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S RD 5 an a ee IGENT I Demme Co) bd oYerer-Qertiys) en los tribunales constitucionales Estudios Constitucionales ANDRE RUFINO DO VALE Prélogo de MANUEL ATIENZA Premio Iberoamericano de Ensayo en Derecho Constitucional, 2015 LA DELIBERACION EN LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES: Un estudio empisico de las practicas deliberativas del Tribunal Constitucional de Espafia y del Supremo Tribunal Federal de Brasil CenTRO DE Estuptos Potiricos y CONSTITUCIONALES CONSEJO EDITORIAL Luis Aguiar de Luque José Alvarez Junco Manuel Aragon Reyes Paloma Biglino Campos Esperanza von Carstenn-Lichterfelde Elias Diaz Ricardo Garcia Cércel Raquel Garcfa Guijarto Pedto GonzAlez-"Trevijano Carmen Iglesias Francisco J. Laporta Benigno Pendas Rafael Rubio Niifiez Josep Maria Valles i Casadevall Joaquin Varela Suanzes-Carpegna Coleccién: Estudios Constitucionales Directores: MANUEL, ARAGON Reyes y PEDRO GonzArez~TREVIJANO PREMIO IBEROAMERICANO DE ENSAYO EN Derecuo ConstiTucionaL, 2015 El Jurado encatgado de otorgar el Premio Ibetoamericano de Ensayo en De- recho Constitucional 2015 para investigadores menores de 50 afios, convocado conjuntamente por el Centro de Estudios Politicos y Constitucionales y por el Instituto Theroamericano de Derecho Constitucional, se zeunié el 14 de marzo de 2016. Dicho jurado estaba presidido por don Benigno Pendas Garcia y formado, ademés, por don Diego Valadés, don Antonio Marfa Hernindez, dofia Mariela Morales Antoniazzi y don Pablo Pérez Tremps, este ‘timo en calidad de Secretatio. ‘Tras valorar los trabajos presentados acordé, por unanimidad, otorgar el Pre- mio Iberoamericano de Ensayo en Derecho Constitucional 2015 a don André Rufino do Vale, por su trabajo titulado «A deliberagao nos Tribunais Consti- tucionais». ANDRE RUFINO DO VALE LA DELIBERACION EN LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES: Un estudio empitico de las practicas deliberativas del Tribunal Constitucional de Espafia y del Supremo Tribunal Federal de Brasil Prélogo de MANUEL ATIENZA CENTRO DE ESTUDIOS POLITICOS Y CONSTITUCIONALES Madrid, 2017 Catilogo general de publicaciones oficiales hitp://publicacionesoficiales boc.es/ Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorizacion escrita de los titulares del cepyright, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproduccién total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidas la reprografia y el tratamiento infozmitico. De esta edicién, 2017: © André Rufino do Vale © De la traduccién: Laura Criado Sanchez © Centro DE Estupios Potiticos ¥ CoNSsTITUuctoNaLes Plaza de la Maina Espaiiola, 9 28071 Madrid http:/ /www.cepc.gob.es Twitter @cepegob NIPO: 787-17-005. 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La dindmica de los debates y la votaci6n 2.2.3, Los votos patticulares . 2.2.4. Colegialidad 2.2.5. El papel del presidente : Resquicios de pricticas deliberativas posteriores a la sesion plenatia oe. see ce ceeseeeeeeceeeeeeeeseeeeeeetees ‘La comunicactn del resultado dela deliberain al piblco externa (redaccién, forma y publicacién de la resolutibn) 61.0 0v0e0e 3.11. La redacciéa « 312. Ta forma de la resolucié curiam y seriatim entre los modelos per u ANDRE RUFINO DO VALE 4 DELIBERACION EN LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES 3.1.3, El voto particular en su aspecto formal: redacci6n, forma y publicacién .. La costumbre de no citar doctrina .. . La divulgacién de la resolucién: la politica de rela- ciones publicas del tribunal 3.2. La deliberacion en su faceta externa .. 3.2.1, Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una rela- cin en permanente tension ...........060e0e 3.2.2. 'Tiibunal Constitucional y poderes Ejecutivo y Legis- lativo: equién tiene de hecho la tiltima palabta? . ... 3.2.3. Tribunal Constitucional y opinién publica (en par- ticular, la prensa): una relacién de falta de informa- cién . CAP{TULO I. LA DELIBERACION EN EL SUPREMO TRIBU- NAL FEDERAL DE BRASIL 1. Ex Supremo TriBuNAL FEDERAL COMO INSTITUCION DELIBERA- TIVA 2. MOMENTOS DELIBERATIVOS . 2.1. Momentos previos a la deliberacién en el Pleno : 24.1, ¢Se puede hablar de una deliberacién previa? 2.1.2, Las antiguas sesiones del consejo . .. Accién estratégica: ¢negociacién prev: cién de coaliciones? 2.1.4, Los preparativos del Pleno: agenda de juicios 2.2. La deliberacién en el Pleno 2.2.1, Elescenario y su amplia publicidad . 2.2.2. La lectura del informe y las alegaciones orales .. 2.2.3. Debates y votacién . 2.2.3.1. gHay debates? . 2.2.3.2. Votacién seriatim Discursos puiblicos y retorica .... 2... ee La lectura de textos previamente preparados El voto-vista: «perdido de vista» Problemas para determinar ¢l resultado: ¢) voto de calidad y el voto medio . 2.2.4. El papel del presidente 3, RESULTADO Y EFECTOS DE LA DELIBERACION 3.1. La comunicacién del resultado de la deliberacién al piiblico excterno (redaccién, forma y publication de la resolicion) << 0.0.0. cee y forma- las dificultades de la 96 100 101 102 105 110 116 123 123 145 146 146 151 160 163 163 170 173 173, 174 176 178 185 195, 197 211 212 3.2, 3.4. 31,2, 3.1.3. La deliberacn on su facta externas 3.21 3.2.2. 3.2.3. INDICE La sentencia y su estructura: un peculiar modelo Seriatim: El problema de los restimenes de las sentencias .. La citacién de doctrina y el uso del derecho com- parado 0.2... El Supremo Tribunal Federal y los demas podere equién tiene de hecho la «iltima palabra»? . . Bl Supremo Tribunal Federal y la prensa: el tribu- nal fragmentado .. EI Supremo Tribunal Federal y la opinién publica: ddebe el tribunal escuchar la «woluntad popula? .. 214 223, 226 230 242, 246 PROLOGO La tesis de doctorado de André Rufino do Vale, que tuve la suerte de dirigir conjuntamente con Claudia Roesler, ha sido, desde su comien- zo, una historia de éxito, ratificado ahora por la concesién del «Premio Tberoamericano de Ensayo en Derecho Constitucional 2015» y la con- siguiente publicacién de parte de la misma (la relativa al estudio empi- rico de las practicas deliberativas de los tribunales’ constitucionales de Espafia y de Brasil) por el Centro de Estudios Politicos y Constitucio- nales. Antes, el trabajo completo, titulado Argumentagio constitucional: um estudo sobre a deliberagio nos tribunais constitwcionais, se habia presentado como tesis de doctorado para obtener el titulo de doctor en Derecho por la Universidad de Brasilia, en régimen de cotutela con la Universidad de Alicante, habiendo obtenido la maxima calificaci6n académica otor- gada por un tribunal reunido mediante videoconferencia y formado por los profesores Claudia Roesler, Manuel Atienza, Isabel Lifante, Gilmar Ferreira Mendes y George Bandeira Galindo. Con la expresiOn «desde su comienzo» quiero referirme a la eleccién del tema de la tesis. Una decisién conjunta de los directores y del, en- tonces, tesinando, con la que se pretendia, por un lado, cubrir lo que bien puede considerarse como una de las principales lagunas de la teoria de la argumentacin juridica de nuestros dias y, por otro lado, aprovechar la circunstancia de que André conocfa ya entonces muy a fondo, y desde dentro, el funcionamiento del Supremo Tribunal Federal de Brasil y. poseia ademas la formacién tedrica adecuada y el empuje necesatio para levar a cabé con solvencia ese trabajo. De lo que se trataba era de estudiar el «contexto de descubtimiento», esto es, los iW ANDRE RUFINO DO VALE Lt DELIBERACION EN LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES aspectos sociolégicos, psicoldgicos, institucionales... de las decisiones judiciales, habitualmente dejados al margen en los estudios del razona- miento judicial de los tltimos tiempos (lo que solemos llamar la «teorfa estindam» de la argumentacion juridica), en los que s6lo se considera el acontexto de justificacién», las razones que tienen que dar los jueces para que sus decisiones puedan considerarse motivadas. Explicar una decision (sefialar cudles han sido sus causas) ¢s, por tanto, algo distinto a justificarla (mostrar que hay buenas razones pata que la decisién pueda —deba— ser aceptada) pero, por lo demés, esas dos dimensiones pue- den ir —van de hecho— unidas en ocasiones o para ciertos propésitos. Y esa es la razén por la que saber como de hecho deciden (y deliberan) los jueces tesulta de interés no sdlo para los cientificos sociales, sino también para los juristas: tedricos 0 practicos. La limitaci6n del objeto de estudio a los dos tribunales constitucio- nales de Espafia y de Brasil se debié a circunstancias de tipo personal, institucional y practico mas 0 menos obvias pues, como se ha dicho, la tesis se efectué a caballo entre la Universidad de Brasilia y la de Alican- te. En un primer momento se habia pensado en extender la investiga- ciéa a ottos tribunales constitucionales (como el portugués, cl italiano, el mexicano —la Suprema Corte de Justicia— 0 el colombiano), pero en seguida nos dimos cuenta de que eso desbordatfa los limites razo- nables de una tesis de doctorado. De todas formas, quizds sea esa una tarea que el propio -Andzé Rufino do Vale —o algiin otro investigador— decida emprender en un futuro mas o menos prdximo. En mi opinién, se trata de un proyecto de gran interés y que, pot lo demis, deberia ejecutarse con la misma metodologia empleada aqui, o con alguna otra muy semejante. Pero, en cualquier caso, el tribunal espafiol y el brasile- fio constituyen en muchos aspectos dos modelos opuestos de tribunales constitucionales, de manera que el andlisis que en este trabajo se efectia de cada uno de ellos puede servir no solamente a efectos comparativos, sino que, como luego se vera, podria también tener, hasta cierto punto, un alcance general. En efecto, desde el punto de vista de sus pricticas deliberativas y de toma de decisién, el Tribunal Constitucional espafiol, creado por la Constitucién de 1978, se caracteriza por el cardcter cerrado y secreto de las deliberaciones, lo que va acompafiado de un procedimiento per curiam, © sea, de la existencia de un ponente que redacta un texto que refleja la opinién del tribunal, aunque con la posibilidad de que puedan elaborarse también opiniones disidentes que, como se sabe, se publican 12 PROLOGO junto con el texto de la sentencia. Lo que se conoce (lo que el puiblico conoce) de la actividad jurisdiccional del tribunal es, en principio, sola- mente eso: el (los) texto(s) escrito(s). Lo cual, como decia, contrasta de manera bastante radical con la practica del Supremo Tribunal Federal do Brasil, un Organo judicial que existia desde 1890 y que la Constitucién vigente de 1988 redisefié continuando, y radicalizando, las pautas de funcionamiento que venian siendo la tradici6n jurisdiccional de ese pais. A lo que me refiero es a que las deliberaciones del tribunal constitucio- nal brasilefio son completamente abiertas y péblicas; y no solo porque el acceso al lugat donde el tribunal sesiona sea completamente libre, sino porque todas sus sesiones (y en su integridad) se transmiten por radio y televisién, en directo, sin ningin tipo de limitacién, A ello se suma que, atin cuando existe una especie de ponente (un relator), las decisiones se toman mediante un procedimiento seriatim. cada ministro de la Corte fundamenta por sepatado su voto y todos ellos (o sea, cada una de las fundamentaciones de los once ministros que integran el Tribunal) aparecen publicados (en la Gaceta oficial) como parte de la sentencia. La investigaci6n (empirica y cualitativa) acerca de esas dos formas de proceder que lleva a cabo André Rufino do Vale se basa en Ia reali- zacién de una encuesta a ocho jueces de cada uno de los dos tribunales analizados, alguno de los cuales —una minotia— habia integrado el tribunal en una época anterior. Se trata de dos cuestionarios distintos (no podia ser de otra forma, dadas las diferencias sefialadas) que con- tienen preguntas detalladas referidas a las pricticas deliberativas y de toma de decision, entendido esto ultimo en un sentido muy amplio, de manera que se incluyen, por ejemplo, muchos aspectos relativos a lo que es el entramado institucional en el que actta cada tribunal. En el libro aparecen transcritas integramente todas las respuestas de cada juez, peto manteniendo el anonimato, esto es, el lector no conoce quién es el magistrado 0 ministro concreto que responde, aunque en ocasiones —al menos en relacién con ciertas preguntas— si que podria quizés adivinarlo. Pues bien, a partir de ese material «en bruto», el autor ela- bora un texto (un comentario) lleno de inteligencia, conocimiento y buen juicio. Alguien podrfa pensar, como objecién a esa metodologia, que saber cémo los jueces dicen que deliberan y deciden no es lo mis- mo que saber cémo, en realidad, deliberan y deciden. Pero el gran mérito de este trabajo, el soberbio ¢jercicio hermenéutico que en Ileva a cabo André Rufino do Vale, consiste precisamente en oftecernos 13 ANDRE RUFINO DO VALE LA DELIBERACION EN LOS TRIBUNAILES CONSTITUCIONALES: las claves que permiten pasa del primer nivel del lenguaje al segundo; de los textos en bruto, a los textos adecuadamente interpretados. El autor asume, por lo dems, el papel de un intermediario que no trata de imponer un determinado punto de vista sino que, mas bien, ofrece un marco interpretativo para que el lector, de alguna manera, opte por alguno de los sentidos posibles, pero con conocimiento de causa y de una manera reflexiva. Me parece que a eso se debe el que no haya que- rido que su estudio contuviera algo asi como una «conclusién final». Ahora bien, aunque en el trabajo no haya conclusiones en sentido formal, ni mucho menos una propuesta concreta sobre cémo teformat la maneta de delibetar y de decidir en esos dos tribunales, eso no quie- re decir tampoco que se trate de un texto meramente descriptivo y neutral. Por el conttario, yo dirfa que el lector es Ilevado, de alguna manera, a asumir ciettas tesis que bien podrfan considerarse como las conclusiones del trabajo; si se quiere, conclusiones meramente sugeridas. En mi opinién, las fundamentales serian las tres siguientes. La primera, referida al ‘Tribunal Constitucional espafiol, puede sin- tetizarse asi: En términos generales, André Rufino do Vale juzga de manera claramente favorable el ptoceso de deliberacién y de toma de decisién del tribunal, en coincidencia con las opiniones que los propios magistrados tienen al respecto. Destaca, en particular, el funcionamien- to muy colegiado del tribunal, el empefio de que el tribunal hable, en la medida de lo posible, «con un sola voz», alo que ayuda un proceso de discusién que incluye elementos estratégicos ditigidos a lograr una ma- yorta de votos, pero sin dar lugar a coaliciones de magistrados; lo que detecta es una actitud generalizada pot parte de los magistrados consistente en estar abiertos a la discusién y a «dejarse convencerm en el transcurso de la deliberacién (que tiene lugar en momentos distintos: no tinicamente en el plenario), aunque todos ellos reconocen que eso (cambiar de opinidn) no suele ocurrir. Y el principal defecto que ve en el fancionamiento del tribunal es la poca transparencia de sus actuacio- nes, la escasa o nula participacién por parte de la sociedad, la extensién excesiva de las sentencias o la falta de un mayor didlogo institucional con los otros poderes del Estado. Parecerfa por ello de interés plantear- se cuestiones como las siguientes (que, insisto, en el texto de Rufino do Vale estén al menos sugetidas): ¢No esta relacionado el problema de las «filtraciones» de informacién con la falta de apertura del sistema? ¢Por qué no introducir algunos momentos de deliberacién abierta al piiblico? 2¥ Ia institucién del amicus curiae que, por lo demis, existe también ea 14 PROLOGO. sistemas de deliberacién secreta como el de la Corte Suprema de los Estados Unidos? zY no convendrfa pensar en cambiar el estilo de re- daccién de las sentencias para hacerlas, al mismo tiempo, mas concisas y més comprensibles? ¢Por qué no hacer citas de doctrina cuando, de hecho, la doctrina si que es tenida en cuenta en las deliberaciones previas ala fundamentacién? No podria contribuirse con ello, de paso, a esti- mula el desarrollo de la dogmitica juridica? Por lo que se refiere al Supremo Tribunal Federal do Brasil (segun- da conclusién general), las sugerencias de Rufino do Vale van, cabria decir, en sentido opuesto. Valora positivamente la transparencia, la publicidad y la apertura del Tribunal, pero en el funcionamiento real del mismo ve una serie de inconvenientes, juicio que coincide con el de algunos de los jueces brasilefios encuestados: la opinién sobre el fun- cionamiento del tribunal es mucho menos homogénea de la que ofrecen los magistrados espafioles. Sobre todo, el autor subraya el individualismo que caracteriza el trabajo del tribunal, que leva a que en lugar de un tribunal existan mds bien once feudos jutidicos: con cada ministro tra- bajan unos cuarenta funcionatios, cinco o seis de los cuales son perso- nas de confianza del juez; cada uno de los once gabinetes actia con gran secretismo y practicamente no existe ninguna relacién, ningin intetcambio de informacion, entre ellos. El unico momento deliberativo es el que tiene lugar en la sesién plenaria (como se ha dicho ya, en un ambiente de completa publicidad y apertura), pero en lugar de un debate, lo que tiene lugar es una sucesién de mondlogos, 0 sea, de discursos que son més de caracter ret6rico que dialéctico: dirigidos a complacer a los espectadores (y a crearse, quizds, una cierta imagen publica), més bien que a buscar una solucién que pueda resultar acep- table pata los otros miembros del tribunal. En palabras del autor: son debates mas «agregativosy que «deliberativosy. El resultado puede, por ello, ser muy disfuncional, pues en muchas ocasiones se hace dificil 0 imposible conocer cual ha sido la ratio decidendi de una determinada decision (alcanzada por mayoria) lo que, a su vez, es un gran obstaculo para que pueda funcionar una cultura del precedente. Y de ahi surgen también una serie de preguntas: No convendria introducir agin mo- mento de deliberacién (cerrada) anterior a la sesién plenaria, como al parecer existié hasta la Constitucién de 1988? ¢Cémo hacer pata redu- cir la extensién de las sentencias, que en el caso brasilefio son atin mas largas que en el espafiol? Y el que existan dudas sobre si el tribunal supone o no «la tiltima palabra» en relacia con los temas sobre los que 15 ANDRE RUBINO DO VALE LA DBLIBERACION EN LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES decide gno tendra que ver con los déficit antes sefialados? En fin, gno se asumen muchos riesgos cuando la deliberacién de un tribunal se conforma a la manera de los 6rganos politicos? La tiltima conclusién que, a mi me ha parecido, puede extraerse del texto se refiete al disefio, en general, de los tribunales constitucionales. Puesto que ellos constituyen una pieza fundamental de la cultura del constitucionalismo (que no abarca tinicamente al Derecho constitucio- nal en sentido estricto, sino a todo el conjunto del ordenamiento juti- dico), parece desde Inego importante que conozcamos con algin detalle cuales son los procesos teales de deliberacién y de toma de decisién de esas instituciones, y que nos planteemos qué cabria hacer, qué cambios se podtian introducir, para facilitar en lo posible que pue- dan cumplit las funciones que el Derecho formal les atribuye. André Rufino do Vale subraya en su libro que, a pesar de las muchas diferen- cias en aspectos competenciales, procedimentales, de composici6n, etc., que pueden encontrarse entre el tribunal brasilefio y el espafiol (y eso podrfa extenderse al conjunto de los tribunales constitucionales), en lo esencial desempefian una misma funcién, que es la de garantizar la supremacfa de la Constitucién; y es obvio que todas nuestras constitu- ciones son muy similares en cuanto a los principios y valores que tratan de proteger. Pero si esto es asi, entonces pareceria que tendria que haber ciertos elementos relativos a la forma de deliberat y de alcanzar decisiones que tendrian que ser comunes. O sea, tendria que ser posible construir algo asi como un modelo ideal —y elaborado desde luego en un plano de suficiente abstraccién—, de manera que cada uno de los tribunales constitucionales realmente existentes pudiera considerarse como una realizacién 0 conctecién de ese modelo. Y, en relaci6n con ello, yo creo que Ia sugerencia que nos hace el autor de este libro es que ¢sa idealidad habrfa que buscarla en cierta combinacién de elemen- tos que se encuentran, pero por separado, en las practicas del tribunal espafiol y del brasilefio. En fin, a quien le interese conocer con més detalle y profundidad todas estas cuestiones, 0 sea, cémo deliberan y deciden los tribunales constitucionales y cémo debieran hacerlo, la mejor sugerencia que pue- de hacérsele es que lea el libro de André Rufino do Vale al que estas paginas sirven de prdlogo. Manuel ATIENZA 16 PRESENTACION DEL ESTUDIO EMP{RICO ¢Cémo deliberan los tribunales constitucionales? Durante mucho tiempo, esta cuestién no ha formado parte de las principales preocupa- ciones tedricas felativas a la jurisdiccién constitucional. Una de las ta- zones es que la teoria y la filosofia del derecho, que siempre han sido indispensables para que la teorfa constitucional pudiera enfrentar los problemas relacionados con la interpretaci6n y la aplicacién de la Cons- titucidn, se centraron, sobre todo, en el aspecto subjetivo de la actividad judicial y en la dimensién normativa de los postulados teéricos que deben orientar la tarea decisoria del juez. De esta forma, los esfuerzos se ditigieron fundamentalmente a saber cémo el juez debe decidir en los denominados casos dificiles y no a conocer c6mo deliberan, en la practica, los grupos formados por diversos jueces —los érganos cole- giados de los tribunales— en aquellas cuestiones juridicas que suscitan una profunda divergencia, Este déficit se produce en muchas de las teorias sobre interpretacion y argumentacién juridicas, que, de sesgo mas normativo, siempre han estado muy centradas en el razonamiento judicial desarrollado de forma individual. Las aportaciones de estas teorias fueron insuficientes y poco sugerentes para que la teorfa constitucional estudiara, analizara y com- parara la prictica argumentativa desarrollada en diferentes sistemas de jurisdiccién constitucional, en particular, en Jas deliberaciones de los magistrados que integran los étganos colegiados de los tribunales cons- titucionales. La falta de estudios relevantes y difundidos sobre este tema especifico se debe no solo al hecho de que Ja ciencia politica se haya interesado poco por la investigacién de los procesos politico-jutidicos 17 ANDRE RUFINO DO VALE 4 DELIBERACION EN LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES de decisién en Jos tribunales constitucionales, sino, también, a la exis- tencia de esta laguna teérica. Este estudio tiene en cuenta la importancia que puede tener el ané- lisis de la practica argumentativa de los tribunales constitucionales para la teoria constitucional al respecto del desarrollo y la mejora institucio- nal de la jurisdiccién constitucional en diferentes sistemas. Con la re- ciente difusién y consolidacién de érganos de jurisdiccién constitucional en la mayoria de las antiguas y nuevas democracias —en particular en Europa del Este, Asia y América Latina—, el debate sobre la legitimidad democtatica del judicial review tiende a ser menos normativo y a centrat- se en los aspectos politico-institucionales que se manifiestan en los distintos modelos de los diferentes paises. La cuestién crucial de este (ain actual) debate deja de centrarse en las facultades que deben tener los tribunales constitucionales en las democracias contemporaneas para ocuparse de conocer cémo y en qué medida se han ejercido, de hecho, dichas facultades en contextos histéricos, politicos e institucionales es- pecificos, con el fin de ofrecer propuestas para su mejora dentro de los marcos constitucionales existentes, En vez de ejercer una critica sobre la legitimidad del poder de la jurisdiccién constitucional en cualquier democracia y buscar soluciones normativas y universales que, en cada contexto, exigen reformas radicales de la estructura organizativa de los poderes constitucionales establecidos, la teorfa constitucional debe ocu- parse de mejorar el cjercicio de las facultades que, en la actualidad, la gran mayoria de las constituciones reconoce a los érganos de jurisdic- ci6n constitucional. Analizar la forma como se produce la deliberacién puede realzar el perfil institucional deliberativo de los tribunales constitucionales en las de- mocracias (deliberativas) actuales, como drganos de poder que producen discutsos en la esfera publica y, de ese modo, proporcionar razones para un debate pitblico més amplio sobre cuestiones constitucionales que interesan a la comunidad politica, En este sentido, el estudio adopta una acentuada perspectiva empinica y refleja una investigacién sobre cémo, de Jacto, se desarrolla la delibetacién entre los magisttados de diferentes tribunales constitucionales de distintos sistemas de jurisdiccién consti- tucional. La investigacién recae sobre dos tribunales: el Tribunal Constitucio- nal de Espafia y el Supremo Tribunal Federal de Brasil, elegidos como objeto principal de estudio no solo por tratatse de los tribunales de los paises en los que se desarrolla la investigacién de forma principal, sino, 18 PRESENTACION DEL ESTUDIO EMPIRICO sobte todo, porque ambos son bastante representativos de los diversos perfiles deliberativos adoptados en los distintos sistemas constituciona- Jes desde una perspectiva comparada. El tribunal espafiol constituye, hoy en dia, un paradigma de modelo institucional de deliberacién ce- rrada o secreta y de decisién per curiam en el que se da publicidad a las opiniones disidentes. Por contra, el tribunal brasilefio representa un peculiar modelo de deliberacién abierta y publica y de decisién seriatim. E| resultado de ambos son modelos institucionales opuestos, que ofte- cen un excelente objeto de investigacién y estudio (empitico y compa- rativo) sobre el tema‘. Algunos aspectos institucionales més expresivos del proceso de decisién en estos tribunales funcionan como variables de investigacién y anilisis tedrico, como el entorno en el que se llevan a cabo las distin- tas practicas deliberativas, la forma, la redaccién y Ja publicacién del resultado de las deliberaciones. Con relacién al entorno institucional, se investiga si los distintos momentos en los que se lleva a cabo la delibe- racién entre los magistrados se desarrollan principalmente a puerta cettada y de modo secteto, lo que caracteriza el modelo de deliberacién ce- rrada o secreta, © si las sesiones de deliberacién estin abiertas al pablico, lo que configura un modelo de deliberacién abierta o piblica. Respecto a la forma de extetiorizarse el producto de las deliberaciones (forma, redac- cin y publicacidn de las decisions), adquiere importancia el hecho de que las resoluciones se hagan publicas en un tinico texto, como opinién de todo el tribunal (per curiam), 0 en textos conjuntos que integren todas las decisiones 0 los votos particulares de cada magistrado (seriatim). ‘A lo largo de la investigacién empitica, se analizan otros aspectos institucionales y pricticos, como el comportamiento y las interacciones entre los magistrados antes de la reunién formal del Pleno, la dindmica de las sesiones de deliberacién, el desarrollo del debate y la votacién, la manifestacién de las discrepancias en el tribunal y la eventual forma de publicacién (publicidad de las opiniones disctepantes). Ademés de estas caracteristicas de la deliberacién interna entre los jueces, también se tienen en cuenta las telaciones publicas e institucionales entre el tribunal 1 No se puede omitir que también estos tribunales pertenecen al heterogéneo am- biente politico-cultural latino € iberoamericano, que, cada vez més, viene demostrando ser un interesante laboratorio constitucional para investigaciones de este tipo, pues re- vela perspectivas nuevas y diferenciadas con relacién a los tibunales de tradicién an- glo-americana, francesa y alemana, 19 ANDRE RUFINO DO VALE LA DELIBERACION EN LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES y los poderes del Estado (Hjecutivo, Legislative y Judicial), la prensa y la opinion publica en general, asi como el impacto que esta forma de «deliberacién externa» puede tener en la decisién del érgano colegiado. La investigacion es esencialmente cualifativa, pues tiene en cuenta la practica institucional tal y como la experimentan y consideran sus pro- tagonistas. Se han realizado enttevistas a los magistrados de los tribu- nales investigados para conocer su punto de vista sobre como se desarrolla la deliberacién. A las entrevistas se han afiadido datos obte- nidos a partir de la observacién in sifv, mediante contactos y convetsa- ciones con funcionarios ptblicos y otros magistrados, ademas de un anilisis documental y bibliografico. Se utilizan algunos datos estadisticos con el tinico fin de ilustrar y corroborar ciertas afitmaciones y conclu- siones. Por tanto, se aleja de la tradicién de las investigaciones empiricas cuantitativas que, a partir del resultado de estudios estadisticos, preten- den sacar conclusiones sobre los comportamientos judiciales y las pric- ticas de decisién de los tribunales, con resultados no siempre fidedignos ni representativos de la compleja realidad que puede ser la vida interna de un drgano colegiado de jueces”. En este sentido, se trataran aspectos del entorno institucional en el que se desarrollan las deliberaciones, incluso arquitecténicos, y se tra- bajaré desde la idea que los propios magistrados tienen de su labor. La transcripcién de las entrevistas (organizadas en tablas que permiten una mejor visualizacién) confiere al anilisis descriptivo realizado un aspecto més imparcial, asi como una caracteristica més inferactina, en la medida en que abre al lector la posibilidad de desarrollar percepciones perso- nales diferenciadas sobre su contenido y sacar sus propias conclusiones. En cumplimiento de los deberes éticos de la investigacién cientifica, en las transctipciones de las entrevistas no se identifican a los magistra- dos ni sus respectivas respuestas, pese a que la mayoria de los entrevis- tados manifestaron estar de acuerdo con una eventual publicacién de sus nombres y opiniones. De esta forma, a lo largo del trabajo, los 2 De este modo, se puede afirmar que la perspectiva empirica delineada se aleja y supera ciertas vertientes de investipaci6n de la academia norteamericana (en particular, en el area de la ciencia politica) sobre el judicial behavior y sus distintos modelos: Legal ‘adel, attitudinal model, strategic madel. Paxte de la vasta bibliografia norteamericana sobre este tema se tendri en cuenta, citindose en algunas ocasiones a lo largo del trabajo, pero tan solo para teferir la importancia que estos estudios tuvieron y todavia pueden tener en algunos aspectos del desarrollo de las investigaciones en este campo del ejer- cicio judicial de la deliberacién y la decisi6n. 20 PRESENTACION DEL ESTUDIO EMPIRICO magistrados son identificados tan solo con un mimero, a fin de garan- tizar el caracter confidencial de la autoria del contenido de las respues- tas. No obstante, esta exigencia no impide —dada Ia necesidad de justificar la representatividad de los entrevistados (con relacién al 4m- bito investigado) y de demostrar el peso de las opiniones manifesta- das— mencionat en esta explicacién introductoria los nombres de cada uno de los magistrados que patticiparon en el estudio. Lo importante es que al lector le seguir siendo muy dificil deducir quién exactamente emitio cada respuesta. De cada tribunal investigado se entrevistaron a ocho magistrados, ni- mero que corresponde aproximadamente al setenta por ciento de la totalidad de los miembros del érgano analizado, lo que cumple con unas exigencias de integridad y alcance adecuadas a un estudio empirico, En el Tribunal Constitucional de Espafia se entrevisté a los magistrados D. Francisco Rubio Llorente, D. Manuel Aragén Reyes, D. Pablo Pérez Tremps, D. Andrés Ollero ‘Tassara, D. Ramon Rodriguez Arribas, Dfia. Encarnacién Roca Trias, D, Francisco Pérez de los Cobos Orihuel y D. Fernando Valdés Dal-Ré. En el Supremo Tribunal Federal de Brasil se entrevist6 a D. Carlos Velloso, D. Ilmar Galvio, D. Nelson Jobim, D. Matco Autélio, D. Gilmar Mendes, D. Joaquim Barbosa, D. Ricardo Lewandowski y D. Dias Toffoli. En los anélisis emprendidos en cada capitulo, se conjugan los resul- tados de las entrevistas con una valoracién critica obtenida mediante observacién presencial de la practica, llevada a cabo por el investigados, junto con datos (documentales, bibliograficos y estadisticos) obtenidos in situ, objeto del trabajo de investigacién realizado en 2012 y 2013. Se utilizan anélisis de casos (de la jurisprudencia de ambos tribunales) y algunos datos estadisticos, aunque de forma bastante sintética, tan solo en la medida en que sirven para explicar o demostrar algiin aspecto importante de la prActica descrita’. Como telato descriptivo que presenta a modo de conclusién los resultados de la investigacién empirica, el estudio prescinde de una conclusién como parte formal y especifica del trabajo. La bibliografia se cita de forma integra en las notas de pie de pagina y, por tanto, no se repite al final. 2 La investigacién empitica Hlevada a cabo no constitayé un anilisis de casos ni fue una investigacién cuantitativa, de modo que no se basa en datos estadisticos. at