, quienes
deberán dar su consentimiento favorable al aborto, si no quieren incurrir en un
ejercicio abusivo de su autoridad, sin perjuicio de excepciones muy concretas, como
que el aborto no fuera a suponer ninguna posibilidad racional de salvar a la madre, y
por el contrario fuera posible mantener con vida al feto. Este supuesto no se
corresponde con el de la gestante en estado de coma irreversible o clínicamente muerta
a la que se le mantienen de forma asistida sus constantes vitales hasta que la gestación
llegue a término con el fin de salvar al vida del futuro niño.

4. Elemento subjetivo

El elemento subjetivo debe concurrir en todas las personas que intervienen en la

práctica del aborto y en la mujer que se va a beneficiar del mismo, pero se reduce al

29
conocimiento de la existencia de una de las indicaciones despenalizadas y a la voluntad
de realizar o someterse al aborto bajo los presupuestos de la existencia de la indicación
respectiva. Significa ello que no es preciso actuar impulsado por un estado de
necesidad, salvo en lo que afecta a la indicación terapéutica, y son irrelevantes
cualesquiera motivos acompañantes a la decisión de abortar.

La interrupción del embarazo nunca tendrá como finalidad la donación y utilización

posterior de los embriones o fetos o de sus estructuras biológicas, ni el equipo médico
que lo realice podrá intervenir en su utilización posterior, lo que no significa que esté
excluida la utilización por parte de otros profesionales de los órganos, tejidos o células
de fetos abortados de forma espontánea o bajo los presupuestos autorizados por la ley
(31).

4.3.- Las indicaciones en particular

4.3.1.- La indicación terapéutica

Esta primera indicación del aborto ocurre cuando existe un grave riesgo para la vida o
la salud física o psíquica de la madre que es únicamente evitable mediante aquél (art.
417 bis. 1 circunstancia 1ª del CP ). Entre los autores no se duda de que este supuesto
era ya lícito antes de la reforma del CP en 1985, pues se estimaba que la eximente de
estado de necesidad (nº 7º del art. 8º del CP73 ) operaba como causa de justificación y
era aplicable cuando entraban en conflicto la vida de la madre y la del feto,
resolviéndola a favor de la primera, al entender que aquélla es más valiosa para el
Derecho que la vida del concebido; y era mayoritario el criterio de que también
operaba la eximente cuando estaba en grave peligro la salud de la gestante. En cuanto a
la indicación psiquiátrica, expresamente reconocida desde 1985, abre las puertas a otros
aspectos relacionados con la salud (en concreto, determinadas repercusiones sociales)
en los que es que es muy dudosa la aplicabilidad de la eximente genérica de estado de
necesidad. No obstante, no hay que olvidar que los riesgos de un embarazo de estas
características pueden ser prevenidos mediante la esterilización de la mujer afectada.

1. Necesidad del aborto

El aborto ha de ser necesario, esto es, que el peligro para la vida o la salud de la
embarazada no pueda ser evitado por otro medio distinto al aborto, pues éste es el
último recurso que ofrece la Ley para resolver el conflicto. Por consiguiente, deberá
primar esta segunda alternativa si el peligro puede ser evitado por un tratamiento

30
médico adecuado, o si la realización del aborto comporta mayores peligros que el que
se quiere prevenir, o si implica un peligro también mayor que el propio parto. Por
último, el aborto tampoco será necesario si su ejecución no va lograr previsiblemente la
desaparición o una reducción significativa del pronóstico desfavorable para la mujer o
algún beneficio para su proceso patológico. De todas formas, hay que prestar atención
a la situación individual para determinar hasta qué punto las alternativas terapéuticas
existentes son asumibles por la embarazada.

2. Grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la madre

Ha de tratarse de un “grave peligro”. Con esta expresión se alude al riesgo concreto y

determinado de que en un futuro más o menos próximo se produzca la muerte de la
embarazada o un menoscabo grave en su salud. No resulta fácil establecer el grado de
probabilidad exigible de que ocurra el evento previsto; sin embargo, deberá reducirse
el grado exigible de modo inversamente proporcional a la gravedad del perjuicio que
amenaza, como, por ejemplo, si afecta a la vida (32). La exigencia de que ese peligro sea
grave excluye de la indicación las molestias y los riesgos habituales vinculados a un
embarazo y un parto normales.

Los peligros para la vida pueden ser tanto de origen orgánico como psíquico, como
serían, en este último caso, las depresiones agudas tendentes al suicidio. En términos
similares de gravedad ha de resolverse el grave peligro para la salud física o psíquica
de la madre, teniendo presente que ésta última –la salud psíquica- acoge la inmensa
mayoría de las interrupciones del embarazo practicadas dentro del marco legal, dada la
ambigüedad de su alcance y el laxo criterio con el que se viene interpretando por los
médicos que realizan estas prácticas (33).

3. Dictamen emitido por un médico especialista

Es necesario que un médico especialista emita el dictamen correspondiente, en el que

se acredite no sólo la realidad del peligro para la vida o la salud física o psíquica de la
embarazada, sino también de que el aborto es necesario para evitar tal peligro. Es
evidente la responsabilidad que recae sobre este médico, de ahí que exija también la ley
que posea la especialidad correspondiente, es decir, de la enfermedad que presente o
sea probable que presente la madre (34). Para asegurar la independencia en la emisión
del dictamen es preciso también que el especialista a quien corresponda pronunciarlo
sea distinto del que vaya a practicar o dirigir el aborto. La valoración de los dictámenes

31
emitidos corresponde al médico que va a realizar o dirigir el aborto, por lo que deberá
hacerla escrupulosa y objetivamente (35).

Se puede prescindir del dictamen “en caso de urgencia por riesgo vital para la
gestante”, es decir, cuando peligra su vida, pues entonces resulta obvia la presencia de
la indicación.

4.3.2.- La indicación ética

La indicación ética o criminológica tiene lugar cuando el embarazo se ha producido

como consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación (art. 417 bis núm. 1,
circunstancia 2ª ) (36).

1. Que la embarazada haya sido víctima de un delito de violación

A los efectos de esta indicación, el delito de violación consiste -entre otras conductas
que no vienen ahora al caso- en realizar el varón con la mujer el acto sexual (“acceso
carnal por vía vaginal) empleando para ello violencia o intimidación (arts. 178 y 179 del
CP ). No se han incluido otros atentados sexuales que pueden dar lugar a un embarazo
no deseado, ni el embarazo consecuente de la aplicación de técnicas de reproducción
asistida sin el consentimiento de la mujer, situación que no deja de resultar llamativa,
pues en la actualidad constituye delito, aunque con pena notablemente inferior a la del
delito de violación (art. 162 del CP ) (37). Bastará con que el hecho sea típico y
antijurídico, aunque el autor de la violación no sea culpable, es decir, responsable
penalmente, de conformidad con las causas de inculpabilidad incluidas en el CP (cfr.
arts. 19 y 20, nºs 1, 2 y 3 ).

2. Que el embarazo sea consecuencia de la violación

Literalmente impone este requisito que el embarazo haya sido causado efectivamente
por el acto de la violación, lo que excluye, al menos teóricamente, la mera probabilidad.
Sin embargo, de hecho habrá que conformarse con la presencia de circunstancias
concluyentes: edad de la mujer, relaciones sexuales anteriores o subsiguientes,
fertilidad en el momento de la violación, etc. Al médico le bastará con tener constancia
de que se ha presentado denuncia formal ante el Juez por el delito de violación.

3. El plazo

Es necesario que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de

gestación. Para el cómputo de dicho plazo la fecha de referencia habría de coincidir

32
necesariamente con la de la violación, puesto que ésta ha tenido que ser
necesariamente la causante del embarazo.

4. Denuncia del hecho

Es preciso que antes -nunca después- de practicar el aborto haya sido denunciada la
violación ante la autoridad competente, cumpliendo lo preceptuado en la LECrim (arts.
104 y 259 y ss. ) (38). Se plantea la duda de si es suficiente con la mera denuncia del
hecho o si ha de haber dado lugar a la apertura de un procedimiento penal, es decir,
que se trate, como sostiene la FGE (39), de denuncias o querellas admitidas y
tramitadas. La postura de la Fiscalía tiene a su favor que confiere mayor seriedad al
acto de denuncia, porque se sabe que ha de dar lugar al inicio de las actuaciones
judiciales, teniendo en cuenta que el delito de violación sólo puede perseguirse si existe
denuncia previa (art. 191.1 del CP ). No obstante, este requisito puede dar lugar a
denuncias falsas, y con ello al aborto abusivo amparado en ella; denuncias que podrían
incurrir en la infracción penal de simulación de delito (art. 457 del CP;
excepcionalmente a un delito de denuncia falsa) en concurso con el delito de aborto,
dado que en ese caso éste sería ilegal.

4.3.3.- La indicación eugenésica

La indicación eugenésica o embriopática da lugar a la licitud del aborto cuando existen

riesgos fundados de que el embrión -o el feto- sea portador de graves anomalías
genéticas de cualquier naturaleza o de otros defectos físicos o psíquicos originados en
la concepción o durante el embarazo (art. 417 bis. 1, circunstancia 3ª ). Los recelos que
despertó en su momento esta indicación, relativos a la incertidumbre del pronóstico, se
van reduciendo de modo constante, gracias a las técnicas del diagnóstico prenatal, el
cual está contribuyendo a posibilitar numerosas acciones en el feto (no sólo abortivas,
sino también terapéuticas) cada vez con mayor precisión. De acuerdo con su
fundamentación, no hay base para entender implícita en esta indicación connotación
eugenésica alguna, sino que aporta una solución para la mujer que no está dispuesta a
hacerse cargo de un hijo que con toda probabilidad le va a comportar cambios y
esfuerzos importantes en su forma de vida (40).

1. Presunción de que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas

Este requisito constituye, en sentido estricto, la indicación eugenésica o embriopática

misma, y por tanto, el núcleo sobre el que han de girar los demás. En primer lugar, la

33
Ley dice ‘que se presuma que el feto habrá de nacer con’. En principio, esa presunción
podría interpretarse en el sentido de un grado de certeza equivalente a la probabilidad,
entendida ésta de modo objetivo, atendiendo preferentemente a criterios estadísticos
de probabilidad. Sin embargo, el criterio objetivo habrá de ser corregido por la
convicción de los especialistas emisores de los dictámenes, aunque sigan teniendo a la
vista los resultados porcentuales reflejados en las pruebas practicadas. Esta situación
imposibilita y desaconseja una mayor precisión jurídica. La cuestión se presenta más
problemática cuando el porcentaje de riesgo de taras es semejante al de ausencia de tal
riesgo (p. ej., determinadas enfermedades vinculadas al sexo en el varón). A pesar de
ello, en mi opinión debe quedar abierta la posibilidad de la interrupción del embarazo
por la conucrrencia de esta indicación, siendo más discutible a medida que la
probabilidad de los factores de riesgo disminuyen. La indicación también existe
cuando las taras se manifestarán de forma activa después del nacimiento, siempre que
en este caso sean de segura producción y determinación (diagnóstico predictivo, en la
llamada Medicina predictiva), pues significa este pronóstico que el feto es portador
genético, ya desde el nacimiento, de los factores causantes de la enfermedad grave que
exige el CP (41).

El significado de “graves taras” ha de entenderse en el sentido de su importancia y

perdurabilidad, así como en el grado de reparabilidad; si fueran fácilmente eliminables
aunque de gran entidad, (mediante terapia pre o postnatal) no se daría el presupuesto
legal de la indicación, si bien puede defenderse otro punto de vista.

2. El plazo

El aborto ha de practicarse dentro de las veintidós primeras semanas del embarazo.

Este plazo se explica porque algunas pruebas diagnósticas sólo pueden realizarse o son
fiables a partir del momento en el que el feto ha adquirido cierto desarrollo, y es
necesario, además, un lapso de tiempo para su evaluación y la consiguiente adopción
de la decisión de abortar; por otro lado, cuanto más tardío es el diagnóstico, mayor es
el grado de certeza del mismo. Se ha criticado a la imposición de un plazo el hecho de
que pueden producirse o detectarse procesos morbosos en el feto después de
transcurrido el mismo, como consecuencia de enfermedad de la madre o por cualquier
otro efecto (radiactivo, medicamentoso, etc.), en cuyo caso está legalmente excluida la
indicación.

34
Tiene interés práctico determinar el término a partir del cual se comienza a contar
dicho plazo, pues no viene señalado por la Ley. Como es lógico, tal término debería ser
el de la fecundación, pero por lo general no resulta manejable, pues puede ser
desconocido incluso para la mujer gestante. En Medicina para todo lo relativo al curso
del embarazo y al cálculo de la fecha del parto se toma como punto de partida
usualmente el momento de la última menstruación de la mujer (42), que dará lugar a
un cómputo real de veinticuatro semanas a partir de aquella última. Para otros parece
más adecuado el momento de la culminación de la anidación (43), sin perjuicio de que
ambos criterios de cálculo vienen a coincidir en el resultado y permiten mantener una
coincidencia de criterios entre las dos indicaciones que marcan un plazo (44).

3. Dictamen emitido por dos especialistas

El dictamen ha de ser anterior a la práctica del aborto. Los especialistas serán distintos
del que lo realice o dirija y pertenecerán a un centro o establecimiento sanitario público
o privado que esté acreditado. Con la exigencia de este dictamen se pretende afianzar
las garantías sobre la realidad de la indicación y conseguir de este modo una mayor
protección del feto.

Por otro lado, al exigir tan sólo que sean “especialistas” sin especificar cuáles, la ley
está contando con una posible intervención de otros profesionales no médicos en el
dictamen, como son los genetistas, siempre que ejerzan en un centro de los indicados.
La valoración de la presencia de la indicación corresponderá de modo exclusivo al
médico que vaya a practicar el aborto o lo dirija, en su caso.

35