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Los conceptos

jurdicos bsicos
Marisa Iglesias Vila

Los conceptos jurdicos bsicos

ndice

Introduccin..........................................................................................

Objetivos.................................................................................................

1. El concepto de personalidad jurdica.......................................

1.1. La personalidad jurdica y las personas fsicas ..........................

1.2. La personalidad jurdica y las entidades colectivas ..................

10

1.3. Los animales pueden tener personalidad jurdica? .................

12

2. El concepto de derecho subjetivo..............................................

13

2.1. La reduccin de los derechos subjetivos a otras categoras


jurdicas .....................................................................................

13

2.2. Los derechos subjetivos como categora distintiva ...................

18

2.3. Conclusin ................................................................................

21

3. El concepto de obligacin jurdica...........................................

23

3.1. La concepcin predictiva de la obligacin jurdica ..................

24

3.2. La concepcin kelseniana de la obligacin jurdica .................

25

3.3. La concepcin hartiana de las obligaciones jurdicas ...............

27

3.3.1. La crtica de Dworkin a la regla de reconocimiento ......

33

3.4. Balance ......................................................................................

35

4. El concepto de responsabilidad jurdica.................................


4.1. La responsabilidad jurdica .......................................................

37
38

4.1.1. El modelo de responsabilidad subjetiva ........................

39

4.1.2. El modelo de la responsabilidad objetiva ......................

42

4.1.3. Supuestos de responsabilidad difciles de ubicar ...........

44

Resumen..................................................................................................

48

Bibliografa.............................................................................................

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Introduccin

En los mdulos anteriores hemos analizado algunos conceptos que son fundamentales para entender la propia idea de Derecho y la estructura interna
de un sistema jurdico. No es posible comprender qu es un ordenamiento
jurdico, qu funciones cumple y cul es su dinmica interna sin entender el
concepto de norma, las peculiaridades de las normas jurdicas con respecto a
otros tipos de norma, la nocin de sistema jurdico e ideas bsicas vinculadas
a las funciones del derecho como la de control social, seguridad jurdica, legitimacin del poder y coordinacin de conductos.

En este mdulo, desarrollaremos otro conjunto de conceptos que habitualmente se llaman conceptos jurdicos bsicos. Aunque estas nociones estn ligadas a las anteriores y no se podran comprender de forma aislada, las analizaremos por separado porque establecen los vnculos especficos entre las normas, sus destinatarios, las conductas y el ejercicio de coercin que son necesarios para organizar y legitimar el uso de la fuerza en un determinado contexto
normativo. Como veremos, sin categoras como la de personalidad jurdica,
derecho subjetivo, deber jurdico, consecuencia jurdica o responsabilidad no
podramos distinguir el Derecho del poder y, por lo tanto, no podramos entender por qu el Derecho es un instrumento distintivo de control social. Pero
estos conceptos tienen otras peculiaridades que permiten explicar el inters
de la teora general del derecho por su estudio y anlisis.

En primer lugar, las nociones que llamamos conceptos jurdicos bsicos, adems
de constituir la base de otras categoras jurdicas, son comunes a todas las ramas del derecho. Si bien es cierto que las diferentes esferas de regulacin de
conducta poseen conceptos e instituciones especficas, todas las ramas del Derecho establecen el vnculo que comentbamos entre las normas y el uso del
poder por parte del Estado, ya sea para asegurar determinadas expectativas, para obtener ciertos bienes sociales o para limitar la libertad de las personas. Desde un punto de vista ms general, este vnculo se articula a partir de categoras
comunes que se van concretando en funcin de las particularidades propias
del contexto normativo al que se aplican. La teora general del Derecho, una
disciplina que estudia el fenmeno jurdico en su conjunto, trata de explicar
cules son estos conceptos comunes y qu caractersticas generales poseen.

En segundo lugar, un concepto jurdico bsico no se presenta como una categora aislada, sino que forma parte de un entramado conceptual o de una
red de conceptos. Estas categoras tienen fuertes interconexiones entre ellas,
son en gran parte interdefinibles y su estudio requiere ponerlas en relacin.
A la vez, la caracterizacin de estas nociones ser siempre dependiente de la
concepcin del Derecho que se defienda. Cuando analizamos los conceptos
jurdicos bsicos, estamos poniendo de manifiesto una determinada visin de

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qu es el Derecho y qu vnculos tiene el fenmeno jurdico con otros fenmenos normativos. La teora del Derecho, dado su carcter abstracto y general,
se ocupa de explicar las relaciones entre estas nociones y de conectarlas con
la propia idea de Derecho.

Por ltimo, los conceptos bsicos se expresan en trminos y palabras que los
operadores jurdicos utilizan en mucho sentidos diferentes, algunas veces sin
la precisin necesaria y con finalidades no siempre coincidentes, lo cual complica su comprensin. Uno de los objetivos de la teora general del Derecho es
aportar un poco de claridad en este complejo mbito de estudio poniendo de
relieve estas ambigedades e imprecisiones, y confeccionar un mapa conceptual lo suficientemente ordenado y coherente para poder avanzar en nuestro
conocimiento del sistema jurdico. En este sentido, la teora del Derecho realiza una tarea de reconstruccin conceptual, tarea que persigue, como afirma
C. S. Nino (1987), encontrar un equilibrio entre la mxima precisin y coherencia posibles y la mejor explicacin de las funciones que este entramado
conceptual cumple.

Podramos articular este mapa conceptual de muchas formas diferentes. H.


Kelsen, por ejemplo, consider que un adecuado estudio de estas nociones
requera ponerlas en relacin con el concepto primitivo de sancin y, por lo
tanto, confeccion un mapa donde todas las nociones bsicas del Derecho
estn vinculadas a la idea de que no hay una genuina norma jurdica si no va
acompaada de la amenaza de sancin. Una estrategia diferente es la de W.
N. Hohfeld, que opt por identificar una familia de conceptos bsicos usados
por los juristas, vinculndolos entre ellos a partir de relaciones de correlacin
y oposicin. Tambin hay autores, como H. Hart y A. Ross, que han insistido
en que estos conceptos no tienen referencia semntica, es decir, no designan
ningn hecho o entidad, sino que tan slo son frmulas tiles para explicar, de
manera abreviada, ciertas correlaciones que el ordenamiento jurdico establece
entre supuestos de hecho, funciones asignadas y consecuencias jurdicas. Por
ltimo, posiciones como la de R. Dworkin nos llevan a percibir estas categoras
dentro de una estructura conceptual que, en su conjunto, persigue ofrecer la
mejor interpretacin de los principios que utilizamos en el mbito del Derecho
para justificar el ejercicio de la coercin por parte del Estado.

Nuestra explicacin de los conceptos jurdicos bsicos no estar centrada directamente en ninguna de estas propuestas, aunque seguiremos muchos de los
elementos metodolgicos que estos autores han sugerido en su articulacin
de este mapa conceptual. Tambin es importante advertir que no trataremos
de hacer un anlisis exhaustivo de los conceptos jurdicos bsicos; haremos,
ms bien, una seleccin de los ms significativos, y analizaremos de forma
esquemtica sus caractersticas y relaciones recprocas.

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Objetivos

Este mdulo didctico tiene la pretensin de ofrecer una introduccin al estudio de un conjunto de conceptos fundamentales, que nos permiten vincular un ordenamiento jurdico a sus destinatarios y entender la dinmica del
Derecho como instrumento de control social y de proteccin de bienes. Los
objetivos especficos que el mdulo persigue son los siguientes:

1. Conocer las caractersticas principales de los conceptos de personalidad jurdica, derecho subjetivo, deber jurdico y responsabilidad jurdica.

2. Reflexionar sobre las posibles relaciones que estos conceptos tienen entre
ellos y entender la problemtica que enfrentan las teoras que han tratar
de dar fundamento a estas nociones.

3. Entender las conexiones de estos conceptos con otras nociones que hemos
desarrollado cuando hemos tratado las funciones y la estructura del Derecho.

4. Comprender la importancia de estos conceptos para el estudio de cada rama del Derecho, y para poder distinguir un ordenamiento jurdico de una
simple estructura de poder.

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1. El concepto de personalidad jurdica

Hablamos de personalidad jurdica para hacer referencia a la aptitud general


para ser destinatario de las normas jurdicas. Esta nocin es bsica en el contexto del Derecho porque nos permite identificar los posibles sujetos normativos y, por lo tanto, responder a la cuestin de a quin o a qu se puede dirigir
una norma jurdica que establece derechos y obligaciones.

1.1. La personalidad jurdica y las personas fsicas

Ciertamente, todo sistema jurdico incluye criterios para determinar los destinatarios de sus normas. Ahora bien, estos criterios han ido variando a lo largo
de la historia, no son iguales para todos los ordenamientos y pueden ser objeto de crtica. Por este motivo, las distintas teoras de la personalidad jurdica
reflexionan sobre qu tipos de entidades son adecuadas para ser consideradas
sujetos normativos.

El punto ms claro de consenso entre estas teoras es que todos los seres humanos o personas fsicas, sin distincin, tienen personalidad jurdica. Esta aparente obviedad es sin duda uno de los adelantos morales y jurdicos ms importantes en la organizacin de las sociedades modernas.

La idea de que un ser humano no puede ser considerado por su ordenamiento


jurdico como un simple objeto del Derecho (objeto de los derechos y obligaciones de otros), sino que es un sujeto del Derecho (alguien apto para poseer
derechos y obligaciones), ha posibilitado eliminar instituciones como la esclavitud y denunciar la condicin jurdica de las mujeres en algunas sociedades.
Tenemos claras razones morales, una vez asumimos que las personas tienen
una dignidad inherente y son fines en s mismas, para rechazar la legitimidad
de cualquier regulacin que no reconozca su personalidad jurdica. Es por este
motivo que los tratados internacionales de derechos humanos establecen la
existencia de un derecho humano a la personalidad jurdica.

En este sentido, las personas fsicas son las destinatarias naturales de las normas jurdicas. Eso no implica, sin embargo, que todo ser humano pueda ejercer
los derechos y obligaciones que las normas establecen. La nocin de personalidad jurdica se tiene que poner en relacin con una distincin fundamental
entre las ideas de capacidad jurdica y capacidad de obrar.

Declaracin Universal de
los Derechos Humanos
"Todo ser humano tiene derecho, en todo lugar, al reconocimiento de su personalidad
jurdica".
Artculo 6

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Toda persona fsica, por el hecho de serlo, posee capacidad jurdica, es


decir, adquiere la aptitud de estar sujeto a derechos y obligaciones. Sin
embargo, no toda persona fsica tiene capacidad de obrar, ni la tiene en
el mismo grado. La capacidad de obrar es la aptitud para realizar actos
jurdicos vlidos, ejercer derechos y llevar a cabo obligaciones jurdicas.

A diferencia de la capacidad jurdica, la capacidad de obrar requiere cierto grado de madurez y dominio de la voluntad, por lo cual no se adquiere de forma
plena hasta una determinada edad y puede ser jurdicamente restringida cuando se dan determinadas circunstancias que afectan a las facultades mentales.
As, tener personalidad jurdica no implica ser capaz de ejercer los derechos y
deberes de los que una persona pueda ser sujeto.
Personalidad jurdica y capacidad jurdica
Aunque nuestro Cdigo civil, en su artculo 29, establece que el nacimiento de una persona determina su personalidad jurdica, prescribe tambin en los artculos 46 y 48 que
los menores de edad no emancipados no podrn contraer matrimonio excepto con dispensa judicial si tienen ms de 14 aos.

De la misma manera, un beb puede ser destinatario de obligaciones jurdicas como propietario de bienes, aunque obviamente no pueda ejercer estas obligaciones. Sus obligaciones patrimoniales tendrn que ser ejercidas por un representante.

Una situacin similar encontramos cuando una persona es declarada incapaz de regir
su voluntad o su patrimonio (el caso del prdigo). En estas situaciones, se determinar
judicialmente hasta qu punto los actos de estas personas estarn sujetos a tutela o curatela (ttulo X del Cdigo civil). Pero eso no implica que la persona incapaz pierda su
capacidad jurdica como titular de derechos y obligaciones.

1.2. La personalidad jurdica y las entidades colectivas

Hay otras entidades ms all de las personas fsicas a las que los ordenamientos
jurdicos suelen otorgar personalidad jurdica, generalmente por razones de
utilidad y eficacia. Este es el caso de las entidades colectivas, a las que, para
distinguirlas de las personas fsicas, es habitual llamar personas jurdicas.

Una persona

jurdica es una agrupacin organizada de individuos y

medios materiales que persigue obtener una determinada finalidad colectiva. Una vez esta entidad rene las condiciones que establece el ordenamiento, adquiere personalidad jurdica porque puede ser destinataria de normas y tiene aptitud para ser sujeto autnomo de derechos
y obligaciones.

Aunque el Derecho otorga personalidad jurdica a estas entidades colectivas, la


naturaleza de dicha personalidad ha sido siempre una cuestin controvertida.
La dificultad que encontramos en este mbito es que tenemos intuiciones que
parecen contradictorias.

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Por una parte, es obvio que hay normas que se dirigen directamente a sujetos que no son personas fsicas (asociaciones, sociedades, fundaciones, instituciones pblicas, estados, etc.) y no sera nada fcil reducir los derechos y
obligaciones que se atribuyen a estas entidades a derechos y obligaciones de
personas individuales concretas.

Por otra parte, es comn afirmar que una entidad colectiva ha "actuado" en

Lectura recomendada

trminos jurdicos. Decimos, por ejemplo, que la sociedad x ha comprado un


inmueble o que la empresa y ha contaminado un ro, pero es extrao pensar
que estas acciones no se puedan reducir siempre a acciones de unas personas
fsicas determinadas. Como observa Nino (1987), tambin nos resulta difcil
imaginar que alguna cosa diferente a un ser humano pueda ejercer un derecho,
obedecer una orden o sufrir una pena.

Esta aparente contradiccin ha hecho surgir mltiples teoras que tratan de


explicar el fundamento de la personalidad jurdica de las entidades colectivas.
Algunas posiciones niegan directamente que tenga sentido hablar de personalidad jurdica con respecto a entidades que no sean personas fsicas, y afirman
que el Derecho slo regula actos de personas individuales y atribuye consecuencias jurdicas a los individuos.

Otras teoras, las llamadas concepciones "realistas", han asumido que


estas entidades tienen existencia y vida propias con independencia de
las personas que las componen, por lo que son previas al Derecho e
independientes de sus miembros (von Gierke).

Desde la visin de las teoras realistas, cuando el ordenamiento otorga personalidad jurdica a estas entidades no las crea, sino que tan slo las reconoce,
ya que se trata de organismos autnomos con procesos vitales. Esta teora ha
sido utilizada en algunas ocasiones para defender la idea de que los pueblos
o las comunidades polticas son realidades independientes de sus miembros,
entidades que tienen su propia identidad y que, por lo tanto, en contextos de
sujecin poltica, tienen derecho a la autodeterminacin.

Otras posiciones, con muchos matices diferentes, consideran que las


entidades colectivas son simples construcciones jurdicas que nos resultan tiles. Estas construcciones seran o bien un tipo de ficciones
(Savigny), o bien un conjunto de normas que tienen una determinada
unidad (Kelsen) o estructuras conceptuales que tienen asignadas ciertas
funciones (Hart).

Desde esta visin, hablar de entidades colectivas y de sus actos, derechos y


obligaciones es en realidad hacer referencia a una conjuncin entre actos de
personas individuales, funciones asignadas y normas jurdicas. En este sentido,

Para un estudio de mayor


profundidad sobre este tema,
puede consultarse la obra siguiente:
C. S. Nino (1987). Introduccin al anlisis del derecho (3.
ed., pgs. 224-235). Barcelona: Ariel.

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afirmar que la empresa x ha contaminado el ro o que el Estado espaol ha


firmado un tratado internacional sera una forma abreviada de hacer referencia
a un conjunto de actos de personas individuales en el marco de una estructura
normativa que correlaciona actos, funciones y consecuencias jurdicas.

1.3. Los animales pueden tener personalidad jurdica?

La reflexin sobre qu tipos de entidades son adecuadas para ser consideradas


sujetos normativos no se ha limitado a las personas fsicas y a las personas
jurdicas. Actualmente, muchas organizaciones y tericos empiezan a insistir
en que tenemos razones morales para otorgar tambin personalidad jurdica
a algunos animales.

Estas reivindicaciones no presuponen, claro est, que los animales puedan tener capacidad de obrar, aunque consideran que pueden tener capacidad jurdica como titulares de derechos y que, por lo tanto, no son
simples objetos del derecho.

Los argumentos para defender la idea de que los animales tienen personalidad
jurdica pueden seguir dos lneas diferentes. Una lnea podra ser su asimilacin a las entidades colectivas. De la misma manera en que, por razones de
utilidad, asignamos una personalidad jurdica artificial a las entidades colectivas, el hecho de que los animales no sean personas fsicas no impide que
tambin les podamos asignar, por razones morales, una personalidad jurdica
artificial que les permita ser destinatarios de normas que reconocen derechos.

Otra lnea, seguida por algunos defensores de los derechos de los animales,

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se basa en asimilarlos a las personas fsicas. En este marco, se ha tratado de


argumentar que hay fuertes similitudes entre los animales humanos y algunos
animales no humanos con respecto a las capacidades intelectuales y a su vida
psquica, emocional y social. Esta perspectiva tiene la pretensin de mostrar

Sobre la posibilidad de asignacin de personalidad jurdica a los animales por motivos morales, podis consultar, entre otras, las obras siguientes:

que estos animales tambin tienen que ser considerados "personas" desde un
punto de vista moral, y que las razones que permiten exigir el reconocimiento
de personalidad jurdica a los seres humanos les es tambin de aplicacin.
Reconocimiento de los derechos de los animales
Estas reivindicaciones han tenido alguna plasmacin jurdica. La primera la encontramos
en 1977, con la Declaracin Universal de los Derechos del Animal adoptada por la Liga
Internacional de los Derechos del Animal y aprobada posteriormente por la ONU. En
nuestro pas, el 28 de febrero del 2007, el Parlamento balear aprob una proposicin no
de ley adhirindose al proyecto Gran Simio, proyecto que reclama el reconocimiento a
estos animales del derecho a la vida, a la libertad y al no maltrato. Ha sido la primera
vez que un parlamento se pronuncia oficialmente sobre esta cuestin. Estas propuestas
han abierto un nuevo debate sobre el fundamento de la personalidad jurdica, donde la
pregunta que se tendr que responder en el futuro es qu tipo de propiedades tiene que
poseer un ser vivo con el fin de que sea legtimo reclamar que se le reconozca aptitud
para ser destinatario de normas jurdicas.

P. Cavalieri (1999). La questione animale: Per una teoria


allargata dei diritti umani. Turn: Bollati Boringhieri.
P. Cavalieri; P. Singer (eds.)
(1993). The Great Ape Project:
Equality beyond Humanity.
Londres: Fourth Estate Publishing.

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2. El concepto de derecho subjetivo

Hasta este punto de la asignatura, nos hemos ocupado bsicamente de la idea


de Derecho objetivo, entendido como ordenamiento jurdico o conjunto de
normas primarias y secundarias que organizan una sociedad. El concepto de
derecho subjetivo, en cambio, es una nocin que utilizamos para establecer
vnculos entre un conjunto de normas y la proteccin de ciertos intereses,
necesidades o elecciones de los sujetos con personalidad jurdica.

A pesar de su importancia prctica, la nocin jurdica de derecho subjetivo es


muy controvertida y no siempre hablamos de derechos en el mismo sentido.
Las diferentes teoras que se han ocupado de analizar este concepto discrepan
sobre la mejor respuesta a cuestiones como las siguientes: Qu relacin tienen los derechos morales y los derechos jurdicos? Los derechos protegen intereses, elecciones o necesidades de las personas? Se definen los derechos en
trminos de deberes? Tienen prioridad los derechos sobre los deberes? Son
los derechos razones jurdicas por la accin que tienen especial relevancia?
Son traducibles los enunciados sobre derechos subjetivos a enunciados sobre
Derecho objetivo? Es reducible el concepto de derecho subjetivo a otras nociones como las de permisin, poder e inmunidad?

En este estudio introductorio, no nos ser posible entrar en el amplio debate que este concepto ha generado dentro de la literatura jurdica. Nos limitaremos a hacer algunas puntualizaciones que pueden ser tiles para ubicar la
idea de Derecho subjetivo y captar la importancia de esta categora jurdica en
los ordenamientos modernos. Nos centraremos en una de las cuestiones ms
fundamentales en el anlisis conceptual de la nocin de Derecho subjetivo: la
cuestin de si podemos distinguir esta categora de otros conceptos jurdicos
relacionados.

2.1. La reduccin de los derechos subjetivos a otras categoras


jurdicas

Aunque utilizamos constantemente el lenguaje de los derechos subjetivos, una


amplia tradicin iusfilosfica considera que afirmaciones como "Tengo derecho a cobrarte un alquiler", "Esta ley vulnera mi derecho a la libertad de expresin" o "Estoy en mi derecho de no salir del coche", son afirmaciones que
siempre se pueden reducir a otros enunciados que no contienen la expresin
derecho subjetivo.

Para estas teoras, si realizamos un anlisis cuidadoso del lenguaje de los derechos subjetivos, acabaremos haciendo referencia a enunciados sobre deberes
jurdicamente exigibles o a enunciados sobre permisiones, poderes e inmu-

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Los conceptos jurdicos bsicos

nidades que estn correlacionados con otras categoras jurdicas. Las clsicas
perspectivas de H. Kelsen y W. Hohfeld, seguidas en todo o en parte por muchos tericos contemporneos, representan muy bien esta tradicin.

En su obra Teora pura del Derecho, Kelsen consider que cualquier enunciado

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sobre un derecho subjetivo se puede traducir plenamente a un enunciado sobre Derecho objetivo, es decir, a una expresin que hace referencia a un determinado conjunto de normas que, en ltima instancia, imponen sanciones.
Utilizamos la expresin derecho subjetivo para hacer referencia a estructuras
normativas que establecen ciertas relaciones entre el sistema jurdico y una
persona o grupo de personas. Segn Kelsen, estas relaciones pueden tener diferentes modalidades en funcin de cmo el ordenamiento vincule supuestos
de hecho con consecuencias jurdicas, y eso nos permite hablar de sentidos
diferentes de la expresin derecho subjetivo.

Distinguiremos los cuatro sentidos bsicos que este autor identifica:

a) Derecho subjetivo como conducta no prohibida por ninguna norma de


Derecho objetivo. En este sentido, existe un permiso dbil para actuar o, en
otras palabras, una situacin de hecho en la que una conducta o su omisin
no estn reguladas por el Derecho.
Conducta no prohibida por el Derecho objetivo
Ejemplo de derecho subjetivo como conducta no prohibida por ninguna norma de Derecho objetivo:
"Tengo derecho a ducharme una vez a la semana"

b) Derecho subjetivo como permisin administrativa. En este sentido se considera que en un mbito donde necesitamos una autorizacin para realizar
una conducta o actividad, tenemos un derecho cuando el rgano competente
nos faculta a realizar esta conducta (se trata de un permiso fuerte para actuar).
Permisin administrativa
Ejemplo de derecho subjetivo como permisin administrativa:
"El ayuntamiento me ha concedido el derecho a construir una casa en esta parcela"

c) Derecho subjetivo como reflejo de obligaciones de otros, ya sean pasivas


o activas. Se considera que Z tiene un derecho en este sentido si, segn las
normas de Derecho objetivo, Y tiene alguna obligacin o bien de actuar o bien
de no actuar en relacin a Z.
Reflejo de obligaciones de otros
Ejemplo de derecho subjetivo como reflejo de obligaciones de otros, ya sean pasivas o
activas:
"Tengo derecho a que me pagues el alquiler"; "Tengo derecho a pasar por tus tierras"

Sobre la teora de los derechos subjetivos de Kelsen,


podis consultar la obra siguiente:
H. Kelsen (1960). Reine
Rechtslehre (2. ed.). Viena:
Frans Deutike.

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d) Derecho subjetivo en sentido tcnico. En este sentido, se trata de un poder


jurdico otorgado por una norma de Derecho objetivo para reclamar, mediante

Los conceptos jurdicos bsicos

El derecho subjetivo segn


Kelsen

una accin procesal, el cumplimiento de una obligacin.

Kelsen tambin hace referencia


al sentido de derecho subjetivo como derecho poltico, que
incluye la idea de derecho fundamental. Para l, estos derechos estn vinculados al poder
otorgado a los individuos para
participar, directa o indirectamente, en la creacin de leyes
y en su invalidacin, ya sea general o en un caso particular.

Derecho subjetivo en sentido tcnico


Ejemplo de derecho subjetivo en sentido tcnico:
"Tengo derecho a reclamarte judicialmente el pago del alquiler que me debes"

Con el anlisis de los sentidos de la expresin derecho subjetivo, Kelsen


pretenda explicar cmo el lenguaje de los derechos se puede ir traduciendo a enunciados relativos a un conjunto de normas de Derecho
objetivo que vinculan supuestos de hecho con consecuencias jurdicas
(con sanciones).

As, Kelsen rechaza las dos teoras tradicionales de concebir los derechos subjetivos como una categora diferente a la de Derecho objetivo. Por una parte,
rechaza la teora del inters, que considera que un derecho subjetivo es un
inters protegido por el ordenamiento jurdico. Por otra parte, rechaza la llamada teora de la voluntad (o de la eleccin), que defiende que los derechos
subjetivos son elecciones jurdicamente protegidas, poderes jurdicos conferidos a los individuos para hacer prevalecer su voluntad o sus elecciones sobre
los otros.

Segn Kelsen, ni la idea de la voluntad ni la del inters protegido dan cuenta


de alguna situacin jurdica diferente o previa a la que encontramos cuando
hablamos de derechos como reflejo de obligaciones jurdicas o de derechos en
sentido tcnico, es decir, poderes jurdicos para ejercitar acciones procesales.

Por su parte, Hohfeld inici una tradicin, hoy muy comn, de ubicar los de-

Lectura recomendada

rechos subjetivos dentro de un abanico de posiciones o situaciones diferentes


que estn correlacionadas entre s dentro de un ordenamiento jurdico.

Hohfeld distingui cuatro situaciones jurdicas diferentes a las que los juristas
hacen referencia cuando hablan de derechos: en una relacin entre X e Y, X
puede tener con respecto a Y una pretensin1, un privilegio, una potestad o

Sobre el anlisis de Hohfeld


de los derechos subjetivos,
podis consultar la obra siguiente:
W. N. Hohfeld (1913). "Some Fundamental Legal Conceptions as Applied to Judicial Reasoning". 23 Yale Law
Journal.

una inmunidad. Estas situaciones estn correlacionadas respectivamente con


cuatro posiciones jurdicas que puede tener Y con respecto a X: un deber, un
no derecho, una sujecin o una incompetencia.

Segn Hohfeld, slo las pretensiones pueden ser consideradas como derechos subjetivos en sentido estricto porque son las situaciones correlacionadas con deberes jurdicos.

(1)

En ingls, claim.

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A pesar de eso, los juristas tambin utilizan el trmino derecho en el resto de situaciones que no tienen esta correlacin, lo que genera una clara ambigedad
en su discurso. Esta ambigedad no es fcil de resolver, porque en la mayora de
mbitos de regulacin estn presentes todas estas posiciones correlacionadas.

Siguiendo este anlisis, en un caso concreto podramos afirmar que estamos


ante un derecho subjetivo en sentido estricto y no de un privilegio, por ejemplo, si encontramos en el ordenamiento jurdico un deber correlativo y no una
situacin de no derecho. Pensemos en la regulacin de la propiedad privada.
Indicar que X tiene derecho a que Y no entre en su casa presupone que Y tiene
el deber correlativo de no entrar sin su permiso. En cambio, cuando afirmamos
que X tiene el privilegio de entrar en su casa, estamos presuponiendo que Y
tiene la posicin de no derecho con respecto a X, es decir, que Y no tiene el
derecho de impedirle que entre en su casa.

El hecho jurdico de que X tenga una casa propia, significa para X tanto una
posicin de derecho con respecto a Y como una posicin de privilegio en relacin a Y; tambin significa para X una posicin de potestad sobre Y porque Y
est sujeto a la voluntad de X cuando, ponemos por caso, despus de haberlo
invitado a cenar a su casa, X considera que ya ha llegado el momento de que
Y se marche. Por ltimo, X tambin tiene una posicin de inmunidad sobre Y,
ya que este ltimo es incompetente para alterar la situacin jurdica de X en
relacin a su casa sin su consentimiento (Y no es competente para alquilarla
o venderla).

Pero aunque todas estas situaciones jurdicas de X e Y estn presentes en este


supuesto concreto, lo relevante es entender que se trata de posiciones diferentes que no se pueden confundir. Por eso, la pretensin de Hohfeld era mostrar
a los juristas que no todas las relacionas jurdicas se reducen a una vinculacin
entre derechos y deberes.

La precisin y el atractivo del anlisis de Hohfeld en el tratamiento general de

Lecturas recomendadas

estos conceptos jurdicos bsicos ha llevado, curiosamente, a muchos tericos


a adoptar aquella perspectiva amplia en el uso del lenguaje de los derechos que
Hohfeld criticaba de los juristas. En este sentido, hoy es muy habitual percibir
las situaciones jurdicas de pretensin, privilegio, potestad e inmunidad como
diferentes modalidades de derecho subjetivo, o bien sustituir directamente este concepto bsico por las posiciones jurdicas mencionadas. As, una buena
parte del anlisis contemporneo de la nocin de derecho subjetivo habra
pasado a ser el anlisis de un abanico de situaciones jurdicas variadas distinguibles por las posiciones con las que el ordenamiento las correlaciona.

Esta amplia perspectiva de anlisis de los derechos subjetivos puede ser til
para comprender todo el abanico de relaciones jurdicas en las que un sujeto
o grupo de sujetos se involucra cuando, por ejemplo, adquiere un bien, firma
un contrato o expresa su opinin. En cada uno de estos casos, estn presentes

Sobre el anlisis contemporneo de la nocin de derecho subjetivo, podis consultar las obras siguientes:
A. Ross (1958). On Law and
Justice. Londres: Stevens &
Sons.
P. Jones (1994). Rights. Londres: Macmillan.
R. Harris (1993). A System of
Rights. Oxford: Clarendon.
L. Hierro (2002). "Qu derechos tenemos?". DOXA
(nm. 23).

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Los conceptos jurdicos bsicos

situaciones jurdicas de pretensin, privilegio, potestad e inmunidad con sus


posiciones correlativas. Ciertamente, estas relaciones no se pueden reducir a
la dicotoma simplista derecho-deber.

Ahora bien, la cuestin que nos podemos plantear aqu es si resulta conveniente limitar el lenguaje de los derechos a este abanico de situaciones jurdicas, o si, por contra, sera razonable, tal como pretenda Hohfeld, tratar de
reservar la nocin de derecho subjetivo para hacer referencia a una de las relaciones de correlacin que el Derecho objetivo establece.

Lecturas recomendadas

Los derechos subjetivos tendran que ser entendidos, desde esta perspectiva, como un reflejo de los deberes jurdicos y, en definitiva, seran
traducibles al lenguaje de los deberes. Los deberes correlativos forma-

Sobre la relacin entre los derechos y los deberes, podis


consultar las obras siguientes:

ran parte del propio concepto de derecho subjetivo.

Esta idea ha sido defendida por un amplio sector doctrinal y resultar intuitiva
para todos los que crean absurdo afirmar que alguien disfruta de un derecho
jurdico si no hay ninguna norma que imponga el deber de respetar este supuesto derecho. Esta intuicin es la que permite considerar que no hay un derecho jurdico a la libertad de expresin en aquellos regmenes polticos donde
impera la censura o que un trabajador no tiene derecho jurdico al descanso
semanal si la normativa laboral, o un contrato de trabajo jurdicamente vlido, no impone al empresario la obligacin de respetar este descanso.

Esta forma de entender los derechos subjetivos parece presuponer que los deberes tienen una especie de prioridad lgica sobre los derechos, cuestin que
ha generado un gran debate en el marco del discurso moral. Esta perspectiva
es tambin la que se deriva de una visin kelseniana del derecho. Kelsen consideraba que las genuinas normas jurdicas, las normas primarias, son normas
que incorporan sanciones por ciertas acciones u omisiones, y una norma que
reconoce un derecho no es por s misma una norma jurdica. Puede ser tan
slo parte de una norma primaria que prev una sancin por determinadas
conductas en relacin con el contenido de este derecho. As, una norma que
reconoce un derecho a cobrar las deudas no puede ser ms que parte de una
norma primaria que obliga a los jueces a imponer una sancin a quien no satisfaga las deudas contradas.

A. Ruiz Miguel (1988). "El


inicio de jerarqua normativa". Revista Espaola de Derecho Constitucional (nm. 24).
R. Guastini (1994). "Diritti".
En: Analisi e Diritto. Turn:
Giappichelli Editore.

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Los conceptos jurdicos bsicos

En reumen, una tradicin de concebir los derechos subjetivos es la de


vincular los derechos con determinadas posiciones y relaciones jurdicas de correlacin, ya sea estrictamente con la relacin derecho/deber
o, de forma ms amplia, a partir tambin de las relaciones privilegio/
no derecho, potestad/sujecin e inmunidad/incompetencia. Esta tradicin, en definitiva, considera que el lenguaje de los derechos es siempre
traducible al lenguaje de otros conceptos jurdicos.

2.2. Los derechos subjetivos como categora distintiva

La tradicin que hemos presentado en el apartado anterior ha recibido crticas

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importantes. Seguramente, la principal objecin que podramos hacer a esta


visin de los derechos subjetivos es que cae en el peligro de confundir, permanentemente, los derechos con las tcnicas jurdicas de proteccin de los derechos. Siguiendo a F. Laporta, diluir los derechos dentro de las posiciones hohfelianas, o vincular directamente derechos con deberes, nos impide entender
por qu un ordenamiento jurdico reconoce estas posiciones correlacionadas
con otros.

En su opinin, no tenemos un derecho a x porque se nos reconoce una accin


o una pretensin respecto a x, sino que tenemos una accin o una pretensin
respecto a x porque tenemos un derecho a x. En el mismo sentido, no tenemos
un derecho sobre un determinado individuo B porque el ordenamiento nos
confiera un poder normativo sobre B, sino que el ordenamiento nos confiere
un poder normativo sobre B porque tenemos un derecho sobre B. De esta manera, sera el reconocimiento jurdico de un derecho subjetivo lo que justificara la articulacin de ciertas modalidades de proteccin, y no al revs.

Obviamente, un derecho subjetivo puede ser introducido en el ordenamiento


jurdico por vas diferentes: puede ser reconocido o establecido, por ejemplo,
por una constitucin, por una decisin legislativa, por una costumbre o por
un contrato vlido. A la vez, podemos encontrar derechos subjetivos de muy
diferente carcter e importancia. Pero una vez se ha incorporado este derecho
dentro del sistema jurdico, tendramos desde esta perspectiva una razn para
articular tcnicas normativas de proteccin.

Un derecho sera, tal como afirma Laporta (pg. 27), algo que est antes
que las acciones, pretensiones o exigencias, antes que los poderes normativos, antes que las libertades normativas y antes que las inmunidades de estatus.

La idea de que los derechos son previos a otros conceptos e instrumentos normativos ha sido adoptada desde muchas visiones jurdicas diferentes. Esta tesis es un presupuesto habitual de la concepcin iusnaturalista, que defiende

Para un anlisis de los derechos subjetivos como categora distintiva, podis consultar la obra siguiente:
F. Laporta (1987). "Sobre el
concepto de derechos humanos". DOXA (nm. 4).

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Los conceptos jurdicos bsicos

que los derechos subjetivos son facultades o poderes morales inherentes a las
personas que el ordenamiento jurdico no crea, sino que tan slo reconoce y
tiene la funcin de proteger.

Pero la teora iusnaturalista no distingue entre derechos morales y derechos


jurdicos, y la cuestin relevante que tendramos que examinar es si resulta
razonable afirmar que los derechos jurdicos, entendidos como derechos que
han sido incorporados dentro de un ordenamiento jurdico, son previos a las
tcnicas jurdicas de proteccin, especialmente, en la forma de deberes. La
pregunta que nos haremos, pues, es si tiene sentido asumir que los derechos
jurdicos son un fundamento o una razn especial para establecer deberes jurdicos.

Seguramente, la posicin de J. Raz sobre la idea de derecho subjetivo es la que

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podra expresar ms adecuadamente esta prioridad de los derechos jurdicos


con respecto a los deberes jurdicos.

Raz propone definir derecho subjetivo a partir de la idea de que alguien tiene
un derecho cuando un aspecto de su bienestar, en concreto sus intereses, son
considerados una razn suficiente para justificar deberes de otros e imponer
deberes a otros (sera una razn suficiente, pero no necesaria, porque se pueden
establecer deberes jurdicos que no estn vinculados a derechos de nadie).

La propuesta conceptual de Raz pretende dar cuenta de esta prioridad de los


derechos subjetivos sobre los deberes. Ahora bien, la asociacin que este autor
hace entre derechos e intereses puede parecer demasiada restrictiva. Otros aspectos del bienestar de un sujeto con personalidad jurdica, como sus necesidades o elecciones, tambin pueden ofrecer esta razn suficiente que Raz comenta para fundamentar deberes.

En este sentido, la propuesta ms general de Laporta podra resultar ms completa para explicar la idea de derecho subjetivo como un tipo de razn por la
accin. Laporta vincula los derechos subjetivos a la idea de "bienes" que, por
una parte, estn asociados a los sujetos de Derecho (personas fsicas y entidades colectivas) y, por otra parte, el ordenamiento jurdico les atribuye un valor
que justifica un complejo entramado normativo interrelacionado.

Sobre la prioridad de los derechos jurdicos con respecto


a los deberes jurdicos, podis
consultar la obra siguiente:
J. Raz (1984). "On the Nature of Rights". MIND (vol. 93,
nm. 370).

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Los conceptos jurdicos bsicos

Esta aproximacin a los derechos, a diferencia de la tradicin que se ha


apuntado antes, defiende en definitiva la tesis siguiente: podemos afirmar que X tiene un derecho subjetivo, que es jurdico porque el ordenamiento lo ha adscrito a los miembros de la clase a la que X pertenece,
a pesar de que no hay ninguna norma jurdica que correlacione este derecho con ninguna otra posicin normativa. En este caso, la presencia
del derecho constituye una razn jurdica para reclamar mecanismos
normativos para su proteccin.

Cabe tener presente, sin embargo, como observa Raz cuando afirma que los
derechos son fundamento de deberes, que eso no determina todava cules son
los deberes que cierto derecho justifica. En efecto, no podremos afirmar que
estamos ante un derecho jurdico si el inters o el bien del que hablamos no
puede justificar ningn tipo de deber correlativo o, desde una aproximacin
ms amplia que la de Raz, ningn tipo de posicin normativa relacionada. Si
X tiene derecho a la integridad fsica, por ejemplo, eso justifica, entre otras
cosas, un deber correlativo de no lesionar a X, pero no tiene por qu justificar
un deber de realizar cualquier accin que sea necesaria para evitar que X se
lesione.

Los deberes que genere un derecho dependern del propio carcter de este derecho y de las consideraciones que justifiquen su existencia. A la vez, podremos
encontrar consideraciones en conflicto relacionadas con bienes de valor equiparable que limitarn los deberes que un derecho puede justificar. Tambin se
tiene que tener en cuenta que no podemos equiparar un derecho fundamental
reconocido constitucionalmente a un derecho establecido por una decisin
legislativa o a un derecho reconocido en un contrato jurdicamente vlido.

Las peculiaridades de cada uno de estos contextos normativos determinar un


abanico variado de posiciones normativas relacionadas y diferentes razones
por la accin ya sea institucional o de los particulares. No es posible entrar
aqu en este complejo universo del discurso jurdico.

En conclusin, si consideramos razonable asumir que el lenguaje de los dere-

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chos tiene una fuerza normativa propia, la tradicin que diluye los derechos
subjetivos en otros conceptos e instrumentos jurdicos de proteccin nos resultar insatisfactoria. Muchos autores muestran hoy en da esta insatisfaccin, especialmente en el marco de los derechos fundamentales. Posiciones
como la de L. Ferrajoli o R. Dworkin son paradigmticas en este sentido.

Ferrajoli ha insistido en que confundir los derechos con las garantas efectivas
de proteccin que establece un ordenamiento jurdico, no tan slo es un error
conceptual, sino que conlleva consecuencias prcticas muy negativas para un
sistema constitucional.

Sobre la fuerza normativa


propia de los derechos, podis consultar, especialmente, las obras siguientes:
L. Ferrajoli (1999). "Derechos fundamentales". En: Derechos y garantas. La ley del
ms dbil. Madrid: Trotta.
R. Dworkin (1984). "Rights
as Trumps". En: J. Waldron
(ed.). Theories of rights. Oxford: OUP.

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Esta equiparacin nos obligara a contemplar como papel mojado las dos con-

Los conceptos jurdicos bsicos

Lectura complementaria

quistas ms importantes del constitucionalismo moderno: la internacionalizacin de los derechos fundamentales y la constitucionalizacin de los derechos sociales. El reconocimiento jurdico de estos derechos no ha ido acompaado del establecimiento de un sistema adecuado de garantas, y es precisamente la idea de que se trata de derechos subjetivos plenos lo que permite
exigir con sentido el establecimiento de una estructura de garantas que les
d efectividad.

Por su parte, R. Dworkin considera que los derechos tienen una importancia bsica y propia dentro de un ordenamiento jurdico porque son "triunfos"
frente a la presin de la mayora. Un derecho subjetivo ofrece razones especiales para tratar a su titular de cierta forma o para permitir que acte de cierta
forma. Estas razones son especiales porque prevalecen sobre los intereses colectivos. En este sentido, un derecho slo puede ser vencido por otro derecho
despus de realizar un balance de principios que determine cul de las dos
consideraciones de derecho tiene ms peso en una situacin determinada.

Para autores como Dworkin, el discurso de los derechos en el mbito jurdico


no tan slo permite justificar el establecimiento de mecanismos de proteccin
jurdica. Este discurso nos conduce a una concepcin argumentativa del derecho donde las decisiones de las autoridades institucionales son interpretadas
y calificadas como jurdicamente correctas, a la luz del esquema de principios
y valores que justifican el uso del poder dentro de una comunidad poltica.

2.3. Conclusin

Ciertamente, la consideracin de que los derechos subjetivos son razones por


la accin o fundamento de deberes afecta a nuestra perspectiva del derecho,
porque nos hace difcil percibir un ordenamiento jurdico como un simple
conjunto de reglas dictadas por autoridades normativas. Los discursos de los
derechos es aqu un discurso crtico. Los derechos subjetivos limitan el contenido de las reglas que estas autoridades pueden dictar, y permiten justificar
conclusiones jurdicas no previstas por estas reglas.

Quizs una visin como la de Dworkin adquiere ms fuerza cuando hablamos


de derechos fundamentales que actan como criterios de validez jurdica, o
cuando pensamos en derechos que han sido reconocidos a partir de principios jurdicos. Pero el hecho es que las constituciones modernas incluyen un
catlogo de derechos fundamentales como condicin de validez jurdica, y la
cuestin es si en este marco la visin que reduce los derechos subjetivos a un
conjunto de reglas de Derecho objetivo dictadas por autoridades competentes
resulta adecuada para explicar las consecuencias de la constitucionalizacin
de un ordenamiento jurdico.

Podis encontrar un interesante debate sobre la viabilidad de concebir los derechos


sociales como derechos subjetivos en la revista Discusiones: Derechos sociales (ao IV,
nm. 4, 2004).

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Los conceptos jurdicos bsicos

Generalmente, asumimos que la existencia de una Constitucin con un catlogo de derechos fundamentales protegidos por alguna estructura de justicia
constitucional modifica las bases de la organizacin social. Si la proteccin de
los derechos fundamentales estuviera simplemente en manos de las decisiones autnomas del legislador ordinario, estos derechos resultaran superfluos
como lmites en la actividad legislativa.

Ciertamente, la implementacin de estos derechos se estructura dentro de un

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marco de divisin del trabajo entre los diferentes poderes del Estado, pero
esta divisin del trabajo slo se puede llevar a cabo si presuponemos que los
derechos fundamentales son una razn por la accin institucional y no slo
el resultado de las decisiones de estas instituciones.
Consecuencias de la constitucionalizacin del Derecho
Ferrajoli explica muy bien cules son las consecuencias de la constitucionalizacin del
Derecho. La presencia de un catlogo de derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente genera, en primer lugar, una alteracin en los criterios de validez jurdica.
Una norma dictada por la autoridad competente slo ser jurdicamente vlida si se ajusta a los principios y derechos fundamentales incorporados en la Constitucin. En este
sentido, la validez formal de las leyes, aunque sigue siendo necesaria, deja de ser suficiente como criterio por su pertenencia al Derecho. La validez sustantiva de una ley acta,
pues, como complemento de su validez formal.

Una segunda alteracin est relacionada con la actividad de los jueces. La existencia de
una dimensin de validez sustantiva nos aparta de la visin de que el juez est simplemente sujeto a la ley y tiene la funcin de reproducirla en los casos particulares. La sujecin a la ley deja de ser una sujecin a la letra de la ley, sea cul sea su contenido. Se
trata ahora de una sujecin a la ley en cuanto a ley vlida, es decir, coherente con los
principios constitucionales. Esta dimensin sustantiva exige a los jueces, en la aplicacin
e interpretacin del Derecho, emprender una actividad evaluadora y crtica de las leyes,
que consiste en acomodar su significado a los principios constitucionales o, cuando esta
acomodacin no sea posible, denunciar su inconstitucionalidad.

Por ltimo, la presencia de una Constitucin tambin afecta a las funciones tradicionales
de la ciencia jurdica. Segn Ferrajoli, en este contexto ya no tiene sentido concebir la
ciencia jurdica como una simple actividad descriptiva de normas. Igual que sucede con
la judicatura, la ciencia jurdica tambin se transforma en una actividad crtica y creativa
en la medida en que, por una parte, corresponde a los dogmticos resolver las lagunas
y contradicciones que se generen entre la legislacin y la Constitucin y, por otra parte,
tienen la funcin de proponer formas de desarrollar las garantas constitucionales para
hacer afectivos los derechos fundamentales.

En definitiva, como hemos podido comprobar, la funcin de los derechos subjetivos en un ordenamiento jurdico ser muy diferente si adoptamos la visin
que reduce los derechos a otras categoras jurdicas o si, por el contrario, creemos que los derechos son una categora jurdica distintiva. Esta opcin no ser
nunca trivial, porque en ltima instancia afectar a nuestra consideracin de
qu es el Derecho y a nuestra concepcin de qu es lo que tenemos que tener
en cuenta a la hora de determinar qu exige el Derecho en cada caso particular.

Para un anlisis de las consecuencias de la constitucionalizacin del Derecho, podis


consultar la obra siguiente:
L. Ferrajoli (1999). Derechos
y garantas. La ley del ms dbil. Madrid: Trotta.

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Los conceptos jurdicos bsicos

3. El concepto de obligacin jurdica

Una de las preguntas fundamentales que nos podemos formular, en el mbito


del Derecho, es la de cundo tenemos una obligacin jurdica, pregunta que es
diferente a la cuestin de cundo tenemos una obligacin moral de obedecer
una norma jurdica.

La primera cuestin se refiere a las obligaciones dentro del Derecho; la segunda, en cambio, est relacionada con el problema moral de las obligaciones hacia el Derecho. En este apartado nos centraremos en la primera cuestin: en
las obligaciones o deberes dentro del Derecho. Ahora bien, algunas concepciones jurdicas, como la teora iusnaturalista, disuelven estas dos cuestiones
porque consideran que slo tenemos una obligacin jurdica de actuar cuando
tenemos una obligacin moral de actuar (cuando identificamos un principio
moral que exige la realizacin o la omisin de una determinada conducta).
Una concepcin iusnaturalista afirmara que yo slo tengo la obligacin jurdica de pagar impuestos, de parar mi coche delante de un semforo en rojo,
o de no apropiarme de un bien de otro cuando estos comportamientos son
moralmente exigibles.

Pero si no asumimos de partida una concepcin del Derecho iusnaturalista,


tendremos que explicar por qu seguimos teniendo una obligacin jurdica de
pagar impuestos en casos donde creemos tener una obligacin moral de no
pagarlos (pensemos en una situacin en la que estos impuestos sirvan para
financiar una guerra ilegtima).

Podramos explicar esta situacin diciendo que tenemos una obligacin jurdica de pagar impuestos, simplemente, porque hay una norma jurdica que
as lo prev. Pero la respuesta a esta cuestin no es tan simple. Tiene sentido
afirmar que tengo esta obligacin jurdica si la conducta de no pagar impuestos no tiene prevista una sancin o si es realmente improbable que yo reciba
un castigo si no pago impuestos? Es suficiente para afirmar que yo tengo esta
obligacin de que alguien con poder sobre m haya expresado su voluntad en
este sentido?

La respuesta que damos a estas preguntas depender de nuestra concepcin


de qu es una norma jurdica y, en definitiva, de nuestra visin del Derecho.
Analizar y comparar las concepciones de Austin, Kelsen, Hart y Dworkin sobre
las obligaciones dentro del Derecho nos permitir profundizar en el problema
que significa afirmar que estamos ante una obligacin jurdica.

Trminos obligacin y
deber
Aunque algunos autores los
distinguen, utilizaremos aqu
los trminos obligacin y deber
como sinnimos.

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Los conceptos jurdicos bsicos

3.1. La concepcin predictiva de la obligacin jurdica

Una forma de concebir las obligaciones jurdicas es aquella que las vincula
a un juicio emprico de probabilidad. Desde esta perspectiva, tenemos una
obligacin cuando podemos predecir que hay una probabilidad muy alta de
recibir un mal si realizamos u omitimos cierta conducta.

Esta es la visin de las obligaciones jurdicas que proviene de la teora impe-

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rativa de las normas. Para autores como J. Austin, una norma jurdica es un
mandato acompaado de una amenaza de sancin que deriva de un soberano
(alguien con poder suficiente para ser habitualmente obedecido y no obedecer
a otro).

En esta relacin de poder basada en la obediencia, las obligaciones jurdicas

Sobre la concepcin predictiva de la obligacin jurdica, podis consultar la obra


siguiente:
J. Austin (1832). The Province of Jurisprudence Determined.
Cambridge: Cambridge University Press.

estn vinculadas a la fuerza del soberano para imponer su voluntad, a su capacidad de ejercer una coaccin efectiva sobre sus sbditos. Por este motivo,
diremos que hay una obligacin jurdica en relacin a una conducta cuando,
debido al poder del soberano, es altamente probable recibir un mal si esta
conducta no se realiza. En este sentido, los sbditos identifican cules son sus
obligaciones jurdicas a partir de predicciones sobre la probabilidad de recibir
daos por sus comportamientos.

Segn la concepcin predictiva, las obligaciones jurdicas se definen en


trminos de predicciones sobre la posibilidad de recibir una consecuencia negativa por una accin u omisin.

La concepcin predictiva nos ofrece una forma simple y clara de entender


las obligaciones dentro del Derecho. Slo necesita ciertas constataciones empricas, y nos permite distinguir claramente las obligaciones jurdicas de las
obligaciones morales. Pero es una concepcin muy insatisfactoria porque nos
impide percibir un ordenamiento jurdico como algo diferente a una simple
estructura de pura coaccin. A la vez, esta concepcin resulta muy poco intuitiva.

Como ha criticado Hart a Austin, en primer lugar, las reglas no nos sirven

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slo para predecir que habr una reaccin negativa o que nos aplicarn una
sancin si no las cumplimos. Las reglas nos sirven para justificar esta reaccin o
esta sancin en caso de incumplimiento. En segundo lugar, esta visin tendra
que asumir que es contradictorio afirmar, por ejemplo, que Juan tena una
obligacin jurdica y que, a pesar de eso, es muy improbable que lo castiguen
ya que ha conseguido escapar de la justicia. Desde esta teora, si no es probable
que lo castiguen, Juan puede tener una obligacin jurdica.

Sobre la crtica de la concepcin predictiva, ved:


H. L. A. Hart (1961). The
Concept of Law (pgs. 83-85).
Oxford: Oxford University
Press.

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Los conceptos jurdicos bsicos

La principal dificultad que afronta la concepcin predictiva es que no permite


identificar las obligaciones jurdicas de forma previa a los clculos de probabilidad, con lo cual hace depender la posesin de obligaciones de la situacin
coyuntural en la que se encuentren los individuos. Parece, pues, que este no
es el mejor camino para articular una nocin de obligacin jurdica como categora no reducible a la idea de obligacin moral. Otra opcin es la propuesta
de Kelsen.

3.2. La concepcin kelseniana de la obligacin jurdica

Como sucede con el resto de conceptos bsicos, Kelsen vincula la idea de obligacin a la nocin de sancin.

La obligacin jurdica es para este autor la conducta opuesta al acto


ilcito, y el acto ilcito es la accin u omisin que es condicin de una
sancin prevista en una norma jurdicamente vlida.

Como hemos visto, Kelsen considera que una genuina norma jurdica es una
prescripcin hipottica dirigida a los rganos de aplicacin del Derecho que
tiene la forma "si se dan las circunstancias x, se ha de imponer la sancin
y". Entre estas circunstancias habr una accin u omisin, el acto ilcito, y
la obligacin jurdica que se dirige a los ciudadanos consiste en la conducta
opuesta al acto ilcito.

As, a diferencia de la concepcin predictiva de Austin, Kelsen no cree que


tengamos una obligacin jurdica de realizar una conducta cuando es probable
que nos impongan una sancin si no la realizamos. Para este autor, tenemos
una obligacin jurdica cuando, segn las normas de Derecho objetivo, un
juez nos tiene que imponer una sancin si no realizamos esta conducta.
Caractersticas del trmino sancin segn la teora de Kelsen
Siguiendo la teora de Kelsen, el trmino sancin se define a partir de las caractersticas
siguientes:

es un acto coercitivo que requiere la posibilidad de aplicar la fuerza;


consiste en la amenaza de la privacin de un bien, ya sean recursos materiales, la
vida, la libertad u otros derechos;
lo tiene que establecer una autoridad competente;
tiene que ir asociada a la realizacin de una conducta voluntaria.

Este concepto nos permite distinguir las sanciones de otros tipos de acciones diferentes
que comparten slo algunos elementos que caracterizan las sanciones. No estaremos ante una sancin si la autoridad competente ha previsto la privacin forzosa de un bien
cuando no hay ninguna conducta propia o de un tercero. Pensemos en el caso de forzar
a una persona infectada de una enfermedad contagiosa a quedarse en un recinto cerrado
durante un periodo de tiempo. No es una sancin el establecimiento de una obligacin
jurdica de actuar como testimonio en un juicio. Es la conducta de negarse a actuar como
testimonio lo que es un acto ilcito si est asociado a una sancin. No estamos ante una
sancin cuando un ladrn nos priva forzosamente de un bien. Tampoco estaramos ante
una sancin cuando quien la establece no tiene ningn tipo de poder coercitivo sobre
su destinatario, o cuando la consecuencia prevista no es la privacin de alguna cosa que
generalmente se pueda considerar como un bien.

La obligacin de los jueces


de aplicar una sancin
Al mismo tiempo, para Kelsen,
la obligacin que tienen los
jueces de aplicar una sancin
por el acto ilcito es una obligacin jurdica, porque es la
conducta opuesta a otro acto ilcito (no aplicar la sancin
prevista) que una norma vincula a una sancin dirigida al
juez.

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En resumen, en la teora de Kelsen, una obligacin jurdica es la conducta opuesta a aquella que, segn una norma jurdica, es condicin
para que los jueces tengan que aplicar una sancin.

Pero la concepcin de Kelsen tiene otra diferencia importante con respecto a


la posicin de Austin que afecta a la idea de obligacin jurdica. Aunque los
dos autores conciben el Derecho como un orden coactivo de mandatos acompaados de la amenaza de sancin, Austin mantiene que las normas jurdicas
derivan de la voluntad subjetiva del soberano, mientras que Kelsen considera
que las normas derivan de la voluntad objetiva de las autoridades.

Para Kelsen, un acto de voluntad se convierte en objetivo cuando no se caracteriza por su fuerza sino por su validez, es decir, cuando ha sido autorizado por
una norma que a la vez es fruto de un acto tambin autorizado, y as sucesivamente, hasta llegar a la norma bsica (la idea de cadena de validez). Desde
la perspectiva de Kelsen, pues, es la existencia de normas vlidas dentro de
una estructura jerarquizada de reglas lo que permite establecer obligaciones
jurdicas.
La cadena de validez y la eficacia de las normas segn Kelsen
Se tiene que tener presente, sin embargo, que la teora de Kelsen basa en ltima instancia
la cadena de validez en la eficacia de las normas. Kelsen pensaba que el criterio que utiliza
la ciencia jurdica para identificar la norma bsica de un ordenamiento (el presupuesto
terico que permite unificar un conjunto de normas y distinguirlo de otros) no tiene un
carcter arbitrario. Los juristas asumen este presupuesto a partir de observar qu es eficaz
en un determinado contexto, es decir, qu autoridades son efectivamente obedecidas en
una comunidad poltica.

Desde este punto de vista, la posicin de Kelsen no estara muy alejada de la teora de
Austin. Kelsen entendera el Derecho como una estructura normativa de carcter coactivo mucho ms compleja, donde el monopolio de la coercin estatal es el producto de
una divisin escalonada del trabajo entre las autoridades normativas. En definitiva, esta
estructura estara sostenida por una relacin de poder basada en la obediencia. Ahora
bien, la sofisticacin y oscuridad de su concepcin de la norma bsica no permite extraer
una conclusin clara sobre este punto.

La visin de Kelsen parece ms razonable que la concepcin predictiva. Por


una parte, nos permite afirmar que alguien tiene una obligacin jurdica de
hacer x aunque sea improbable que reciba la sancin prevista para no hacer
x. De esta manera, nos permite identificar las obligaciones jurdicas con independencia de la situacin coyuntural en la que se encuentren los individuos,
elemento indispensable para entender la funcin de las obligaciones jurdicas
en el ordenamiento. Por otra parte, no es la fuerza para imponer la voluntad
lo que genera la existencia de obligaciones dentro del Derecho.

Pero esta teora tambin resulta muy problemtica por su dependencia de la


nocin de sancin. Un ordenamiento jurdico es mucho ms complejo que
una estructura de normas que establecen sanciones. Quizs esta perspectiva es
adecuada con respecto al Derecho penal, pero no puede dar cuenta de todas
las relaciones jurdicas en muchos otros mbitos del derecho.

Los conceptos jurdicos bsicos

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Los conceptos jurdicos bsicos

El lenguaje de las obligaciones jurdicas va ms all del lenguaje de las sanciones. Pensemos, por ejemplo, en algunos artculos de nuestra Constitucin. El
artculo 3 prev que los espaoles tienen el deber de conocer la lengua castellana; el artculo 30 establece que los espaoles tienen el deber de defender Espaa; y el artculo 35 prev que todos los espaoles tienen el deber de trabajar.

No sera razonable afirmar que estas disposiciones establecen obligaciones jurdicas porque en nuestro ordenamiento podemos encontrar la previsin de
que los jueces tienen que imponer una sancin a aquellos espaoles que hayan
decidido no trabajar, que no dominen la lengua castellana o que no quieren
defender Espaa. En algunos de estos casos, la correlacin con sanciones ser
muy indirecta o las sanciones estarn slo vinculadas a algunos aspectos de la
conducta obligatoria. En otros casos, ni siquiera tiene sentido afirmar que se
trata de comportamientos que estn correlacionados directa o indirectamente
con sanciones.

Ciertamente, la no realizacin de estas conductas puede conllevar otras consecuencias o la prdida de ventajas sociales reguladas jurdicamente. Pero vincular su carcter de obligaciones a su conexin con sanciones sera una visin
demasiado reducida, porque nos impide explicar la complejidad de las funciones del Derecho como instrumento de organizacin social.

Si queremos dar cuenta del carcter obligatorio de estas conductas, necesitamos una teora ms sofisticada de las obligaciones jurdicas. La teora de Hart
nos puede ser ms til para emprender esta tarea.

3.3. La concepcin hartiana de las obligaciones jurdicas

En The Concept of Law, Hart explica qu es lo que caracteriza las obligaciones

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jurdicas, como una categora diferente de las obligaciones morales, considerando que no podemos comprender adecuadamente la idea de obligacin jurdica si no entendemos de qu forma las reglas de un ordenamiento son razones por la accin de sus destinatarios y de las autoridades que las crean y las
aplican. Para entender la posicin de Hart, tenemos que desarrollar algunas
distinciones importantes.

En primer lugar, tenemos que distinguir entre las expresiones sentirse obligado
y tener una obligacin. Sentirse obligado es una cuestin psicolgica. Podemos
sentirnos obligados a dejar nuestro coche a un amigo sin tener ninguna obligacin porque lo apreciamos o tenemos ciertos sentimientos hacia l. Tambin nos sentimos obligados a entregar nuestra cartera a un ladrn que nos
la reclama porque tenemos miedo del dao que nos puede ocasionar si no se
la damos, pero no diremos que tenemos una obligacin de entregar la cartera
al ladrn.

Para un estudio ms profundizado de la posicin de Hart


sobre las obligaciones jurdicas, podis consultar la obra
siguiente:
H. L. A. Hart (1961). The
Concept of Law (caps. 5 y 6)
Oxford: Oxford University
Press.

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Los conceptos jurdicos bsicos

Utilizamos la expresin sentirse obligado para hacer referencia a una situacin psicolgica en la que alguien tiene razn para realizar una determinada conducta, sin tener ninguna obligacin moral o jurdica de
llevarla a cabo.

Cuando hablamos de una obligacin jurdica, no queremos decir que los ciudadanos se sientan obligados a realizar ciertos comportamientos. Lo que tratamos de explicar es la idea de tener una obligacin, idea que est vinculada a la
presencia de reglas sociales. Ciertamente, en la vida de cualquier ordenamiento jurdico encontramos estas actitudes psicolgicas ante las reglas. Hay destinatarios de las normas que tan slo las obedecen por las consecuencias que
podran recibir en caso contrario. Pero tambin hay una gran parte de la ciudadana que acepta las normas jurdicas como razones por sus acciones. Muchos ciudadanos, simplemente, cumplen las normas sin preguntarse o saber
cules seran las consecuencias de su vulneracin. La presencia de una norma
los motiva a realizar la conducta prescrita.

Para Hart, si slo nos acercramos al Derecho desde la perspectiva de aquellos


que siguen las normas para evitar sanciones, no podramos explicar por qu
el Derecho es diferente de una estructura de poder donde no tenemos genuinas obligaciones jurdicas sino situaciones en las que nos sentimos forzados
a realizar ciertas conductas.

Si queremos entender el concepto de obligacin jurdica como categora


distintiva, tenemos que poder dar cuenta de lo que Hart denomina "el
aspecto interno de las reglas".

Para explicar la nocin del aspecto interno de las reglas, Hart distingue las re-

Habitos sociales

glas sociales de los hbitos de conducta. Estamos ante un hbito social cuando coincidimos regularmente al realizar una determinada conducta, pero no
consideramos criticable que alguien se comporte de manera diferente.

Cuando tenemos una regla social, tambin coincidimos regularmente al realizar una determinada conducta. En su aspecto externo u observable, el hbito
y la regla no se diferencian. Pero la regla, a diferencia del hbito, incorpora un
aspecto interno vinculado al motivo de nuestras acciones de seguimiento de la
regla. Coincidimos en realizar este comportamiento por la presencia de la regla y, por lo tanto, utilizamos esta regla para guiar nuestra conducta y evaluar
crticamente la conducta de los otros. La existencia de la regla es nuestra razn
para actuar, porque consideramos que la norma nos obliga a comportarnos
segn lo que prescribe.

Pensemos en el hbito social


de ir al cine los sbados por la
noche. Ciertamente, mucha
gente coincide en este comportamiento, pero no consideramos criticable que alguien
decida ir al cine otro da o no
ir nunca.

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En este sentido, reconocemos una regla cuando la aceptamos como gua de


nuestras acciones. Pensemos en la conducta de pagar impuestos. Estaremos
ante una regla y no ante un simple hbito social cuando no slo coincidamos
al pagar impuestos de forma regular, sino cuando el hecho de que haya esta
norma nos motive a pagar impuestos y utilicemos esta norma para criticar a
quien no los paga o para justificar una sancin.

El aspecto interno de las reglas, pues, est vinculado a su aceptacin


como razn o criterio para guiar la conducta y valorar crticamente el
comportamiento.

Pero las reglas sociales son diferentes a las reglas que encontramos en un ordenamiento jurdico. Como vemos en el mdulo "Norma jurdica y sistema
jurdico", Hart considera que un sistema jurdico, a diferencia de la estructura
de normas que podramos encontrar en una sociedad primitiva, es una unin
de reglas primarias y secundarias. En una sociedad primitiva, la organizacin
de la comunidad poda basarse slo en reglas primarias de obligacin, reglas
sociales que los miembros de la comunidad aceptaban como razones para actuar. Pero la falta de autoridades en esta estructura generara claros problemas
de incertidumbre, ineficacia y falta de dinamismo.

Dado que un ordenamiento jurdico es mucho ms complejo que un sistema


de normas primarias, tambin ser ms complejo determinar la funcin que
el punto de vista interno o la aceptacin de las reglas tiene que desempear
para generar obligaciones jurdicas.

Para Hart, hay dos condiciones mnimas que son necesarias y suficientes para la existencia de un ordenamiento jurdico y, en consecuencia, para que podemos hablar de obligaciones jurdicas. En primer lugar, las reglas primarias
que sean vlidas de acuerdo a los criterios que establece la regla de reconocimiento del sistema tienen que ser generalmente obedecidas por parte de los
ciudadanos.

Ahora bien, eso no implica que todos los ciudadanos tengan que obedecer las
reglas ni que las tengan que aceptar como guas para su conducta. La existencia
del derecho es compatible con un cierto grado de desobediencia ciudadana y
con que haya destinatarios de las normas que slo las obedezcan por miedo
a recibir una sancin.

Los conceptos jurdicos bsicos

30

En segundo lugar, las autoridades institucionales tienen que aceptar las normas secundarias (regla de reconocimiento, reglas de cambio y de adjudicacin)
desde el punto de vista interno, es decir, las tienen que aceptar como razones
para guiar su conducta y valorar crticamente la conducta de otros.

Para Hart, en definitiva, un ordenamiento jurdico no podra sobrevivir si el


aparato institucional no tuviera ningn tipo de compromiso con las normas
que utiliza para limitar la libertad de los ciudadanos. Cuando se dan estas
condiciones, el Derecho genera obligaciones jurdicas.

Los conceptos jurdicos bsicos

Clasificacin de las
normas secundarias
Recordemos que las reglas secundarias se dividen en reglas
de cambio (reglas que regulan las autoridades y procedimientos para crear y modificar normas), reglas de adjudicacin (que regulan las autoridades y procedimientos para aplicar normas) y regla de
reconocimiento (que establece los criterios para identificar
qu normas forman parte del
Derecho).

Para Hart, tenemos una obligacin jurdica cuando esta obligacin est
prevista en una regla que forma parte del Derecho segn los criterios

Lectura recomendada

de validez de la regla de reconocimiento del sistema. Tenemos obligaciones jurdicas porque, en ltima instancia, los ciudadanos obedecen
generalmente las reglas primarias del sistema y las autoridades institucionales aceptan las reglas secundarias como razones por la accin.

Sobre las condiciones en que


se generan las obligaciones
jurdicas segn Hart, podis
consultar la obra siguiente:
H. L. A. Hart (1961). The
Concept of Law (pgs. 116117). Oxford: Oxford University Press.

La teora de Hart nos permite dar un fundamento ms razonable a las obligaciones jurdicas que a las posiciones de Austin y Kelsen, ya que estos autores
no prestan atencin al aspecto interno de las reglas. Una cuestin muy controvertida es si la concepcin de Hart nos permite distinguir claramente las
obligaciones jurdicas de las obligaciones morales. Algunos autores consideran
problemtica la asociacin de Hart entre el Derecho y la aceptacin de reglas.
El punto de vista interno sobre las reglas implica la aceptacin moral de estas
reglas?

Como hemos dicho, Hart no cree que todos los ciudadanos tengan que aceptar las reglas para poder afirmar que estamos ante un ordenamiento jurdico.
Pero qu sucede con la necesaria aceptacin de las mismas por parte de las
autoridades institucionales?

Aqu tenemos que hacer una distincin. Hart considera que los rganos institucionales tienen que aceptar las reglas secundarias de cambio y adjudicacin,
pero matiza que aceptar estas reglas slo implica tomarlas como guas de comportamiento dado su carcter de normas vlidas, es decir, normas que han sido
creadas siguiendo los criterios de la regla de reconocimiento del sistema.

De esta manera, la aceptacin no requiere aprobar moralmente el contenido


de estas normas, sino estar dispuesto a seguirlas porque son vlidas. Pero Hart
vincula la existencia del derecho a una condicin ms: que los funcionarios
pblicos y los rganos de aplicacin acepten la propia regla de reconocimiento.

Reglas de reconocimiento
y primarias de obligacin
Hart considera que la aceptacin de la regla de reconocimiento es similar a la aceptacin de las reglas primarias de
obligacin que hallaramos en
una sociedad primitiva.

31

Los conceptos jurdicos bsicos

Desde la perspectiva de Hart, la regla de reconocimiento es una regla social


que no es vlida ni invlida, sino simplemente es aceptada por los rganos
de aplicacin del Derecho. Esta regla da validez jurdica a las otras normas
del sistema pero su existencia no depende, a diferencia del resto de reglas,
de su validez, sino del hecho de que es socialmente aceptada dentro de la
comunidad jurdica.

Sin embargo, qu implica afirmar que los rganos institucionales tienen que

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aceptar esta regla como razn por la accin? Significa que la tienen que aprobar moralmente?, que la tienen que considerar justa o correcta?, que tienen
que aceptar, por ejemplo, que es justo que sea el legislador el que determine
cules son nuestros derechos y deberes?, o que tienen que aceptar que es jus-

Sobre este problema, podis


consultar, especialmente, la
tesis de Garzn Valds sobre
que la aceptacin de la regla
de reconocimiento slo puede tener carcter moral:

to que haya un catlogo de derechos fundamentales que limite la actividad


legislativa? Si fuera as, tener obligaciones jurdicas dependera, en ltima instancia, del reconocimiento de obligaciones morales por parte de los rganos

E. Garzn Valds (1990).


"Algo ms acerca de la relacin entre Derecho y moral".
DOXA (nm. 8).

institucionales y, por lo tanto, slo existira un ordenamiento jurdico si los


rganos institucionales consideraran justos los criterios para determinar cundo una norma forma parte del Derecho.

En su ltimo escrito, Hart trat de explicar que la aceptacin de la regla de

Lectura recomendada

reconocimiento por parte de los rganos institucionales no requiere la aprobacin moral.

Ciertamente, algunos rganos de aplicacin del derecho pueden aceptar la


regla de reconocimiento por razones morales. Ahora bien, tambin podran

Sobre la aceptacin de la regla de reconocimiento, podis consultar el escrito pstumo de Hart en la segunda edicin de The Concept of
Law (Oxford, Oxford University Press, 1994).

por ejemplo aceptarla por deferencia a la tradicin, a pesar de tener objeciones


morales en relacin con el contenido de esta regla.
Lectura recomendada

Otros autores que comparten la concepcin jurdica de Hart han desarrollado


esta explicacin, afirmando que la aceptacin de la regla de reconocimiento
no tiene que tener carcter moral porque esta regla es, en realidad, una convencin social. Segn autores como Coleman, la regla de reconocimiento es
una regla convencional de coordinacin de conductos.

Estamos ante una convencin social cuando la convergencia en el comportamiento se justifica, bsicamente, en un inters recproco en la uniformidad de
actuacin. Los agentes actan guiados por su percepcin del comportamiento
de los otros, con la expectativa de que todos actuarn de la misma manera. As,
en las reglas convencionales no entramos a valorar la correccin concreta de
cada posibilidad de accin, sino que nuestro inters es que todos coincidamos
al realizar la misma conducta de forma regular.

Sobre la regla de reconocimiento como una convencin social, podis consultar


la obra siguiente:
J. Coleman (1998). "Incorporationism, conventionality,
and the practical difference
thesis". Legal theory (nm. 4).

32

Los conceptos jurdicos bsicos

Lectura recomendada

La regla de reconocimiento ser una convencin si consiste en una prctica social dirigida a coordinar criterios de validez jurdica. En este sentido, los rganos de aplicacin del Derecho aceptan un conjunto de criterios de validez jurdica motivados no por su correccin moral, sino
por su inters recproco en obtener unos criterios uniformes.

La visin de la regla de reconocimiento como una convencin social no resulta


muy convincente cuando tenemos presente que el Derecho es un instrumento
coercitivo que afecta a la libertad de las personas. Esta visin tambin parece
poco convincente cuando estamos en un estado constitucional donde esta regla incluye, dentro de los criterios de validez jurdica, un catlogo de derechos
fundamentales que tienen que ser respetados por las autoridades normativas,
o cuando esta regla incorpora principios morales.

La idea de convencin social es adecuada cuando estamos discutiendo, por


ejemplo, si es mejor conducir por la derecha o por la izquierda. Aqu no nos
importa realmente si acabamos conduciendo en un sentido u otro de la carretera, sino que nuestra pretensin es obtener una conducta coordinada de
todos. Pero las cuestiones constitucionales son diferentes.

Parecera extrao pensar que el motivo de aceptar un catlogo de derechos


fundamentales como criterio de validez es un simple inters en la coordinacin de conductas por parte de los rganos de aplicacin del Derecho. Es
indiferente tener una Constitucin sustantiva que no tenerla igual que lo es
conducir por la derecha o por la izquierda? Es indiferente cules sean nuestros derechos fundamentales?

Los sistemas constitucionales han sido incorporados al Derecho como una


consecucin moral y jurdica de las sociedades modernas. Utilizamos los principios constitucionales para limitar aquello que las autoridades pueden hacer
para coordinar y regular la conducta. Resulta poco intuitivo, pues, asumir que
los criterios que sirven como lmite jurdico a un instrumento de coordinacin
social como es la autoridad normativa se fundamenta tambin en criterios de
coordinacin social.

Podis encontrar una perspectiva crtica de la regla de


reconocimiento como una
convencin en la obra siguiente:
M. Iglesias Vila (2004). "Discrecin judicial y positivismo
jurdico. Los criterios sustantivos de validez". En: M. Carbonell; H. Fix-Fierro; R. Vzquez (eds.). Jueces y Derecho.
Mxico: Porra.

33

3.3.1.

Los conceptos jurdicos bsicos

La crtica de Dworkin a la regla de reconocimiento

Esta crtica a la posicin de Hart es uno de los elementos que R. Dworkin ha

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utilizado para rechazar la idea de una regla de reconocimiento como forma


de identificar un ordenamiento jurdico y, tambin, explicar qu quiere decir "tener una obligacin jurdica". Dworkin considera que la regla de reconocimiento de Hart no nos permite identificar todo el Derecho de un sistema
jurdico. Para este autor, el Derecho no es simplemente una unin de reglas
primarias y secundarias, sino un conjunto de reglas y principios que, en su
globalidad, utilizamos para justificar el ejercicio del poder institucional dentro
de una comunidad poltica.

Desde su perspectiva, las reglas, por s mismas, no generan obligaciones jurdicas sino que se ajustan a los principios jurdicos que permiten transformar
el poder en Derecho. De la misma manera que afirmbamos que la teora de
Austin no puede distinguir el Derecho de una simple relacin de poder, para
Dworkin, la teora de Hart tampoco sera suficiente para realizar esta distincin de forma adecuada. El problema que afrontara Hart es que la regla de
reconocimiento, tal como ha sido concebida, no permite identificar todos los
principios que forman parte del Derecho, con lo cual no sirve para identificar
todas las obligaciones jurdicas.
La ponderacin de los principios segn Dworkin
Como hemos explicado, los principios son para Dworkin pautas no concluyentes que
tienen una dimensin de peso, razones jurdicas que guan pero no determinan un resultado.

Estas pautas forman parte del derecho por su importancia para legitimar el uso del poder, dado que se trata de exigencias vinculantes de moralidad poltica que tienen que ser
tenidas en cuenta en la accin institucional y de los particulares. Su dimensin de peso
hace que la aplicacin de estas pautas requiera, en cada caso concreto, una ponderacin
entre los distintos principios en juego. Identificar qu prescribe el Derecho y, en consecuencia, cules son las obligaciones jurdicas, depender del resultado de esta ponderacin de principios y de la interpretacin de las reglas de acuerdo a estas consideraciones
de principio.

El Derecho, pues, no es independiente de la actividad de interpretacin y argumentacin;


es ms bien un producto de la argumentacin, el resultado de identificar cul es la mejor
interpretacin o balance de las diferentes razones que se tienen que tener en cuenta para
conocer la respuesta jurdica correcta en cada caso.

La regla de reconocimiento de Hart est pensada para identificar las normas


que forman parte del derecho por su origen, es decir, en funcin de quin
las ha dictado. Es una prctica social que determina qu autoridades tienen
capacidad para crear normas jurdicas vlidas. Por eso, esta regla no sirve para
identificar todos los principios que forman parte del derecho.

Dado su carcter, los principios jurdicos no se identifican por su origen o


por quin los ha dictado, sino por su importancia para legitimar el uso del
poder. Ciertamente, en cualquier ordenamiento las autoridades normativas
habrn explicitado muchos de estos principios en sus disposiciones. Pero estos

Podis consultar la crtica


de Dworkin a la posicin de
Hart en las obras siguientes:
R. Dworkin (1978). Taking
Rights Seriously. Londres:
Duckworth.
R. Dworkin (1986). Law's
Empire. Cambridge (Mass.):
Harvard University Press.

34

principios no son jurdicos porque las autoridades los hayan incorporado en


disposiciones normativas, sino que las autoridades los incorporan porque son
principios jurdicos.

Por eso, la regla de reconocimiento de Hart no podra contener una lista exhaustiva de cules son estos principios que forman parte del derecho, ni tampoco podra determinar de forma previa a la actividad interpretativa cul es el
peso especfico de cada principio para identificar nuestras obligaciones jurdicas. Siempre podremos encontrar principios que son jurdicos por su importancia y que, a pesar de eso, no han sido reconocidos por ninguna autoridad
normativa. A la vez, el peso de cada principio no se puede delimitar sin la actividad argumentativa y de ponderacin de razones que nos permitir concluir
qu exige el Derecho.

La crtica de Dworkin a la regla de reconocimiento de Hart es, en resumidas cuentas, que esta regla no permite identificar todo el Derecho de
un ordenamiento jurdico al tratarse de un conjunto de criterios que
establecen qu autoridades pueden crear normas jurdicas vlidas. El
Derecho no es exclusivamente el producto de la autoridad, sino el producto de actas de autoridad interpretadas y limitadas por los principios
que justifiquen su actividad.

Un famoso ejemplo de Dworkin puede ser til para comprender su perspectiva: el caso Riggs contra Palmer. El seor Elmer asesin a su abuelo para poder recibir la herencia que le corresponda como primer familiar en la lnea
sucesora debido a sus sospechas de que su abuelo, que se haba volver a casar,
cambiara su testamento y no le dejara su fortuna. Elmer fue condenado por
este asesinato, pero reclam la herencia de su abuelo argumentado que, segn
las normas que regulaban el testamento, l ocupaba el primer lugar en la lnea
sucesoria. El tribunal que juzg el caso admiti que las normas testamentarias
otorgaban a Elmer el derecho a recibir esta herencia, y que no haba ninguna
disposicin normativa que impidiera que un nieto que asesina a su abuelo para obtener una herencia pudiera recibirla si legalmente le corresponda. Pero,
a pesar de eso, el tribunal le deneg la herencia.

El argumento del tribunal se bas en la idea de que esta normativa se inspira


en un conjunto de principios que justifican su existencia, y que entre ellos
se incluye el principio jurdico de que nadie se puede beneficiar de su propio
delito. El tribunal no pudo aportar ninguna disposicin normativa o decisin
institucional previa en la que este principio hubiera sido reconocido, pero afirm que este principio inspira el ordenamiento jurdico en su conjunto y las
normas testamentarias en particular. Para Dworkin, el tribunal no se limit a
juzgar el caso Riggs contra Palmer segn lo que crey justo, sino que aplic

Los conceptos jurdicos bsicos

35

correctamente el Derecho. Su decisin fue el producto de interpretar las normas de los testamentos en consonancia con los principios jurdicos que integran el ordenamiento.

Tena Elmer la obligacin jurdica de no beneficiarse de su propio delito? Tena el tribunal la obligacin jurdica de denegar la herencia a Elmer? Si partimos de la regla de reconocimiento de Hart, la respuesta a estas cuestiones
tendra que ser negativa porque estas obligaciones no derivan de actos de autoridades normativas. Pero si, como afirma Dworkin, el Derecho no se agota
en los criterios de la regla de reconocimiento, la respuesta a estas cuestiones
depender de cul sea la mejor interpretacin del derecho a la luz de los principios que legitiman el uso del poder en la comunidad poltica de Elmer.

Desde la teora de Dworkin, tenemos una obligacin jurdica cuando


una determinada conducta (o su omisin) es exigible segn el conjunto
de reglas y principios jurdicos que legitiman el uso del poder dentro de
una comunidad poltica.

3.4. Balance

Como hemos ido viendo, el concepto de obligacin jurdica es complejo porque no se puede desvincular de nuestra forma de distinguir un ordenamiento
jurdico de una simple estructura de poder.

La teora de Austin es insatisfactoria porque no permite hacer esta distincin.


La concepcin de Kelsen, aunque pretende separar el Derecho de un sistema
de pura coercin, tambin es insatisfactoria por su dependencia de la nocin
de sancin. Esta visin no puede explicar el funcionamiento general de los
ordenamientos modernos y la existencia de obligaciones jurdicas en mbitos
donde la organizacin social no est directamente dependiendo de sanciones.

Por su parte, la teora de Hart permite superar estas dificultades incorporando


la idea del aspecto interno de las reglas. Pero su recurso a la regla de reconocimiento como forma de identificar el conjunto de un ordenamiento jurdico
tambin resulta insatisfactorio, porque no permite identificar la globalidad del
derecho debido a sus limitaciones para determinar cules son los principios
jurdicos y el conjunto de nuestras obligaciones jurdicas.

Por ltimo, la teora de Dworkin permite ofrecer una visin ms amplia del
Derecho y nos hace posible explicar por qu x puede tener una obligacin
jurdica de realizar una determina conducta, aunque esta conducta no est
prevista en una regla jurdica.

Los conceptos jurdicos bsicos

36

Ahora bien, la concepcin dworkiniana tambin resulta muy problemtica.

Los conceptos jurdicos bsicos

Lectura recomendada

Con independencia ahora de otras dificultades, la cuestin principal que plantea esta teora es si nos permite seguir distinguiendo las obligaciones jurdicas
de las obligaciones morales. Si los principios jurdicos son exigencias morales
incorporadas al Derecho, no podremos afirmar que tenemos una obligacin
jurdica si, en ltima instancia, no podemos justificar la existencia de esta obligacin una vez hemos hecho un balance de exigencias morales.

Dworkin ha explicado que el Derecho no es simplemente un sistema de normas que son justas como defendera la teora iusnaturalista. Para este autor, el
Derecho es el producto de implementar un entramado complejo de principios
y valores jurdicos que limiten y canalicen el ejercicio del poder. Estos principios se pueden reducir a tres valores generales: la seguridad jurdica, la legitimidad democrtica y la correccin sustantiva de las decisiones de autoridad.
El Derecho y las obligaciones jurdicas dependern de cul sea, en cada caso,
el mejor balance o equilibrio entre estos tres valores.

Por eso, en la concepcin de Dworkin, identificar el Derecho no se reduce a


determinar cul es la solucin justa. Tambin se tiene que valorar la importancia de la autoridad como representante de la voluntad mayoritaria y las
restricciones que la seguridad jurdica impone en la persecucin de la justicia
sustantiva. De todas formas, si adoptamos la concepcin jurdica dworkiniana es muy difcil seguir manteniendo que las obligaciones jurdicas no estn
vinculadas a consideraciones morales.

Quizs en los estados constitucionales no tenemos ms remedio que vincular,


de manera compleja, las obligaciones jurdicas con algunas consideraciones
morales. Eso no implica que todas las obligaciones jurdicas dependan de exigencias morales porque tenemos mbitos del Derecho donde, ciertamente, la
prioridad es coordinar la conducta, tal como explicbamos en el ejemplo de
circular por la derecha o por la izquierda de la carretera. Eso tampoco implica que cualquier consideracin moral sea aplicable al Derecho porque el fenmeno jurdico est vinculado a la moralidad poltica, a los parmetros de
organizacin de la convivencia social y la cooperacin colectiva. En todo caso,
de esta cuestin volveremos a hablar en el mdulo "Derecho y moral", cuando abordemos las diferentes respuestas que las teoras jurdicas han dado a la
pregunta de cul es la relacin conceptual entre el Derecho y la moral.

Sobre la concepcin del Derecho de Dworkin, podis


consultar la obra siguiente:
R. Dworkin (1986). Law's
Empire. Cambridge: Harvard
University Press.

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Los conceptos jurdicos bsicos

4. El concepto de responsabilidad jurdica

El concepto de responsabilidad jurdica es otra nocin fundamental para entender la vinculacin entre las normas, sus destinatarios y el uso del poder por
parte del Estado dentro de una comunidad poltica. La asuncin compartida
en el mbito del Derecho es que una persona o entidad no puede recibir una
determinada consecuencia jurdica prevista en una norma si no podemos considerarla responsable, ya sea en relacin a alguna conducta o a algn resultado.

Qu es ser responsable o qu es la responsabilidad? Esta cuestin es difcil de


responder porque, en primer lugar, es habitual utilizar la expresin ser responsable en sentidos diferentes y, en segundo lugar, la idea de responsabilidad no
se puede desligar ni de las distintas teoras sobre el fundamento de la atribucin de responsabilidad ni de la concepcin del Derecho que se defienda.

Siguiendo las aportaciones de Hart, es comn empezar el anlisis del concep-

Lecturas recomendadas

to de responsabilidad distinguiendo cuatro sentidos en los que utilizamos la


expresin ser responsable, segn la responsabilidad sea entendida, respectivamente, como causalidad, capacidad, funcin y reaccin.

Sobre el concepto de responsabilidad jurdica, podis


consultar las obras siguientes:

1) Responsabilidad entendida como causalidad

H. L. A. Hart (1988). Punishment and Responsibility. Oxford: Clarendon Press.

Cuando realizamos afirmaciones como "Un relmpago ha sido el responsable

C. S. Nino (1987). Introduccin al anlisis del derecho (3.


ed.). Barcelona: Ariel.

del incendio en la fbrica", "La inflacin tiene la responsabilidad de la disminucin del consumo" o Juan ha sido el responsable del corte de la luz", utilizamos la expresin "ser responsable" para contestar a la cuestin de quin o
qu ha causado un determinado resultado. As, pensamos que el relmpago ha
causado el incendio, que la inflacin ha causado una disminucin del consumo o que Juan ha sido quien ha cortado la luz.

Estos enunciados de relacin causal no presuponen por s mismos ningn tipo


de implicacin jurdica o valoracin moral. Ahora bien, como veremos, este
sentido de responsabilidad es muy relevante para el Derecho porque puede ser
una condicin para la responsabilidad jurdica.

2)Responsabilidad entendida como capacidad

La palabra responsabilidad tambin se asocia a las facultades mentales de una


persona o a su capacidad para dirigir la propia conducta. Decimos, por ejemplo, que una persona con una grave deficiencia mental no es responsable de
sus actos, que los animales no son responsables o que, despus de un anlisis
psicolgico, Juan ha sido considerado responsable por su accin.

P. Larraaga (2000). El concepto de responsabilidad. Mxico: Fontamara.

38

Igual que sucede con la responsabilidad como causalidad, este sentido de responsabilidad no presupone ningn tipo de valoracin jurdico o moral, pero
tambin tiene una relevancia bsica para el Derecho.

3) Responsabilidad entendida como funcin

Cuando afirmamos que Juan es el responsable de organizar la fiesta o que los


padres son responsables de la educacin de sus hijos, hablamos de responsabilidad en el sentido de las funciones o deberes que asociamos a un determinado
funcin o cargo. As, consideramos que Juan tiene la funcin de organizar la
fiesta o que los padres tienen la funcin o el rol de educar a los hijos.

En este sentido, la responsabilidad se vincula a un conjunto de acciones que


alguien tiene que llevar a cabo para desarrollar esta funcin o rol.

4) Responsabilidad entendida como reaccin

La palabra responsabilidad tambin se utiliza para hacer referencia a la reaccin


jurdica o moral ante un determinado acto o resultado, reaccin que puede
ser tan negativa como positiva. As, cuando afirmamos que "Juan es responsable por haberse llevado el dinero de la caja", podemos estar pensando que su
acto es criticable, sancionable o reprobable. Tambin decimos que Juan es el
responsable de haber salvado la vida de alguien para indicar que su conducta es loable o merecedora de premio. En estos dos ejemplos, no estamos slo
constatando quin o qu ha producido un determinado resultado, sino que
valoramos jurdica o moralmente una conducta. En otros casos, la reaccin no
presupone la valoracin negativa o positiva de un comportamiento.

Utilizamos tambin este sentido de responsabilidad para determinar qu persona o entidad recibir determinadas consecuencias por un hecho o xito.
Afirmamos, por ejemplo, que el ayuntamiento es responsable de los daos
producidos por la cada accidental de un puente para indicar que es el ayuntamiento el que tendr que indemnizar por estos daos.

4.1. La responsabilidad jurdica

La responsabilidad como reaccin es el ncleo central de la responsabilidad


jurdica, porque es el elemento que nos permite imputar consecuencias jurdicas por actos y resultados a los destinatarios de las normas.

Partiendo, pues, de este ltimo sentido de la palabra responsabilidad, podramos entender de forma general que una persona o entidad es jurdicamente responsable cuando es susceptible de recibir la consecuencia
prevista en una norma jurdica por un determinado acto o hecho.

Los conceptos jurdicos bsicos

39

Los conceptos jurdicos bsicos

Esta definicin nos permite distinguir la responsabilidad moral de la responsabilidad jurdica. Limitndonos a partir de ahora a las reacciones negativas,
diremos que una persona es moralmente responsable cuando creemos que su
conducta es reprobable o criticable por haber vulnerado algn principio moral. Diremos, en cambio, que X es jurdicamente responsable cuando, segn
lo que prescriben las normas jurdicas, es susceptible de recibir una sancin o
consecuencia negativa por un acto o hecho.

La responsabilidad jurdica puede ser articulada en diferentes modalidades en

Lectura recomendada

funcin de cmo y cundo los ordenamientos asignen consecuencias jurdicas


a las personas o entidades. Siguiendo a Kelsen, las modalidades bsicas que
encontramos en los ordenamientos jurdicos seran las siguientes. Se pueden
atribuir consecuencias por la propia conducta (responsabilidad directa) o por
la conducta de otro (responsabilidad indirecta o vicaria). Se puede responder
por una accin intencional (responsabilidad intencional) o por un resultado
no querido ni previsto (responsabilidad por el resultado). Si este resultado no
lo ha producido la persona a la que atribuimos responsabilidad, podramos
hablar de una responsabilidad indirecta por el resultado. Las consecuencias las
puede recibir una persona individual (responsabilidad individual), un grupo
de personas o una entidad colectiva (responsabilidad colectiva).

Las modalidades anteriores nos indican formas diferentes de asignar consecuencias a los destinatarios de las normas. Ahora bien, esta asignacin no es
arbitraria. Por eso, un adecuado anlisis del concepto de responsabilidad jurdica tiene que explicar tambin por qu el Derecho reconoce estas modalidades, cmo las vincula entre s y, en general, qu criterios se utilizan para
justificar la atribucin de responsabilidad jurdica a una persona o entidad
colectiva, cuestiones que van ms all de la constatacin de que existe una
previsin normativa. Estas son las preguntas que nos tenemos que formular
con el fin de que el concepto de responsabilidad pueda realizar una funcin
de legitimacin del poder.

En general, hay dos tipos de razones para justificar la atribucin de responsabilidad jurdica: el merecimiento y la equidad. La idea de merecimiento es
el criterio que rige el modelo de la responsabilidad subjetiva, mientras que la
equidad es la base del modelo de responsabilidad objetiva.

4.1.1.

El modelo de responsabilidad subjetiva

El modelo de la responsabilidad subjetiva es uno de los fundamentos bsicos


de la atribucin de responsabilidad en el Derecho. Se pregunta en qu condiciones alguien merece recibir una consecuencia negativa por un determinado
acto (ya sea en la forma de sancin o en la de un deber de indemnizacin).
En otras palabras, se pregunta cundo podemos pedirle a alguien cuentas mediante una reaccin jurdica negativa.

Sobre las modalidades de la


responsabilidad jurdica, podis consultar las obras siguientes:
H. Kelsen (1960). Reine
Rechtslehre (2. ed.). Viena:
Frans Deutike.

40

De esta manera, la responsabilidad subjetiva es una responsabilidad merecida.


En los estados liberales, el juicio bsico de responsabilidad subjetiva tendra la
forma siguiente: una persona es subjetivamente responsable cuando merece
recibir una consecuencia jurdica negativa por una accin intencional que ha
provocado un dao. Este enunciado bsico consiste en una responsabilidad
directa, una responsabilidad por daos a terceros, y una responsabilidad de
carcter intencional.

1) Responsabilidad directa

La responsabilidad subjetiva es una responsabilidad directa porque asumimos


que una persona merece responder por sus propios actos, le pedimos cuentas
por lo que ella ha hecho. El presupuesto es aqu que las personas son agentes
morales susceptibles de actuar libremente, de tener un sentido de la justicia
y de ser conscientes de los efectos que sus actos pueden producir. Por eso les
podemos exigir conductas, atribuir obligaciones y reprobar por su comportamiento.

En este sentido, la responsabilidad subjetiva es eminentemente personal, y


no estara justificado pedir cuentas a alguien por una cosa que simplemente
ha sucedido o por lo que otros han hecho. Tampoco estara justificado pedir
cuentas a alguien cuando esta persona no tiene responsabilidad como capacidad, es decir, cuando constatamos que no gobierna su voluntad.

2)Responsabilidad por daos a terceros

El modelo de responsabilidad subjetiva vincula tambin el merecimiento de


una reaccin negativa en la produccin de un hecho externo que provoca un
dao. Por lo tanto, presupone la existencia de responsabilidad como causalidad.

As, en primer lugar, una persona no merece una sancin simplemente por lo
que piensa, por su carcter o por una intencin que no se ha materializado en
un acto. No podemos justificar el merecimiento de una sancin, por ejemplo,
simplemente porque una persona es desagradable, egosta o tiene un carcter
agresivo si estos rasgos de su psicologa no tienen manifestaciones externas.

Los conceptos jurdicos bsicos

41

En segundo lugar, este acto tiene que constituir un dao, es decir, una afecta-

Los conceptos jurdicos bsicos

Lectura recomendada

cin ilegtima a los derechos o intereses protegidos de otras personas.

Ms adelante nos detendremos con ms detalle en la idea del dao a terceros como criterio bsico para justificar la interferencia estatal en la libertad,
y tambin analizaremos hasta qu punto se puede justificar esta interferencia
para evitar que las personas se daen a ellas mismas.

Algunos autores defienden


que la afectacin a terceros
que justifica la atribucin
de responsabilidad subjetiva
tambin se puede ampliar, en
ciertas condiciones, a actos
que, ms que causar un dao, generan una ofensa profunda a terceras personas. Sobre esta custin, podis consultar la obra siguiente:

Excepciones al principio de responsabilidad por daos a terceros


Hay algunas excepciones a este principio general, casos donde no exigimos la atribucin
de responsabilidad subjetiva cuando se ha producido efectivamente el dao. Esto sucede,
por ejemplo, cuando se penaliza la tentativa de delito. Aqu, el hecho de intentar producir este resultado y poner en riesgo un bien protegido justifica tambin un juicio de
merecimiento de sancin penal. En esta lnea, nuestro Cdigo penal, en el artculo 15,
considera punible el delito consumado y la tentativa de delito, y define en el artculo 16
la tentativa de la forma siguiente: "Hay tentativa cuando el sujeto da inicio a la ejecucin
del deleito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos
que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por
causas independientes de tal voluntad del autor".

3) Responsabilidad intencional

La responsabilidad subjetiva es tambin una responsabilidad intencional o por


culpa. Consideramos que una persona merece una reaccin negativa cuando,
adems de haber provocado un resultado lesivo o puesto en riesgo un bien
protegido, hay una conexin psicolgica entre el sujeto y el acto.

No es suficiente para atribuir responsabilidad subjetiva que alguien haya causado un determinado resultado a partir de sus movimientos corporales; pedimos tambin la presencia de una intencin de haber causado este resultado.
Es habitual resumir esta idea con la expresin jurdica mens rea, que se utiliza
para indicar que un acto no hace culpable a una persona si su mente no lo
es tambin.

Este modelo de responsabilidad subjetiva es el que rige en los estados liberales,


los cuales tienen como objetivo maximizar la libertad de las personas y, por
lo tanto, donde se justifica una limitacin de esta libertad slo en los casos
donde se est interfiriendo de forma injustificada en la libertad de los otros.
En los ordenamientos jurdicos primitivos era comn atribuir responsabilidad
a una persona por los actos que haban realizado otros miembros de su tribu
(es decir, atribuir responsabilidad colectiva a los miembros de un grupo por
los actos que uno de ellos haba realizado) o culpabilizar a una persona por un
desastre natural que hubiera afectado a la comunidad.

Tambin, como veremos en el mdulo "Derecho y moral", dedicado a la valoracin moral del Derecho, otras formas de estado como el estado perfeccionista, el moralista o el paternalista asumen que una persona merece ser sancionada por su carcter o su pensamiento, por realizar actos que la sociedad

J. Feinberg (1985). Offense to


Others. The Moral Limits of the
Criminal Law. Oxford: Oxford University Press.

Ved tambin
El dao a terceros como justificacin de la interferencia estatal en la libertad se trata con
ms detalle en el mdulo "Derecho y moral" de esta asignatura.

42

Los conceptos jurdicos bsicos

considera inmorales o por producirse daos a ella misma. Los ordenamientos


jurdicos modernos incorporan a veces consideraciones perfeccionistas, moralistas y paternalistas en sus regulaciones.

Es verdad, sin embargo, que el modelo liberal de responsabilidad subjetiva admite algunas extensiones de la responsabilidad que van ms all del enunciado bsico de que una persona slo merece recibir consecuencias negativas por
acciones intencionales que producen un dao a terceros o ponen en riesgo
un bien protegido. Nos referimos a la responsabilidad por negligencia y a algunos supuestos de responsabilidad indirecta o vicaria. Pero esta es una cuestin controvertida que trataremos despus de explicar brevemente los rasgos
de la responsabilidad objetiva. Por eso, dejaremos para el final una definicin
completa de la idea de responsabilidad subjetiva.

4.1.2.

El modelo de la responsabilidad objetiva

Hay situaciones en las que se produce un dao, aunque no estara justificado

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afirmar que alguien merece recibir una consecuencia negativa por este resultado. Nos encontramos ante males sociales que no son culpa de nadie, que
perjudican a unas personas y no a otros fruto de la mala suerte, y la cuestin
que nos podemos plantear, dentro de un estado liberal, es cul es la forma ms
equitativa de asignar o distribuir los costes por estos resultados.

La equidad, como principio de justicia social, nos pide que busquemos un


equilibrio entre las cargas y los beneficios que reciben las personas dentro de
una comunidad poltica. Pensemos en casos como el desbordamiento de un
ro, los daos producidos por la circulacin de un producto que es por azar defectuoso, un incendio accidental o la prdida de una cosecha por una helada.
Cuando nos preguntamos cmo asignar las cargas por estos daos entramos
en el mbito de la responsabilidad objetiva, una responsabilidad equitativa.

A diferencia de la responsabilidad subjetiva, pues, la responsabilidad


objetiva no presupone ningn tipo de valoracin negativa de una conducta. Es una imputacin por el resultado que no trata de determinar
quin merece una reaccin negativa por un resultado lesivo, sino quin
tiene que asumir los costes que se han producido.

Debido a su carcter, la responsabilidad objetiva tiene poca cabida en el Derecho penal. El Derecho penal protege bienes bsicos, estableciendo delitos
e imponiendo penas que pueden consistir en la privacin de libertad. Para
poder justificar una restriccin tan importante a la libertad de una persona,
necesitamos mostrar que merece este castigo y, por lo tanto, fundamentamos
generalmente la reaccin penal en criterios de responsabilidad subjetiva.

Aqu seguimos bsicamente


la exposicin de F. Batanea,
que podis consultar la obra
siguiente:
F. Batanea (2000). "Presupuestos de la responsabilidad
jurdica". En: F. Pantalen
(ed.). La responsabilidad en el
Derecho. AFDUAM (nm. 4).

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El modelo de la responsabilidad objetiva gira alrededor de tres opciones para

Los conceptos jurdicos bsicos

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distribuir costes sociales por daos que no son culpa de nadie: la no intervencin en los resultados del azar, el desplazamiento de los costes a terceros o la
redistribucin de los costes a todos los miembros de la comunidad.

Para conocer con ms detalle la distribucin de los costes sociales en el modelo de


la responsabilidad objetiva,
podis consultar la obra siguiente:

1) La distribucin natural del dao

Si un dao ha sido producto del azar, una opcin para atribuir los costes podra
ser la de no intervenir y dejar que las cargas las asuma quien ha sufrido el dao.

F. Batanea (2000). "Presupuestos de la responsabilidad


jurdica". En: F. Pantalen
(ed.). La responsabilidad en el
Derecho. AFDUAM (NM. 4,
pgs. 81-82).

Esta podra ser una opcin imparcial para distribuir costes sociales, igual que
un sistema de lotera podra ser una forma imparcial de distribuir bienes. Este
criterio parece equitativo cuando pensamos en daos de poca importancia. Si
por mala suerte se me ha roto un jarrn en casa, es razonable asumir que soy
yo quien tiene que cargar con este perjuicio.

En casos como estos, es razonable afirmar que si aceptamos los beneficios de la


buena suerte tambin tendramos que aceptar los costes de la mala suerte. Pero
cuando hablamos de daos muy importantes, como la prdida de una casa por
una inundacin o de un terremoto, la idea de que alguien que acepta lo bueno
del azar tiene que aceptar tambin lo malo ya no resulta tan convincente.
Asignar a esta persona toda la carga de costes tan graves de la mala suerte
lo coloca en una situacin de desventaja social difcil de justificar como una
exigencia de equidad.

2)El desplazamiento de los costes a terceros

Desplazar los costes a terceros supone asignar responsabilidad a alguien diferente del que ha recibido el resultado lesivo. Esta solucin la utilizamos, por
ejemplo, en el intercambio de bienes y servicios en el mercado cuando atribuimos responsabilidad objetiva a quien se beneficia econmicamente de estos
intercambios.

La circulacin de productos conlleva riesgos, y es equitativo asumir que los que


obtienen beneficios de una actividad arriesgada sean a veces los que tienen que

Responsabilidad civil
por daos de productos
defectuosos

responder por los resultados lesivos de carcter accidental que esta actividad
puede implicar.

En general, la vida de las personas y las interacciones sociales estn rodeadas


de riesgos. Por ello, existen compaas aseguradoras a las que desplazamos
habitualmente los costes por estos daos. Las compaas de seguros tambin
se benefician indirectamente de estas actividades de riesgo y responden por
contrato.

3)La redistribucin universal de los costes

Esta lgica es la que sigue, por


ejemplo, la ley 22/1994 de responsabilidad civil por daos
de productos defectuosos. Esta ley atribuye responsabilidad
objetiva a los fabricantes o importadores de medicamentos
y alimentos defectuosos por
los daos que causen, aunque
demuestren que este defecto
no se poda conocer segn el
estado de la ciencia en el momento de la venta.

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Una alternativa a la distribucin natural del dao y al desplazamiento de costes a terceros es la de redistribuir los costes a toda la sociedad. Esta es la solucin ms equitativa cuando estamos ante desastres naturales como inundaciones o grandes incendios. Estos costes se distribuyen entre todos en la medida en que sea el Estado el que responde por los perjuicios ocasionados. El
Estado obtiene su financiacin mediante impuestos y, por lo tanto, los costes
asignados al Estado son costes que asumimos todos.

Ahora bien, la redistribucin general de costes en contextos de clara desigualdad econmica podra resultar injusta si no existiera un sistema de impuestos
progresivos, donde quien tiene ms ingresos tiene que contribuir ms. El Estado, mediante la redistribucin interna de la riqueza, tambin contribuye a
compensar otras desventajas sociales que son producto de la mala suerte o de
la falta de talentos naturales. A esta lgica obedece la idea de estado social o
estado prestacional.

La responsabilidad objetiva, en resumidas cuentas, es una responsabilidad equitativa donde imputamos a alguien los costes de daos sociales que no son culpa de nadie en particular. Distribuimos la responsabilidad objetiva tratando de buscar un equilibrio entre las cargas y los
beneficios que reciben los miembros de una comunidad poltica vista
como una estructura de cooperacin social.

4.1.3.

Supuestos de responsabilidad difciles de ubicar

Los dos modelos de responsabilidad que hemos analizado son el fundamento de la atribucin de responsabilidad en los ordenamientos jurdicos de los
estados liberales. Si la imputacin de responsabilidad jurdica no sigue estos
criterios, estaremos en un caso de asignacin arbitraria de responsabilidad o
bien instrumentalizando a alguien en beneficio de otras personas o de los intereses colectivos.

Pero hay algunos supuestos de responsabilidad que son difciles de ubicar dentro de alguno de estos modelos. Aunque podramos pensar en otros supuestos,
nos centraremos en dos de ellos: casos de responsabilidad por negligencia, y
casos de responsabilidad indirecta o vicaria aplicada a determinadas situaciones.

1) Responsabilidad por negligencia

Autores como Kelsen opinan que la responsabilidad por negligencia, es decir,


una situacin en la que alguien ha producido un dao a terceros fruto de una
accin o una omisin negligente, est fuera del mbito de la responsabilidad
subjetiva. Si la responsabilidad subjetiva es una responsabilidad por la inten-

Los conceptos jurdicos bsicos

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Los conceptos jurdicos bsicos

cin, quedaran excluidos todos aquellos resultados en los que no haya una
conexin psicolgica entre el agente y el acto, una voluntad de producir un
determinado resultado.
Ejemplo de responsabilidad por negligencia
Si Pedro est jugando con una pistola sin preocuparse de si el arma est cargada y, de forma accidental, mata a Juan, no diremos que Pedro ha matado intencionalmente a Juan.
Sin embargo, consideraremos que Juan merece una sancin por su conducta negligente,
dado que no ha tenido el cuidado suficiente para evitar este resultado. En este caso, si
asignamos responsabilidad a Pedro, no lo haremos por responsabilidad objetiva, es decir,
porque es socialmente equitativo asignarle a l los costes de la muerte accidental de Juan.
La atribucin de responsabilidad a Pedro se basa en la idea de merecimiento de una sancin por el resultado de su omisin negligente.

Es comn considerar que el modelo liberal de la responsabilidad subjetiva pue-

Lectura recomendada

de admitir ciertas extensiones de la responsabilidad que cubren los casos de


negligencia. As, podramos justificar esta inclusin si el juicio de merecimiento exige que haya un vnculo psicolgico, real o potencial, con el resultado
lesivo. En las situaciones de negligencia, hay un vnculo psicolgico potencial
porque la persona podra haber previsto este resultado.
Supuestos de responsabilidad por negligencia
Encontramos supuestos de responsabilidad por negligencia como formas de responsabilidad subjetiva tanto en el mbito civil como en el mbito penal.
El Cdigo civil regula lo que se llama responsabilidad extracontractual en el artculo 1902:
"El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est
obligado a reparar el dao causado".

En el mbito penal, es comn distinguir varias gradaciones en el merecimiento de sancin


en funcin del tipo de vinculacin psicolgica del sujeto con el resultado lesivo. As, se
distinguen las categoras siguientes:

dolo directo de primer grado (conocimiento y voluntad de obtener un resultado delictivo),

dolo directo de segundo grado (conocimiento de que la actuacin dar lugar al resultado delictivo),

dolo eventual (el agente, en el momento de actuar, sabe que es posible que se produzca un resultado delictivo y lo asume).

Todas estas categoras se consideran formas de responsabilidad por delito doloso. A estas
categoras tenemos que sumar las que corresponden a la responsabilidad penal por imprudencia partiendo de las gradaciones siguientes:

culpa consciente (aunque su categorizacin no es pacfica dentro de la doctrina penal,


se da cuando el autor acta confiando en que el resultado delictivo no se producir,
no quiere que se produzca, pero se resigna a la posibilidad de que se pueda producir),

culpa inconsciente (no se pretende obtener un resultado delictivo ni se prev la posibilidad de que ste se produzca). La culpa inconsciente se divide tambin en las modalidades de imprudencia temeraria, simple y simple con infraccin de reglamentos.

2)Responsabilidad indirecta o vicaria

Sobre la responsabilidad por


negligencia en los mbitos civil y penal, podis consultar,
por ejemplo, la obra siguiente:
S. Mir Puig (1998). Derecho
Penal. Parte General (5. ed.).
Barcelona: Repertor.

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Otro supuesto difcil de ubicar es el de aquellos casos de responsabilidad indirecta o vicaria donde la asignacin de responsabilidad por actos de otros no
est desvinculada de un juicio de merecimiento. Algunos autores creen que
toda responsabilidad indirecta es un supuesto de responsabilidad objetiva, pero esta conclusin no siempre resulta correcta.

Aunque el modelo de responsabilidad subjetiva se basa en la idea de responsabilidad directa, este modelo puede admitir alguna extensin de la responsabilidad para justificar el merecimiento de consecuencias negativas por actos de
terceros. En algunas ocasiones, estos supuestos de responsabilidad indirecta se
fundamentan en un juicio de merecimiento vinculado a ideas que la doctrina
civil llama "culpa in vigilando" y "culpa in eligendo" (supuestos de vulneracin
de los deberes de cuidado asignados a alguien por su posicin o funcin, ya
sea en la vigilancia de las acciones de otros o en la eleccin de ciertas personas
para realizar una determinada tarea).

Pensemos, por ejemplo, en la responsabilidad indirecta que el artculo 1903


del Cdigo civil asigna a los empresarios por los daos ocasionados por sus
trabajadores y a los padres por los daos provocados por sus hijos menores
de edad. Si se tratara de supuestos de responsabilidad objetiva, nos estaramos
preguntando si es equitativo asignar estos costes a los empresarios y a los padres. Pero la regulacin civil de estos casos no parece obedecer a esta lgica,
dado que el mismo artculo 1903 prev lo siguiente: "La responsabilidad de
que trata este artculo cesar cuando las personas en l mencionadas prueben
que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir
el dao".

En el caso de la responsabilidad del empresario, normalmente se tiene que


probar que ha habido por su parte alguna accin u omisin negligente, ya
sea en la forma de culpa in vigilando o de culpa in eligendo. Ciertamente, esta
cuestin no es pacfica y tambin se ha defendido en la doctrina civil que est
justificado que un empresario responda de manera objetiva por los daos de
sus trabajadores, aunque no haya ningn tipo de negligencia, debido a que el
empresario es quien se beneficia de una actividad que conlleva riesgos.

Tambin en el caso de la responsabilidad de los padres por los daos provocados por sus hijos menores, hay una presuncin de culpa o negligencia. Si
asumimos que los padres tienen cierto grado de control o influencia en la conducta de sus hijos, podemos asignarles ciertos deberes de cuidado con respecto
a sus acciones. As, al igual que una persona puede merecer una consecuencia
negativa por sus omisiones negligentes, tambin podemos considerar que los
padres merecen ser responsables por los actos de sus hijos menores, teniendo
que pagar los costes de los perjuicios que han provocado, debido a que no han
ejercido adecuadamente la influencia que de hecho tienen sobre ellos.

Los conceptos jurdicos bsicos

47

Slo si asumiramos que esta influencia no se puede presuponer, o no admitieran la posibilidad de que los padres se liberen de esta imputacin de costes
si demuestran que han actuado con toda la diligencia posible para prevenir el
dao, podramos estar pensando en un supuesto de responsabilidad objetiva.
En nuestro ordenamiento jurdico, es ciertamente difcil, en la prctica, que
los padres se puedan liberar de esta responsabilidad mostrando su diligencia.
Por eso, tambin se ha defendido que se trata de un supuesto de responsabilidad cuasi-objetiva. Pero la lgica del artculo 1903 tendra que permitir esta
posibilidad.

La responsabilidad indirecta slo ser un supuesto de responsabilidad objetiva,


por lo tanto, cuando sean razones de equidad y no de merecimiento las que
justifiquen la imputacin de costes. En el Cdigo civil, esta objetivacin de la
responsabilidad indirecta se produce, por ejemplo, en el caso de la responsabilidad del poseedor de unos animales por los daos que ste ocasione. Aunque
podramos pensar en muchas situaciones en las que estos daos son fruto indirecto de la negligencia de la persona responsable, el artculo 1905 establece
una responsabilidad ms amplia cuando prev: "El poseedor de un animal, o
el que se sirve de l, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le
escape o extrave. Slo cesar esta responsabilidad en el caso de que el dao
proviniera de fuerza mayor o de la culpa del que lo hubiera sufrido".

Otro ejemplo lo encontramos en la previsin de que los socios de una empresa


tienen que responder, con su patrimonio, por los actos que realizan los administradores de la sociedad, sea cual sea su capacidad de influencia sobre ellos
y con independencia de su diligencia (esta responsabilidad ser diferente segn el tipo de sociedad de que se trate). Este supuesto se considera un caso
de responsabilidad colectiva e indirecta que no est vinculado a un juicio de
merecimiento.

En resumidas cuentas, el modelo de responsabilidad subjetiva puede admitir


ciertas extensiones del enunciado bsico de responsabilidad que vincula el
merecimiento de sancin a los daos a terceros producidos por la conducta
intencional. Ahora bien, ms all de supuestos como los anteriores, o bien
fundamentamos la responsabilidad en cuestiones de equidad social o bien nos
apartamos de los principios de un estado liberal.

La responsabilidad subjetiva, pues, es una responsabilidad merecida que


se fundamenta en la idea de que una persona merece recibir una consecuencia jurdica negativa cuando: a) ha causado intencionalmente un
dao a terceros, b) ha puesto en peligro intencionalmente un bien protegido, c) ha causado de forma negligente un dao en terceros o, d) hay
una responsabilidad indirecta por los actos de un tercero sobre los que
se tiene un deber de cuidado.

Los conceptos jurdicos bsicos

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Resumen

A lo largo de este mdulo, hemos ido explicando las caractersticas principales


de los diferentes conceptos jurdicos bsicos, las interrelaciones que encontramos entre ellos, su vinculacin con otras nociones jurdicas y su dependencia
de la propia idea de qu es el Derecho. Una de las dificultades principales que
afronta la explicacin de estos conceptos jurdicos bsicos es la misma que
afrontamos para acercarnos al fenmeno jurdico sin tener presentes sus interrelaciones con la moral y con el poder.

Como hemos visto, la funcin de estos conceptos o categoras es la de establecer los vnculos especficos entre las normas, sus destinatarios, las conductas
y el ejercicio de coercin que son necesarios para organizar y legitimar el uso
de la fuerza en un determinado contexto normativo. Por esta razn, no podemos independizar la explicacin de estas nociones y la funcin jurdica que
desarrollan sin complementar su caracterizacin con consideraciones morales
sobre su fundamento.

Con respecto al concepto de personalidad jurdica, hemos visto que la determinacin de los destinatarios de las normas, de los sujetos de derecho, depender de cada ordenamiento jurdico. Ahora bien, hay un consenso claro al
considerar que tenemos razn morales para considerar que cualquier persona
fsica tiene que ser considerada sujeto de derecho, y tambin se estn ofreciendo argumentos morales para justificar el reconocimiento de personalidad jurdica a algunos animales. Con respecto a las personas jurdicas, hemos dicho
que la asignacin de una personalidad jurdica artificial en estas entidades se
basa, habitualmente, en razones de utilidad y eficacia.

En la caracterizacin del concepto de derecho subjetivo, hemos visto que hay


una clara controversia entre aquellas teoras que creen que los derechos subjetivos se pueden reducir a otras categoras jurdicas y aquellas que consideran
que el reconocimiento jurdico de un derecho subjetivo es un fundamento o
una razn para establecer deberes u otros mecanismos de proteccin de ciertos
intereses, necesidades o elecciones de los sujetos con personalidad jurdica. La
decisin de cul de las dos teoras es la adecuada depender de qu percepcin
tengamos de la funcin de los derechos subjetivos en la organizacin de una
sociedad y, en ltima instancia, de si consideramos que un ordenamiento jurdico termina en un conjunto de reglas dictado por las autoridades normativas.

Un problema similar encontramos en la caracterizacin del concepto de obligacin jurdica. Hemos hecho un repaso a las principales propuestas para definir la idea de tener una obligacin jurdica. Una vez descartada la concepcin
predictiva, hemos analizado los defectos y virtudes de las propuestas de Kelsen, Hart y Dworkin. La conclusin a la que hemos llegado es que, aunque

Los conceptos jurdicos bsicos

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una obligacin jurdica es diferente de una obligacin moral, no es nada fcil


ofrecer una teora de qu es tener una obligacin jurdica sin incorporar consideraciones de carcter moral sobre qu permite distinguir un ordenamiento
jurdico de una estructura de poder o de una estructura primitiva de organizacin social. Esta dificultad la encontramos, especialmente, cuando estamos
ante estados constitucionales donde la validez jurdica est vinculada al respeto de ciertos principios y derechos fundamentales.

Por ltimo, hemos explicado que la responsabilidad jurdica y la responsabilidad moral, aunque son dos formas de la responsabilidad entendida como
reaccin, son diferentes porque la reaccin asociada a la responsabilidad jurdica es la susceptibilidad de recibir la consecuencia prevista en una norma
jurdica por un determinado acto o hecho.

Ahora bien, la responsabilidad jurdica no se asigna de forma arbitraria y, por lo


tanto, se fundamenta en consideraciones de carcter moral relativas a cundo
es legtimo concluir que una persona o entidad es susceptible de recibir estas
consecuencias jurdicas. Hemos visto dos modelos diferentes que utilizamos
en los estados liberales para justificar la atribucin de responsabilidad jurdica:
el modelo de la responsabilidad subjetiva, basado en la idea de merecimiento,
y el modelo de la responsabilidad objetiva, basado en parmetros de equidad
social.

Hemos observado que el mundo de la responsabilidad jurdica puede separarse


de estos dos modelos de fundamentacin y que eso puede suceder en el marco
de estados no liberales. Pero a medida que nos alejamos de estos dos modelos,
nos resultar cada vez ms difcil poder distinguir el Derecho de una simple
estructura de imposicin coactiva de conductos y consecuencias.

En definitiva, las cuestiones de fondo que nos plantea el anlisis de los conceptos jurdicos bsicos estn vinculadas a los problemas que trataremos en el
mdulo "Derecho y moral", sobre la cuestin de la relacin conceptual entre
el Derecho y la moral y los problemas de la valoracin moral del Derecho.

Los conceptos jurdicos bsicos

Los conceptos jurdicos bsicos

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