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Ensenada, B.C. a 27 de febrero del 2010.

Aborto
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En Roma, según Mommsen, durante los primeros tiempos,

el aborto fue considerado como grave inmoralidad; sin embargo, ni en
la época republicana ni en la primera del imperio fue calificada de
delilto dicha acción; según las leyes regias, era permitido al marido
practicar el aborto de su mujer como derivación del concepto
patromonial sobre los hijos. Hasta la época de Severo no se le
sometió a sanción penal, y entonces se hizo así de hecho, por modo
extraordinario, aunque invocando para ello la ley del
envenenamiento; la pena que se le imponía era la de confiscación y
destierro, salvo en caso en que el aborto hubiese originado la muerte
de la mujer, pues entonces se llegaba hasta la pena capital. En el
Digesto, la mujer era castigada con el destierro.

Con el cristianismo comenzó a verse en el aborto un

verdadero delito, salvo que el Derecho Canónico,imbuído en las
teorías anímicas, distinguió la muerte del feto vivificado, con el alma,
y la del feto en que no residía ésta; para establecer la distinción, se
decía que el embrión se animaba de seis a diez semanas después de
la concepción, según el sexo; cuando el aborto causaba la muerte del
feto provisto de alma, la penalidad era la muerte, porque la acción
condenaba al limbo un ánima no redimida por las aguas del bautismo;
en caso contrario, las penas eran inferiores, pecuniarias
generalmente, salvo en las Partidas, en que se desterraba al
abortador a una isla por cinco años. Conforme el edicto de Enrique II
de Francia, se castigaba con muerte a las mujeres por el solo hecho
de ocultar su embarazo; este edicto fue renovado duarnte el siglo
XVIII por los Luises.

En la antigua legislación de España, el Fuero Juzgo

castigaba con muerte o ceguera a los que mataban a sus hijos antes
o despues del nacimiento, así como a los que proporcionaban hierbas
abortivas. Las Partidas, siguieron la distinción canónica sobre la
animación del feto, con penalidad de muerte o de destierro en sus
casos. En las codificaciones españolas del siglo XIX no se establece
distinción en cuanto a la edad intrauterina del producto de la
concepción.

En el siglo XVIII se inició enérgico movimiento intelectual

en contra de la severa penalidad del aborto. Todas las lesgislaciones
11
actuales han aceptado con mayor o menor intensidad la disminución
de la pena. La atenuación ha sido mayor en aborto que en
infanticidio, porque, aun cuando ambos pueden reconocer las mismas
causas, el bien jurídico protegido a través de la sanción tutelar penal
es distinto; el feto o embrión, cuya muerte o disociación es el objeto
deseado por el que hace abortar, pertenece a la especie humana,
pero no es todavía un hombre sino una esperanza, una simple
expectativa incierta en su realización por depender de los peligros de
la
2

contaminación del embarazo y del nacimiento. En cambio, el

nacimiento proporciona al producto de la concepción la verdadera
personalidad humana biológica y jurídicamente considerada, porque
la fisiología del recién nacido, tributaria de la madre durante la vida
fetal, es ya autónoma respecto a la fisiologíá materna. La vida del
infante es un bien jurídico de mayor categoría que la vida en
gestación; la conciencia de la especie es más enérgica mientras
mayor identidad existe con el ser a quien se dirige; por eso la
transgresión efectuada por el infanticida es más grave que la del
abortador; aquel representa mayor peligro para la comunidad que
éste, porque viola normas superiores de solidaridad humana. Sin
embargo, no creemos que la impunidad del aborto debe ser
necesariamente la mejor forma de impedir futuros infanticidios para
maternidades no deseadas; preferible es en todo caso, para que la
meternidad sea libre y conscientemente determinada, el uso de los
modernos métodos anticonceptivos.

Conceptos de la palabra aborto

Tres diversos significados puede tener la palabra aborto:

a) la obstrética; b) la médico-legal; y c) la jurídico-delictiva.

a) En obstreticia, por aborto se entiende la expulsión del

producto de la concepción cuando no es viable, o sea hasta el final
del sexto mes del embarazo; la expulsión en los últimos tres meses se
denomina parto prematuro, por la viabilidad del producto. El
ginecólogo denomina aborto, tanto al espontáneo por causas
patológicas, como al provocado: terapéutico o criminal.

b) La medicina legal limita la noción del aborto a aquéllos

que pueden ser constitutivos de delito, es decir, a los provocados, a
los que se originan en la conducta intencional o imprudente del
hombre; la medicina legal no atiende ni a la edad cronológica del feto
ni a su aptitud para la vida extrauterina o viabilidad. Algunas
definiciones de aborto son:

2
 Cuello Calón: “El aborto es la destrucción o aniquilamiento
del fruto de la concepción en cualquiera de los momentos de la
preñez”.

Garraud: “El aborto es la expulsión prematura,

voluntariamente provocada, del producto de la concepción”.

Tardieu: “El aborto es la expulsión prematura,

violentamente provocada, del producto de la concepción,
independiente de todas sus circunstancias de edad, de viabilidad y
aun de formación regular”.

Lacassagne: Basa el delito en “la intervención voluntaria

que determina la muerte o la expulsión del producto, modifica o
suspende el curso normal del embarazo”.

c) La noción del delito en las diversas legislaciones

presenta variantes: algunas definen o reglamentan la infracción,
enteniendo por ella la maniobra abortiva (delito de aborto
propiamente dicho), sin fijarse directamente en que dé o no por
consecuencia la muerte del feto. Este era el sistema del Código
Mexicano de 1871. Otras legislaciones, entre ellas la mexicana
vigente, definen el delito por su consecuencia final, por la muerte del
feto (delito de aborto impropio o delito de feticidio); la maniobra
abortiva es apenas un presupuesto lógico del delito, es el modo de
realizar la infracción prevista: aniquilamiento de la vida en gestión.
Este es el sistema más sincero y racional, porque lo que desean
teleológicamente el abortador o la abortada, salvo casos de
excepción, es la muerte del feto; es ese el objeto del delito, en el
radica la intencionalidad y no en la maniobra abortiva, que es
simplemente el modo de ejecución del propósito. Nótese que en esta
explicación hemos empleado la palabra feto en su significado amplio
(embrion, huevo o feto).

El aborto en la legislación de 1871

El Código Penal de 1871 era el único en el mundo que

proporcionaba una definición del delito de aborto. Entendía por tal, no
el feticidio o muerte del producto, sino la maniobra abortiva (delito de
aborto propiamente dicho). Llámase aborto en Derecho Penal: a la
extracción del producto de la concepción y a su expulsión provocada
por cualquier medio, sea cual fuere la época de la preñez, siempre
que esto se haga sin necesidad. Cuando ha comenzado ya el octavo

3
mes del embarazo, se le da también el nombre de parto prematuro
artificial, pero se castiga con las mismas penas del aborto (art. 569
del Código Penal de 1871).

Este Código, por disposición expresa, sólo era punible el

aborto consumado; se declaraban no punibles el efectuado por
necesidad y el causado sólo por imprudencia de la mujer. El honoris
causa se penaba en forma atenuada; en el causado por terceros no se
distinguía si éstos obraban o no con consentimiento de la madre
(arts. 70 y siguientes del Código Penal de 1871).

El aborto en la legislación de 1929

Se conservó la antigua definición, agregándole un nuevo

elemento eminentemente subjetivo, consistente en que la extracción
o expulsión se hiciera “con objeto de interrumpir la vida del
producto”. De esta manera se iniciaba la transición al delito de
feticidio; pero la reforma resultó inútil porque agragaba: “Se
considerará
4

siempre que tuvo ese objeto el aborto voluntario provocado antes de

los ocho meses de embarazo”(art.1000 del Código Penal de 1929). El
aborto no era punible ni en grado de tentativa ni cuando se debía a
imprudencia de la mujer. Probablemente esto se debió a uno de los
frecuentes olvidos de la Comisión Redactora, ya que el artículo 1003
se declaraba no sancionable el aborto causado sólo por impredencia
de la embarazada; esta regla, redactada en forma de excepción,
hacía esperar la pena para la mujer en los demás casos. Además, si el
aborto consentido no es punible para la mujer, resulta injusto reprimir
a los partícipes de un delito inexistente.

El aborto en la legislación vigente

El delito no se define, como en los Códigos anteriores, por

la maniobra abortiva (delito de aborto propiamente dicho), sino por su
consecuencia final: muerte del feto (delito de aborto impropio o
delito de feticidio).

En nuesto Código Penal para el Estado de Baja California,

el concepto de aborto es:

Con fundamento en el Artículo 132: Concepto.- “Para los

efectos de este Código, aborto es la muerte del producto de la
concepción en cualquier momento de la preñez”.

4
 Desde luego, la denominación de aborto dada al delito es
falsa, porque no responde a su contenido jurídico; hubiera sido
preferible emplear la lexicografía precisa: delito de feticidio.
Independientemente de este error en la nomenclatura, la noción
actual es preferible por clara, racional y sincera; en efecto, el objetivo
doloso de la maniobra no es otro que atentar contra la vida en
gestación para evitar la maternidad; los bienes jurídicos protegidos a
través de la sanción, son: la vida del ser en formación, el derecho a la
maternidad en la madre, el derecho del padre a la descendencia y el
interés demográfico de la colectividad. La acción antijurídica puede
reconocer como posibles sujetos pasivos, aparte del huevo, embrión o
feto, a la madre cuando no a prestado su consentimiento, al padre y a
la sociedad; el atentado consiste en la supresión de la maternidad en
gestación, es decir, en la muerte del producto de la concepción. Para
la integración del delito no interesa cuál haya sido el vehículo de esa
muerte, ni interesan las maniobras de expulsión o de extracción o de
destrucción del feto (huevo, embrión o feto propiamente dicho); la
consecuencia de muerte es el fenómeno importante.

Los elementos del aborto-feticidio, son:

a) Externo o material: muerte del producto de la

concepción en cualquier momento de la preñez; por ello, requiere
lógicamente de los siguientes presupuestos necesarios:
5

1.- Embarazo o preñez de la mujer. La maniobra de

pretensión abortiva practicada por error en una mujer no preñada,
constituye el delito imposible de aborto, sancionable como tentativa
si se reúnen los requisitos de ésta. Si dichas maniobras alteran la
salud o causan la muerte de la mujer, puede estarse en presencia de
los delitos de lesiones u homicidio.

2.- Maniobra abortiva: Es la mecanica de la realización del

delito, que puede consistir en la extracción violenta y prematura del
producto, su expulsión provocada o su destrucción en el seno de la
madre. Puede comenterse por la ingestión de sustancias abortivas,
tales como cornezuelo de centeno, ruda, sabina o ciertos venenos
minerales que producen profundos trastornos en la fisiología
materna; o por las maniobras físicas, como dilatación del cuello de la
matriz, sondeo, punción de las membranas del huevo o
desprendimiento de las mismas, entre otras.

B) Interno o moral: culpabilidad intencional o imprudente

del sujeto activo.

Artículo 133.- Autoaborto y aborto consentido.-“A la

mujer que se procure el aborto o consienta en que otro la haga

5
abortar, se le impondrá de uno a cinco años de prisión, igual pena se
aplicará al que haga abortar a la mujer con consentimiento de ésta”.

Artículo 134.- Aborto sufrido.- “Al que haga abortar a

una mujer sin el consentimiento de ésta, se le aplicará del tres a ocho
años, y si mediare violencia física o moral, de cuatro a diez años”.

Artículo 135.- Pena adicional para el aborto causado por

un médico o auxiliar.- “Si el aborto lo provocare un médico, cirujano,
partero, enfermero o practicante; se le impondrá de tres a diez años
de prisión y además se le suspenderá de dos a cinco años en el
ejercicio de su profesión”.

Artículo 136.- Aborto no punible.- “El aborto no será

punible:

I. Aborto culposo.- Cuando sea resultado de una

conducta culposa de la mujer embarazada.

Esta causa especial de impunidad derogativa de las reglas

generales aplicables para los delitos de imprudencia, se funda en la
consideración de que cuando la mujer por sus simples negligencias o
descuidos, sin intención dolosa, causa su propio aborto, resultaría
inequitativo castigarla, por ser ella la primera víctima de su imprudencia al
cancelarse sus esperanzas de maternidad.

II. Aborto cuando el ambarazo es resultado de

una violación o de una inseminación artificial.-
Cuando el embarazo sea resultado de una violación
o de una inseminación artificial
6

practicada en contra de la voluntad de la

embarazada, siempre que el aborto se practique
dentro del término de los noventa días de la
gestación y el hecho haya sido denunciado, caso en
el cual bastará la comprobación de los hechos por
parte del Ministerio Público para autorizar su
práctica.

A causa de una violación, Jiménez Asúa opina que en la

interrupción del embarazo para librar a la mujer de los terribles recuerdos
de un bárbaro atropello, hay una causa sentimental, hasta noble, pero
egoísta, es decir, personal: “esta especie de aborto y transida de una
cuantiosa serie de motivos altamente respetables y significa el
reconocimiento palmario del derecho de la mujer a una maternidad
consciente”. En este caso, en la violación –dice Cuello Calón- yo no dudo en
admitir la legitimidad del aborto. “Nada puede justificar que se imponga a
la mujer una maternidad odiosa, que dé vida a un ser que le recuerde
eternamente el horrible episodio de la violencia sufrida”.

6
 III. Aborto teraupético.- Cuando de no provocarse
el aborto, la mujer embarazada corra peligro de
muerte a juicio del médico que la asista, quien dará
aviso de inmediato al Ministerio Público, y éste oirá
el dictamen de un médico legista, siempre que esto
fuere posible y no sea peligrosa la demora.

Cuando el médico conste un verdadero peligro para la vida de

la madre y no haya medio hábil para practicar una pubiotomía o una
cesárea sin riesgo, debe apelar al otro procedimiento, sin previa
autorización de los padres, Lo que hace el médico es dirimir un estado de
necesidad, en que no es preciso consentimiento alguno de las partes
cuando se salva un interés superior, como es la vida de la madre, que
prepondera sobre la existencia del feto. A estas claras razones podemos
agregar otra de índole psíquica; si se confía a los padres la resolución del
conflicto, cualquiera que sea su determinación, gravarán permanentemente
su consciencia con la cruel decisión tomada de sacrificar a un ser familiar.

La causa especial de justificación del aborto por un estado

de necesidad, deriva de un conflicto entre dos distintos intereses
protegidos ambos por el Derecho: la salud e incluso la vida de la
madre y la vida del ser en formación. Cuando la embarazada, víctima
de una enfermedad incompatible con el desarrollo normal de la
gestación, como ciertas formas de la tuberculosis, vómitos
incoercibles, afecciones cardíacas o males renales, se encuentra en
peligro de perecer de no provocarse un aborto médico artificial con
sacrificio del embrión o feto, la ley mexicana resuelve el conflicto
autorizando al médico para que, a su juicio, y oyendo el dictamen de
otro facultativo, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la
demora, provoque el aborto.

Tesis aisladas

Registro No. 904987

Localización:
Quinta Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Apéndice 2000
Tomo II, Penal, P.R. SCJN
Página: 25
Tesis: 46
Tesis Aislada
7
Materia(s): Penal
`
ABORTO, DELITO DE.-

Para que se configure el delito de aborto se necesita que sólo se persiga esa
finalidad, y si lo que trató el reo, fue dar muerte a la mujer, podría ser
motivo de agravación de la sanción por el homicidio el hecho de la muerte
del producto de la concepción antes del fallecimiento de la madre, pero no
considerarse el aborto como otro delito, en el concepto de que estos
razonamientos, no destruyen la posibilidad de la existencia de un delito de
aborto cometido por imprudencia.

Amparo penal directo 1876/51.-Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8

de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente.-27 de febrero
de 1953.-Mayoría de tres votos.-Disidente: José M. Ortiz Tirado en el sentido
de no estar de acuerdo de que se requiera forzosamente, según las
disposiciones legales aplicables, que el sujeto activo motive la muerte del
producto antes de la expulsión del seno materno.-El Ministro Luis Chico
Goerne votó en el sentido de conceder el amparo para que se considere el
aborto como delito culposo.-Relator: Luis G. Corona.

Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo CXXIII, página

2117, Primera Sala.

Registro No. 904989

Localización:
Quinta Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Apéndice 2000
Tomo II, Penal, P.R. SCJN
Página: 26
Tesis: 48
Tesis Aislada
Materia(s): Penal

ABORTO, EXCUSA ABSOLUTORIA TRATÁNDOSE DEL DELITO DE.-

La causa de impunidad a que se refiere el artículo 333 del Código Penal para
el Distrito y Territorios Federales, solamente se surte cuando la violación de
la mujer que aborta voluntariamente se prueba conforme a la ley, es decir,
cuando se acredita por los medios autorizados por la ley procesal, el cuerpo
del delito de violación cometido en su agravio. Si en este caso resulta
manifiesto que de esa violación procede el embarazo, el aborto que se
procure no es punible. Lo anterior significa que no basta la simple
8

afirmación de una mujer en el sentido de que fue víctima de una violación

para procurarse el aborto impunemente, y para que la excusa absolutoria
establecida por la ley para ese caso alcance a favorecer al médico que
practique la operación del aborto.

8
Amparo penal directo 3415/52.-Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8
de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente.-14 de octubre
de 1953.-Unanimidad de cuatro votos.-Ponente: José M. Ortiz Tirado.

Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo CXVIII, página 105,

Primera Sala.

Registro No. 904991

Localización:
Séptima Época
Instancia: Sala Auxiliar
Fuente: Apéndice 2000
Tomo II, Penal, P.R. SCJN
Página: 27
Tesis: 50
Tesis Aislada
Materia(s): Penal

ABORTO, INTENCIONALIDAD EN EL DELITO DE. BASTA LA PREVISIÓN

EVENTUAL DEL DAÑO PARA ACREDITAR EL DOLO EN EL DELITO.-

Sobre el delito de aborto es pertinente destacar que aunque la intención de

matar al producto de la concepción en cualquier momento de la preñez
constituye un elemento subjetivo difícil de comprobar si no es por las
manifestaciones externas de la conducta del inculpado, en el caso en que se
acredita que la ofendida tiene un embarazo que puede apreciarse por el
sentido de la vista, por lo que es previsible que algún golpe que recibiera
podría traer como consecuencia la muerte del producto, al demostrarse la
relación de causalidad entre los golpes que el inculpado le propina a la
víctima y la muerte del producto de la concepción, se establece su
responsabilidad en la comisión de este delito.

Amparo directo 3739/78.-Daniel Ramírez Hernández.-24 de febrero de

1983.-Unanimidad de cuatro votos.-Ponente: Víctor Manuel Franco Pérez.

Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 169-174,

Séptima Parte, página 9, Sala Auxiliar.

Registro No. 908330

Localización:
Octava Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Apéndice 2000
Tomo II, Penal, P.R. TCC
Página: 1583
Tesis: 3389
Tesis Aislada
Materia(s): Penal
9

9
ABORTO, CUERPO DEL DELITO DE. PARA ACREDITARLO NO ES
INDISPENSABLE LA PRESENCIA DEL FETO.-

Carece de relevancia la circunstancia de que no haya sido identificado el

producto de la concepción y así poder determinar su edad, si nacería viable
y todo aquello que sirviera para fijar la naturaleza de la infracción, ya que es
lógico que ese producto en la generalidad de los casos es ocultado y, en
tales condiciones, el juzgador puede valerse de otros medios probatorios no
reprobados por la ley para tener por acreditado el delito de aborto, como
puede ser el examen médico practicado a la madre, sin que sea necesaria la
presencia del feto.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo directo 44/90.-Martín Rzepka Glockner y otros.-14 de noviembre de

1990.-Unanimidad de votos.-Ponente: José Galván Rojas.-Secretario:
Armando Cortés Galván.

Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo VIII, noviembre de

1991, página 141, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis VI.2o.502 P.

Registro No. 908334

Localización:
Octava Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Apéndice 2000
Tomo II, Penal, P.R. TCC
Página: 1585
Tesis: 3393
Tesis Aislada
Materia(s): Penal

ABORTO, TIPOS DEL DELITO DE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA).-

Existe diferencia entre el aborto médico obstétrico y el aborto como ilícito

penal, pues desde el primer punto de vista, consiste en la expulsión del
producto de la concepción, su viabilidad, es decir, su capacidad de vida
extrauterina, estará determinada por la edad intrauterina; mientras que,
legalmente, no se define al aborto, por la maniobra abortiva, como
expulsión del producto, sino por la consecuencia de ella, que es la muerte
del concebido como la contempla el artículo 339 del Código de Defensa
Social del Estado de Puebla.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo directo 44/90.-Martín Rzepka Glockner y otros.-14 de noviembre de

1990.-Unanimidad de votos.-Ponente: José Galván Rojas.-Secretario:
Armando Cortés Galván.

Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo VIII, noviembre de

1991, página 142, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis VI.2o.501 P.
Registro No. 908329

Localización:
10

Octava Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Apéndice 2000
Tomo II, Penal, P.R. TCC
Página: 1582
Tesis: 3388
Tesis Aislada
Materia(s): Penal

ABORTO. BIENES JURÍDICAMENTE PROTEGIDOS POR LA NORMA QUE LO

PREVÉ COMO DELITO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA).-

De acuerdo con el artículo 339 del Código de Defensa Social del Estado de
Puebla, aborto es la muerte del producto de la concepción, en cualquier
momento de la preñez. Así pues, tratándose de la figura delictiva que define
dicho dispositivo legal y que los tratadistas consideran más apropiado
designar como delito de feticidio, en razón de que el objeto doloso de la
maniobra abortiva, no es otro que el de atentar contra la vida en gestación
para evitar la maternidad, los bienes jurídicamente protegidos por la norma,
son: la vida del ser en formación, el derecho a la maternidad de la mujer, el
derecho del padre a la descendencia y el interés demográfico de la
colectividad. Para la integración del delito no importa cuál haya sido el
vehículo de la muerte del producto de la preñez y para el objeto de la tutela
penal no interesan las maniobras de expulsión o de extracción del huevo,
embrión o feto, ya que la consecuencia de muerte, es el fenómeno
importante.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo directo 44/90.-Martín Rzepka Glockner y otros.-14 de noviembre de

1990.-Unanimidad de votos.-Ponente: José Galván Rojas.-Secretario:
Armando Cortés Galván.

Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo VIII, noviembre de

1991, página 141, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis VI.2o.498 P.

10
 11

Bibliografía____________________________________
___

González de la Vega, Francisco; Derecho Penal Mexicano;

Editorial Porrúa, México 2008, pp. 121-136.

Código Penal para el Estado de Baja California; Carvajal Editores;

Baja California 2009; pp. 38-39.

Referencias en
internet______________________________

http://www.scjn.gob.mx/ActividadJur/Jurisprudencia/Paginas/IndexJurisprudenci
a.aspx

11
Derecho Penal II

Tarea #3
Licenciatura en Derecho semiescolarizado
Grupo 743

“Aborto”
Profesor: Lic. César Santiesteban Gastelum.
Alumna: Karla Marcela González Otero.