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facultad de derecho

serie textos

1
Esta colección representa un esfuerzo conjunto del Departamento de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y la Editorial Universitaria de Buenos
Aires (EUDEBA).
La Serie Textos tiene por objeto poner a disposición de los estudiantes, en forma sistemática
y accesible, artículos y otros materiales habitualmente requeridos como lectura obligatoria
por diferentes cátedras de la facultad, que hasta el momento se encontraban dispersos. En esta
inteligencia, pretende además servir de vehículo para que los estudiantes accedan –en versio-
nes en castellano– a artículos fundamentales para las diferentes materias, originalmente escri-
tos en lenguas extranjeras.
Esta serie intenta asimismo estimular la producción de textos inéditos preparados especial-
mente para satisfacer los requerimientos de los cursos.
El objetivo final de la Serie Textos es el de contribuir, con nuevos aportes, a la discusión y a la
reformulación de la enseñanza del Derecho en la Argentina.

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DESDE OTRA MIRADA
TEXTOS DE TEORÍA CRÍTICA
DEL DERECHO

Christian Courtis
(Compilador)

Departamento de Publicaciones
Facultad de Derecho
Universidad de Buenos Aires

3
Desde otra mirada : textos de teoría, crítica del derecho / compilado por Christian
Courtis. -
2a ed. - Buenos Aires : Eudeba, 2009.
600 p. ; 16x23 cm.

ISBN 978-950-23-1653-6

1. Teoría del Derecho. I. Courtis, Christian, comp.


CDD 340.1

Eudeba

Departamento de Publicaciones
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

1ª edición: marzo de 2001


2a edición: febrero de 2009

© 2009
Editorial Universitaria de Buenos Aires
Sociedad de Economía Mixta
Av. Rivadavia 1571/73 (1033) Ciudad de Buenos Aires.
Tel.: 4383-8025 / Fax: 4383-2202
www.eudeba.com.ar

Diseño de tapa: Silvina Simondet

Impreso en Argentina.
Hecho el depósito que establece la ley 11.723

No se permite la reproducción total o parcial de este libro, ni su almacenamiento en


un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio,
electrónico, mecánico, fotocopia u otros métodos, sin el permiso previo del editor.

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Índice

Prólogo a la Segunda Edición revisada, corregida y ampliada ................................... 7


Derecho, democracia y teorías críticas al fin del siglo ............................................... 9
Alicia E. C. Ruiz.
Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho ........................................................ 19
Carlos María Cárcova.
Diferentes modos de acceso a la articulación entre derecho y psicoanálisis ............... 39
Enrique. E. Marí.
Sobre la narración hermenéutica de la normatividad: tesis sobre
la hermenéutica, la novela del derecho y la retórica .......................................... 59
Claudio Martyniuk.
El carácter político del control de constitucionalidad ............................................ 81
Paula Viturro.
El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema ................................ 109
Roberto Gargarella.
Derecho y nuevos movimientos sociales. Algunas reflexiones sobre el ambiguo rol
del discurso jurídico en los conflictos sociales ................................................ 135
Diego J. Duquelsky Gómez.
Los derechos sociales y sus garantías: notas para una mirada “desde abajo” ............ 155
Gerardo Pisarello.
Límites en la agenda de reformas sociales. El enfoque de derechos
en la política pública ................................................................................... 177
Laura C. Pautassi.
El Waterloo del Código Civil napoleónico. Una mirada crítica a los fundamentos
del Derecho Privado Moderno para la construcción
de sus nuevos principios generales .................................................................. 211
Sebastián Ernesto Tedeschi.

5
Las marcas del vacío en el discurso social ............................................................ 235
Nora Wolfzun.
“¡Identifíquese!” Apuntes para una historia del control de las poblaciones ............ 243
Gabriel Ignacio Anitua
¿En el nombre de la democracia? Exploraciones en torno a los procesos de reforma
policial en la Argentina ................................................................................ 275
Máximo Sozzo.
Por una dogmática conscientemente política ...................................................... 303
Alberto Bovino y Christian Courtis.
Detrás de la ley. Lineamientos de análisis ideológico del derecho .......................... 343
Christian Courtis.
El poder judicial frente a los conflictos colectivos ................................................ 397
José Eduardo Faria.
La democracia constitucional ............................................................................ 431
Luigi Ferrajoli.
El Estado y el derecho en la transición posmoderna: para un nuevo sentido común
sobre el poder y el derecho .......................................................................... 449
Boaventura de Sousa Santos.
El sexo del derecho ........................................................................................... 481
Frances Olsen.
Nuevos desarrollos de la teoría jurídica ............................................................... 501
Robert W. Gordon.
Cómo “descongelar” la realidad legal: una aproximación crítica al derecho ............ 519
Robert W. Gordon.
La educación legal como preparación para la jerarquía ......................................... 549
Duncan Kennedy.
¿Son los abogados realmente necesarios? ............................................................. 579
Entrevista a Duncan Kennedy.

6
Prólogo a la segunda edición revisada,
corregida y ampliada

Agotada la primera edición de Eudeba, y en respuesta a distintos pedidos


y sugerencias, he aceptado la propuesta de volver a pubicar Desde otra
mirada. He aprovechado la ocasión para revisar y ampliar el libro, si-
guiendo de todos modos los lineamientos que guiaron la edición original.
Los artículos de autores extranjeros no han sufrido modificaciones: es
en el ámbito de las contribuciones de autores nacionales donde deben
rastrearse las novedades. Roberto Gargarella y Laura Pautassi han susti-
tuido sus colaboraciones previas con nuevas contribuciones. Gargarella
aborda el espinoso tema de los límites de la obediencia al derecho –o bien
del derecho a resistirlo– en situaciones de exclusión social extrema. Pautassi
nos ofrece una reflexión sobre la forma de integrar un enfoque de dere-
chos en la formulación, implementación y monitoreo de políticas públi-
cas. Yo mismo he agregado un texto nuevo, que sugiere algunos linea-
mientos de análisis ideológico del derecho.
Entre los aportes de nuevos autores, dos textos tocan temas relativos al
pensamiento penal y criminológico. Máximo Sozzo formula algunas con-
sideraciones sobre el complejo tema de la reforma de la institución poli-
cial, en línea con las exigencias de una sociedad democrática. Ignacio
Anitua analiza nuevas formas de control penal y disciplinario, insuficien-
temente captadas por los discursos garantistas del derecho penal y proce-
sal penal. Gerardo Pisarello explora la aplicación de una noción compleja
de “garantías” a los derechos sociales. Por último, Nora Wolfzun nos ofre-
ce un breve pero sugestivo ensayo sobre el vacío en el discurso social.
Quisiera agradecer a los autores que han enviado nuevas contribucio-
nes, a Carlos Cárcova por su apoyo, y en especial a Mary Beloff y al

7
Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Buenos Aires, a cuyo interés e insistencia se debe en gran medida
la reedición de este volumen.
El libro está dedicado a la memoria de Enrique Eduardo Marí, maes-
tro y ejemplo para muchos de los colaboradores de esta compilación.

Christian Courtis
Ginebra, febrero de 2008

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Derecho, democracia y teorías críticas
al fin del siglo
Alicia E. C. Ruiz

1. Hoy están en crisis los conceptos de ciudadanía, de tolerancia, de igual-


dad, de soberanía, y como bien lo señala Capella, las disfuncionalidades de
las instituciones representativas y la disipación de la voluntad democrática
no son sólo un símbolo de la obsolescencia del Estado de la modernidad,
sino también de la inadecuación de las categorías filosófico-jurídicas acuña-
das desde los siglos XVI y XVII. (Capella, 1993).
El develamiento de las ficciones, las tentativas de redefinir las nociones
de libertad, igualdad, derecho, justicia, democracia, la deconstrucción de
las categorías cristalizadas, la reasignación de sentidos a través de los cuales
el derecho opera en los más diversos aspectos de la vida social, implican una
intervención política desde la especificidad de lo jurídico. Buena parte de
esa intervención compete a los jueces y a los juristas, mal que les pese a
algunos y aunque quieran negarlo.
Si se quieren ensayar prácticas distintas, ya sean teóricas o judiciales,
habrá que explicitar la relación entre el derecho y la democracia, sin lo cual
difícilmente la actuación de los juristas o la de los jueces supere el límite de
las buenas intenciones o la repetición del discurso iluminista que, en los
días que corren, sólo es expresión de sorprendente ingenuidad o de descar-
nado cinismo.
Una sugerente pregunta de Jacques Derrida acerca de lo que hacen los
jueces, y una lúcida advertencia de Norberto Bobbio aluden, desde lugares
y filosofías bien diversas, a esta problemática cuestión.

“¿Cómo conjugar –dice Derrida– el acto de justicia que debe


referirse siempre a una singularidad, individuos, grupos, existen-
cias irremplazables, el otro o yo como el otro en una situación

9
Alicia E. C. Ruiz

única, con la regla, la norma, el valor, o el imperativo de justicia


que tienen necesariamente una forma general? Dirigirse al otro
en la lengua del otro es la condición de toda justicia posible,
pero esto parece rigurosamente imposible...” (Derrida, 1989).

“Para superar el modelo es necesario tener conciencia de la di-


versidad y comprensión del tiempo histórico”, anota Bobbio.

El encargado de administrar justicia debe realizar la conjunción entre


lo singular y lo general, hacer lo imposible. Quien es juez y sabe de esta
imposibilidad puede negar ese saber, conformarse con aplicar mecánica-
mente la ley, el precedente, la doctrina y tranquilizarse diciendo que ac-
túa “conforme a derecho”. O puede hacerse cargo de la angustia que todo
acto de juzgar supone y procurar lo imposible (Cf. Ruiz, 1995). El teóri-
co del derecho que emprende el camino asumiendo las consignas que
propone Bobbio, “conciencia de la diversidad” y “comprensión del tiem-
po histórico”, no se contenta con manipular normas, convencido de que
allí se agota su actividad.
La dimensión de la función judicial que está implicada en el interrogan-
te derridiano y la senda que el pensador italiano nos insta a seguir, no serán
descubiertas por quien no cambie su mirada teórica, y no esté dispuesto a
superar los obstáculos epistemológicos que han convertido a los juristas en
una especie de tribu endogámica en el campo de las ciencias sociales. La
teoría que formule un cuestionamiento profundo del derecho, la justicia y
la política, y trastoque el mundo conceptual de lo jurídico, será una pieza
valiosa en el proyecto de profundizar el orden democrático, tornándolo más
plural y más participativo.
Lo que sigue es una breve referencia al modo en que ciertas perspecti-
vas teóricas han procurado, ya cerca del fin del siglo, hincarle el diente a
esta cuestión.

2. Las teorías críticas se preguntan acerca de los temas omitidos por el


pensamiento jurídico que va de Ihering a Kelsen, pasando por Weber. Al
hacerlo, producen una ruptura de carácter epistemológico porque aban-
donan un modelo explicativo y lo sustituyen por un modelo dialéctico-
comprensivo.
Ese modelo explicativo subyace tanto al naturalismo como al positivis-
mo, en cualquiera de sus variantes. “Los grandes paradigmas jurídicos de

10
Derecho, democracia y teorías críticas al fin del siglo

la modernidad no sólo tienen una visión matematizante como común


fundamento (del modelo hobbesiano de la demostratio al de la axiomática
kelseniana), también coinciden en la absolutización de lo jurídico, cuya
naturaleza histórica escamotean, con fundamento en Dios, en la natura-
leza, en la Razón en el primer caso, o con fundamento en una hipótesis
gnoseológico-trascendental, una norma de reconocimiento o una ficción,
en el otro” (Cárcova, 1996).
Los críticos, en cambio, comparten la idea de que la ciencia del dere-
cho interviene en la producción de su objeto y lo construye, en tanto lo
explica mediante categorías y conceptos. Así, participa en la realización
de las funciones sociales que le atribuye y fundamenta las ficciones que lo
estructuran. Para dar cuenta del derecho, dicen, no basta con ceñirse a sus
aspectos normativos. Hay una serie de discursos jurídicos típicos “como
la ley”, que preceden a otro conjunto de discursos que versan sobre los
primeros, como la ciencia o la doctrina, y que sólo en apariencia se limi-
tan a la descripción de los primeros.
Los críticos oponen a un concepto reduccionista del derecho, que lo
presenta como pura norma, la concepción que lo caracteriza como una
práctica discursiva, que es social (como todo discurso), y específica (por-
que produce sentidos propios y diferentes a los de otros discursos), y que
expresa los niveles de acuerdo y de conflicto propios de una formación
histórico-social determinada.
El derecho es un discurso social, y como tal, dota de sentido a las
conductas de los hombres y los convierte en sujetos. Al mismo tiempo
opera como el gran legitimador del poder, que habla, convence, seduce y
se impone a través de las palabras de la ley. Ese discurso jurídico institu-
ye, dota de autoridad, faculta a decir o a hacer. Su sentido remite al juego
de las relaciones de dominación y a la situación de las fuerzas en pugna,
en un cierto momento y lugar.
El derecho legitima al poder en el Estado, y en todos los intersticios de
la vida social, a través de la consagración explícita de quienes son sus
detentadores reconocidos. También lo hace de manera más sutil, cada vez
que dice con qué mecanismos es posible producir efectos jurídicos. Sólo
algunos, y bajo ciertas condiciones, podrán contratar, reconocer hijos,
contraer matrimonio, acceder al desempeño de ciertos cargos y aun matar
y morir legalmente. Cada vez que el derecho consagra alguna acción u
omisión como permitida o como prohibida, está revelando dónde reside
el poder y cómo está distribuido en la sociedad.

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Alicia E. C. Ruiz

Se trata de un discurso que, paradojalmente, al tiempo que legitima las


relaciones de poder existentes, sirve para su transformación. De un dis-
curso cargado de historicidad y de ideología, pero que no reproduce en
forma mecánica la estructura de la sociedad. De un discurso que deposita
en el imaginario colectivo, las ficciones y los mitos que dan sentido a los
actos reales de los hombres. De un discurso que remite para su compren-
sión al poder y, en última instancia, a la violencia. De un discurso que
incluye a la ciencia que pretende explicarlo. De un discurso que es en sí
mismo dispositivo de poder. Que reserva su saber a unos pocos, y hace del
secreto y la censura sus mecanismos privilegiados. (Cf. Ruiz, 1991).
La estructura del discurso jurídico, que articula diversos niveles, encu-
bre, desplaza y distorsiona el lugar del conflicto social y permite al derecho
instalarse como legitimador del poder, al que disfraza y torna neutral. Como
advierte Foucault, “el poder es tolerable sólo con la condición de enmasca-
rar una parte importante de sí mismo. Su éxito está en proporción directa
con lo que logra esconder de sus mecanismos... Para el poder el secreto no
pertenece al orden del abuso, es indispensable para su funcionamiento”.
El discurso del derecho es ordenado y coherente. Desde ese orden y
esa coherencia genera seguridad y confianza en aquellos a quienes su
mensaje orienta. Es un discurso peculiar, que aparece como
autosuficiente y autorregulado en su producción, y crea la impresión
de que su origen y su organización sólo requieren de la razón para ser
aprehendidos, y que su modo de creación y aplicación depende exclu-
sivamente de su forma.
Es un discurso que, en una formidable construcción metonímica, ex-
hibe uno de sus aspectos como si éste fuera la totalidad. Lo visible es la
norma y, por ende, el derecho es la “ley”. Esta equívoca identificación del
derecho con la Ley necesita ser asumida en toda su magnitud. No es por
error, ignorancia o perversidad que el sentido común y la teoría jurídica
han coincidido tantas veces en la historia de la ciencia y de la sociedad, en
esa identificación del derecho con la ley, y en la posibilidad de pensarlo
separado de lo social y de lo ideológico. (Cf. Ruiz, 1991)
Los críticos cuestionan la tradición teórico-jurídica que enfatizó los
aspectos formales del derecho, olvidando sus aspectos finalistas; que
desconoció el fenómeno de su historicidad, de su articulación con los
niveles de la ideología y del poder; que negó toda cientificidad a un
análisis de la relación entre derecho y política. Sin embargo, no dejan
de advertir que es la propia estructura del discurso jurídico la que

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Derecho, democracia y teorías críticas al fin del siglo

enmascara y disimula el poder, y habilita las interpretaciones que ga-


rantizan ese ocultamiento y que contribuye a la preservación de la
relación entre derecho y poder.
Las reglas de producción del discurso jurídico son reglas de atribución
de la palabra, que individualizan a quienes están en condiciones de “de-
cir” el derecho. Ese discurso se compone de diversos niveles, el primero
de los cuales corresponde al producto de órganos autorizados para crear
las normas (leyes, decretos, resoluciones, contratos). El segundo nivel está
integrado por las teorías, doctrinas, opiniones que resultan de la práctica
teórica de los juristas y por el uso y la manipulación del primer nivel.
Habrá que incluir aquí, junto a la labor de los juristas, la actuación profe-
sional de los abogados, los escribanos, los “operadores del derecho”, y la
de los profesores y las escuelas de derecho.
Por fin, habrá que dar cabida, en un tercer nivel, a la parte más oculta
y negada del discurso del derecho que se revela en las creencias y los mitos
que se alojan en el imaginario social, sin el cual el discurso del orden se
torna inoperante.
El derecho significa más que las palabras de ley. Organiza un conjunto
complejo de mitos, ficciones, rituales y ceremonias, que tienden a fortale-
cer las creencias que él mismo inculca y fundamenta racionalmente y que
se vuelven condición necesaria de su efectividad. También la teoría deberá
hacerse cargo de explicar esta curiosa combinación de la razón y del mito
que es propia del derecho moderno, que es, por otra parte, el horizonte
histórico sobre el que estas notas se recortan.
El derecho es un saber social diferenciado que atribuye a los juristas,
los abogados, los jueces, los legisladores “...la tarea de pensar y actuar las
formas de administración institucionalizadas, los procedimientos de con-
trol y regulación de las conductas. Ellos son los depositarios de un cono-
cimiento técnico que es correlativo al desconocimiento de los legos sobre
quienes recaen las consecuencias jurídicas del uso de tales instrumentos.
El poder asentado en el conocimiento del modo de operar del derecho se
ejerce, parcialmente, a través del desconocimiento generalizado de esos
modos de operar y la preservación de ese poder está emparentada con la
reproducción del efecto de desconocimiento. (...) La opacidad del dere-
cho es, pues, una demanda objetiva de la estructura del sistema y tiende
a escamotear el sentido de las relaciones estructurales establecidas entre
los sujetos, con la finalidad de reproducir los mecanismos de la domina-
ción social”. (Cárcova, 1996)

13
Alicia E. C. Ruiz

3. No hay pureza posible en la teoría acerca de este discurso, que oculta


el sentido de las relaciones establecidas entre los hombres y reproduce los
mecanismos de la hegemonía social. En el mismo sentido, la pregonada
neutralidad del jurista es sólo una fantasía. Desde esta visión del derecho,
los juristas críticos restauran el vínculo entre el derecho y la política, sin
renunciar a producir teóricamente en el campo del conocimiento.
Las circunstancias socio-políticas, las ideologías predominantes y el de-
sarrollo que la ciencia del derecho había alcanzado a principios del siglo
XX, permiten comprender por qué Kelsen defendió tan ardientemente la
preservación de esa pureza que ha devenido insostenible. Pero los tiempos
que nos toca vivir son otros, y los sistemas de pensamiento con que contá-
bamos ya no sirven para explicarlos. La complejidad creciente, la inestabi-
lidad y la turbulencia de los procesos históricos introducen en el campo
de la ciencia las cuestiones del caos, la catástrofe y la imprevisibilidad.
Entonces toda forma de reduccionismo teórico pierde fuerza explicativa.
El mundo se torna, a un tiempo, más global y más dividido. Au-
mentan la violencia, la discriminación, el racismo y nuevas formas de
la criminalidad. Se agudizan la dualización de la sociedad y la margi-
nalidad. El desempleo y la desprotección de sectores cada vez más
numerosos agravan las desigualdades. Los modos de exclusión y las
asimetrías crecen aceleradamente.
El Estado resultante de la nueva distribución de poder mundial ha
tirado por la borda las adquisiciones del Estado de bienestar y del
populismo distribucionista. Las estructuras políticas tradicionales care-
cen de representatividad, los parlamentos parecen ineficaces, y la justicia,
desvalorizada.

“La democracia formal de los derechos y de los procedimien-


tos –señala Pietro Barcellona– no se halla en situación, como
muestra la historia reciente, de defenderse a sí misma, frente a
fenómenos rastreros de corrupción y de destrucción de las con-
diciones materiales de la libertad realizados por las oligarquías
económicas o políticas. La experiencia cotidiana muestra cuán
difícil es que una representación política liberal no degenere
en una política fraudulenta y no provoque, por disgusto o des-
confianza crecientes, la eterna tentación totalitaria, aunque sea
en formas cada vez más artificiosas, apenas discernibles de las
anteriores a ellas”. (Barcellona, 1992)

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Derecho, democracia y teorías críticas al fin del siglo

El escepticismo, el miedo y la indiferencia caracterizan este fin de siglo


y para muchos, perdidas las certezas, nada queda por hacer. Sin embargo,
paradójicamente, en medio de este ambiente posmoderno, y desde la
década del ochenta, se ha vuelto a discutir acerca de la democracia.
Tal vez porque, como decía Norberto Bobbio, pese a sus promesas
incumplidas y a los obstáculos imprevistos, todavía la democracia exhibe
ventajas y diferencias relevantes con los regímenes autoritarios.
Los grandes temas que preocupan a los cientistas sociales giran en tor-
no a los límites de la democracia, a los contenidos del pacto democrático,
a la resolución de la difícil tensión entre capitalismo y democracia, a las
posibilidades de ampliar y radicalizar la democracia, a los efectos de las
políticas de ajuste y de las ideologías neoconservadoras en la transición y
la post-transición democrática, tanto como en los procesos que ponen en
crisis la gobernabilidad de las democracias “consolidadas”.
Los juristas críticos estamos dispuestos a intervenir en el debate con-
vencidos de que hay que “...remitir la cuestión de la decisión y la política
al campo de la democracia y plantear a su vez el papel de lo jurídico en la
recuperación de la democracia como horizonte real, no sólo formal, de las
relaciones sociales...” (Barcellona, 1992). Y en esa empresa no podemos
eludir “...el escollo que representa la debilidad constitutiva de la demo-
cracia: su condición de sistema circular de legitimidad, garantías y con-
troles, que no se encuentra nunca fundamentado” (Lefort, 1990).
Es que una nota esencial de la democracia es la posibilidad del
cuestionamiento ilimitado de su organización y de sus valores, que nunca
alcanzan un estatuto definitivo, y de allí proviene su extrema e insalvable
vulnerabilidad y su inescindible vínculo con el derecho.
Pietro Barcellona, en el mismo sentido, dice que la democracia consis-
te en un orden infundado y, por ende, en un orden que se hace cargo de
la pluralidad de razones, de la posibilidad de que una gane y otra pierda
sin ser negada definitivamente. “La democracia se atribuye a sí misma la
decisión de dejar fuera del conflicto los puntos no negociables, los relati-
vos a la supervivencia de la pluralidad de razones (...) El tema del conflic-
to evoca el tema de la elección entre alternativas posibles (...) y abre la
cuestión democrática en su punto más alto. No se trata de seleccionar
mediante la competencia electoral a los representantes del poder legislati-
vo, ni de aprobar o ratificar decretos emitidos, se trata de dar forma al
conflicto. (...) Una democracia que decide, presupone el conflicto que la
decisión disuelve y redefine en sus términos...” (Barcellona, 1992).

15
Alicia E. C. Ruiz

Lefort se refiere a la indeterminación radical del sistema democrático,


donde el poder aparece como un lugar vacío, para el que ningún indivi-
duo es consustancial, como lo era el rey o lo es el autócrata (Cf. Lefort,
1990). La sociedad, enfrentada a la prueba de su pérdida de fundamento,
encuentra en el derecho una red de ficciones, mitos y rituales que, desde
el plano de lo simbólico, legitiman el orden democrático, definen la iden-
tidad de los individuos que la componen y articulan las relaciones de
hombres y grupos en una peculiar conformación.
La democracia da legitimidad a lo provisorio, a lo cambiante. Somete
permanentemente la autoridad al juicio de todos. Exhibe la precariedad y
los límites que la caracterizan y, simultáneamente, consagra y declara un
plexo de valores absolutos.
El discurso del derecho provee esa garantía de orden y de seguridad
en un contexto que se organiza en torno a la incerteza y a la indetermi-
nación, pero lo hace “ilusoriamente”, porque no hay nada que asegure
definitivamente y más allá de las prácticas y los rituales repetidos, día a
día por todos nosotros, la perdurabilidad del sistema que, por su propia
naturaleza es siempre cuestionable.
La preservación de las ficciones básicas es la última garantía de la orga-
nización democrática y la única posibilidad de que las ilusiones se concre-
ten. La pérdida de confianza en la legalidad contribuye a su destrucción y
torna incomprensible una realidad compleja en la cual lo heterogéneo, lo
plural y el conflicto emergen a cada paso.
En este marco conceptual, adquieren una extraordinaria relevancia las
palabras de Eligio Resta cuando dice: “Hoy la legalidad tomada en serio,
la legalidad como estrategia y práctica coherente, constituye más que nunca
el poder de los sin poder. (...) Hoy una política de la legalidad es la más
radical de las revoluciones posibles, además de la primera de las revolu-
ciones necesarias. (...) La figura irrenunciable de la democracia no es el
que consiente sino el disidente. El consenso es un principio decisivo, pero
(...) sólo vale en el horizonte de una legalidad rigurosa que reclama, al
mismo tiempo, reconocimiento para el disidente e intolerancia con el que
viola la ley, tanto mayor cuanto más grande sea su poder” (Resta, 1990).
Quiero concluir parafraseando un texto que, en el año 1955, escribiera
Bobbio como prólogo a la investigación sobre la pobreza en un pueblo de
Sicilia de Danilo Dolci: “Las páginas de este libro nos ponen en medio de
las cosas, de esas cosas que no conocíamos, no queríamos conocer o fingía-
mos no conocer. Y son, por un lado, la miseria, el hambre, la locura, la

16
Derecho, democracia y teorías críticas al fin del siglo

desesperación de un pequeño barrio de una pequeña ciudad de Sicilia;


por otro lado la indiferencia, la incuria, la prepotencia de quienes, gran-
des y pequeños, rigen los destinos del estado. Son dos caras de la misma
moneda. Después de haber leído estas páginas, escuchad la resonancia
siniestra que adquieren en vuestro ánimo palabras como democracia, jus-
ticia, derecho, ley. Y quien aferre el sonido nuevo y escandaloso de estas
palabras, adquirirá una singular claridad de mente y libertad de espíritu
para volver a comenzar a hablar, sin orgullos intelectualistas y, por el
contrario, con mucha humildad, moderación y sentido de la dificultad y
de los límites de democracia, justicia, Derecho y ley...”

Bibliografía

Barcellona, Pietro, Postmodernidad y comunidad. El regreso del vínculo


social, Trotta, Madrid, 1992.
Capella, Juan Ramón, Los ciudadanos siervos, Trotta, Madrid, 1993.
Cárcova, Carlos, “Jusnaturalismo y positivismo jurídico: un debate supe-
rado”, en Derecho, Política y Magistratura, Biblos, Buenos Aires, 1996;
y “La opacidad del derecho”, en Derecho, Política y Magistratura, Biblos,
Buenos Aires, 1996.
Derrida, Jacques, “Fuerza de Ley: El Fundamento místico de la autori-
dad”, en Doxa Nº 11, Departamento de Filosofía del Derecho, Uni-
versidad de Alicante, Alicante, 1989.
Lefort, Claude, La invención democrática, Nueva Visión, Buenos Aires, 1990.
Resta, Eligio, “El ambiente de los derechos”, en Italia, años 80, Anales de
la Cátedra Francisco Suárez, Nº 30, Granada, 1990.
Ruiz, Alicia E. C., “Aspectos ideológicos del discurso jurídico”, en Mate-
riales para una teoría crítica del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1991; y “Del imposible acto de juzgar”, inédito, 1995.

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18
Notas acerca de la Teoría
Crítica del Derecho
Carlos María Cárcova

1. Preliminar metódico

Fue Thomas Kuhn quien introdujo en el campo epistemológico la noción


de “paradigma”, aplicada, en principio, a las “ciencias duras” como la física,
la biología, etc. Mediante dicha noción aludía a un conjunto entramado de
conocimientos, prácticas científicas, criterios estandarizados de aceptabilidad
de los enunciados y concepciones acerca de los fundamentos propios de
una determinada rama del saber, compartidos por la comunidad científica
concernida, durante una cierta época más o menos prolongada. Precisamente,
el cambio o ruptura de un paradigma solía implicar, desde su punto de
vista, un progreso o un avance en esa rama del saber, pues ciertos enunciados
considerados hasta entonces aceptables, habían sido refutados por una
experiencia negativa. Y, en la concepción de Kuhn, como mucho antes en la
de Bachelard, el conocimiento sólo avanza a partir de rupturas, de revolu-
ciones, de la sustitución de una red de conocimientos por otra más adecua-
da, esto es, con mayor fuerza explicativa o con mayor capacidad predictiva
o con ambas cosas a la vez.
Los logros científicos de las últimas décadas del siglo que acaba de
abandonarnos, pusieron en zona de turbulencia la estabilidad de muchos
paradigmas de las ciencias duras, de modo que éstas devinieron tan fali-
bles y provisorias como las “blandas”, designación algo despectiva con la
que solía aludirse a las ciencias sociales –también llamadas humanas, del
espíritu, culturales, etc., según épocas y lugares–. De este modo, el em-
pleo del término “paradigma” se ha generalizado y es frecuente su uso,
por ejemplo en las ciencias jurídicas, en las que la literatura especializada
suele hacer referencias al paradigma iusnaturalista, positivista, egológico,

19
Carlos María Cárcova

realista, crítico, analítico, o sistémico, etc. Sin embargo, la noción pierde


aquí la relativa precisión originaria y se torna aun más vaga. Alude, en la
mayor parte de los casos, a un conjunto de principios, a ciertos criterios
metódicos y/o epistémicos, a la existencia o inexistencia de valores. En
verdad, no se precisa mucho más que eso para caracterizar, en trazos gruesos,
una cierta concepción doctrinaria.
Sin embargo, los positivistas vernáculos suelen incurrir en este respec-
to en equívocos teóricos y excesos retóricos, autopresentándose como los
únicos que exhiben un pensamiento completo y sistemático, susceptible
de ser considerado una “auténtica” teoría del derecho. Resulta necesario
rebatir este argumento. Muy por el contrario, es el carácter reductivo y
por lo tanto insuficiente de esa concepción, que sólo considera la dimen-
sión normativa del fenómeno jurídico, dejando “afuera”, esto es, decla-
rando impertinentes, sus dimensiones éticas, políticas, teleológicas, etc.,
lo que facilita la aureola de sistematicidad de la que es portadora. Los
análisis finos de algunos de sus representantes más lúcidos, hace ya tiem-
po, han puesto en crisis esa equívoca convicción.1
Por otra parte, más allá de que existan muchos iusnaturalismos, cómo
restar importancia a una concepción que arranca con los presocráticos, atra-
viesa la antigüedad y la larga Edad Media y constituye el núcleo político-
filosófico de la modernidad; cómo ignorar el carácter sistemático de una
vastísima obra como la de Luhmann, que concibe y explicita una Teoría Ge-
neral del Sistema Social y luego formula desarrollos específicos para cada uno
de los principales subsistemas: la economía, la educación, el derecho, etc.
El aporte que una determinada concepción hace a la construcción de una
Teoría General (en este caso la del Derecho) se define, en realidad, por su
carácter innovativo, por su capacidad para poner en escena, esto es, para develar,
nuevas problemáticas y, consecuentemente, para elaborar respuestas alterna-
tivas. Su talante más o menos sistemático, remite a una cuestión más crucial
de naturaleza epistemológica: ¿Cómo se conoce? ¿Existe una sola epistemolo-
gía (monismo) o cada rama del saber crea y desarrolla sus propios protocolos
de corroboración o admisibilidad de los enunciados que la estructuran (plu-
ralismo)? Este también es un debate que separa aguas en la teoría jurídica.
Nosotros asumimos una concepción pluralista, sobre la que más ade-
lante volveremos. Cabe aquí alertar al eventual lector acerca de la falacia

1. V. Guibourg, Ricardo: Derecho, sistema y realidad, Astrea, Buenos Aires, 1986.

20
Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho

de autoridad que esconden ciertos argumentos. Una cosa es la coherencia


que debe exigirse a cualquier concepción teórica que aspire a ocupar un
lugar en el universo del conocimiento y otra, muy distinta, exigirle que se
despliegue a la manera de una axiomática. El modelo axiomático (un
núcleo de enunciados básicos declarados verdaderos y alguna regla de
inferencia que permita deducir nuevos enunciados a partir de los inicia-
les) ha resultado exitoso aplicado al conocimiento formal como la geome-
tría o la lógica y bastante inservible, en cambio, aplicado al conocimiento
de la interacción humana.
Por tales razones, la denominada “Teoría Crítica del Derecho” se pien-
sa a sí misma como un conjunto de problemáticas consistentemente enla-
zadas, pero “abiertas”. Comprender el fenómeno de la juridicidad implica
dar cuenta de una parte de la interacción humana que, para tornarse
progresivamente más inteligible, exige tener presente, a la manera de un
horizonte de sentido, al resto de la interacción humana. Y, como de ese
“resto” se ocupan otras disciplinas, como la ética, la sociología, la antro-
pología, la economía, etc., la teoría jurídica lejos de cerrarse en un “uni-
verso propio”, sin por ello perder su especificidad, debe recorrer el cami-
no de la multi y transdisciplinariedad.
No existen, pues, textos canónicos de la Crítica Jurídica, ni manuales en
los que puedan encontrarse sus “n” verdades fundamentales. El lector inte-
resado hallará textos, ensayos, libros o artículos, generalmente polémicos y
escasamente pedagógicos, ocupados de cuestiones que, superficialmente
consideradas, aparecen como extrañas al pensamiento ordinario de los ju-
ristas. Por ejemplo, la relación entre el derecho y el poder. El sentido co-
mún jurídico parece indicar que ese no es un tema de los juristas, quienes
no se ocupan de esas cosas, sino de unas técnicas específicas, de institucio-
nes y normas, de pleitos, de códigos, de procedimientos, etc.
Sin embargo, el sentido común, como es sabido, es el menos común de
los sentidos. No es más que un modo de aprehender la realidad, impuesto
por un conjunto de ideas y prácticas dominantes en un momento y lugar
determinados, cuyo propósito fundamental, como el de la ideología en
general, consiste en “naturalizar” lo contingente; en hacer de la
contingencia –por ejemplo, la que refiere al modo en que el poder social
se encuentra distribuido– un dato natural, esto es, incuestionable y per-
manente, como la mismísima rotación de la Tierra. Pero, a poco que se
reflexione, ¿qué son esas técnicas, esas normas, esas instituciones, esos
procedimientos, sino el mecanismo a través del cual, cierta cuota de poder

21
Carlos María Cárcova

social se materializa y se legitima?; ¿qué son los juristas, sino quienes


tienen a su cargo la implementación de tal mecanismo? Si esta consideración
fuera acertada, la relación entre el derecho y el poder no debería ser ajena
a la reflexión de la teoría jurídica.
En los apartados que siguen propondré algunos ejes que, a mi juicio,
son comunes y caracterizan las preocupaciones generales de los autores
que han formulado aportes desde la perspectiva crítica.

2. Algunos rasgos comunes

Es posible ubicar la aparición de la Crítica Jurídica como un movi-


miento teórico de nuevo tipo en el campo del derecho, entre fines de
la década del 60 y principios del 70. Sus manifestaciones eran
heterogéneas pero, claramente, compartían algunos núcleos fundamen-
tales de carácter conceptual.

2.1 Consideraban agotados los grandes paradigmas teóricos vigentes,


el iusnaturalismo en sus distintas versiones y el iuspositivismo, también
en sus distintas versiones. Ese agotamiento, radicaba en la imposibili-
dad de ambos modelos de superar los respectivos reduccionismos que
cada uno de ellos representaba; el de carácter ontologista, en el caso del
iusnaturalismo y el de carácter normativista, en el del positivismo. Tales
reduccionismos impedían a cualquiera de dichas concepciones, dar cuenta
de la complejidad de la época de lo social y, correlativamente, de la
complejidad del derecho. Al focalizar su atención de manera exclusiva y
excluyente en alguna de las dimensiones de un fenómeno multívoco,
resultaban fatalmente insuficientes para entenderlo en aquella comple-
jidad y en su consecuente diversidad. El derecho de la modernidad
tardía es, al mismo tiempo: una tecnología elaborada por siglos, un
discurso justificatorio portador de criterios axiológicos, un modo de trans-
formar poder político en práctica societal, un mecanismo a través del
cual se limita el ejercicio arbitrario de la autoridad y se consagran
garantías recíprocas incluidas en el pacto de convivencia, una ideología
práctica, un saber estilizado, etc. Ninguna posición reductiva, por im-
portante que sea el dato específico sobre el que haga hincapié, podría
mostrarse adecuada, al perder de vista la variedad de fenómenos que
constituían el objeto de su reflexión.

22
Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho

2.2 Con la sutileza que le es propia, Norberto Bobbio, sin duda uno
de los grandes juristas y politólogos del siglo XX, comprendiendo estos
límites, ensayó una inteligente defensa del positivismo, con el que siem-
pre se identificó, aunque desde una perspectiva muy heterodoxa que, como
el mismo sostenía con frecuencia, lo acercaba al pensamiento crítico.2 Así,
distinguió entre un positivismo que denominó “ideológico”, versión ex-
trema, dogmática y ortodoxa; de un positivismo “metodológico”, más
abierto y flexible, cuya identidad fundamental consistía en concebir al
derecho como un dato de la realidad, como una creación práctica e histó-
rica de la evolución social. Naturalmente, desde entonces, ningún positi-
vista se asumió a sí mismo como ideológico. Sin embargo, unos y otros
compartían ciertos presupuestos epistemológicos que la Crítica Jurídica
cuestionaba radicalmente.
Por una parte, la clara asunción de un modelo de tipo explicativista,
importado de las llamadas ciencias duras, como único modo de conocer.
La física era la más desarrollada de las ciencias fácticas, por lo tanto había
que aplicar al conocimiento de lo social ese modelo, básicamente el méto-
do hipotético deductivo y al mismo tiempo los notorios desarrollos en el
campo del conocimiento formal de las lógicas modales. Algunas de estas
ideas ya estaban presentes en el nacimiento del positivismo. Recuérdense
las recomendaciones de A. Comte, el “padre” de la sociología, en su ya
emblemática obra, no por casualidad bautizada “física social”: “...hay que
tratar a los hechos como si fueran cosas...”. El problema consiste en que los
hechos a los que se refieren las ciencias sociales en general y el derecho en
particular, son conducta humana y ésta es difícil de tratar como una cosa,
por ser escasamente pesable o medible. La asunción de un punto de vista
explicativista implica una concepción monista del conocimiento, para la
que hay sólo un modo de conocer, predominantemente el de la física
(fisicalismo), al tiempo que un único enlace entre las proposiciones, el de

2. Afirmaba que un jurista no podía renunciar a la crítica y que su responsabilidad no se


agotaba en la tarea de decir cómo era el derecho, sino en postular, además, cómo debía ser.
(Ver “La función promocional del derecho”, en Bobbio, Norberto: Contribuciones a la Teoría
del Derecho, Valencia, Fernando Torres Editor, 1980). Es también significativo en este respec-
to su ensayo “Kelsen y el poder”, publicado en castellano en Crítica Jurídica, revista de
doctrina de la Universidad Autónoma de Puebla. Allí, luego de un sutil análisis de la idea de
Norma Fundamental, propone reconocer que como fundamento de todo acto originario de
poder, debe identificarse no la existencia de una hipótesis gnoseológica, sino una fáctica
relación de fuerzas, capaz de respaldarlo mediante violencia actual o potencial.

23
Carlos María Cárcova

naturaleza causal (causalismo). En el campo del derecho, la asunción de


estas premisas epistémicas por parte de los autores más representativos,
las más de las veces implícita más que explícitamente, condujo a dicotomías
fundantes, entre ser y deber ser, derecho y moral, derecho y política, etc.,
que la Teoría Crítica también ha rechazado decididamente.
Tales dicotomías, presentes de manera especial en la Teoría Pura del De-
recho de H. Kelsen, pero también –con leves variantes– en la obra de otros
filósofos positivistas o de la llamada corriente analítica, no sólo han sido
objetadas por los críticos, sino también por las escuelas y autores más repre-
sentativos de la actualidad, v. gr.: los comunitaristas (Walzer, Taylor,
Buchanan, Sanders, etc.) y otros como Rawls, Dworkin, Habermas,
Luhmann, etc. Al contrario, todas estas concepciones, por distintos caminos
y sobre la base de también distintos presupuestos, intentan mostrar la co-
implicación recíproca de estas polaridades: facticidad y validez, derecho y
moral, política y derecho. Al hacerlo, no están renunciando a formular des-
cripciones científicas de su objeto, están rechazando una descripción que fue
dominante durante varias décadas, pero que se muestra hoy esclerosada e
insatisfactoria. Naturalmente, para concretar su propósito deben cuestionar y
desplazar los puntos de partida metódicos del positivismo y optar por otros.
En algunos de estos pensadores, una suerte de neo-aristotelismo; en otros un
elaborado neo-kantismo; en otros un macizo esfuerzo innovativo (autopoiesis
sistémica); en el caso de la Teoría Crítica, en mi opinión, predomina un
modelo metódico de tipo dialéctico-comprensivo. La dialéctica en su tránsito
de Hegel a Marx y la comprensión, en la tradición que arranca con Dilthey y
pasa por autores como Weber, Schutz, Winch, Wittgenstein, Gadamer, Ricoeur,
Davidson, etc. Ello sin perjuicio además, de otras notorias influencias que
han dejado su marca: la Escuela de Frankfurt, Bachelard, el estructuralismo
marxista, Foucault, Derrida, etc.

2.3 Esos puntos de partida ponen en crisis la llamada “filosofía de la con-


ciencia” y su propósito de explicar los fenómenos de funcionamiento y legiti-
mación de lo social, a través del criterio de la elección racional (rational choice).
Heredera del utilitarismo, esta concepción intenta describir la interacción
social mediante el cálculo racional que los sujetos realizarían en cada caso,
procurando la optimización de sus beneficios. De este modo, la sociedad es
vista como el resultado deliberado y consciente de la actividad de sujetos
incondicionados, actuando según la lógica de la relación costo-resultado. Para
las filosofías críticas, en cambio, no son los sujetos los que constituyen la

24
Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho

sociedad, sino que es ésta la que constituye a los sujetos, determinándolos a


través de complejos procesos de socialización, que le otorgan identidad y
reconocimiento dentro del grupo y que, al unísono, le inculcan valores, com-
portamientos, visiones del mundo, etc. Se trata de una concepción que se
distingue de la antropología etno y antropocéntrica de cuño liberal, para
inclinarse por una visión estructural-sistémica de lo social y de sus diversas
manifestaciones, entre ellas, las de naturaleza jurídica. Por esa razón, privile-
gian un análisis funcional del derecho que, según la conocida clasificación de
Bobbio, se ocupa de sus fines sociales, por sobre un análisis estructural, que se
ocupa sólo de su carácter más o menos sistemático, o sea, de las propiedades
lógicas del discurso normativo (completitud, consistencia, decibilidad).

2.4 Para terminar este apartado, debe subrayarse el valor y la importancia


que la Crítica Jurídica ha atribuido al fenómeno de la “ideología” en la Teoría
del Derecho. Esto es, en términos muy latos, al conjunto de representaciones
sociales que son producto de las relaciones de poder establecidas y con fre-
cuencia funcional para su histórica reproducción. He tratado en otros textos
la relación entre derecho e ideología y a ellos remito al lector interesado.3

3. Distintas corrientes de la Crítica Jurídica

En el primer mundo, tres han sido las líneas más representativas de la


Crítica Jurídica. Por una parte, el movimiento liderado en Francia por Michel
Miaille e integrado por un importante y destacado número de juristas
preponderantemente dogmáticos, esto es, especializados en algún área
particular del derecho, entre ellos, Antoine Jeammaud, M. Jeantin, J.
Michael, Ph. Dujardin, J. J. Gleizal, G. De la Pradelle, D. Rondil, etc. Su
intento fue el de desarrollar una teoría jurídica desde la perspectiva del mate-
rialismo histórico. Probablemente la ortodoxia de la propuesta constituyó su
propio límite. Sin embargo, muchos aportes de innegable importancia son
hoy la herencia del movimiento, sobre todo en relación con el derecho
público y el rol del Estado en las sociedades de este fin de siglo.

3. Cf. Cárcova, Carlos: “La idea de ideología en la Teoría Pura del Derecho”, Buenos Aires, Ed.
Cooperadora, 1972; “Derecho y marxismo”, en Derecho, Política y Magistratura, Buenos Aires, Biblos,
1996; La opacidad del derecho, Madrid, Trotta, Madrid, 1998.

25
Carlos María Cárcova

Por otro lado, en Italia la corriente del “Uso Alternativo del Derecho”, en
la que militaron autores de la talla de Barcellona, Ferrajoli, Senese, Accatatis
y muchos otros. Tuvieron una marcada influencia además de en su país de
origen, en España y postularon una interpretación alternativa de las nor-
mas jurídicas, a partir de las anfractuosidades, vacíos y lagunas semánticas
del discurso del derecho, de suerte que dejara de ser un instrumento de
justificación de la opresión política y social y pasara a ser un instrumento
capaz de servir los intereses históricos de los desposeídos, de los discrimina-
dos, de los desfavorecidos. Sus elaboraciones doctrinales tuvieron una gran
influencia en el pensamiento de los jueces progresistas y fueron determi-
nantes en el surgimiento de la sindicalización judicial en muchos países y
en el diseño de programas de acción para agrupaciones tales como “Magis-
tratura Democrática” de Italia o “Jueces para la Democracia” de España.
Por último, debe mencionarse al movimiento de los “Critical Legal Studies”,
de origen anglosajón, que posee manifestaciones importantes en Inglaterra
(Peter Fitzpatrick y Bernard Jackson, entre otros) y en EE.UU. (Duncan
Kennedy, Roberto Unger, Robert Gordon, etc.). Entre estos autores ha
predominado una concepción “deconstructivista”, no sólo por la influencia
del pensamiento derridiano, sino también por el declarado propósito de
exhibir los límites ideológicos del derecho aplicado, su generalizado modo
de operar como mecanismo de reproducción del poder y de la dominación
social. Algunos, sin embargo, no rechazan la posibilidad de basar en la
crítica de los paradigmas tradicionales un modelo reconstructivista que per-
mita dar cuenta del derecho de la postmodernidad (Unger).
En cualquier caso, todas estas corrientes han pasado, paulatinamente,
de la denuncia y la crítica radical, a planteos teóricos más elaborados que
han contribuido a renovar, de manera considerable, el debate doctrinal.4
La influencia italiana y francesa ha tenido mayor fuerza en países como
México, Brasil y Argentina. La influencia anglosajona parece predominante
en países como Perú y Colombia. De todos modos, América Latina posee
un perfil propio y movimientos de juristas críticos de relevancia, que vienen
desplegando temáticas originales y análisis de considerable profundidad.

4. Me he ocupado con mayor detenimiento de las perspectivas críticas en Italia y Francia en


“Teorías Jurídicas Alternativas”, en Derecho, Política y Magistratura, op. cit. Para ampliaciones
acerca de los Critical Legal Studies ver Pérez Lledó, Juan: El movimiento Critical Legal Studies,
Madrid, Tecnos, 1996; Tushnet, Mark: “Critical Legal Studies: A Political History”, en 100
Yale Law Journal, 1991.

26
Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho

4. Factores que explican la emergencia de teorías


alternativas en América Latina

Vuelvo aquí sobre algunas ideas que sobre el mismo asunto he desarro-
llado de manera más extensa en un trabajo anterior, mencionado ya en la
nota número 4.

4.1 Como se recordará, en la década del 60 la denominada “Alianza para el


Progreso” fue un plan político y económico de EE.UU., de inspiración
kennedysta, destinado a reformular las bases de sustentación de la hegemonía
norteamericana en el subcontinente. Propendía a una reorganización de la
dependencia, basada en una mayor integración mediante la implementación
de las denominadas políticas desarrollistas, representadas en el Cono Sur por
Kubitchek en Brasil y Frondizi en la Argentina. En los papeles, se trataba de
un pequeño plan Marshall para América Latina, que supondría considerables
inversiones acompañadas, al mismo tiempo, por una vigorosa modernización
de las estructuras políticas atadas, pese a las enfáticas declaraciones democrá-
ticas y republicanas de nuestras formalmente actualizadas constituciones, a
las formas más primitivas del clientelismo, el caudillismo o el coronelismo.
Más allá de las inversiones reales, de las que hubo pocas en la región,
una importante cantidad de dinero se destinaría al financiamiento de
investigaciones sobre cuestiones relativas al funcionamiento del Estado,
sistemas políticos, organización judicial, acceso del justiciable a la juris-
dicción, sistemas informales de resolución de conflictos, etc. Dichas
investigaciones, ligadas en general a las concepciones desarrollistas, que
daban fuerte impulso a los estudios empíricos referidos al funciona-
miento material de las instituciones, atrajeron a muchos jóvenes juris-
tas interesados en explorar el papel del derecho en el cambio social. Los
estudios de derecho tradicionales, en los que predominaban las visiones
formalistas y los modelos especulativos, no constituían un marco ade-
cuado para esos emprendimientos, razón por la cual muchos de ellos
fueron a la búsqueda de otros marcos disciplinarios (la sociología o la
antropología jurídica; la teoría política); otros, comenzaron a explorar
la formulación de paradigmas jurídicos que permitieran reflexionar acerca
de las dimensiones sociales del derecho, ausentes, como ya se ha dicho
en las concepciones jurídicas habituales.
4.2 A inicios de la década del setenta, otro episodio produjo un fuerte
impacto en el universo conceptual de juristas y cientistas políticos, en

27
Carlos María Cárcova

especial de quienes adscribían al marxismo. La Unidad Popular, el frente


político de Salvador Allende, triunfa electoralmente en Chile y se pro-
pone nada menos que instaurar el socialismo por la vía democrática.
Surge así la problemática llamada de la “transición pacífica al socialismo”
que exige revisar, con urgencia, las categorías tradicionales que bajo la
inspiración de Stucka, Vichinsky o Pashukanis, reducían el derecho a
mero “reflejo” de las relaciones de producción o a “expresión de voluntad”
de la clase dominante. Se hacía preciso ahora responder al desafío histó-
rico, y entender y teorizar la capacidad que la instancia jurídica poseyera,
para funcionar como agente de transformación.
A esta demanda fáctica se sumaban los profundos cambios que en la
teoría marxista en particular y en el pensamiento de izquierda en general,
se verificaban en la época, sobre la base de la relectura de la obra gramsciana
y la influencia de autores como Althusser, Poulantzas, Colletti y otros, en
el plano conceptual, tanto como la emergencia del “eurocomunismo”, en
el plano de la realidad histórica inmediata. El tradicional desdén hacía el
estudio del derecho en estas corrientes, vino a ser reemplazado por un
creciente interés teórico que, a no dudarlo, ejerció, en esa década, notoria
influencia en el subcontinente americano.

4.3 Por fin, este sesgo que intentamos describir en relación con los
estudios teóricos del derecho, se profundiza, pocos años después, de ma-
nera dramática. El proceso chileno fue interrumpido en 1973 por el
golpe pinochetista; el gobierno constitucional en la Argentina, de efí-
mera duración, fue derrocado en 1976 por los militares que encabezó Videla.
Uruguay sigue la misma suerte. Brasil es gobernada desde 1964 por las
fuerzas armadas. Se inicia en la región un período signado por la represión,
el terrorismo de estado, la desaparición forzada de personas y la violación
sistemática y descarnada de los más elementales derechos humanos.
Se comprende entonces, al precio más alto, el valor de las instituciones
democráticas y la importancia estratégica de la defensa de los derechos
humanos. Democracia y derechos humanos son las nuevas categorías de
la acción política y resulta necesario teorizarlas.
Digo, pues, que la articulación de todos estos factores que histórica-
mente se suceden en la región, explica también la aparición y desarrollo
de nuevos modelos de pensamiento jurídico y social, de prácticas jurídi-
cas alternativas, de revalorización de la democracia y la participación ciu-
dadana y de juristas que, afirmando las ideas del garantismo, necesariamente

28
Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho

ligado al valor de la legalidad, no por ello reifican la norma, ni soslayan el


debate acerca de la justicia. No ya de la justicia de los dioses, ni de la
justicia de las intuiciones esencialistas, sino de una justicia humana fali-
ble, pero también perfectible; histórica y contingente, exenta de sujetos
privilegiados que la edicten y producto dialógico de la tolerancia y el
reconocimiento recíproco de los sexos, las razas y las ideologías.

5. La teoría crítica en la Argentina

En 1975 se celebró en la Universidad de Belgrano, en Buenos Aires,


un Congreso Internacional de Filosofía Jurídica, en el cual fueron presen-
tados los primeros trabajos que expresarían a esta corriente, que surgía
más o menos en la misma época que “Critique du Droit” y que contaba
entre sus inspiradores a Enrique Marí, Alicia Ruiz, Ricardo Entelman y
al autor de estas líneas, entre otros.
En la base de su preocupación se hallaba una clave epistemológica. Procu-
raban poner en juego categorías teóricas que permitieran dar cuenta de los
anclajes del derecho con las formas históricas de la socialidad, para lo cual,
ciertamente, carecían de utilidad las que provenían de las teorías tradiciona-
les. Sostenían la necesidad de hacer pertinente el aporte de una teoría de la
ideología que se hiciera cargo de los niveles del imaginario social y su articu-
lación múltiple con el mundo de las normas, las prácticas institucionalizadas,
el saber de los juristas y las representaciones de los súbditos.
Impugnaban la pretensión hegemónica y el reduccionismo de las co-
rrientes normativistas que implicaban un puro juego de disposición y
organización metodológica de lo jurídico, con su secuela de preterición y
olvido de lo social.
Para ello se basaron en categorías provenientes del materialismo, pero
en un contexto heterodoxo que, en su misma base epistemológica, se nu-
tría de una tradición francesa distinta y a veces distante del marxismo,
como era el caso de la representada por autores como Bachelard, Can-
guilhem o Foucault.
Ciertamente, el conocimiento de “Critique du Droit” fue importante e
influyente pero, a diferencia de la corriente francesa, la argentina intentó de
inicio un camino más ecléctico. Permeaba la idea de que, para dar cuenta de
la especificidad de lo jurídico, era menester comprender también la totali-
dad estructurada que lo contenía, es decir, la totalidad social y que, para

29
Carlos María Cárcova

ello, se necesitaba constituir un saber que se desplegara como lugar de in-


tersección de múltiples conocimientos: históricos, antropológicos, políti-
cos, económicos, psicoanalíticos, lingüísticos, etc. Por ello, en los trabajos
que se fueron desarrollando, se encuentran categorías provenientes de mu-
chas de esas disciplinas, enlazadas en un intento de síntesis productiva. No
mediante un ingenuo recurso de mera adición, sino siguiendo la propuesta
de Canguilhem: “trabajar un concepto es hacer variar su extensión y com-
prensión, generalizarlo por la incorporación de rasgos de excepción, expor-
tarlo fuera de su región de origen, tomarlo como modelo, en síntesis, con-
ferirle por transformaciones regladas, la función de una forma”.5
Procuraban, además, generar una teoría crítica en un doble sentido;
por un lado, exhibiendo los límites de las concepciones aceptadas, es de-
cir, crítica de la teoría; por el otro, no sólo describiendo un determinado
campo objetivo, sino también, en la tradición de las filosofías críticas,
coadyuvando a su transformación: en esto, teoría crítica.
Estos señalamientos, según creo, permiten tener una idea de las pre-
ocupaciones iniciales. Para desarrollos más específicos y exhaustivos remi-
to al lector interesado al prólogo del libro El Discurso Jurídico y al ensayo
incluido en él, “Aportes a la formación de una epistemología jurídica”,
ambos de Ricardo Entelman.6
Me parece pertinente, teniendo en cuenta los límites de este trabajo,
reseñar, muy sintéticamente por cierto, algunas de las problemáticas que
el aporte de la teoría crítica en la Argentina, ha puesto en escena, en la
convicción de que ellas abren un camino teóricamente productivo.
El derecho ha sido pensado como una práctica social específica que
expresa y condensa los niveles de conflicto social en una formación histó-
rica determinada. Esa práctica es una práctica discursiva, en el sentido
que la lingüística atribuye a esta expresión, esto es, en el sentido de un
proceso social de producción de sentidos.
Diversos aspectos del discurso jurídico han sido tematizados, como por
ejemplo, el que refiere a su homogeneidad. Marí ha sostenido que en él
“...no hay uniformidad semántica. Su modo de constitución es un proceso
no continuo. Una decisión judicial (tomada como discurso-tipo, aun cuando
no existan razones para no extender el análisis a otras unidades de discurso

5. Canguilhem, Georges: Lo normal y lo patológico, Buenos Aires, Siglo XXI, 1971.


6. Ambos textos en AA. VV., El discurso jurídico, Hachette, Buenos Aires, 1982.

30
Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho

como las normas, por ejemplo) tiene un proceso de formación, descompo-


sición y recomposición en el cual intervienen otros discursos que, diferentes
por su origen y función se entrecruzan con él. Entre el proceso de forma-
ción y el producto final formado, hay una ruptura, una distancia, una bre-
cha. Este resultado no es una operación deductiva que descubre significa-
dos ya presentes en la norma como esencia. Tampoco es una ‘creación’ judi-
cial que pueda ser interpretada como decisión individual. En todo caso la
decisión refleja la relación de fuerzas de los discursos en pugna...”
En muchas ocasiones –como lo muestra la descripción de Foucault en
el caso Pierre Riviere, que sirve de base a la investigación de Marí– un
discurso ausente es el condicionante que define el modo de constitución
y el sentido del discurso del derecho, pudiendo provenir de demandas
del subsistema económico (modo de organización del sistema producti-
vo) o político (razón de estado) o moral, etc. “El discurso jurídico debe,
pues, comprenderse y evaluarse no sólo por lo que descarta de sí, sino por
lo que atestigua con esa exclusión”.7
Este planteo cuestiona la simplificación reductiva del positivismo e ins-
tala nuevas dimensiones para ciertos temas tradicionales de la jusfilosofía.
Respecto de las reglas de formación y estructura del discurso jurídico ha
sostenido Entelman: “...El discurso jurídico se hace cargo de ser el discurso
del poder, pero no porque tiene que vérselas con las normas que atribuyen
los poderes o con las menciones normativas de los hombres transformados
en sujetos de derecho, sino porque es el discurso cuyo propio proceso de
producción consiste en la expresión de los lugares de la trama del poder
establecido en y por las prácticas sociales.(...) Las reglas de producción del
discurso jurídico son reglas de designación. Ellas individualizan a quienes
están en condiciones de ‘decir’ el derecho. La norma fundamental (Kelsen)
o la regla de reconocimiento (Hart) definen las expresiones que integran
válidamente el derecho pero no por su estructura sintáctica o su referencia
semántica, sino por vía de la designación de quienes pueden emitirlas. (...)
En el discurso jurídico se muestra lo que se muestra y se dice lo que se dice
para ocultar lo que se quiere ocultar y callar lo que se quiere callar. Las
ficciones y los mitos no están allí sino para hacer funcionales determinadas
formas de organización del poder social”.

7. Marí, Enrique E.: “‘Moi, Pierre Rivière...’, y el mito de la uniformidad semántica en las
ciencias jurídicas y sociales”, en AA. VV., El discurso jurídico, op. cit.

31
Carlos María Cárcova

“El discurso jurídico reconoce distintos niveles. El primero


corresponde al producto de los órganos autorizados para ‘ha-
blar’: normas, reglamentos, decretos, edictos, sentencias, con-
tratos. Este nivel es autosuficiente en su producción y su re-
producción. Consagratorio de figuras y ficciones y auto-
rresguardado a través de la palabra delegada, en su reproduc-
ción y en su comunicación.
El segundo nivel del discurso jurídico está integrado por las
teorías, doctrinas, opiniones que resultan de la práctica teórica
de los juristas y por las alusiones de uso y manipulación del
primer nivel o sea por la práctica de los abogados, escribanos y
‘operadores en general’.
Finalmente, el tercer nivel es donde se juega el imaginario de
una formación social. Es el discurso que producen los usua-
rios, los súbditos, los destinatarios del derecho, en un juego de
creencias, de desplazamientos y de ficciones.
Estos niveles constituyen una totalidad de sentido en un pro-
ceso de intertextualidad que registra el efecto de unos en rela-
ción con los otros.”8

El discurso jurídico se articula con ficciones y mitos. Una de sus ficcio-


nes fundantes es la noción de “sujeto de derecho”. Dice Alicia Ruiz:

“La estructura del derecho moderno se organiza y se sostiene


en torno a la categoría de ‘sujeto’. Discutir esta noción, des-
montarla, supone someter a revisión todo el discurso jurídico.
El sujeto de derecho, libre y autónomo, es una categoría histó-
rica propia de una forma peculiar de lo social y de la política,
de una cierta organización de lo simbólico y de un peculiar
imaginario social. Ese sujeto libre para actuar y con autono-
mía de voluntad para decidir, corresponde a una manera de
conceptualizar al hombre y a su naturaleza.
El hombre, lo humano, no son realidades dadas que preexistan
al discurso que los alude.

8. Entelman, Ricardo: “Discurso normativo y organización del poder”, en AA. VV., Materiales
para una Teoría Crítica del Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991.

32
Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho

En el derecho siempre hay un hombre interpelado como si su


constitución como tal (como hombre) fuera precedente a ese
derecho. Sin embargo la complejidad de la cuestión reside,
justamente, en explicar cómo el derecho interpela al sujeto
que al mismo tiempo constituye.
Cuando la ley nos nombra como ‘padre’ u ‘homicida’, ‘comer-
ciante’, ‘mayor de edad’, ‘fallido’, ‘deudor’, ‘acreedor’, en cada
una de esas maneras de mencionarnos pareciera que nosotros, cada
uno de nosotros, existe ya como sujeto. En este supuesto reside la
estructura ficcional que mantiene la integridad del discurso. Es
como si en el origen hubiese un sujeto al cual calificar, permitir,
prohibir y fuera por esto que la ley puede aludirlo, otorgarle un
lugar en el campo de la legitimidad o excluirlo de él.
Si en el discurso jurídico la regla de formación básica es una regla
de atribución de la palabra, la distribución, extensión y caracte-
rísticas de esa autorización se corresponde con algún diseño de lo
humano, y con una forma definida de mentar los actos que ejecu-
ta: lo ilícito, lo lícito, la libertad, la responsabilidad, la imputa-
ción, lo doloso, lo culposo, la ubicación de la sanción en la red de
conceptos básicos, la distinción entre lo público y lo privado, el
papel reconocido a la violencia, los mecanismos admitidos para
obtener consenso, la direccionalidad de la represión. En este sen-
tido todo derecho consagra un cierto humanismo, aun el más
bárbaro en sus prácticas y aberrante en sus principios.
Desde la institución jurídica los hombres toman conciencia
de sí, se ven siendo como dicen que son las palabras con las
que se los alude. Uno aprende que la ley existe al mismo tiem-
po que queda definitivamente marcado por su ingreso al mun-
do de lo jurídico. Y al mismo tiempo los hombres no inventan
el derecho después de estar constituidos como sujetos, como
no hacen la historia sin ser parte de esa historia.”9

Este discurso jurídico tiene una función paradojal que se explica en la


doble articulación del derecho con la ideología y con el poder. En un
trabajo de hace unos años, sostuve:

9. Ruiz, Alicia E. C.: “La ilusión de lo jurídico”, en AA. VV., Materiales para una Teoría Crítica
del Derecho, op. cit.

33
Carlos María Cárcova

“El derecho es una práctica de los hombres que se expresa en


un discurso que es más que palabras, es también comporta-
mientos, símbolos, conocimientos. Es lo que la ley manda pero
también lo que los jueces interpretan, los abogados argumen-
tan, los litigantes declaran, los teóricos producen, los legisla-
dores sancionan o los doctrinarios critican. Y es un discurso
constitutivo, en tanto asigna significados a hechos y palabras.
Esta compleja operación social dista de ser neutral, está im-
pregnada de politicidad y adquiere dirección según las formas
de la distribución efectiva del poder en la sociedad. Es un dis-
curso ideológico en la medida en que produce y reproduce
una representanción imaginaria de los hombres respecto de sí
mismos y de sus relaciones con los demás. Los estatuye como
libres e iguales, escamoteando sus diferencias efectivas; declara
las normas conocidas por todos, disimulando la existencia de
un saber monopolizado por los juristas y un efecto de desco-
nocimiento por ellos mismos producido. Es decir, es ideológi-
co en la medida en que oculta el sentido de las relaciones es-
tructurales establecidas entre los sujetos con la finalidad de
reproducir los mecanismos de la hegemonía social. Este ocul-
tamiento es a la vez productor de consenso, pues el derecho
ordena pero convence, impone pero persuade, amenaza y dis-
ciplina. Hecha mano al par represión-ideología. No es sólo
violencia monopolizada: es también discurso normalizador y
disciplinario. Pero a la vez que cumple un rol formalizador y
reproductor de las relaciones establecidas, también cumple un
rol en la remoción y transformación de tales relaciones, posee a
la vez una función conservadora y renovadora. Ello es así, por-
que como discurso ideológico elude pero también alude. Al
ocultar, al disimular, establece al mismo tiempo el espacio de
una confrontación. Cuando promete la igualdad ocultando la
efectiva desigualdad, instala además un lugar para el reclamo
por la igualdad.
Por el otro lado, como discurso que instituye órganos, consa-
gra prerrogativas y constituye a los sujetos, sacraliza y reconduce
el poder. Pero el poder no es un instrumento o una cosa que
unos posean y de la cual los otros carezcan. Es una relación, una
situación estratégica en el seno de una sociedad determinada,

34
Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho

como dice Foucault. Donde hay poder hay resistencia, y la


resistencia es interior a la relación de poder. No hay poder sin
dominador, pero tampoco hay poder sin dominado, y esta re-
lación es cambiante, dialéctica, histórica. El papel del derecho
depende, pues, de una relación de fuerzas en el marco del con-
flicto social. En manos de grupos dominantes constituye un
mecanismo de preservación y reconducción de sus intereses y
finalidades, en manos de grupos dominados, un mecanismo
de defensa y contestación política, por lo tanto, de cambio
social. La problemática de los derechos humanos, tan conspi-
cua en este momento, puede proporcionar un ejemplo de lo
expresado. Las declaraciones de derechos y garantías consagra-
das por las legislaciones modernas, las más de las veces con
alcance puramente formales, pudieron ser miradas por esto
mismo, con cierto escepticismo. Miradas sólo como recurso
legitimante y tranquilizador que prometía lo que precisamen-
te no otorgaba. Sin embargo, en momentos de graves crisis, en
que los niveles de conflicto se acentúan, ese discurso mera-
mente ideológico se transforma en una formidable herramien-
ta de lucha, de denuncia y de resistencia a la opresión.
Este aspecto paradojal del derecho y una concepción
relacionista del poder son un punto de partida para nuevas
investigaciones en torno al análisis funcional del derecho.” 10

Las citas que he propuesto precedentemente, muestran tractos del


desarrollo de las problemáticas a las que aludiera al inicio de este apar-
tado: el derecho como práctica social discursiva; la estructura, funcio-
nes y niveles del discurso; su discontinuidad semántica y las operacio-
nes de poder que están en la base de su presunta uniformidad; el dere-
cho y su articulación con lo ilusorio en la constitución de categorías
estratégicas como la del “sujeto”; su articulación con la ideología y el
poder como relación, que permiten definir su doble, paradojal función.
Nuevas problemáticas se han sumado a las anteriores, en trabajos ac-
tuales no sólo producidos por los primeros representantes de las corrientes

10. Cárcova, Carlos María: “Las funciones del derecho”, en AA. VV., Materiales para una Teoría
Crítica del Derecho, op. cit.

35
Carlos María Cárcova

críticas en nuestro país, sino también por un extenso número de jóve-


nes discípulos o secuaces (en el buen sentido, de seguidores), que ya
ocupan posiciones académicas destacadas y cuentan con una importan-
te producción teórica.11 Sin embargo, excedería el propósito de estas
notas hacer un recuento de todas ellas. Baste señalar que han abarcado
cuestiones, tales como las epistemológicas, el multi-culturalismo, las de
género y ciudadanía, la relación derecho/literatura o el tema de la com-
plejidad del sistema social y su multivocidad comunicacional, la opaci-
dad del discurso del derecho, etc.

6. La Teoría Crítica y sus interlocutores


caracterizados

Actualmente las teorías éticas, políticas, sociales y jurídicas, han aban-


donado los compartimientos estancos y se interceptan en un productivo
espacio de elaboración transdisciplinal. Por eso, no debe sorprender que
los juristas se ocupen de la economía o de la literatura o del psicoanálisis
o del tiempo (Posner, Dworkin, Legendre, Ost), a la vez que economistas,
antropólogos o psicoanalistas se ocupan del derecho.
Para terminar estas notas mencionaré a algunos de los pensadores con-
temporáneos –por lo dicho, no necesariamente juristas– con los que la
Crítica Jurídica dialoga con mayor frecuencia, para enriquecerse, para trans-
formarse o para polemizar. El listado es, claro está, personal y subjetivo, al
tiempo que necesariamente incompleto. Sin embargo, creo que da cuenta
de un campo problemático significativo para aquella corriente, que con-
tribuye a caracterizarla y definirla.
Dialoga con Habermas, cuando éste reconduce la negatividad del ata-
que post-estructuralista, hacia una crítica constructivista de la “democra-
cia realmente existente”.
Con Foucault, cuando, al contrario de Habermas, busca no las res-
puestas universales, sino la contingencia que ha hecho de nosotros lo que
somos, para encontrar también la posibilidad de no ser lo que somos.

11. Con el riesgo asumido de incurrir en involuntarias omisiones corresponde citar entre
otros los trabajos de Claudio Martyniuk, Christian Courtis, Diego Duquelsky, Jorge Douglas
Price, Patricia Servatto, Lucia Assef, etc.

36
Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho

Con Vattimo, cuando nos define como una sociedad de comunicación,


que obsta a la unificación producida por los grandes relatos y nos devuelve
diferencia, pluralidad, multiculturalidad y, con ello, complejidad y riesgo
pero, al mismo tiempo, oportunidad.
Con Rorty, cuando percibe que la verdad no se descubre sino que se
fabrica al interior de juegos del lenguaje, en el seno de una sociedad de-
mocrática y tolerante.
Con Laclau, cuando subraya el carácter contingente y precario de toda
objetividad y, en consecuencia, la historicidad del ser y el carácter discur-
sivo de la verdad, como condiciones de la emancipación.
Con Luhmann, cuando aporta su refinado aparato analítico y devela el
carácter azaroso de la evolución social en el proceso de su diferenciación
funcional, marcada por la complejidad, la paradojalidad y la autología
del sistema y de los subsistemas sociales.
Como se advierte, relaciones plurales y no siempre consistentes, por-
que la teoría crítica privilegia las turbulencias de la razón dialógica, a la
reductiva serenidad de la razón monológica.

7. Consideraciones finales

La Teoría Crítica es aún, según he tratado de mostrar, un proyecto


inconcluso y en desarrollo. Ninguno de sus seguidores, está demasiado
convencido de que sea posible –y ni siquiera deseable– que ella alcance
una constitución definitiva. Más allá de las tareas de sistematización, de
desagregación, de pormenorización que aún demanda, su cristalización
teórica resultaría contradictoria con su talante crítico y abierto.
Quizás alcance con el reconocimiento, el espacio y la consideración
que ya posee en los trabajos e investigaciones de juristas teóricos y dog-
máticos, aunque más no sea para discutir o rechazar sus conclusiones.
Con ello, habrá aportado a la constitución de un discurso de saber que,
por su propia naturaleza, no puede ser sino vivo y controversial.
He pretendido en estas notas, describir en forma breve y esquemática,
el desarrollo de los estudios teóricos críticos acerca del derecho, abarcan-
do temas muy diversos, cada uno de los cuales merecerían muchas más
páginas. Expreso de antemano mis disculpas por las muchas omisiones en
las que, seguramente he incurrido y de las que resultaré responsable. Sólo
puedo alegar en mi defensa que ellas fueron inocentes. Por otra parte,

37
Carlos María Cárcova

como dijera ya en otro texto de similares características, al llevar a cabo la


tarea, he tenido que reconstruir una historia y, carente de conocimientos
específicos, me asalta la duda de si habré sido fiel a los hechos o si ciertos
efectos que he enlazado a ciertas causas, no son sólo un resultado cons-
truido ex post facto.
Si así fuera deberá atribuirse no a una actitud deliberada, sino a la
fuerza con que el presente, determina la aprehensión del pasado.

38
Diferentes modos de acceso
a la articulación entre derecho
y psicoanálisis

Enrique E. Marí

Si uno está interesado en las relaciones entre campos que, a


tenor de las divisiones académicas al
uso, pertenecen a departamentos diferentes, no se le acogerá
como “constructor de puentes”, como
podría esperar, sino que ambas partes tenderán a conside-
rarlo un extraño y un intruso intelectual.
Rudolf Carnap, Biografía Intelectual,
Paidós Ibérica, Barcelona, 1992.

1. Desde los primeros trabajos de Pierre Legendre se fue abriendo camino


un proyecto que tuvo como inspiración básica investigar los lazos teóricos
que vinculan el derecho y el psicoanálisis. En sus textos, Legendre puso
siempre de manifiesto la necesidad de aclarar la relación entre estas dos
disciplinas aparentemente muy alejadas una de la otra, pero acicateadas
por el mismo problema; el de los fundamentos genealógicos, gracias a los
cuales el hombre se encuentra matriculado en sociedad, y esta sociedad
arrimada a la especie. Fundamento expresado en la fuerte fórmula de los
romanos cuando hablaban de vitam instituere, instituir la vida, y que,
desde Freud, se puede traducir si se toma como vocabulario el enigma del
incesto (y de la muerte) instalado en el fondo inconsciente del núcleo
edípico constitutivo de todo Sujeto.1

1. El amor del censor, Ediciones du Seuil, París, 1974, y El crimen del cabo Lortie. Tratado sobre
el padre, Siglo XXI, son los escasos libros de Pierre Legendre traducidos al castellano. Legendre
es un activo estudioso del sistema industrial examinado desde un punto de vista psicoanalítico.

39
Enrique E. Marí

Instituir la vida, avancemos algo del problema, implica permitir la


reproducción del ser-hablante en lo que lo sostiene y lo que él no puede,
por su parte, sostener hasta el fin: el deseo. Implica, también, que la
genealogía asigne al sujeto un lugar, que ese lugar esté jurídicamente
modelado, y que contenga límites en el uso de su sexualidad, límites que
habrán de producir efectos normativos en lo social. Supone, en fin, poner
al sujeto en el tormento de su propio cuestionamiento vital, en el acto en
que precisamente se ventila su diferencia con otras especies. Pero la histo-
ria real de la dicotomía entre derecho y psicoanálisis revela, por el contra-
rio, que la cuestión del inconsciente, que es uno de los puntos básicos en
que gira la escala de lo jurídico y lo social, no fue objeto de interés, ni
tema del legislador, de los jueces o de la academia.
Los senderos recorridos una y otra vez por los juristas, significativos y
relevantes sin duda en el orden interno, se reiteraron una y otra vez, mas
siempre desentendiéndose de todo lazo con lo biológico, lo social y lo
psíquico. El incesto y la prohibición del incesto disputaron y se opusie-
ron en una lucha desigual en la que la segunda, la prohibición, resultó
gananciosa. Con esta victoria se impuso una lógica específica, fundamen-
tal, e histórica al mismo tiempo. Esta lógica permitió la constitución del
Sujeto, la estructura del marco completo del proceso de su subjetivización,
proceso que abrió las puertas a la genealogía, la filiación y la modelación
de un ser instituido psíquica y jurídicamente, quien, recién ahora, pudo
recibir por derecho propio el nombre de Sujeto humano. Proceso com-
pleto y complejo con respecto al cual el derecho se consideró, sin embar-
go, desvinculado, ajeno y sin respuestas. Más aún: sin estar siquiera en
condiciones de formular preguntas relativas al modo de conformación de
estas cuestiones.
Aunque una propuesta de este tipo debía, por cierto, despertar la aten-
ción tanto de juristas como de psicoanalistas, el interés tuvo por ello ma-
yor peso en el campo de estos últimos, ligados como están los primeros a

Algunos de sus libros referidos a este sistema y al enlace del psicoanálisis con el derecho son
Jouir du Pouvoir, París, 1976, Minuit; La passion d’être un autre, du Seuil, 1978; Paroles
poétiques echapées du texte, du Seuil, París, 1982; Leçons II. Empire de la vérité, Fayard, París,
1983. Cuenta, además, con una excelente introducción a una recopilación de textos de E.
Kantorowicz, Mourir pour la patrie, P.U.F., París, 1984. Sus últimos trabajos, todos elaborados
en París, son: Leçons IV. L´inestimable objet de la transmission, Fayard, 1985; Leçons VI. Le désir
politique de Dieu, Fayard, 1985 y Leçons III. Dieu au miroir, Fayard, 1994.

40
Diferentes modos de acceso a la articulación entre derecho y psicoanálisis

una práctica más conservadora sobre los límites y el contenido de su ma-


teria, y a una teoría que, en líneas generales, retiene fuerte contenido
positivista y se manifiesta poco interesada en ahondar estudios más allá
de las leyes, su interpretación, y la metodología normativista. Estudiar
este nexo pareció entonces, entre otras cosas, una manera fructífera, aun-
que no exclusiva, de aclarar el encuentro concerniente a los dos campos:
a) el de la subjetividad humana, del que se ocupa la psicología, y b) el de
la objetividad, en el que concurren el derecho y la sociología.
Legendre planteó al respecto muchas preguntas fundamentales del si-
guiente tenor:
–¿En qué forma se inscriben las instituciones jurídicas en la subjetivi-
dad de los hombres?
–¿Cuáles son los resortes del pensar, básicamente inconscientes, por
los cuales en una sociedad nos ponemos en fila conforme al derecho?
–¿Por qué –y cómo– el cuestionamiento sobre la reproducción huma-
na partió ligado con los fundamentos de la normatividad?
–¿Existe en las relaciones jurídicas familiares un terreno privilegiado
en el que el inconsciente se revela? ¿Supone el tratamiento del incesto el
ordenamiento de un espacio concreto, o está incluido implícitamente en
la lógica del sistema jurídico, en el que la genealogía bloquea e impide,
evita y prohibe que la entidad familiar quede aglutinada en una masa
viscosa indiferenciada?
Para él, acceder a una respuesta implicaba dejar de indagar en el sistema
coactivo del derecho tradicional, y desviar los estudios hacia otra estructura.
Aquella que el pensamiento agustiniano llamara en su hora “structura
caritatis”, más cercana al concepto de libido freudiana, y referida al “monta-
je de amor” que provee el hilo fino con el que se tejen en Occidente los
vínculos de los hombres con el poder, las instituciones y el Estado.

2. Estos vínculos entre el poder –asentado en el temor y las leyes– y el


amor habían sido por cierto considerados muchos siglos antes del descu-
brimiento del psicoanálisis por textos que quedaron incorporados a la
literatura medieval, aunque alejados de la perspectiva analítica. Es impor-
tante la lectura de estos textos que conviene hacer, no tanto tomando en
cuenta su relevante estilo literario, sino prestando atención a la forma
precisa en que traducen teóricamente el nexo entre amor y poder.
Ramón Llull escribe en el siglo XIII el Libro de la Orden de Caballería,
expresando en el punto 5 de la Primera parte: “Amor y temor convienen

41
Enrique E. Marí

entre sí contra desamor y menosprecio; y por eso convino que el caballe-


ro, por nobleza de corazón y de buenas costumbres, y por el honor tan
alto y tan grande que se le dispensó escogiéndole y dándole caballo y
armas, fuese amado y temido por las gentes, y que por el amor volviesen
caridad y cortesía, y por el temor volviesen verdad y justicia”. A lo que se
agrega, en el punto 2 de la tercera parte: “Al principio conviene preguntar
al escudero que quiere ser caballero si ama y teme a Dios; pues sin temer
a Dios ningún hombre es digno de entrar en la orden de caballería, y el
temor hace vacilar ante las faltas por las que la caballería recibe desho-
nor... Y como recibir honor y dar deshonor no convienen entre sí, por eso
escudero sin amor y temor no es digno de ser caballero”.2
Un siglo antes de Llull, Juan de Salisbury, obispo de Canterbury, en su
conocido Policraticus, se refirió a esta misma combinación de amor y temor
dentro del contexto de la religión, el derecho y la política, del siguiente
modo: “Tema, pues, el Príncipe al Señor mientras sirve fielmente a sus
consiervos, es decir, a sus súbditos. Y reconozca que Dios es un Señor a
quien no hay que mostrar más temor por su majestad que amor por su
bondad. Porque Él es Padre, y tal, que por sus méritos ninguna de sus
criaturas puede negarle afecto y amor. ‘Si Yo soy el Señor –dice– ¿dónde
queda mi temor? Si soy Padre, ¿dónde queda mi amor?’ También hay que
guardar las palabras de la ley, porque desde el primer peldaño del temor va
subiendo con acierto, como por una escala de virtudes. ‘El amor del señor
consiste en guardar sus leyes –porque– toda la Sabiduría está en el temor
del Señor.’” (Libro IV, cap. 7) En el capítulo 8 del mismo libro añade:
“Realmente el favor y el amor de los súbditos, conseguido por la gracia de
Dios, son el mejor instrumento para realizar cualquier cosa. Pero aun el
mismo amor no basta sin la disciplina, porque cuando desaparece el estí-
mulo de la justicia, el pueblo se vuelve hacia lo que no es lícito”.
Asociación entre el Caballero –portador del poder– y el amor, que se
hace constante en este tipo de narrativas, como lo mencionan los versos
2011 a 2028 de Le Roman de la Rose en la versión de Guillaume de Lorris
“...Et Seigneur de si gran renom/ Car Amour porte gonfanon/ De Courtoisie et
sa bannière...” (“...Y Señor de tan gran renombre/ Pues el Amor lleva
pendón/ De Cortesía y su estandarte...”).3

2. Ramón Llull, El Libro de la Caballería, Alianza Editorial, Madrid, 1986.


3. Juan de Salisbury, Policraticus, Editora Nacional, Madrid, 1984.

42
Diferentes modos de acceso a la articulación entre derecho y psicoanálisis

Otro de los casos más clásicos, quizá, de esta relación instalada entre
libido y poder, es La Chanson de Roland, el paradigma más representativo
de los poemas épicos.4 En un mundo rudo, en el que la mujer estaba
sometida a un sistema de control y obediencia conyugal, como se puede
percibir también en Le ménagier de Paris. Traité de Morale et d’Économie
Politique, o en el Libro del Caballero de la Tour Landry (1327): su papel
queda limitado a asegurar la descendencia, el linaje.
Así lo exigen los bellatores, los señores de la guerra y de la rapiña. El
amor se evade del casillero de la mujer y pasa al del poder. El sueño de
Paderborn del Emperador Carlomagno de incorporar nuevas tierras había
fracasado, no menos que su cerco a la ciudad de Zaragoza. Luego de un
año de intenso batallar, y sublevados los sajones, decide su retirada a
Francia, y cruza los Pirineos de regreso. Rolando, el Conde, el héroe, se ve
emboscado en la retaguardia en Roncesvalles. Puro afán de combatir, no
escucha imprudente las voces de Oliverio, su escudero, quien lo insta a
tocar su famoso cuerno de marfil, llamando en su auxilio al emperador de
la cristiandad. El diálogo, en que se muestra el orgullo desmedido y su
irracional esperanza, pronto abandonada, en una victoria, es terminante:
LXXXIII. Oliverio dice: “Los paganos apresuran el paso, y me parece que
nosotros, franceses, somos bien pocos. Compañero Rolando, tocad, pues, vues-
tro cuerno. Carlomagno lo escuchará, y el ejército retornará”.
Rolando responde: “De hacerlo perdería mi reputación en la dulce Fran-
cia. Voy a golpear a Durendal con fuertes golpes. La hoja de la espada sangra-
rá hasta el oro de la guarnición. Estos paganos felones han arribado a puerto
para su desdicha. Os lo aseguro, están todos marcados por la muerte”.
“LXXXIV (...) Ne plaise à Dieu qu´à cause de moi mes parents soient
blamés et que la douce France tombe dans 1´humiliation. Non...” (“LXXXIV
(...) No quiera Dios que por mi culpa mis padres sean censurados y la
dulce Francia humillada. No...”).
Desde el primer instante, Rolando no anunció recuerdo ni nostalgia
alguna por su amada, la bella Aude. Las cotas amarillas de los sarracenos
y siete mil clarines le hacen intuir su funesto e inmediato destino.5 En

4. Me refiero parcialmente a La Chanson de Roland en Papeles de Filosofía, Biblos, Buenos Aires,


1994.
5. En ese momento crucial Rolando desoye los llamados del sentido común, expresados
secularmente en refranes y dichos populares: “Vinieron los sarracenos y nos molieron a palos,
que Dios ayuda a los buenos cuando son más que los malos”.

43
Enrique E. Marí

rigor, un único pensamiento lo invade: la muerte lo debe alcanzar con la


cabeza orientada al suelo enemigo. Si de amor se trata, sólo cabe su amor
a Dios, a quien no le complacería, ni a Él ni a los ángeles, que algún
hombre viviente pueda decir que hizo sonar el cuerno por esos paganos; el
amor a su patria, la dulce Francia, y sobre todo a su monarca Carlos, el rey
de florida cabellera, barba blanca y altivo continente (verso 115). Diga-
mos, el amor al poder.
El episodio de la muerte de Rolando tuvo una impresionante repercu-
sión en Francia, ante el cumplimiento de los prodigios que la anuncia-
ban. Ante todo la historia de la preterida y olvidada Aude es bien conoci-
da. Cuando el emperador llega a Aix le hace conocer la mala noticia y la
consuela prometiéndole en matrimonio algo mejor de lo que esperaba
–su hijo Luis, que tendrá sus grados–, pero la prometida de Rolando no
puede vivir más. Sin averiguar siquiera cómo había circulado la rueda del
amor, le responde en el poema CCLVIII: “‘Esta palabra no me alcanza.
No quiera Dios, ni sus santos, ni sus ángeles que Rolando muerto, quede
yo en vida’. Palidece, cae a los pies de Carlomagno, muere. ¡Dios tenga
piedad de su alma! Los barones franceses la lloran, la compadecen”. Pero
la repercusión no se limitó a esta muerte. En su texto comentando el
poema, Edmond Faral lo percibe como la puesta en escena de presagios
que se llegan a confundir con el Apocalipsis. “En Francia aparecen sinies-
tros presagios. Se levanta una tormenta prodigiosa. Es una tempestad
acompañada por truenos y el viento, la lluvia y el granizo. El rayo cae con
golpes repetidos. La tierra tiembla. De Saint-Michel-du-Péril hasta Saints,
de Besançon hasta Bissant no hay morada cuyos muros no se rajen. En
pleno Midi no hay más que tinieblas. Todos se espantan, y dicen: ‘Es la
consumación de los tiempos, el fin del mundo que llega’. Ignoran que es
la gran desdicha de la muerte de Rolando”.6
Ahora bien, es factible que si la actitud de Rolando hubiese sido la
inversa, es decir, si hubiera tocado el cuerno como se lo sugirió Oliverio –el
mismo que lo llevó a conquistar Noples (verso 198), molestando y per-
turbando al gran Rey, sin inundar los campos con el agua de los arroyos
para ocultar la sangre de los muertos y los heridos por los paganos–, si,
por el contrario, hubiera roto su indiferencia y silenciosa reserva para con

6. Faral, Edmond, La Chanson de Roland, Mellottée Editeur, París. Véase también la versión de
Joseph Bédier de Le Roman de Tristan et Iseut, L´Édition d´Art, París.

44
Diferentes modos de acceso a la articulación entre derecho y psicoanálisis

su mujer, retrotrayendo hacia ella su libido, y no transfiriéndola al poder


en la imagen de Karl der Grosse, su nombre no habría pasado de genera-
ción en generación, ni estaría instalado en el centro mismo de los cantos
de gestas y leyendas.
En una palabra, su raíz no tendría lugar alguno en la historia del poder
en la alta Edad Media. Porque como lo va a evidenciar no sólo la teoría
freudiana, sino también desde el derecho el mismo Hans Kelsen, en imá-
genes como la de Carlomagno se simbolizan la triple identidad de Dios,
Padre y Estado, representado aquí por el Rey.

3. Desde el punto de vista de la sociología jurídica, Kelsen marca efecti-


vamente en su artículo “Dios y el Estado”, publicado en Logos II, 1922-3,7
este notable paralelismo entre el problema erótico, religioso y social, anali-
zándolo desde tres ángulos: el derecho, la psicología y la teología. Nos ex-
plica aquí que, si analizamos la manera como Dios y la sociedad, lo religioso
y lo social, son vividos por el individuo, se pone de manifiesto que las líneas
directrices de su ánimo son idénticas en ambos casos. En este artículo,
Kelsen, apoyado en Feuerbach y Durkheim, sostiene que la teoría del Esta-
do, es decir, la más acabada de las construcciones sociales y la más desarro-
llada de todas las ideologías, presenta notables coincidencias con la doctri-
na de Dios, la teología. Y esto no sólo con relación al modelo de Hegel, que
apunta a absolutizarlo y deificarlo, sino respecto de cualquier teoría del
Estado antigua o moderna.
Para Kelsen, el Estado, idéntico al derecho desde el punto de vista del
orden, en cuanto persona simboliza la personificación, la expresión
antropomórfica de la unidad del derecho. Creado por la ciencia para en-
carnar esta unidad, queda en realidad hipostasiado y contrapuesto, como
ente particular, al derecho, con lo que se genera la misma
seudoproblemática de la teología. En efecto: esta última no puede man-
tenerse como disciplina distinta de la ética o de las ciencias naturales,

7. Este artículo, junto con otros que constituyen una dimensión muy distinta de los análisis de
Hans Kelsen en la medida que atañen a sociología, psicoanálisis, filosofía griega, han sido
completamente desatendidos por los teóricos del derecho que han tornado siempre alrededor
del formalismo de la Teoría Pura del Derecho. Ha sido editado en un valioso libro por Oscar
Correas, El otro Kelsen, UNAM, México, 1989. Se trata de trabajos todos ellos, prácticamente
desconocidos no sólo por los filósofos del derecho sino por los mismos psicoanalistas, quienes
encontrarán aquí valiosísimo material bibliográfico para el vínculo de Freud con Kelsen.

45
Enrique E. Marí

sino en la medida en que se concibe a Dios como un ser sobrenatural,


trascendente al mundo y, a su turno, sólo es posible una teoría del Estado
distinta de la teoría del Derecho, partiendo de la base de la trascendencia
del Estado respecto del derecho. La soberanía no significa otra cosa que el
Estado es el poder supremo, que este poder no se deriva ni está subordi-
nado a ningún otro superior, tal como ocurre con la trascendencia de
Dios. Una misma estructura lógica cubre ambos conceptos.
Pero Kelsen no sólo considera la identidad de ambas actitudes, la
religiosa y la social, sino que la explica por el hecho de que sus víncu-
los se remontan a una misma experiencia psíquica fundamental: la
relación del niño con su padre, un padre que penetra en su alma como
un gigante, poseedor de un poder absoluto y constituido para él en la
autoridad como tal. Más tarde, toda autoridad se experimenta como
padre. Se trate de la autoridad del Dios venerado, del héroe admira-
do, del soberano amado con respetuoso temor. Estas autoridades es-
tán en condiciones de suscitar en beneficio propio, en tanto represen-
tantes de la figura del padre, todas aquellas emociones que convierten
a los hombres en niños carentes de voluntad y de opinión propias.
Recordando Pandora, la obra de Goethe, Kelsen reproduce las pala-
bras de Epimeleia, hija de Epimeteo: “¡Oh, padre! ¡Un padre, en ver-
dad, es siempre un Dios!”. Circunstancia que explica el hecho, que no
cae de suyo, de que en todas las religiones, incluso en las más primiti-
vas, la divinidad sea venerada bajo el nombre de padre, como asimis-
mo que los soberanos de todos los tiempos hayan reivindicado este
mismo nombre ante sus súbditos asentando su dominación en los sen-
timientos e instintos más profundos del alma humana.
Kelsen se inspira ampliamente, como se advierte, en las tesis freudianas. La
relación de amor hacia el padre nos permite comprender cómo puede ser de
“placentera” una sumisión, alcanzable sólo en detrimento de la autosuficien-
cia, y cómo puede existir ese impulso de sometimiento hacia una autoridad
experimentada bajo la figura del padre, consciente o inconscientemente.
En realidad, más que simple inspiración, existe un Kelsen-freudiano
con todas las letras, que cita expresamente las investigaciones psicoanalí-
ticas. Siguiendo el orden de éstas, nos alerta en efecto que se sacaría un
resultado incompleto y pobre con sólo señalar la raíz común de las actitu-
des religiosas y sociales en la sumisión. Hay que tomar en cuenta, conforme
a Freud, dice, la ambivalencia, el carácter anfibológico, bilateral, polifacéti-
co de éste y los demás impulsos. Así como el amor es a un tiempo odio,

46
Diferentes modos de acceso a la articulación entre derecho y psicoanálisis

así todo afán placentero por someterse es, a un tiempo, afán de someter a
los otros. La sumisión y la voluntad de poder constituyen el dorso y el
anverso de la misma medalla.
En su manifestación histórica, ningún creyente se ha satisfecho con estar
solo con su Dios. Su sumisión le ha servido siempre como imán para some-
ter a otros a este mismo Dios. Cuanto mayor y más apasionada es su lucha
por la divinidad, mayor es su impulso por dominar a otros en nombre de
ella, ya que el creyente se identifica psicológicamente con esa divinidad.
Ocurre aquí lo mismo que pasa con la psicología de lo social: uno se somete
a la autoridad del grupo para que otros lo hagan también. La tesis freudiana
del Yo reprimido es adoptada en buena parte por Kelsen: el Yo se identifica
incondicionalmente con el grupo exaltado en forma desmesurada, con lo
que se compensa la sumisión del individuo por su propia exaltación. Así
como el primitivo en ciertas épocas, cuando reviste la máscara del animal
totémico –su ídolo tribal–, puede cometer los atropellos prohibidos de
ordinario por estrictas normas, así el hombre civilizado puede, escudándose
en la máscara de su Dios, su Nación, su Estado, dar curso a todos los
instintos que, como simple miembro del grupo, debe suprimir con cuida-
do dentro de sí. Nadie puede alabarse a sí mismo sin ser considerado pre-
suntuoso, pero cualquiera puede alabar a Dios, su Nación, su Estado sin
temor alguno, aun cuando de este modo se entrega a su vanidad. Dos con-
clusiones de Kelsen resultan ineludibles. La primera es que “mientras que al
individuo como tal no se le reconoce ningún poder político para que coac-
cione, domine o máxime mate a otros, es en cambio su derecho supremo
cumplir todo ello en nombre de Dios, la Nación o el Estado, a quienes
precisamente por ese motivo, ama como ‘su’ Dios, ‘su’ Nación, ‘su’ Estado,
y con los cuales se identifica en un acto de amor”. La segunda es que no
puede causar asombro que la teoría del Estado, la más acabada y desarrolla-
da de las construcciones sociales e ideologías, presente notorias coinciden-
cias con la doctrina de Dios, la teología.
El amor político tiene pues espacio en los textos de Freud y de Kelsen.
También forma parte importante de los diversos trabajos de Legendre,
que sólo cita a lo largo de su amplia obra muy de pasada a Kelsen. En
La désir politique de Dieu estudia diversos aspectos de esta cuestión, en-
tre ellos, su relación con el mensaje litúrgico del poder que pone en
escena el principio fundador, el principio de división o causal, de donde
proceden las nomenclaturas jurídicas de una sociedad. La palabra litur-
gia, viene del griego leitos, pueblo, no concebido como masa, como un

47
Enrique E. Marí

hato o montón cualquiera de individuos, ni siquiera como cuerpo polí-


tico fundante de la democracia, para el cual está el término demos. Se
trata de un trabajo público de dirección de un mensaje institucional al
pueblo, a todos aquellos que tienen que ver con el discurso de la legiti-
midad. El destinatario del mensaje es aquí un interlocutor supuesto,
ficticio, para un montaje teatral gracias al cual se fabrica la comunica-
ción dogmática. El poder es concebido como una función que debe ha-
blar, y los sujetos deben comunicarse con él y entre ellos en su nombre.
Por otra parte, nos dice: “es sobre esta base, a partir de lo que yo llamo las
posibilidades de enlace de los sujetos con el mensaje litúrgico del poder,
que se puede comprender a la vez el amor político, es decir, el lazo de
amor entre las masas humanas y su jefe –un lazo que había comenzado a
estudiar Freud pero que la reflexión de las escuelas cambió de dirección–
, y el hecho de que los líderes no puedan producir su efecto sino en la
medida en que se encuentren ubicados en una posición estructural preci-
sa, la posición de representar el objeto absoluto”. En una nota Legendre
aclara que por este cambio de dirección de las escuelas freudianas, en
Francia, para renovar el tópico del amor político, se solicitó del psicoaná-
lisis reconstruirlo según los métodos de la agitación-propaganda, del amor
a las palabras, los escritos, el cuerpo del Jefe y del Maître.
En realidad, los fenómenos del amor político se sitúan en el circuito
del mensaje ritual, y movilizan la comunicación dogmática. Tienen que
ver con un tipo de intercambio que cuenta con el mecanismo de lo inter-
dicto y lo prohibido en la humanidad. Son fenómenos que nada tienen
de fortuitos ni de episódicos.

4. Esta referencia a la representación del amor político por la veneración


de los cuerpos, es muy adecuada y tiene registros históricos muy extendi-
dos tanto en el tiempo como en el espacio. Como observa David Le Breton,
un simbolismo dirige las modalidades de la emoción. El cuerpo se convier-
te en soporte material de pasiones, en el operador de prácticas políticas y en
un punto de intercambio de amor y odio entre los actores sociales. El um-
bral de tolerancia se borra en el interjuego del partidismo.8

8. David Le Breton, “Effacement ritualisé du corps”, Cahiers Internationaux de Sociologie, vol.


LXXVII, 1984. El autor observa que lo inverso ocurre en la ritualidad de la vida cotidiana con
el escamoteo de la presencia de los cuerpos, llevada al colmo: “El uso quiere que la proximidad

48
Diferentes modos de acceso a la articulación entre derecho y psicoanálisis

En busca de ejemplos del amor/odio político, si nos remontamos al


imperio romano encontramos el de Claudio, de cuya muerte Robert Gra-
ves ofrece tres relatos en Claudio, el Dios.9 Para Suetonio, todos aceptan
que fue muerto por el veneno, pero se discrepa sobre quién se lo suminis-
tró y cuál fue este veneno. Hay quien escribe que el hecho ocurrió mien-
tras participaba en una fiesta del castillo del Capitolio y que le fue sumi-
nistrado por Haloto, su eunuco probador de comidas. Otros, que la pro-
pia Agripinila le ofreció el hongo envenenado. Su muerte fue mantenida
en secreto hasta que quedaron arregladas las cosas referentes a su sucesor.
Después de su fallecimiento en los Idus de octubre, se llevó a cabo su
funeral con pompa solemne y una procesión de magistrados, en demos-
tración de amor político a pesar de todo lo que se lo odiaba. Luego fue
canonizado santo en el cielo. Poco antes, en la última sesión judicial del
Senado afirmó que había llegado el fin de su mortalidad, “a pesar de que
los que lo escucharon se lamentaron de oír semejantes palabras y rezaron
a los dioses para que no resultaran ciertas”. La versión de Tácito en Anales
también responsabiliza al eunuco y a Agripinila, pero se hace constar que
ésta eligió a Locusta, “la más experimentada artista en tales preparacio-
nes”, quien accedió a sus deseos de buscar algo de naturaleza sutil “que le
desordenase el cerebro y exigiera tiempo para matar”.
Con relación a su cuerpo y antes de que asumiera Nerón, Dion Casio,
en su libro LXI, atribuye a Séneca la observación de que como los cadáve-
res de los ejecutados en la cárcel eran arrastrados con grandes ganchos al
Foro y de allí al río, el de Claudio había sido elevado al cielo con un
gancho. También Nerón, su sucesor, luego de fingir llorar junto a Agripinila
al hombre que habían matado, dejó otra reflexión no indigna de anotarse:
declaró que los hongos eran el alimento de los dioses, ya que Claudio se
había convertido en un Dios por medio de un hongo. El cuerpo del
Emperador recibió los funerales de gala y todos los otros honores que
habían sido rendidos a Augusto.

física engendrada por los transportes en común o el ascensor esté ocultada por una fingida
indiferencia hacia el otro. La mirada se deposita por todos los lugares en donde no está el cuerpo
del otro, cada uno parece apasionarse por los cromados de la puerta, el polvo del suelo, o el
desgaste de la pared, incluso si los cuerpos están amontonados los unos contra los otros”.
9. Robert Graves, Claudio, el Dios, Alianza Editorial, Madrid, 1986.

49
Enrique E. Marí

Lucio Eneo Séneca escribió una sátira en prosa y verso sobre las venturas y
desventuras de Claudio en el alto cielo. Sobre el amor político expresado en
los cuerpos nos dice que: “Cuando bajaban por la Vía Sacra, Mercurio pre-
guntó qué significaban todas esas multitudes. Sin duda no era el funeral de
Claudio. Era la más maravillosa procesión que se hubiera visto, y no se había
ahorrado gasto alguno para demostrar que el que se enterraba era un Dios.
Música de flauta, sonar de cuernos, una gran orquesta de bronce compuesta
de todo tipo de instrumentos; en rigor, un ruido tan espantoso que incluso
Claudio pudo escucharlo. (...) Cuando Claudio vio pasar su funeral entendió
por fin que estaba muerto. Un gran coro entonaba su endecha antifonaria: ‘Y
ahora, romano, golpéate el pecho/ De duelo está la plaza del mercado/ Lleva-
mos a un sabio a su último descanso/ al más valiente de los de su raza’”.
Claudio, desde luego, despertó en vida el contradictorio caudal de amor/
odio aludido por la sátira de Séneca quien, con relación al último sentimien-
to, recuerda la sentencia pronunciada en el alto cielo para compensar a todos
los que había asesinado en la tierra. Eaco pronunció esta sentencia, la más
terrible de las terribles que se puedan imaginar: Claudio debía agitar eterna-
mente los dados, en un cubilete sin fondo. El prisionero comenzó a cumplir
su sentencia en el acto, buscando a tientas los dados, cuando caían sin adelan-
tar nunca en el juego. “Sí, pues tantas veces como sacudía el cubilete, dis-
puesto a arrojarlos en el tablero, los dados desaparecían por el agujero infe-
rior/ Volvía a juntarlos y trataba otra vez de agitarlos y, como antes, dejarlos
caer.../ Y cuando se inclinaba de nuevo para tomarlos, se le escurrían de entre
los dedos y escapaban/ e interminablemente continuaban escapando”. Le ocu-
rría a Claudio lo que a Sísifo, cuando con trabajos infinitos, llevaba su roca hasta
la cima de la montaña del Infierno y ésta volvía a caer golpéandolo en el cuello.
Si inventariando ejemplos pasamos ahora al luminoso mundo de Homero,
es de recordar, como lo hace Erwin Rhode en Psique,10 las fiestas funerarias en

10. Erwin Rhode, Psique. La idea del alma y la inmortalidad entre los griegos, Fondo de Cultura
Económica, México, 1948. Rhode añade múltiples aplicaciones en el mundo griego de los
rituales de purificación y expiación, ligados con el amor y el odio político, depositados en los
cuerpos y las almas. El arconte-Rey es el magistrado que regentea y administra en nombre del
Estado los asuntos religiosos heredados de la antigua monarquía. Los tribunales de sangre
funcionaban en Atenas en el Areópago, la colina consagrada a las diosas de la venganza. Las
Erinias, saliendo del reino de las almas, son las encargadas en caso de asesinato de vengar a la
víctima y aprehender al culpable. Lo siguen día y noche como la sombra al cuerpo; a la manera
de un vampiro le chupan la sangre y actuan, respecto de la víctima, como un animal que se le
entrega en sacrificio.

50
Diferentes modos de acceso a la articulación entre derecho y psicoanálisis

honor de las personas ilustres vinculadas con el poder, como la que Aquiles
ordena en homenaje de su amigo Patroclo, muerto por Héctor en batalla.
En la noche del día en que sucumbe Héctor, “Aquiles entona, con sus
mirmidones, el planto funerario en honor de su amigo; dieron tres vuel-
tas alrededor del cadáver y Aquiles, poniendo sobre el pecho de Patroclo
‘las manos asesinas’, le gritó: ‘Te saludo ¡Oh Patroclo!, aunque estés ya en
la morada del Hades; cuanto te prometiera, ahora será cumplido. El ca-
dáver de Héctor será entregado a los perros para que lo despedacen y las
cabezas de doce nobles jóvenes troyanos caerán junto a tu pira’. Tras ha-
berse despojado de la armadura, mandó a servir a los suyos el banquete
funerario; fueron degollados bueyes, ovejas, cabras y cerdas, y en torno al
cadáver corría la sangre con tanta abundancia, que podía recogerse con las
copas”. Por la noche se le apareció a Aquiles en sueños el alma de Patroclo,
instándole a que apresurara la ceremonia. Al alba desfila el ejército de los
mirmidones con sus armas. Llevando el cadáver, los guerreros depositan
en él sus cabellos cortados y Aquiles pone los suyos en las manos del
amigo muerto. Su padre se los había prometido al dios fluvial, Esperqueo,
pero como no le sería dado volver a su patria, decidió que los llevase
Patroclo al otro mundo, el Hades. Ofrenda de cabellos, de aceite, vino y
miel, derramamiento de sangre caliente y combustión de cadáveres y de
animales, expresan amor político y la intención de aplacar la psique y
quitar la furia de la persona recién muerta. Más tarde, el culto tributado
al muerto se combinó, en la época poshomérica, con los juegos agonales
que la tradición aconsejaba cerrar con pugilatos y que tenían por propósi-
to no sólo alegrar a los vivos sino regocijar al muerto.
Pero no es únicamente en Grecia y en Roma donde se encuentra este
nexo entre los cuerpos y el amor político (o su reverso el odio), sino en
toda época y lugar. Los panteones, los mausoleos y los cementerios de
todo el mundo contienen los más variados casos, desde Napoleón a Lenin,
desde el Cid Campeador y Carlos V a Stalin.
En América, contentémonos aisladamente con un caso, antes de referir
tres sumamente impactantes ocurridos en nuestro país: el de la guerra del
Chaco, el combate de Cerro Corá y la muerte de Francisco Solano López
por las tropas brasileñas del General Cámara. Arturo Bray11 escribe al

11. Arturo Bray, Solano López, soldado de la gloria y el infortunio, Ediciones Nizza, Asunción-
Buenos Aires, 1958.

51
Enrique E. Marí

respecto: “Intérnase Solano López en la espesura del Aquidabán-nigüí,


pequeño arroyo con orillas cenagosas, más a poco de andar su caballo, las
heridas recibidas obligáronle a echar pie a tierra. (...) El fin no estaba
lejos, pues el mariscal sabe que ‘semejante a los dientes del áspid, cuya
mordedura es mortal, ese fierro terminado en media luna que le penetrara
en las vísceras ha depositado allí los gérmenes de la muerte’”. El General
Cámara intima desde respetable distancia la rendición a un hombre heri-
do, moribundo, bañado en sangre viscosa y húmeda. Impotente, desfalle-
cido, medio ahogado. Bray se exalta en su descripción y escribe: “Contes-
ta el mariscal presidente con aquella su frase inmortal que por los siglos
de los siglos resonará en el alma de todos los paraguayos: ‘¡Muero con mi
Patria!’, al par que ensaya simbólica estocada dirigida al corazón del ad-
versario”. Un tiro certero de Manlicher termina simultáneamente con la
vida de Solano López y la guerra de la Triple Alianza. El Paraguay es por
fin libre. Al caer la tarde los soldados brasileños traen el cadáver sostenido
por una parihuela hecha con ramas y fusiles, sin ropa y sin botas. “Luego
de depositar los restos en tierra, llaman a unas mujeres paraguayas, que
mudas de espanto y angustia, contemplaban desde cierta distancia aque-
lla escena para preguntarles: ‘¿Éste es López?’. No lo podían creer. El
Mariscal era para ellas algo mítico e imperecedero, más símbolo y blasón
que simple humano de mortales carnes”. Bray termina su relato con una
descripción que puede ser un verdadero paradigma del enlace entre los
cuerpos y el amor político: “Pero ningún túmulo puede haber de más
noble solemnidad que aquella tumba para siempre perdida en tan anchas
soledades, donde descansa el Mariscal de nuestra historia, amortajado en
el bronce de los recuerdos y como símbolo eterno de una gloria grande y
de un infortunio inmenso”.
Para dar término a este fragmento del nexo entre cuerpos y amor/odio
político en el que se involucra lo social con el psicoanálisis, debemos citar
ahora las indicadas experiencias históricas argentinas. El caso del dictador
Juan Manuel de Rosas quedó inmortalizado en la célebre expresión de
Mármol: “Ni el polvo de tus huesos la América tendrá”. Aun cuando,
como es sabido, su cadáver regresara a Buenos Aires, quebrando la maldi-
ción-Mármol un día de 1989, reinstalado en una ceremonia de museo,
sin polémicas ni agitación de ideas, entre algún discurso oficial, el rezo de
algún sacerdote y la indiferencia general.
Incluido en la lucha entre federales y unitarios existe otro ejemplo
que la pluma de Ernesto Sábato describiera con fina calidad en Sobre

52
Diferentes modos de acceso a la articulación entre derecho y psicoanálisis

héroes y tumbas:12 la larga marcha de las huestes del General Juan Lavalle,
que atraviesan la Quebrada de Humahuaca llevando su cadáver. En los
aledaños de Jujuy, en la quinta de los Tapiales de Castañeda, Lavalle
ordena a Pedernera acampar allí. Con una pequeña escolta va a Jujuy en
busca de una casa para pasar la noche. Está enfermo, se derrumba de
cansancio y fiebre. Sus compañeros se miran. Todo es una locura y tanto
da morir en una forma como en otra. Pedernera, que duerme sobre su
montura, cree haber oído disparos de tercerolas. Se levanta, camina en-
tre sus compañeros dormidos y se llega hasta el centinela. “Sí, el centi-
nela ha oído disparos, lejos hacia la ciudad. Pedernera despierta a sus
camaradas, piensa que deben ensillar y mantenerse alertas. Así se em-
pieza a ejecutar cuando llegan dos tiradores de la escolta de Lavalle,
gritando: ‘¡Han matado al general!’”.
Oribe ha jurado mostrar la cabeza del general en la punta de una pica,
en la plaza de la Victoria, pero esto no habrá de suceder, dice Pedernera.
En siete días podremos alcanzar la frontera de Bolivia y allá descansarán
los restos de nuestro jefe. Ciento setenta y cinco hombres galopan furiosa
y alternativamente, vivaquean durante siete días por un cadáver. El sar-
gento Aparicio Sosa expresa la intención del grupo en marcha hacia el
Norte: “Nunca Oribe tendrá la cabeza”.
Sábato escribe con profundo contenido poético. El Río Grande serpen-
tea como mercurio brillante. Siguen noches de silencio mineral en que sólo
se siente su murmullo por sobre los sangrientos combates entre los hom-
bres. “En medio de la destrucción de las torres, el alférez adolescente empe-
zaba a entrever otra, refulgente, indestructible. Una sola. Por ella valía la
pena vivir y morir. (...) Pedernera ordena hacer alto y habla con sus camara-
das: el cuerpo se hincha, el olor es insoportable. Habrá que descarnarlo para
conservar sus huesos y la cabeza. Nunca la tendrá Oribe”.
Los restos de la Legión siguen su galope hacia el norte, perseguidos por
Oribe. Sobre el tordillo de pelea, envuelto en su poncho, pudriéndose,
hediendo, sigue su marcha el cuerpo hinchado del general. En aquella
desolada región planetaria de la Quebrada, los ciento setenta y cinco hom-
bres pronto no se distinguirán, polvo entre el polvo. Más tarde, al sépti-
mo día, llegan una noche a la frontera y entran en tierra boliviana. Por fin
pueden derrumbarse, descansar y dormir en paz, pensando, entre caranchos

12. Ernesto Sábato, Sobre héroes y tumbas, Seix-Barral, Barcelona, 1961.

53
Enrique E. Marí

hambrientos, silenciosos y lúgubres, cuántos camaradas y quiénes de los


que cubren aquella huida habrán sido alcanzados por Oribe. Pedernera
comprende que ya basta y se dirige a Potosí. “Ya nada queda de aquella
Legión, de aquellos míseros restos de la Legión: el eco de sus caballadas se
ha apagado; la tierra que desprendieron en su furioso galope ha vuelto a
su seno, lenta pero inexorablemente, la carne de Lavalle ha sido arrastrada
hacia el sur por las aguas de un río (¿para convertirse en árbol, en planta,
en perfume?). Sólo permanecerá el recuerdo brumoso y cada día más im-
preciso de aquella Legión fantasma”.
En la Argentina el más impactante de esos episodios referidos a los
cuerpos de jefes políticos, fue la extraordinaria concentración de amor (y
su reverso, de odio) en el cadáver de la llamada –no sin mística– “Jefa
Espiritual de la Nación”, Eva Perón. El amor político produjo, con la
intervención del Dr. Pedro Ara, el embalsamamiento de un cuerpo falle-
cido el 26 de junio de 1952, a una hora, las ocho y veinticinco, que es la
de su ingreso a “la inmortalidad” como predecía ese amor. El odio jugó su
turno con el secuestro posterior y la desaparición, después de la Revolución
de 1955 a cargo de militares, de ese cuerpo por largo tiempo.
El 25 de julio de 1953, Pedro Ara, prestigioso médico de cadáveres,
comenzó su labor de un año tratando de conservar el cuerpo de apenas
treinta y cinco kilos, hasta el momento del embalsamamiento, para permi-
tir a Evita “seguir viva en el corazón de los argentinos”, como rezaban los
símbolos políticos del imaginario de la época. Una lucha sorda se desata
después del golpe sobre el destino del cadáver depositado en el segundo
piso de la CGT. De acuerdo a las crónicas de la época, la Marina quiere
hacerlo desaparecer, los “comandos civiles” de ultraderecha intentan des-
truirlo. El presidente Lonardi concuerda con el gabinete una secreta sepul-
tura, pero es derrocado el 13 de noviembre y la Revolución da un giro
agudamente antiperonista. Entre los efectos directos de este giro está el
secuestro del cadáver, tarea que queda a cargo del coronel Eugenio de Mouri
Koenig. Un absurdo periplo de crónica policial comienza en la ciudad y se
prolonga en el extranjero, apareciendo finalmente el cadáver enterrado en
Milán. Nebulosos trascendidos se mezclan con lo macabro de un tránsito
de dieciséis años, hasta su restitución final. El 17 de noviembre de 1974 el
cuerpo vuelve en un vuelo de Aerolíneas Argentinas.

5. Digamos en esta instancia que la ciencia política clásica, infiltrada


como está de psicología comportamental y de doctrinas que rebajan la sexualidad

54
Diferentes modos de acceso a la articulación entre derecho y psicoanálisis

al nivel de la genitalidad biológica, no podía hacerse cargo del amor político


desarrollado por Freud en su obra y tratado antes por Kelsen, más allá, quizá,
de su preocupación por poner en claro la evidente manipulación de las masas
por el poder. Los alcances de esta ciencia, en efecto, como los del derecho
stricto sensu y los de la misma sociología, son exiguos; tienen material propio
en sus respectivas esferas, pero este material –al estar privado del analítico–
resulta inadecuado para reproducir los resortes subjetivos que se presentan en
la sociedad. Para ello hay que desentrañar la “función dogmática” que, en el
modelo de Legendre, permite vehiculizar la Verdad, hacerla andar y decir
teatralmente, en el interior de diversos sistemas de organización –incluida la
organización moderna, o “managerial”, como la llama– al dilucidar la zona de
sombra en la que se mueve este fenómeno.
Zona de sombra, porque si bien su mecanismo es desoído en nuestros días
por un constante recurso a la ciencia legal positivista, no interesada en los
vínculos con la subjetividad y la psicología, toca en rigor a la organización del
reino de la industria, de la misma manera en que lo hacía en todas las formas
arcaicas, y por ende mitológicas, descubiertas por la historia de la antropolo-
gía. El carácter dogmático de la sociedad concierne, pues, y es ésta una de las
tesis centrales de nuestro autor, tanto a la sociedad actual, como a las que la
precedieron, en particular a las canónicas posteriores a Roma.
En esta structura caritatis las coacciones del derecho, las que emanan de la
ley normativamente considerada, se conectan con otro tipo de constricciones
que tienen como referente absoluto la Ley, así escrita con mayúscula y en-
tendida en sentido psicoanalítico, es decir como Ley del padre. La Ley
implica el límite al deseo absoluto, al deseo de la identidad imposible.
Entre el derecho positivo expresado en las leyes y este referente absoluto de
la Ley atravesado por el inconsciente, existen lazos, que vinculan dos esce-
nas: la escena visible de las normas jurídicas que regulan la conducta trans-
parente de los hombres, y lo que Freud llamó la otra escena, anderes Schauspiel
según la expresión retomada de Fechner, ajena a su obrar consciente. Es en
esta segunda escena, la del inconsciente, en la que se pone en movimiento
el amor político en condiciones que el psicoanálisis, por una parte, y la
historia del sistema dogmático, por la otra, buscan esclarecer. En rigor, todo
un conjunto de puntos comunes que se propone abordar la pareja Derecho/
Psicoanálisis, en investigaciones tentativas que hasta el momento se encuentran
en un período que no ha superado la etapa exploratoria.
Ahora bien, la unión entre derecho y psicoanálisis, entre la ley
tematizada por el primero y la Ley, objeto del segundo, a partir de la

55
Enrique E. Marí

función dogmática con presencia en lo jurídico-institucional y en la sub-


jetividad humana, no se comprende si no se tiene en cuenta lo que el
psicoanálisis nos explica sobre el mecanismo del deseo. ¿Por qué? Porque
esta función consiste en tomar nota de lo que se conoce como el deseo
imposible de colmar “y de la necesidad de reconocer, por los medios apro-
piados a la reproducción de la especie, que la dimensión de la carencia es
la dimensión misma de los juegos de las instituciones”.13
Una de las funciones de la genealogía es que los seres humanos hablantes
se diferencien, clasificados de acuerdo con la ley de la especie. Las relaciones
familiares tienen, sin embargo, a la mano, una combinatoria de elementos
que pueden sustituirse los unos a los otros de manera que el deseo incestuoso,
al irradiar todo el sistema, arriesga implicar la indiferenciación. Los resultados
de esto serían negativos y con efecto de ciénaga: una entidad familiar dada a la
combinatoria y sin control genealógico se convierte en magma. En efecto: la
lógica del incesto es inconsciente. Conducida por el lenguaje, fabrica sus
significaciones, de manera que si un significante provisto de un significado
social bien preciso (padre, madre, hermano, hermana) perdiera su ruta, que-
daría desfigurado. Frente a este riesgo, la disposición genealógica nos enseña,
dice Legendre, el funcionamiento subjetivo manufacturado por las normas,
poniendo un dique de contención a la marea incestuosa, no tanto como pulsión
del individuo sino como fantasma inconsciente del sujeto del habla. Con la
genealogía se suelda el compromiso del sujeto humano en el orden de las
clasificaciones. Cuando el sujeto entra en el orden de las clasificaciones, su
entrada es jurídica en el más literal de los sentidos. La genealogía funciona a
la manera de una objeción “fundante” contra el deseo humano primordial. Se
basa en un Principio de Razón y asigna a cada sujeto un estatuto de razón-
humana, al reconocerle en el ciclo de la vida lugares sucesivos sin confusión,
es decir, sin delirio. Así, queda individualizado, constituido el sujeto, se evita
la locura de la humanidad y se asegura la sobrevivencia social.
Aparece aquí, inscripta en la Ley, la prohibición del incesto, un dogma
que hace que los sujetos se desprendan del deseo unívoco de la madre, a
fin de cumplir el imperativo de una especie diferenciada de seres hablantes.
El incesto de sangre no existe, no es de esencia biológica. Nada impide el
acoplamiento de un genitor con su descendencia. Si el incesto es justiciable,
hay que depositar la mirada en otro nivel, el de las instituciones. En la

13. L’Empire de la vérité, op. cit.

56
Diferentes modos de acceso a la articulación entre derecho y psicoanálisis

Ley se tramita, pues, una función asumida para cada sujeto en la


triangulación edípica por el padre. En términos de Lacan es la Ley del
Otro. Pero Legendre considera que el inconsciente es jurista, queriendo
decir con ello que en el derecho está presente esta misma función, la que
opera a la manera de un ancla o un arpón, en uno de cuyos brazos queda
amarrada la subjetividad individual, la genealogía y forma de la familia,
mientras que en el otro –siguiendo el mismo principio de paternidad– la
autoridad y legitimidad estatal e institucional. El principio de paterni-
dad tiene por lo tanto doble mirada, es axiomático y se constituye en eje
de subjetividad y eje jurídico-institucional.
Lo que se enuncia a través de él es una verdad garantizada, que preside
la reproducción específicamente humana, función biológica que el psi-
coanálisis capta sin embargo en su dimensión simbólica y conduce, teóri-
camente, al ámbito de otro tipo de reproducción, la de los registros del
poder del Derecho y el Estado.

57
58
Sobre la narración hermenéutica
de la normatividad:
tesis sobre la hermenéutica,
la novela del derecho y la retórica

Claudio Martyniuk

“Como criminólogo siento cada vez más que mi función es


similar a la de un crítico de libros o de pintura. El guión no es
coherente y nunca va a poder serlo. (...) La autoridad y, en los
estados democráticos, los políticos, siempre tratan de dar la
impresión de que la suya es una tarea racional que se enmarca
en un campo en el que el pensamiento utilitarista es obvia-
mente importante. Nuestra oposición, como trabajadores de
la cultura –o miembros de la intelligentsia, como dirían en
Europa del este– consiste en demoler ese mito y traer toda la
operación nuevamente al campo de la cultura. El hecho de
repartir dolor, a quién y por qué, contiene un conjunto infini-
to de serias preguntas morales. Si hay algún experto en estos
temas, se trata de los filósofos. También suele haber expertos
en decir que los problemas son tan complejos que no podemos
actuar sobre ellos. Tenemos que pensar. Tal vez no sea la peor
alternativa cuando la otra opción es el reparto del dolor”.1

1. Nils Christie, La industria del control del delito ¿La nueva forma del Holocausto?, Buenos Aires,
del Puerto, 1993, p. 190. La sombría conclusión parece validar las tesis luhmannianas que sin
duda llevan, con cierto nihilismo, del conocimiento a la aporía de la decisión práctica.

59
Claudio Martyniuk

1. Hermenéutica

La complejidad propia y diferenciadora del mundo cultural ha funda-


do la investigación de los contextos de sentido bajo la denominación de
hermenéutica, valiéndose de un modelo de análisis textual propio de la
teología y el derecho: el comprender será una actividad interpretativa.
“La opacidad de cada cosa, palabra, término o exposición que
contribuye a la formación de ese todo, conexo pero no forzoso,
que es la escena del sentido, explica por qué finalmente se trata
de una escena de sentido y no de una racionalidad entendida
como procedimiento mecánico y automático de implicación
entre los elementos del discurso; explica que se trata de un
escenario de sentido y no del supuesto despliegue de una ra-
zón completamente aclarada”.2
La historicidad alcanza a la misma racionalidad y se apuntará a las
determinaciones del proceso de producción de conocimiento. El nivel
enunciativo es contextualizado.
En la génesis de esta postura se encuentra el dualismo naturaleza/cul-
tura, que opone la realidad mecánico-causal a la dimensión espiritual-
valorativa,3 revelando una metafísica –cuando no una teología– que ha
legitimado tal dualidad a la par que ha persuadido a muchos de sus anta-
gonistas positivistas acerca de la imposibilidad de un conocimiento ra-
cional de la esfera valorativa. Pero ha marcado aspectos especialmente in-
teresantes para cualquier teoría de la interpretación –inclusive para la
teoría de la interpretación del derecho–: la interpretación será entendida
como un acto múltiple no recorrido conscientemente en su plenitud.
Cada actualización será una variación. Como en un proceso de traducción
y de actuación, la ejecución es productiva.
El juez –y todo operador jurídico– será un intérprete, un actor, un
ejecutante, un intérprete de interpretaciones: su aprehensión del derecho
es recreativa, es una nueva poiesis.4

2. Aldo Giorgio Gargani, “La copia y el original”, en Gianni Vattimo (compág.), Hermenéutica
y racionalidad, Bogotá, Norma, 1994, p. 91.
3. Cf. Enrique Rickert, Ciencia Cultural y Ciencia Natural, Espasa-Calpe, Madrid, 1965.
4. Resulta sugestivo el planteo de Boris de Schloezer y Marina Scriabine en Problemas de
música moderna Seix Barral, Barcelona, 1960, p. 65: “Entre el compositor y el oyente se

60
Sobre la narración hermenéutica de la normatividad...

Debe recordarse la tarea irresoluble que al presente significa encontrar


una llave, un criterio de unidad, de orden y de identificación del sistema
jurídico. La llave más relevante del siglo ha sido la de la norma básica
fundamental, que el mismo Kelsen reconoció ficticia.5 Pero la búsqueda
quizá se asemeje a la del Santo Grial: y de aquí parte la productividad del
programa de investigación de la hermenéutica.
Obsérvese el siguiente abordaje sobre el lenguaje, que directamente
puede asociarse a una visión comprensiva del campo social, y en especial
del normativo: “El concepto de un idioma normal o estándar no es más
que una ficción fundada en la estadística”.6
Y es que el paradigma de la llave parte de sostener la existencia de un
objeto positivo: las normas jurídicas válidas. Conocer el derecho es cono-
cer las normas individuales existentes. Pero percibir un enunciado como
una norma jurídica implica conocer un criterio de distinción entre las
expresiones que son normas jurídicas válidas y las que no lo son –o son
otra cosa, como, por ejemplo, descripciones de normas–. Por tanto, dis-
tinguir el orden jurídico –es decir, las normas válidas– presupone usar una
metanorma. Más allá de que esta metanorma resulte no positiva, o sea definida
como una práctica social difusa y compleja, lo cierto es que también se debe

impone, todavía, además de la notación y la materia, una tercera pantalla: el ejecutante, la


persona que tiene por misión dar cumplimiento al devenir concreto cuya estructura y desarro-
llo a través del espacio sonoro proporciona la partitura. Siendo la escritura como hemos ya
aclarado, incapaz de fijar adecuadamente este devenir, el ejecutante se ve obligado a compren-
der, y aun a adivinar, lo que no está más que sugerido, lo que a veces incluso se silencia: debe
interpolar e interpretar. El hecho de tener que suplir las incertidumbres y las lagunas del texto
confiere al ejecutante una cierta libertad. (...) El ejecutante es llamado a ser el intérprete del
compositor en el plano de las relaciones de duración, de intensidad, de tiempo, de ataque y en
cierta manera de timbre, variable según los instrumentos”.
Más adelante (p. 96) se preguntan: “Si creemos que el ejecutante se equivoca en su interpre-
tación, ¿cómo lo demostramos?” Responden exponiendo como, desde la Edad Media, el
margen de imprecisión de la escritura musical ha ido reduciéndose: “La libertad del intérprete
se movía siempre en el cuadro de un estilo y de un lenguaje común a toda una época...” “La
tradición, en fin, subsanaba igualmente en cierta medida las lagunas de la notación.” (p. 97).
Es claro que desde casi dos siglos se deben resolver problemas particulares, fruto también de la
conquista de la autonomía del músico respecto al material: la historia es muy similar en la
práctica jurídica.
5. Cf. Hans Kelsen, “La función de la constitución”, en Pierre Legendre y otros, Derecho y
psicoanálisis, Buenos Aires, Hachette, 1987, p. 86.
6. George Steiner, Después de Babel. Aspectos del lenguaje y de la traducción, México, FCE,
1980, p. 66.

61
Claudio Martyniuk

conocer la metanorma para un uso correcto en las distinciones de qué


normas son válidas y qué expresiones no son normas. Así se podría conti-
nuar en una regresión infinita, lo cual demuestra que la tesis es
inconducente y que más bien estamos frente a un bucle extraño y a una
competencia que hace un uso ilimitado de medios finitos.7

“Los problemas clásicos de la observancia de reglas siguen sin


solución; no tenemos nada que se parezca a una explicación ‘cau-
sal’ de la conducta ni ninguna razón para creer que exista”.8

La preponderancia de la historia no es postulada en el paradigma


hermenéutico como la fuerza de los hechos pasados, sino de aquello que
es juzgado como sucedido. Esto introduce la problemática de la
temporalización en todos sus análisis, los cuales –atribuyendo causas
explicatorias– dan razones en el sentido de justificaciones de las acciones.
Ahora bien, esos juicios son realizados desde una práctica descriptiva y
explicativa fundada en una fijación de valores no completamente mani-
fiesta y consciente, que se establece como un sistema de principios a par-
tir de los cuales se desarrolla el conocimiento, pero sin encontrarse
linealmente determinado su recorrido.9
El empleo de palabras tales como justificación, razón, razonable, argu-
mento válido, verosimilitud se definirá a partir de situaciones paradigmáticas
en un contexto práctico-institucional.

7. W. Sellars usa el mismo argumento con relación a la tesis de que aprender a usar un lenguaje
es aprender a obedecer las reglas de ese lenguaje. Cf. su libro Ciencia, percepción y realidad,
Alianza, Madrid, 1971. Sin duda, encuentra origen en la proposición 212 de Investigaciones
filosóficas de Wittgenstein. Esta línea de discusión sobre las reglas es nítidamente
wittgensteiniana, pero remite a la tradición escéptica. Se debe recordar entonces, una cita
pirrónica traída por Diógenes Laercio: “El juez del criterio será juzgado por el otro; éste, por
otro, y así al infinito. Además, que hay discrepancia acerca del criterio, diciendo unos que es
el hombre, otros que los sentidos, otros que la razón, y otros que la fantasía o imaginación
comprensiva o perceptiva. Pero el hombre discuerda, ya de sí mismo, ya de los otros hombres,
como consta en la diversidad de leyes y costumbres: los sentidos engañan; la razón discuerda;
la fantasía perceptiva es juzgada por el entendimiento, y finalmente, el entendimiento es vario
y mudable. Así que es incógnito el criterio, y por lo mismo lo es la verdad”. Vidas, opiniones y
sentencias de los filósofos más ilustres, Buenos Aires, Ateneo, 1959, pp. 525-526.
8. Noam Chomsky, El conocimiento del lenguaje, Barcelona, Altaya, 1994, p. 266.
9 Cf. sobre lo referido al conocimiento del lenguaje, N. Chomsky, op. cit., p. 295.

62
Sobre la narración hermenéutica de la normatividad...

Para la teoría del derecho será interesante advertir cómo la tesis hartiana
se encuentra en un punto de tensión, donde unos la llevan al campo de la
pureza (Bulygin) mientras que otros la contaminan (Dworkin) aportan-
do (i) una dimensión significativa y comprensiva, irreductible en su sen-
tido práctico –valorativo–, que hace (ii) de la cultura del participante –y
de lo que su cultura es– la constitución del significado de su acción. Sólo
a partir de este nivel de comprensión previa –evaluativa– la explicación
causal será posible.
Esta postura hace depender del contexto y de la participación la com-
prensión del sentido de una acción, y –fuera del mismo– la racionalidad
no podría serle atribuida al acto. De esta forma, la hermenéutica resulta
una teoría de la prueba,10 cuando no una teoría antimetodológica.11
Y es que el corazón epistemológico nuevamente remite al dilema de si
disipamos el emergente simbólico social en la naturaleza o, por el contra-
rio, acentuamos su diferenciación y especificación. Lo interesante es que
de ello deriva el sostener uno o varios conceptos de reglas. J. Rawls acertó
a formular las preguntas: ¿se puede hablar en el mismo sentido de regula-
ridad a propósito de las cosas de la naturaleza que a propósito de las cosas
humanas? ¿Las reglas que gobiernan una conducta son otra cosa que regu-
laridades fenomenales?12 ¿Y las leyes de la lógica?

“Las reglas de la lógica determinan qué inferencias y afirmacio-


nes son ‘posibles’ (correctas, legítimas, permitidas) al pensar.
Podemos llamar a estas reglas descriptivas, pero no en el mismo
sentido inequívoco en el que las leyes de la naturaleza son des-
criptivas. También podemos llamarlas prescriptivas, pero de una
forma algo diferentes a aquella en que las leyes del Estado son
prescriptivas. La comparación de las leyes de la lógica con las
reglas de un juego sugería una nueva caracterización de estas
leyes. De acuerdo con esta nueva caracterización, las leyes de la
lógica ni describen ni prescriben, sino que determinan algo”.13

10. Cf. Emilio Betti, Teoria generale della interpretazione, Milán, A. Giuffrè, 1955.
11. Cf. Hans G. Gadamer, Verdad y método, Salamanca, Sígueme, 1977.
12. J. Rawls, “Two Concepts of Rules”, en Philosophical Review, LXIV (1), 1955, pp. 3-33.
13. G. H. von Wright, Norma y Acción. Una investigación lógica, Madrid, Tecnos, 1979, p. 25.

63
Claudio Martyniuk

Pero para la hermenéutica la determinación nunca será total. A diferencia


de cierto estructuralismo que ha interpretado rígidamente las condiciones
de posibilidad, el giro interpretativo que se postula hará pasar de la de-
mostración formal a la argumentación que no hace abstracción de las accio-
nes, de los agentes, de los fines y de las motivaciones: el razonamiento prác-
tico no cesa en la búsqueda de justificación de acciones; no se postula
intemporal y no busca la completitud; supone conflictos valorativos, pero
también la formación de una tradición y de precedentes. En definitiva si
son pensadas como juego, las decisiones nunca se toman con absoluta liber-
tad, ni con absoluta determinación.

“Es posible mostrar que ni siquiera la más estricta de todas las


ciencias, es decir la matemática, puede prescindir para su fun-
damentación de argumentos morales. Tampoco aquí es posi-
ble refugiarse en formalismos libres de toda valoración, ya que
es necesario fundamentar la elección de estos formalismos. Esta
polémica muestra, además, que el sentido de los formalismos
sólo puede estar asegurado cuando se recurre a nuestras pro-
pias construcciones (comenzando con la construcción de los
números). Pero las construcciones son acciones. Estas tienen
que ser establecidas por prescripciones con respecto a las cons-
trucciones, es decir mediante normas. Las normas tienen que
ser justificadas. Hay que mostrar que es mejor seguir las nor-
mas que no obedecerlas. También aquí se llega, en última ins-
tancia, al campo de la moral, es decir a la cuestión acerca de lo
bueno, o sea la cuestión acerca de lo mejor o de lo peor”.14

Si se devela un núcleo valorativo y práctico hasta en el campo teórico,


también se estimará posible una reflexión de primer orden en ética, filoso-
fía política y filosofía social, “precisamente porque ha sido abandonada la
distinción trazada entre proposiciones éticas y emotivas por una parte, y
proposiciones descriptivas por otra”.15

14. Paul Lorenzen, Pensamiento metódico, Buenos Aires, Sur, 1973, p. 145.
15. Martín Farrell, Derecho, Moral y Política, Buenos Aires, Belgrano, 1980, p. 42, en referen-
cia a la obra de Searle y Rawls.

64
Sobre la narración hermenéutica de la normatividad...

2. El derecho como razonable novela y como novela


razonable

Ronald Dworkin, contra los dogmas del positivismo –a saber: un crite-


rio de distinción del derecho; la discrecionalidad judicial y las normas como
única fuente de obligaciones jurídicas–, proclama tanto la inexistencia de
una separación absoluta entre derecho y moral, como la existencia de prin-
cipios de justicia y equidad que justifican y dan razones para decidir –a
diferencia de las normas, que se aplican o no.
El juez carece –el juez debe carecer– de discrecionalidad, toda vez que
resultaría incompatible con la división de poderes: ellos no son libres de
elegir y escoger entre los principios. De esta forma incorpora a la filosofía
del derecho una filosofía social democrática, y le asigna la función de
reducir incertezas, mediante la justificación de criterios objetivos –princi-
pios–, para lo cual preconiza el desplazamiento del modelo de formación
jurídica basado en la enseñanza y examen de las normas establecidas.

“Si nos limitamos a designar nuestra regla de reconocimiento


con la frase ‘el conjunto completo de principios en vigor’, a lo
único que llegamos es a la tautología de que el derecho es el
derecho. Si, en cambio, intentáramos efectivamente enumerar
todos los principios en vigor, fracasaríamos. Los principios son
discutibles, su peso es importante, son innumerables y variables
y cambian con tal rapidez que el comienzo de nuestra lista esta-
ría anticuado antes de que hubiésemos llegado a la mitad. Aun
si lo consiguiéramos, no tendríamos la llave del derecho, porque
no quedaría nada que nuestra llave pudiera abrir”.16

El rechazo al positivismo adquiere la forma informe del paradigma


hermenéutico. Un ejemplo lo da el entender que “existe una obligación
jurídica siempre que las razones que fundamentan tal obligación, en fun-
ción de diferentes clases de principios jurídicos obligatorios, son más fuertes
que las razones o argumentos contrarios”.17

16. R. Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Planeta, 1993, p. 99.


17. R. Dworkin, Los derechos en serio, op. cit., p. 100.

65
Claudio Martyniuk

Dworkin despliega un programa de investigación donde la justificación


de las normas ocupa un rol central. Esa justificación no podrá confundirse
con una práctica social, ya que norma y práctica no resultan coextensibles.
La justificación normativa genera expectativas de cumplimiento y también
formas de infringir la norma, que pueden ir más allá de la práctica –como
también lo sostiene Luhmann–. Por ello no teme tomarse en serio los dere-
chos para no dejarlos sólo en manos de actos legislativos, costumbres o
resoluciones judiciales: los derechos son fundamentos para juzgar la misma
legislación.18
La filiación hermenéutica se hace manifiesta en la teoría de la interpre-
tación configurada en el recorrido teórico de Dworkin, donde marcará la
necesidad de compartir modelos y presunciones y de ser por lo menos un
virtual participante de las prácticas que se intentan describir, ya que sin
comprender lo que hacen los sujetos, resulta imposible juzgarlos. De esta
forma el derecho pasa a ser un concepto interpretativo dentro de una
comunidad en la que existe un acuerdo inicial –preinterpretativo–, y en
su postura se debe permitir que los puntos de vista de los sujetos –ciuda-
danos y funcionarios– acerca de la justicia y la moralidad figuren en sus
opiniones acerca de cuáles son los derechos legales sancionados mediante
decisiones políticas pasadas.19

“Se puede conocer el sistema nazi como una de las hebras de


una cuerda, una realización histórica de las prácticas e insti-
tuciones generales a partir de las cuales también se desarrolla
nuestra cultura legal”.20

Pertenencia comunitaria, comprensión interpretativa, historicidad: son


todos elementos que conducen a Dworkin a pensar la normatividad
como una narrativa política en desarrollo, como una novela en cadena.
De esta forma, la teoría sobre el derecho no es una mera reflexión sobre lo
que ocurre en la composición, interpretación y recepción del derecho,

18. Cf. op. cit., p. 268.


19. Cf. fundamentalmente “De la teoría general del derecho, de las decisiones e interpretacio-
nes de los jueces y de la integridad política y legal como clave de la teoría y práctica” en El
imperio de la Justicia, Barcelona, Gedisa, 1988.
20. R. Dworkin, El imperio de la Justicia, op. cit., p. 83.

66
Sobre la narración hermenéutica de la normatividad...

sino que, en cierto sentido, se trata de uno de los momentos constitutivos


del derecho en sí. En la medida en que el derecho no se restringe al
sustrato lingüístico que le sirve de base, sino que emerge a través de la
configuración categorial de lo percibido, un cambio en el sistema categorial
modificará directamente dicho sustrato.
Así como el uso, la recepción y la interpretación de los enunciados con
fuerza normativa escapan al control de sus creadores, una función central
de la teoría es iluminar los aspectos de estos contextos en los que tiene
lugar la producción, uso y percepción del orden normativo en forma
interdisciplinaria. Denunciada la falacia del abismo entre los hechos y las
interpretaciones, la diferenciación entre normatividad y reflexión acerca
de la normatividad se mantiene, pero en un contexto de interpenetración
que rechaza el ver un campo como propio de una voluntad arbitraria y
otro como de una pura estructura racional.
Si la crítica kelseniana se dirigió a las teorías que impuramente reves-
tían un obscuro designio normativo y fijó las pautas para la constitución
de una disciplina descriptiva del derecho desde la cual nada se dijera
sobre lo válido que fuera más allá de indicar el sentido de una norma
positiva, con la teoría dworkiniana encontramos la participación del ope-
rador jurídico en la indefinida construcción del derecho.
Además, el jurista kelseniano-analítico limita la pretensión de su prác-
tica. Como contrapartida, sus críticos hablarán desde y acerca de esos
silencios, de esas impurezas, de esas indeterminaciones, y lo harán re-
saltando la relevancia social de su hacer: la filosofía del derecho no es
representada como un metadiscurso sobre el derecho. De ser espejo del
derecho, la teoría pasa a ser autorreflexiva y enfoca el significado de su
discurso y el discurso de los juristas en la configuración del derecho. La
hermenéutica apoya esa visión para analizar el carácter dogmático nor-
mativo de la práctica interpretativa propia de los teóricos, de los dog-
máticos y del conjunto de los operadores jurídicos.
Inmersa la filosofía del derecho –y el derecho todo– en un hipertexto
(¿un discurso invisible?) y en la hipertextualidad, que relacionará un texto
con los precedentes y con los derivados de una transformación; la
intertextualidad constituirá la marca analítica que detectará la presencia
de un texto en otro, o las copresencias de dos o más textos –como si el
sistema de enunciados que son las normas jurídicas y el sistema de enun-
ciados que son las compresiones de ellas no contaran con fronteras estric-
tas–. Una architextualidad relacionará el texto con las categorías matrices de

67
Claudio Martyniuk

la práctica –por ejemplo ¿cómo castigar sin una (o múltiples) teoría de la


pena?. Lo dicho se dirá en un contexto, dotado de una estructura de produc-
ción, pero también de un horizonte indeterminado en su recepción por
parte de sujetos –sujetados pero activos–.
Vista la dogmática jurídica desde la perspectiva kuhneana: (i) el con-
texto pedagógico-socializador que dota a los operadores de un lenguaje y
de una tradición común en la representación jurídica de la realidad, dan-
do forma a las competencias, sumado (ii) al sistema de autoridades acep-
tadas, pasan a ocupar un punto central en una teoría autorreflexiva del
derecho donde van a ser entendidos también como fuentes de derecho (i)
las directrices interpretativas establecidas por la comunidad jurídica, jun-
to con (ii) los valores necesarios para evaluar los sentidos normativos.21

“Al Derecho existente pertenecen no sólo las normas de com-


portamiento y las normas de autorización, sino también los
principios jurídicos, el transfondo teleológico del Derecho, la
doctrina jurídica institucionalizada y la metodología”.22

Las proposiciones normativas pueden, desde esta perspectiva, ser justi-


ficadas y compatibilizadas.23 Y esto sin (i) la carga de esencialismo y tras-
cendentalismo, propia de toda metafísica trascendentalista, o inclusive
realista, ya que esta última fracasa en su intento de justificar la verdad
como correspondencia, toda vez que, produciendo un falso objetivismo,
cree que la respuesta correcta sólo (y solamente) se encuentra en la ley. En
cambio, para Dworkin, objetividad y realidad son conceptos que –como
enseñara Wittgenstein– adquieren sentido en la práctica de una actividad,
desde la cual los hombres no pueden diferenciar su juego interpretativo
del juego del universo. Pero también Dworkin sostiene su posición sin
compartir (ii) las tesis convencionalistas de los strong interpretivists, que
serán vistos por Dworkin como escépticos externos.24

21. Cf. J. Wroblewski, “Verification and Justification in the Legal Science”, en Rechtstheorie-
Beiheft 1, 1979, pp. 207 y ss.
22. Ota Weinberger en Doxa, Nº 1, Alicante, 1984, p. 261.
23. R. Dworkin, El imperio de la Justicia, op. cit., p. 164.
24. Quizá sea superficial la diferencia entre ambas posturas, ya que mientras la perspectiva de
Dworkin es interna y participativa, el llamado escepticismo externo observa cómo se han

68
Sobre la narración hermenéutica de la normatividad...

Cuando un juez comienza a decidir casos su cuestionamiento me-


tafísico debe cesar: el minimalismo metafísico de Dworkin le permitirá
sostener la existencia de soluciones correctas –persuasivas– por refe-
rirse a relaciones interpretativas reales entre determinados problemas
y teorías para su resolución. El pasado como fuente de legitimación y
autoridad, o la socialización de los operadores jurídicos en determina-
dos criterios de preferencia, no alcanzan para que un texto imponga
sólo las interpretaciones posibles. Se requiere de personas que conta-
rán con ideas y valores.25
Se presupondrá la posibilidad de dar una única respuesta correcta (ex-
cepto en los casos difíciles donde no se puede encontrar un punto de
apoyo común a teorías jurídicas alternativas): la pretensión de corrección
configura el sentido de la argumentación jurídica.26 La garantía, el con-
trol de corrección, no será más que el procedimiento, que se centrará
–como se puede observar en la teoría habermasiana– en el ámbito institu-

instituido contingente, artificial y políticamente, las determinaciones del juego en el cual


Dworkin participaría. Vistas así podrían complementarse.
Los llamados strong interpretativists, parten de considerar lo existente como producto de la
acción, de las ideas y de las convenciones sociales. Es marcada la influencia de la epistemología
de T. S. Kuhn, Feyerabend y R. Rorty, quienes sostienen la inexistencia de un punto de partida
o de mensura exterior, a partir de la cual se distinga la observación de la teoría. Pretender
fundar tal metafísica acerca del exterior es imposible. Así ver, por ej., los trabajos de Stanley
Fish “Working on the Chain Gang: Interpretation in Law and Literature”, 60 Texas Law
Review, 1982; “Wrong Again”, 62 Texas Law Review, 1983; “Still Wrong After All These Years”,
6 Law & Philosophy, 1987 y “Is There a Text in This Class?”, Cambridge, Harvard U. Press,
1988. Una reseña de la discusión se puede encontrar en el trabajo de Shannon S. Presby,
“Interpretivism Naturalized: Dworkin’s Minimalist Metaphysics”, Canadian Journal of Law
and Jurisprudence, University of Western Ontario, VII, Nº 2, 1994.
25. De imponerse sólo el texto, de una especie de instancia de la letra transformada en
articuladora de las diferencias directrices –propias de una concepción gramatológica y
deconstructivista– la concepción de Dworkin deviene superficial. Algo similar ocurre con-
templando esta postura desde la racionalidad sistémica luhmanniana, que al igual que
Dworkin parece sostener un realismo naturalista o un nominalismo trascendental. Desde la
perspectiva de la interacción registrada por la práctica de una actividad, Dworkin aparece
reforzando (conservadoramente) en los sujetos determinadas preferencias históricas y co-
munitariamente formadas.
26. Cf. R. Alexy, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, en Doxa, Nº 5,
Alicante, 1988; N. MacCormick, Derecho legal y socialdemocracia, Madrid, Tecnos, 1988,
especialmente capítulo 7.

69
Claudio Martyniuk

cional del estado constitucional democrático.27 Argumentación, coheren-


cia, discusión, consenso, mayoría, rendimiento: son conceptos que en-
vuelven el paradigma de la razón práctica, en cuyo interior las reglas
de la inferencia lógica se complementan con las reglas del procedi-
miento discursivo para que la razón razone razonablemente y la teoría
persiga normativamente que cada vez más el ideal de la situación
comunicativa se acerque y se razone más y se decida mejor –todo en un
amplio registro de optimismo y de certeza que incluye desde versiones
duras como la de Dworkin28 hasta posturas débiles como las de Alexy y
Aarnio, entre otros–.29
Y no debe olvidarse una de las principales finalidades políticas de esta
postura normativa acerca de la legitimación: la maximización de la certeza
jurídica –lo cual paradójicamente se persigue desde una visión
fenomenológica que hace de la interpretación una novela encadenada sin
fin– mediante un juego que regulativamente debe ser practicado conforme
una racionalidad discursiva institucional, ya que la justificación maximiza
el control público de la decisión y fuerza la tensión de lo previsible, esta-
ble y seguro con lo flexible, razonable y justo, como una barrera a la
colonización burocrático-administrativa del mundo vital y a la arbitrarie-
dad. “Las raíces de la racionalidad se encuentran en nuestra cultura, es
decir, en las formas como usamos este concepto en el lenguaje ordinario.
Nuestra forma de vida está construida de manera tal que esperamos que la

27. Cf. Robert Alexy, “La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica”, en E.
Garzón Valdés (comp.), Derecho y filosofía, México, Fontamara, 1988; y Teoría de la argumen-
tación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1989.
28. “Si toda teoría que determina que el contenido del Derecho depende, a veces, de la
respuesta correcta a alguna cuestión moral es una teoría iusnaturalista, entonces soy culpable de
iusnaturalismo”, dice Dworkin en “Retorno al Derecho ‘Natural’”, en Jerónimo Betegón y Juan
Ramón de Páramo (comps.), Derecho y moral. Ensayos analíticos, Barcelona, Ariel, 1990, p. 23.
A veces es más suave: “los jueces deben decidir los casos difíciles interpretando la estructura
política de su comunidad hasta encontrar la mejor justificación” (p. 23).
29. Así, por ejemplo, Ernesto Garzón Valdés, Derecho, Etica y Política, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1993, es un defensor de la razón práctica que continuamente
insiste en la necesidad de un “mordisco normativo” para evitar que con procedimientos
impecables se obtengan resultados inaceptables. Por ello remarca que toda teoría del derecho
debe contener una relación conceptual entre derecho y moral: así la legitimidad “indica
coincidencia de las reglas del sistema con los principios de ética normativa” (p. 529).

70
Sobre la narración hermenéutica de la normatividad...

gente se comporte racionalmente en sus relaciones recíprocas. En este sen-


tido, la racionalidad es un hecho intersubjetivo (supraindividual) dado en
nuestra cultura”. 30 Y de la razonabilidad resulta en nuestra época la
posibilidad de un régimen constitucional, una posibilidad a partir de la
tradición democrática institucionalizada. Y significa sostener en una carto-
grafía la relativa autonomía del derecho frente a las imposiciones del merca-
do y de la política,31 a la par que una relativa dependencia de la moral.32

30. Aarnio, A., Lo Racional como Razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1991, p. 251.
31. Así, por ejemplo, Owen M. Fiss ataca al Análisis Económico del Derecho –para el cual “la
eficiencia es un adecuado concepto de justicia”, conforme R. Posner en The Economics of
Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1981, p. 6– y a los Critical Legal Studies –que
aspiran a “poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y de
los juristas”, conforme Duncan Kennedy, “Nota sobre la historia de CLS en los Estados
Unidos”, en Doxa, Nº 11, Alicante, 1992, p. 284–. Cf. O. Fiss, “El Derecho recuperado”, en
Doxa, Nº 11, Alicante, 1992. El mismo profesor de Yale antes había denunciado a dichas
visiones teóricas como responsables de la muerte del Derecho –Fiss, “The Death of the Law”,
en Cornell Law Review N° 72, 1986–, en manos de quienes preconizan una evaluación
normativa economicista del derecho y de aquellos que con apoyo de las ciencias sociales y la
filosofía, producen un análisis del derecho y la sociedad que con eje en los conflictos y
tensiones, descree de la existencia de una moral pública compartida.
32. Así Carlos Nino en El Constructivismo Ético, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-
drid, 1989, afirmaba que la justificación de las decisiones judiciales implica el uso de normas
y principios morales como premisa de una decisión jurídica. Tal premisa es aquella que lleva
a afirmar que algo es una norma. Así, toda justificación deviene en justificación moral, al igual
que toda obligación será una especie de obligación moral (ver p. 30). Por el contrario, un
crítico como Joseph Singer, marcará la inexistencia de fundamento racional para el discurso
jurídico, que no contará con ninguna base objetiva y que usará los mismos argumentos para
apoyar decisiones contrarias. Cf. “The Player and the Cards: Nihilism and Legal Theory”, Yale
Law Journal, N° 94, Yale, 1984.
Como Nino, pero en el terreno de la epistemología, Hans Albert, en su Tratado sobre la razón
crítica, Sur, Buenos Aires, 1973, p. 53, ha destacado cómo la producción científica y de
conocimientos en general, descansa en acciones, y que “de ahí el que toda ciencia debe poseer
sus fundamentos últimos en la teoría de las acciones, por lo tanto, pues, en la Ética. (...) La
aceptación de un método determinado, también del método del examen crítico, involucra
una decisión moral, pues significa la aceptación de una praxis metódica de muchas consecuen-
cias para la vida social, de una praxis que no es de significación solamente para la formación
de la teoría, para la proposición, elaboración y examen de teorías, sino también para su
aplicación y para el papel del conocimiento en la vida social. El modelo de racionalidad del
criticismo es el proyecto de una forma de vida, de una praxis especial, y tiene por lo tanto
significación ética y, por encima de ello, significación política” (p. 65). Cf. E. Marí, “También
la ciencia dispara”, en Página 12, Buenos Aires, 2 de octubre de 1993.

71
Claudio Martyniuk

3. Historia

Resulta necesario atender el abordaje histórico para poder com-


prender la diferencia que conforma el tiempo actual. La sociedad con-
temporánea no está fundada en un descubrimiento en particular: por
el contrario, lo está en la investigación sistemática de una naturaleza
supuesta como homogénea, desprovista de elementos privilegiados, y
en la aplicación de los resultados para incrementar la producción. En
cambio, la sociedad agraria centrada en el arado se basó en el descu-
brimiento de la posibilidad de producir alimentos. Sobre este con-
traste los presupuestos universalistas y trascendentalistas ven
relativizados sus fundamentos.
Así, Ernest Gellner, desde una curiosa pregunta: –¿Hacia dónde se in-
clinará el voto de la edad de piedra?–, formula una crítica al presentismo en
que cae la teoría de la justicia de J. Rawls:

“El método del ‘velo de la ignorancia’, ideado con el fin de supe-


rar prejuicios locales y los intereses establecidos, simplemente
representa un ejemplo extremo de un par de anteojeras
etnocéntricas especiales; es una forma en que nuestra propia so-
ciedad, bastante especial, móvil y por lo tanto igualitaria, incor-
pora de nuevo, con un aspecto diferente, sus propios valores”.33

En una visión del mundo codificada y homogeneizada se inicia un


proceso de emancipación de la cognición respecto a consideraciones so-
ciales externas: así como (i) la invención de los enunciados descriptivos, de
la función representativa y argumentativa del lenguaje, ha constituido un
desarrollo imprevisible de la conciencia al no ser ni meras expresiones de sí,
ni la señalización ostensiva, y al posibilitar la producción de enunciados
cuya verdad se puede comprobar y discutir,34 (ii) la escritura, que en la

33. Ernest Gellner, El arado, la espada y el libro. La estructura de la historia humana, México,
FCE., 1992, p. 25.
34. Cf. Karl Popper, En busca de un mundo mejor, Barcelona, Paidós, 1994, p. 39, donde dice
con Karl Büler que “esta función es el rasgo sin precedentes del lenguaje humano”.
Giorgio Raimondo Cardona, en su libro Antropología de la escritura, Barcelona, Gedisa, 1994,
rastrea el origen del lenguaje oral hasta 100.000 años atrás, e indica cómo “un paso decisivo en

72
Sobre la narración hermenéutica de la normatividad...

baja Mesopotamia se remonta al 3.500 a. C., y las tecnologías posteriores


–el libro, la imprenta y en nuestro siglo la computadora– han contribui-
do a la formación de nuevas estructuras intelectuales, horizontes
comunicativos en permanente demarcación y sociedades altamente dife-
renciadas como las contemporáneas.

“En las culturas orales, la ley misma está encerrada en refranes y


proverbios formulaicos que no representan meros adornos de la
jurisprudencia, sino que ellos mismos constituyen la ley. A me-
nudo se recurre a un juez de una cultura oral para que repita
proverbios pertinentes a partir de los cuales puede deducir deci-
siones justas para los casos sometidos a litigio formal ante él”.35

Es notorio que la codificación del derecho ha desplegado una gramática


más elaborada, posibilitando una determinación de significados relativamen-
te autónoma de los contextos existenciales en que necesariamente debía trans-
currir el discurso jurídico oral: es obvio que tal derecho oral jamás hubiera
admitido ni un abordaje formal/analítico, ni un examen hermenéutico histó-
rico, ya que la ratificación semántica era directa y situacional.36

la evolución del homo sapiens fue la adquisición de un vínculo entre pensamiento y símbolos
materiales; por primera vez el género humano establecía una relación simbólica entre operacio-
nes y símbolos exteriores deliberadamente realizados” (p. 61).
De esta forma se puede ver ejemplificada la complementación y la delimitación del mundo
social, con su evolución tecnológica y su temporalización diferencial y progresiva, de una
capacidad de representación subjetiva socialmente construida pero interiormente –psíquica-
mente– anclada. El sujeto no pertenece al mundo, sino que es un límite del mundo, pero el
mundo de los felices es distinto del mundo de los infelices, dice Wittgenstein en el Tractatus. Y
es que la resolución de problemas tecnológicos y científicos no penetran el problema de la vida
subjetiva. Si Einstein cambió el mundo de la física, y por ende el de la ciencia contemporánea,
su conciencia personal no vio disipada la angustia y el misticismo que la cubría.
Similarmente, sin agotarse, el arte ha visto transformarse sus campos, técnicas y recursos expre-
sivos como resultado de su producción, reproducción y diferenciación social que configuran
horizontes de comprensión de sus manifestaciones siempre caracterizadas por una continua
reflexión sobre sus medios de expresión –¿qué otra cosa es la estética y la crítica artística? ¿qué
otra cosa es la metafísica?–. Pensar los límites del pensamiento, desafiando tales fronteras;
expresar todo lo expresable, hasta el silencio.
35. Ong, W. J., Oralidad y escritura. Tecnologías de la palabra, Buenos Aires, FCE, 1993, p. 42.
36. Desde un enfoque evolucionario y contextual de la racionalidad, Robert Nozick en La
naturaleza de la racionalidad (Barcelona, Paidós, 1995) postula en el desarrollo de una teoría de

73
Claudio Martyniuk

Y nótese que en el contexto pedagógico de socialización del estudiante


en el paradigma dogmático, se exige todavía que los estudiantes reciten en
clase o en examen, es decir que repitan oralmente ante el profesor las
normas, los conceptos y las soluciones aprendidas de memoria. Así tam-
bién se forma un estilo de escritura propia de la práctica tribunalicia
fundada en una imaginaria declamación pública.
Además –y por más que no se niegue la relativa autonomía y la pro-
ductividad que él mismo desencadena–, el texto –legal o el teórico– no
tiene significado hasta que resulta leído, es decir interpretado, relacionado
con el mundo del lector, un mundo desde ya ni arbitrario ni
inconmensurable con el del escritor y que se reproduce en lecturas que
producen nuevos escritores.37
Ahora se puede constatar un movimiento –¿un exasperante movimiento
dworkiano?– que frente a una retórica imperativa, fundada en modelos
fijos y demostrativos que hay que respetar en cada caso, opone una retórica
persuasiva, arraigada en lo concreto y desarrollada a partir de cada caso:
como si frente a un tipo ideal axiomático-deductivo, que tiende a la uni-
ficación, se formulara un tipo ideal complementario más que alternativo
al anterior, de corte analógico y heurístico, que propende a la dispersión,
a un relato que admite co-relatos y que por ende no puede admitir una
enseñanza que enumere las normas, los problemas y las soluciones.
De esta forma, la perspectiva histórica remite al problemático cómputo
del tiempo. Y es que el derecho emerge claramente como un dispositivo de

la “utilidad simbólica” una crítica a la concepción instrumentalista de la racionalidad y (i) la


necesidad de investigar cómo y por qué la sociedad fabrica y mantiene miembros racionales, (ii)
cómo los criterios de racionalidad de una sociedad pueden cambiar y desarrollarse con el tiempo,
y (iii) cómo los principios cumplen la función epistemológica de producir comprensión, al posibi-
litar cobijar casos, orientar y guiar hacia algo el pensamiento y el comportamiento.
“Se ha dicho que la alfabetización trae consigo una acrecida sensibilidad respecto de la
coherencia y del apoyo razonado –los enunciados escritos se pueden examinar repetidamente
y comparar con otros–, y que, por lo mismo, lleva a la formación de nuevos criterios de
razonamiento y de crítica. Un antropólogo podría, en consecuencia, dudar de imputar ciertos
criterios de creencia racional a las sociedades sin escritura e interpretar a sus miembros como
si satisfacieran esos criterios” (p. 208).
37. Como si significado/mundo y lector/escritor fuera una distinción propia de una perspec-
tiva estructural/textual y otra distinción muy diferente cuando se la refiere a prácticas socia-
les, que admiten tanto una perspectiva sistémica como otra centrada en la subjetividad. Los
límites de cada perspectiva penetran y modifican a las otras.

74
Sobre la narración hermenéutica de la normatividad...

control del tiempo –de un tiempo–, y su teoría se centra en la determina-


ción del sentido jurídico constituido:

“El constitucionalismo es una doctrina jurídica que conoce


solamente el pasado, es una continua referencia al tiempo trans-
currido, a las potencias consolidadas y a su inercia, al espíritu
replegado; por contra, el poder constituyente es siempre tiem-
po fuerte y futuro”.38

4. Retórica (tomando en serio a la imposilibilidad


de leer)

Theodor Viehweg ha constatado como en el ámbito cotidiano de la


acción y de la decisión, el pensamiento dogmático referido a la opinión y a
la formación de opiniones parece indispensable:

“Pues, si se quieren guiar acciones y esquemas de acciones


con una fundamentación (o justificación) racional, mani-
fiestamente hay que presuponer un sistema que contenga
afirmaciones dogmatizadas, es decir, que estén substraídas
a toda cuestionabilidad. Un sistema que, por el contrario,
requiere que toda afirmación sea puesta en tela de juicio, es
decir, un sistema cetético o de investigación, no sirve para
estos fines”. 39

El jurista sabe que siempre interpreta, también cuando constata que,


in casu, una prescripción no requiere mayor interpretación. Pero se trata
siempre de una hermenéutica al servicio de una dogmática que sostiene
un esquema de acción con una doctrina básica unificante, que estabiliza
un cuerpo central de principios, a la par que admite una elasticidad y
flexibilidad que lo preservan, al hacerlo susceptible de ser interpretado de
diferentes formas.

38. Antonio Negri, El poder constituyente. Ensayo sobre las alternativas de la modernidad, Madrid,
Libertarias, 1994, p. 29.
39. Tópica y filosofía del derecho, Barcelona, Gedisa, 1991.

75
Claudio Martyniuk

Adoptando el espíritu hermenéutico, cuando ya L. Wittgenstein anun-


ció su teoría de los juegos del lenguaje, Theodor Viehweg opondrá argu-
mentación a demostración, sistemas tópicos –dialéctica argumentativa
clásica– a sistemas deductivos, sistemas abiertos a nuevos puntos de vista
a sistemas cerrados por clausuras técnicas. De esta manera avanzará en el
campo del derecho considerado como un sistema tópico abierto, depen-
diente del contexto comunicativo, en el cual la argumentación se torna
dialógica, situacional y pragmática, sin posibles determinaciones sintác-
ticas o semánticas.

“Cuando se busca una fundamentación que incluya la deter-


minación de los axiomas, uno se encuentra, por así decirlo,
automáticamente con la retórica. Posiblemente, en su desarro-
llo ulterior, ella es adecuada para retrotraer toda nuestra activi-
dad intelectual a un contexto práctico, en el cual se vinculan
las condiciones lógicas y éticas de esta actividad”.40

Esta perspectiva torna comprensible las dificultades, complejidades e


incertidumbres que aparecen en toda reconstrucción formal de la diná-
mica de los sistemas normativos. Así lo constata Roberto Vernengo:

“En rigor, toda interpretación jurídica es un acto de cambio


jurídico, de reconstrucción racional del derecho objetivo. O,
si se quiere, una actividad propia de la dinámica de los siste-
mas normativos, en que se producen extensiones, derogacio-
nes y modificaciones en la composición normativa del con-
junto. Estas operaciones pueden responder a ciertos criterios
de racionalidad destinados a asegurar la consistencia del sis-
tema. Las prácticas que los juristas denominan ‘interpreta-
ción lógica’ son procedimientos de cambio del derecho des-
tinados a mantener la racionalidad idealmente postulada de
todo sistema social”.41

40. Op. cit., p. 172.


41. Roberto J. Vernengo, La interpretación literal de la ley, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994,
pp. 132-3.

76
Sobre la narración hermenéutica de la normatividad...

Cambio y reconstrucción del derecho; racionalidad y consistencia en su


dinámica: hablando de la interpretación se habla (i) de derecho objetivo; (ii)
de su reconstrucción racional; (iii) del cambio del conjunto normativo; y (iv)
del criterio de racionalidad: la consistencia de un sistema social.
Ciertas interpretaciones de una norma podrían dar, más que meros
significados, otra norma, una lectura, no una decodificación; y esta lec-
tura a su vez podría ser interpretada por otra norma o por otra proposi-
ción normativa, y así ad infinitum. Kelsen enseñó cómo por este proceso
una norma hace nacer otra norma. Y esto es una retórica pura, distinta
de una gramática pura que postulara la posibilidad de un significado no
problemático. Por eso la formalización del discurso normativo parece
alcanzar sólo verdad por la vía negativa, es decir por la exposición de un
error, de una inconsistencia. También es cierto que esta visión retórica,
de hacerse única, acaba en una indeterminación, en una sostenida in-
certidumbre incapaz de escoger entre dos lecturas, circunstancia
disgustante que expone imposibilidad de saber lo que el lenguaje en
general, pero el de las normas en particular, está urdiendo. Quizá por
estas razones, y a pesar de las buenas intenciones dworkianas, el lengua-
je cada vez más riguroso de la teoría normativa dista de ser el lenguaje
en el que más confianza las personas han depositado para nombrar sus
derechos y transformarlos.
Se puede postular que en una lectura ideal de una norma, el sentido
leído es el sentido afirmado. Pero si toda lectura es verdaderamente pro-
blemática, sí resta sospechar una ausencia de convergencia entre la com-
prensión y el significado afirmado. Esta circunstancia hace que la lectu-
ra, el acto interpretativo, comience con una mezcla inestable de literalidad
y de sospecha. Ante una distancia infranqueable entre el lector y el
autor de la norma, la interpretación se convierte en metáfora de la ley y
genera una metafísica de la presencia que transfiere todo el poder al
intérprete y a su voz, en desmedro de la autoridad de la norma como
enunciado y de la teoría normativa como escritura simbólica. Esa meta-
física postula la presencia de la verdad en el hombre, como si éste fuera
una conciencia reveladora, como si fuera un yo capaz de alcanzar un
significado completo y sustancial.
El discurso normativo presenta una especial ambivalencia con respecto
a las figuras de su propio discurso: la categoría de interpretación subyace
en las mismas normas positivas; y la categoría de sujeto que sostiene la voz
del intérprete, es la persona configurada por dicho discurso.

77
Claudio Martyniuk

El Legislador es una figura, un narrador ficticio. Su Voluntad es una


coartada para proteger a las normas de las interpretaciones subjetivas
que pongan en cuestión su propia enunciación. Pero ese legislador, igual
que cualquier otro lector, también puede equivocarse en la lectura de su
propio texto.

“La máquina legal nunca funciona exactamente como había


sido programada. Siempre produce algo menos o algo más que
el aspecto teórico, original”.42

Desde este prisma no totalmente ajeno a Kelsen, toda interpretación


sería un hecho, no una representación, y el lenguaje normativo (¿aun el
que describa la existencia y el funcionamiento de las normas?) sería
performativo. Si las teorías normativas se refieren a la acción, resulta pro-
blemático hablar de ellas en términos de verdad. La única excepción son
las teorías lógicas, y esto por una razón sencilla: sin respeto a reglas lógicas
y gramaticales centrales no es concebible texto, ni significado alguno;
pero este abordaje formal, fundado en una concepción coherentista de la
verdad, no cubre la divergencia y la distancia existente entre la estructura
lógica y el significado que puede resultar del acto interpretativo.
El discurso normativo parece requerir ser considerado como performativo
y constativo. Un sistema generativo, abierto, no determinado
referencialmente, complementado con un sistema clausurado, estructu-
rado conforme pautas semánticas propias, transformable conforme sus
propios mecanismos. Esta divergencia entre los enunciados normativos y
los actos que se generan es de naturaleza epistemológica, pero alcanza a la
narración y a la política, haciendo que las promesas comunicadas, a partir
de su carácter equívoco, tengan la capacidad de generar acontecimientos,
de hacer historia.
Parafraseando a Spencer Brown, ahora, junto al físico que describe la
materia, se encuentra el observador social y ambos están, conforme sus
propias consideraciones, construidos por los ladrillos y las fuerzas del mun-
do que describen. Están hechos de un conglomerado de los mismos detalles
que describen, obedeciendo a leyes generales tales como las que ellos han

42. Paul de Man, Alegorías de la lectura, Barcelona, Lumen, 1990, p. 308.

78
Sobre la narración hermenéutica de la normatividad...

manejado para encontrar y para registrar. Así, no podemos escapar del he-
cho de que el mundo que conocemos está construido para verse a sí mismo.
Pero para hacer eso, deben primero cortarse a sí mismos en al menos un
estado que ve y en al menos un estado que es visto. En esta condición desgarra-
da y mutilada, lo que sea que ve se ve sólo parcialmente a sí mismo. Podemos
quedarnos con esto, que el mundo es indudablemente sí mismo (esto es, indis-
tinto de sí mismo), pero, en cualquier intento de verse a sí mismo como objeto,
debe, igual de indudablemente, actuar de modo que se haga a sí mismo distin-
to de, y por lo tanto falso a, sí mismo. En esta condición siempre se eludirá
parcialmente a sí mismo.
En este sentido, con respecto a su propia información, el arte, la filoso-
fía, la epistemología, las ciencias, la sociología, la crítica literaria y las
teorías normativas se expanden para escapar del paradigma, de los instru-
mentos teóricos y tecnológicos a través de los cuales nosotros tratamos de
capturar a esos productos nuestros que nos producen.

79
80
El carácter político del control
de constitucionalidad
Paula Viturro

El Estado es el más glaciar de los monstruos.


Miente fríamente, y de su boca sale esta falacia:
Yo, el Estado, soy el pueblo.
F. Nietzsche, Así hablaba Zaratustra.

En la Argentina, rara vez los constitucionalistas se refieren a la grave com-


plejidad que plantea la justificación de la revisión de las leyes y otras
normas jurídicas, por parte de los jueces. Se asume simplemente que esta
institución es una secuela incuestionable de los ideales del
constitucionalismo norteamericano. No obstante ello, aun en el ámbito
donde surgió, fue sometida a duros cuestionamientos y actualmente el
problema de la justificación del control judicial de constitucionalidad se
ha convertido en una discusión de teoría de la democracia.
Las diferencias comienzan cuando se toma en consideración la natura-
leza de esta tarea, la cual generalmente era concebida sólo como una acti-
vidad tendiente a evitar que se dicten o se apliquen normas
infraconstitucionales que contradigan lo establecido en la constitución.
Sin embargo, frente a interrogantes tales como qué abarca la constitu-
ción, en qué consiste su defensa, qué características tiene la función del
juez constitucional, cuáles son los límites del control judicial, cómo de-
bería estructurarse un poder judicial democrático capaz de llevar a cabo la
tarea de control, cuál es el fundamento de su legitimidad, si es el control
judicial de constitucionalidad un requisito indispensable de la democra-
cia constitucional, cuál es el alcance de las llamadas cuestiones políticas o el
de la constitucionalización de los derechos sociales y lo que esto implica
respecto a una intervención activista por parte del poder judicial en la

81
Paula Viturro

preservación de esos derechos, etc., nos encontramos con una infinidad


de respuestas diferentes que llevan a poner en duda la originaria concep-
ción del control de constitucionalidad como una actividad estrictamente
técnico-jurídica y a centrar la polémica –permanentemente abierta– en
torno a la politicidad del juez constitucional. Así, el establecimiento en
muchos Estados democráticos, de órganos judiciales con competencia para
revisar en última instancia la constitucionalidad de disposiciones emiti-
das por legislaturas elegidas democráticamente, no hizo más que revelar y
llevar a su punto máximo la inescindible relación entre el ámbito jurídico
y el político.
Dicho en otras palabras, si con el surgimiento de las constituciones
rígidas y la necesidad de determinar cómo atribuirles significado, cobró
más relevancia tanto teórica como práctica la gran problemática de la
interpretación, con la consecuente aparición de la jurisdicción constitu-
cional, la cuestión se ha vuelto aún más compleja. Así surgió el “formida-
ble problema”, en palabras de Mauro Cappeletti, de fundamentar la legi-
timidad democrática de este poder, que llegaría a ser calificado por mu-
chos como contra-mayoritario. He aquí las dos caras de la misma mone-
da: cómo decidir (interpretación), y quién y por qué decide (legitimación).
Ambas están presentes en los debates acerca de los fundamentos del con-
trol judicial de constitucionalidad, aunque de diversas maneras: mezcla-
das, separadas, negadas y/o ignoradas.1
Para quien aborde el tema desde la interpretación, puede resultar una
buena guía recordar la siguiente afirmación de Robert Alexy, “la ciencia
del derecho, tal como es cultivada en la actualidad, es, ante todo, una
disciplina práctica porque su pregunta central reza: ¿qué es lo debido en
los casos reales o imaginarios? Esta pregunta es planteada desde una pers-
pectiva que coincide con la del juez”.2

1. A su vez, este debate acerca de la fundamentación del control de constitucionalidad se


inserta en otro de carácter más general que surgió a raíz del creciente protagonismo social y
político de los jueces a lo largo de los últimos doscientos años, protagonismo que generó
múltiples cuestionamientos a la labor judicial, sobre todo en lo atinente a su capacidad, su
legitimidad y su independencia. Es por ello que ahora se habla cada vez más de la judicialización
de los conflictos políticos, ya que si bien es cierto que en el origen del Estado moderno el
sector judicial es un poder soberano, lo cierto es que sólo se asume públicamente como poder
político en la medida en que pueda interferir con los otros poderes.
2. Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1993, p. 33.

82
El carácter político del control de constitucionalidad

Los intentos por responder a la cuestión de la interpretación generaron, en


las últimas décadas, significativos y conocidos debates aún vigentes, acerca
del carácter de la toma de decisiones judiciales, los cuales se desarrollaron en
torno a tópicos tales como el poder creador del juez y la posibilidad de hallar
mediante interpretación soluciones correctas, sobre todo en aquellos casos cali-
ficados como difíciles –hard cases–. Las alternativas que se plantearon se co-
rresponden con alguna teoría respecto de la naturaleza del derecho, ya que “lo
que cuenta en última instancia y de lo que todo depende, es la idea del
derecho, de la Constitución, del código, de la ley, de la sentencia”.3 Si, de
acuerdo con Habermas,4 desechamos la aspiración del iusnaturalismo racio-
nalista que cree posible someter al derecho vigente a criterios suprapositivos,
el debate se genera entre tres posturas bien conocidas, a saber:
a) la positivista, que proclama el sentido normativo específico de las pro-
posiciones jurídicas que conforman los sistemas jurídicos; los cuales a
su vez son descriptos como completos y cerrados reduciendo así el
problema a la inevitable textura abierta de los lenguajes naturales,5
b) la conformada por las tesis de la respuesta correcta,6 la más distinguida
de las cuales es la de Ronald Dworkin al proponer la inserción de la
razón en el contexto histórico de las tradiciones de que se trate, a fin de
reducir la indeterminación del proceso circular de comprensión me-
diante referencia a principios que provean la mejor justificación moral
para la decisión de un caso,7

3. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, p. 9.
4. Jürgen Habermas, Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 268.
5. “A primera vista el espectáculo parece paradojal; ante nuestros ojos tenemos jueces
ejerciendo potestades creadoras que determinan los criterios últimos para comprobar la
validez de las propias normas que les confieren jurisdicción en tanto que jueces. ¿Cómo
puede una constitución conferir autoridad para decir lo que la constitución es? Pero la
paradoja desaparece si recordamos que aunque toda regla puede ser dudosa en algunos
puntos, es por cierto una condición necesaria de un sistema jurídico existente que no toda
regla sea dudosa en todos los puntos” (H. L. A. Hart, El concepto de derecho, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1995, p. 189).
6. En otros términos, implica afirmar que los tribunales tendrán en todos los casos que se les
presenten, una única solución aplicable. Esta postura, que entronca con el realismo moral y
la tradición iusnaturalista, supone que a todo sistema jurídico le corresponde un mundo
posible absolutamente determinado y susceptible de otorgar una sola calificación deóntica
para cada acción.
7. Véase por ejemplo R. Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993,
capítulo IV.

83
Paula Viturro

c) la escéptica, que afirma la indeterminación radical propia del discurso


jurídico habitual y busca las tensiones propias del mensaje político
escondido en la idea de justicia, para revelar la posibilidad de interpre-
taciones alternativas, perfectamente coherentes con las premisas decla-
radas por los jueces y mostrar así la falta de neutralidad valorativa que
los distingue.8
Esta última posición cobra fundamental importancia porque es la que
nos permite salir del falso dilema que plantea el punto de partida clásico
de esta controversia, el cual inquiere si los graves problemas políticos que
se someten al máximo tribunal pueden resolverse con los criterios y méto-
dos de una decisión judicial y, de ser así, cuáles deben ser esos criterios y
métodos.9 De esa manera, se inicia la discusión desde un reduccionismo
que presupone la neutralidad judicial y que evade toda consideración
acerca de la dimensión política de esta función. Es justamente esta pre-
sunción la que generará los mayores problemas a la hora de fundamentar
la legitimidad del control judicial, y la que da origen a más de una discu-
sión circular y bizantina.
Como señala Gargarella,10 la estrategia consiste en demostrar que exis-
ten formas más o menos obvias y no arbitrarias de interpretar la Constitu-
ción, para luego volver a afirmar que los jueces no gobiernan ni reempla-
zan a los legisladores, sino que simplemente dan cuenta del significado
del texto. Para tal fin se apeló históricamente a diferentes justificaciones
pretendidamente objetivas, a saber: las tradiciones, el derecho natural,
los principios neutrales, la razón, el consenso, los principios filosóficos,
etc.11 No obstante ello, la complejidad creciente de la mayor parte de los

8. “¿Cómo conjugar el acto de justicia que debe referirse siempre a una singularidad, a
individuos, a grupos, al otro o yo como el otro en una situación única, con la regla, la norma,
el valor o el imperativo de justicia que tiene necesariamente una forma general, incluso si esta
generalidad prescribe una generalidad cada vez singular?... Dirigirse al otro en la lengua del
otro es la condición de toda justicia posible, pero esto parece rigurosamente imposible?”
(Jacques Derrida, “Fuerza de ley: el fundamento místico de la autoridad”, en Doxa, N° 11,
Alicante, 1992).
9. Cf. Francisco Fernández Segado, “Reflexiones en torno a la composición del Tribunal
Constitucional en España”, Lecciones y Ensayos, Nº 55, Buenos Aires, 1991, p. 37.
10. Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno, Buenos Aires, Ariel, 1996, p. 60.
11. Un análisis crítico y sintético de estas propuestas se encuentra en John Hart Ely, Demo-
cracia y desconfianza. Una teoría del control constitucional, Bogotá, Siglo del Hombre Editores,
Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 1997, en especial capítulo III.

84
El carácter político del control de constitucionalidad

conflictos de rango constitucional, hizo que fuera cada vez más difícil
sostener la caracterización tradicional del poder judicial como el neutro
equilibrio entre los verdaderos poderes políticos, lo que implicaba negarle
este carácter al primero. Como sostiene Habermas:

“el Tribunal Constitucional habría de proteger precisamente


ese sistema de los derechos que posibilita la autonomía priva-
da y pública de los ciudadanos. El esquema clásico de la sepa-
ración e interdependencia de los poderes del Estado ya no res-
ponde a esa intención porque la función de los derechos fun-
damentales ya no puede apoyarse en los supuestos de la teoría
de la sociedad que el paradigma liberal de derecho comporta,
es decir, ya no puede agotarse en proteger de las intrusiones
del aparato estatal a los ciudadanos que de por sí gozasen de
autonomía privada. Pues la autonomía privada viene también
amenazada por posiciones de poder económico y social...”12

La interpretación ya no puede reducirse entonces tan fácilmente a una


técnica jurídica que posibilite llevar adelante una mera lectura de la Cons-
titución, ni se puede eludir el carácter político y discrecional de la fun-
ción del juez ni aun por parte de quienes gustan de combinar normas con
lógica. Surge así la necesidad de nuevos argumentos que desarrollarán la
otra cara de la problemática, es decir la de la legitimidad del poder judi-
cial para ejercer esta función.
Como no es posible seguir negando el carácter político de la tarea de
los jueces constitucionales, los nuevos argumentos estuvieron en muchos
casos destinados a cuestionar la función y legitimidad democrática de
estos jueces no elegidos popularmente, muchas veces con carácter vitali-
cio y aparentemente exentos de responsabilidad política. De nuevo las
opiniones que se dieron fueron muchas, y todas intentaron resolver el
“dilema entre la inoperancia o la ilegitimidad”13 de los tribunales consti-
tucionales, o dicho en otras palabras entre optar por una concepción res-
trictiva de esta actividad y condenarla a la inoperancia, o bien aceptar una

12. J. Habermas, Facticidad..., op. cit., p. 339.


13. Cf. José E. Estévez Araujo, La Constitución como proceso y la desobediencia civil, Madrid,
Trotta, 1994, p. 69.

85
Paula Viturro

amplia competencia con posibles márgenes de ilegitimidad.14 Aquí se


revela con toda claridad cómo detrás de cada una de estas teorías subyace
una concepción diferente de la democracia, y que éste es el tema que en
realidad se debería discutir. A tal fin resulta útil recordar uno de los prime-
ros debates que se suscitaron durante los años veinte en torno a este tema,
aquel que sostuvieron Hans Kelsen y Carl Schmitt. Este último, por medio
de su rechazo a la democracia liberal, cuestionó la legitimidad democrática
de los procedimientos establecidos de defensa de la Constitución y sostuvo
que la jurisdicción no podía tener a su cargo el control de constitucionalidad
de las leyes, especialmente cuando se trata de un control centralizado que
hace perder fuerza a la ley, pues se trataría de una función netamente polí-
tica. Las próximas páginas estarán simplemente dedicadas a exponer ese
debate, no porque encuentre valorable la conclusión a la que llega este au-
tor, sino porque, tal como sostiene Chantal Mouffe, muchas de sus críticas
al liberalismo pueden prestar hoy en día un buen servicio en esta discusión,
al poner de manifiesto que no se puede excluir el fenómeno de lo político
creyendo que “el acuerdo sobre reglas de procedimiento debería bastar para
regular la pluralidad de intereses de una sociedad”.15

El debate acerca del guardián de la Constitución

Múltiples son los ejemplos que la historia nos da, sobre todo a lo largo
de este último siglo, de líderes políticos que reivindicaron para sí la legítima
y última representación de su pueblo. E. J. Hobsbawm nos recuerda que
muchos de los políticos nacionalistas, populistas y, en la forma más peligro-
sa, los fascistas, simplemente redescubrieron el tipo de relación que Napoleón
III estableciera con las masas campesinas francesas y que fuera lúcidamente
descripta por Marx en el El dieciocho brumario de Luis Bonaparte.16
La terrible ejecución por parte del nazismo de esta idea según la cual
los auténticos valores de la gente pueden ser descubiertos de manera más

14. En relación a los debates acerca de los fundamentos de control judicial de constituciona-
lidad véase Gargarella, op. cit.
15. Chantal Mouffe, “De la articulación entre liberalismo y democracia”, en El retorno de lo
político, Barcelona, Paidós, 1999.
16. Eric Hobsbawm, La era del capital, 1848-1875, Buenos Aires, Crítica, 1998.

86
El carácter político del control de constitucionalidad

confiable por una elite hizo que la misma pasara a conocerse como “el prin-
cipio del Führer”.17 La puesta en práctica del mismo incluyó, en todos los
casos, el reconocimiento de márgenes de acción amplios e incontrolados
que permitieran al líder tomar las decisiones necesarias para realizar lo que
“el pueblo” le encomendó en forma directa. Muy común es que se aluda a
dicha facultad con el término “decisionismo”, y que inmediatamente resurja
la figura de Carl Schmitt, quien durante la decadencia de la República de
Weimar previa al advenimiento del nazismo, argumentó en favor del funda-
mento democrático del cargo de Presidente del Reich concluyendo que, en
virtud del mismo, sólo él podía ser el legítimo defensor de la Constitución.
A simple vista, pareciera subyacer a lo largo de su planteo la siguien-
te idea: el poder no debe ser juzgado, el poder ejecutivo debe estar
exento de control judicial ya que el respeto a las normas jurídicas supo-
ne en numerosas ocasiones limitaciones al ejercicio de ese poder direc-
tamente encomendado por el pueblo, por parte de jueces sin responsa-
bilidad política directa.
El desarrollo de sus argumentos lo hizo en un trabajo denominado La
defensa de la Constitución,18 que fuera escrito en abierta polémica con Hans
Kelsen,19 creador y miembro del Superior Tribunal austríaco; quien a su

17. “Mi orgullo es que no conozco a ningún estadista del mundo que, con mayor derecho que
yo, pueda decir que representa a su pueblo” (A. Hitler, citado por Ely, op. cit., p. 91).
18. Carl Schmitt, La defensa de la Constitución, Madrid, Tecnos, 1983 (2º ed., 1998), por
donde se citará. El mismo, originariamente publicado en 1931, es una versión ampliada y más
elaborada –según cuenta el propio Schmitt en el Prólogo– de una serie de estudios previos, el
más importante de los cuáles ya había sido publicado en 1929. Observa G. Cassió (véase el
Estudio Preliminar de ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? de Hans Kelsen, Madrid,
Tecnos, 1995, p. IX) que en el primer escrito Schmitt habla de “dictadura” del Presidente,
mientras que en segundo lo presenta como “defensor de la Constitución”.
19. Más elocuentes son las palabras del propio Schmitt, La defensa..., op. cit., p. 81: “Toda la
aberración de esta especie de lógica que se manifiesta en una rara mezcla de abstracciones sin
fondo y metáforas llenas de fantasía se manifiesta en el problema del protector o garante de la
constitución”. Al respecto señala C. Herrera en “La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián
de la Constitución”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), Nº 86, octubre-diciembre de
1994, pp. 195-227, que si bien en este caso se trata de una confrontación directa entre ambos
autores, se trataría de la consecuencia de un largo contrapunto que ya venía realizándose desde
el inicio de la década del veinte o incluso antes. Agrega este autor que de hecho podría afirmarse
que la obra que Schmitt elabora durante ese período de tiempo, se desarrolló fundamentalmente
a partir de una “constante (aunque no siempre explícita)” contraposición con la obra de Kelsen, que
debe ser situada en el marco de una reacción general que se estaba produciendo en esa época en los
ámbitos académicos europeos contra la doctrina de la “escuela de Viena”.

87
Paula Viturro

vez respondió con la obra ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?,20 en


la que rechaza la consideración de aquel según la cual la justicia constitucio-
nal no conduciría a juridificar la política, sino a politizar la justicia.
Este enfrentamiento se produjo en un delicado momento histórico signado
por el comienzo de las modernas dictaduras totalitarias fascistas y por el ocaso
de la República de Weimar,21 la cual hacia 1929 sufrió una crisis económica
que acabaría con el período de relativa estabilidad política que había disfruta-
do desde 1925. A su vez, la coalición tripartita (socialdemocracia, SPD; libe-
ralismo democrático, DDP, y catolicismo social Zentrum), que había sido el
principal apoyo de la República, presentaba profundos signos de
resquebrajamiento. Desde marzo de 1930 el gobierno estaba encabezado por
el canciller Brüning, quien, frente al rechazo parlamentario de las leyes finan-
cieras en el mes de julio, disuelve el Reichstag, y comienza a gobernar por
reglamentos del presidente Hindenburg,22 apoyándose en la segunda parte
del artículo 48 de la Constitución del Reich Alemán referente a los poderes de
excepción del Ejecutivo.23 Las elecciones que siguen dan un importante triunfo
electoral a Hitler, quien pudo así desmontar el sistema de la Constitución de
Weimar, sin necesidad de derogarla formalmente.
Que esta polémica se haya desarrollado en tal contexto histórico, entre
dos de los más destacados especialistas de derecho público de la época y
en torno a los problemas que encierra el ejercicio del control de
constitucionalidad muestra una vez más la importancia política de la misma
y cómo la forma de entenderla, fundamentarla y ejercerla, lleva ínsita una
concepción acerca de la democracia, tal como afirmáramos al comienzo.

20. Hans Kelsen, ¿ Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Tecnos, 1995, por
donde se citará.
21. Véase además Claude Klein, De los espartaquistas al nazismo: La República de Weimar, Madrid,
Sarpe, 1985 y Carlos M. Herrera, op. cit.
22. La Constitución de Weimar preveía dos posibles titulares del poder político: el Presidente del
Reich, elegido directamente por el pueblo y el Canciller del Reich, que era elegido por el primero
y debía tener la confianza del Parlamento.
23. Schmitt argumentó a favor de esta medida en La defensa..., op. cit, pp. 68 y ss., y tuvo la
oportunidad de ponerla en práctica en 1832, en un dictamen que, como consejero jurídico del
gobierno central, hiciera ante el Tribunal Superior de Leipzig, en un conflicto entre éste y el
gobierno de Prusia. Al respecto véase C. Herrera, op. cit., p. 214.

88
El carácter político del control de constitucionalidad

La Teoría de la Constitución de Carl Schmitt

Si bien en Teoría de la Constitución 24 Schmitt no se ocupa particularmen-


te del problema de la defensa de la Constitución, allí deja sentadas las
premisas fundamentales con las que luego elaboraría su tesis sobre el tema.
La propuesta que realizará Schmitt en oposición a la que realizara
Kelsen, debe ser ubicada en la tradición constitucional de la Alemania del
siglo XIX, la cual difiere notablemente de las tradiciones francesa y ame-
ricana. Señala Estévez Araujo25 que en dicho país influyeron fundamen-
talmente dos tipos de factores: por un lado, una reacción historicista con-
tra las pretensiones universalizadoras del pensamiento ilustrado en gene-
ral y del constitucionalismo francés en particular y, por otro, la ausencia
de un proceso revolucionario que lograra poner en cuestión la existencia
de la monarquía e instaurara un sistema político ex-novo.
La concepción historicista supuso así un rechazo de la concepción del
dictado de la Constitución siguiendo el modelo del contrato social y, por lo
tanto, la Constitución no sería un acuerdo formalizado por escrito, sino el
fruto de un proceso de decantación histórica que convierte a cada Constitu-
ción en un producto particular de su pueblo. De ese modo se dio preemi-
nencia al concepto de pueblo como “estirpe” frente a una concepción de
pueblo como conjunto de los individuos vivos dotados de uso de razón.26
Así se generó “una concepción material de la Constitución en virtud de la
cual, ésta no sería la ordenación jurídica del Estado recogida en un texto
legal, sino el modo como de hecho es gobernado un pueblo”.27
Posteriormente, con la culminación de la unificación alemana y la pre-
eminencia del positivismo jurídico en el ámbito del derecho público, se
impondría un concepto de Constitución estrictamente formal y despojado
de exigencias políticas, por el cual ésta sería considerada como una ley

24. Cf. Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 1982, por donde se cita. Según
Habermas (Facticidad..., op. cit., p. 517, nota 74), marca la importancia que adquirieron las tesis de
este autor el hecho de que, aún hoy en Alemania, la discusión acerca de la generalidad de la ley sigue
estando determinada por la exposición que hizo Schmitt en esta obra, la cual resultó de mucha
influencia en la República Federal, directamente a través de E. Forsthoff, o indirectamente a través
de F. Neumann.
25. J. A. Estévez Araujo, La Constitución..., op. cit., p. 43.
26. Op. cit., p. 44.
27. Ibídem.

89
Paula Viturro

diferenciada de las leyes comunes por el procedimiento agravado previsto


para su reforma. De esta forma, la Constitución aparecía como consecuencia
de la voluntad del Estado y no como el elemento constitutivo del mismo.
En cuanto a la interpretación del texto constitucional, el método utili-
zado por el iuspublicismo alemán privilegió el análisis de la norma enten-
dida como texto legal plasmado por escrito, y su aplicación fue concebida
de acuerdo al modelo silogístico sin consideración de cuestiones históri-
cas, sociológicas o políticas.28
Schmitt, en su obra Teoría de la Constitución, intenta darle nuevamente
a esta última un sentido unitario, dada la disgregación que se había pro-
ducido en virtud de la adopción por parte de la Escuela Alemana de
Derecho Público de ese concepto formal de Constitución.
Según él, la caracterización de la Constitución como una ley con
procedimiento agravado de reforma convierte a las diversas disposicio-
nes que la integran en leyes constitucionales, y a la Constitución en
una simple suma de esas leyes. Esa caracterización positivista carecería
así de un criterio para determinar qué disposiciones deben tener nece-
sariamente carácter constitucional y cuáles no. Afirma que el criterio
necesario para otorgarle a las disposiciones que integran la Constitu-
ción ese sentido unitario, consiste en que se trata de decisiones acerca
de la forma de existencia de una determinada unidad política. Esa es
la caracterización de la Constitución que sostiene y que califica como
concepto “positivo” de Constitución: ésta es una decisión consciente
acerca del modo de existencia de una unidad política realizada por el
titular del poder constituyente. Remarca especialmente la noción de
poder constituyente, insistiendo en que deben distinguirse norma y
existencia. De esta forma intenta refutar que la Constitución pueda
ser definida como “norma de normas”, atacando así la “teoría normativa
del Estado”, es decir, la teoría del Estado de Kelsen “en tantos libros
repetida”. 29
A partir de esa definición de Constitución, marca la diferencia entre
ésta y las meras “leyes constitucionales”. Según él, la primera está integra-
da únicamente por aquellas disposiciones que atañen al modo de la exis-
tencia política del Estado, mientras que las restantes disposiciones no son

28. Op. cit., p. 47.


29. Op. cit., pp. 45-46.

90
El carácter político del control de constitucionalidad

más que leyes constitucionales que valen en base a una Constitución y


que la presuponen.30 De esa distinción, sobre la que se basa toda su teoría
de la Constitución, extrae dos consecuencias: por un lado, que la Consti-
tución no puede reformarse por medio del procedimiento de reforma
previsto por el propio texto constitucional, ya que el mismo sólo es utili-
zable para reformar las leyes constitucionales. Por otro lado, que el jura-
mento de fidelidad a la Constitución se refiere a las decisiones fundamen-
tales contenidas en la misma y no se agota su contenido a atenerse al
procedimiento de reforma constitucional.31
En relación al poder constituyente del pueblo, afirma que es de carác-
ter “inconstituible” y que el mismo persiste una vez aprobada la Consti-
tución.32 Cuando habla del carácter “inconstituible” del poder constitu-
yente del pueblo se refiere a que la expresión de su voluntad no está
vinculada a determinadas “formas jurídicas y procedimientos”, sino que
vale en cuanto pueda comprobarse que responde a la auténtica voluntad
de su titular. Exigir que dicha manifestación de voluntad se ajuste a de-
terminadas formas o procedimientos supondría constitucionalizar el po-
der constituyente, o bien supondría afirmar que por encima del poder
constituyente existe otra instancia que le impone la observancia de deter-
minadas formas.
Acerca de la persistencia del poder constituyente del pueblo tras la
aprobación de la Constitución, dice que existen fundamentalmente dos
supuestos en los que se debe apelar al mismo y dejar que sea el que decida
dado que es su titular. El primer supuesto es el de los conflictos constitu-
cionales que afectan “a las bases mismas de la decisión política de conjun-
to”,33 el segundo se refiere a las lagunas de la Constitución que “pueden
llenarse, tan sólo, mediante un acto del poder constituyente”.34 En los
dos casos se daría una manifestación del pueblo en cuanto poder consti-
tuyente en el marco de un sistema político constituido para resolver pro-
blemas graves que afectan a su esencia, pero sin que llegue a darse una

30. Op. cit., p. 48.


31. Op. cit., pp. 49-52. Esta distinción es importante ya que en La defensa..., Schmitt se basará
sobre ella para realizar su crítica a la propuesta kelseniana.
32. Op. cit., pp. 97-99.
33. Op. cit., pp. 94-95.
34. Ibídem.

91
Paula Viturro

situación de crisis global de dicho sistema. En tales casos el pueblo como


poder constituyente se encontrará por arriba de la Constitución, ya que
eventualmente podrá modificarla o reemplazarla por una nueva.
Por lo tanto, en la concepción de Schmitt, la Constitución abarca además
del propio texto, la voluntad de una instancia dotada de legitimidad que
puede manifestarse en el marco del sistema constituido, al margen de los
procedimientos de reforma de la Constitución. Es esa posibilidad de apelar al
pueblo para resolver conflictos o para eliminar lagunas, la que convierte a esta
solución en un criterio decisorio integrante de la Constitución.
También señaló otros casos en los que el pueblo no actúa en su calidad
de poder constituyente sino que lo hace como poder constituido, en vir-
tud de ciertas competencias atribuidas por la Constitución: esto es, ejer-
ciendo una facultad reglada que debe ajustarse por disposición constitu-
cional a ciertos requisitos procedimentales y formales, como por ejemplo
el derecho a voto para elegir al Presidente, el referéndum, etc.35 No obs-
tante esta circunstancia, cabe aclarar que Schmitt niega que sólo puedan
tener valor las manifestaciones de la voluntad popular expresadas me-
diante un procedimiento específico preestablecido, ya que para él la for-
ma natural de manifestación de la voluntad popular es la aclamación,36 y
por ello considera en particular al sufragio individual y secreto como una
forma inadecuada de manifestación de la voluntad popular. La aclama-
ción supera, desde su punto de vista, los inconvenientes que plantea la
mera suma de voluntades del sufragio universal y secreto, como mecanis-
mo apto para configurar una auténtica voluntad general.

El Presidente del Reich como defensor de la


Constitución

Más tarde, en La defensa de la Constitución, Schmitt retoma ciertos


aspectos de su teoría constitucional y desarrolla diversas líneas de ar-
gumentación en defensa de su tesis según la cual la interpretación de
la Constitución no es una actividad de carácter jurisdiccional como

35. Op. cit., pp. 108 y 114.


36. “La voz de asentimiento o repulsa de la multitud reunida” (op. cit., p. 100).

92
El carácter político del control de constitucionalidad

sostenía Kelsen, 37 sino que por el contrario se trata de una función


netamente política, motivo por el cual debe ser atribuida a un poder
con responsabilidad política directa como el Presidente del Reich.
En el primer capítulo,38 Schmitt se ocupa de descalificar a la justicia
como protectora de la Constitución utilizando diferentes argumentos.
Sostiene en primer lugar que el “derecho de control general (accesorio)
ejercido por los jueces, y también llamado material”, no constituía en
Alemania una defensa de la Constitución “en sentido estricto”.39 Dicho
en otras palabras, para este autor, el comprobar si las leyes simples están
de acuerdo, en su contenido, con los preceptos constitucionales, negando
en caso de colisión y por aplicación del principio de supremacía constitu-
cional vigencia a las leyes que no cumplan con ese requisito, no constitu-
ye una defensa de la Constitución. El error de considerar a los tribunales
como “garantía máxima de una Constitución” lo atribuye a ciertas opi-
niones generalizadas acerca de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
que para algunos juristas alemanes de la época se había convertido “en
una especie de mito”. Sin embargo, en su opinión, el mismo sólo puede
ser considerado como un protector de la Constitución en un Estado
judicialista40 en el que se erige al tribunal superior en protector y defen-
sor del orden social y económico existente.41 Por el contrario, en un Esta-
do como el Reich alemán de esa época, el control debía apoyarse exclusiva-
mente en normas que permitieran una “subsunción concreta”: de no ser
así el juez dejaría de ser independiente “sin que pueda aducirse en su
descargo ninguna apariencia de judicialidad”.42

37. “(L)a manera usual de ser actualmente tratada esta difícil cuestión de Derecho Constitu-
cional hállase aún muy influida por las ‘ideas judicialistas’ que se inclinan a encomendar
simplemente la solución de todos los problemas a un procedimiento de tipo judicial y despre-
cian en absoluto la fundamental diferencia que existe entre un fallo procesal y la resolución de
dudas y divergencias de criterio acerca del contenido de un precepto constitucional.” (La
Defensa..., op. cit., p. 31).
38. Op. cit., pp. 43 y ss.
39. Ibídem.
40. Para Schmitt los Estados pueden ser clasificados de acuerdo a la función que en ellos
predomina, de la siguiente manera: Estado de jurisdicción propio de la época medieval,
Estado ejecutivo como el Estado absolutista, y Estado legislativo, es decir el Estado liberal del
siglo XIX. Cfr. C. Herrera, op. cit., p. 210.
41. Op. cit,. pp. 44, 46 y 52.
42. Op. cit., p. 53.

93
Paula Viturro

De esta manera concluye reconociendo a la independencia judicial sólo el


reducido ámbito del ejercicio de la subsunción silogística precisa y delimita-
da de la norma al caso concreto. Para él la posición del juez en el Estado de
Derecho, su objetividad, su situación por encima de las partes, su indepen-
dencia e inamovilidad, descansa sobre el hecho de que falla sobre la base de
una ley, y su decisión deriva, en cuanto al contenido, de otra decisión defini-
da y conmensurable, que se haya contenida en la ley.43 Un buen resumen de
esta primera argumentación es el siguiente párrafo del propio Schmitt:

“Ante todo la justicia queda sujeta a la ley, pero por el hecho de


situar a la ley constitucional por encima de la sujeción a la ley
simple, el poder judicial no se convierte en protector de la Cons-
titución. En un Estado que no es un mero Estado judicial, no es
posible que la justicia ejerza semejantes funciones. Precisa, ade-
más, tener en cuenta que la observancia del principio de legali-
dad y, por añadidura, de legalidad constitucional, no constitu-
ye por sí misma una instancia especial. De lo contrario, cada
organismo público y, en fin de cuentas, cada ciudadano podría
ser considerado como un eventual protector de la Constitución.”44

Vemos así como no sólo considera improcedente el atribuir la defensa


de la Constitución a los tribunales, ya que la no aplicación de leyes
anticonstitucionales a lo sumo sólo “puede contribuir” a que sea respeta-
da, sino que además concibe esa tarea en términos excluyentes aun de la
propia ciudadanía. De hecho afirma que una buena prueba de la existen-
cia de un eficaz protector de la Constitución, es el constatar que éste ha
podido “suplir y hacer superfluo este general y eventualísimo derecho a la
desobediencia y a la resistencia.”45
El segundo argumento desarrollado por Schmitt en defensa de su po-
sición contraria al control jurisdiccional, apunta a mostrar los “límites
reales de todo poder judicial”46 cuestionándose qué es lo que en general

43. “La independencia judicial es solamente el otro aspecto de la sujeción del juez a las leyes,
y, por esa razón, es apolítica.” (op. cit., p. 248).
44. Op. cit., p. 55.
45. Schmitt, op. cit., p. 56.
46. Op. cit., p. 57.

94
El carácter político del control de constitucionalidad

puede hacer la justicia para proteger a la Constitución y hasta qué punto


es posible organizar dentro de su esfera instituciones especiales cuyo sen-
tido y fin sea asegurar o garantir la Constitución. Que esa pregunta no
haya sido planteada en los años de la primera posguerra sino que directa-
mente se haya optado “con manifiesta ligereza” por situar al protector de
la Constitución en la esfera de la justicia se explica para Schmitt por
diversas razones, entre las que sobresalen por un lado la vigencia de una
“idea falsa y abstracta acerca del Estado de derecho”, y por otro una “ten-
dencia orientada contra el democrático principio de mayorías”.47
La primera de las razones citadas, la atribuye a la comodidad que im-
plica el concebir a la resolución judicial de todas las cuestiones políticas,
como el ideal dentro de un Estado de Derecho, sin tener en cuenta que
con la expansión del campo de intervención de la justicia “a una materia
que acaso ya no es justiciable sólo perjuicios pueden derivarse para el
poder judicial”. Es aquí donde afirma que la consecuencia no es una
judicialización de la política sino una politización de la justicia. Se en-
frentó así directamente a Kelsen,48 afirmando que este último, por conce-
bir al Estado de Derecho en términos abstractos, no reconoce las distin-
ciones “concretas” e ignora las diferencias “efectivas” que existen entre
Constitución y ley constitucional, concluyendo sarcásticamente que con
tal criterio más sencillo hubiera sido “hacer que el Tribunal supremo esta-
bleciera a su leal saber y entender las normas de la Política, orientadas a
perfeccionar, en sentido formal, el Estado de Derecho.”
La tendencia orientada contra el democrático principio de mayorías, la
atribuye a una alteración de las funciones de gobierno tendiente a asegurar
intereses determinados, en especial de una minoría contra las mayorías par-
lamentarias de cada momento. Así se intentaría proteger ciertas actividades
e intereses que sólo competen al legislador, contra el legislador mismo. In-
tención que para él, sólo encuentra sustento en la teoría de la separación de
poderes con su tradicional división tripartita,49 y en la vigencia de la tradi-
ción del Estado judicial propio de la Edad Media que sólo podía conducir
a “las aspiraciones ‘naturalísimas’ de un Tribunal soberano”.

47. Op. cit., pp. 57 y 61.


48. “Es cierto que un habilidoso método formulista logra sobreponerse a tales razones, y resulta
incontrovertible, porque trabaja con ficciones que carecen de contenido y contra las cuales, por tal
causa, es inútil luchar.” (op. cit., p. 57).
49. Op. cit., pp. 61 y 62.

95
Paula Viturro

Explicitados los motivos por los cuáles se optó por el control jurisdic-
cional, se pregunta si el ejercicio de tal actividad “aunque aureolado con
apariencia de judicialidad” sigue siendo en la práctica justicia o si se trata
de “un disfraz engañoso” de atribuciones de marcado carácter político.50
Llega a esta última conclusión diciendo que si efectivamente se tratara de
una práctica judicial desarrollada mediante un procedimiento regular
controvertido entre partes, rápidamente se encontrarían las limitaciones
de la justicia para ejercer la tarea de protección de la Constitución. En
otras palabras, dado que todo órgano jurisdiccional posee límites objeti-
vos por ocurrir post eventum,51 y por lo tanto su misión sólo puede ser
sancionadora o absolutoria, reparadora o represiva, pero siempre de he-
chos pasados, y teniendo en cuenta además que por ser incidental, acce-
soria y aplicable exclusivamente al caso concreto y específico que fue so-
metido a proceso,52 sólo puede virtualmente servir como precedente judi-
cial pero no como protectora de la Constitución.53 Si se intentara corregir
ese inconveniente facultando a los tribunales para dictar “resoluciones
previsionales”, el juez se enfrentaría a la posibilidad de adoptar medidas
políticas o de impedir otras, procediendo activamente en el orden político
y quedando así convertido en un “factor dominante de la política interior”.
Subyace a este razonamiento su concepción material de jurisdicción,54
según la cual “juzgar”, “dictar sentencia”, etc., quiere decir adoptar una deci-
sión sobre un caso concreto “en base a una ley”. Lo cual, a su vez, significa que
la decisión que se adopte en la sentencia está predeterminada en su contenido
por lo establecido en la ley.55 Dictar sentencia “en base a una ley” es, en este

50. Op. cit., p. 63.


51. “La lógica interna de toda judicialidad llevada hasta sus últimas consecuencias conduce
inevitablemente al resultado de que el fallo judicial genuino sólo se produce post eventum”
(Op. cit., p. 71).
52. Cabe aclarar que si bien las experiencias en materia de control de constitucionalidad de
Weimar y Austria fueron de las primeras, existía una diferencia importante entre ambas, ya que la
primera tenía un sistema difuso.
53. “(L)a protección judicial de la Constitución no es más que un sector de las instituciones de
defensa y garantía instituidas con tal objeto, pero revelaría una superficialidad notoria el hecho
de olvidar la limitación extrema que todo lo judicial tiene, y que por encima de esta protección
judicial existen otras muchas clases y métodos de garantizar la Constitución.” (op. cit., p. 41).
54. Op. cit., p. 79.
55. “En el Estado cívico de Derecho sólo existe Justicia en forma de sentencia judicial sobre
la base de una ley.” (op. cit., p. 78).

96
El carácter político del control de constitucionalidad

sentido, diferente de ejercer determinadas funciones “en base a la Constitu-


ción”. Schmitt utiliza la categoría de “subsunción” para ilustrar esta diferen-
cia: lo que el juez hace al dictar sentencia es subsumir el caso concreto bajo la
ley general; por el contrario, cuando el presidente del Reich declara el estado
de excepción en razón de las atribuciones que le otorga la Constitución, no
realiza subsunción alguna.56 Pareciera que la diferencia entre aplicar una ley y
aplicar la Constitución radica para él en que esta última otorga facultades
para adoptar decisiones, pero sin determinar el contenido de las mismas,
mientras que la ley sí predetermina la decisión para el caso concreto.57
Consecuentemente, su tercer argumento en contra de la jurisdicción
como protectora de la Constitución consiste en afirmar que la determina-
ción precisa de un precepto constitucional dudoso en cuanto a su conteni-
do es materia de la legislación constitucional y no de la justicia. Aquí pone
en cuestión, por un lado, que el control abstracto de normas sea una cues-
tión de aplicación de normas, es decir una operación genuina de la práctica
de toma de decisiones judiciales. Afirma que “las reglas generales sólo se
comparan entre sí, pero no se subsumen unas bajo otras o se aplican unas a
otras”, mostrando de esa manera la falta de relación entre norma y hecho58
necesaria en la operación lógico-jurídica –en particular, en la “subsunción
en el supuesto de hecho”– que, según la tradición del positivismo, es la
única a la que habría podido referirse el término “aplicación”.
Claro que para ello, utiliza nuevamente su concepto muy estricto de
“aplicación” en virtud del cual “aplicar” una ley se refiere únicamente a la
operación de decidir acerca de un caso concreto “subsumiéndolo” en los
conceptos abstractos contenidos en la norma. De ahí que por esa ausencia
del supuesto de hecho, afirme que el control de constitucionalidad de la
actividad estatal no podría consistir en una “aplicación” –en el sentido
judicial de la palabra– de las normas constitucionales a los contenidos de
dicha actividad y que, a menos que se incurriera en un evidente “abuso de
las formas”, la garantía de constitucionalidad de la actuación del Estado
no podría configurarse como actividad jurisdiccional.59

56. Op. cit., p. 80, nota 58.


57. “Es un abuso dejar que se borre la diferencia entre indicación de competencia y regulación
concreta.” (op. cit., p. 81).
58. Op. cit., p. 85.
59. “(C)uando la ‘norma’ es tan amplia y vacía que no resulta ya posible una subsunción
concreta, o cuando sólo existe una indicación de competencia, en esa misma medida se pierde,
con la norma justiciable, el fundamento para una solución de tipo judicial.” (op. cit., p. 81, nota 58).

97
Paula Viturro

Señala además que, con la concepción jerárquica del orden jurídico, las
cuestiones más difíciles de resolver y de mayor trascendencia práctica que son
aquellas que se presentan dentro de los mismos preceptos legales formulados
en la Constitución, seguían sin resolverse ya que “en ese caso no existe la
posibilidad de fingir una gradación de normas, y, por consiguiente, cuando
un precepto legal de los contenidos en la Constitución determina algo distin-
to que otro de los preceptos de la misma [...], la colisión no puede resolverse
con ayuda de una ‘jerarquía de normas’ ”.60 Para él, por el contrario, la defen-
sa de la Constitución debe concebirse en términos políticos y atribuirse su
competencia a órganos comprometidos y responsables políticamente.
La estructura de las fórmulas constitucionales de principio las atribuye
así al campo de la utilización o gestión “política”, irremediablemente in-
compatible con la naturaleza de las funciones que se consideran
auténticamente judiciales desde el positivismo. Esta circunstancia no sólo
derivaría del carácter impreciso y no rígido de los principios y, por tanto,
del carácter inevitablemente creativo ínsito de la determinación de su signi-
ficado, sino también, y sobre todo, de su pretensión de generar adhesión y
participación en la concepción “política” de la que son expresión.61
Por último, en apoyo de su idea, Schmitt desarrolla una línea de argu-
mentación con la finalidad de demostrar que en las resoluciones del Tri-
bunal Constitucional el componente decisionista es el determinante, a
diferencia de lo que ocurre en las sentencias judiciales. Schmitt admite
que en toda sentencia judicial hay un “componente decisionista”, pues la
resolución del caso concreto no puede derivarse por completo de la nor-
ma general, pero en las decisiones que ponen fin a la discusión acerca de
las interpretaciones de los preceptos legales dudosos contenidos en la
Constitución, este elemento decisionista no es sólo un componente, sino
el “sentido y objeto” de la decisión.62 Por lo tanto, cuando el Tribunal
Constitucional fija el sentido de una disposición constitucional de conte-
nido impreciso el componente normativo desaparece, quedando única-
mente el componente decisionista de poner fin a la discusión.63

60. Op. cit., p. 87.


61. Zagrebelsky, op. cit., p. 127, nota 7, califica a estas argumentaciones de Schmitt como:
“anticipadoras acerca del tipo de problemas que toda jurisdicción constitucional actual debe
afrontar, ligados, por lo general, a la necesidad de evaluar la validez de las leyes”.
62. Op. cit., pp. 90-92.
63. “(P)odemos decir que la decisión, es como tal, sentido y objeto de la sentencia, y que su valor no
radica en una argumentación aplastante, sino en la autoritaria eliminación de la duda...” (op. cit., p. 91).

98
El carácter político del control de constitucionalidad

Lo que Schmitt quiere poner de manifiesto es que la sustancia del poder


del Tribunal Constitucional consiste en la facultad de adoptar una decisión
que ponga fin a la controversia. El Tribunal tiene la facultad de decidir en
último extremo, de adoptar una decisión que no puede ya ser puesta en
cuestión. Es esa facultad, y no la calidad de sus argumentos, lo que funda-
menta sus decisiones. Por ello, para él, el Tribunal Consitucional no pone
fin a la discusión porque sea el “máximo experto”64 en derecho constitucio-
nal y sus argumentos sean los más fundados y sólidos, sino porque tiene la
facultad de decidir en última instancia el contenido “de una ley formulada
en la Constitución, y como consecuencia esto significa una determinación
del contenido legal: es decir, legislación, y hasta legislación constitucional,
pero no Justicia.”65
El corolario de todas estas argumentaciones es que cuando el Tribunal
Constitucional determina el contenido impreciso o dudoso de una dispo-
sición constitucional, está realizando una “interpretación auténtica de la
misma”. La operación del Tribunal Constitucional consistente en deter-
minar autoritariamente el contenido dudoso e impreciso de una norma
constitucional, es pues para Schmitt, legislación y no jurisdicción como
pretende Kelsen.66 Por ello agrega que, cuando se llega a considerar que la
misión de un tribunal de justicia constitucional consiste en resolver de
modo indiscutible las dudas referentes a un precepto constitucional, la
tarea de dicho tribunal no sólo ya no es hacer justicia, sino que constituye
una “turbia asociación de legislación y labor de asesoramiento.”67 Opción
que además presenta para él dos dificultades previas: por un lado el defi-
nir quién decide qué se entiende por litigio constitucional ya que si
fuera el propio tribunal “el protector se convertiría en dominador de la

64. Op. cit., p. 90.


65. Op. cit., p. 80.
66. Op. cit., pp. 89-90.
67. Op. cit., p. 96. Llegado a este punto, nuevamente se referirá a la independencia de los
jueces, afirmando que: “La tendencia de los juristas profesionales que integran un Tribunal
a mantenerse dentro del marco concreto de la Justicia no debe considerarse como signo de
una mera precaución política o como mezquindad de subalterno, ni debe tildarse por esa
razón como un acto reprobable, psicológica o sociológicamente. Con ello más bien se
demuestra solamente que es improcedente atribuir a la Justicia ciertas funciones que reba-
san el ámbito de una subsunción real, es decir, que traspasan las fronteras establecidas por
la sujeción a normas de contenido preciso”.

99
Paula Viturro

Constitución”;68 y por otro el determinar quiénes eventualmente podrán


ser parte en ese litigio. En relación a esta última cuestión nuevamente da
una solución restrictiva y excluyente, al afirmar que el admitir como par-
tes a los más variados grupos sociales, daría lugar a una concepción pluralista
del Estado, en virtud de la cual la Constitución pasaría de ser “una deci-
sión política del titular del poder legislativo”, a ser un sistema de dere-
chos contractualmente adquiridos.69
En tal caso, los diversos grupos sociales tenderían a reclamar el derecho al
ejercicio del poder político que surge de la Constitución, por haber sido ellos
quienes la han llevado a término, provocando de esa manera la fragmentación
pluralista del Estado.70 Situación a la que ve más acorde con una sociedad
estamental propia de la Edad Media que con la situación que atravesaba el
Reich alemán de esa época, cuya Constitución “afirma la idea democrática de
la unidad homogénea e indivisible de todo el pueblo alemán, que, en virtud
de su poder constituyente, se ha dado a sí mismo esta Constitución mediante
una decisión política positiva, es decir, mediante un acto unilateral.”71
Por esto último dice que quienes intentaran ver en la Constitución de
Weimar un contrato, o algo de similares características, estarían vulnerando
su espíritu; en cambio quienes hubieran comprendido que se trataba de una
decisión política del pueblo alemán unificado como titular del poder consti-
tuyente, en virtud del cual el Reich alemán era una democracia constitucio-
nal, podrían ver que la cuestión relativa al protector de la Constitución hubie-
ra podido resolverse de otra manera que mediante una “ficticia judicialidad”.72
A esta altura ya se puede advertir por qué en la segunda parte de La
defensa de la Constitución tampoco reconoce en el legislador al auténtico
defensor de la misma, a pesar de que el argumento que utilizó con mayor

68. Op. cit., p. 101.


69. “Cuando el Estado no se considera como una unidad hermética (ya sea por domino de
un monarca o de un grupo imperante, ya sea por la homogeneidad de la nación, unificada
en sí misma), descansa de manera dualista o acaso pluralista sobre un convenio o compro-
miso de varias partes.” (op. cit., p. 111).
70. Op. cit., pp. 111 y ss. En este punto nuevamente se distanció de Kelsen, afirmando que
este último negaba con “desenfado” esta situación al calificar al Estado parlamentario como
un compromiso, negación que tendría origen en la típica confusión liberal entre liberalismo
y democracia. Cf. op. cit., p. 114, nota 88.
71. Op. cit., p. 113 (el resaltado es nuestro). Aquí se advierte claramente cómo volvió sobre
sus conceptos de la Teoría de la Constitución.
72. Op. cit., p. 124.

100
El carácter político del control de constitucionalidad

insistencia para descalificar a la jurisdicción como protectora de la Consti-


tución es que en tal caso se estaría aceptando que realice tareas legislativas.
Para Schmitt conspiraba contra la unidad del Reich alemán la “neutrali-
dad” liberal característica del “disolvente Estado de partidos de coalición lá-
bil”73 que caracterizaba al sistema parlamentario de aquel entonces, en el que
los partidos políticos constituían estructuras fuertes que representan clases e
intereses diversos, y que lo transforman en un Estado pluralista.
Asocia las crisis del parlamentarismo y de la representación con la emer-
gencia de una ciudadanía ampliada a los sectores populares y de los con-
siguientes partidos de masas. Estos últimos habían acabado, para él, con
la discusión abierta y la competencia de argumentos, ya que en la nueva
democracia de partidos la verdadera formación de políticas y leyes no se
hace públicamente, sino desde una u otra comisión y conforme a las de-
cisiones y arreglos de las cúpulas partidarias.
Todos esos intereses contrapuestos en el Parlamento impedirían “formar
una voluntad política e instituir un Gobierno capaz de gobernar”. Esto
implica que si se acepta que la Constitución funcione como una regla de
juego para la lucha entre partidos políticos, la unidad política desaparecería
porque no se trataría de otra cosa que alianzas y compromisos entre ellos,
por lo que surge la necesidad de restablecer la unidad política, es decir la
situación normal. Así a lo largo de su razonamiento opone al “parlamenta-
rismo liberal” el “presidencialismo democrático” mediante las antinomias:
votación/aclamación, pluralismo/unidad, y “pluralismo”/“Estado total”.
Vemos que en la concepción de Schmitt es esencial para la democracia,
entendida como la unidad e identidad de un pueblo, el defender la ho-
mogeneidad “que le es propia y aniquilar las diferencias que la amena-
zan”. Por ello, afirma que el órgano legislativo no sólo resulta un imposi-
ble defensor de la Constitución, sino que es el propio generador de esa
necesidad de defensa de la misma. Por ello, plantea la importancia de
recrear la forma de gobierno y resuelve que debe relegarse al Parlamento y
hacer del Presidente del Reich el defensor de la Constitución.74

73. Op. cit., p. 167.


74. “La necesidad de instituciones estables y de un contrapeso al Parlamento representa en la
Alemania actual un problema de naturaleza distinta que anteriormente el control del monarca.
Ello puede aplicarse tanto al derecho de control general, difuso, de los jueces, como al control
concentrado en una sola instancia.[...] Esto significaría algo apenas imaginable desde el punto
de vista democrático: trasladar tales funciones a la aristocracia de la toga” (op. cit., p. 245).

101
Paula Viturro

A esa conclusión llega luego de analizar y descartar una serie de medi-


das que califica como “remedios y reactivos”, tales como la adopción de
una Constitución económica como la soviética o el establecimiento de
incompatibilidades entre cargos parlamentarios e intereses económicos.
El carácter democrático del Presidente del Reich deviene así de la legi-
timidad plebiscitaria, ya que en la unidad e identidad del propio pueblo
alemán se encuentra la única fuente y el único límite del poder presiden-
cial, estableciendo así una vinculación directa entre el Presidente y el
pueblo considerado como un todo. Esa vinculación la derivó de dos tipos
de consideraciones: por un lado, porque es elegido por medio de sufragio
directo; por otro lado, porque determinadas facultades suyas, como la de
disolver el Parlamento o la de promover un plebiscito, las entiende como
formas de “apelar al pueblo”.75
De este modo, el Presidente del Reich es considerado por Schmitt como
el punto de referencia que sirve para canalizar la expresión de la voluntad
popular en un sentido plebiscitario: como manifestación de aprobación o
repulsa frente a una determinada propuesta que el Presidente es el encarga-
do de formular.
Una vez equiparado el Estado democrático con la unidad política de
un pueblo, afirma que no puede existir más que una voluntad política y que
para defenderla, el soberano, es decir el que decide, debe distinguir al ami-
go del enemigo, tanto dentro como fuera del Estado. Es a partir de la
relación con ese enemigo virtual, que cobra significado para él la defensa de
la Constitución.
Schmitt lo explica señalando una serie de mecanismos cuyo objetivo es
garantizar la independencia de los diversos órganos estatales: estos mecanis-
mos consisten en un conjunto de “incompatibilidades” e “inmunidades”.76
Ahora bien, el sentido de dicha independencia es diferente en unos casos y
en otros. En el caso de determinados órganos –como los jueces–, los meca-
nismos garantes de la independencia tienden a evitar la formación de una
voluntad política o que en sus decisiones influyan los grupos políticos. En
otros supuestos, de lo que se trata es de garantizar la formación de una
voluntad política fuerte por encima de las diferencias entre partidos y

75. Op. cit., p. 250.


76. Op. cit. , pp. 238 y ss.

102
El carácter político del control de constitucionalidad

teniendo como única referencia la unidad política en su conjunto.77 Por


ello afirma que los mecanismos de garantía de la independencia del Presi-
dente del Reich –elección realizada por todo el pueblo, mandato de siete
años y trabas que se oponen a su revocación– son del tipo de los que tien-
den a asegurar la formación de una voluntad política fuerte por encima de
las que considera “tendencias disgregadoras” de los partidos y grupos socia-
les organizados. Al ser el presidente el órgano que para él puede establecer
una comunicación más directa con el titular del poder constituyente, a la
cual ve materializada en la aclamación del pueblo, lo convierte en el verda-
dero “guardián de la Constitución”.78
Sin embargo, su defensa de la Constitución no consiste –como en el caso
de Kelsen– en controlar la constitucionalidad de las leyes, sino que el Presi-
dente es una instancia “protectora y garante del sistema constitucional y del
funcionamiento adecuado de las instancias supremas del Reich”. La defensa
de la Constitución consiste, entonces, en la preservación de la unidad políti-
ca, y ello implica mantener la unidad del Estado frente a la disgregación
partidista e impedir que los enemigos instrumentalicen la Constitución para
sus propósitos.
El desarrollo de su planteo lo hace a partir de una interpretación del
artículo 48 de la Constitución de Weimar79 y tomando como base la

77. Op. cit., pp. 245-248.


78. Op. cit., pp. 249-251.
79. Este artículo, que era aquel en el que se había apoyado el canciller Brüning para disolver el
Parlamento, decía:
“Cuando un Territorio no cumple con los deberes que le imponen la Constitución o las leyes del
Reich, el Presidente del Reich puede obligarle a ello con la ayuda de la fuerza armada. Cuando en
el Reich alemán el orden y la seguridad públicos estén considerablemente alterados o amenaza-
dos, el presidente del Reich puede adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la
seguridad y el orden públicos, incluso con ayuda de la fuerza armada en caso necesario. A este
efecto, puede suspender temporalmente, en todo o en parte, los derechos fundamentales consig-
nados en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 [se trataba de la libertad personal,
inviolabilidad del domicilio, secreto de correspondencia, libertad de opinión, libertad de re-
unión, libertad de asociación y derecho de propiedad respectivamente]. De todas las medidas
que adopte con arreglo a los párrafos 1º y 2º de este artículo, el Presidente del Reich deberá dar
conocimiento inmediatamente al Parlamento. A requerimiento de éste, dichas medidas queda-
rán sin efecto. El gobierno de un Territorio podrá aplicar provisionalmente las medidas expresa-
das en el párrafo 2º de este artículo cuando el retraso en adoptarlas implique peligro. Tales
medidas quedarán sin efecto a instancia del Presidente del Reich o del Parlamento. Los porme-
nores serán regulados por una ley del Reich.” Cf. G. Gasió, op. cit., p. XXVI, nota 36.

103
Paula Viturro

teoría del pouvoir neutre, intermédiaire y régulateur de Benjamin Constant,80


por la que identifica los “poderes excepcionales” del presidente del Reich
con la función de “defensor de la Constitución”. Tales poderes excepcio-
nales están para él constituidos por una serie de prerrogativas y atribucio-
nes del Jefe de Estado, creadas como elementos y posibilidades de inter-
vención en su calidad de pouvoir neutre, a saber: posición privilegiada del
Jefe de Estado, refrendo y promulgación de las leyes, prerrogativa de in-
dulto, nombramiento de ministros y funcionarios, etc.
Según él, la Constitución de Weimar, al establecer un Estado parla-
mentario representativo, procura dar al Presidente del Reich una suma de
atribuciones de ese tipo, que lo colocaran como un auténtico “poder neu-
tral, mediador, regulador y tutelar”81 dentro de la clásica división de po-
deres, como “un cierto centro en la Constitución” frente a las antítesis
sociales y económicas de la sociedad, cuya actividad se produciría activa-
mente sólo en casos de necesidad. Este poder neutro sería el llamado a
constituir el “eficaz remedio contra la desintegración automática propia
del estado pluralista”, ya que en este último cuanto más numerosas fue-
ran las elecciones colectivas –ya fuera por referéndum, en el Consejo del
Reich, en los Consejos obreros, etc.–, mayor sería la necesidad de dispo-
ner “de un punto fijo, al cual concurran todos los hilos, ideológicamente
por lo menos.”82

La respuesta kelseniana

En su obra ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Hans Kelsen


contestó a Schmitt diciendo que su concepción de la jurisdicción como
mera aplicación no controvertida de la regla al supuesto de hecho es una
caricatura, un fantoche que ningún jurista conocedor de la naturaleza
actual de la jurisdicción puede tomar en serio, y que parece creada adrede

80. “Tanto en el orden constitucional como en la teoría política es esta doctrina de máximo
interés. Descansa sobre una acepción política, que reconoce claramente la posición del rey o
del presidente del Estado en el Estado constitucional, y la expresa en una fórmula certera.”
(Schmitt, La defensa..., op. cit., pp. 215-216).
81. Op. cit., p. 225.
82. Op. cit., p. 221.

104
El carácter político del control de constitucionalidad

por su antagonista para facilitar su función polémica específica: la des-


trucción de las premisas de un posible control judicial sobre la
constitucionalidad de las leyes.
Señala Kelsen que a tal fin, el razonamiento de Schmitt parte del presu-
puesto erróneo de que existe una contradicción esencial entre la función
jurisdiccional y las funciones políticas, y que en especial la decisión acerca
de la constitucionalidad de las leyes y la anulación de leyes inconstituciona-
les son actos políticos, a partir de lo cual concluye que tal actividad no sería
justicia. Recuerda, además, que quienes como en su caso defendieron la
instauración de un Tribunal Constitucional, nunca habían negado que el
mismo tiene un carácter político en una medida aún mucho mayor que el
resto de los tribunales, ni habían desconocido el significado político de sus
sentencias. Agrega también que cuando se califica a un conflicto como “no
arbitrable” o político, no es porque haya algo en su naturaleza que determi-
ne tal condición y por lo tanto lo convierta en no justiciable, sino que una
de las partes o ambas no quieren por algún motivo que sea sometido a una
instancia “objetiva”.83
Para Kelsen, Schmitt cae en el error de considerar al Parlamento como
el único órgano creador de derecho. Por ello concluye diciendo que la
concepción de Schmitt:

“es falsa porque presupone que el proceso de ejercicio del poder


se remata en el proceso legislativo. No se ve, o no se quiere ver,
que el ejercicio del poder encuentra su muy esencial continui-
dad e incluso hasta su efectiva iniciación en la jurisdicción, no
menos que en la otra rama del ejecutivo, cual es la Administra-
ción.[...] (T)odo conflicto jurídico es, por cierto, un conflicto
de intereses, es decir, un conflicto de poder; toda disputa jurídi-
ca es consecuentemente una controversia política, y todo con-
flicto que sea caracterizado como conflicto político o de intere-
ses o de poder puede ser resuelto como controversia jurídica.”84

Por otro lado, en relación a la objeción de Schmitt según la cual el


control abstracto de normas no constituye una genuina aplicación de

83. H. Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, p. 20.


84. Op. cit., pp. 18-21.

105
Paula Viturro

normas, Kelsen replica que el objeto del control no es el contenido de una


norma problematizada, sino la constitucionalidad de su producción: “El
hecho que en las decisiones sobre la constitucionalidad de una ley se
subsume bajo la norma que representa la Constitución, no es la norma
[...], sino la producción de la norma”.85
Sin embargo, sus argumentos más importantes se situan en el terreno
de las concepciones políticas que lo separan de Schmitt, ya que tal como
vimos, ante la crisis del sistema jurídico-político de la Constitución de
Weimar, mientras Kelsen busca la conciliación de intereses en un Estado
parlamentario controlado jurisdiccionalmente,86 Schmitt reclama un lí-
der político que distinga al amigo del enemigo y adopte decisiones en el
Estado total. Por ello en este trabajo se dedica sobre todo a defender a la
Constitución del “defensor” propuesto por Schmitt.87
Comienza por recordar que “defensor de la Constitución” significa un
órgano cuya función es defender la Constitución contra las violaciones
del Estado subordinado directamente a la misma, y que la función políti-
ca de la Constitución es la de poner límites jurídicos al ejercicio del po-
der. Por eso concluye que si algo es indudable es que ninguna otra instan-
cia es menos idónea para tal función que aquélla, precisamente, a la que la
Constitución confiere el ejercicio total o parcial del poder y que por ello,
tiene en primer lugar “la ocasión jurídica y el impulso político para vio-
larla.”88 Quienes por el contrario sostienen que la garantía de la Constitu-
ción es una tarea del Jefe de Estado, sólo están disfrazando su inexplicable
y verdadero objetivo político, que consiste en impedir las garantías efecti-
vas de la Constitución. Señala que esta última situación en general no
puede verse claramente porque se la oculta mediante la ficción de un

85. Op. cit., p. 25.


86. Cf. C. Herrera, Op. cit., pp. 201-202.
87. “Como precisamente en los casos más importantes de vulneración de la Constitución el
Parlamento y el gobierno son partidos en pugna, lo recomendable para dirimir esta disputa es
recurrir a una tercera instancia que esté fuera de esa oposición y que de ningún modo esté
implicada ella misma en el ejercicio del poder que la Constitución distribuye en lo esencial
entre Parlamento y Gobierno. El que esta instancia obtenga por esta vía un cierto poder, es
inevitable. Pero se da una gran diferencia entre dotar a un órgano del Estado de un poder que
se reduce al poder de control institucional, o reforzar aún más el poder de uno de los dos
principales portadores del poder del Estado, asignándole además la función de control cons-
titucional” (Kelsen, La defensa..., op. cit., p. 54).
88. Op. cit., p. 5.

106
El carácter político del control de constitucionalidad

interés general o de una unidad de intereses, que es la “típica ficción” de


la que se echa mano “cuando se trabaja con la ‘unidad’ de la ‘voluntad’ del
Estado, o con la ‘totalidad’ de lo colectivo, en un sentido distinto al pu-
ramente formal, con el fin de justificar una determinada configuración
del orden estatal.”89 Un ejemplo de esto es el referéndum, que constituye
para Schmitt una garantía de la expresión del pueblo como unidad, mien-
tras que para Kelsen en el mejor de los casos sólo constituye la voluntad
de una mayoría.
Concluye señalando que la afirmación de Schmitt, según la cual las ame-
nazas a la Constitución provienen solamente del poder legislativo, es abso-
lutamente injustificada ya que “está en contradicción directa con los he-
chos”,90 recordándole a su oponente que el Tribunal austríaco a través de su
jurisprudencia había entrado en un conflicto con el gobierno que práctica-
mente puso en peligro su existencia; y que en relación a Weimar, no se
podían “cerrar los ojos” frente a la relevante expansión legislativa que tenía
lugar cuando el “derecho del Gobierno a reglamentar toma[ba] el lugar del
derecho legislativo del Parlamento.”91

89. Op. cit., p. 43.


90. Op. cit., p. 74.
91. Op. cit., pp. 74 y 53.

107
El derecho de resistencia en situaciones
de carencia extrema
Roberto Gargarella*

Desde fines de la década del 90, y siguiendo una década de severos planes
de ajuste estructural, América Latina fue surcada por numerosas
experiencias de revueltas populares. Estas revueltas trajeron consigo masivas
manifestaciones colectivas, altos niveles de agresión física y verbal contra
políticos, jueces y funcionarios públicos, en general. Las protestas
incluyeron, por ejemplo, la organización de “piquetes” destinados a
bloquear el tráfico en las rutas principales, con el objeto de exigir empleo,
comida, o el otorgamiento de subsidios; tanto como ruidosas
manifestaciones (i.e., “cacerolazos”). Estas agresiones a las autoridades
públicas alcanzaron el domicilio y las propiedades de los últimos, tanto
como los edificios públicos en los que trabajaban (la sede del gobierno,
las legislaturas, los tribunales). Entre otros resultados, dichas protestas
forzaron la renuncia del presidente Raúl Cubas, en Paraguay, en 1999; la
del presidente Alberto Fujimori, en Perú, en 2000; la del presidente Jail
Mahuuad, en Ecuador, en 2000 (tanto como la remoción del presiden-
te Abdala Bucaram, en 1996); la del presidente Sánchez de Lozada en
Bolivia, en 2002; y la del presidente Bertrand Aristide, en Haití, en
2004. En la Argentina, estas protestas culminaron con una profunda
crisis que incluyó el mandato de cinco presidentes distintos en menos
de dos semanas. Por supuesto, estas manifestaciones fueron promovi-
das, en cada caso, a partir de circunstancias parcialmente diversas.
Algunas fueron seguramente más legítimas que otras; algunas fueron
más “espontáneas” o “genuinas” que otras; algunas resultaron más

* Profesor asociado de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de


Buenos Aires.

109
Roberto Gargarella

poderosas y duraderas que otras. De todos modos, la presencia de todas


estas variaciones no deberían impedirnos que reconozcamos las
similitudes que vincularon estos acontecimientos, que aluden al tipo de
crisis que se encuentra afectando a muchos órdenes legales
contemporáneos.

Introducción

En este escrito quiero explorar algunas de las poderosas implicaciones


que se derivan de una premisa que acepto, según la cual la pobreza cons-
tituye una violación de derechos humanos. En particular, me interesará
examinar algunas de tales implicaciones, vinculadas con la idea de dere-
cho. Fundamentalmente, me preguntaré si aquellos que viven, sistemáti-
camente, en condiciones de pobreza extrema, tienen un deber de obede-
cer el derecho. Para ellos, el derecho no ha sido un medio de ganar liber-
tad o de alcanzar el autogobierno, sino más bien un instrumento que ha
contribuido decisivamente a forjar la opresión en la que viven. Por lo
tanto, deberíamos preguntarnos si para ellos no se justifica desafiar y aun
resistir semejante orden legal.1
Reclamos como el anterior pueden sonar demasiado radicales en la
actualidad, pero lo cierto es que ellos representaban el sentido común
entre quienes pensaban sobre el derecho, siglos atrás. Tomando en cuenta
este hecho, comenzaré mi escrito con un examen de la extensa tradición
teórica que conectaba las violaciones de intereses humanos básicos con el
derecho de resistencia. Luego, me preguntaré si puede ser razonable o no
mantener, en la actualidad, un supuesto como el citado. Mi interés prin-
cipal, entonces, tiene que ver con la justificación (o no) del derecho de
resistencia, antes que con preguntas acerca de la deseabilidad (o no) de las
acciones de resistencia, o con una exploración acerca de las condiciones de
posibilidad de la misma.

1. Tengo en claro que muchas de las observaciones que avancen sobre principios, límites y
posibilidades aparecerán como enunciados más o menos prolijos que, indudablemente, esta-
rán condenados a que una historia siempre turbulenta los devore e ignore. El objetivo de estas
observaciones, de todos modos, es el de ayudarnos a pensar y discutir sobre el tema de la
resistencia al derecho, sobre todo teniendo en cuenta las decisiones que –desde cualquier
lugar– nos puede tocar asumir, y frente a las cuales conviene que reflexionemos con el mayor
cuidado posible.

110
El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema

Mi interés por examinar preguntas como las señaladas parte de la con-


vicción de que todos nosotros, y en particular todos aquellos interesados
en la protección de los derechos humanos, debemos volver a pensar mu-
chas de nuestras ideas más asentadas en relación con el derecho. Especial-
mente, entiendo que debemos pensar acerca de cuál es el sentido de man-
tener un orden legal, y cuáles nuestros deberes morales inmediatos hacia
los que están peor dentro de ese orden jurídico.

Un derecho perdido

Una de las notas más salientes del constitucionalismo contemporáneo


tiene que ver con la falta de discusión en torno al derecho de resistencia,
que durante más de cuatro siglos fue considerado uno de los derechos
centrales del derecho. En efecto, la idea de resistir a la autoridad del
gobierno ha sido un objeto central de estudio para todos aquellos intere-
sados en los aspectos teóricos implicados en torno a la Constitución, al
menos desde la Edad Media. Tales reflexiones en torno a la resistencia
tomaron especial relevancia durante el período de la Reforma, las sucesi-
vas confrontaciones entre los católicos romanos y los protestantes
reformistas, y sobre todo, la preocupante posibilidad de que los deberes
religiosos aparecieran en tensión con los deberes de obediencia al poder
político (Linder 1966, pp. 125-126). Notablemente, y procurando ser
consistentes en sus razonamientos, muchos de estos autores, formados en
el más rígido conservatismo, se sintieron obligados a cuestionar premisas
que formaban parte de sus propias convicciones personales. Fundamen-
talmente, ¿a quién es que se le debía obediencia si es que la autoridad
política dejaba de coincidir con la autoridad religiosa? Estas reflexiones,
por otra parte, resultaban más urgentes dada la necesidad de confrontar las
enseñanzas extraordinariamente influyentes de San Pablo sobre el deber
incondicional de obediencia a la autoridad,2 la idea de San Agustín confor-
me a la cual los gobernantes debían ser respetados como representantes de
Dios (aun en el caso en que éstos no cumplieran con sus propios deberes
políticos) y, particularmente, las afirmaciones de sectores importantes del

2. Según escribiera San Pablo, el poder político debía ser siempre obedecido, dado que
provenía de Dios, por lo que “cualquier resistencia al poder resulta una resistencia a las
órdenes de Dios, por lo que aquellos que resisten deben recibir un castigo eterno”.

111
Roberto Gargarella

luteranismo, para quienes la autoridad absoluta de los monarcas se jus-


tificaba en razón de la incapacidad de las personas para reconocer ade-
cuadamente los mandatos provenientes de Dios. Así, la idea de resis-
tencia a la autoridad creció hasta llegar a jugar un papel fundamental
dentro del constitucionalismo.
Hacia fines del siglo XVII, y de la mano de John Locke, la resistencia a
la autoridad apareció como una de las cuatro ideas que, me atrevería a
decir, distinguieron al constitucionalismo en sus orígenes. Así, la idea de
resistencia tendió a aparecer junto con la referida al carácter inalienable
de ciertos derechos básicos; la idea de que la autoridad era legítima en la
medida en que descansaba sobre el consenso de los gobernados; y aquella
que decía que el primer deber de todo gobierno era el de proteger los
derechos inalienables de las personas. En dicho contexto –se afirmaba– el
pueblo podía legítimamente resistir y finalmente derrocar al gobierno de
turno en caso de que el último no fuera consecuente con el respeto de
aquellos derechos básicos.3
Notablemente, estos cuatro principios constitucionales, fundados to-
dos ellos en una idea igualitaria acerca del valor y las capacidades de los
individuos, resultaron trasladados luego a las dos grandes revoluciones
del siglo XVIII, la norteamericana y la francesa. Primeramente, ellos re-
sultaron recogidos por Thomas Jefferson, e incorporados casi sin alterar
en la “Declaración de la Independencia” norteamericana, escrita en 1776.
Siguiendo estrictamente a Locke, se sostuvo entonces la adhesión a las
siguientes “verdades auto-evidentes”:

Que todos los hombres son creados iguales; que ellos son dotados por
el Creador de ciertos derechos inalienables; que entre ellos se encuentran
el derecho a la vida, la libertad, y la persecución de la felicidad; que los

3. Locke, en particular, desarrolló este tipo de ideas muy especialmente en reacción contra los
escritos de Robert Filmer –sobre todo, Patriarcha– en donde el último defendía una concep-
ción “patriarcalista” del poder. Conforme a la misma, el rey estaba justificado de ejercer su
poder sin atención a la voluntad de sus súbditos, del mismo modo en que un padre ejerce el
poder sobre sus hijos sin consultarles. El poder del rey, afirmaba Filmer, provenía directamen-
te de Dios y no de algún tipo de consenso popular, por lo cual no podía ser resistido en ningún
caso (Filmer, 1991). En su opinión, el rey –como el padre– debía tener la capacidad de
disponer aun sobre la vida de quienes estaban a su cargo (tal como se desprendía de la
parábola religiosa sobre Cassius, que había arrojado a su hijo desde un acantilado). Tales
poderes extremos se justificaban ante la facilidad con que las personas se dejaban arrastrar
hacia comportamientos erráticos y anárquicos.

112
El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema

gobiernos son establecidos entre los hombres con el objeto de asegu-


rar tales derechos, y que derivan sus justos poderes del consentimien-
to de los gobernados; que cuando sea que una forma de gobierno
deviene en destructora de aquellos fines, el pueblo tiene el derecho de
alterarlo o abolirlo, para instituir uno nuevo, fundando sus principios
y organizando sus poderes en tal forma que sea la más conducente
para su seguridad y felicidad.
La “Declaración de los Derechos del Hombre”, aprobada por la Asam-
blea Nacional de Francia el 26 de agosto de 1789, siguió en buena medi-
da el ejemplo anterior. Así, por ejemplo, proclamó la existencia de “dere-
chos naturales, imprescriptibles e inalienables”; afirmó la libertad e igual-
dad básicas de cada persona (art. 1); y sostuvo que el objeto principal de
toda asociación política era el de preservar los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre, que son los derechos a la “libertad, propie-
dad, seguridad y resistencia a la opresión” (art. 2).
Finalmente, y sólo para enfatizar aun más la importancia e influencia
de estos originales acercamientos a la resistencia a la autoridad, puede
mencionarse que muchas de las nuevas Constituciones nacidas al calor de
aquellas dos revoluciones reafirmaron desde sus primeras líneas compro-
misos como los citados. Así, y sólo para mencionar algún caso especial-
mente influyente en Latinoamérica, señalaría el ejemplo de la Consti-
tución de 1813 en la Banda Oriental, que hizo referencia a la legitimi-
dad del derecho de resistencia en caso de que el gobierno fuera incapaz
de asegurar el bienestar general y los derechos fundamentales; y funda-
mentó al mismo en el principio de la igualdad y libertad de sus miem-
bros y el derecho natural.4 Del mismo modo, podría citar a la Constitu-
ción de Apatzingán, aprobada en México en 1814 por un grupo de
revolucionarios encabezados por el cura José María Morelos, que hizo
referencia al “innegable derecho” popular de “establecer (...) alterar,
modificar, o abolir totalmente al gobierno, cuandoquiera que ello sea
necesario para su felicidad” (art.4).

4. Decía la Constitución: “Porque los hombres nacen libres e iguales y gozan de ciertos
derechos naturales, esenciales e inaliebables –entre ellos, el derecho de gozar y defender su
vida y su libertad, el derecho de adquirir, poseer y proteger su propiedad y, finalmente, el
derecho de demandar y obtener seguridad y felicidad– es deber [del gobierno] el de asegurar
estos derechos (...) y si no pudiese alcanzar estos grandes objetivos, el pueblo tiene el derecho
de alterar el Gobierno, adoptando todas las medidas necesarias para asegurar su seguridad,
prosperidad y felicidad”.

113
Roberto Gargarella

Alineación legal y la justificación del derecho


de resistencia

Durante los siglos en que pervivió, el derecho de resistencia resultó


defendido por teóricos con formación e ideales diferentes. Todos ellos, sin
embargo, parecían compartir un presupuesto común conforme con el
cual la resistencia resultaba defendible en situaciones a las que llamaré de
alienación legal. En tales situaciones, según entiendo, el derecho comien-
za a servir a propósitos contrarios a aquellos que, finalmente, justificaban
su existencia.5 Esto es, al menos, lo que una mayoría de los defensores del
derecho de resistencia parecían defender al objetar, de modos diferentes,
la posibilidad de que las mismas normas que debían garantizar la libertad
y el bienestar de la gente pasaran a trabajar en contra de los intereses
fundamentales de las personas.
Por supuesto, existen muchas lecturas o concepciones diferentes de
esta implícita noción de alineación legal. Originalmente, algunos autores
enfocaron su análisis en las ofensas cometidas por el derecho contra los
intereses objetivos de las personas –razones sustantivas–, mientras que en
épocas más modernas, las razones procedimentales comenzaron a tornar-
se más significativas. Entre los primeros defensores del derecho de resis-
tencia, algunos teóricos del derecho natural como Francisco Suárez justi-
ficaron el tiranicidio a partir del principio según el cual “la fuerza sólo
puede repararse con la fuerza” y la convicción según la cual el Estado
necesitaba ser preservado (Hamilton, 1963; Copleston, 1963). Presu-
puesta bajo ambos reclamos se encontraba la idea según la cual “el estado,
como un todo, es superior al rey, porque el estado, cuando se le asigna el
poder, lo recibe bajo la condición de gobernar de [modo no tiránico, y
que si lo hace], entonces puede ser depuesto” (Suárez, 1944, p. 855). En
otros términos, para teólogos como Suárez, la alineación legal se daba

5. Se podría sostener para el derecho, entonces, lo que Karl Marx sostuvo para el trabajo, en
cuanto a que “the object that labour produces, its product, confronts it as an alien being, as
a power independent of the producer (...) [the] externalization of the worker in his product
implies not only that his labour becomes an object, an exterior existence but also that it exists
outside him, independent and alien, and becomes a self-sufficient power opposite him, that
the life that he has lent to the object affronts him, hostile and alien (...) the worker becomes
a slave to his object” (Marx, 2002, pp. 86-87). En ambos casos, hablamos de una noción
objetiva, y no subjetiva, de alienación.

114
El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema

cuando los gobernantes usaban sus poderes en contra de los intereses del
pueblo al que debía servir. Debe notarse, de todos modos, que para Suárez,
tanto como para una mayoría de los teólogos tomistas, la posibilidad de
resistir la conducta tiránica de los gobernantes dependía de una previa au-
torización dada por las autoridades religiosas superiores (Hamilton, 1963,
pp. 61-63; Copleston, 1963, pp. 220-222). Sólo ellos podían certificar
que las acciones de los gobernantes implicaban ofensas inaceptables.
En la Edad Media, una mayoría de autores pareció adherir a esta vi-
sión. Para el suizo Pierre Viret, un amigo personal de Calvino, y una
figura ampliamente influyente en Francia, la resistencia al poder se justi-
ficaba por razones religiosas tanto como por otras vinculadas con las in-
justicias sociales y económicas cometidas por los gobernantes contra el
pueblo (Linder, 1966). El poderoso grupo de los calvinistas escoceses
justificó la resistencia a partir de reclamos todavía más radicales (Rueger,
1964; Skinner, 1978, vol. 2). John Ponet, por ejemplo, consideró que
existía un deber de resistencia (ya no simplemente un derecho) que se
ponía en marcha cada vez que el soberano traicionaba a su país, o cometía
algún abuso de autoridad. Para Christopher Goodman, el derecho a la
resistencia estaba justificado en todas aquellas situaciones en las que los
gobernantes se convertían en los opresores de su propio pueblo. Los go-
bernantes, según él, no habían sido colocados en su posición privilegiada
para actuar de acuerdo con sus propios juicios, sino para hacerlo en exclu-
sivo beneficio de sus subordinados. Por ello mismo, cada vez que los go-
bernantes violaban sus deberes se convertían en ciudadanos iguales que
cualquier otro, y podían ser resistidos por cualquiera de sus pares. En un
sentido similar, Georges Buchanan sostuvo que el poder que el pueblo
concedía en un momento podía ser retirado en cualquier otro: hacerlo no
era ir contra la institución del rey, sino contra la persona que circunstan-
cialmente ocupaba ese cargo.6 Así vemos que, aunque muchos de los reli-
giosos calvinistas asumieron también que la certificación de las ofensas en
juego debía ser determinada por las principales autoridades religiosas,
hacia fines del siglo XVI algunos de entre ellos comenzaron a sostener

6. Al argumentar de ese modo, Buchanan parecía retomar, notablemente, una argumentación


avanzada mucho antes por Gerson, quien había procurado defender lo actuado por el Movi-
miento Concilliar, al deponer al Papa Juan XXIII: había sostenido, entonces, la distinción entre
la institución papal y la persona que coyunturalmente ocupaba el lugar del Papa, para afirmar la
defensa permanente de la primera, aun a costa del sacrificio de la segunda (Rueger, 1940).

115
Roberto Gargarella

una posición diferente conforme a la cual cualquier persona tenía la auto-


ridad suficiente como para determinar la presencia de ofensas gravísimas.7
Éstos fueron, finalmente, los antecedentes que conoció Locke, en los
inicios de la modernidad, cuando especificó las condiciones que, en su
opinión, podían tornar inevitable (y finalmente legítima) la resistencia
frente a la autoridad. Sin embargo, desde su punto de vista, la alineación
legal aparecería más claramente vinculada con una traición a la voluntad
popular. El consenso popular –el consenso tácito– implicaba la aproba-
ción de la ciudadanía a la obra del gobierno, del mismo modo en que su
rebelión manifestaba su desacuerdo con el gobierno y debía ser interpre-
tada como un signo de que el mismo comenzaba a actuar abusivamente.
Locke habló así de una “larga cadena de abusos” (una idea luego directa-
mente incorporada en la “Declaración de la Independencia” norteameri-
cana), vinculados con el uso tiránico y caprichoso del poder. De modo
más específico, Locke hizo referencia a situaciones en las cuales el gobier-
no prometía una cosa y hacía la contraria; en las que utilizaba artimañas
para eludir la ley; en las que el gobernante usaba sus poderes especiales en
contra del bienestar del pueblo; en las que los funcionarios inferiores
cooperaban con dichas acciones abusivas; y aquellas en donde las accio-
nes arbitrarias se sucedían unas a otras (Locke, 1988, p. 405, sec. 210).8
En tales casos, asumía –y éstas son las líneas finales de su Segundo
Tratado sobre el Gobierno– “the People have a Right to act as Supreme,

7. La visión epistémicamente elitista defendida por una mayoría de religiosos entonces co-
menzaba a abrir lugar a otra diferente, más cercana a lo que podríamos llamar el anarquismo
filosófico (ver, por ejemplo, Knox, 1994).
8. De todos modos, para Locke, el recurso a la resistencia se justificaba, ante todo, por el
hecho de que el gobernante abandonaba el uso de la razón y el recurso a la ley, para reemplazar
éstas por el uso de la violencia, que era su contracara (Dunn, 1969, p. 179). Y dado que la
violencia era el medio utilizado por las bestias para dirimir sus conflictos, al adoptar este
camino el gobernante se autorreducía al estatus de las bestias, y merecía el mismo trato que
éstas: de allí que todo individuo quede en su derecho de actuar frente a tal enemigo como se
actúa frente a las bestias. En una situación tal, los gobernantes eran responsables del retorno
a una situación que Locke denomina “estado de guerra”, y que viene a ser opuesta al estado de
naturaleza o al de una sociedad legítimamente constituida. El estado de guerra resulta,
entonces, del indebido uso de la fuerza. Y no hay peor situación imaginable que la de un
gobernante que se convierte en responsable de retrotraer a la sociedad a este estado, dado que
la sociedad ha depositado en él su confianza (trust), y ha delegado en él la tarea de asegurar la
preservación de la paz. Del uso continuado de la fuerza resulta entonces, finalmente, el hecho
principal que justifica que cada individuo, por sí mismo, decida cómo es que debe reaccionar.

116
El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema

and continue the Legislative in themselves, or erect a new Form, or


under the old form place in the new hands, as they think good” (Locke,
1988, p. 428). Ahora, la gente (y no algunas autoridades superiores),
actuando colectiva y espontáneamente por fuera de las instituciones
políticas, aparecía teniendo la última palabra respecto de la violación de
sus intereses fundamentales.
En los tiempos de la revolución norteamericana, la justificación del
derecho de resistencia adquirió su forma más robusta, combinando ra-
zones procedimentales y sustantivas. Siguiendo muy de cerca los razo-
namientos de Locke, Thomas Jefferson se preocupó por definir una de-
tallada lista de agravios que, a su juicio –y luego, a juicio de quienes
firmaron la “Declaración”–, transformaban lo actuado por el gobierno
británico en un irreparable agravio que justificaba la resistencia a la
autoridad. Para Jefferson, como para muchos de sus contemporáneos,
era posible y necesario comenzar a discutir colectivamente sobre la
violación de derechos fundamentales: ése era, finalmente, uno de los
propósitos básicos de la Declaración de la Independencia. El documento
hizo referencia, entonces, a afrentas como las siguientes: la de no haber
aprobado (o haber impedido la aprobación de) leyes necesarias para el
bienestar general; la de haber agredido a los cuerpos representativos;
obstruido el funcionamiento de la administración de justicia; la de haber
convertido a los jueces en jueces políticamente dependientes; creado
multitud de cargos innecesarios (con el consiguiente impacto económico
de los mismos sobre el bienestar de todos); la de haber privilegiado al
poder militar sobre el civil; establecido impuestos sin el consentimien-
to del pueblo; la de haber privado al pueblo de los beneficios de la
institución del jurado. Todas éstas habían sido demandas presentadas y
defendidas por la ciudadanía durante años –demandas que el gobierno
británico se había encargado de ignorar sistemáticamente–. Las autori-
dades inglesas fueron acusadas, entonces, por el dramático deterioro de
las condiciones de vida de los americanos: la presencia de ofensas
sustantivas contra los americanos resultaba indudable. Dentro de tales
ofensas, sin embargo, destacaba una en particular, referida al derecho
de los americanos a su autogobierno –en otros términos, al
establecimiento de procedimientos institucionales que obstaculizaban
la posibilidad de que los americanos se gobernaran a sí mismos–.
Finalmente, al impedir que tomaran control sobre sus propios asuntos,
los británicos habían transformado al derecho en un instrumento de

117
Roberto Gargarella

opresión, más que en un instrumento de libertad. 9 Los americanos


habían pasado a convertirse, entonces, en víctimas de las mismas normas
que debían encargarse de mejorar sus vidas, una situación que se entendió
como capaz de justificar su levantamiento frente al orden legal vigente.
Durante fines del siglo XVIII y principios del XIX, Jefferson desarrolló
una de las visiones más interesantes sobre el tema –una visión que hizo
explícita no sólo en la Declaración de Independencia, sino también en
muchos de sus más importantes escritos y cartas–. En todos estos traba-
jos, Jefferson clarificó la visión sobre el autogobierno que residía detrás de
sus principales afirmaciones. Su idea de una república autogobernada
apareció entonces como contrapuesta a su defensa del derecho de resis-
tencia. Una república autogobernada era, para él, “pura y simplemente
(...) el gobierno de los ciudadanos en masa, actuando directa y personal-
mente, conforme a reglas creadas por la mayoría”. Para él, los gobiernos
eran “más o menos republicanos de acuerdo con el mayor o menor grado
en que contaran con el elemento de elección y control popular en su
composición” (Jefferson, 1999). Estas ideas se conjugaban, además, con su
defensa de un sistema basado en el predominio de los controles “exógenos”
o populares sobre el gobierno; con su idea de convocar a una convención
popular cada vez que fuera necesario resolver un tema constitucional grave;
o con sus recurrentes críticas hacia el poder judicial. En definitiva, la idea –
que aquí tomaré como presupuesta– era la de que el orden legal no era
merecedor de respeto cuando sus normas infligían ofensas severas sobre la
población (condición sustantiva) ni eran el resultado de un proceso en el
que dicha comunidad estuviera involucrada de modo significativo (condi-
ción procedimental).10 Cuando estas dos condiciones estaban presentes, la
resistencia a la autoridad se encontraba en principio justificada.11

9. Explorando la idea de alineación como contracara del concepto de autogobierno, ver


Elster, 1985.
10. Si las normas eran creadas en un proceso del que los propios afectados tomaban parte
activa, luego no era esperable que tales normas fueran injustas.
11. Podría mantenerse, con razón, que la exclusiva presencia de una de estas dos condiciones
representa una condición suficiente para que hablemos de un sistema legal que no resulta
merecedor de nuestro respeto. Sin embargo, como diré más adelante, ambas condiciones
tienden a ir de la mano. Típicamente, el hecho de que ciertos derechos resulten sistemática-
mente violados (i.e., cuando se le niega a ciertos grupos, sistemáticamente, su derecho a
contar con cobijo y alimento), viene a hablarnos de la presencia de fallas procedimentales
serias dentro del sistema institucional bajo análisis.

118
El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema

La alineación legal hoy. Del derecho de resistencia


a la desobediencia civil

Luego de haber figurado, durante siglos, como uno de los conceptos


centrales del derecho, la idea de resistencia comenzó a desaparecer de nues-
tros discursos políticos y legales.12 Son muchos los factores que pudieron
contribuir a esta desaparición, y aquí me referiré sólo a algunos de ellos.
En la actualidad, y ante todo, la idea de resistencia parece ser menos
factible, y además menos interesante o valiosa que hace siglos. Esto es así,
entre otras razones, como consecuencia de los dramáticos cambios políti-
cos ocurridos en los últimos dos siglos. Fundamentalmente, el poder polí-
tico en la actualidad aparece mucho más atomizado que hace cientos de
años. Por supuesto, la descentralización del poder no impide necesaria-
mente la emergencia de situaciones de opresión. Sin embargo, aun si
dicha opresión existiera, las fuentes de la dominación resultarían múlti-
ples y dispersas, lo cual dificultaría la resistencia en términos prácticos.
¿A quién culpar, entonces, de tales miserias y opresiones? ¿A los emplea-
dores que se niegan a ofrecer más puestos de trabajo o a aumentar los
salarios de los trabajadores? ¿A la policía, que con salvajismo ejecuta las
órdenes del poder político? ¿A los parlamentarios, que no aprueban las
leyes que debieran aprobar para mejorar el bienestar colectivo? ¿A los
jueces, que se muestran dóciles frente al poder? ¿Al presidente? Siglos
atrás, la situación era muy distinta porque el poder político se encontraba
completamente concentrado en una persona –el rey, el tirano–, lo cual
permitía que la gente reconociera con facilidad quién era el causante de
sus padecimientos. La actual dispersión del poder, en cambio, dificulta la
visibilidad de la opresión, al tornar más difícil distinguir exactamente quién
es responsable de qué. Del mismo modo, esta situación contribuye a diluir
la idea de que la resistencia es concebible. En la antigüedad, los oprimidos
podían tener la ilusión de que, al menos a partir de algún acto heroico, su
situación –y la de la sociedad en general– podía llegar a cambiar dramática-
mente, dando nacimiento a un nuevo orden. Para bien o para mal, este tipo
de ilusiones desaparecieron de nuestro horizonte político.

12. De todos modos, muchas Constituciones mantienen al mismo como un derecho válido
frente a situaciones de las que aquí no me ocuparé, como las relacionadas con golpes de
Estado.

119
Roberto Gargarella

Otro factor importante que distingue el presente del pasado tiene que
ver con la fragmentación social que hoy puede reconocerse, y que repro-
duce la mencionada fragmentación del poder político. La mayoría de las
sociedades contemporáneas, en efecto, aparecen divididas en grupos, al-
gunos de los cuales se encuentran en mejor condición que los demás. Esta
fragmentación social también contribuye a tornar la resistencia menos
concebible, no sólo porque hoy algunos grupos no sufren opresiones gra-
ves, sino porque además, y por ello mismo, van a hacer todo lo posible
para impedir la desestabilización de una situación que en principio los
favorece o no los perjudica. Siglos atrás, podemos presumir, las situacio-
nes de opresión tendían a extenderse sobre toda la sociedad, lo que hacía
que la rebelión frente al poder resultara –en un sentido importante, al
menos– más fácilmente imaginable: era concebible que, ante la profundi-
dad y extensión de las situaciones opresivas reinantes, una mayoría de la
sociedad, a través de sus acciones u omisiones, estuviera dispuesta a acom-
pañar a los movimientos rebeldes.13
Los factores anteriores –que se refieren fundamentalmente a las condi-
ciones de posibilidad del derecho de resistencia– pueden ayudarnos a
entender por qué la resistencia es menos imaginable o posible hoy que
ayer. Sin embargo, tales factores dicen poco o nada acerca de la razonabilidad
o no de seguir llevando a cabo actos de resistencia. En otras palabras,
todavía no hemos explorado si aquello que pareció justificar a la resisten-
cia siglos atrás, es decir, la presencia de situaciones de alineación legal,
continúa siendo un factor distintivo de las sociedades actuales. Pareciera,
sin embargo, que algunas de las cruciales innovaciones introducidas por
los sistemas democráticos modernos debieran llevarnos a descartar para
siempre cualquier propuesta de resistencia a la autoridad.
Ante todo, la propia organización institucional actual, que incluye entre
otras novedades la división del poder en distintas ramas, así como siste-
mas de “frenos y contrapesos”, reduce el riesgo de que el derecho se con-
vierta en un instrumento opresivo. Además, y de modo igualmente signi-
ficativo, este sistema incluye numerosas herramientas destinadas a facili-
tar o promover, de modo pacífico y ordenado, cambios políticos –aun

13. Este argumento, de todos modos, reconoce obvias contracaras: el mayor temor frente a la
reacción estatal; mayores niveles de represión ideológica; autoconvencimiento acerca del
carácter justificado del orden existente; etc.

120
El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema

cambios de tonalidad radical–. Las elecciones periódicas, en particular, resul-


tan decisivas en esta discusión, al marcar una crucial diferencia entre nuestro
tiempo y el pasado. Resulta claro que, durante mucho tiempo, el derecho de
resistencia apareció como el único mecanismo adecuado para garantizar la
responsabilidad de los gobernantes y prevenir abusos políticos. Como dijera
John Locke, el derecho de resistencia era el único instrumento en poder
de la gente para evitar los excesos de parte de sus gobernantes. La resisten-
cia era entonces lo contrario a la situación habitual, que mezclaba pasivi-
dad y consenso tácito por parte del público (Seliger, 1991, p. 603). Des-
de esta perspectiva, la llegada de las elecciones periódicas resulta decisiva,
marcando un antes y un después en las reflexiones sobre la justificación
de la resistencia. De hecho, podría preguntársenos qué es lo que puede
justificar el uso de la fuerza física para derrocar a un gobierno o eliminar
a su líder si es posible provocar cambios igualmente profundos a través de
la fuerza de los votos.
Podemos sostener consideraciones similares a la hora de examinar los
mecanismos de reforma constitucional incluidos en todas las constitucio-
nes modernas. A través de los mismos, en efecto, cada comunidad en-
cuentra la oportunidad de revisar, aun radicalmente, los méritos de su
sistema de gobierno, en general, y de cada una de las secciones del mis-
mo, en particular. Teniendo en cuenta esta posibilidad extrema, es razo-
nable que nos volvamos a preguntar acerca de cuál es el sentido de recu-
rrir a la movilización violenta de la población cuando es posible provocar
cambios políticos sustantivos a través de medios mucho menos dramáti-
cos y mucho más civilizados.
La aparición de estas nuevas oportunidades políticas torna entendible,
de algún modo, la desaparición del derecho de resistencia. Ahora, podría-
mos decir, prevalecen largamente las situaciones de integración, ya que
no de alineación, legal. Estos cambios institucionales, por lo demás, nos
ayudan a entender por qué es que en la actualidad tendemos a pensar en
la objeción de conciencia y la desobediencia civil como los medios más
extremos a nuestro alcance para desafiar el derecho –medios que, notable-
mente, presumen la validez general del derecho vigente–.14 En efecto (y

14. Tomemos, por caso, una definición más o menos estándar de la desobediencia civil, como
es la que ha dado en su momento Hugo Bedau. En opinión del profesor de Harvard, se
comete un acto de desobediencia civil “si y sólo si una persona realiza una acción ilegal,
pública, no violenta, y con la intención consciente de frustrar (una de) las leyes, políticas, o

121
Roberto Gargarella

conforme a lo que nos suele decir la literatura existente sobre la materia),


aun aquellos que incurren en tales desafíos al poder legal lo hacen acep-
tando los méritos del orden legal, tanto como su localizada reprochabilidad.
Tanto es así que, en estos casos, quienes violan el derecho aceptan, en
principio, la validez de la misma pena que se les impone a resultas de los
desafíos en los que incurren. Lo que está en juego en estos casos, entonces,
es un cuestionamiento limitado, específico, al derecho –derecho al que se
ve como un todo fundamentalmente justo–. Nuevamente, lo que parece
prevalecer es una situación de integración legal.

Alineación legal en situaciones de carencia extrema

A pesar de lo sugerido en la sección anterior, todavía podría decirse que


existe un espacio importante entre las situaciones de completa alineación

decisiones del gobierno” (Bedau, 1961, p. 661). Autores como John Rawls –que, en su
definición de la desobediencia civil se apoyan en el clásico análisis de H. Bedau– refuerzan
aquellas diferencias al sostener que la desobediencia civil es aquella que se produce a partir de
ciudadanos “que reconocen y aceptan la legitimidad de la constitución” (Rawls, 1971, p. 363,
énfasis añadido). Es por este reconocimiento que los que se involucran en acciones de desobe-
diencia civil (u objeción de conciencia) aceptan padecer las penas que el derecho dispone en
contra de ellos: existe, finalmente, una aceptación de la validez general del derecho, que se
cuestiona en algún aspecto específico (Cohen, 1971). Aquí, sin embargo, y conforme hemos
dicho, nos encontramos con una situación que se distingue particularmente por una disputa
en torno a la validez de las bases mismas de la organización constitucional. Lo mismo ocurre
si tomamos como punto de referencia los estudios realizados por Ronald Dworkin al respec-
to. Para él, quienes se involucran en actos de desobediencia civil “aceptan la legitimidad
fundamental tanto del gobierno como de la comunidad; y actúan para cumplimentar más que
para desafiar su deber como ciudadanos” (Dworkin, 1985, p. 105, énfasis añadido). Las
diferencias entre estos casos de desobediencia civil y los que se encuentran aquí bajo examen
resultan, por lo tanto, significativas. Las distancias conceptuales todavía son mayores si lo que
comparamos son estos casos de resistencia constitucional y los llamados actos de objeción de
conciencia (conscientious refusal). Según John Rawls, la objeción de conciencia implica “no
cumplimiento más o menos directo de una orden administrativa o judicial” (Rawls, 1971, p.
368). Éste sería el caso, por ejemplo, del individuo que se resiste a involucrase en el servicio
militar por rechazar la violencia que es propia del mismo. A diferencia del caso de la desobe-
diencia civil, aquí no se apela a las convicciones de justicia de la comunidad, sino a las propias.
No se pretende (al menos primariamente), en este caso, hacer un llamado al “sentido de
justicia de la mayoría”; ni tampoco se actúa, necesariamente, a partir de principios políticos
–siendo habitual que se lo haga, por ejemplo, en razón de principios religiosos o de otro tipo
(Rawls, 1971, p. 369)–.

122
El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema

legal y las situaciones de completa integración legal. En este sentido –


podría agregarse–, ni la objeción de conciencia ni la desobediencia civil
parecen ser herramientas útiles para capturar otras situaciones dramáticas
que también distinguen a muchas democracias modernas. Los límites de
tales instrumentos aparecen de un modo más claro cuando reflexionamos
acerca de la situación que atraviesan grupos específicos dentro de nuestra
comunidad (aunque no, posiblemente, la enorme mayoría de sus inte-
grantes, como podía ser común siglos atrás), caracterizada por sistemáti-
cas dificultades frente al derecho como un todo (y no en relación con
aspectos localizados del mismo, como ocurría en los casos de la desobe-
diencia civil y la objeción de conciencia). No deben caber dudas, en la
actualidad, acerca de la existencia de importantes segmentos de la socie-
dad que tienen serias dificultades para satisfacer sus necesidades más bá-
sicas, para hacer conocer sus puntos de vista; para demandar de modo
exitoso por la introducción de cambios en el derecho, o para reprochar las
acciones y omisiones de sus representantes. La situación que enfrentan
estos individuos suele ser mucho más grave –en su amplitud y profundi-
dad– que la que enfrentan los objetores de conciencia o quienes se enrolan
en acciones de desobediencia civil. El filósofo John Rawls, por ejemplo,
admitió esta posibilidad en su análisis de la desobediencia civil. Para él,
existen grupos que, con motivo de las graves circunstancias que enfren-
tan, tienen razones para creer que el orden legal es severamente “injusto”,
hasta el punto de alejarse “ampliamente de los ideales que el mismo pro-
fesa” (Rawls, 1971, pp. 367-368). Para estos individuos resulta razona-
ble, entonces, desarrollar “una oposición más profunda hacia el orden
legal”.15 Esto es así, según Rawls, porque “emplear el aparato coercitivo
del estado con el objeto de mantener instituciones manifiestamente in-
justas constituye, de por sí, un uso ilegítimo de la fuerza que las personas
en su debido curso tienen el derecho de resistir” (Rawls, 1971, p. 391).
Ahora bien, aunque podemos coincidir, en un nivel muy general, acer-
ca de la existencia de situaciones de extrema exclusión social, económica y
legal, es dable esperar que disintamos a la hora de definir con precisión
qué es lo que distingue a situaciones tales, o a la hora de delimitar cuáles

15. Rawls avanza en estas consideraciones cuando se refiere a las “acci[ones] militantes” a las
que describe como acciones que van más allá de la desobediencia civil, al implicar “una
oposición más profunda al orden legal”, motivada en el carácter palmariamente injusto del
derecho (Rawls, 1971, pp. 367-368).

123
Roberto Gargarella

son, concretamente, los grupos afectados. Esta falta de acuerdos es, sin
dudas, muy problemática, porque amenaza con socavar la posibilidad de
una reflexión fructífera sobre estos problemas que involucran al derecho y
la exclusión social. De todos modos, entiendo que podemos realizar algu-
nos avances provisionales si es que aceptamos (como voy a proponer que
aceptemos) alguno de entre los múltiples estándares “objetivos” que se
han propuesto para caracterizar estas situaciones de extrema exclusión
social. Uno de estos estándares tiene que ver con la definición, a nivel
internacional, de una línea por debajo de la cual podemos hablar de si-
tuaciones de extrema pobreza. Esta línea, propuesta por la UNDP (Pro-
grama de las Naciones Unidas para el Desarrollo) en 1996, se refiere al
ingreso “debajo del cual no puede satisfacerse un mínimo nutricional
adecuado junto con requerimientos básicos más allá de los alimenticios”
(Pogge, 2001, p. 7). Dicha métrica resulta significativa para nuestros
propósitos dado que la presencia de situaciones de pobreza o marginación
extremas vendría a señalar la existencia de “una masiva insatisfacción de
derechos humanos sociales y económicos”, junto con la “insatisfacción de
derechos humanos civiles y políticos asociados con el gobierno democrá-
tico y el imperio del derecho (Pogge, 2001, p. 8; Pogge, 2003).16
Si tomamos en cuenta una métrica como la señalada, según entiendo,
quedamos en condiciones de afirmar que aquellos que se encuentran pri-
vados de ciertos bienes humanos básicos enfrentan, en la actualidad, si-
tuaciones de alineación legal. Las razones que nos permitirían justificar
dicha presunción tendrían que ver con la presencia de condiciones
sustantivas y procedimentales, que los primeros constitucionalistas reco-
nocieron como indicativas de una situación de alineación legal. Obvia-
mente, aquellos que se ven sistemáticamente privados de abrigo u hogar;
aquellos que padecen diariamente el hambre; aquellos que son víctimas
sistemáticas de la violencia, etc., confrontan algunos de los peores agra-
vios que una persona puede enfrentar (condición sustantiva). Al mismo

16. Alternativamente, podríamos utilizar una métrica como la propuesta por Martha Nussbaum
y Amartya Sen, referida a las capacidades básicas de las personas, y examinar la situación de
grupos que caen por debajo de lo que ellos llaman el umbral de las capacidades humanas
básicas (y que incluye la capacidad de vivir de acuerdo con los fines de una vida humana de
duración normal; la de recibir nutrición y abrigo adecuados; etc.). Nussbaum se ha preocupa-
do por mostrar los vínculos existentes entre estas capacidades y nociones como la de los
“bienes primarios” utilizadas por el filosofo John Rawls (Nussbaum, 2000, pp. 70-80).

124
El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema

tiempo, tales ofensas, y particularmente su carácter sistemático, refieren a


la existencia de graves deficiencias procedimentales –deficiencias que se
vinculan con el sistema institucional y que muestran que el mismo es
incapaz de reparar los males existentes–. En estas situaciones, resulta muy
difícil no culpar al sistema institucional por los males que padecen los
miembros de estos grupos marginados. Recordemos que tales individuos
resultan privados de bienes que, según filósofos de la talla de Martha
Nussbaum, Amartya Sen o John Rawls, resultan básicos para cualquier
plan de vida, por lo que resulta irracional rechazarlos. De allí que el hecho
de que estos individuos se vean sistemáticamente privados del disfrute de
tales bienes aparezca como una indicación de fallas persistentes y muy
graves del sistema institucional (condición procedimental). De hecho,
estas ofensas sistemáticas vienen a decirnos que tales grupos se encuen-
tran experimentando serios problemas políticos, ya sea para transmitir
sus demandas a sus representantes, ya sea para responsabilizarlos de sus
faltas. Dichas ofensas aluden, además, a los defectos propios del sistema
judicial, que parece incapaz para albergar o dar satisfacción a las deman-
das de los grupos más desaventajados, asegurando la protección de sus
derechos fundamentales. En esta situación –podríamos concluir–, el or-
den legal se muestra ciego ante las privaciones de los marginados, sordo
frente a sus reclamos, o carente de voluntad para remediar las humillacio-
nes que padecen. El orden legal, por lo dicho, puede ser considerado
responsable de las privaciones sufridas por tales grupos –responsable en
razón de sus acciones y/u omisiones–. Como dijeran Amartya Sen y John
Dreze en su trabajo sobre el hambre,

“Cuando millones de personas mueren en hambrunas, es di-


fícil evitar el pensamiento de que está ocurriendo un hecho
terriblemente criminal. El orden legal, que define y protege
nuestros derechos como ciudadanos, debe ser comprometido
de algún modo por la ocurrencia de estos trágicos eventos.
Desafortunadamente, la brecha existente entre el derecho y
la ética puede ser muy grande. El sistema económico que
produce el hambre puede ser malo y el sistema político que
la tolera puede ser perfectamente repulsivo, pero sin embar-
go es posible que, en esta situación en la cual amplios secto-
res de nuestra población carecen de la posibilidad de adqui-
rir comida suficiente para sobrevivir, no se esté produciendo

125
Roberto Gargarella

ninguna violación de derechos legalmente reconocida. La cues-


tión no es tanto que no existan normas jurídicas contra el morirse
de hambre. Ello es tan verdadero como obvio. La cuestión es,
más bien, que los derechos de apropiación, intercambio y tran-
sacción, legalmente garantizados, delinean sistemas económi-
cos que pueden ir de la mano de situaciones en las cuales la
gente carezca de la posibilidad de adquirir comida suficiente
para sobrevivir” (Dreze y Sen, 1989, p. 20).

Repensando el derecho de resistencia

En las páginas anteriores mantuve que aquellos que sufren situaciones


de marginación severa y sistemática pueden ser razonablemente agrega-
dos a la lista de individuos viviendo en situaciones de alineación legal. Si
reconocemos este punto, y aceptamos a la vez las enseñanzas de los
constitucionalistas que nos precedieron siglos atrás, deberíamos concluir
diciendo que los grupos que han sufrido aquella grave marginación no
tienen un deber general de obedecer el derecho, dado que el orden legal
no les ha asegurado la protección que necesitaban contra los daños más
severos que sufrían, a la vez que ha sido en parte responsable de la impo-
sición de algunos de esos severos daños. En la medida en que el derecho se
encuentra causal y moralmente implicado en su sufrimiento, ciertas for-
mas de resistencia al derecho deberían ser vistas, en principio, como mo-
ralmente permisibles.
Ahora bien, y en ese caso, ¿qué formas de resistencia deberíamos consi-
derar aceptables? Para comenzar a precisar la cuestión, permítaseme dis-
tinguir, ante todo, entre dos tipos de resistencia, a las que llamaré resis-
tencia pasiva o no-cooperación, y resistencia activa o confrontación. La
primera forma de resistencia, según presupondré, se refiere a las omisio-
nes de actuar en los modos prescriptos por el Estado (una negativa a
cumplir con sus órdenes), mientras que la segunda forma de resistencia se
refiere a acciones destinadas a desafiar ciertas prohibiciones legales. Según
entiendo, ambas formas de resistencia (que se encuentran indudablemente
asociadas) deben ser consideradas, prima facie, como formas de resisten-
cia admisibles. Ante todo, los oprimidos deben considerarse moralmente
libres de desobedecer aquellas órdenes que causan o fortalecen su situa-

126
El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema

ción de opresión. Por supuesto, en muchos casos podemos estar en des-


acuerdo respecto de “qué es lo que causa qué”: algunos considerarán que
ciertas leyes no afectan los derechos fundamentales de los desaventajados,
mientras que otros mantendrán que no hay leyes que, de modo directo o
indirecto, no contribuyan al sufrimiento de los que están peor. Aun así,
creo que podemos ponernos de acuerdo sobre la existencia de ciertos casos
claros a partir de los cuales comenzar nuestro análisis. Piénsese, por
ejemplo, en la actitud de los primeros colonos en los Estados Unidos
(emulados luego en América Latina) que se negaron a pagar impues-
tos a los que consideraban injustos, y a los que veían como completa-
mente ajenos a su creación (un caso claro de aquello que llamamos
alienación legal). En un sentido parecido, diría que los oprimidos de
nuestro tiempo podrían negarse a apoyar un sistema impositivo en
cuya creación no han estado involucrados y que, por lo demás, tiende
a desfavorecerlos sistemáticamente. De modo similar, y sólo para agre-
gar otro ejemplo, los más desaventajados podrían optar por no tomar
parte de los proyectos militares y expansionistas promovidos por el
Estado (i.e., negándose a servir como soldados en tales iniciativas). En
definitiva, ¿por qué es que ellos –víctimas, por ejemplo, de discrimi-
nación y actitudes racistas por parte de las autoridades públicas– de-
berían ofrecer sus vidas al Estado, cuando éste ha ignorado
recurrentemente sus intereses y reclamos más básicos?
En segundo lugar, los oprimidos tendrían el derecho de desafiar ciertas
prohibiciones legales cuando estos desafíos pudieran servir, razonable-
mente, para poner fin a su situación de sufrimiento extremo. Por ejem-
plo, y sólo para ilustrar este reclamo, los marginados podrían arrogarse el
derecho de ocupar tierras vacías (como lo hace el MST en Brasil, por
ejemplo), o el de usar propiedades en desuso con el objeto de asegurarse
y asegurarle a sus familias ciertos derechos básicos (en este caso, la comi-
da, el abrigo) que el Estado no les garantiza. De modo similar, ellos ten-
drían el derecho de explorar avenidas no-tradicionales para canalizar sus pro-
testas (por ejemplo, a través de cortes de ruta, como suele ocurrir en América
Latina), de modo tal de forzar al Estado a atender sus intereses fundamentales
–intereses, otra vez, que el Estado ignora y viola de modo sistemático?–.
Dicho esto, habría algunos puntos sobre los que quisiera insistir en
apoyo de lo recién expresado, y como modo de empezar a delimitar
los alcances y límites de tales reclamos. Permítaseme hacer referencia a
estos puntos.

127
Roberto Gargarella

En primer lugar, quisiera mencionar lo que llamaré la cuestión de la


causalidad. La presunción conforme a la cual las situaciones de sistemáti-
ca marginación son producto del orden legal prevaleciente debería estar
abierta a revisión. En muchas ocasiones, en efecto, debería ser irrazonable
acusar al Estado por la miseria de los más desaventajados. Ante todo,
puede bien ocurrir que el Estado no cuente con alternativas mejores a su
disposición, para asegurar que no haya grupos sistemáticamente privados
de ciertos bienes básicos. Si éste fuera el caso, entonces el Estado no debe-
ría ser calificado como injusto, ni sus decisiones resistidas.17 Teniendo en
cuenta este tipo de posibilidades, resulta razonable definir la presunción
arriba referida como una presunción refutable, es decir, sujeta a prueba
en contrario por parte del Estado.
En segundo lugar, mencionaría una cuestión referida a la idea de
mutuo respeto. La idea es que aun en el caso de que contemos con un
Estado responsable de crear situaciones de marginación y miseria, los
más afectados no deberían considerar que tienen una carta blanca para
actuar como les place, contra las autoridades públicas y contra los de-
más particulares. La afirmación según la cual los más desaventajados,
dadas ciertas circunstancias, no tienen un deber general de obediencia
al derecho, no significa que ellos no deban sentirse constreñidos por
ningún principio moral –que no tengan ciertos deberes básicos que cum-
plimentar, frente a los demás–. Aun en situaciones tales permanecen
vigentes lo que podríamos llamar deberes de humanidad (relacionados
con lo que John Rawls ha llamado “deberes naturales”, Rawls, 1971,
secciones 19, 51), es decir, deberes morales, no-legales, asociados con
las ideas de respeto y reciprocidad.18

17. Podría ocurrir, por lo demás, que ciertos grupos cayeran bajo el escalón del bienestar
mínimo como resultado de su propia falta (i.e., como resultado de su afición al juego),
mientras contaban con razonables oportunidades para actuar de un modo diferente. Aquí no
me ocupo, sin embargo, del modo en que correspondería actuar en este tipo de situaciones
(i.e., si se deberían hacer todos los esfuerzos posibles para asegurar, a pesar de todo, las
necesidades básicas de los individuos en cuestión).
18. De todos modos, convendría aclarar que en la perpetuación de las situaciones de extrema
injusticia el gobierno nunca está solo. Debe reconocerse siempre la presencia de grupos que
se benefician, directa o indirectamente, de tales situaciones de injusticia, y que en consecuen-
cia no hacen nada (pudiendo hacerlo) para remediarlas (u obran directamente para mantener
el statu quo). Pogge (2001) analiza nuestras responsabilidades colectivas en el mantenimiento
de severas injusticias a nivel internacional.

128
El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema

En tercer lugar, quisiera referirme a lo que llamaré la cuestión de vín-


culo o nexo. El tema es, en este caso, que aquellos que carecen de ciertos
bienes básicos tienen menos razones para cooperar con el derecho en aque-
llas áreas directamente vinculadas con las desventajas que sufren. Para
decirlo con un ejemplo, puede ser razonable para ellos no pagar los im-
puestos que son usados para mantener un orden legal que trabaja en su
contra, pero irrazonable cruzar un semáforo en rojo cuando no se encuen-
tran forzados a hacerlo.
En cuarto lugar, quisiera aludir a una cuestión de proporcionalidad.
Tal como sabemos, la mayoría de los sistemas legales se niega a castigar a
aquellos que hurtan comida para su propio consumo cuando éstos se en-
cuentran en una situación de extrema necesidad. La discusión arriba pre-
sentada podría justificar otras quiebras del derecho (i.e., la ocupación de
tierras o casas sin uso) en casos también extremos. Sin embargo, esta
reconceptualización del derecho no debería impedirnos tomar en cuenta
cuestiones de proporcionalidad. Típicamente, la decisión de dañar seve-
ramente a aquel que se niega a reconocerles el derecho de ocupar la tierra
que ocupan, o la de destruir el local de donde se han apropiado de ali-
mentos deberían ser consideradas, en principio, como decisiones injusti-
ficadas. La desgracia que envuelve a los más desaventajados no debe lle-
varles a imponer sacrificios innecesarios sobre el resto de la comunidad.
Sus desafíos al derecho deben ser, en tal sentido, tan poco costosos como
sea posible.

Últimas consideraciones

En esta última sección, quisiera ocuparme de algunas cuestiones de las


que todavía no me he ocupado y que considero relevantes para este estu-
dio. En primer lugar, quisiera enfrentar la pregunta acerca de si estos
comentarios sobre el derecho de resistencia dicen algo en torno a casos
como los mencionados en la apertura de este trabajo. Mi respuesta es, en
principio, que no dicen demasiado, sobre todo en razón de la necesidad
de refinar nuestro conocimiento acerca de la historia y la política de los
países citados, antes de adelantar respuestas específicas respecto de los
problemas sociales que se suceden en ellos. De todos modos, aun en esta
etapa tan preliminar, considero que es posible adelantar algunas sugeren-
cias de interés. Ante todo, entiendo que el análisis previo nos alienta a

129
Roberto Gargarella

mirar los casos en cuestión de un modo diferente. Así, podría decirse, mira-
ríamos a los mismos de modo equivocado si sólo nos fijáramos, obsesivamente,
en los reclamos particulares de quienes protestan (i.e., sus reclamos en contra
de un proceso de privatizaciones, como en Bolivia; sus reclamos en contra de
los banqueros, como en la Argentina), sin tomar en cuenta lo que tales protes-
tas nos dicen acerca del sistema institucional dentro del cual ellas ocurren
(i.e., la dificultad de la gente para promover ciertos cambios políticos a través
del uso de herramientas legales). También perderíamos algo importante si
insistiéramos en mirar el derecho desde la perspectiva de ciudadanos bien
integrados, y no desde el punto de vista de los más desaventajados (como
podría sugerirnos John Rawls). Finalmente, creo que actuaríamos de un modo
impropio si propusiéramos dejar de lado el valor de tales protestas como
consecuencia de las motivaciones “egoístas” o “interesadas” de muchos de sus
líderes, ignorando el hecho de que existen legítimos intereses en juego, que
resultan sistemáticamente afectados por el Estado.
En segundo lugar, y luego de haber reconocido algunas de las conse-
cuencias que se siguen luego de clasificar la pobreza como la violación de
derechos humanos –consecuencias que pueden incluir la activación de un
derecho a resistir el derecho–, deberíamos preguntarnos si tiene sentido
seguir insistiendo en dicha clasificación. Mi respuesta es que sí. Y respon-
do de este modo porque comparto la actitud de fuerte confianza que
autores como John Locke o Thomas Jefferson mostraron hacia sus conciu-
dadanos –una actitud que resultaba asociada, en ambos casos, con presu-
puestos igualitarios sobre las capacidades y la dignidad de la gente–. Como
ellos, quisiera resistir una actitud contraria, muy común en muchos enfo-
ques contemporáneos sobre la materia, a partir de la cual se examinan las
violaciones al derecho como si fueran realizadas por sujetos que, simple-
mente, quieren tomar ventaja de los esfuerzos de los demás. Rechazo, en
tal sentido, las posturas que describen a quienes violan la ley (en circuns-
tancias como las referidas) como meros “parásitos” o aprovechadores. Con-
tra dicha actitud, y tomando como ejemplo lo que John Locke sostenía,
cuando el gobierno se comprometía sinceramente a respetar los derechos
individuales, entonces el pueblo tendía a reconocer y a honrar tales es-
fuerzos (Locke, 1988, p. 405).19 Para él, el pueblo estaba “más dispuesto

19. Siempre podía existir algún “espíritu turbulento” destinado a cambiar el orden de las
cosas indebidamente, pero en esos casos –asumía– el aventurero estaba sujeto a su “ruina y
perdición” (ibíd.).

130
El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema

a sufrir” que a comprometerse en acciones de rebeldía contra el gobierno


(ibíd., pp. 417-418). Encontramos una actitud similar reflejada en la
Declaración de la Independencia norteamericana, en donde Jefferson
mantuvo que “la experiencia ha demostrado que la humanidad está más
dispuesta a sufrir [cuando es posible hacerlo] que a corregir dicha situa-
ción por sí misma, aboliendo las formas a las que está acostumbrada”.20
Estos reclamos –obviamente, reclamos empíricos y vinculados a tiempos
y culturas particulares– pueden resultar, todavía hoy, valiosos como pre-
supuestos y puntos de partida en nuestras discusiones al respecto.21 Tiene
sentido que comencemos nuestras reflexiones en la materia reconociendo
que quienes viven en situaciones de miseria extrema quieren, sobre todo,
vivir de forma más digna (antes que vivir aprovechándose de los esfuerzos
de los demás, u obteniendo ventajas de su situación de miseria).
Debido a esa actitud de confianza, autores como Locke o Jefferson
miraron estas situaciones de disrupción legal con amplitud. Para ambos,
tales situaciones venían a señalar las profundas deficiencias que caracteri-
zaban a la vida política de sus comunidades. A resultas de ello, trataron
de no limitarse a condenar tales quiebras del orden legal. Jefferson, en
particular, avanzó su postura al respecto en momentos en donde ya exis-
tían herramientas institucionales capaces de promover cambios de un modo
“legal”. Para él, las disrupciones sobre el orden legal resultaban situacio-
nes desafortunadas en razón de los graves costos que traían consigo, pero,
al mismo tiempo, eran situaciones valiosas porque ayudaban a mantener
al gobierno dentro de sus límites, y a los ciudadanos involucrados en cues-
tiones que les concernían. En este sentido es que se refirió a tales disrupciones
como “medicinas necesarias para la salud de la república” (Jefferson, 1999,
p. 108).22 Consecuentemente, Jefferson sugería restringir el uso del aparato
coercitivo del Estado contra los “violadores” del derecho a partir de razones
vinculadas, finalmente, con el valor público de las acciones en cuestión.

20. En un sentido similar, contemporáneamente, sostuvo que la desobediencia civil debía ser
vista como “uno de los elementos estabilizadores de un sistema constitucional” (Rawls, 1971,
pp. 383 y 385).
21. Aunque seguramente es más importante, como diría Rawls, esforzarse por construir una
cultura en donde esas actitudes resulten siempre verdaderas.
22. Para él, por tanto, debía actuarse muy cuidadosamente frente a tales hechos, dado que la
penalización severa de los mismos podía implicar “la supresión de la única salvaguarda de la
libertad pública” (Jefferson, 1999, pp. 153-154).

131
Roberto Gargarella

Para él, era importante mantener a los ciudadanos activadamente involu-


crados en la vida pública (en lugar de desalentarlos a través de la imposición
de penas); era necesario mantener al gobierno bajo criticas permanentes; y
era crucial, también, que los representantes sintieran el peso de la responsa-
bilidad que estaba a su cargo.
Por supuesto, no es fácil seguir a autores como los citados en sus discu-
siones sobre los límites del derecho. Por un lado, es esperable que en las
situaciones más graves, aquellas en donde prima la alienación legal, las
condiciones sean las menos apropiadas para la deliberación individual y
colectiva –dada la carencia de foros colectivos apropiados, dada la forma
en que el dinero y el poder político pueden interferir con una comunicación
pública transparente–. Por otro lado, la reflexión acerca de “cómo debe res-
ponder” el poder público frente a las disrupciones del orden legal resulta
muy problemática: es que, acaso, ¿puede “proponerse” que el Estado actúe de
tal o cual modo cuando se asume al mismo como un Estado fundamental-
mente viciado? Las reflexiones al respecto resultan entonces obviamente com-
plicadas. Sin embargo, éste y no otro es el marco en el que debemos mover-
nos. Sabemos, al menos, que autores como Locke o Jefferson, reflexionando
acerca de la resistencia a la autoridad, al igual que muchos de los que
contemporáneamente han reflexionado sobre la desobediencia civil o la obje-
ción de consciencia, reconocieron la posibilidad de estas dificultades radica-
les, y dieron respuestas meditadas, aunque siempre tentativas, acerca de cómo
reaccionar frente a tales casos. Hoy, frente a dificultades de gravedad semejan-
te, no podemos sino hacer lo propio: estamos obligados a enfrentar tales
dificultades, y a proponer las mejores soluciones imaginables frente a las mis-
mas. Obligados a pensar frente a las urgencias sociales existentes, contamos,
al menos, con una ventaja sobre nuestros antecesores. Dicha ventaja reside en
la vasta reflexión teórica acumulada en todos estos siglos, en donde podemos
apoyarnos para construir respuestas que hoy vuelven a ser imperiosas.

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El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema

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133
Derecho y nuevos movimientos sociales.
Algunas reflexiones sobre el ambiguo rol del
discurso jurídico en los conflictos sociales

Diego J. Duquelsky Gómez

Puede afirmarse tranquilamente que, en la historia del


hombre, no ha habido ningún derecho fundamental que
haya descendido del cielo o nacido en una mesa de despa-
cho, ya escrito y redactado en los textos constitucionales.
Todos son frutos de conflictos, a veces seculares, y han sido
conquistados con revoluciones y rupturas, al precio de
transgresiones, represiones, sacrificios y sufrimientos.
L. Ferrajoli, Derecho y Razón

1. De los “derechos del hombre y el ciudadano”


a la crisis de la ciudadanía social

Un rápido repaso a la historia contemporánea, al gran proyecto de


la modernidad,1 exhibe la naturaleza de sus desequilibrios. Desequili-
brios entre sus dos pilares, regulación y emancipación; y, a su vez, des-
equilibrios internos entre los principios que organizan cada uno de éstos.

1. No entraremos aquí en la polémica modernidad-posmodernidad, ya que excedería, y en


mucho, los fines propuestos en este trabajo. Nos limitaremos, al respecto, a rescatar las
palabras de Alicia Ruiz, quién sintetiza el debate en estos términos: “La larga marcha de la
modernidad aún no ha concluido, dirán algunos. El pensamiento moderno está agotado, y de
sus excrecencias ha nacido la pos-modernidad, sostendrán otros, que luego se enfrentarán
entre sí, según crean que este segundo momento es superador del anterior o simplemente su
consecuencia no deseada pero inevitable” (A. Ruiz, “De la deconstrucción del sujeto a la
construcción de una nueva ciudadanía”, ponencia presentada en el Encuentro Brasileño de
Derecho y Psicoanálisis, Curitiba, Brasil, octubre de 1994).

135
Diego J. Duquelsky Gómez

Según Boaventura de Sousa Santos,2 la transformación radical de la


sociedad premoderna se sustentaba en la articulación entre regulación y
emancipación, elementos constituyentes de la matriz iluminista.
A su vez, el polo regulador se encontraba constituido por tres princi-
pios: a) el Estado (Hobbes), b) el mercado (Locke) y c) la comunidad
(Rousseau).
Y, el de la emancipación, por otras tres dimensiones de la racionalidad
y secularización de la vida colectiva: a) la moral-práctica del derecho mo-
derno, b) la cognoscitivo-instrumental de la ciencia y técnica modernas,
y c) la estético-expresiva de las artes y de la literatura modernas.
Sin embargo, el pretendido equilibrio nunca fue tal. En la medida que
la trayectoria de la modernidad se identificó con la historia del capitalis-
mo, el pilar de la regulación se fortaleció a costa del de la emancipación.
El advenimiento de los fascismos representó –como explica Ferrajoli–3 en
los países de más frágiles tradiciones liberal-democráticas, el punto más
bajo de la caída.
Pero, tal cual señala el teórico garantista, también en las democracias
renacidas la cultura jurídica ha mantenido una relación acrítica con el dere-
cho vigente, la que se expresa en lo que denomina una suerte de “legalismo
democrático”.
Esto se explicaría, siguiendo las tesis de Boaventura, como un fruto del
desequilibrio interno del pilar de la emancipación: la racionalidad
cognoscitivo-instrumental de la ciencia y de la técnica se desarrolló en
detrimento de las demás, a las que terminó colonizando. En el campo
jurídico, reduciendo la riquísima tradición de reflexión filosófica, socioló-
gica y política sobre el derecho a mera ciencia dogmática.
Mayor aún es, no obstante, el desequilibrio interno en el pilar de la
regulación: el desarrollo hipertrofiado del principio del mercado a costa
del Estado y de ambos sobre el de comunidad.
Según el profesor de Coimbra “se trata de un proceso histórico no
lineal que, en las sociedades capitalistas avanzadas, incluye una fase ini-
cial de hipertrofia total del mercado, en el período del capitalismo libe-
ral; una segunda fase, de mayor equilibrio entre el principio del mercado

2. B. de Sousa Santos, “Subjetividad, ciudadanía y emancipación”, en El otro derecho 15, Vol.


5, N° 3, ILSA, Colombia, 1994.
3. L. Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 1995, p. 890.

136
Derecho y nuevos movimientos sociales...

y el principio del Estado, bajo presión del principio de la comunidad;


el período del capitalismo organizado y su forma política propia (el
Estado Providencia); y, por último, una fase de re-hegemonización del
principio del mercado y de colonización, por parte de éste, del princi-
pio del Estado y del principio de la comunidad de la que el reaganomics
y el thatcherismo son chocantes manifestaciones”.

1. 1 La ciudadanía cívica

A la primera etapa le corresponde el concepto de ciudadanía cívica,


construida a partir del dualismo Estado/Sociedad Civil, de la doble in-
terpelación al sujeto como hombre y como ciudadano.4 El proceso de
atomización individual propio de la fase inicial del desarrollo capitalista
se condensa en dos polos: la vida civil y la vida política, lo privado y lo
público.
Sin embargo, la relación entre subjetividad y ciudadanía es mucho más
compleja de lo que pretende la teoría política liberal. Puede apreciarse que:
a) El principio de subjetividad es mucho más amplio que el de ciuda-
danía. Al momento de elaboración de la teoría liberal, la mayoría de
los individuos libres y autónomos que prosiguen sus intereses en la
sociedad civil no son ciudadanos, no participan en la vida política
del Estado.
b) El principio de la ciudadanía cubre tan sólo la ciudadanía civil y política
y se ejerce exclusivamente a través del voto. Se excluye cualquier otro
tipo de participación política.
c) La sociedad civil es concebida en forma monolítica, como el mundo
del asociativismo voluntario en el cual todas las asociaciones repre-
sentan de igual modo el ejercicio de la autonomía de la voluntad,
ocultando que:
i) Por un lado, existe una forma de asociación “especial”, la empresa.
En ella, la formación de la voluntad se sustenta en la exclusión de la
participación de la enorme mayoría de los que en ella “participan”.

4. La “Declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano” dictada en 1791
como culminación de la Revolución Francesa, expresa desde el mismo título esta doble
interpelación: el “hombre” –es decir, lo “privado”– y el “ciudadano” –lo público–. (Cf. A.
Ruiz, “La dimensión ideológica del discurso jurídico”, en AA. VV., Materiales para una teoría
crítica del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991, p. 198/9.)

137
Diego J. Duquelsky Gómez

ii) Por otro, al convertir la sociedad civil en el dominio privado, el


dominio doméstico es totalmente ignorado. Las desigualdades que
en él tienen lugar son, además de naturales, totalmente irrelevan-
tes para el Estado.5
d) Finalmente, resulta necesario resaltar que la ciudadanía, que enri-
quece la subjetividad abriéndole nuevos horizontes de
autorrealización, al hacerlo por la vía de derechos y deberes genera-
les y abstractos, transforma a los sujetos en unidades iguales e inter-
cambiables, sin hacerse cargo de las diferencias, particularmente las
de propiedad, de raza, sexo, etc., sobre las que se desarrollarán en el
futuro las luchas igualitarias.

1. 2 Estado social, sujetos colectivos y crisis de paradigmas

Como anticipáramos, en la segunda etapa del desarrollo capitalista, los


principios del mercado y del Estado se equilibraron merced a la presión
del tercer principio, el de la comunidad.
Este período se caracteriza por el paso de la ciudadanía cívica a la “ciu-
dadanía social”, es decir, a la conquista de significativos derechos sociales,
en el dominio de las relaciones de trabajo, salud, seguridad social, etc.,
bajo la forma del Estado de Bienestar.
No podemos dejar de mencionar que el legado del marxismo fue cen-
tral para este tránsito, a pesar de que buena parte de las previsiones de
Marx no se cumplieron en absoluto. Sin llegar a constituirse en la loco-
motora de la historia, la clase obrera fue, sin duda, el agente de las trans-
formaciones progresistas al interior del capitalismo.
Resalta Boaventura de Sousa Santos6 el hecho de que en su crítica
radical a la democracia liberal, Marx contrapone al sujeto monumen-
tal que es el Estado liberal, otro sujeto monumental, la clase obrera.
Esta reducción lleva igualmente a desatender las especificidades y las
diferencias que fundamentan la personalidad, la autonomía y la liber-
tad de los sujetos individuales. Por otra parte, sabemos hoy que el

5. Al interior de la fábrica y de la familia (al igual que en la escuela, el hospital o los cuarteles),
se desarrollan poderes y sujeciones extrajurídicos a los que Ferrajoli denomina “micropoderes
salvajes”. L. Ferrajoli, op. cit., p. 932 y ss.
6. B. de Sousa Santos, “Subjetividad, ciudadanía y emancipación”, op. cit.

138
Derecho y nuevos movimientos sociales...

capitalismo no proletarizó las poblaciones en los términos previstos


por Marx, y que el capitalismo no transita, como él vaticinó, hacia
nada que no sea más capitalismo.7
Lo paradójico de la cuestión es que esta ampliación de la ciudadanía
haya agravado aún más su tensión con la subjetividad. Por una parte, la
satisfacción de ciertas necesidades vitales –en los países más desarrolla-
dos– hizo posible el reclamo por valores “posmateriales”. Por otro, los
derechos sociales, y las instituciones estatales a las que ellos dieron lugar
fortalecieron el dominio de la regulación con el consecuente desarrollo
del peso burocrático y de la vigilancia sobre los individuos.
La solidaridad social se transformó en una prestación abstracta de ser-
vicios sociales de parte del Estado; la diferencia cualitativa entre las dife-
rentes opciones políticas se redujo casi a la irrelevancia; la representación
democrática perdió contacto con las necesidades sociales; se
desradicalizaron las demandas obreras tendiendo a estrategias continuas
de concertación; y, finalmente –como se señaló en su momento– el régi-
men fordista-taylorista entró en una profunda crisis siendo reemplazado
por el modelo que se ha dado en llamar “toyotismo”.
Wilson Ramos Filho sintetiza agudamente los caracteres de este nue-
vo modelo de producción: “partiendo del principio de eliminación del
desperdicio, simplificando las operaciones de producción, combinadas
con controles estadísticos de calidad, el pionero de Toyota, su fundador
Toyoda, inspirado por una visita a un supermercado americano, aplicó a
una planta industrial el sistema de ‘just-in-time’ por el cual diariamen-
te llegan los componentes necesarios para la producción de sus vehícu-
los, eliminando los ‘stocks’, y con eso un gran costo implicado en el
capital inmovilizado”.8
La crisis del Estado Benefactor y del capitalismo organizado tuvo tam-
bién una dimensión político-cultural: “es, en parte, la revuelta de la

7. Debe dejarse en claro que estas afirmaciones no implican sostener que el desarrollo del
capitalismo no haya generado una enorme masa de individuos pauperizados, sino que apunta
a enfatizar que tal “proletarización” discurrió sin generalizar la uniformidad y consciencia de
clase que Marx previó para la clase obrera. Por otra parte, si bien en estos tiempos de
acelerado cambio, no puede afirmarse a ciencia cierta qué nuevos rumbos tomará el capitalis-
mo globalizado, no puede pensarse que su desarrollo llevará en forma mecánica al reemplazo
del modo de producción capitalista por un modelo socialista.
8. W. Ramos Filho, “Direito pos-moderno: caos cretarivo e neoliberalismo”, en Direito e
Neoliberalismo, Curitiba, EDIBEJ, 1996, p. 91.

139
Diego J. Duquelsky Gómez

subjetividad contra la ciudadanía, de la subjetividad personal y solidaria


contra la ciudadanía atomizante y estatizante”.9
Los años que han pasado desde entonces no han hecho más que pro-
fundizar el desequilibrio a favor del mercado, provocando la casi total
supresión del principio de comunidad. El Estado, también debilitado,
no se dirige universalmente a los sujetos como proveedor de bienes y
servicios, sino que se limita a promover u orientar la satisfacción autóno-
ma de las necesidades (tanto individuales como sociales).
Alrededor de factores diversos de agrupación que tienen que ver con el
género, la etnia, la edad, el barrio, etc., ya no estamos solamente frente al
individuo y al ciudadano, sino ante una intersección simultánea de subjetivi-
dades diversas, a partir de factores de interpelación igualmente diferentes.10

2. Los nuevos movimientos sociales (NMS)

Hablábamos de la dimensión político-cultural de la crisis del


fordismo. Pues bien, a modo de introducción al análisis de los Nuevos
Movimientos Sociales (en adelante, NMS), no podemos olvidar al gran
articulador de esa crisis, con quien se inaugura una nueva etapa y un nuevo
estilo de confrontación: el movimiento estudiantil de la década del 60.
Podemos afirmar que son tres las facetas principales de dicha con-
frontación:
a) una ideología antiproductivista y posmaterialista, opuesta al consumismo
“oficial”;
b) la intención de extender el debate y la participación política a las múltiples
áreas donde se identifica la opresión de lo cotidiano. No sólo a nivel de la
producción sino también de la reproducción social, es decir, la familia
burguesa, la educación autoritaria, la monotonía del placer, etc.;11 y
c) la legitimación de nuevos sujetos sociales de base transclasista en las
luchas emancipatorias, declarando el fin de la hegemonía obrera.

9. B. de Sousa Santos, Subjetividad, ciudadanía y emancipación, op. cit.


10. Cf. V. Moncayo Cruz, “Tendencias de transformación del derecho en nuestro tiempo”, en
Politeia, Nº 13, Bogotá, 1993, pp. 112/3.
11. En este punto es evidente la influencia en el movimiento estudiantil de las críticas del Marcuse
y Foucault (Cf. B. de Sousa Santos, “Subjetividad, ciudadanía y emancipación”, op. cit.).

140
Derecho y nuevos movimientos sociales...

A pesar de la relativa facilidad con que en poco tiempo el movimiento


estudiantil fue desarmado, su legado no puede ser menospreciado. La
nueva cultura política por él instituida, sus formas organizativas y su base
social fueron cruciales no sólo para, desde un punto de vista teórico, com-
prender los nuevos movimientos de las últimas tres décadas; sino que a
partir de ahí, los partidos políticos y sindicatos tuvieron que enfrentarse y
articularse con estos nuevos sujetos.

2. 1 Lo “nuevo” y lo “viejo”

La primer pregunta que surge al trabajar el tema de los NMS es saber


qué hay realmente de nuevo en ellos. Jorge Riechmann ha sostenido que
la historia de las sociedades modernas es una historia de movimientos
sociales (MS). Las condiciones de vida transformadas por la industrializa-
ción, urbanización, alfabetización, exigieron y facilitaron nuevas formas
de acción política.
Y el nacimiento de la sociología y la economía política –como prime-
ros exponentes de las ciencias sociales– tendría sus raíces en el impacto
causado por el desarrollo de los mismos.12
Los tradicionales ejemplos históricos de MS –definidos como “agentes
colectivos que intervienen en el proceso de transformación social (promo-
viendo cambios u oponiéndose a ellos)”13– surgidos en los dos últimos
siglos son:
a) El movimiento de emancipación de la mujer (que desde mediados del
siglo XIX tuvo un relativamente alto nivel de organización en los Esta-
dos Unidos, Inglaterra y Francia), expresado sobre todo a través de la
exigencia del derecho de sufragio; y
b) el movimiento obrero. En este último caso cabe destacar que –incluso
tras el encauzamiento de las luchas de clase a través de sindicatos y
partidos políticos– determinadas corrientes (como el anarquismo) van

12. Riechmann reconoce que no han faltado MS en la edad media, como movimientos
quiliásticos y rebeliones campesinas, pero es en la modernidad donde adquieren un papel
central. Por otra parte destaca los trabajos de Marx, Weber y Durkheim como primeros
intentos de teorización de éstos, junto con los precursores ensayos de Gabriel de Tarde,
Gustave Le Bon y Sigmund Freud sobre “psicología de masas”. (J. Riechmann y F. Fernández
Buey , Redes que dan libertad, Barcelona, Paidós, 1994, Cap.1).
13. J. Riechmann, op. cit., p. 47.

141
Diego J. Duquelsky Gómez

a rechazar expresamente tal reconducción limitando su acción a la de-


nuncia y exigencia de transformación de las estructuras sociales y políti-
cas, renunciando de forma expresa a la conquista del poder político.14

Puestos a buscar temas en común entre viejos y nuevos MS, también


podríamos hablar, aunque con mayor dificultad, de algún tipo de
“protoecologismo”: el ambientalismo decimonónico de cuño obrero o bur-
gués (higienismo, reformismo filantrópico), el proteccionismo aristocrá-
tico que se sublevaba contra las agresiones al paisaje por la Revolución
Industrial, o el naturismo, que desde mediados del siglo pasado propicia-
ba una restauración de la vida natural.15
Sin embargo, sería un error pensar que los NMS no son más que la
expresión contemporánea de viejas aspiraciones de emancipación. La no-
vedad radica, básicamente, “en los valores, formas de organización, de
movilización y de acción, objetivos sociopolíticos y contenidos culturales
de los NMS”.16 Intentaremos, pues, analizar estos aspectos a través del
estudio de sus rasgos definitorios.

2. 2 El “tipo ideal” de NMS

La temática de los NMS ha ocupado un lugar preponderante en los estu-


dios sociológicos y políticos de las últimas décadas. Sin embargo, el término
nunca ha podido ser objeto de una definición unívoca y “objetiva”.17
Esto se debe, fundamentalmente, a la diversidad de los fenómenos que
bajo dicho rótulo se aglutinan. Y si en los países más desarrollados inclu-
ye a los movimientos ecologistas, feministas, pacifistas, de consumidores
y de ayuda mutua, en América Latina la enumeración se torna más
heterogénea.
El nuevo sindicalismo urbano, el movimiento de los “sem terra” y los
“favelados” en Brasil, las Comunidades Eclesiásticas de Base, los comités

14. Cf. Gurutz Jáuregui, La democracia en la encrucijada, Anagrama, Barcelona, 1994, p. 229.
15. Cf. J. Riechmann, op. cit., Cap 3.
16. J. Riechmann, op. cit., p. 69 y ss.
17. Cf. C. Verdaguer, “Los movimientos sociales, de la esperanza al desconcierto”, en Docu-
mentación Social Nº 90, Madrid, 1993, p. 67. En un mismo sentido escribe G. Jáuregui:
“Resulta difícil establecer una definición común de los NMS, ya que en general son amorfos,
fluctuantes y de naturaleza muy variada” (op. cit., p. 236).

142
Derecho y nuevos movimientos sociales...

de defensa de los derechos humanos y las asociaciones de familiares de


presos y desaparecidos son los ejemplos paradigmáticos. Para algunos, la
lista podría ampliarse aun más, con la incorporación de movimientos como
el zapatismo en Chiapas.
Jorge Riechmann, en su intento por caracterizar a los NMS, construye
una suerte de “tipo ideal” a partir de estos ocho rasgos definitorios:18
i) Orientación emancipatoria: La mayoría de los activistas de los NMS
comparten lo que podríamos llamar un ideario de “nueva izquierda”.
Recogen lo más sustantivo de los ideales antiautoritarios y
emancipatorios que animaron a los movimientos estudiantiles de la
década del 60: una crítica humanista del sistema y la cultura dominantes;
y la determinación de luchar por un mundo mejor aquí y ahora.
ii) Carácter antiestatalista o pro-sociedad civil: El objetivo de los inte-
grantes de los NMS no es asumir el poder estatal, sino desarrollar
formas de contra-poder mediante estrategias de autorregulación co-
lectiva. Pero, como han percibido que no es posible desarrollar un
programa de cambio social profundo totalmente al margen del Esta-
do, los NMS se sitúan actualmente en algún punto intermedio entre
los movimientos con orientación de poder y los movimientos con
orientación cultural.
iii) Orientación “antimodernista”: los NMS no comparten la concepción
lineal de la historia que entiende el progreso como el desarrollo mate-
rial y moral interminable a partir de la capacidad del ser humano
para recrear indefinidamente sus propias condiciones de existencia.
Si –tal como planteó Weber– industrialización, centralización,
institucionalización, secularización, profesionalización, democratiza-
ción (en los parámetros de las democracias representativas occidenta-
les) y diferenciación funcional constituyen los procesos de moderni-
zación, los NMS son sustancialmente antimodernos, ya que plantean
desafíos a cada uno de esos procesos.
iv) Composición social heterogénea: Según la tipología planteada por
Riechmann, los NMS se caracterizan por su composición social
heterogénea, en la que predomina el sector de los profesionales de los
servicios sociales y culturales (asalariados pertenecientes a las nuevas
capas medias).

18. J. Riechmann, op. cit., p. 56 y ss.

143
Diego J. Duquelsky Gómez

Este rasgo, que reconoce la mayoría de los autores europeos, no


puede extrapolarse automáticamente al análisis de los NMS lati-
noamericanos. “Una característica propia de América Latina –escri-
ben Calderón y Jelin– es que no existen movimientos sociales pu-
ros, o claramente definidos, dada la multidimensionalidad no sólo
de las relaciones sociales, sino también de los propios sentidos de
acción colectiva; por ejemplo, un movimiento de orientación cla-
sista probablemente estará acompañado de aspectos étnicos o de
género que lo diferencian y asimilan a otros movimientos de orien-
tación cultural con contenidos clasistas”. 19
v) Objetivos y estrategias de acción muy diferenciados: los NMS en-
tienden que la crisis de civilización que afecta a la humanidad no
puede resolverse transformando un sólo factor, lo que implica la nece-
sidad de enfoques globales. Sin embargo, para el logro de objetivos
concretos que se perciben como esenciales, se intenta alcanzar con-
sensos y movilizaciones muy amplios alrededor de una reivindicación
específica (por ejemplo, el cierre de una central nuclear). Esta dialéc-
tica puede sintetizarse en el lema ecologista “pensar globalmente, ac-
tuar localmente”, atribuible también a otros NMS.
vi) Estructura organizativa en forma de red (o red de redes): la figura de la
red o conexión de redes trasluce la idea de una organización descentra-
lizada y antijerárquica. Este rasgo es acompañado por un bajo nivel de
institucionalización y profesionalización, producto de la desconfianza
tanto en la burocracia como en los líderes carismáticos. Desde ya que
tampoco este rasgo es universalizable. Es sabido que muchos NMS han
alcanzado un notable grado de institucionalización; sin embargo, en
casi todos subyace la idea de ser organizaciones “horizontales”.
vii) Politización de la vida cotidiana: los NMS rechazan la dicotomía públi-
co/privado. Como ya hemos señalado, denuncian, con una radicalidad
sin precedentes, los excesos de la regulación de la modernidad, que

19. F. Calderón y E. Jelin, “Classes sociais e movimentos sociais na América Latina. Perspec-
tivas e realidades”, en R. B. C. S. Nº 5, vol. 2, octubre 1987, p. 76. Vale la pena aclarar que
el mismo párrafo es transcripto también por Boaventura de Sousa Santos en “Subjetividad,
ciudadanía y emancipación”, pero citando otra fuente (tomado de V. Ponte, “Estruturas e
Sujeitos na Analise da América Latina”, en S. Larangueira (ed.), Classes e Movimentos Sociais na
América Latina, Hucitec, San Pablo, 1990). Las sutiles diferencias entre una y otra cita son
fruto de la traducción –en nuestro caso, personal– del original en portugués.

144
Derecho y nuevos movimientos sociales...

trascienden los modos de producción y consumo, alcanzando también


el modo en que se descansa, se vive, se ama y se aprende.
Retomando las tesis de Boaventura, podemos afirmar que “la pobreza
y las asimetrías de las relaciones sociales son la otra fase de la aliena-
ción y del desequilibrio interior de los individuos”.20
En tal sentido, son más que elocuentes las consignas “lo personal es
político”, del movimiento feminista; o la “política en primera perso-
na”, del movimiento alternativo alemán.
viii) Métodos de acción colectiva no convencionales:21 se inaugura con los
NMS una “nueva cultura de la acción política”, que acentúa la acción
directa, la estetización de la protesta y los componentes lúdicos. Una
interesante caracterización es la propuesta por Wilson Ramos Filho,
quien adopta la provocativa expresión “caos creativo” para describir
estas tácticas alternativas.22

Como tendremos ocasión de analizar en profundidad, muchos de estos


métodos tienen una profunda relevancia jurídica: la desobediencia civil, la
objeción de conciencia, la resistencia pasiva o la parálisis administrativa.
Por último, no podemos dejar de señalar que la utilización de estos
medios no convencionales no implican el abandono absoluto de los mé-
todos tradicionales de acción. Y aquí también veremos cómo la legalidad
asume un rol importante en las luchas de los NMS. Cómo se verifica, una
vez más, la función paradojal del discurso jurídico.23

20. B. de Sousa Santos, “Subjetividad, ciudadanía y emancipación”, op. cit.


21. El último de los rasgos señalados por Riechmann es quizá el más importante a los fines de
nuestro análisis. Por ello, en este punto, no haremos más que una referencia superficial,
dedicándole, en el próximo apartado, la atención que creemos merece.
22. W. Ramos Filho, op. cit., p. 99 y ss.
23. Desde las Teorías Críticas del Derecho se ha sostenido desde hace años la idea de que el
derecho cumple una función paradojal. Carlos M. Cárcova ha señalado que el derecho “en
manos de los grupos dominantes, constituye un mecanismo de preservación y reconducción de
sus intereses y finalidades, en manos de los grupos dominados, un mecanismo de defensa y
contestación política” (C. Cárcova, “Acerca de las funciones del derecho”, en Materiales para una
teoría crítica del derecho, op. cit., p. 218).

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Diego J. Duquelsky Gómez

3. Los NMS frente al derecho y el Estado

Culminamos el párrafo anterior planteando la ambigua relación de los


NMS –como portadores de una nueva radicalidad emancipatoria– frente
al sistema jurídico. Ésta es, sin embargo, sólo una cara de la moneda. Tal
ambigüedad se manifiesta también en sentido inverso, analizado el vín-
culo desde la óptica del Estado y el derecho.
Intentaremos, pues, en esta parte del trabajo, sacar algunas conclusio-
nes acerca de las estrategias de “estructuración” y “desarticulación” del
conflicto 24 subyacente en toda expresión de nuevos intereses, en todo
reclamo por nuevas –o ancestrales– necesidades sociales insatisfechas.25

3. 1 Caos creativo y creación del hecho consumado

Debemos tener en cuenta en primer lugar que las tácticas de los NMS
se dirigen, por lo general, contra el Estado. A pesar de que su propuesta
implica la “politización de la vida cotidiana”, para el logro de sus objeti-
vos inmediatos concentran sus esfuerzos en la presión a los órganos esta-
tales para la toma de una determinada actitud.
Esta estrategia nos da pie para pensar que, en muchos casos, se trata de
movimientos “suicidas”. Dado su bajo grado de institucionalización, al
lograr sus objetivos, pierden su razón de ser, desaparecen.
La idea de “caos creativo” que adoptáramos unos renglones más arriba, nos
da el marco necesario para entender el proceso de estructuración o “armado”
del conflicto: se trata de “crear problemas para posibilitar soluciones”.
Estos grupos, desconocidos por el Estado, no tienen otro camino que
buscar visibilidad dentro de una perspectiva de confrontación. Visibilidad
tanto por parte del gobierno como de la ciudadanía en general.

24. Me apropio parcialmente en este punto de la terminología propuesta por el Profesor José
Eduardo Faría, de la Universidad de San Pablo, largamente estudiada y discutida en el módulo
a su cargo de la Maestría “Teorías Críticas del Derecho y la Democracia en Iberoamérica”,
Universidad Internacional de Andalucía, La Rábida, España, 1995.
25. Sería francamente reductivista limitar el campo de las necesidades expresadas por los NMS
a la manifestación de nuevos intereses sociales de corte “posmaterial”. Esto sería propio tan sólo
de los NMS europeos (y utilizamos el modo potencial porque incluso en ese caso tal afirmación
es muy discutible). Como vimos, en el caso latinoamericano se conjugan planteos de nuevas
necesidades con antiquísimos reclamos por mayor libertad, igualdad y justicia.

146
Derecho y nuevos movimientos sociales...

De ahí el recurso a fuertes elementos expresivos (escalar un edificio


para desplegar en él una gran pancarta), cadenas humanas (alrededor de
árboles a ser talados), dramatizaciones públicas provocadoras (unir dos
embajadas de países en guerra con un gran reguero de sangre) o al escla-
recimiento popular (recorrer los terrenos donde se proyecta construir un
aeropuerto con una furgoneta dotada de altavoces que emiten el estrépito
de aviones aterrizando y despegando a volumen real).26
El esquema se repite en otro tipo de luchas, como las vinculadas a la
posesión de la tierra, tan frecuentes en América Latina. Aquí, bien po-
dríamos reemplazar la idea de “caos creativo” por la de “la creación del
hecho consumado”, vale decir, producir o defender un cierto status quo, ya
sea legal o ilegal, como primera estrategia para enfrentar el conflicto.27

3. 2 La reacción oficial

Coincidimos en gran medida con Boaventura de Sousa Santos cuando


afirma que la función política general del Estado capitalista consiste en
dispersar las contradicciones sociales de manera que se puedan mantener
niveles tensionales funcionalmente compatibles con los límites estructu-
rales impuestos por el proceso de acumulación y por las relaciones socia-
les de producción que en él tienen lugar.
No se trata de resolver o superar las contradicciones sino de mantener-
las en estado de relativa latencia mediante “mecanismos de dispersión”,
para lo cual el derecho cumple un rol esencial a través de la articulación
de sus tres componentes estructurales básicos:
a) la retórica, que se basa en la producción de persuasión y de adhesión
voluntaria mediante la movilización de su potencial argumentativo;
b) la burocracia, sobre la imposición autoritaria, a través del potencial
demostrativo movilizado por el conocimiento profesional de reglas y
procedimientos formales y jerarquizados;
c) la violencia, basada en el uso potencial o efectivo de la fuerza física.28

26. Los ejemplos son tomados de J. Riechmann, op. cit., p. 67.


27. Cfr. B. de Sousa Santos, “El Estado, el Derecho y las Clases Sociales en las Luchas
Urbanas de Recife”, en Estado, Derecho y Luchas Sociales, ILSA. Bogotá, 1991, p. 110 y ss.
28. B. de Sousa Santos, “El derecho y la comunidad: las transformaciones recientes de la
naturaleza del poder del Estado en los países capitalistas avanzados”, en Estado, Derecho y
Luchas Sociales, op. cit., p. 125 y ss.

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Diego J. Duquelsky Gómez

Frente a la estructuración del conflicto por los NMS, el Estado parte


de la estrategia de transformar el conflicto social en un conflicto jurídico.
El derecho, entonces, cumpliría una función de “desarticulación”; y lo
hace a través de cuatro estrategias: atomización, tecnificación, represión y
exclusión.29
a) Atomización: consiste en el trato individual que el sistema jurídico
pretende otorgar a un conflicto social. Es decir que intenta convertir
un problema colectivo en el problema de cada uno de sus integrantes y
trabajarlo por separado. Por ejemplo, en el caso de una invasión de
tierras por parte de una comunidad, efectuar denuncias individuales
por usurpación de propiedad privada a cada uno de los miembros del
grupo. Idéntico tratamiento se ha dado en los últimos años frente a los
“cortes de ruta” protagonizados por “piqueteros” en diversas rutas de la
República Argentina.30
b) Tecnificación: en un segundo momento intenta pasar de una perspec-
tiva emocional a una perspectiva técnica. Pretendiendo que la justicia
sea una herramienta neutra, técnico-legal, se crea la necesidad de in-
tervención de intermediarios –abogados, jueces, fiscales– quienes al
carecer de la emoción de origen, pierden poder de lucha.
c) Represión: una vez encarrilado el conflicto en el cauce técnico-legal,
alguien será el vencedor y, por lo tanto, alguien será vencido. Decir
esto equivale a decir que alguien será reprimido. Esa represión cumple
un doble papel: retributivo y, por sobre todo, ejemplificador. Si la
punición –establecida en términos pecuniarios o financieros– no fun-
ciona, se pasará a la última estrategia.
d) Exclusión: es la ultima ratio del sistema jurídico para la represión del
conflicto social. Donde la violencia estatal se manifiesta con toda su
crudeza. A través del sistema carcelario se institucionaliza jurídicamente
un estado de exclusión que, en el caso latinoamericano, ya existía en el
ámbito socio-económico.

29. Obviamente, esta tipificación tiene un fin eminentemente analítico, que facilite la com-
presión del fenómeno. Es por ello que estas estrategias no deben ser entendidas como estruc-
turas monolíticas ni compartimentos estancos.
30. Extraoficialmente se habla de alrededor de 10.000 causas penales individuales que conti-
núan abiertas en 1999, originadas en protestas populares.

148
Derecho y nuevos movimientos sociales...

3. 3 Estrategias neutralizadoras

Así como dijimos que la función del derecho era la de desarmar los
conflictos, podemos afirmar que a cada una de las estrategias estatales, le
correspondería una de los NMS cuya función es neutralizarla.
a) Colectivización: a la idea de atomización se le impone la de colectiviza-
ción del conflicto (“cuantos más, mejor”), tratando de evitar la disper-
sión del grupo en acciones individuales, manteniendo la cohesión y el
anonimato.
b) Ideologización: la discusión no debe ser planteada en términos de de-
recho positivo sino de “justicia”. Se parte de la idea de que el reclamo
es legítimo en sí mismo desde una perspectiva ideológica, política.
c) Negociación: existen dos estrategias para enfrentar a la represión y for-
zar una negociación. La primera es oponer fuerza a la fuerza. Al respec-
to, cabe destacar que la mayoría de los NMS son renuentes a tomar
este tipo de medidas, por las razones que en seguida explicaremos. Pero
aun entre los movimientos que podríamos llamar “violentos”, la violen-
cia se dirige generalmente contra los objetos y no contra las personas.
La segunda, mucho más efectiva, consiste en desmoralizar el uso de la
fuerza institucionalizada. Cambiar el uso de la fuerza por la resistencia
pacífica produce un impacto mucho mayor en la opinión pública. En
tal sentido fueron precursoras las técnicas de los movimientos estado-
unidenses por los derechos civiles de las décadas del 50 y 60, aunque
podríamos encontrar sus raíces en las luchas de Gandhi por la inde-
pendencia de la India.31
d) Integración: es la última de las estrategias y consiste en el reconocimien-
to por parte del Estado de la existencia del grupo que, hasta el momento,
había sido sistemáticamente ignorado. En tal sentido suele decirse de los
NMS que aun derrotados son vencedores. El propio acto del Estado de
decir “no puedo dar” es un acto de reconocimiento colectivo.

31. J. Riechmann, op. cit., p. 260.

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Diego J. Duquelsky Gómez

4. La ambigüedad de los roles

Pero para comprender cabalmente el accionar del Estado y los NMS en


torno a la relación derecho-intereses sociales es insuficiente limitarnos a lo
expuesto. Desde un primer momento planteamos su carácter ambiguo.
Veremos ahora, entonces, como muchas veces parecen invertirse los roles.

4. 1 Un Estado laxo

En primer lugar, debemos destacar que nos encontramos en un proce-


so de redefinición de las luchas legales e ilegales. En un breve artículo
publicado en la revista colombiana Politeia,32 Boaventura de Sousa San-
tos nos advierte que, tanto en Latinoamérica como en Europa y el resto
del mundo, el Estado no sólo utiliza medios legales: en algunos países
utiliza sobre todo medios ilegales.
También Ferrajoli señala este fenómeno bajo el rótulo de “macropoderes
salvajes”, destacando como “este hombre artificial nuestro al que llama-
mos Estado, nacido para domar y poner freno a los ‘hombres lobo’ que
son los hombres naturales, se ha transformado a menudo en un lobo
artificial. Y los lobos artificiales se han revelado bastante más salvajes,
incontrolables y peligrosos que los hombres naturales que los habían creado
para confiarse a su tutela”.33
Otro punto interesante a destacar es que, en los últimos tiempos, es el
propio Estado quien propone como medios de resolución de conflictos:
a) estrategias de negociación, b) integración al sistema, y c) la asunción
de una actitud lisa y llanamente permisiva.
a) En el primer caso, estas técnicas alternativas –deslegalización, justi-
cia comunitaria, informalización de la justicia, etc.– no implican, sin em-
bargo, una automática ampliación del espacio comunitario, ni una de-
mocratización de las instancias jurisdiccionales.
Si tenemos en cuenta que muchos de los conflictos que se pretende sean
procesados informalmente presentan desequilibrios estructurales en el

32. B. de Sousa Santos, “Límites y posibilidades de la democracia”, en Politeia Nº 13, Bogotá, 1993.
33. Como vemos, Ferrajoli se vale de la metáfora hobbesiana del “homo hominis lupus” para graficar
como la vida y la seguridad de los ciudadanos se encuentran en peligro hoy más que nunca por el
propio accionar estatal. En su desarrollo propone distinguir, además, entre la criminalidad interna
(torturas, desapariciones forzadas, masacres, etc.) y criminalidad externa (guerras, armamentos,
peligros de conflictos militares) de los Estados. L. Ferrajoli, op. cit., p. 936.

150
Derecho y nuevos movimientos sociales...

poder social de las partes, al carecer la justicia informal de poder coercitivo


para neutralizar esas diferencias, la mediación y el arbitraje se tornan repre-
sivos. Claros ejemplos son los litigios entre propietarios e inquilinos, entre
empresarios y trabajadores o entre comerciantes y consumidores.34

b) En cuanto a las estrategias de integración, éstas se dan tanto por la


incorporación de los actores conflictivos a las agencias públicas, como por
prácticas clientelísticas.
En el primer caso, la invitación a participar en consejos participativos,
comisiones ministeriales, etc., coloca a los NMS en un dilema. Por un
lado, el integrarse al sistema implica una automática pérdida de alteridad,
y con ello, de identidad. Pero por el otro, no hacerlo conlleva renunciar a
ocupar un lugar decisorio (y a perder presupuesto).
Las prácticas clientelísticas se dirigen no ya a los movimientos como
tales, sino a establecer vínculos personales con sus dirigentes, lo que obs-
taculiza procesos de unidad. Cada dirigente persigue privilegios para su
sector, los que son enarbolados como trofeos.

c) Otras veces puede observarse por parte del Estado una actitud mera-
mente permisiva. Tal es el caso, por ejemplo, de las tomas de tierras en el
Gran Buenos Aires durante estos últimos años.
Como revela un pormenorizado estudio de Denis Merklen, las autorida-
des permiten lo que no pueden detener y dilatan el mayor tiempo posible
cualquier solución. “Entre tanto, los pobres asumen funciones que antes le
correspondían al Estado: seleccionan el predio apto para habitar; en esa
selección buscan eliminar la conflictiva social al máximo; fijan el número de
familias que accederá al barrio; efectúan el ordenamiento urbano del futuro
barrio de acuerdo a las normas vigentes; se autoproveen de algunos servicios
esenciales; construyen sus viviendas; hacen tareas de mantenimiento urba-
no. Y todo ello no como práctica autogestiva que culmine en un aumento
de la libertad, sino como apéndice de prácticas clientelares que los vuelven
cada vez más dependientes”.35

34. Cfr. B. de Sousa Santos, “El derecho y la comunidad: las transformaciones recientes de la
naturaleza del poder del Estado en los países capitalistas avanzados”, op. cit., p. 138 y ss.
35. D. Merklen, “Organización popular y control social en las ciudades”, en Delito y Sociedad,
Año 4, Nº 6-7, 1995, p. 111.

151
Diego J. Duquelsky Gómez

4. 2 Los NMS y el redescubrimiento de la legalidad

Como ya señaláramos, los NMS no se limitan a la utilización de méto-


dos de acción no convencionales, sino que es posible percibir en ellos un
“redescubrimiento” de la legalidad. Así como en una primera etapa su
actitud era la de confrontar con el derecho y el Estado, hoy encuentran
muchas veces un aliado en la justicia.
Un nuevo frente de lucha se abre desde lo que las corrientes de Dere-
cho Alternativo han denominado “positivismo de combate”: se trata de
hacer efectivas las disposiciones normativas que reconocen una serie de
conquistas históricas y democráticas que, pese a haber sido promulgadas
y reconocidas oficialmente, no se aplican.36
Si nos detenemos a considerar el tipo de intereses expresados en las
luchas y reclamos de los NMS, tanto los de corte posmaterial (como los
europeos) como las necesidades básicas insatisfechas (como buena parte
de los latinoamericanos), veremos que la mayoría de ellos son reconocidos
en los estratos más altos (constituciones y tratados internacionales) de los
sistemas normativos nacionales.
Nos encontramos frente a lo que Ferrajoli ha dado en llamar
“antinomias” y “lagunas” del derecho vigente inválido.37 Tal y como han
sido históricamente construidos, en los Estados de derecho existe una
“pesada viscosidad” del poder ilegítimo y de los vicios que marcan su
ejercicio.
Las antinomias, violaciones consistentes en acciones, permanecen mien-
tras no son resueltas a través de la anulación de las normas indebidamente
vigentes. Es decir, normas inferiores que se aplican cotidianamente, y cuyo
contenido no respeta los límites impuestos por otras de rango superior.

36. Cfr. J. Herrera Flores y D. Sánchez Rubio, “Aproximación al derecho alternativo en


Iberoamérica”, en Jueces para la Democracia, Nº 3, 1993, p. 89. Vale la pena aclarar que esta
denominación, atribuible a Miguel Pressburguer ha sido revisada al interior del movimiento
de Derecho Alternativo. Así, por ejemplo, E. Lima de Arruda Jr., prefiere hablar del nivel de
lo “instituido legal incumplido” o “instituido sonegado”. V. “Direito alternativo no Brasil:
alguns informes e balanços preliminares”, en Liçoes de Direito Alternativo 2, Edit. Académica,
San Pablo, 1992.
37. L. Ferrajoli, Derecho y Razón, op. cit. p. 877 y ss. Ver también “El derecho como sistema de
garantías”, artículo publicado en Justicia Penal y Sociedad, Revista Guatemalteca de Ciencias Pena-
les, Nº 5, 1994 y reeditado en Derechos y Garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999.

152
Derecho y nuevos movimientos sociales...

Las lagunas, violaciones consistentes en omisiones, permanecen hasta


que son colmadas por la emisión de las normas indebidamente no vigen-
tes. O sea, por aquellas que tornen operativos aquellos preceptos de más
alta jerarquía que hasta el momento no alcanzan eficacia.
Los alcances puramente formales de las declaraciones de derechos y
garantías, llevaron a que por mucho tiempo fueran miradas con cierto
escepticismo, como un discurso meramente tranquilizador, que prometía
precisamente lo que no daba. “Pero –como escribe Carlos Cárcova38 – en
situaciones de crisis, en las que los niveles de conflicto se acentúan, ese
discurso meramente ideológico se transforma en una formidable herra-
mienta de lucha, de denuncia, de resistencia a la opresión”.
Y así como se “redescubre” la legalidad, es necesario también darle una
nueva atención al Estado. En “Límites y posibilidades de la democracia”,
Boaventura destaca su papel cada vez más importante en el marco de las
luchas populares. Fundamentalmente por su gran poder simbólico, des-
de el que es posible hablar políticamente en términos de bien común. “El
capital no tiene que mencionarlo, pero el Estado sí”, afirma el teórico
portugués.39 Y si bien este discurso puede ser manipulador, al menos es
un punto de partida para la elaboración de una cultura alternativa en un
mundo dominado por los mass-media, en que los bienes simbólicos pe-
san, muchas veces, más que los materiales.

38. C. Cárcova, “Las funciones del derecho”, op. cit., p. 218.


39. B. de Sousa Santos, “Límites y posibilidades de la democracia”, op. cit., p. 82.

153
Los derechos sociales y sus garantías:
notas para una mirada “desde abajo”*

Gerardo Pisarello**

1. Introducción

En las aproximaciones jurídicas tradicionales, la cuestión de las garantías


de los derechos aparece como una cuestión principalmente institucional.
Las garantías, en efecto, se presentan ante todo como técnicas de protección
de los derechos puestas en marcha por instituciones o poderes públicos. Es
en este sentido que suele hablarse, por ejemplo, de garantías legislativas o
judiciales. Este punto de vista resulta fecundo en la medida en que permite
dar cuenta de la naturaleza institucional, cuando no estatal, de los fenóme-
nos jurídicos contemporáneos. Sin embargo, presenta algunos límites. El
más evidente es que relega a un segundo plano o directamente excluye a los
actores o sujetos no estrictamente institucionales. En el ámbito de los dere-
chos, esta perspectiva es especialmente problemática. Ante todo, porque
suele ocultar una paradoja inherente a la propia noción de derechos. Los
derechos, en efecto, pretenden actuar como límites y como vínculos respec-
to del poder. No obstante, es el propio poder, las instituciones públicas,
quienes tienen a su cargo la tarea de garantizarlos.
Algunos autores han pretendido superar esta paradoja sosteniendo que
la protección de los derechos comporta un ejercicio de autolimitación
institucional.1 El razonamiento es ingenioso. No obstante, pasa por alto

* Este artículo retoma y desarrolla algunas cuestiones concretas apuntadas en un trabajo de


alcance más amplio: Los derechos sociales y sus garantías: elementos para una reconstrucción,
Trotta, Madrid, 2007.
** Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de Barcelona.
1. El ejemplo clásico es el de G. Jellinek y el de buena parte de la ius-publicística alemana de
finales del siglo XIX.

155
Gerardo Pisarello

un hecho evidente: la limitación o la vinculación del poder que implica la


garantía de un derecho rara vez es una operación autónoma. Histórica-
mente, ha sucedido más bien lo opuesto. El poder sólo se disciplina como
consecuencia de actos externos que lo heterolimiten. Así las cosas, resulta
evidente que no hay tutela de los derechos sin instituciones obligadas a
garantizarlos. Pero no hay instituciones obligadas en ausencia de sujetos
capaces de obligar. Por eso los derechos, sobre todo cuando comportan
límites o vínculos incisivos al ejercicio del poder, son conquistados, más
que simplemente concedidos. Y si no son conquistados suelen permane-
cer como letra muerta.
El estatuto debilitado de los derechos sociales en los ordenamientos con-
temporáneos se explica, en buena medida, por esta realidad. La llamada
crisis del Estado social, así como la progresiva pérdida de normatividad de
derechos sociales constitucionalmente reconocidos, resultaría ininteligible
sin tener en cuenta el debilitamiento de los sujetos encargados de exigirlos.
Esta realidad justifica abordar la cuestión de las garantías de los derechos
desde otra perspectiva. No sólo ni tanto como un fenómeno institucional,
estatal, sino como un fenómeno social, ciudadano. Con ese fin cabría dis-
tinguir, precisamente, entre garantías institucionales y garantías sociales de
los derechos. Las garantías institucionales serían aquellas técnicas de pro-
tección de los derechos encomendadas a órganos institucionales, como el
legislador, la administración o los jueces. Las garantías sociales, en cambio,
serían aquellas técnicas de tutela de los derechos confiadas a los propios
destinatarios de los mismos, es decir, a los ciudadanos, individual o colecti-
vamente considerados, o, en general, a todas las personas.2
Este punto de vista, naturalmente, no llevaría a establecer una distinción
tajante entre uno y otro tipo de garantías, sobre todo en el plano práctico.
Muchas garantías sociales, de hecho, se traducen en formas de participa-
ción ciudadana en la configuración de las garantías instituciones de los

2. La noción de garantía social aparece ya en la declaración que precede a la constitución


jacobina de 1793. Según su artículo 23, la garantía social consiste en “la acción de todos para
garantizar a cada uno el goce y la conservación de sus derechos”. En la doctrina contemporá-
nea, recupera esta noción L. Ferrajoli, Derecho y Razón, trad. de P. Andrés Ibáñez et al.,
Trotta, Madrid, 2006, p. 944. También la utilizan, en una perspectiva muy similar a la
utilizada aquí, V. Abramovich y C. Courtis, Los derechos sociales en el debate democrático,
Fundación Sindical de Estudios, Bomarzo, Madrid, 2006; y El umbral de la ciudadanía. El
significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Editorial del Puerto,
Buenos Aires, 2006.

156
Los derechos sociales y sus garantías

derechos. Otras veces, en cambio, la garantía social de un derecho compor-


ta la autotutela directa de los bienes o recursos que dicho derecho protege.
Lo que la idea de garantía social pretende destacar, en cualquier
caso, es el mayor o menor margen otorgado a la participación de los
destinatarios de los derechos en su conquista y protección. Este punto
de vista puede resultar útil por diferentes razones. Por un lado, es un
criterio básico para entender la eficacia del sistema de garantías en un
ordenamiento concreto. En el caso de los derechos sociales, como ya
se ha indicado, su pérdida de capacidad normativa en la crisis del
Estado social resulta inexplicable al margen de la pérdida de capaci-
dad participativa de los sujetos interesados en su protección. Por otro
lado, el papel otorgado a las garantías sociales es un criterio esencial
para evaluar la legitimidad democrática de un ordenamiento jurídico.
Un ordenamiento será más o menos democrático, en efecto, en la me-
dida en que ofrezca a los destinatarios de los derechos mayores espa-
cios de participación –tanto institucional como extrainstitucional–
en la configuración de su contenido y alcance.
A diferencia de las aproximaciones simplemente estatalistas, “desde arri-
ba”, una perspectiva social, “desde abajo”, permite contemplar los conflic-
tos ligados a la protección de los derechos desde coordenadas diferentes a
las tradicionales. No ya como un simple conflicto entre poderes institucio-
nales (entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo; o entre el Poder Legislativo y
el Judicial), sino, de manera especial, como un problema de participación y
de movilización ciudadana, dentro y fuera de los espacios institucionales.3
El objetivo de las páginas que siguen es aplicar estos razonamientos a un
ordenamiento concreto: el español. En comparación con otros Estados euro-
peos, el español no ha gozado nunca ni de un Estado social desarrollado ni de
mecanismos avanzados de participación ciudadana.4 Es más, la crisis del Es-
tado social y su agudización han transcurrido paralelas a la andadura misma

3. Inspirándose en el trabajo de historiadores como R. Guha, esta idea de contemplar el derecho


desde abajo ha sido sugestivamente desarrollada por G. Rajagopal en el ámbito del derecho
internacional. El derecho internacional desde abajo, trad. de Carlos Morales de Setién, ILSA,
Bogotá, 2005. Puede verse una aproximación similar en B. Sousa Santos y C. Rodríguez (eds.),
El derecho y la globalización desde abajo, Anthropos-UAM, Barcelona, 2007.
4. Para una justificación de esta afirmación, puede verse, por ejemplo, V. Navarro, Bienestar
insuficiente, democracia incompleta, Anagrama, Barcelona, 2002; y El subdesarrollo social de
España. Causas y consecuencias, Anagrama, Barcelona, 2006.

157
Gerardo Pisarello

del sistema constitucional concebido en la transición hacia la monar-


quía parlamentaria. Como consecuencia de ello, la doctrina ha identi-
ficado con frecuencia la garantía de los derechos sociales con presta-
ciones que los poderes públicos pueden otorgar en un marco de am-
plia discrecionalidad. En esta imagen dominante, los derechos socia-
les se presentan como concesiones institucionales más o menos arbi-
trarias y, en todo caso, revocables de acuerdo a las opciones del poder
político de turno.
Una perspectiva “desde abajo” permite, en cambio, ofrecer un cuadro
más complejo y exigente de esta cuestión. Ante todo, contribuye a poner
de manifiesto los riesgos paternalistas y excluyentes inherentes al punto
de vista exclusivamente institucional. Contemplados “desde abajo”, en
efecto, los derechos sociales no aparecen como simples derechos a presta-
ciones estatales sino como auténticos derechos de participación en la rea-
lización de dichas prestaciones. O, si se prefiere, como derechos a partici-
par de manera informada en la configuración, tanto de las prestaciones
estatales como de otras formas de satisfacción de los bienes y recursos que
los derechos sociales tutelan. Los derechos sociales, en definitiva, no se-
rían sólo derechos de igualdad sino también derechos de libertad, es de-
cir, derechos ligados a la preservación de la autonomía individual y colec-
tiva de sus destinatarios.
La idea de este trabajo es que un ejercicio analítico de este tipo puede
arrojar una luz diferente sobre la función de los derechos sociales en el
ordenamiento jurídico español. Puede, por ejemplo, ayudar a entender
por qué los derechos sociales tienen un estatuto debilitado en relación
con otros países europeos. Y puede contribuir a pensar algunas líneas de
actuación que permitan superar esa situación mejorando las garantías de
los derechos sociales y profundizando los mecanismos de participación
social en las mismas.

2. Las garantías sociales como garantías indirectas


de participación institucional

Las garantías sociales de los derechos pueden asumir, como ya se ha


apuntado, diferentes formas. Pueden presentarse como garantías directas
de autotutela de los derechos, pero también como garantías indirectas de
participación en las instituciones.

158
Los derechos sociales y sus garantías

Los ordenamientos jurídicos contemporáneos suelen encomendar la tutela


de los derechos, ante todo, a las instituciones legislativas, administrativas o
judiciales. Pero esta tutela no se construye en el vacío. Una perspectiva
“desde abajo” requiere saber de qué manera los destinatarios de los
derechos participan en la configuración de las decisiones instituciona-
les que pretenden tutelarlos. Esta indagación, como ya se ha señalado,
no puede sino ser una indagación acerca de la calidad democrática del
propio ordenamiento.

2.1 Las garantías de participación social


en la tutela constitucional de los derechos sociales

Con frecuencia, cuando se habla de garantías institucionales de los


derechos se piensa en una serie de técnicas de intervención encomenda-
das a los diferentes poderes constituidos, desde el Poder legislativo y el
Ejecutivo a los jueces ordinarios o al tribunal constitucional. El diseño de
estas garantías, sin embargo, viene condicionado por una garantía previa,
la garantía constitucional. La garantía constitucional está relacionada con
la forma en que el poder constituyente o, si se prefiere, el legislador cons-
tituyente recoge los derechos en la constitución.
Desde la perspectiva aquí mantenida, lo que interesa es determinar en
qué medida los destinatarios de los derechos sociales han participado o
pueden participar en su consagración constitucional. La primera es una
cuestión histórica. Permite indagar las razones del contenido y alcance de
los derechos en la constitución originaria. La segunda es una cuestión
jurídica. Permite entender cómo y con qué participación social se podría
reformar ese contenido.
Como es sabido, el momento histórico de aprobación de una constitu-
ción condiciona de manera clara el reconocimiento de derechos. Las cons-
tituciones liberales del siglo XVIII, por ejemplo, no suelen recoger dere-
chos sociales, una presencia que sólo se generaliza después de la Segunda
Guerra Mundial del siglo XX. La Constitución española (en adelante,
CE) de 1978 pertenece a este ciclo de constitu-cionalismo social. Sin
embargo, fue aprobada en un contexto singular: los inicios de la crisis del
llamado Estado social. Esta coyuntura explica, en parte, la decisión del
constituyente de consagrar la mayoría de derechos sociales en un capítulo
específico y separado del resto de derechos, el de los principios rectores, y

159
Gerardo Pisarello

de otorgarles un sistema de garantías más débil que al resto de derechos.5


Si bien esta vía de positivización no puede deslindarse del contexto ob-
jetivo en que fue aprobada la constitución, tampoco puede explicarse al
margen de la ausencia histórica de garantías sociales robustas en la elabo-
ración de la misma. La determinación del contenido constitucional de los
derechos, incluidos los derechos sociales, fue el resultado, más que de una
amplia participación social, de un acuerdo entre las élites de los partidos
que protagonizaron la transición del régimen franquista a la monarquía
parlamentaria. No se votó una asamblea constituyente en sentido estricto,
muchas fuerzas políticas y sociales no tuvieron representación adecuada en
el debate constituyente y la participación, en realidad, se limitó a un pro-
nunciamiento del tipo todo o nada en el referéndum de ratificación.6
No es fácil determinar en qué medida los límites del proceso consti-
tuyente pudieron incidir en la debilitada consagración constitucional de los
derechos sociales. En todo caso, estos límites se proyectan sobre las propias
previsiones de participación ciudadana en materia de reforma constitucional.
De acuerdo con la CE, la ciudadanía no goza de iniciativa directa de reforma
(artículo 166 CE). Sólo puede instarla a través de sus representantes parla-
mentarios.7 Y tratándose de modificaciones que afecten al núcleo de los dere-
chos sociales constitucionales, sólo podría intervenir en el referéndum final de
la reforma si así lo solicitara la 1/10 parte de los miembros de cualquiera de
las Cámaras (artículo 167 CE). En los casi treinta años de vigencia del texto
constitucional, han existido diferentes propuestas de reforma del mismo.
Ninguna propuesta relevante, sin embargo, ha tenido por objetivo revisar el
papel debilitado que los derechos sociales ocupan en la CE.8

5. Por un lado, los derechos sociales quedan deliberadamente excluidos de algunas garantías
institucionales reconocidas a otros derechos constitucionales (artículo 53.3 CE). Por otro,
gozan de un grado de rigidez inferior (artículo 167 CE) al de los derechos considerados
fundamentales por la doctrina mayoritaria y por el tribunal constitucional.
6. Referéndum que en algunas zonas del Estado, como en el País Vasco, arrojó altos índices
de abstención.
7. En el derecho comparado hay ejemplos en sentido contrario. En Suiza, por ejemplo, puede
impulsarse una iniciativa popular de reforma constitucional si se reúnen 100.000 firmas de
ciudadanos con derecho a voto (artículos 120 y 121). En el caso español, algunas comunidades
autónomas han incorporado este tipo de iniciativa para reformar sus estatutos. Según el Estatu-
to de Autonomía de Cataluña una iniciativa popular de reforma estatutaria exige la concurrencia
de 300.000 firmas de ciudadanos de Cataluña con derecho a voto (artículo 222).
8. La ausencia de cuestionamiento público al reconocimiento constitucional de los derechos
sociales ha permitido presentar como corolario “técnico” lo que en rigor es una opción jurídica

160
Los derechos sociales y sus garantías

2.2 Las garantías de participación social


en la tutela legislativa de los derechos sociales

Después de la garantía constitucional, la garantía institucional por ex-


celencia de los derechos recogidos en la constitución es la garantía legisla-
tiva. Por el vínculo que se le presume con el principio democrático y por
su potencial alcance general, la ley puede considerarse la garantía institu-
cional primaria de los derechos, incluidos los derechos sociales. Las leyes
suelen ser el instrumento jurídico idóneo para obtener los recursos nece-
sarios para emprender políticas sociales, como ocurre con la legislación
tributaria o con la legislación expropiatoria; para decidir las prioridades
en su asignación, como es el caso de la ley de presupuestos; o para deter-
minar derechos y obligaciones concretas para los particulares en ámbitos
específicos, como ocurre, pongamos por caso, con las leyes laborales, edu-
cativas, sanitarias, habitacionales o agrarias.
Naturalmente, la principal garantía de participación ciudadana en la ela-
boración de las leyes que tutelan derechos es la elección de los futuros legisla-
dores. A través del sufragio, los destinatarios de los derechos sociales pueden
elegir (o no elegir) aquellas opciones políticas favorables (o no favorables) a un
determinado desarrollo legislativo de los mismos. Esta garantía puede ser más
o menos amplia. Puede operar en diversas escalas (estatal, subestatal, local),
su ejercicio puede ser más o menos frecuente, se puede conceder a todos los
ciudadanos o, tendencialmente, a todas las personas,9 y puede incluir, o no, la
posibilidad de revocar a los representantes que incumplan lo estipulado en el
“contrato electoral”.10

y políticamente discutible: la consideración de estos derechos como simples principios recto-


res y como derechos no fundamentales. Esta percepción de los derechos sociales como
derechos debilitados sólo ha sido revisada parcialmente con las recientes reformas estatutarias,
que han optado por una línea de consagración más cercana a la indivisibilidad entre derechos
y al establecimiento de un sistema común de garantías para todos ellos.
9. En el caso español, sólo los ciudadanos gozan del derecho de voto. Los extranjeros comunitarios
pueden votar y ser elegidos en elecciones municipales. El resto de personas extranjeras –hoy casi un
8% de la población– sólo pueden votar en las elecciones locales si los españoles, a su vez, pueden
votar en sus países de origen (artículo 13 CE). La privación del derecho de voto a las personas
extranjeras (sobre todo a las de países no comunitarios), o, si se prefiere, la estipulación de
gravosas condiciones de acceso a la ciudadanía constituyen un límite serio a la configuración de
las garantías sociales. Al no poder votar, miles de personas migrantes que, entre otras cosas,
contribuyen al mantenimiento de las arcas públicas con sus impuestos son excluidos de un
mecanismo de control relevante para incidir en las políticas que delimitan sus derechos.
10. La Constitución venezolana de 1999, por ejemplo, dispone que “todos cargos y magistra-
turas de elección popular son revocables” (artículo 72).

161
Gerardo Pisarello

Las garantías electivas, en todo caso, son garantías claramente insufi-


cientes para los derechos. Por un lado, porque en la elección de represen-
tantes políticos se juegan muchas más preferencias que las que tienen que
ver con una cuestión específica en materia de derechos. Por otro lado,
porque son garantías delegativas, que sólo se ejercen de manera periódica
y que desplazan a “otros” –los representantes– la tarea de protección de
los derechos. En otras palabras: no son garantías de control que permitan
supervisar de manera permanente y suficiente la actuación o inacción de
los poderes públicos.
Además del derecho de voto, por tanto, interesa saber cómo pueden
los destinatarios de los derechos participar de manera directa en la confi-
guración de las leyes que tienen por objetivo protegerlos. O, dicho en
otro lenguaje, cuáles son las garantías sociales de participación directa en
la elaboración de las garantías legislativas de los derechos.
En términos generales, puede afirmarse que el sistema político-consti-
tucional resultante de la transición española no vio con buenos ojos el
impulso de mecanismos directos de participación. A pesar de que la CE
establece que los ciudadanos podrán participar en los asuntos públicos de
manera directa o mediante representantes (artículo 23 CE), la preferen-
cia por esta última alternativa es clara, sobre todo en la legislación de
desarrollo inmediatamente posterior.
El ordenamiento español prevé dos vías de incidencia directa en la
legislación: el derecho de petición y el derecho de iniciativa legislativa
popular (ILP). No contempla, en cambio, la iniciativa de abrogación le-
gislativa,11 ni ofrece condiciones favorables para la utilización de referenda
o de consultas en materia de derechos sociales.12
Por lo que se refiere al derecho de petición, reconocido a todas las perso-
nas jurídicas y naturales, podría ser una vía idónea para realizar reclamos en

11. A diferencia de lo que ocurría, por ejemplo, en la Constitución republicana de 1931 y de


lo que ocurre en otros ordenamientos como el italiano.
12. En realidad, la CE contempla la posibilidad de someter al electorado “decisiones políticas
de especial trascendencia” (artículo 92 CE). Nada impide que este referéndum pueda involu-
crar derechos sociales. Empero, se trata de un referéndum consultivo que la propia legislación
de desarrollo regula con particular recelo y que los gobiernos de turno han tendido a utilizar
como un instrumento de claro signo plebiscitario. El ánimo restrictivo con que se regula esta
figura se extiende al ámbito autonómico. Así, el artículo 149.1.32 CE atribuye a la competen-
cia exclusiva del Estado la autorización de la celebración de consultas populares en las
comunidades autónomas.

162
Los derechos sociales y sus garantías

materia de derechos sociales. Sin embargo, se trata de una garantía dé-


bil, de una demanda escrita cuya capacidad para vincular al legislador
es notoriamente limitada.13 Es más: entre sus funciones no está sólo la
de estimular las peticiones “formales”, sino la de desincentivar otras vías
de presión “informales” sobre el legislativo que, aunque podrían ser más
eficaces, pueden llegar a ser constitutivas de delitos sancionados por el
derecho penal. 14
La ILP se presenta en cambio como un instrumento de garantía más
idóneo para articular demandas de abajo hacia arriba. A diferencia del
derecho de petición, sin embargo, sólo puede recaer sobre determinadas
materias. Éstas no excluyen en principio a los derechos sociales, aunque sí
a algunas cuestiones estrechamente ligadas a su garantía, como las
tributarias (artículo 87.3 CE). Esta tendencia restrictiva se observa tam-
bién en la legislación de desarrollo, que extiende las materias vedadas, por
un lado, a aquellas relacionadas con la planificación económica necesaria
para atender “las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desa-
rrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la
riqueza y su más justa distribución (artículo 131 CE), y por otro, a las
cuestiones presupuestarias (artículo 134).15
También, a diferencia del derecho de petición, sólo pueden impulsar una
ILP los ciudadanos españoles mayores de edad, lo que deja fuera a las personas
extranjeras.16 El número de firmas requeridas puede considerarse moderado

13. La CE reconoce a todos los españoles el derecho de petición, individual y colectiva, por
escrito y “en los términos que determine la ley” (artículo 29 CE). La orgánica 4/2001 de 12
de diciembre, de regulación del derecho, lo extiende a toda persona jurídica o natural, con
independencia de su nacionalidad. El destinatario de este tipo de demandas puede ser, en
realidad, cualquier institución pública, administración o autoridad. En el ámbito parlamen-
tario, las cámaras disponen de una comisión de peticiones y regulan la manera de tramitarlas.
14. Así, por ejemplo, el Código Penal sanciona las manifestaciones ante las sedes de las Cortes
Generales (artículo 494), la perturbación grave del orden (artículo 497) o la injuria grave
contra las Cortes Generales o las Asambleas Legislativas de las comunidades autónomas si se
hallaran en sesión (artículo 496). En este último supuesto, el acusado de injuria quedará
exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan
contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos
a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas (artículo 210).
15. Ley orgánica 3/1984, reformada por Ley orgánica 4/2006.
16. En algunas comunidades autónomas se prevén alternativas en este sentido. La Ley 1/2006
de iniciativa legislativa popular de Cataluña, por ejemplo, sólo exige como condición para
poder ejercer la iniciativa la inscripción en el padrón municipal –lo que facilita la participa-
ción de extranjeros– y tener más de 16 años.

163
Gerardo Pisarello

(500.000), aunque bastante superior al exigido en otros países europeos con


mayor población.17 Recientemente se ha extendido el plazo para la recogida
de firmas y se ha mejorado la previsión del reembolso de gastos a los eventua-
les promotores. No obstante, una iniciativa admitida por trámite podría su-
frir enmiendas que la distorsionaran y ser incluso aprobada por el Parlamento
sin que la Comisión Promotora pudiera solicitar su retirada.18
En realidad, si bien en las primeras versiones del texto constitucional
la ILP se contempló con cierta amplitud y relevancia, fue perdiendo
operatividad a lo largo del proceso constituyente. Esa desconfianza ini-
cial se proyectó en la ley de desarrollo.19 Y aunque las últimas modifi-
caciones han tenido un sesgo más bien garantista, está claro que la vo-
luntad del legislador estatal sigue siendo evitar que la ILP pueda incidir
sobre cuestiones “delicadas”.20 Con todo, lo cierto es que muchas de
estas iniciativas han servido para suscitar debates parlamentarios liga-
dos a la garantía de los derechos sociales, tanto en el ámbito estatal
como en el autonómico. Y aunque en la mayoría de los casos el resulta-
do no ha sido la aprobación de la legislación de garantía impulsada por los
promotores de la iniciativa, al menos ha servido para forzar la agenda del
sistema representativo en materia de derechos laborales,21 educativos,22

17. En Italia, por ejemplo, se requieren 50.000, y en Suiza, donde como se ha comentado se
contempla la iniciativa popular para la reforma constitucional, se exigen 100.000 firmas.
18. Esto no ocurre en algunas comunidades autónomas, como Aragón o Cataluña, donde la
Comisión Promotora puede retirar su petición –previo acuerdo parlamentario– si considera
que está siendo distorsionada por el proceso legislativo.
19. La exposición de motivos de la LO 3/1984, de hecho, advertía contra la posibilidad de
que la ILP pudiera servir “de fácil cauce para manipulaciones demagógicas o, incluso, para
intentar legitimar con un supuesto consenso popular lo que no es en sustancia sino la antide-
mocrática imposición de la voluntad de una minoría”. Este lenguaje ha desaparecido con la
reforma introducida por la LO 4/2006. Sin embargo, las reticencias al uso de este instrumen-
to de participación siguen siendo notorias.
20. Ésta es la expresión que utiliza el propio preámbulo introducido por la reciente reforma.
21. En noviembre de 1999, por ejemplo, el pleno del Congreso de Diputados rechazó, por
161 votos contra 145, la posibilidad de discutir la reducción de la jornada laboral a 35 horas
semanales sin disminución de salario. La proposición había partido de una iniciativa legisla-
tiva impulsada por la Confederación de Asociaciones de Vecinos, CGT, USO e Izquierda
Unida, y estaba avalada por la firma de 700.000 electores.
22. En 1993, la Federación de Enseñanza de Comisiones Obreras promovió, con el apoyo de
575.000 firmas reconocidas como válidas, una iniciativa legislativa popular para la financia-
ción del sistema educativo público. Fue debatida en el Congreso en diciembre de 1996 y
rechazada por 150 votos a favor y 155 en contra.

164
Los derechos sociales y sus garantías

ambientales,23 habitacionales24 y sociales en general. En el ámbito autonó-


mico, incluso, una plataforma con considerable apoyo popular llegó a
presentar una ambiciosa propuesta de Carta de Derechos Sociales. La
iniciativa fue aprobada por la Asamblea legislativa, si bien con algunas
restricciones en relación con la iniciativa original.25

2.3 Las garantías de participación social en la tutela


administrativa de los derechos sociales

Las garantías legislativas de los derechos son, como se acaba de ver,


garantías primarias de los derechos sociales. Su alcance, sin embargo, sue-
le concretarse a través de otro tipo de garantías primarias, las de carácter
administrativo. Normalmente, estas garantías administrativas se expresan
en normas reglamentarias que desarrollan las previsiones legales en materia
de derechos. De esta manera, es posible especificar cuál es el contenido
efectivo de un derecho determinado y qué tipo de obligaciones comporta
su satisfacción. En caso de que la regulación de un derecho esté reservada

23. La primera ILP aprobada en el ordenamiento español fue la ley aragonesa 2/1992 de
creación del Consejo de Protección de la Naturaleza. Otras no llegaron a buen puerto. En 2001,
la Asamblea Legislativa Valenciana desestimó la petición legislativa de ordenación y protección
de la Huerta de Valencia como espacio natural protegido. En Cataluña, por su parte, más de 70
entidades ecologistas impulsaron en 1998 una iniciativa para prohibir la incineración de resi-
duos y proponer sistemas alternativos. La proposición se admitió a trámite, pero, durante la
tramitación parlamentaria, lo que era una proposición de ley para prohibir la incineración de
residuos, se convirtió en una ley de regulación de la incineración de residuos.
24. En 2003 y 2007, por ejemplo, se presentaron en el Parlamento de Cataluña sendas
iniciativas legislativas populares para fomentar la vivienda protegida y para la adopción de
medidas urgentes en materia habitacional.
25. En la Comunidad Autónoma Vasca, en efecto, un grupo de plataformas de lucha contra la
exclusión social presentó una petición legislativa para la aprobación de una Carta de Dere-
chos Sociales. La iniciativa se articuló en torno a cuatro demandas fundamentales: el reparto
de trabajo mediante la reducción de jornada laboral a 32 horas semanales; el reconocimiento
del derecho ciudadano a un salario social individualizado para todos los demandantes de
empleo; la extensión al sector privado de las medidas de reparto del trabajo; y la financiación
de esas medidas a través de un fondo de solidaridad construido a partir de la lucha contra el
fraude fiscal y la reducción de gastos militares y de orden público. La iniciativa recibió el
apoyo de sindicatos, asociaciones de vecinos y grupos feministas, religiosos de base, de solida-
ridad con el tercer mundo y antimilitaristas. Admitida a trámite, los grupos parlamentarios
enmendaron la petición pasándola por el filtro de la “gobernabilidad”, lo cual suscitó quejas
por parte de sus promotores. No obstante, se convirtió en ley en el año 2000 y sentó un
precedente para la aprobación de una normativa similar en Navarra.

165
Gerardo Pisarello

a la ley (ordinaria u orgánica), el margen para la intervención reglamenta-


ria es menor. En el ordenamiento español, existe estatuto diferenciado
atribuido a los derechos sociales en relación con otros derechos considera-
dos “fundamentales”, se traduce, entre otras cosas, en el reconocimiento
al poder reglamentario de un mayor margen de incidencia en su regula-
ción. Las normas de rango reglamentario, en cualquier caso, son las que
con frecuencia definen la “letra pequeña” de los derechos sociales y su
alcance práctico. A través de este tipo de regulaciones y de otras decisio-
nes administrativas se perfilan planes de vivienda o urbanísticos, disposi-
ciones laborales, planes educativos, el funcionamiento de servicios públi-
cos o los propios presupuestos municipales.
Desde una perspectiva “desde abajo”, pueden identificarse diferentes
vías de participación social en la elaboración de las garantías administra-
tivas. La CE hace referencia, entre otras, al derecho de audiencia en la
elaboración de las disposiciones administrativas y de acceso a los archivos
y registros administrativos (artículo 105). También prevé el estableci-
miento por ley de vías de participación de los interesados en la Seguridad
Social y en la actividad de organismos públicos “cuya función afecte di-
rectamente a la calidad de vida o al interés general” (artículo 129.1).
El derecho de audiencia en la elaboración de las disposiciones admi-
nistrativas está emparentado con otros derechos civiles y de participación,
como el derecho de consulta, de información o, simplemente, al debido
proceso. Todos ellos, a su vez, están ligados a un derecho progresivamente
consolidado tanto en el ámbito europeo como en el ámbito interno: el
derecho a una buena administración.
Proyectados sobre ámbitos específicos, estos derechos de participación e
información constituyen un importante instrumento potencial de control
en materia de derechos sociales. Tanto la legislación estatal como la reciente
legislación autonómica y local obligan a los poderes públicos, incluso a
través de medios electrónicos,26 a garantizar el derecho de consulta y de
ofrecer información suficiente en materia ambiental, habitacional, sanitaria
o urbanística.

26. Un ejemplo de ello es la aprobación de la Ley 11/2007, del 22 de junio, de acceso electró-
nico de los ciudadanos a los servicios públicos. En virtud de esta ley se reconoce el derecho de
los ciudadanos a relacionarse con las administraciones públicas por medios electrónicos y la
correspondiente obligación de éstas de impulsar el uso de estos medios. En cualquier caso, las
administraciones deberán adoptar las medidas necesarias para ponerlas en marcha antes del 31
de diciembre de 2009 y siempre que lo permitan sus disponibilidades presupuestarias.

166
Los derechos sociales y sus garantías

Tras algunas reformas dirigidas a “modernizarla”, la propia ley que regula


las bases del régimen local27 ha introducido este tipo de obligaciones, así
como amplias posibilidades de participación vecinal en las políticas sociales
locales.28 Así, por ejemplo, consagra el derecho ciudadano a asistir a las
sesiones de las corporaciones locales y a obtener copias de los acuerdos al-
canzados, al tiempo que establece el deber de los ayuntamientos “de esta-
blecer y regular en normas de carácter orgánico procedimientos y órganos
adecuados para la efectiva participación de los vecinos en los asuntos de la
vida pública local”.29 Con ese objetivo, prevé que los vecinos que gocen del
derecho de sufragio en las elecciones municipales puedan ejercer la iniciati-
va popular, presentando propuestas o actuaciones o proyectos de reglamen-
tos de la competencia municipal.30 Asimismo, contempla la posibilidad de
que se sometan a consulta popular aquellos asuntos de competencia muni-
cipal que sean de especial relevancia para los vecinos, aunque se la supedita
a la autorización del gobierno estatal y se excluyen los asuntos referidos a la
hacienda local.31 A pesar de estos límites, este tipo de previsiones han abier-
to camino a los llamados presupuestos participativos, permitiendo a la ciu-
dadanía intervenir directamente en la asignación de partidas presupuesta-
rias dirigidas a satisfacer derechos sociales.32

27. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
28. En materia urbanística, por ejemplo, el artículo 70 ter dispone que las administraciones
públicas con competencias de ordenación territorial y urbanística deberán tener a disposición
de los ciudadanos o ciudadanas que lo soliciten copias completas de los instrumentos de
ordenación territorial y urbanística vigentes en su ámbito territorial, de los documentos de
gestión y de los convenios urbanísticos.
29. Este precepto, recogido en el artículo 70 bis, fue añadido, precisamente, por la Ley 57/
2003 de medidas para la modernización del gobierno local.
30. Según el propio artículo 70 bis 2, dichas iniciativas deberán ir suscritas al menos por el
siguiente porcentaje de vecinos del municipio: a) hasta 5.000 habitantes, el 20%; b) de 5.001
a 20.000 habitantes, el 15%; c) a partir de 20.001 habitantes, el 10%.
31. Artículo 71.
32. Como es sabido, la experiencia pionera en esta materia fue la ciudad brasileña de Porto Alegre.
En el ámbito español, las experiencias de presupuestos participativos arrojan resultados dispares.
Hacia 2004 el número aproximado de experiencias era pequeño (12) en relación con el número de
municipios existentes (8108). Entre las ciudades y localidades implicadas figuraban Córdoba, Las
Cabezas de San Juan (Sevilla), Rubí (Barcelona), Albacete, Puente Genil (Córdoba), Jerez de la
Frontera o Sevilla. Algunas de las más antiguas, como la de Rubí, fueron suspendidas con el cambio
de gobierno, mostrando la débil irreversibilidad del proceso. En otras ciudades, como en Vallado-
lid, diferentes plataformas sociales han venido presionando a las autoridades municipales para que
incorporen los presupuestos participativos como un derecho ciudadano. Para un síntesis interesan-
te de estas experiencias, véase: Carmen Pineda Nebot, “Los presupuestos participativos en España:
un balance provisional”, en Revista de Estudios Locales Nº 78, Madrid, 2004.

167
Gerardo Pisarello

En todo caso, si las posibilidades de la participación en la gestión ad-


ministrativa de derechos sociales son en principio amplias, no se pueden
menospreciar las dificultades prácticas que todavía la obstaculizan. Mu-
chas de estas dificultades, en realidad, provienen, como se ha denunciado
desde las propias instituciones públicas, de la persistencia de una “cultu-
ra” administrativa de la opacidad y del silencio frente a las demandas
ciudadanas que se resiste a ser erradicada.33

2.4 Las garantías de participación social


en la tutela jurisdiccional de los derechos sociales

Naturalmente, las garantías primarias, tanto si se trata de normas cons-


titucionales como de leyes o reglamentos, sirven para dotar de contenido
a los derechos sociales y para establecer las obligaciones que los poderes
públicos y los particulares deben observar en su resguardo. Sin embargo,
la ausencia, la configuración defectuosa, la inaplicación o la aplicación
arbitraria de estas normas pueden dar lugar a situaciones en las que la
eficacia de los derechos sociales se vea reducida de manera considerable.
De ahí que la mayoría de ordenamientos plantee, junto a estas garantías
institucionales primarias, garantías secundarias cuyo efecto es controlar, y
en su caso reparar, vulneraciones cometidas contra aquéllas.
Una primera garantía de tipo secundario, relevante en la tutela ordinaria
de los derechos sociales, es el propio poder de policía administrativo, esto es,
la existencia de órganos administrativos que puedan supervisar el cumpli-
miento de disposiciones legales y reglamentarias en materia de derechos. Éste
es el caso, por ejemplo, de los órganos de inspección administrativa. Estos
órganos pueden desempeñar un papel significativo en la detección y sanción
de vulneraciones directas o indirectas de derechos sociales en materia tributaria,
laboral, urbanística, ambiental o de servicios públicos en general. Las garan-
tías sociales en este ámbito serán mayores mientras mayor sea la legitimidad
reconocida para presentar denuncias y seguir el proceso de control, sobre
todo tratándose de colectivos en especial situación de vulnerabilidad.34

33. Diferentes defensorías del pueblo del ámbito autonómico han hecho referencia a esta
“cultura del silencio” y a la resistencia a responder de manera expresa y motivada a las
demandas ciudadanas. Véase, por ejemplo, el Informe del Defensor de las personas de Cata-
luña presentado al Parlamento catalán en 2007.
34. La Ley 42/1997, del 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y de la

168
Los derechos sociales y sus garantías

Junto a estas garantías administrativas secundarias, muchos ordena-


mientos contemplan también la existencia de garantías secundarias a
cargo de órganos de control externos. Normalmente, éstos son elegidos
por los propios órganos legislativos y ejecutivos mediante mayorías
especiales o se les otorga un estatuto específico de independencia. En el
caso español, éste sería el caso del Defensor del Pueblo (artículo 54 CE)
y de sus equivalentes en las Comunidades Autónomas, de los tribunales
de cuentas o de otros mecanismos de control como las fiscalías
anticorrupción. 35
Las defensorías del pueblo, por ejemplo, pueden ser espacios intere-
santes para ventilar quejas referidas a la vulneración de derechos sociales
por incumplimiento, insuficiencia o mala aplicación de la normativa que
los contempla. Ciertamente, la eficacia de su actuación suele depender,
más allá de su configuración institucional, de la auctoritas de sus miem-
bros. En cualquier caso, pueden ser un vehículo de expresión de personas
y grupos en situación de vulnerabilidad (minorías sexuales, personas con
discapacidades, personas en situación de exclusión social grave, trabaja-
doras y trabajadores migrantes) que al menos cuentan con un canal adi-
cional en el que reclamar sus derechos ante las instituciones públicas.36
Junto a estas garantías secundarias encomendadas a órganos de control
externo, prácticamente todos los ordenamientos contemplan garantías
secundarias de tipo jurisdiccional. Estas garantías consisten en que un
tribunal más o menos independiente pueda ejercer algún tipo de control,
y en su caso, de reparación, en ausencia o insuficiencia de una garantía

Seguridad Social, estipula por ejemplo que la inspección puede proceder de oficio o en virtud
de denuncia (artículo 13). La acción de denuncia del incumplimiento de la legislación del
orden social es pública. No puede tratarse de denuncias anónimas, ni manifiestamente carentes
de fundamento, ni referirse a materias cuya vigilancia no corresponda a la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, ni coincidir con asuntos de un órgano jurisdiccional.
35. Los tribunales de cuentas y las fiscalías anticorrupción pueden desempeñar una función
relevante en la fiscalización del empleo de fondos destinados a satisfacer derechos sociales y en
la detección de casos de corrupción y desvíos.
36. Más allá de ello, muchas defensorías del pueblo sistematizan esas demandas y las convierten
en recomendaciones dirigidas a la administración y, eventualmente, al propio legislador. A
simple modo de ejemplo, pueden consultarse los Informes del Defensor del Pueblo Andaluz
sobre el problema de la vivienda (Vivir en la calle: la situación de las personas sin techo en
Andalucía, 2006; Chabolismo en Andalucía, 2005; Personas prisioneras en sus viviendas, 2003)
o los Informes del Ararteko vasco en materia educativa (Convivencia y conflicto en los centros
educativos, 2006; La respuesta a las necesidades educativas especiales en la CAPV, 2001).

169
Gerardo Pisarello

primaria. Las garantías jurisdiccionales pueden asumir la forma de garan-


tías ordinarias o especiales. Las primeras se encomiendan a tribunales
especializados en diferentes órdenes (civiles, penales, de lo social, conten-
cioso-administrativos) con capacidad para prevenir, controlar o sancionar
vulneraciones de derechos provenientes de órganos administrativos o de
particulares. Las garantías jurisdiccionales especiales, en cambio, suelen
encomendarse a tribunales superiores o específicamente constitucionales.
Su objetivo es establecer mecanismos de control y reparación en aquellos
casos en los que las garantías jurisdiccionales ordinarias resultan insufi-
cientes o en los que la vulneración de los derechos puede atribuirse a
actuaciones u omisiones del propio legislador.
Si en el ámbito de las actuaciones legales y administrativas la exigencia
de información adecuada y de respeto al debido proceso pueden ser pie-
zas claves para una tutela extensiva de los derechos sociales, la importan-
cia de las garantías sociales en el ámbito jurisdiccional no es menor. El
derecho a la tutela judicial efectiva y sus diferentes proyecciones, desde la
asistencia jurídica gratuita hasta el derecho a la información y a la igual-
dad de armas en los procesos, constituyen elementos centrales para la
reivindicación de otros derechos, tanto de tipo civil o político como so-
cial. Vistos “desde abajo”, los espacios jurisdiccionales también pueden
concebirse como espacios de participación y de disputa jurídico-política
en los que minorías vulnerables o grupos en situación de urgencia pueden
hacer valer argumentos frente a los que los canales representativos, sólo
fiscalizables de manera periódica, suelen permanecer blindados.37 De este
modo, la garantía jurisdiccional que se expresa en la sentencia o en la
decisión de un juez o de un magistrado aparece como un producto incon-
cebible sin las razones aportadas por las partes a modo de garantía social.
Ocurre, sin embargo, que los mecanismos procesales de protección de
los derechos han sido tradicionalmente pensados a partir de la concep-
ción patrimonialista de los mismos y de la teoría clásica del derecho sub-
jetivo. En ese sentido, han estado diseñados para resolver conflictos indi-
viduales y, de modo paradigmático, aquellos que afectan el derecho de
propiedad. Esta perspectiva individualista encierra dificultades evidentes
a la hora de pensar las garantías sociales de participación en los órganos
jurisdiccionales como garantías reconocidas a sujetos colectivos o a gru-
pos numerosos de víctimas. De ahí la importancia de recursos procesales
que permitan articular vías de acceso no sólo individual, sino, sobre todo,
colectivo de tutela de los derechos.

170
Los derechos sociales y sus garantías

En el derecho comparado, los recursos de tutela y de amparo colecti-


vo,38 las acciones de clase, de interés público o la legitimación colectiva
reconocida a grupos y asociaciones de consumidores y usuarios de servi-
cios públicos ofrecen algunos ejemplos interesantes en este sentido. En el
ordenamiento español, por su parte, la experiencia de las acciones colecti-
vas está ligada básicamente a las reformas de la legislación procesal civil y
contencioso-administrativa de los años noventa.39 Y si bien se trata de
una experiencia embrionaria, existen casos que permiten pensarla como
una vía incisiva de reclamo de derechos sociales vulnerados tanto por los
poderes públicos como por actores particulares.40 Desde una perspectiva
garantista, en todo caso, la participación social en la justicia no puede
limitarse al momento de acceso a la jurisdicción. Muchas decisiones juris-
diccionales favorables a la protección de derechos sociales pierden efecti-
vidad o son privadas de su sentido originario en la fase de ejecución de las
sentencias. De ahí que, junto a las garantías de participación en el acceso
a la justicia, deban estipularse garantías de participación en la ejecución y
seguimiento de las sentencias. El derecho a ser informado y a ser oído
durante esta fase, tanto de manera individual como colectiva, adquiere así

37. Sobre esta cuestión, v. entre otros, V. Abramovich y C. Courtis, Los derechos sociales en
el debate democrático, op. cit., pp. 98 y ss.; R. Uprimmy, “Legitimidad y conveniencia del
control constitucional de la economía”, en R. Uprimmy, C. Rodríguez y M. García Villegas,
¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Norma,
Bogotá, 2006, pp. 196 y ss.
38. Como el establecido, por ejemplo, en el artículo 43 de la Constitución argentina reforma-
da de 1994.
39. La Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, por ejemplo, reconoce legitimidad procesal no
sólo al perjudicado individual, sino también a asociaciones constituidas con el objeto de
proteger a consumidores, a usuarios de servicios y a los propios grupos afectados (artículo
11). La Ley 29/1998, por su parte, que regula la jurisdicción contencioso-administrativa,
dispone que “tienen capacidad procesal ante el orden jurisdiccional contencioso-adminis-
trativo, además de las personas que la ostenten de acuerdo a la Ley de Enjuiciamiento Civil
[...] los grupos de afectados, uniones sin personalidades o patrimonios independientes o
autónomos” (artículo 18). Y luego agrega: “están legitimados ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo: a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un interés
legítimo; b) Las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere
el artículo 18 que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los
derechos e intereses legítimos colectivos”.
40. Hace tiempo que las demandas colectivas son una herramienta frecuente utilizada por los
trabajadores en el ámbito laboral. En los últimos años, por su parte, se han registrado en
España numerosos casos de demandas colectivas de consumidores y usuarios por vulneración
(directa o indirecta) de derechos sanitarios, educativos, habitacionales, etcétera.

171
Gerardo Pisarello

una función primordial en la satisfacción real del derecho en disputa, que


no se agota con el dictado de un fallo.41

3. Las garantías sociales


como garantías extrainstitucionales

Hasta aquí, las garantías sociales se han presentado como vías de parti-
cipación en la elaboración de las garantías institucionales. Sin embargo,
también pueden actuar como vías de acción directa de defensa o reclamo
de un derecho social en ámbitos no institucionales.
Que las garantías sociales puedan actuar en ámbitos extrainstitucionales
no equivale, necesariamente, a que operen contra las instituciones o con-
tra la legalidad. Es más, muchas formas de participación orientadas a la
tutela de derechos sociales cuentan con respaldo de la constitución o de la
legislación vigente.
Éste es el caso de muchas garantías sociales de los derechos que se ejercen
en el marco de las relaciones con otros particulares. Así, por ejemplo, en el
ámbito de la empresa privada, son garantías sociales de los derechos labora-
les de los trabajadores derechos constitucionales básicos como el derecho a
la información, a la negociación y al conflicto colectivo (artículo 37 CE).
Igualmente, en determinados casos, el derecho a la información y el dere-
cho a la consulta pueden actuar como garantías sociales de los derechos
habitacionales de los inquilinos frente a los propietarios.
Las garantías sociales previstas por la ley también pueden ejercerse con
el objetivo de asegurar, en ámbitos extrainstitucionales, la autotutela de
los derechos sociales. Éste es el objetivo que persiguen, por ejemplo, las
demandas de acceso a bienes comunales42 o las empresas autogestionadas,
las asociaciones mutuales o las cooperativas producción y consumo que
permiten a las personas satisfacer por sí mismas los bienes y recursos
que constituyen el objeto de los derechos sociales. La propia CE, de
hecho, se compromete con el fomento de las sociedades cooperativas y

41. V. Abramovich y C. Courtis, Los derechos sociales en el debate democrático, op. cit., pp. 79 y ss.
42. En su Informe de 2007 al Parlamento de Cataluña, el Defensor de las personas analiza,
precisamente, quejas de vecinos por la denegación de acceso a bienes comunales que se
integran en el patrimonio de los entes locales.

172
Los derechos sociales y sus garantías

con el establecimiento de “los medios que garanticen el acceso de los


trabajadores a los medios de producción” (artículo 129.2).
En ocasiones, ciertamente, la autotutela de derechos sociales implica el
recurso a vías más incisivas que pueden entrar en conflicto con los derechos
de terceros. Esto es lo que ocurre con algunas movilizaciones y protestas en
reclamo de derechos sociales, con los boicots de consumidores y usuarios a
ciertas empresas por vulneración de estos mismos derechos o con la ocupa-
ción del espacio público con el propósito de hacer visibles (frente a los
medios de comunicación, por ejemplo) ciertas reivindicaciones sociales.
Muchas de estas vías de autotutela carecen de un estatuto jurídico
definido. A veces, en cambio, se trata de un ejercicio más o menos con-
vencional de derechos civiles y políticos básicos como las libertades sindi-
cales, de asociación, de expresión o ideológica. Estas vías de reclamo de
derechos sociales suelen ser bastante frecuentes. En situaciones de vulne-
ración grave y sistemática de los mismos, en las que los mecanismos insti-
tucionales de protección resultan ineficaces, pueden incluso asumir for-
mas más radicales. Así, por ejemplo, situaciones extremas de exclusión o
de fuerte demanda social pueden conducir a la ocupación de fábricas
abandonadas o de viviendas vacías, así como a acciones de desobediencia
civil e incluso de resistencia activa. En muchos casos, estas vías de autotutela
afectan derechos de terceros, como el derecho de propiedad, la libertad
de empresa o la libertad de circulación.
En no pocas ocasiones, también, la respuesta jurídica frente a estas
situaciones acostumbra ser la sanción penal. No obstante, la coacción
estatal suele ser un instrumento desproporcionado e inadecuado para
abordar estos casos, que infringe el principio de intervención penal míni-
ma y que ampara, de manera tácita, otras conductas de particulares (o de
la propia administración) que suponen el ejercicio antisocial y abusivo de
ciertos derechos, comenzando por aquellos de contenido patrimonial.43

43. En España, por ejemplo, el Código Penal de 1995 tipifica como delictiva en el apartado
1º del artículo 245 la conducta de quien “con violencia o intimidación de las personas, ocupe
una cosa inmueble o usurpe un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena”. En el aparta-
do 2º, sin embargo, introduce una nueva conducta delictiva, consistente en “ocupar sin
autorización debida un inmueble, una vivienda o un edificio ajenos que no constituyan hogar
o mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular”. La mayoría de intérpretes del Código
Penal, así como numerosas resoluciones judiciales, han entendido que lo que se recoge como
delito en este último apartado es la ocupación pacífica de bienes inmuebles. No han faltado,
empero, interpretaciones más garantistas, compatibles con el principio de intervención penal
mínima, con la prohibición de la especulación inmobiliaria (artículo 47 CE) y con la función

173
Gerardo Pisarello

A partir de una perspectiva “desde abajo”, que priorice el punto de


vista de las personas y grupos en mayor situación de vulnerabilidad, la
admisibilidad o no de este tipo de vías de autotutela exige tener en cuenta
más factores. En primer lugar, la gravedad de la violación de los derechos
sociales en juego y su impacto entre otros factores, en la integridad física
y psíquica, en la dignidad y en el libre desarrollo de la personalidad de los
afectados. En segundo término, la responsabilidad de los poderes públi-
cos o de otros actores particulares en la generación de las vulneraciones
concernidas, sobre todo cuando éstas tienen su origen en el uso abusivo
de la propia posición tanto en el Estado como en el mercado. En tercer
lugar, la intensidad de la afectación que las medidas de autotutela puedan
suponer para derechos de terceros.44
En efecto, mientras más urgentes sean las necesidades en juego y mien-
tras más fuerte y acreditada sea la demanda social de que se trate, más
justificado estará el recurso a vías de autotutela. Naturalmente, ello de-
penderá también de la responsabilidad que quepa atribuir a los poderes
públicos o a los particulares frente a dicha situación. Así, por ejemplo,
frente a una situación de persistente e injustificado abandono de fábricas,
tierras o inmuebles, el uso antisocial de la propiedad, privada o pública,
no puede tener primacía sobre actuaciones cuyo fin es, precisamente,
devolver a los recursos en juego un sentido social, ligándolos a derechos
como la vivienda o el trabajo. Igualmente, la utilización de mecanismos
de protesta o de desobediencia prima facie ilegales podría reputarse, en
casos de bloqueo de los medios de comunicación o de los canales institu-
cionales de protesta, un supuesto protegido de disidencia. O si se prefie-
re, un ejercicio calificado del derecho de petición, de la libertad ideológi-
ca o de la libertad de expresión.
Precisamente por su estrecha conexión con el principio democrático,
estas expresiones de protesta podrían concebirse como vías legítimas de
garantía de los derechos sociales así como de actualización, en general,
de normas constitucionales y de derecho internacional incumplidas de

social de la propiedad (artículo 33 CE) que han entendido que no se trata de penalizar la
ocupación pacífica como de introducir una sanción menor cuando lo que tenga lugar sea una
ocupación intimidatoria o violenta de inmuebles que no constituyan hogar.
44. Véase V. Abramovich y C. Courtis, Los derechos sociales en el debate democrático, op.
cit., p. 77.

174
Los derechos sociales y sus garantías

manera grave y sistemática. 45 Más que como actuaciones punibles,


por tanto, deberían verse como el ejercicio de derechos de participa-
ción especialmente tutelados. Como derechos que tienen preferencia
en relación con otros como la libertad de circulación o de comercio,
precisamente porque tienen por objeto, además de preservar la super-
vivencia y la dignidad de las personas, ampliar la calidad democrática
de la esfera pública.46

4. Conclusiones

Con frecuencia, la discusión en torno a las garantías de los derechos


sociales se reduce a la posibilidad o no de su tutela jurisdiccional o al
eventual conflicto que ella puede plantear entre el Poder Legislativo y
el Poder Judicial. El objetivo de estas páginas ha sido ofrecer un pano-
rama más amplio de esta cuestión, que tome como referencia el punto
de vista de los principales actores en materia de derechos sociales: sus
eventuales destinatarios.
Aplicada al ordenamiento español, esta perspectiva ex parte populi,
arroja, frente a los tradicionales abordajes ex parte principii, alguna luz de
provecho. Permite, entre otras cosas, captar mejor el carácter insuficiente-
mente democrático de algunos diseños institucionales, las potencialida-
des participativas de otros y la función directamente antidemocrática de
muchas reacciones de los poderes públicos en materia de derechos socia-
les. Y permite, sobre todo, entender el propio principio democrático no
como un principio que pueda cristalizar de una vez por todas en un régi-
men acabado, sino como parte de procesos inacabados de democratiza-
ción, en los que caben avances pero también retrocesos.

45. Véase, entre otros, A. Estévez Araujo, La Constitución como proceso y la desobedien-
cia civil, Trotta, Madrid, 1994, en especial el capítulo “La desobediencia civil como parti-
cipación en la defensa de la constitución”; J. I. Ugartemendia, La desobediencia civil en el
Estado constitucional democrático, Marcial Pons/Instituto Vasco de Administración Pú-
blica, Madrid, 1999.
46. Véase R. Gargarella, El derecho a la protesta. El primer derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2005. Una interesante reflexión a propósito del “movimiento okupa” en el ámbito español en
Amaya Olivas Díaz, “Castigar la disidencia: el movimiento de ocupación en el ordenamiento
jurídico”, en Jueces para la democracia, Nº 54, Madrid, 2005, pp. 51-72.

175
Gerardo Pisarello

Para dar cuenta de sus propósitos de fondo, esta perspectiva “desde


abajo” debería, naturalmente, ocuparse con más detenimiento de algunas
cuestiones aquí no tratadas o sólo abordadas de manera lateral. Debería,
por ejemplo, explicar mejor la creciente presencia en el ordenamiento
español de una población inmigrante que, sobre todo cuando carecen de
“papeles”, son desplazados como objetos y como sujetos activos de los
derechos sociales.47 Y debería, seguramente, explicar de qué manera el
sistema de garantías sociales aquí descrito se fortalece o se debilita como
consecuencia del proceso de integración europea y de otros procesos de
internacionalización jurídica y económica en los que el Estado español se
encuentra inmerso.
De lo que se trata, en todo caso, es, parafraseando a W. Benjamin, de
pasar el cepillo a contrapelo de los ordenamientos jurídicos actuales, pen-
sando los derechos no sólo a partir de las actuaciones e intereses de los
poderes constituidos, sino también de la potencia constituyente de quie-
nes, por su posición económica, étnica o de género, son los sujetos privi-
legiados de los derechos sociales. Tras este tipo de aproximación late una
constatación obvia pero con frecuencia ocultada u olvidada por las pers-
pectivas “estatalistas”: la de que la exigibilidad de los derechos sociales
como auténticos derechos indisponibles, y no como simples concesiones
paternalistas y revocables, depende, más allá de las técnicas instituciona-
les dispuestas para su protección, de la participación y la lucha de sus
propios destinatarios. En los ordenamientos actuales, como se ha intenta-
do mostrar, esta participación y estas luchas tienen lugar, de manera cons-
tante y muchas veces simultánea, en diversos niveles institucionales, pero
también fuera de ellos y, no pocas veces, en su contra.

47. Algunas de estas cuestiones han sido tratadas en M. Aparicio, X. Seuba, M. Torres, V.
Valiño y G. Pisarello (eds.), Sur o no sur. Los derechos sociales de las personas inmigradas,
Icaria - Observatori DESC, Barcelona, 2006.

176
Límites en la agenda de
reformas sociales
El enfoque de derechos
en la política pública

Laura C. Pautassi*

Los procesos de transformación han caracterizado a América Latina en los


últimos treinta años, que en forma diversa y heterogénea fueron definien-
do la reestructuración del Estado a partir de un cambio en las formas
tradicionales de funcionamiento, a lo que se le sumó una creciente subro-
gación de sus funciones, con nuevos agentes económicos y sociales, que
marcaron el comienzo de configuración de escenarios diferentes de desen-
volvimiento de las relaciones sociales.
De esta forma se produjeron transformaciones fundamentales en el
comportamiento económico, que se caracterizaron por la apertura a la
competencia internacional, por la privatización de los otrora servicios pú-
blicos, por el ingreso masivo de las mujeres al mercado de empleo remu-
nerado; pero, también, por los cambios político-institucionales y en los
comportamientos sociales, en la mercantilización de cada vez más aspec-
tos de la vida, como la salud y la educación; en la conformación de fami-
lias cada vez más diversas y la redefinición de nuevas identidades sexuales,
en un contexto atravesado por el flagelo del Sida y la violencia intrafamiliar.
En uno y otro sentido, y nuevamente signados por la heterogenei-
dad, la aplicación sostenida de los mandatos del Consenso de Washing-
ton1 marcó tendencias comunes en cada uno de los países, que sumadas

* Investigadora del Consejo de Investigaciones Científicas y Técnicas (Conicet), Instituto de


Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, Facultad de Derecho, Universidad
de Buenos Aires. Agradezco especialmente a Víctor Abramovich por los sustantivos y precisos
aportes trasmitidos.
1. En forma esquemática, las políticas recomendadas por los organismos internacionales de
asistencia crediticia instaban a lograr la estabilidad económica a través de la apertura comercial,
liberalización de mercados, atracción de inversiones, reducción del sector público, expansión de

177
Laura C. Pautassi

confluyeron, entre otros efectos, en un aumento sostenido de la pobre-


za, el desempleo y la indigencia, mientras que cada día son más nume-
rosos los contingentes de migrantes que se desplazan a los países centra-
les para conseguir empleos y generar ingresos que son remesados a los
países de origen.
En consecuencia, mujeres y varones sufrieron la aplicación de políticas
de ajuste estructural de múltiples modos, particularmente en las formas
de inserción en el mercado de empleo remunerado, caracterizados por
cambios en las formas de contratación, la movilidad de tareas y de proce-
sos de trabajo, la pérdida de prestaciones de seguridad social que eran
complementarias al trabajo asalariado estable, restricciones severas en el
sistema de políticas sociales, aumento del desempleo y del subempleo,
todo lo cual tuvo un impacto directo en el desmantelamiento de redes
sociales que favorecían la tutela de los derechos.
En este contexto, Argentina constituye uno de los ejemplos más
paradigmáticos al respecto. En primer lugar porque fue uno de los países
dentro de la región que implementó de manera más extrema las políticas
dictadas por los organismos internacionales de asistencia crediticia, al tiem-
po que transformó en pocos años, el funcionamiento de la economía, del
marco regulatorio, la privatización de servicios públicos, la cobertura en
materia de seguridad social, las responsabilidades estatales en numerosas
áreas y servicios y la propia concepción de la política social, que, entre
otras características, se mantuvo ciega al género.2
En otros términos, las transformaciones fueron en la dirección de con-
solidar un modelo contrario a los postulados incluidos en el conjunto de
Pactos y Tratados Internacionales, que por estos mismos años fueron rati-
ficados, y en el caso particular de Argentina, incorporados con jerarquía

los sectores privados, y en materia de políticas sociales a partir de programas focalizados en los
sectores más pobres. La receta continuaba en que, una vez eliminada la intervención estatal,
el intercambio mercantil promovería el crecimiento económico y distribuiría la riqueza a
través del “efecto derrame”. Mientras tanto, las políticas públicas atenderían las situaciones
de privación social más extrema. Nada más alejado del impacto que las políticas tuvieron en
toda la región.
2. La idea de programa “ciego” al género da cuenta de la invisibilidad y ausencia de la
perspectiva de género en la formulación, implementación y evaluación de la política pública
(Kabeer, 1998). Cabe recordar que el concepto género refiere a una construcción social
desigual basada en la existencia de jerarquías entre ambos sexos y a las consiguientes relacio-
nes de poder asimétricas que se generan a partir de allí.

178
Límites en la agenda de reformas sociales

constitucional en la reforma de 1994. Sin embargo, no obstó a que en


muchos de los casos se aplicaran políticas y medidas netamente regresi-
vas.3 Es bajo este marco que se hacen visibles las asimetrías propias del
desarrollo institucional latinoamericano.
De este modo, políticas sociales, estrategias de desarrollo y derechos hu-
manos han corrido en paralelo sin ningún tipo de vinculación. Mucho más
evidente es la bifurcación que se ha producido en relación con los modelos
económicos e institucionales en donde desarrollar estrategias de crecimien-
to. Nuevamente ejemplificando con el caso argentino, la debacle de fines
del año 2001 fue la conclusión de una profunda y prolongada crisis econó-
mica y social, que comenzó tres años antes, y provocó una reducción de
aproximadamente el 20% del PBI. La misma no sólo implicó la implosión
del denominado Plan de convertibilidad (tasa de cambio fija y convertible)
sino que fundamentalmente constituyó la expresión del agotamiento defi-
nitivo del patrón de acumulación de capital asentado en la valorización
financiera iniciada en la dictadura militar (1976-1983) y que continuó
durante los gobiernos constitucionales que la sucedieron (Basualdo, 2006).
Si bien tras la crisis la región está viviendo un ciclo de recuperación
económica, ello no implica que las cuestiones centrales en torno al bien-
estar se hayan resuelto. Lejos de ello, y en la medida que no se discutan en
profundidad los efectos de continuar sosteniendo el modelo económico y
político consolidado en los años precedentes, se avanzará en la conforma-
ción de sociedades más equitativas. En rigor, sólo en la medida que se
redefina un sistema de políticas sociales de corte universal y de amplia
cobertura se podrá garantizar la salida de la pobreza y de la exclusión
social, pero también la cohesión social. Por ende, la redefinición del mo-
delo económico sobre el cual asentar el desarrollo resulta insoslayable.4
Cabe señalar que la evidencia en torno a la inequidad distributiva ha
llevado a que incluso los defensores del mercado planteen la necesidad de
“prácticas complementarias de asignación de recursos” para mitigar la fe-
roz concentración de los ingresos, recomendando una serie de postula-
dos, que se enrolan en el denominado post-consenso de Washington. Las
nuevas “recetas” incluyen medidas que buscan promover una vuelta al
Estado, a partir de su fortalecimiento, y una revisión de la asignación de

3. Al respecto, y para el caso argentino, véase Courtis (2006).


4. En Lo Vuolo (2006), se incluyen una serie de trabajos que analizan este prerrequisito.

179
Laura C. Pautassi

bienes públicos, aumentando su capacidad recaudadora, incorporando el


concepto de protección social en reemplazo de la seguridad social,5 entre
otros. Asimismo, utilizan el concepto de género vaciándolo del contenido
político y consignándolo en dirección a garantizar sólo la presencia de
mujeres sin referenciar a la estructura de poder que las discrimina.
Incluso este “post” consenso de los organismos internacionales de asis-
tencia crediticia incluye el enfoque de derechos en su marco referencial,
aunque las vías para implementarlo no son las mismas que las sostenidas
por el Sistema Internacional de los Derechos Humanos. Si bien en térmi-
nos de la necesidad de implementar esta perspectiva confluyen ambas
corrientes, en los hechos, la vía elegida por el Banco Mundial es desarro-
llar una “segunda generación” de programas que, lejos de superar las prác-
ticas focalizadoras, proponen incorporar un marco de derechos, deno-
minado “marco comprensivo del desarrollo”. Éste define a la pobreza como
un fenómeno multidimensional. Sin embargo, las vías propuestas para
erradicarla son nuevas versiones de antiguos programas de “combate” a la
pobreza. En rigor, el post-consenso define la necesidad de considerar dere-
chos pero con prácticas focalizadas, aunque de mayor cobertura, pero a partir
de prácticas y programas sociales focalizados, que en los hechos implica ac-
tuar contrario a derecho. Al mismo tiempo prestan especial atención a esti-
mular la formación del capital humano y del capital social, introduciendo
una mayor corresponsabilidad en ello a la propia población destinataria.6
Contrario sensu, el enfoque de derechos utiliza el marco conceptual que
brindan los derechos humanos para aplicarlos a las políticas de desarrollo
(Abramovich, 2006). Efectivamente, en los últimos años, los principios,
reglas y estándares que componen el derecho internacional de los derechos
humanos han establecido con mayor exactitud no sólo las obligaciones

5. El término “seguridad social” significaba un paquete amplio de previsión, con un papel


fuerte del Estado no sólo en la provisión, sino también en la regulación y el financiamiento.
Por el contrario, la idea de protección social significa un modelo mucho más restringido y
marca el alejamiento de una actividad estatal tan amplia como ésa, para acercarse a una en que
las personas, las familias y las comunidades desempeñan un papel más activo (Pautassi, 2003).
6. Se sigue pues utilizando la potencialidad de las personas, particularmente de los pobres, los
jóvenes, las mujeres, para “promover” que sean ellos mismos los que “abandonen” la pobreza,
desconociendo el débil efecto que tiene este tipo de programas en contextos económicos de
alta volatilidad. De igual manera, sostener que la pobreza es un fenómeno de índole individual
es altamente falaz (Daeren, 2004). El argumento del Banco Mundial en torno al enfoque de
derechos se encuentra en World Bank (2007).

180
Límites en la agenda de reformas sociales

negativas del Estado sino también un conjunto de obligaciones positivas.


Implica, entre otros efectos, que se ha precisado no sólo aquello que el
Estado no debe hacer, a fin de evitar violaciones a derechos y garantías
ciudadanas, sino también aquello que debe hacer en orden a lograr la
plena realización de los derechos civiles, políticos y también económicos,
sociales y culturales (DESC). En tal sentido, los derechos humanos se
definen y aplican como un programa que puede guiar u orientar las polí-
ticas públicas de los Estados y contribuir al fortalecimiento de las institu-
ciones democráticas, y, en particular, aspiran a lograr una mayor
institucionalidad de los sistemas de políticas sociales luego de la aplica-
ción sostenida de políticas y programas de ajuste estructural, con los efec-
tos adversos que los mismos han tenido en toda la región.
De esta manera, se ha conformado una matriz conceptual, pero a su
vez teórico-operativa, en donde los estándares fijados por el Sistema Inte-
ramericano de Protección de Derechos Humanos (SIDH) en temas tales
como el derecho a la igualdad, el derecho de acceder a la justicia y el
derecho a la participación política, ocupan un lugar central al momento
de fijar pautas y criterios para el diseño e implementación de estrategias
de desarrollo sustentable y, con mayor interés aun, en materia de políti-
cas sociales. En rigor, el eje central consiste en incorporar estándares jurí-
dicos en la definición de políticas y estrategias de intervención tanto de
los Estados como de los actores sociales y políticos locales, al igual que las
agencias de cooperación para el desarrollo, como también para el diseño
de acciones para la fiscalización y evaluación de políticas sociales.
¿Es posible implementar un enfoque de derechos en esta región carac-
terizada por los altos contrastes y por la inequidad? Y aquí considero que
no caben eufemismos: no sólo es posible sino que es una obligación jurí-
dica que tienen los Estados. Esto es, están obligados a hacerlo.
Sin embargo, y tras la experiencia de las reformas de la década del 90, es
recomendable interrogarse acerca de la baja capacidad de redistribución
presente en la región para poder anteponer en esos limitados patrones los
efectos de nuevas acciones y más tendientes a incorporar un “enfoque” de
derechos en el conjunto de las políticas públicas, en especial las sociales y

7. Hasta la fecha, el único país de la región que ha comenzado con un proceso de implemen-
tación del enfoque de derechos es Ecuador, que recientemente ha presentado su Plan Nacio-
nal de Desarrollo (2007-2010) donde explícitamente se incorpora el enfoque de derechos; al
respecto: SENPLADES (2007).

181
Laura C. Pautassi

económicas.7 La cautela reside precisamente en que la implementación no


tropiece con obstáculos como la falta de voluntad política, las debilita-
das capacidades estatales, el clientelismo, la baja capacidad de incidencia
de la sociedad civil, la resistencia a la consideración de las discrimina-
ciones por género, entre otras “sorpresas” que alimentarán nuevas frus-
traciones en el camino hacia la operacionalización de un proceso de
desarrollo con enfoque de derechos.
Precisamente en este escenario, marcado por innumerables ejemplos
de regresividad en la adopción de políticas, ¿cabe pensar que se puede
transitar en la región el camino del desarrollo en un marco de derechos?
Sin duda que este interrogante puede ser considerado ingenuo, en tanto
el dilema que atraviesan los gobiernos de la región consiste en cómo
implementar las obligaciones que les compete en virtud de los mandatos
incorporados en las Constituciones políticas, sus compromisos aplicados
en los pactos y tratados internacionales, especialmente en el Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el
marco actual en que se desarrollan el conjunto de políticas, que en la
mayoría de los casos distan de ser respetuosas de los derechos humanos.
Nuevamente, la mayoría de los gobiernos en la región no han incorpo-
rado como una preocupación central en sus agendas la efectiva realización
de los derechos ya acordados. En uno y otro sentido, y más allá de la
retórica de derechos que en algunos casos se sostiene, las reformas estruc-
turales aplicadas durante las décadas del 80 y 90 transformaron el modelo
de acumulación, la lógica de distribución de la riqueza, pero también las
capacidades y oportunidades de la población, las que revisten un fuerte
carácter residual. En múltiples sentidos la pobreza se profundizó por la
aplicación de las políticas ortodoxas de cuño neoliberal, en donde no sólo
se transformó la lógica de funcionamiento del Estado en materia económica,
sino particularmente en lo político y social.
Con el objetivo de contribuir al debate, pero también a un nuevo con-
senso que se está gestando en la región, inicio este trabajo precisando el
alcance de los derechos, o, más precisamente, busco responder a la pre-
gunta de qué significa ser titular de un derecho, para luego analizar la
perspectiva de derechos aplicada al desarrollo sustentable.8 De la ampli-
tud de principios y estrategias que nutren al enfoque de derechos, he

8. A lo largo del trabajo, sigo los principales postulados expuestos en Abramovich y Pautassi
(2006) y Pautassi (2007).

182
Límites en la agenda de reformas sociales

seleccionado para el análisis la promoción de la autonomía de los titulares


de derecho, a partir de la figura del empoderamiento (empowerment), para
luego discutir qué oferta concreta existe en esta dirección y cuáles son las
capacidades estatales efectivamente disponibles para desarrollar una estra-
tegia como la que defiende el enfoque de derechos. Aspectos como la parti-
cipación social, el principio de igualdad y no discriminación, el clientelismo
político son abordados en el contexto de la misma estrategia. Por último se
analizan las potencialidades de la perspectiva de derechos en el marco de la
definición de políticas públicas, en aras de contribuir a una mayor
institucionalidad de los sistemas de políticas sociales.

1. El marco conceptual

En forma previa a desarrollar la perspectiva de derechos, resulta impor-


tante definir el contenido de un derecho, o más precisamente qué signifi-
ca tener un derecho, enfatizando las diferencias existentes entre los dere-
chos civiles, los derechos políticos (DCP) y los derechos económicos, so-
ciales y culturales (DESC).
Esquemáticamente, ser portador de un derecho significa que existe una
pretensión justificada jurídicamente, que habilita a una persona a hacer o
no hacer algo y a la vez puede reclamar a terceros que hagan o no hagan
algo. Es decir, existe una norma jurídica que le otorga a una persona una
expectativa positiva –de acción– y una negativa –de omisión– creando al
mismo tiempo sobre otros sujetos obligaciones y deberes correlativos. Por
caso, tengo derecho a transitar porque existe una norma jurídica que me
concede esta posibilidad; pero, a la vez, también tengo derecho a la salud,
en tanto hay una norma que me convierte en titular de esta expectativa –
la de acceder al sistema de salud– y crea a otros sujetos su obligación
correlativa de proporcionarme los medios y las instancias de calidad para
que ejerza mi derecho a concurrir a un centro o efector de salud (Abramovich
y Courtis, 2002).
Sin duda que las características constitutivas de un derecho son nume-
rosas y específicas, pero adquiere centralidad la posibilidad intrínseca de
dirigir un reclamo ante una autoridad independiente del obligado –habi-
tualmente un/a juez/a o un/a magistrado judicial– para que haga cumplir
la obligación o imponga reparaciones o sanciones por el incumplimiento.
Esta característica se denomina justiciabilidad o exigibilidad judicial, y

183
Laura C. Pautassi

supone una garantía del cumplimiento de las obligaciones que se des-


prenden del derecho de que se trate. Por ende, el reconocimiento de dere-
chos impone la creación de acciones judiciales o de otro tipo, que permi-
tan al titular del derecho reclamar frente a una autoridad judicial u otra
con similar independencia, ante la falta de cumplimiento de su obliga-
ción por parte del sujeto obligado (Abramovich, 2006).
Se han establecido genéricamente dos tipos de derechos:
i) los derechos individuales o también denominados “derechos de prime-
ra generación”, que se encuentran reconocidos e incluidos en las cons-
tituciones políticas modernas, definidos como aquellas libertades y ga-
rantías de los ciudadanos y que definen a su titular a priori. Entre
otros, podemos mencionar el derecho a expresar las ideas propias; a
profesar una religión, a comerciar, a ejercer el derecho a voto. En este
grupo se incluyen los derechos civiles y políticos (DCP).
ii) Un segundo grupo de derechos son los derechos económicos, sociales y
culturales (DESC) usualmente considerados “derechos de segunda ge-
neración” e incluidos posteriormente también en las constituciones
políticas, cuya principal diferencia con los anteriores es que no se en-
cuentra su titular identificado a priori y por ello refieren al derecho a al
trabajo en condiciones dignas, a la educación, al derecho a recibir una
alimentación adecuada, entre otros. Esto es, no se refieren a un sujeto
titular del derecho sino que la titularidad del derecho es para la ciuda-
danía en general.
Esta separación “generacional” de ambos derechos no confiere argu-
mentos para objetar el mismo valor a ambos tipos de derechos. Tal como
señala Gargarella (2006) no existen suficientes fundamentos para justifi-
car las distinciones que se realizan entre derechos individuales y derechos
sociales, y sobre las cuales se basa un status jurídico disímil que se les
adjudica. En rigor, los derechos económicos, sociales y culturales deben
considerarse tan “operativos” o tan “ideales” como los mismos derechos
individuales. Es decir, constituyen una obligación jurídica y no una mera
manifestación de buena voluntad política, con prerrogativas para los par-
ticulares y obligaciones para el Estado.
Cabe destacar que los DESC tienen un amplio reconocimiento en el
Derecho Internacional, especialmente en el marco de los pactos y trata-
dos internacionales de Derechos Humanos, desde la Declaración Univer-
sal de Derechos del Hombre (1948) en adelante, existiendo además un
tratado específico como es el Pacto Internacional de Derechos Económi-

184
Límites en la agenda de reformas sociales

cos, Sociales y Culturales (PIDESC) aprobado en 1966, que entró en


vigor en 1976. En su preámbulo establece enfáticamente que “no puede
realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria,
a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de
sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus dere-
chos civiles y políticos” dejando en claro el mismo rango entre ambos
tipos de derechos.
Años después, en 1999 entró en vigencia el Protocolo de San Salvador,
que es el protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos
Humanos, y que constituye el primer instrumento interamericano que
regula específicamente derechos económicos, sociales y culturales.9 A su
vez, en el ámbito de Naciones Unidas se cuenta con el importante trabajo
que han desarrollado los relatores especiales encargados de monitorear el
cumplimiento de derechos económicos y sociales, como los relatores para
el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda y a la alimentación.
Fortaleciendo dicha perspectiva, la Oficina del Alto Comisionado para
los Derechos Humanos (OHCHR, 2004, p. 3) señala que en el derecho
internacional existen normas y valores, explícitas o implícitas, que dan
forma a las instituciones y a las políticas que de ellas resultan. En relación
con la pobreza, señala que toda estrategia de reducción de la pobreza
debería reflejar las normas de derecho internacional. En este sentido, la
reducción de la pobreza y los derechos humanos no son independientes
uno del otro sino que forman parte de un mismo proyecto.
A nivel internacional, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, órgano de supervisión del PIDESC ha realizado importantes
esfuerzos por delimitar el contenido normativo de los derechos y las obliga-
ciones que han acordado los Estados en dichos instrumentos internaciona-
les, en especial a través de la elaboración de las Observaciones generales,

9. La Asamblea general de la OEA ha otorgado mandato específico a la Comisión Interamericana


de Derechos Humanos (CIDH-OEA) para que confeccione lineamientos para la elaboración
de los informes de los países que den cuenta del cumplimiento de los derechos comprometi-
dos por cada uno de los Estados. Estos lineamientos se encuentran actualmente en período de
consulta por parte de las organizaciones de la sociedad civil, y, concluido dicho período e
incorporadas modificaciones, será elevado a la Asamblea General de la OEA para su aproba-
ción. El mismo proveerá, a los Estados, bases metodológicas de utilidad, no sólo para la
confección de los informes requeridos por el mecanismo del Protocolo, sino que aspira a que
se constituya en una herramienta de control y de evaluación de las políticas públicas aplicadas
por los gobiernos (disponible en www.cidh.org).

185
Laura C. Pautassi

que ya son dieciséis, y que tienen un impacto sustantivo en la delimita-


ción de la obligatoriedad que les compete a los Estados en la aplicación de
normas progresivas en materia de cumplimiento de DESC. Estas obser-
vaciones, que abarcan también la delimitación de otros estándares, se
complementan con las evaluaciones periódicas que realizan en relación
con las medidas que adoptan los Estados para efectivizar el cumpli-
miento de los DESC y que luego son expuestas por el Comité en sus
Observaciones Finales.10
¿De qué manera se han fijado estas obligaciones? En primer lugar, des-
de los órganos de supervisión internacional de derechos humanos, tanto a
nivel universal (Comité del PIDESC) como regional (Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos) han procurado no sólo resarcir a las víctimas en casos
particulares, sino también fijar un corpus de principios y estándares, con
el propósito de lograr impactar en nuevas instancias que tiendan a garan-
tizar la calidad de los procesos democráticos a través del fortalecimiento
de los principales mecanismos internos de protección de derechos, entre
otros, los sistemas de administración de justicia, las instancias de partici-
pación política y de control horizontal, como son las defensorías del pue-
blo, procuradores de derechos humanos y las áreas competentes de la
administración pública.
Por ende, comienza a regir una serie de postulados y principios que
gozan de consenso de la comunidad de las naciones e integran el conjun-
to de derechos humanos. Vital importancia cobra el artículo 5 de la De-
claración de Viena, adoptada en la Conferencia de Derechos Humanos en
1993, que establece que todos los derechos humanos son universales,
indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí y que los
mismos deben ser tratados por la comunidad internacional en forma global
y de manera justa y equitativa.
Finalmente y no de menor impacto, en el ámbito interno de los
Estados se ha avanzado considerablemente en materia de reconoci-
miento de los DESC y consiguiente justiciabilidad, habiéndose pro-
ducido una importante jurisprudencia tanto de las cortes constitucio-
nales como en diversas instancias judiciales, reconociendo claramente
el carácter justiciable de los DESC, pero además avanzando en sus

10. Véase al respecto los trabajos contenidos en Courtis (2006), en especial Rossi (2006).

186
Límites en la agenda de reformas sociales

pronunciamientos en relación con el diseño de políticas públicas que


hagan efectivos los DESC.11
Otra diferencia que se busca enfatizar entre DCP y DESC es el hecho
de que los derechos sociales se diferencian de los civiles y políticos por el
carácter de obligaciones negativas de estos últimos, mientras que los dere-
chos sociales implican el nacimiento de las obligaciones positivas. En el
primer caso, las obligaciones negativas refieren principalmente a la no
intervención del Estado en caso de una huelga, a no empeorar la salud de
la población, no impedir el acceso de un niño o una niña a un instituto
educativo, entre otros. En relación con las obligaciones positivas, éstas no se
agotan solamente en acciones de dar –proveer de vivienda, aplicar vacunas
para infantes–, sino que la diferencia es el tipo de relaciones que se estable-
cen entre el Estado y los destinatarios de las prestaciones. Significa que el
Estado puede satisfacer un derecho a través de diferentes medios, y en
muchos de ellos, los sujetos obligados pueden participar activamente.12
Claramente el conjunto de obligaciones estatales que caracterizan a
los derechos sociales es sumamente variado. Por ello resulta incorrecta
toda pretensión de discutir la justiciabilidad de los mismos, ya que
cada tipo de obligación ofrece una serie de acciones posibles, que van
desde la denuncia por incumplimiento de obligaciones negativas has-
ta la exigencia de cumplimiento de las positivas. Tal como fue señala-
do, un derecho económico, social y cultural se caracteriza no sólo por
el hecho de que el Estado cumpla con su conducta, sino por la exis-
tencia de algún poder jurídico para actuar de quien es el titular del
derecho, en caso de que se produzca el incumplimiento de la obliga-
ción que es debida.

11. Sin duda que la Corte Constitucional de Colombia es quien ha producido fallos ejempla-
res al respecto, pero también en los diversos países se van produciendo avances que dan
cuenta del reconocimiento de los DESC. Resulta interesante señalar que en países como
Argentina se está avanzado en una suerte de “judicialización” de la política social, habiéndose
interpuesto numerosas acciones de reclamo en materia de programas sociales. Ver al respecto:
Campos, Faur y Pautassi, 2007.
12. Abramovich y Courtis (2003) señalan que es erróneo el automatismo con el que se asocian
directamente las obligaciones positivas del Estado con la necesidad imperiosa de transferir
fondos públicos. Por el contrario, los autores insisten en el hecho de que si bien una de las
formas más características de cumplir con las obligaciones de hacer o de dar –especialmente
en materia de salud, vivienda– es directamente a partir de la provisión de fondos, sin embargo
existen las formas explícitas que tiene el Estado para satisfacer un derecho por otros medios.

187
Laura C. Pautassi

Un Estado puede satisfacer –positivamente– un derecho social princi-


palmente por tres formas:13
i) Determinados derechos fijan la obligación del Estado de establecer
mecanismos de regulación, sin la cual el ejercicio de los derechos
no tiene sentido: el Estado instituye el marco normativo para el
desenvolvimiento de determinadas actividades, y no necesariamen-
te la obligación del Estado se vincula con una transferencia de fon-
dos hacia el destinatario de una prestación, sino que la obligación
se dirige a establecer normas que establezcan la organización de
una estructura que se encargue de organizar una actividad determi-
nada. Por ejemplo, la protección a los adultos mayores supone la
existencia de normas jurídicas que le asignen a este grupo etario
algún tipo de consideración diferencial con respecto a su inexisten-
cia y que se diferencie del conjunto de los ciudadanos y ciudada-
nas. Asimismo puede consistir en que el Estado delimite bajo qué
parámetros deben organizarse, por ejemplo, la provisión de servi-
cios de cuidado para las y los adultos mayores.
ii) La obligación exige que la regulación establecida por el Estado restrin-
ja o ponga límites a las facultades de las personas privadas, o les im-
ponga obligaciones. Es decir, requiere regulaciones que sean imponibles
a terceros, y no sólo al propio Estado. Un ejemplo de cumplimiento
son las restricciones a la arbitrariedad de los empleadores, al igual que
otras regulaciones presentes en el mercado de empleo remunerado (re-
gulaciones laborales).
iii) El Estado debe cumplir con su obligación proveyendo de servicios a la
población, ya sea en forma exclusiva, o través de una cobertura mixta,
que además del aporte estatal incluyen regulaciones en las que ciertas
personas privadas se vean afectadas por limitaciones o restricciones. En
estos casos se trata de la organización de un servicio público, como el
sistema de transporte público de pasajeros, el funcionamiento de la
administración de justicia, la gestión de créditos hipotecarios para la
vivienda, beneficios o exenciones impositivas, entre otros.

13. De acuerdo con la clasificación sugerida por Abramovich y Courtis (2002). Los autores
hacen referencia además a otra diferenciación que usualmente se esgrime: que para los dere-
chos civiles y políticos corresponden obligaciones de resultados, mientras que para los econó-
micos y sociales corresponden obligaciones de conducta, lo cual trae aparejado consecuencias
concretas al momento de comprobar si un país ha violado o no un tratado internacional.

188
Límites en la agenda de reformas sociales

El cúmulo de obligaciones positivas y negativas abre otro espectro que


interesa especialmente para el desarrollo que aquí realizo: otorgar dere-
chos implica, a su vez, reconocer un campo de poder para sus titulares,
reconocimiento que limita el margen de acción de los sujetos obligados –
entre ellos, el Estado–. ¿Por qué? Precisamente porque este empoder-
amiento (empowerment) define en sentido amplio aquellas acciones que
el obligado puede y las que no puede hacer.14
Si este empoderamiento lo proyectamos en el ámbito de las políticas
sociales, implica, en primer lugar, considerar a todos, a cada uno y a cada
una de los ciudadanos y ciudadanas, como sujetos titulares de derechos y
no como simples “beneficiarios” de programas sociales transitorios. Nue-
vamente ilustra esta relación los derechos económicos, sociales y cultura-
les y sus técnicas de garantía o protección, ya que habitualmente se objeta
su reconocimiento como derechos precisamente bajo el argumento de
que plantear determinadas cuestiones sociales en el plano jurídico puede
restarle espacio a la política, constriñendo a los Estados en el margen de
acción para adoptar estrategias efectivas de desarrollo con equidad
(Abramovich, 2006).
Y aquí es precisamente donde cobra relevancia la necesidad de incor-
porar el enfoque de derechos al amplio espectro de políticas públicas, en
tanto se hace explícito el reconocimiento de una relación directa que exis-
te entre el derecho, el empoderamiento de sus titulares –es decir, las y los
ciudadanas–, las obligaciones correlativas y las garantías, todo lo cual con-
juga en una potencialidad que puede actuar como una forma de garanti-
zar situaciones que tiendan a la equidad en situaciones sociales notoria-
mente desiguales. Pero además busca contribuir a revertir el déficit de
institucionalidad actualmente vigente en América Latina.
La perspectiva de derechos, tal como se analiza a continuación, impacta
esencialmente en la fijación de un marco conceptual para el desarrollo de
políticas públicas que puedan considerarse compatibles con la noción de

14. El concepto de empoderamiento ha sido desarrollada ampliamente por la teoría feminis-


ta, relacionándolo con una nueva concepción del poder, basado en relaciones sociales más
democráticas y en el impulso del poder compartido entre varones y mujeres. Se promueve
explícitamente que el empoderamiento se convierta en un poder sustentable y que las relacio-
nes entre hombres y mujeres permitan integrar lo micro y lo macro, lo privado y lo público,
lo productivo y lo reproductivo, lo local y lo global. A su vez, el empoderamiento de las
mujeres implica una alteración radical de los procesos y estructuras que reproducen la posi-
ción subordinada de las mujeres como género.

189
Laura C. Pautassi

derechos. A partir de allí, se estructura un andamiaje conceptual, pero a


la vez teórico-operativo, que identifica diversos mecanismos de seguimiento
y responsabilidad que involucran a los actores políticos, sociales y econó-
micos en el proceso de definición de políticas, incorporando el principio
de igualdad y no discriminación.

2. Enfoque de derechos: empoderamiento


como obligación

Ahora bien, ¿cómo se puede hacer operativo un “enfoque de derechos”?


¿Se reduce sólo al diseño de las políticas públicas o puede ser aplicado
para promover mecanismos de evaluación de las políticas y/o para esta-
blecer mecanismos de responsabilidad (accountability) horizontal que
pueda avanzar en un efectivo cumplimiento de compromisos en políticas
sociales?15 ¿Cómo se vincula con el desarrollo socioeconómico?
Un primer punto que debe quedar en claro que el enfoque de derechos
se nutre de un importante corpus de principios, reglas y estándares que
componen el ámbito de los derechos humanos, desarrollado en el marco
de las diversas instancias e instituciones que integran el Sistema Interna-
cional de Derechos Humanos (SIDH), y que en el último tiempo se ha
preocupado especialmente por definir con mayor precisión no sólo aque-
llo que el Estado no debe hacer, a fin de evitar violaciones, sino también
aquello que debe hacer en orden a lograr la plena realización de los dere-
chos civiles, políticos y también económicos, sociales y culturales.16
En este sentido, el enfoque de derechos adquiere un carácter dinámico y
se conjuga con el carácter de proceso que reviste el impulso del desarrollo
socioeconómico, confluyendo en un programa de acción que puede guiar u
orientar las políticas públicas de los Estados y contribuir al fortalecimiento

15. La denominada accountability horizontal (O’Donnell, 2001) consiste en un mecanismo


de control de legalidad que puede ejercer el Poder Judicial sobre el Poder Ejecutivo. Este
control se manifiesta a partir del análisis de compatibilidad legal de la política social.
16. Con esta nueva concepción, se supera la histórica tradición de conceptualizar a los
derechos humanos como un medio para imponer límites a las formas abusivas de uso del
poder por el Estado, un decálogo de aquellas conductas que el Estado no debería hacer, como
no torturar, no privar arbitrariamente de la vida, no discriminar, no entrometerse en la vida
privada y familiar de las personas (Abramovich, 2006).

190
Límites en la agenda de reformas sociales

de las instituciones democráticas. Pero una primera premisa debe quedar


en claro, el enfoque de derechos no avanza en definir cómo debe realizarse
el desarrollo, sino por el contrario, hace especial mención a que la defini-
ción de la dinámica está a cargo por entero del Estado. Es decir, sólo
especifica qué elementos, principios, estándares y obligaciones deben es-
tar presentes para garantizar que un proceso de desarrollo sea acorde con
los principios de derechos humanos y con las obligaciones jurídicas que le
competen a los Estados por haber suscripto los tratados internacionales.
Sin embargo, el sistema internacional de derechos humanos no es el
único marco que nutre al enfoque de derechos, sino precisamente debido
a su carácter dinámico, se pueden incorporar numerosas corrientes
doctrinarias en materia de derechos, como también de otras disciplinas,
como la ciencia política, la nueva administración pública, la economía, la
sociología política. El límite es sin duda que se respeten los estándares en
materia de DESC, como la obligatoriedad de garantizar el contenido
mínimo de los derechos, la prohibición de aplicar medidas y políticas que
impliquen regresividad en relación con derechos garantizados y la necesi-
dad de enmarcar en medidas progresivas de cumplimiento de derecho a
todas las acciones estatales. A su vez, todas las políticas y acciones ten-
dientes a hacer operativos los DESC deben desarrollarse respetando el
principio de universalidad e inalienabilidad; garantizando el principio de
información y participación social y las correspondientes garantías de ac-
ceso a la justicia. Estos estándares serán retomados a lo largo del análisis
que aquí se desarrolla.
Claramente se está reconociendo la responsabilidad de los Estados en
la promoción del amplio conjunto que integran los derechos humanos y
que se encuentran plasmados en los diversos pactos y tratados internacio-
nales. Especial mención debe hacerse al principio de igualdad, reconoci-
do en todas las convenciones porque constituye el primer plafón sobre el
cual deben asentarse el conjunto de medidas y políticas que integren una
estrategia de desarrollo, tanto lo referido al diseño de políticas públicas
como también en la promoción de instancias de cambio cultural para
consolidar la igualdad entre mujeres y varones en todos los niveles.
Precisamente en materia del principio de igualdad y no discrimina-
ción, la Convención Internacional contra la Discriminación de la Mujer
(CEDAW) establece que cada Estado parte es responsable de asegurar el
goce de los derechos en condiciones de igualdad y sin discriminación
alguna, debiendo adoptar todas las medidas que sean necesarias, incluida

191
Laura C. Pautassi

la prohibición de la discriminación por razón de sexo, para poner término


a los actos discriminatorios que obsten al pleno disfrute de los derechos,
tanto en el sector público como en el privado.17
Respetar el principio de universalidad cobra suprema relevancia, pues,
más allá de las tendencias generales de avance en la realización de los
derechos, corresponde al Estado garantizarlos a todas las personas en su
territorio y no se puede excusar cuando los está garantizando a muchos o
a la mayoría. Esto es, debe existir la certeza de que los ciudadanos y ciu-
dadanas pueden exigir los derechos que tienen garantizados con ciertas
posibilidades de éxito. Esta posibilidad no depende sólo del reconoci-
miento normativo, ni de la posición legal de cada individuo, sino de la
disponibilidad de una serie de recursos y capacidades. Se trata de capaci-
dades intelectuales, sociales y culturales, facilidades de lenguaje, infor-
mación y conocimiento, recursos materiales, económicos y financieros.18
Si el rasgo constitutivo en América Latina es la distribución desigual
de esos recursos y capacidades, queda claro que son numerosos los secto-
res o individuos que se encuentran en desventaja para exigir sus derechos
sociales por carecer de algunos de estos recursos o capacidades. Y allí
resulta central analizar cuáles son las limitaciones estructurales, para que
una persona o un sector de la población, en un país determinado, pueda
exigir al Estado sus derechos sociales.
De esta forma se desprende el primer requisito o condición necesaria
para cualquier tipo de estrategia de desarrollo y, a la vez, es una obliga-
ción de los Estados reconocer en cada persona su titularidad de dere-
chos. Esto que en palabras de Bobbio (1991) significa “el derecho a
tener derechos”.

17. A partir de allí se promovieron modificaciones constitucionales y legislativas que sirvieron


para avanzar en el reconocimiento de los derechos de otros sectores sociales, como los
pueblos originarios o los grupos discriminados por su opción sexual. En ese sentido, los
alcances de la CEDAW trascienden el ámbito específico de la igualdad de género para conver-
tirse en un hito en la reelaboración del concepto de discriminación, lo que beneficia en forma
universal a muchos grupos humanos. Ha servido también para promover la rendición de
cuentas por parte de los Estados y, de esa manera, institucionalizar una práctica de transpa-
rencia en la gestión pública que permite, incluso a las organizaciones de la sociedad civil,
elaborar informes alternativos a los oficiales (Montaño, 2006).
18. En ocasiones, la integración de las personas en redes sociales y su contacto con actores
relevantes como organizaciones de la sociedad civil con capacidad de demandar derechos o
movilizarse y negociar con las autoridades públicas (CIDH, 2007).

192
Límites en la agenda de reformas sociales

Una vez introducido este concepto en el contexto de la adopción de


políticas, el punto de partida utilizado para la formulación de una políti-
ca específica no consiste en reconocer únicamente la existencia de ciertos
grupos específicos o sectores sociales que tienen necesidades no cubiertas,
sino fundamentalmente la existencia de personas que tienen derechos que
pueden exigir o demandar, esto es, atribuciones que dan origen a obliga-
ciones jurídicas de parte de otros y por consiguiente al establecimiento de
mecanismos de tutela, garantía o responsabilidad.
Ejemplos más que significativos de la ausencia de una perspectiva de
derechos han sido los programas sociales focalizados que se han
implementado a partir de la década del noventa en toda América Latina.
En primer lugar, los mismos se caracterizaron por irrumpir como una
estrategia directa en contra de las políticas de cuño universal, buscando
definir a priori una población objetivo o meta, en donde establecía como
“título de derecho” (entitlement) para acceder a una prestación social la
condición de pobre bajo alguna situación de vulnerabilidad. Si bien se
buscaba que los mismos fueran transitorios, en función de una supuesta
dinámica de mercado que se buscaba estimular, los mismos fueron cam-
biando de nombre pero no en su esencia.19 Así, en la mayoría de los países
de América Latina se implementaron decenas de programas sociales, la
mayoría promovidos por los organismos internacionales de asistencia
crediticia, y que abarcaron desde programas transitorios de empleo, de
formación profesional, de capacitación, microemprendimientos produc-
tivos, hasta programas de nutrición infantil.
En suma, y en términos de CEPAL (2006), el enfoque de derechos
busca impulsar un nuevo mecanismo de intervención estatal que contem-
pla tres dimensiones: i) una dimensión ética, que se basa en los principios
plasmados en los derechos humanos de carácter vinculante; ii) una di-
mensión procesal, que consiste en mecanismos instituidos que facilitan el
diálogo entre actores sociales y políticos y que permiten traducir los acuer-
dos logrados en instrumentos normativos y, a la vez, traducir estos instru-
mentos en políticas; y, finalmente, iii) una dimensión de contenidos rela-
tivos a la protección social, que oriente acciones concretas en los campos
donde la población se sienta más desprotegida, como la salud, la educa-
ción, la seguridad social, entre otros.

19. Al respecto, véase Lo Vuolo, Barbeito, Pautassi y Rodríguez Enríquez (1999).

193
Laura C. Pautassi

En rigor, no alcanza solamente con incorporar un lenguaje de derechos


o sostener que ciertos programas se inscriben en dirección a reconocer
determinados derechos, sino precisamente se busca que cada derecho que
se garantice contenga los estándares jurídicos. Es decir, no se trata de
sostener que se ha adoptado una perspectiva de derechos cuando en el
mejor de los casos se aplique un “filtro de derechos” a programas focalizados.
En otros términos, a pesar de que el lenguaje de los derechos tiene de
por sí un valor ético y político y puede servir para fortalecer las demandas
sociales frente a situaciones de inequidad, sus implicancias concretas en
términos de política social o de garantía no se consideran adecuadamen-
te. El riesgo puede ser la utilización de una retórica de los derechos que
luego no logre satisfacer las mínimas expectativas que este concepto pue-
de legítimamente ocasionar, provocando en los hechos una pérdida de
confianza por parte de la población en general. O, también, que la falta
de efectividad en la implementación vacíe de contenido al enfoque. Éstos
son parte de los riesgos que hay que considerar seriamente.
De allí que resulte clave analizar en qué medida ciertos sectores discri-
minados o excluidos socialmente en la región, que suelen definirse como
los “beneficiarios de las acciones de promoción”, padecen dificultades
particulares para el ejercicio efectivo de algunos de estos derechos, lo que
impone severos límites al éxito de los mecanismos formales de consulta y
participación que se establecen habitualmente en las estrategias de desa-
rrollo. De esta forma, además de promover el “empoderamiento” de los
ciudadanos y las ciudadanas a partir de reconocerse titulares de derechos,
el segundo paso en este proceso es poder ejercer el derecho a la participa-
ción política y pública en general.

3. Participación política y social.


Condición necesaria

Según hemos desarrollado y tal como la experiencia en los países de la


región da cuenta, la participación política requerida en el marco de un
proceso democrático no se limita únicamente a contar con un sistema
institucionalizado de elecciones periódicas y limpias (O’Donell, 2000).
Requiere fundamentalmente de la posibilidad de ejercer algunos otros
derechos que actúan como una condición previa para que un proceso
democrático se desempeñe con cierta regularidad, tales como el derecho

194
Límites en la agenda de reformas sociales

de asociación, de reunión, la libertad sindical, la libertad de expresión y


el derecho de acceder a la información, entre otros. La posibilidad real de
ejercer estos derechos habilita la potencialidad de aquellos que se encuen-
tran transitando por una situación de pobreza para incidir en los procesos
políticos y en la orientación de las decisiones del gobierno, pero estará a
su vez condicionado o fuertemente limitado por el grado en el que pue-
dan ejercer sus derechos económicos, sociales y culturales. Esto es, ser
parte en los procesos de diseño e implementación de las políticas sociales.
¿Es posible?
Para poder aproximar una respuesta, previamente deberíamos reflexio-
nar acerca de las razones que han impedido a los titulares de derechos
acceder al cúmulo de derechos y obligaciones que incluye el conjunto de
garantías ciudadanas. Nos referimos explícitamente al porqué de los bajos
o nulos índices de participación de los grupos excluidos, especialmente
los pobres, los indígenas, los desempleados, entre otros, que los ha lleva-
do a ser considerados “beneficiarios” de políticas y no sujetos titulares de
derechos.
Es usual encontrar como primera respuesta al interrogante de la baja
participación y la dificultad de empoderarse de estos grupos o sectores de
la población, que por otra parte son numerosos, una suerte de consenso
que identifica como problema el desconocimiento de la existencia de de-
rechos pero también como consecuencia de un débil posicionamiento de
estos titulares en el conjunto de la sociedad. Esto es, no reclaman ni
adquieren poder porque desconocen la idea de ser sujetos portadores de
derechos.
Ahora bien, nada se dice sobre la “oferta de empoderamiento” y de
mecanismos institucionales que logren sortear esta suerte de demanda
ciudadana ausente en estos grupos. Allí, salvo determinados mecanismos
como las acciones positivas u otras de discriminación inversa,20 no se ofre-
ce un conjunto de medidas que otorguen o habiliten a estos ciudadanos y
ciudadanas para que efectivamente puedan ampliar su margen de actua-
ción y a partir de allí empoderarse en el ejercicio de derechos.

20. Las acciones positivas son aquellos mecanismos que se utilizan para corregir la falta de
participación política y económica de las mujeres, razón por la cual se establece este tipo de
políticas que en los hechos significa que en igualdad de condiciones se le da prioridad a una
mujer sobre un varón. Ejemplo de este tipo de medidas son las leyes de cupo o de cuota, medidas
de promoción del empleo, en ámbitos considerados típicamente masculinos, entre otras.

195
Laura C. Pautassi

Es por ello que no se puede sostener que estos importantes grupos de


la población, que transitan por una situación de vulnerabilidad, no bus-
quen canales de participación y de reclamo, sino que el problema es que
no existen canales y vías de participación previstas, con excepción del
ejercicio del derecho al voto. A esta situación contribuyeron fuertemente
la dinámica de los procesos de reforma promovidos en el marco del con-
senso de Washington que asumieron a estos grupos como los “perdedores”
del proceso, incapaces de ser incorporados en el conjunto de la sociedad y,
por lo tanto, no se buscó fomentar un empoderamiento, como tampoco
mayor autonomía y posibilidades de desarrollo de sus derechos ciudada-
nos. En otros términos, los programas focalizados asistenciales fueron fun-
cionales para evitar otorgar poder ciudadano a sus “beneficiarios”.
Los programas y políticas ciegas al género, por ejemplo, actúan en la
misma dirección. Así, esta formulación no cuestiona la división sexual del
trabajo y apuesta a la mayor productividad del trabajo doméstico a fin de
facilitar el trabajo remunerado de las mujeres. Tampoco se analizan las
situaciones de segregación y discriminación que padecen las mujeres en el
mercado de empleo productivo, sino que además se ubica la causa de las
desigualdades y de la subordinación de las mujeres en su situación de
pobreza y no en las relaciones sociales de clase y de género que caracteri-
zan a los países de la región.
Asimismo, resulta conexo con los anteriores principios la específica con-
sideración del principio de participación en toda su extensión, en tanto
resulta clave en las estrategias y políticas de desarrollo, al mismo tiempo
que resulta un método para identificar necesidades y prioridades a nivel
local o comunitario. Este principio medular de participación puede ser
precisado por su vinculación con el ejercicio de determinados derechos
civiles y políticos, y en especial con las definiciones sobre el contenido y
alcance de algunos de estos derechos en las instancias de protección inter-
nacional de derechos humanos. Existen además algunos derechos concre-
tos de participación y consulta en los procesos de decisión de políticas
públicas sociales que están directamente definidos en normas internacio-
nales o constitucionales.
Paradójicamente, el campo de las políticas sociales no suele advertir la
importancia de los sistemas y políticas de acceso a la justicia y a mecanis-
mos de reclamos de derechos, como componentes esenciales para mejorar la
participación social, la transparencia, fiscalización y, en definitiva, la efecti-
vidad de las propias políticas. Paralelamente, los sectores especializados en

196
Límites en la agenda de reformas sociales

temáticas judiciales tienden a ver los problemas de acceso a la justicia


como asuntos vinculados estrictamente al diseño de los sistemas de justi-
cia y desvinculados de las lógicas y orientaciones de las políticas sociales
(Abramovich, 2006).
Esa relación directa existe no sólo porque los procesos de degradación
social y exclusión agudizan los problemas de acceso a la justicia, sino
también porque la lógica de las políticas sociales suele incidir en la posi-
bilidad de ejercer derechos, en especial frente al Estado, tanto sociales
como civiles y políticos. En otros términos, no se acercan los derechos a
los ciudadanos y las ciudadanas, como tampoco los mecanismos destina-
dos a satisfacerlos y garantizarlos. La distancia que se ha generado entre la
ciudadanía y las esferas estatales es visiblemente enorme y consolidada,
de allí la importancia de “tender puentes” que no son una metáfora en sí
mismos, sino claramente buscan achicar las brechas que hoy existen.
Tal como se señaló, la degradación de los derechos laborales y el debi-
litamiento de las estructuras sindicales tuvieron un impacto directo en el
desmantelamiento de redes sociales que favorecían la tutela de los dere-
chos, o en otros casos implicó un fuerte disciplinamiento de la fuerza de
trabajo frente a la arbitrariedad del propio Estado (en el caso del empleo
público) o de los sectores empresariales (empleo privado). En igual direc-
ción, la sujeción de los ingresos familiares a la ayuda social discrecional
inhibió a importantes sectores de la población de formular sus reclamos
en términos de acciones litigiosas, de modo que las políticas asistenciales
basadas en beneficios de reconocimiento discrecional agudizan las barre-
ras institucionales para el acceso a la justicia.
Como contracara, y tal como lo sostiene Gargarella (2006), los jueces
toman a los derechos sociales –por ejemplo, típicamente, el derecho al
trabajo– como “derechos no operativos”, lo cual significa, en la práctica,
su autoinhibición en la materia hasta tanto el poder político no “ponga
en marcha” tales derechos (por ejemplo, dictando leyes que les otorguen
a los derechos sociales “contenido real”). Este tipo de hechos resultan
especialmente relevantes, dado que permiten advertir de qué modo, en la
práctica jurídica, los derechos sociales terminan adquiriendo un carácter
meramente declarativo, como si representasen, en verdad, formas consti-
tucionales vacías, nada más alejado de su carácter.
Lo señalado hasta el momento da cuenta de dos elementos claves en térmi-
nos de ejercicio ciudadano: el reconocimiento de derechos, a partir de la
identificación de los titulares de derechos, y las instancias de participación,

197
Laura C. Pautassi

ya sea vía acceso a los mecanismos de garantías judiciales o por vía de


mecanismos de contralor ciudadano.
Es decir, en la conjunción de empoderamiento con participación se puede
tender el primer puente entre perspectiva de derechos y estrategias de desa-
rrollo. Pero ¿cómo se tiende un puente con las políticas públicas o, lo que es
lo mismo, cómo se logra que se consolide este marco institucionalmente?

4. Conjunción de derechos y políticas,


¿fórmula posible?

Incorporar una perspectiva de derechos en los contextos nacionales no


reduce el ámbito de actuación sólo a la posibilidad de presentar mecanis-
mos judiciales por parte de los sujetos afectados como tampoco sirve de
fundamento únicamente a la jurisprudencia de los tribunales locales, sino
precisamente su potencialidad apunta al fortalecimiento de la
institucionalidad democrática en los Estados.
Esto significa que el sistema de derechos humanos, en su articulado
previsto en los pactos y tratados internacionales, como también a partir
del conjunto de estándares fijados por los diversos comités del sistema,
puede incidir de manera directa en la orientación general de las políticas
públicas y en los procesos de formulación, implementación, evaluación y
fiscalización de las mismas. Así, es común observar que las decisiones
individuales adoptadas en un caso suelen imponer a los Estados obliga-
ciones de formular políticas para reparar la situación que da origen a la
petición, e incluso establecen el deber de abordar los problemas estructu-
rales que están en la raíz del conflicto analizado en ese caso.
En igual dirección, la imposición de obligaciones positivas a los Esta-
dos realizada por los órganos del sistema internacional de Derechos Huma-
nos es precedida, por lo general, por el examen, bajo estándares jurídicos,
de las políticas implementadas o del comportamiento omisivo del Estado
que ha provocado o favorecido una violación de derechos. Esas obligacio-
nes pueden consistir en cambios de políticas existentes, reformas legales,
acciones positivas, la implementación de procesos participativos para for-
mular nuevas políticas públicas y muchas veces en el cambio de ciertos
patrones de comportamiento que caracterizan el accionar de muchas ins-
tituciones del Estado que promueven violaciones, por ejemplo, violencia
policial, abuso y tortura en las cárceles, beneplácito del Estado frente a

198
Límites en la agenda de reformas sociales

situaciones de violencia doméstica.21 Asimismo, en el marco de los casos


individuales el sistema promueve habitualmente procesos de solución
amistosa o negociaciones entre los peticionarios y los Estados, en los cua-
les los Estados muchas veces se avienen a implantar esas reformas institu-
cionales o crean mecanismos de consulta con la sociedad civil para la
definición de políticas.22
En función de lo expuesto, y previo a la instancia de expresión de los
órganos judiciales, es fundamental que cada Estado, en el momento de
diseñar, formular o implementar una política social considere, en primer
lugar, la obligación que tiene de garantizar el contenido mínimo de los
derechos económicos, sociales y culturales. En efecto, el Comité PIDESC
ha sostenido que existe un umbral mínimo de satisfacción de cada dere-
cho que apunta a asegurar por lo menos niveles esenciales de cada uno de
estos derechos y no puede escudarse el Estado en la falta de recursos
disponibles para justificar su accionar si éste induce a un sector de la
población por debajo del estándar mínimo de protección de este derecho.
El Comité DESC ha considerado que esa obligación surge del artículo
2.1 del PIDESC, expresando que “un Estado en el que un número impor-
tante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención pri-
maria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más

21. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) emite, asimismo, informes


generales por países, donde analiza situaciones concretas de violaciones y realiza recomenda-
ciones que orientan políticas estatales sobre la base de estándares jurídicos y puede emitir
también informes temáticos que abarcan temas de interés regional o que conciernen a varios
Estados. El potencial que tienen estos informes se refleja en la fijación de estándares y
principios, al mismo tiempo que relevan situaciones colectivas o problemas estructurales que
pueden no estar debidamente reflejados en la agenda de los casos individuales. El proceso de
elaboración de los informes temáticos permite a su vez a la Comisión dialogar con actores
sociales locales e internacionales relevantes para esa temática, recabar la opinión de expertos,
de agencias de cooperación, de los órganos políticos y técnicos de la OEA, e iniciar vínculos
con los funcionarios encargados de generar en definitiva políticas en los campos analizados. A
modo de ejemplo, véase CIDH (2007).
22. A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) puede emitir opiniones
consultivas, que sirven para examinar problemas concretos más allá de los casos contenciosos,
y fijar el alcance de las obligaciones estatales que emanan de la Convención y de otros tratados
de derechos humanos aplicables en el ámbito regional, tales como la situación jurídica de los
trabajadores migrantes, y los derechos humanos de niños y adolescentes. En ocasiones, en
estas opiniones consultivas la Corte ha intentado fijar marcos jurídicos para el desarrollo de
políticas, por ejemplo, las políticas dirigidas a la infancia (CIDH, Opinión Consultiva Nº 17
y Opinión Consultiva Nº 18, Abramovich, 2006).

199
Laura C. Pautassi

básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones. Si


el Pacto se ha de interpretar de manera que no establezca una obligación
mínima, carecería en gran medida de su razón de ser”.23
La exigencia de respetar un contenido mínimo de cada derecho se com-
plementa con la obligación que posee el Estado de utilizar, para la satis-
facción de los derechos económicos, sociales y culturales, el máximo de
los recursos disponibles. En este sentido, el artículo 2.1 del PIDESC
establece: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se com-
promete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asis-
tencia y la cooperación internacional, especialmente económicas y técni-
cas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progre-
sivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular, la
adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos”. De la norma transcripta se desprende que el derecho inter-
nacional reconoce la imposibilidad, por parte del Estado, de satisfacer de
manera inmediata y en toda su extensión todos los elementos que inte-
gran el contenido de los derechos económicos, sociales y culturales.24
Sin embargo, señala que debe ir satisfaciendo el derecho en cuestión
de manera progresiva para alcanzar la realización plena de estos dere-
chos, y para ello deben utilizar el máximo de los recursos disponibles. A
su vez se prohíbe expresamente que adopte medidas regresivas, conside-
rando que una política pública desarrollada por un Estado es regresiva
cuando sus resultados hayan empeorado en relación con los de un pun-
to de partida temporalmente anterior elegido como parámetro. Esta
aplicación de la noción de regresividad requiere, por ende, indicadores

23. Comité DESC, Observación General 3, “La índole de las obligaciones de los Estados
Partes, párrafo 1 del art. 2 del Pacto”, párrafo 10, CELS (2006).
24. Para el Comité, esta obligación es de carácter inmediato, subrayando que las medidas
que el Estado debe adoptar para la plena efectividad de los derechos reconocidos “deben ser
deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las obligaciones reconocidas
en el Pacto” (Comité DESC, Observación General 3, op. cit., párrafo 2). En todo caso le
corresponderá justificar al Estado por qué ha ido hacia otro lado o retrocedido, o por qué
no ha avanzado más rápido. En este sentido, la diligencia en la adopción de esas medidas no
puede presumirse. Corresponde al Estado, ante un reclamo concreto, y no a los ciudada-
nos, demostrar que se han realizado todos los esfuerzos posibles, teniendo en cuenta el
máximo de recursos disponibles: humanos, tecnológicos, de información, naturales y finan-
cieros, para cumplir con sus obligaciones en materia de derechos económicos, sociales y
culturales (CELS, 2004).

200
Límites en la agenda de reformas sociales

o referencias empíricas.25 La noción de regresividad puede ser aplicada a


cada indicador empleado en particular, o bien a la evaluación conjunta de
varios indicadores que permitan una consideración general de los resulta-
dos de una política pública (Courtis, 2006). A su vez, para determinar
que una norma es regresiva, es necesario compararla con la norma que ésta
ha modificado o sustituido, y evaluar si la norma posterior suprime, limi-
ta o restringe derechos o beneficios concedidos por la anterior.
Contenido mínimo, recursos disponibles; progresividad y no
regresividad constituyen los primeros estándares que se contemplan a los
efectos de medir cumplimiento de derechos, a los cuales se debe agregar,
como obligaciones con “efecto inmediato” derivadas del desarrollo pro-
gresivo de los derechos económicos, sociales y culturales:
- la garantía que los derechos se ejercerán sin discriminación y que las
políticas incorporarán el principio de igualdad;
- la obligación de proteger a los sectores más vulnerables de la población
o que requieran políticas y acciones prioritarias;
- la obligatoriedad de producción de información para la formulación de
políticas;
- el principio de participación de los sectores afectados en el diseño de las
políticas públicas;
- las garantías de acceso a la información y
- acceso a la justicia.
En rigor, existen suficientes fundamentos y evidencias acerca de la po-
sibilidad de trazar numerosos puentes y relaciones entre el campo de los
derechos humanos y los principios que suelen orientar o guiar las políti-
cas sociales, económicas y estrategias de desarrollo. El potencial encuen-
tro entre estos ámbitos dependerá en gran medida de la decisión de cam-
biar la lógica de formulación de ciertas políticas públicas y sus niveles de
universalidad, transparencia y fiscalización.
En síntesis, la perspectiva de derechos en la formulación e implemen-
tación de una estrategia de desarrollo no consiste en expresiones de buena
voluntad política, sino claramente es un sistema integral y estructurado
que opera en términos de dar efectividad a las medidas comprometidas
por los Estados y que además fija estándares específicos que son aplicables
a los sistemas internos de cada uno de los países de América Latina.

25. Allí se destacan los lineamientos que está desarrollando la CIDH para la confección de
informes de países en el marco de cumplimiento del Protocolo de El Salvador (CIDH, 2008).

201
Laura C. Pautassi

Precisamente resulta decisivo considerar que el desarrollo de un mar-


co de derechos en las estrategias de desarrollo debe tener en cuenta que
si el mismo se aplica sobre las bases de un modelo económico vulnera-
ble –como demuestra serlo el modelo heredado de los noventa, a pesar
de las recuperaciones poscrisis y el actual ciclo ascendente de las econo-
mías regionales– consolidaría una suerte de “ficción ciudadana” en lu-
gar de la consolidación de un marco de derechos en un modelo econó-
mico sólido.26 Precisando, no se puede forjar un marco de derechos
vinculado a los proyectos y modelos económicos coyunturales, como tam-
poco se puede pensar en la actualidad en derechos otorgados en función
de la inserción en el mercado de empleo remunerado, tal como origina-
riamente se definieron en algunos países, en especial en el Cono Sur, a los
derechos sociales vinculados con la categoría de trabajador asalariado.
En tal sentido, debe revisarse la postura que considera que la exclu-
sión y la pobreza son “efectos no deseados” de la implementación del
modelo económico, y no consideran que precisamente constituyen una
clara consecuencia de un largo proceso de ejecución de políticas econó-
micas ortodoxas. En rigor, tanto la definición de la pobreza como sus
causas son fundamentales a los efectos de diseñar políticas para su supe-
ración, y si bien el consenso está puesto en pensar en derechos como vía
superadora, se debe echar luz acerca de que las causas del fenómeno de
la pobreza y la exclusión no son responsabilidad de los excluidos sino de
un modelo económico aún vigente27 pero, también, en el contenido de
los derechos recomendados.
A su vez, debe considerarse especialmente que la revisión y diseño de
políticas con enfoque de derechos se haga a partir de un debate público y
participativo de la ciudadanía, la que pueda expresar sus demandas en tor-
no a las políticas propuestas y que se convoque especialmente a la sociedad

26. La noción de ficción alude a que el Derecho crea un mundo propio, poniendo en
escena un juego de significantes y un sistema de representaciones que suelen romper
paradigmas de tiempo real y provocar experiencias semejantes a las narraciones de las
novelas (Marí, 2002, p. 375).
27. Esta recomendación busca advertir que las políticas que hoy se promueven bajo el
denominado posconsenso de Washington adoptan un discurso de derechos; en los hechos,
consisten en nuevas formas de programas focalizados con “filtro de derechos” que no incor-
poran los estándares del sistema de derechos humanos y mucho menos realizan una revisión
crítica de los perjuicios ocasionados por los programas asistenciales, que, entre otros efectos,
instauraron la idea de “beneficiarios” en desmedro de sujetos portadores de derechos.

202
Límites en la agenda de reformas sociales

civil en el proceso. Sería el primer paso para que el enfoque de dere-


chos sea apropiado por todos los actores sociales y no sólo los guber-
namentales, significando una importante señal en torno a promover
nuevas formas de institucionalidad que garanticen derechos y no me-
ras prestaciones discrecionales.

5. Capacidades estatales: cuarta condición

Los aspectos desarrollados hasta aquí dan cuenta de una amplitud en


las acciones, estrategias y herramientas que puede acceder cada Estado al
momento de diseñar una política de desarrollo acorde al enfoque de dere-
chos. Sin embargo, un aspecto no menor que no suele evaluarse se refiere
a las capacidades efectivamente disponibles para asumir esta tarea. En
rigor, implementar el enfoque de derechos no implica una suerte de “bo-
rrón y cuenta nueva”, sino claramente requiere revisar las políticas y ac-
ciones de gobierno inconexas, ineficientes, inequitativas y discriminato-
rias, al mismo tiempo que se debe conjugar una estrategia que, de manera
progresiva, vaya garantizando y ampliando el número de derechos, y que
avance un paso más allá que sólo asegurar el contenido mínimo de cada
derecho en cuestión.
Sin dudas que la clave está dada por la voluntad política para
operacionalizar el enfoque. Y éste es un factor ineludible. Sin consenso y
férrea voluntad política no hay estrategia de desarrollo bajo un enfoque
de derechos que sea posible de sostener. Por ello es tan importante el
empoderamiento de la ciudadanía en general, para que los mismos sean
parte del proceso de implementación del enfoque de derechos.
Una vez garantizada la voluntad política y el consenso al respecto, re-
sulta fundamental evaluar si el Estado está en condiciones de iniciar el
proceso. En forma estilizada, las capacidades estatales analizan la distri-
bución de recursos de poder al interior del aparato estatal. Es decir, se
evalúa de qué manera y bajo qué parámetros el Estado (y sus diversos
poderes y reparticiones) resuelve el conjunto de cuestiones socialmente
problematizadas. Especialmente, cómo define sus metas y estrategias de
desarrollo; y bajo qué parámetros se inscribe el proceso de implementa-
ción de los derechos que garantiza (Burijovich y Pautassi, 2006).
Interrogarse acerca de las capacidades estatales disponibles implica
analizar las reglas de juego al interior del aparato estatal, las relaciones

203
Laura C. Pautassi

interinstitucionales, la división de tareas, la capacidad financiera y las


habilidades del recurso humano que tiene que llevar adelante las tareas
definidas. Repetto (2003, p. 33) define por capacidad estatal “la aptitud
de las instancias de gobierno para plasmar, a través de políticas públicas,
los máximos niveles posibles de valor social, dadas ciertas restricciones
contextuales y según ciertas definiciones colectivas acerca de cuáles son
los problemas públicos fundamentales y cuál es el valor social específico
que en cada caso debiese proveer la respuesta estatal a dichos problemas”.
En términos de la estrategia que nos convoca, las capacidades estatales
dan cuenta de la materialización de la voluntad política de los Estados,
buscando verificar si están dadas las condiciones efectivas para implementar
a través de políticas públicas una perspectiva de derechos en el marco de la
estructura estatal vigente. También indaga acerca de los problemas que en-
frenta el Estado para cumplir las obligaciones, facilitando en el examen la
identificación de aquellos problemas que refieren a la toma de decisión
política y su diferenciación de los problemas relativos a la gestión pública.
Y éste es un factor clave: determinar la frontera entre voluntad política
y los límites de gestión. Para ello es fundamental contar con organismos
de control, monitoreo y evaluación de los programas y políticas sociales
en general dentro de la estructura estatal, así como la capacidad del Esta-
do de implementar políticas preventivas contra la corrupción y el uso
clientelar de los recursos destinados a políticas sociales. Las evaluaciones
tienen que dar cuenta fundamentalmente de la cobertura y accesibilidad
del conjunto de áreas sociales organizadas por el Estado, considerando
por ejemplo el acceso físico, la calidad de las prestaciones y la pertinencia
cultural. La falta de adecuación del servicio o del sistema –por caso, el
sistema de salud y el educativo– a la concepción cultural de los usuarios
suele actuar como un obstáculo para su acceso.
A su vez, existen cuestiones asociadas con los déficit en la estructura
organizacional interna y en la distribución de funciones. En los últimos
años se ha avanzado considerablemente en la conformación de una buro-
cracia estatal especializada en el manejo de sectores sociales y lenguaje de
derechos, que suele incidir en algunos aspectos de la gestión pública –
tales como oficinas y comisiones de derechos humanos, defensorías del
pueblo y funcionarios especializados–, sin embargo, todavía es necesario
fortalecer la creación de estructuras formales, de capacitación e
internalización del enfoque por parte de los decisores políticos, como tam-
bién de la burocracia de los diferentes niveles del Estado.

204
Límites en la agenda de reformas sociales

En la conjunción entre voluntad política e ingreso a la agenda estatal


puede producirse un nudo crítico para la implementación del enfoque.
De allí la importancia de anticipar, a partir de la evaluación de las capaci-
dades estatales efectivamente disponibles, la posibilidad de garantizar el
proceso. En términos clásicos de la teoría pública, quien define el proble-
ma es quien decide; los actores que han tenido la capacidad de ofrecer
planteamiento y definición del problema son los que principalmente in-
fluyen en la decisión y en la posterior solución (Aguilar Villanueva, 2004).
Nuevamente, y en tanto existe evidencia empírica respecto a que aque-
llas temáticas y cuestiones socialmente problematizadas que presentan
aspectos novedosos y de significación duradera para un importante grupo
de la población; van a ser las que cuentan con mayores posibilidades de
lograr el éxito, que no es otra cosa que su ingreso en la agenda estatal y las
garantías para su implementación. Si bien son innumerables los actores
que entran en juego a la hora de definición de la política, la mayor legiti-
midad que se encuentre en la sociedad contribuirá significativamente en
el momento del ingreso como en todo su desarrollo.
A esta altura de la argumentación, y apelando una vez más a la inge-
nuidad, queda claro que no todos los actores van a consensuar en la im-
plementación del enfoque de derechos. Y allí cobra centralidad que un
enfoque de derechos requiere una discusión de los modelos económicos
implementados, de los patrones de concentración y distribución de la
riqueza, de la fragmentación existente en los Estados latinoamericanos,
como también va a interpelar las acciones tendientes al fortalecimiento de
las instituciones democráticas y de decisiones sostenidas en materia de
política pública que alteren los actuales patrones de desarrollo. Y allí,
además de un nudo crítico, se presenta un importante desafío.
Dada la interdependencia de las políticas sociales con las económicas,
nuevos estándares jurídicos pueden ser aplicados a la definición y aplica-
ción de otros modelos económicos distintos de aquellos que tanta inequidad
han generado en el pasado. En otros términos, se trata de dejar en claro
que aún en el caso de que se consolide un proceso de crecimiento, y las
crisis hayan quedado definitivamente atrás, no existe posibilidad de “com-
batir” la pobreza únicamente con crecimiento económico.28

28. Gargarella (2005) señala que, en forma contraria a la práctica dominante durante años,
los programas económicos deben ajustarse al respeto de los derechos, y no los derechos
quedar dependientes de los programas de ajuste. La Constitución exige que nadie tenga sus

205
Laura C. Pautassi

En definitiva, la importancia de conocer las capacidades instituciona-


les del Estado para elaborar políticas de inclusión acordes al “enfoque de
derechos” es fundamental en la medida en que arroja información sobre qué
aspectos van a ser claves en las opciones de políticas efectivamente posibles.
En rigor, el principal desafío que plantea al enfoque es dotar de centralidad
a los diferentes poderes del Estado, de modo de contribuir a una mayor
institucionalidad en las políticas sociales y avanzar progresivamente en la
efectivización de los derechos económicos, sociales y culturales.
Sin duda que en este acápite no se agota el análisis de las capacidades
estatales, el cual es mucho más extenso y complejo y da cuenta de las
numerosas brechas que existen en materia de funcionamiento estatal; cada
decisor público y cada Estado que comience un proceso de implementa-
ción del enfoque de derechos deberá evaluarlas en su conjunto, ya que el
objetivo es precisamente anticipar y garantizar el éxito en el proceso.
Por lo mismo, en una coalición gobernante consustanciada con la im-
plementación del enfoque de derechos, es altamente factible que en el
mediano plazo las capacidades estatales constituyan una consecuencia di-
recta, ya que el principal efecto del enfoque es su contribución a una
mayor institucionalización.

6. Políticas públicas en un marco de derechos

El compromiso con el sistema democrático implica un compromiso con


el sistema de toma de decisiones organizado a partir de ciertas particulari-
dades, como así también los arreglos institucionales que lo fundamentan y
los modelos económicos que lo sustentan. Precisando, no se puede forjar un
marco de derechos vinculado a los proyectos y modelos económicos coyun-
turales, como tampoco se pueden pensar en la actualidad en derechos otor-
gados en función de la inserción en el mercado de empleo remunerado, tal
como originariamente se definieron en algunos países de América Latina a
los derechos sociales vinculados con la categoría de trabajador asalariado.
El enfoque de derechos demanda, entre otros requisitos, la necesidad
de contar con un “debate público robusto”, en donde los derechos más

intereses básicos sujetos a la esperanza del “derrame” económico, ni sus derechos condiciona-
dos al crecimiento de la riqueza.

206
Límites en la agenda de reformas sociales

estrechamente vinculados con la autonomía individual y el autogobierno


colectivo reciben una protección privilegiada –casi al nivel de una
sobreprotección– por parte del Estado (Gargarella, 2005, p. 41). A su
vez, requiere de un importante empoderamiento de los sectores y grupos
históricamente excluidos, con la férrea convicción de que sólo en la medi-
da en que se “ofrezca” empoderamiento, el mismo se logrará y no será
parte de la retórica de derechos, sino de su concreto ejercicio.
El análisis realizado, que ha considerado los principales aspectos que
incluye la perspectiva de derechos –pero que lejos está de ser exhaustivo,
da cuenta del enorme potencial que tiene para promover nuevas formas
de conceptualizar, especialmente de implementar las políticas sociales en
América Latina. A su vez, deja en claro que cada Estado será responsable
de la definición de su propia estrategia de desarrollo, siendo recomenda-
ble un intenso proceso participativo y plural en la misma, sin que existan
“recetas” para ello.
Es decir, el enfoque de derechos presenta las formas y la re-ingeniería
necesaria para hacer posible la implementación de un andamiaje que haga
efectivo los derechos existentes. Claramente no se trata de incluir e incor-
porar más derechos, sino de revisar los derechos ya establecidos y recono-
cidos en los instrumentos internacionales, y en la legislación interna de
los países y verificar si las políticas estatales cumplen con los principios
reconocidos en materia de derechos humanos.
Paralelamente cuestiona la lógica de las políticas sociales aplicadas en
las últimas décadas, buscando destacar, entre otras razones, cómo la falta
de reconocimiento de derechos actúa en desmedro de la
institucionalización de los sistemas de políticas sociales, dejándolos vul-
nerables a los manejos arbitrarios y clientelares. Por otra parte, explícita-
mente busca desarrollar mecanismos de control y de fiscalización, a fin de
hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones que cada Estado ha
asumido voluntariamente; de asegurar el contenido mínimo de los dere-
chos económicos, sociales y culturales; de garantizar el acceso a todas las
personas en condiciones de igualdad y bajo estándares básicos de protec-
ción; de superar la idea de “beneficiarios” y “beneficios asistenciales y
clientelares”; de no aplicar políticas y acciones deliberadamente regresivas
y de diseñar políticas públicas en un marco de equidad de género como
imperativo ético-político.
En rigor, la implementación de una estrategia de desarrollo “con
enfoque de derechos” implica una fuerte apuesta por culminar con la

207
Laura C. Pautassi

dinámica prevaleciente en las últimas décadas, que sean superadoras de


las coyunturas políticas y tendientes al restablecimiento de la política
social en el centro de un proyecto de desarrollo, que demanda sin duda
un compromiso político y social en esta dirección.

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210
El Waterloo del Código Civil napoleónico.
Una mirada crítica a los fundamentos del
Derecho Privado Moderno para la construcción
de sus nuevos principios generales

Sebastián Ernesto Tedeschi

Introducción

Pensar el derecho es describirlo en proceso, verificar los cambios para


ver sus estructuras y funcionamiento. Las teorías suelen construir mode-
los que una vez implantados tienden a perpetuarse, olvidando que alguna
vez fueron ideas y pensamientos, que fueron pieza de disputa y enfrenta-
miento, que comenzaron por ser una idea marginal antes de ocupar el
centro del texto de la historia.
Con el surgimiento de la modernidad, en el contexto de la separación
de los espacios público y privado, plasmada en el derecho por la separa-
ción del derecho público y el derecho privado, mientras las constitucio-
nes regulaban la organización y funcionamiento del Estado, los códigos
servían de manual de regulación acerca de como debían comportarse en la
privacidad las personas, cómo podían relacionarse y realizar intercam-
bios, con qué formalidades y con qué límites. Tenían la ambición de “pro-
yectar y coordinar todos los sectores de la convivencia humana mediante
un sistema sin lagunas”.1
Esos códigos de derecho privado fueron el producto de ricos debates
teóricos de filósofos, teóricos sociales y juristas, que luego la dogmática
congeló en el tiempo, perpetuando las conclusiones a las que se arribaron
en el siglo XVIII como verdad natural para todos los tiempos.

1. Molitor, Erich y Schlosser, Hans, Perfiles de la nueva historia del derecho privado, Barcelona,
Bosch, 1975.

211
Sebastián Ernesto Tedeschi

El desarrollo del Derecho durante el siglo XX puso en crisis2 el proyec-


to moderno de regulación. Así, esa crisis es expresada en un primer
momento por el desarrollo de los Estados de bienestar, su legislación
protectoria y el avance del espacio de lo público sobre el derecho privado.
En un segundo momento por la globalización y la pérdida de poder de
los Estado Nacionales y la reafirmación del mercado como el nuevo espa-
cio hegemónico de regulación social.
A partir de esa crisis se desarrollaron distintas teorías sobre la crisis del
paradigma moderno del derecho privado señalando a la codificación como
el pilar del ese paradigma. Entre los tópicos teóricos que se ven incluidos
en el proyecto de la modernidad jurídica se encuentra el sujeto de dere-
cho. La unificación del sujeto en la figura del individuo y del ciudadano,
para el derecho privado y para el derecho público respectivamente, tam-
bién se vio cuestionada por estos fenómenos mencionados.
En un primer momento el derecho privado fue afectado por el orden
público, invadiendo espacios a los que en el siglo anterior se veían como
privados. Un buen ejemplo es el desarrollo del derecho laboral, que ahora
sufre una larga agonía.
En un momento posterior, a partir de la crisis del capitalismo mundial
de la década del 70, con un detenimiento abrupto del crecimiento
económico que se había disfrutado en los años posteriores a la Segunda
Guerra Mundial, comienzan a operarse cambios en la economía,
acompañados por avances tecnológicos y el triunfo político de la nueva
derecha, que posibilitaron una nueva globalización de la economía. Esto
produjo un impacto sobre el campo jurídico a partir del debilitamiento
del papel del Estado, cuya contrapartida fue el fortalecimiento del espacio
del mercado. Simultáneamente con este proceso se ve desarrollarse el
consumo de una manera extraordinaria, con tanta fuerza que en el campo
del derecho privado irrumpe un nuevo actor: el consumidor.
Frente a la reducción del mercado laboral, el recorte de los derechos de
los trabajadores y la incredulidad en la potencialidad del concepto de
ciudadano para conseguir un mejoramiento en la calidad de vida de las
personas, algunos parecen encontrar en el desarrollo de los derechos del

2. El término es utilizado para dar cuenta cuando un modelo deja de responder a los fines para
los que fue pensado y se vuelve un instrumento cada vez más ineficaz para brindar soluciones
a los nuevos conflictos sociales.

212
El Waterloo del Código Civil napoleónico

consumidor un espacio para construir una ciudadanía con potencialidad


para obtener un mejoramiento en la calidad de vida de las personas que
habitamos en nuestra comunidad política.3
Los principios de favor debilis y “en favor del consumidor” introducen
una cuña en la grieta ya abierta en el concepto de autonomía de la voluntad,
prototipo de la igualdad formal de los contratantes, proyectado por los
juristas de la modernidad.
En este trabajo pretendo partir de esta relectura del proceso de construc-
ción y luego crisis del paradigma del derecho privado moderno para aportar
elementos que sirvan para construir sus nuevos principios generales.

1. La construcción del paradigma4 moderno


del derecho privado

En la bella imagen de Max Weber, la sociedad contractual es efecto


de la razón y, por ende, del desencantamiento del mundo, con su
consecuencia: el consenso democrático. Cuando el mundo se desen-
canta, cuando los dioses abandonan la ciudad, los hombres y las
maravillas de la naturaleza que hacían visible a los del mundo
occidental ven sustancialmente modificados los modos con que en-
lazaban sus experiencias de vida con la tradición.5

1. 1 Antecedentes históricos de la codificación

El proceso codificatorio no tiene su origen en el Código napoleónico,


sino por el contrario, éste constituye la culminación o concretización de un
proceso que se venía desarrollando como exigencia de los cambios de la vida
social, política y económica en el mundo europeo desde el Renacimiento y

3. Sea éste el espacio del Municipio, Estados Provinciales, Nacionales o en forma potencial
los espacios regionales de integración como el Mercosur.
4. El concepto de “paradigma” es utilizado en los términos expuestos por Thomas S. Kuhn en
La estructura de las Revoluciones Científicas, México, Fondo de Cultura Económica, 1991, y se
refiere a un modelo de consenso a partir de una revolución científica o tecnológica que
modifica la perspectiva histórica de la comunidad científica que la experimenta.
5. Marí, Enrique E., “Racionalismo y ficcionalismo en los criterios de legitimación del po-
der”, en Papeles de Filosofía, Buenos Aires, Biblos, 1993, p. 196.

213
Sebastián Ernesto Tedeschi

con el desarrollo creciente del capitalismo. Podemos señalar tres impulsos


diferentes de la codificación moderna:
El primero es el iniciado por las monarquías absolutas6 cuyo mejor
ejemplo es el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis de 17567 encargado
por Maximiliano José III en Baviera y el Allgemeines Landrecht de 17948 y
estuvo caracterizado por la necesidad de las monarquías de ordenar sus
territorios para consolidar su dominación.
Este proceso había comenzado en las monarquías de Europa del Rena-
cimiento, mediante la búsqueda de un retorno al derecho romano. Desde
el siglo XII en Italia habían comenzado los estudios sistemáticos de las
codificaciones de Justiniano, que luego continuaron en el siglo XIV y XV
la escuela de los glosadores y los comentaristas.
Este proceso estuvo lleno de contradicciones. Por eso la codificación
también aparece como una necesidad de las monarquías. El príncipe que-
ría orden, unidad y armonía en su reino, tanto por necesidades técnicas
de administración, como por intereses personales de los funcionarios de
certeza legal y la aspiración de sujetar a cálculo la dinámica social. El
monarca quería poder emplear a sus funcionarios en todo el ámbito de su
autoridad. Esta codificación monárquica estaba circunscripta a intereses
fiscales y técnico administrativos.9
El segundo impulso codificatorio es el que se plasma con el Código
Civil Francés, al que Napoleón cambió su denominación adjetivándolo
con su nombre.10

6. Wesenberg, Gerhard y Wesener, Gunter, Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania
y Europa, Valladolid, Lex Nova, 1998.
7. Redactado y comentado por Winguläus Aloysius Frh. Von Kreittmayr, este código mantie-
ne la subsidiariedad del derecho común. Por eso sólo puede ser considerado como un precur-
sor de las codificaciones modernas.
8. Encargado por Federico Guillermo I como un código general basado en el derecho romano.
Los trabajos fueron comenzados por Samuel von Cocceji. Federico II, quien precisó mejor el
pedido solicitando “un derecho alemán general del territorio basado simplemente en la razón
y en la constitución del país”. Cocceji falleció en 1755, de tal manera que la obra fue
concluida por uno de sus colaboradores, Carl Gottlieb Svarez.
9. Marí, Enrique E., “La Interpretación de la ley, Análisis histórico de la Escuela Exegética y
su nexo con el proceso codificatorio de la modernidad”, en AA. VV., Materiales para una teoría
crítica del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991, p. 275.
10. Llamado así desde la Reforma del 3 de septiembre 1807 hasta la Ordenanza dispuesta por
la Restauración el 17 de julio y el 30 de agosto de 1816. Luego, en un decreto del 27 de marzo
de 1852 de Luis Napoleón, se le restituyó el nombre de Código de Napoleón.

214
El Waterloo del Código Civil napoleónico

Esta corriente codificatoria –la que más influencia tuvo en el desarrollo


del derecho privado moderno–11 estaba inspirada en el proyecto iluminista
con la pretensión de actuar como mecanismo de libertad, expansión de
los mercados y anulación de los tabúes sacramentales y monopolios gre-
miales. Pretendía lograr por medio de leyes sistematizadas el mayor in-
cremento posible de consensualidad, de libre contratación y de convenios
y penalidades racionales; todo ello presidido por una razón continua y
evolutiva, en reemplazo de la autoridad divina.12
La tercera es la impulsada por Jeremy Bentham, caracterizada por
un concepto de razón calculadora, y de la exigencia de previsibilidad
y seguridad como propiedades de un código justo. La codificación se
impulsaba como un instrumento de modernización de la economía, el
gobierno y la legislación. Reformar el orden social, regular los conflic-
tos de intereses en forma reglada, pública y controlable con la simple
vista de las leyes. Su impulso fue el propósito de ampliar el derecho y
las garantías más allá de los sectores de poder cristalizados, inscripto
en una lucha política contra los privilegios sectoriales existentes en el
siglo XIX. La gran utilidad de la ley escrita es la certidumbre. Se
proponía un completo cuerpo de leyes que integre la totalidad de las
reglas en vigor.
Sin embargo, la gestación de los derechos codificados es el resultado de
la confluencia de diversos y discrepantes complejos ideológicos. La codi-
ficación fue posible por la resolución del debate teórico en el siglo XVIII,
entre estas distintas ideologías.13
La primera ideología es la que sostenía que todo el derecho de las socie-
dades modernas es derecho arbitrario. Ese arbitrio, si bien podía tener lími-
tes de hecho o morales, no podía encontrar límites jurídicos. Representada

11. Entre los Códigos de Europa se encuentran: el impuesto en Bélgica (1804) y adoptado por
Holanda (1811), Nápoles (1829), Cerdeña (1838), Italia (1865), Portugal (1867), España
(1889). En América del Norte tenemos el de Quebec [1866] y Louisiana [1870]. En América
del Sur, el de Perú (1852), Chile (1857), Argentina (1871), Brasil (1917); Haití (1825),
Bolivia (1830), Santo Domingo (1844) y aún en 1942 influyó en el Código Civil de Venezue-
la. Por último en Asia orientó al Código Civil de Japón (1898).
12. Marí, Enrique E., “La Interpretación de la ley. Análisis histórico de la Escuela Exegética
y su nexo con el proceso codificatorio de la modernidad”, op. cit., p. 258.
13. Tarello, Giovanni, Cultura jurídica y política del Derecho, México, Fondo de Cultura
Económica, 1995, pp. 41-46.

215
Sebastián Ernesto Tedeschi

por Samuel Puffendorf (1632-1694),14 los elementos que la constituían


eran: voluntarismo, imperativismo y psicologismo. Si el derecho es man-
dato que responde a la voluntad soberana, el conocimiento del derecho es
conocimiento de la voluntad del legislador.
La segunda ideología es la representada por Gottfried Wilhelm Leibniz
(1646-1716) y su discípulo Christian Wolf (1679-1754). Para estos au-
tores el derecho es un dato como todos los otros datos de la realidad. El
conocimiento del derecho es, en consecuencia, idéntico a los otros cono-
cimientos y el método de conocimiento es el método de conocimiento
general. Cada problema jurídico debe encontrar una respuesta cierta,
derivada según reglas de la lógica, de premisas ciertas. Éstas son las pro-
posiciones fundamentales que reflejan las reglas de derecho. Éstas últimas
son proposiciones y, como tales, son “predicaciones de una cualidad de
un ente”. El ente es el sujeto (el súbdito), las cualidades de las predicaciones
jurídicas son las condiciones subjetivas (padre, hijo, caballero), las
situaciones en que se encuentra el sujeto (heredero, vendedor, depositario)
y los deberes son las obligaciones y los derechos en sentido subjetivo. Los
elementos que constituían esta ideología eran: descriptivismo,
sistematicismo y conceptualismo. Quienes sostenían esta ideología eran
muy reticentes frente a la creación de derecho nuevo, o la veían como un
error teórico, toda vez que el problema se limitaba a “descubrir” siempre
nuevas implicaciones del derecho viejo.
Una tercera ideología surgió paralelamente a la anterior, representada
por Jean Domat, quien aplicó al derecho una distinción proveniente de
los estudios de gramática de Port Royal. Estos estudios distinguían entre
adjetivos jurídicos que van en parejas contradictorias (sano-insano, me-
nor-mayor) y adjetivos jurídicos que van en grupo y se pueden yuxtapo-
ner (noble-clérigo-burgués-criado). Así vinculaba a los primeros con cua-
lidades naturales y a los últimos con cualidades artificiales, estableciendo
una correspondencia entre las cualidades naturales y el derecho natural, y
entre las cualidades artificiales y el derecho arbitrario. En segundo lugar
afirmaba que las cualidades naturales coincidían con la parte del derecho

14. Titular de la Cátedra de Derecho Natural en Heidelberg, autor de Elementa Jurisprudentiae


y De Iure Naturae et Gentium. Muy cercano a Grotius, su derecho natural era un derecho
social en cuanto ponía a la comunidad en un papel central. En este aspecto poco pudo aportar
al Derecho Civil orientado por el individualismo.

216
El Waterloo del Código Civil napoleónico

romano que se encontraba vigente en el sur de Francia (su larga vigencia


era indicio de su naturalidad). Por último sostenía que del derecho civil-
privado-romano-natural se servían todos, mientras que del derecho artifi-
cial, mutable, arbitrario, se servían sólo algunos. La idea que quedó en
circulación fue que el derecho civil y romano era durable por ser natural.
A estas tradiciones ideológicas se sumaron nuevos elementos durante
el siglo XVIII que culminaron en la consideración de que el derecho o las
leyes debían ser simples, claras, pocas, breves y concisas.15

1. 2 La simplificación de sujetos y predicados:


un problema político

Los avances de la filosofía jurídica no se podían plasmar en la realidad


europea si no se removían dos obstáculos heredados del régimen feudal.
Se trataba de la pluralidad de status de los sujetos y predicados jurídicos.
Este era un problema de relevancia política.
La regla de derecho une un sujeto con un predicado jurídico. El siste-
ma jurídico se complicaba porque, por la pluralidad de sujetos que carac-
terizaba a la sociedad estamental, tenía que tener definiciones de las di-
versas categorías de sujetos, reglas de tránsito de un sujeto de una catego-
ría a otra categoría, definiciones de los predicados y reglas relativas a la
compatibilidad de predicados. Así se advirtió que el sistema era más sim-
ple con un sujeto único.
El igualitarismo significó la unicidad del sujeto, pero sólo operó frente
a las diferencias de clase y religión, mientras que las diferencias de sexo,
ciudadanía, estado familiar y algunas religiosas pervivieron en forma en-
cubierta, siendo transportadas a los predicados para ocultarlas. La forma
de continuar las diferencias, por ejemplo, fue a través de las diferentes
capacidades jurídicas para actuar.
La idea que se introducía en el nuevo derecho: todos somos iguales ante
la ley, colocaba en situación de igualdad formal a los individuos. Mientras
la ciudadanía igualaba a los ciudadanos, aunque en forma más restringida
que los individuos –al excluir entre otros a extranjeros, mujeres y pobres–
, operaba con el mismo sentido de atribución de valor igual a cada unidad
del conjunto.

15. Tarello, G., Cultura Jurídica y política del derecho, op.cit., p. 48.

217
Sebastián Ernesto Tedeschi

Las organizaciones jurídicas feudales habían multiplicado las posicio-


nes jurídicas subjetivas de usufructo y de disposición de bienes inmuebles:
a diversas utilidades correspondían diversas titularidades de los derechos.
Sobre un mismo fondo hay quien tenía derecho de recabar una suma de
dinero anual, otro tenía una parte de cierto producto, otro de sembrar
cereales y de retenerlos después de pagados los impuestos y sustraídas las
cuotas, otro de apacentar durante el período intercurrente entre las siem-
bras, otro de cortar una cantidad de madera, otro de recoger sólo la made-
ra caída, otro de recoger productos espontáneos como hongos y trufas,
otro de la caza, otro de la pesca, otro de canalizar aguas impetuosas u
otras, otro de transitar libremente, otro de transitar mediante pago.16 Los
fisiócratas17 apuntaban a disminuir el número de predicados jurídicos
mediante la concentración del mayor número de los poderes de usufructo
y de disposición de los bienes agrícolas en manos de un solo titular. Para
esto se valieron del dominium romanista que ya era utilizado de hecho
para los bienes de consumo.
Se trataba de conseguir “un derecho absoluto sobre un bien, de modo
que las limitaciones de este derecho absoluto por parte de las utilidades de
otro pudieran ser sólo excepcionales y temporales. La destrucción de los
derechos feudales y comunitarios durante las primeras fases de la Revolu-
ción Francesa constituyó un importante paso en dirección a la reducción de
los predicados jurídicos correspondientes a utilidades del fondo”.18
El Código designa un tipo de sujeto a imagen y semejanza de la bur-
guesía en ascenso. Por eso la función del nuevo derecho no es la de elegir
fines, sino de predisponer los instrumentos para que cada individuo pue-
da escoger los objetivos deseados. Es una seguridad de medios, no de
resultados. El individuo que decide ejercitar una actividad, afrontando
ventajas e inconvenientes puede contar con un marco de garantías legales.
Ahora sabe qué puede esperar de los otros sujetos privados y los poderes
públicos. Esto es previsibilidad.

16. Ibídem, p. 52.


17. Fue la primera escuela de Economía Política. Tuvo gran influencia en Francia en el decenio
de 1760. Abogaban por el gobierno de la actividad económica y política “de acuerdo a las leyes
impuestas a la naturaleza por la providencia”. Entre sus fundadores se encontraban François
Quesnay y Victor Riqueti, Marqués de Mirabeau.
18. Tarello, G., Cultura jurídica y política del Derecho, op. cit., p. 53.

218
El Waterloo del Código Civil napoleónico

1. 3 Derecho civil, modernidad y la construcción del sujeto


de derecho

La concepción de hombre de la modernidad se caracterizó por exaltar


al individuo convirtiéndolo en creador de fines, por “liberar” la libertad
humana que otorga responsabilidades al hombre obligándolo a asumir
racionalmente el sentido de su vida, institucionalizando todo ello en una
organización de derechos y deberes individuales.19
La modernidad aparece conformada por una combinación de raciona-
lismo, liberalismo e individualismo. Estas ideas se plasmaron en el terre-
no político a través de la filosofía de la ilustración, y en el campo econó-
mico a través de la sociedad de mercado. Así, describe al derecho como
ordenador de la sociedad moderna y como cristalizador de estos princi-
pios de la modernidad.
El derecho civil, al regular las relaciones más directas de los hombres
(familia, régimen de propiedad de bienes, promesas de un hombre a otro
hombre), logra una perspectiva y un impulso que han servido de palanca
del cambio en las diferentes oportunidades históricas.
En conclusión, la categoría de sujeto construida por la modernidad es
una categoría histórica, que constituyó un sujeto de derecho caracteriza-
do por un individuo dotado de conciencia y voluntad, autor de sus pro-
pias ideas y responsable de las acciones que realiza (autonomía). Este es
un individuo consciente, racional, con voluntad, y capacitado para deci-
dir. Quien no tiene esas cualidades pierde su calidad plena de sujeto.
El mundo moderno, tal como afirma Miaille,20 reconoce la distinción
entre lo público y lo privado, practica la separación de los individuos, así
como de los poderes. El individuo o la persona representaran lo privado,
y el ciudadano representará a lo público. Este sujeto libre, responsable y
racional, que ha decidido integrarse a otros en sociedad, es plasmado por
el derecho moderno a través de la ficción fundante de lo colectivo –el
contrato social– y la ficción del hombre libre e igual capaz de adquirir
derechos y obligaciones, de la cual la figura del contrato fue su institu-
ción más representativa.

19. de Trazegnies Granda, Fernando, Postmodernidad y Derecho, Lima, ARA Editores, 1996.
20. Mialle, Michel, “La forma de Estado: cuestión de método” en Crítica Jurídica Nº 1,
México, Universidad Autónoma de Puebla, 1984.

219
Sebastián Ernesto Tedeschi

2. La crisis del modelo de derecho privado moderno


frente al Estado de bienestar

A los efectos de este trabajo voy a considerar al modelo de la moderni-


dad, tal como lo expresa Marí,21 como el “modelo tradicional moderno”.
Este punto de vista va a significar que si bien los pilares teóricos de la
modernidad se encuentran en un estado crítico, no se puede considerar a
la modernidad como un programa finalizado. Si entonces no nos pode-
mos despedir tan fácilmente de la modernidad, al menos podemos seña-
lar las fracturas que presenta el proyecto moderno en el campo del dere-
cho privado.
Entre los críticos de la tradición iusprivatística moderna se formulan los
siguientes cargos:22 el derecho civil no es capaz de seguir los cambios de la
vida social; a la acentuación del rol del Estado corresponde una desvaloriza-
ción de lo privado; el derecho civil se encuentra cuestionado por la técnica;
la inadaptación del pensamiento civilista a las necesidades del mundo de
hoy radica en la naturaleza formalista23 del derecho civil.
Me parece oportuno distinguir un primer momento de la crisis del
modelo clásico liberal con el surgimiento de los Estados de bienestar, en
el que la crisis del derecho se vivió como un proceso endógeno, un lento
proceso subterráneo de desgaste producido por el desarrollo de la legisla-
ción especial y la pérdida de generalidad de algunos de sus principios; y
un segundo momento, a partir de la declinación del Estado de bienestar,
cuando el diagnóstico crítico se amplió a las otras instituciones políticas
nacidas en la modernidad. Este segundo proceso fue exógeno al derecho,
como consecuencia de los cambios sufridos por el sistema político.

21. Marí, Enrique, “El concepto de posmodernidad”, en Papeles de Filosofía II, 2ª ed., Buenos
Aires, Biblos, 1997, p. 274.
22. Quien desarrolla en extenso estos límites del derecho civil moderno es de Trazegnies
Granda, F., “El derecho civil ante la posmodernidad”, en Jurisprudencia Argentina, Buenos
Aires, 1990, pp. 1-19.
23. Formalista se refiere a una concepción jurídica del derecho moderno que pretende que
las decisiones jurídicas se justifiquen únicamente con referencia a otras reglas y a los hechos
determinados específicamente en las reglas mismas. (La cita corresponde a Roberto
Mangabeira Unger, Law in modern Society, citado por de Trazegnies Granda, F., Posmoder-
nidad y derecho, op. cit.)

220
El Waterloo del Código Civil Napoleónico

2. 1 La fragmentación del derecho privado

Durante la instauración del Estado de bienestar, los códigos


decimonónicos no brindaban espacio para esas reformas que se presenta-
ban como exigencia de los cambios sociales y políticos. De tal manera,
todo ese proceso de cambio se desarrolló de la mano de “legislación espe-
cial” que fue erosionando la estructura de los grandes códigos. Éstos, con
su estructura rígida y eternizadora, daban poco espacio para incluir los
cambios exigidos por las nuevas demandas sociales. Si la sociedad no ca-
minaba por el sendero prescripto por el Código Civil, este resistía perma-
neciendo inmutable, de tal manera que los cambios jurídicos sólo podían
producirse a través de leyes especiales.24 Irti, considerando terminada la
etapa de la codificación, describe el nacimiento de la “era de la
descodificación”.25
El desarrollo de la sociedad de masas vio crecer en el sistema jurídico
una gran cantidad de instrumentos jurídicos. Se sancionaron gran can-
tidad de normas, emanados de autoridades nacionales, locales y de or-
ganismos autónomos estatales. Las leyes especiales, fueron sustrayendo
poco a poco materias enteras o grupos de relaciones a la disciplina del
Código Civil, constituyendo microsistemas de normas, con lógicas pro-
pias y autónomas. Estas normas, apropiándose de determinadas mate-
rias y clases de relaciones, vacían de contenido la disciplina codificada,
y expresan principios que asumen una relevancia decididamente gene-
ral. Alcanzando un alto grado de consolidación, las leyes especiales re-
velan lógicas autónomas y principios orgánicos, que en principio se con-
traponen a aquellos fijados por el Código Civil y después acaban por
suplantarlos del todo.26
Pero esta crisis no sólo estuvo caracterizada por la descodificación. Tam-
bién –como señala Lorenzetti– la crisis llegó a la parte general del dere-
cho civil. De un derecho privado construido sobre la base de la parte
general y el derecho de las obligaciones del derecho civil hemos pasado al

24. Irti, Natalino, La edad de la descodificación, Barcelona, Bosch, 1992. En esta obra distin-
gue entre leyes excepcionales y leyes especiales. Mientras las primeras, aunque violan la lógica
de los principios, no amenazan los calificativos de definitivo y completo reivindicado por el
Código, las últimas introducen derogaciones a los principios del Código Civil.
25. Irti, N., La edad de la descodificación, op. cit., p. 33.
26. Ibídem, p. 32.

221
Sebastián Ernesto Tedeschi

fenómeno inverso. Podemos mencionar la crisis de la noción de persona,


que recibió el impacto de la genética creando nuevos status jurídicos; los
derechos personalísimos, que surgen en los tratados y constituciones, y des-
de allí penetran en los códigos; el contrato típico es utilizado cada vez
menos: en el campo de los contratos discrecionales proliferan los contra-
tos atípicos, y en el resto los de consumo. También la noción de derecho
subjetivo está en crisis con el desarrollo de grandes grupos de damnifica-
dos y la aparición de bienes colectivos que ha motivado el reconocimiento
de intereses difusos. Por último, el patrimonio, que en el Derecho Roma-
no fue un instrumento para aliviar la situación del deudor (para liberarse
del sometimiento personal por medio de la ejecución patrimonial), se
convirtió en un instrumento de actuación económica.

2. 3 La privatización de lo público y la publicización


de lo privado

La distinción entre derecho público y derecho privado se ha estrecha-


do y, en muchas cuestiones, hoy resulta difícil determinar en qué campo
estamos. La distinción público-privado es formulada a partir de la mo-
dernidad. Lo público se vinculó con “lo Estatal” y lo privado con el espa-
cio de la familia y de la sociedad civil.
En el área de lo regulado por el derecho público se ha producido una
crisis en la doctrina tradicional, a partir de los procesos de privatizaciones
que vinieron con el desarrollo de políticas neoliberales. Al privatizarse las
empresas estatales que brindaban servicios públicos, se abrió el debate
acerca de quien debía regular la nueva situación. Sin embargo un debate
más profundo requeriría una completa redefinición acerca de qué aspec-
tos debe regular el derecho público.
Durante el siglo XX, se fue consolidando en la práctica jurisdiccional
de nuestro país la supremacía de la Constitución sobre las leyes.27 Sin
embargo, en nuestra cultura jurídica formalista y dogmática, la Constitu-
ción parecía no ser tan importante. Es conocida la frase de Guillermo A.

27. En Argentina el proceso comenzó con la incorporación de la doctrina de Marbury vs.


Madison, a través de los Fallos Sojo, CSJN Fallo 32:120 y Municipalidad de la Capital c/
Elortondo, CSJN Fallo 33:162, que atribuyeron al Poder Judicial el control de la supremacía
de la Constitución Nacional sobre las leyes.

222
El Waterloo del Código Civil Napoleónico

Borda: “...(estoy) tentado de decir que el Código Civil es más importante


que la propia Constitución Nacional, (porque ella) está más alejada de la
vida cotidiana del hombre (que el Código Civil, el cual, en cambio), lo
rodea constantemente. Es el clima en que el hombre se mueve, y tiene una
influencia decisiva en la orientación y conformación de una sociedad”.28
Pese a estas resistencias el derecho constitucional se pone cada vez más
al mando del sistema jurídico. Hesse29 analiza las complejas relaciones
que existen entre el derecho constitucional y el derecho privado. Para este
autor, después de la Primera Guerra Mundial comienzan una relación de
recíproca complementariedad y dependencia. El derecho constitucional
importa al derecho privado entre otras razones por ofrecer singulares fun-
ciones de garantía, orientación e impulso. La Constitución contiene con-
diciones para la efectividad real de importantes institutos jurídico-priva-
dos y los protege de un vaciamiento por parte de la ley. También garanti-
za los fundamentos del derecho privado al tutelar la personalidad libre y
autodeterminada. Un ejemplo es la protección de la vida y la integridad
física. La norma suprema ofrece funciones de orientación y guía por me-
dio de los mandatos de igualdad de los derechos de los hombres y las
mujeres y por último ofrece la función de impulso cuando reacciona con
rapidez a los cambios de la realidad por contar con normas más amplias.
El Derecho Privado importa al Derecho constitucional porque contie-
ne concreciones de los derechos fundamentales. Sin las reglas del dere-
cho privado, estos derechos enunciados no podrían concretarse. Asimis-
mo, un derecho civil que protege la personalidad y la autonomía priva-
da forma parte de las condiciones fundamentales del orden constitucio-
nal. El hombre despliega su personalidad libre pero a la vez está ligado
a la comunidad.

2. 4 El sujeto a la intemperie

Poner en cuestión la noción de sujeto es mover una pieza que sostiene


la estructura íntegra del sistema jurídico moderno. A partir de su

28. La frase es atribuida a Guillermo A. Borda en oportunidad de presentar a la opinión


pública la ley 17.711, que en 1968 introdujo trascendentes reformas al Código Civil Argen-
tino. La cita fue extractada de la presentación del Proyecto de Código Civil y Comercial
unificado Argentino de 1998.
29. Hesse, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Madrid, Civitas, 1995, pp. 69-88.

223
Sebastián Ernesto Tedeschi

desplazamiento, todas las demás categorías deben ser discutidas,


reelaboradas, y con ello la lógica interna del discurso jurídico se conmue-
ve y queda abierta a revisión. Se trata de desmontar doblemente la noción
de sujeto de derecho. No hay un sujeto libre y autónomo, y esta categoría
esta cargada de historicidad.30
Partiendo de esta intuición podemos considerar que el sistema de dere-
cho privado moderno está en crisis. Poniendo el énfasis en las contingen-
cias del sujeto de derecho durante el siglo XX, podemos mirar los quie-
bres del paradigma del derecho privado construido a imagen y semejanza
del hombre blanco europeo de fines del siglo XVIII.
La crisis del concepto de sujeto implica la crítica a la noción de verdad
y al concepto de razón. Si el sujeto ya no es el autor cuya conciencia y
razón le garanticen el conocimiento pleno y verdadero y la capacidad de
decisión absoluta, esta ficción de sujeto individual consciente parece per-
der fuerza.
El concepto de sujeto descripto por el ordenamiento jurídico es cons-
truido por la ley, la cultura y en relación con otros.31 Hay una construc-
ción simbólica del sujeto: el yo cartesiano (autoafirmación), el otro (la
comunidad de Rousseau) y el otro diferenciado (la sociedad
multicultural).32 Para abordar esta conceptualización hay que romper con
la categoría binaria de la modernidad, para asumir una categoría múltiple
que nos permita comprender la diversidad y complejidad existente. ¿Es
posible concebir el reconocimiento de sujetos colectivos en la construc-
ción de un nuevo paradigma de derecho privado?
El derecho privado debe superar la noción de “sujeto aislado” para arri-
bar a una idea de “sujeto situado”. En una sociedad masiva se hace necesario
no circunscribir las relaciones entre los individuos a la perspectiva bilateral,
sino “situar al sujeto” en relación con los demás individuos y con los bienes
públicos. Esta perspectiva es la que comienza a aflorar con las disposiciones

30. Ruiz, Alicia, “La Ilusión de lo Jurídico”, en AA. VV., Materiales para una Teoría Crítica del
Derecho, op. cit., p. 185.
31. En este sentido Alicia Ruiz en la obra precitada, sostiene que desde el derecho se constru-
ye una ilusión donde la realidad está desplazada y en su lugar se presenta otra imagen como
real. Instalada, esa imagen se torna determinante.
32. El surgimiento de la sociedad multicultural está bien tratado en la obra de Will Kymlicka,
Ciudadanía Multicultural, Buenos Aires, Paidós, 1996.

224
El Waterloo del Código Civil napoleónico

de orden público de protección de grupos de contratantes y con las dispo-


siciones imperativas en los contratos de consumo.33
En la brecha abierta entre el derecho público y el derecho privado
nació un grupo de derechos entre los que se encuentran los “derechos de
los particulares”34 y el “Derecho Privado Colectivo”.35 A partir del reco-
nocimiento de la existencia de bienes colectivos puede haber daño colec-
tivo. El derecho privado se enfrenta a la necesidad de reconocimiento de
sujetos colectivos. El sujeto a la intemperie busca refugio en grupos con
los que se identifica en su calidad de víctimas o simplemente en procura
de un interés común. La riqueza y diversidad de estos grupos plantea la
dificultad de encontrar ejes articuladores, comunes a sus reclamos. La
unicidad del sujeto buscada en el siglo XVIII ya no es sostenible como
realidad de la vida social y jurídica.

3. Una nueva mirada del derecho privado

La edad de la codificación, pese a los pronósticos apocalípticos, no está


muerta: los códigos subsisten, y mientras el proceso de diferenciación que
vive la sociedad fragmenta el derecho, siempre hay nuevos intentos de
sistematizar; el proyecto de Código Civil Unificado de Argentina de 1998
es una muestra de ello. Puede faltar voluntad política para que sea sancio-
nado, pero el ideal sistematizador sigue bien presente en la mente de los
juristas y gobernantes.
Lo que está en crisis son los principios generales del derecho civil. El
ingreso de los derechos del consumidor en el código, el reconocimiento de
sujetos colectivos, bienes públicos, principios de responsabilidad colectiva
y la existencia de débiles jurídicos en las relaciones contractuales pueden

33. Lorenzetti, Ricardo L., Las Normas Fundamentales de derecho privado, Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, 1995, p. 48.
34. Cf. Sforza, Widar Cesarini, El derecho de los particulares, Madrid, Civitas, 1986. Para el
autor el derecho colectivo es una categoría intermedia entre derecho público y derecho
privado. El derecho de los particulares es el que los mismos particulares crean para regular
determinadas relaciones de interés colectivo a falta, o por insuficiencia, de ley estatal.
35. En la doctrina argentina Ricardo L. Lorenzetti, como la denominación lo adelanta,
encuadra este derecho dentro del derecho privado.

225
Sebastián Ernesto Tedeschi

ayudar a pensar, desde una perspectiva interdisciplinaria externa e interna


los nuevos principios del derecho privado y del derecho en general.
No creo que el fin de la separación de lo público y privado haya llega-
do: en todo caso, lo que comienza a visibilizarse en la teoría jurídica es la
dimensión política de lo privado. El derecho civil se construyó con el
fantasma de la Revolución Francesa, con el miedo a los riesgos que po-
drían devenir si todo asunto se politiza. Este nuevo enfoque del derecho
civil nos hace descubrir la existencia de una dimensión política. Desde
una perspectiva de legitimidad democrática se exige que la sociedad deba
construir argumentativamente decisiones acerca de qué principios deben
regir las relaciones entre particulares y su efectividad.
Recuperar la dimensión ciudadana del derecho privado es buscar una
nueva legitimación para el Estado de derecho. En la sociedad actual la
legitimidad se construye por consenso. No se pueden delegar los criterios
del intercambio social a los departamentos de marketing y planificación
estratégica de las empresas.
Esta nueva mirada del derecho privado en una perspectiva de cons-
trucción de ciudadanía36 nos permite abordar el fenómeno jurídico de
una manera diferente. De esta manera se colocan en la nueva agenda del
derecho privado los siguientes puntos:
- Redefinición de la división entre público y privado al interior del derecho.
- Reconsideración de los abordajes multidisciplinarios internos y exter-
nos en todos los aspectos teóricos y prácticos del fenómeno jurídico.
- Reconceptualización de las nociones de seguridad jurídica, autonomía
de la voluntad y legitimidad en forma integrada.
- Construcción de nuevos principios generales para el derecho privado
que soporten antinomias en su interior.
- Nueva visualización de los conflictos jurídicos como parte del conflicto
social.

36. Luchar por la ciudadanía es luchar por la construcción de nuevos derechos. Es poner en
el espacio del debate público temas que antes se encontraban en la intimidad de las víctimas.
Politizar el daño sufrido es el primer paso en la construcción de nuevos derechos. Los
movimientos sociales y los agrupamientos colectivos en general son quienes cumplen un papel
fundamental en esta construcción.

226
El Waterloo del Código Civil napoleónico

3. 1 Redefiniendo lo público y lo privado en el campo


del derecho

Redefiniendo la separación de lo público y lo privado a partir de la


conceptualización de Hannah Arendt,37 podemos encontrar nuevos ca-
minos de interacción entre los conceptos de sujeto de derecho construi-
dos por el derecho público y el derecho privado.
Para Arendt, lo público significa, en primer lugar, que todo lo que
aparece en público puede ser visto y entendido por todos. Lo que no
puede ser visto queda en el mundo privado. En segundo lugar, lo público
designa al mundo mismo que nos es común a todos y que se distingue del
lugar que tenemos en él individualmente. En el mundo antiguo lo priva-
do significaba carácter privativo. Importaba la privación de las facultades
más nobles, esto es, la vida pública. Quienes padecían esta minusvalía
eran los esclavos y los bárbaros. Pero en sentido moderno lo privado
–identificado como lo íntimo– ya no se opone tanto a lo político sino a lo
social. En cambio la esfera pública refiere al espacio donde los ciudadanos
interactúan mediante los recursos del discurso y la persuasión, descubren
sus identidades y deciden mediante la deliberación colectiva acerca de los
temas de interés común.
Esta última conceptualización de lo público escapa al tradicional ali-
neamiento que la teoría jurídica hizo entre lo público y lo estatal. En este
sentido podemos ver como el mercado es un espacio público, aunque de
su regulación jurídica se ocupe el derecho privado. Si adoptamos el con-
cepto de construcción de ciudadanía de Arendt, podemos hablar de cons-
trucción de ciudadanía en el mercado, mediante la construcción de espa-
cios de deliberación pública en el mercado.
Esta es precisamente la potencialidad que revisten los derechos del
consumidor, que tornan pública una cuestión privatizada. Las decisiones
del mercado ahora nos incumben a todos. En este sentido esta incum-
bencia a “todos” nos remite nuevamente al concepto de ciudadanía.

37. Arendt, Hannah, Condition del l´homme moderne, París, Calmann-Levy, 1982.

227
Sebastián Ernesto Tedeschi

3.2 Ampliar lo público del derecho privado

El Derecho privado, desde la óptica tradicional, es el derecho del que


nos privaron como ciudadanos. La demanda de publicización tiene por
finalidad denunciar esa falta de protección frente a la vulnerabilidad de
las personas, producida por quienes enajenaron las reglas, llevándolas a
un terreno donde no todos valen lo mismo (el mercado), sino donde el
más fuerte puede ejercer libremente su mayor fuerza. La burguesía desa-
rrolló su proyecto de llegar al poder haciendo alianzas con sectores que, a
largo plazo, obstaculizaron la realización de su proyecto. Estado Nacional
y Código Civil se asociaron como dos instrumentos modernizadores fren-
te al viejo derecho medieval. Había que alzar un muro de contención
frente a la monarquía: ese muro, comenzado a construir a fines de la edad
media, quedó definitivamente erguido con los códigos civiles modernos.
En nuestros días, en el espacio del mercado se constituyó un poder
transnacional con gran influencia sobre los Estados, un soberano privado
difuso supranacional,38 que visualiza a lo estatal –sobre todo después del
desarrollo de políticas de bienestar– como un peligroso obstáculo para
sus transacciones.
Desde el sistema político, la última ola neoliberal consagró al mercado
como el mejor regulador de los conflictos, frente al Estado que fue su
tibio aliado. Los mismos grupos políticos, con el desarrollo de los movi-
mientos sociales y el fortalecimiento de los grupos de la sociedad civil,
buscaron ampliar ese ámbito mixto público y privado donde desarrollar
la lucha por los derechos.
En el ámbito del derecho privado, por ejemplo, los reclamos de los
consumidores son una demanda que se realiza en el espacio público: de-
bate público mediático, parlamento, tribunales, pero afecta un derecho
privado en el sentido en que la relación que pretende regular se desarrolla
en el mercado, fuera del ámbito estatal. A partir de esta descripción se
torna muy difícil pensar al mercado como un espacio privado.
El desarrollo del derecho constitucional ha sido un avance. En la Ar-
gentina, a partir de la Reforma Constitucional de 1994, se incorporaron
las declaraciones de Derechos Humanos a la Constitución, otorgándoseles

38. Cf. Capella, Juan Ramón, Fruta Prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio
del derecho y del Estado, Madrid, Trotta, 1997, pp. 260-265.

228
El Waterloo del Código Civil napoleónico

jerarquía constitucional. Esto nos hace replantear el lugar que ocupa el


orden público en el derecho privado.

3. 3 La cuestión del poder. Politizar el derecho civil

En el comienzo de la modernidad lo público se refería a todo lo vincu-


lado al espacio del Estado y lo privado al espacio de la sociedad civil. La
cuestión del poder era materia de regulación del derecho público. El de-
recho privado presuponía la igualdad formal de los varones, y no veía
relaciones de poder en estos vínculos. Aun en el caso de que estas relacio-
nes de poder estuvieran presentes, fueron ocultadas, tal como lo expresa-
mos, mediante la técnica de enviar las diferencias entre sujetos a la parte
de los predicados jurídicos.
Desde el grito feminista del la década del 70 –“Lo personal es político”–
hasta los trabajos contemporáneos de teoría política feminista y ciudadanía
–donde se critica la separación que la modernidad hizo entre espacio pú-
blico y privado para limitar a la mujer a este último– se pone de manifies-
to la fragilidad de esta distinción, que fue utilizada para relegar a sectores
de la población del espacio de disputa del poder.
Chantal Mouffe afirma que “el objetivo de una política democrática
no es erradicar el poder, sino multiplicar los espacios en los que las
relaciones de poder estarán abiertas a la contestación democrática”.39
Politizar el derecho privado no quiere decir volverlo derecho público,
sino hacer presente en el tratamiento jurídico de los asuntos privados la
dimensión de poder.
Quizá llegó la hora de superar las prevenciones de Portalis, cuando
advertía: “En tiempos de revolución todo se convierte en derecho públi-
co, todo se convierte en asuntos políticos generales”. El mismo codificador
señalaba, citando a Bacon, “ius privatum sub tutela juris publici latet”, es
decir, que el Código Civil se encuentra bajo la tutela de las leyes políticas,
y debe adecuarse a ellas.40

39. Mouffe, Chantal, El retorno de lo político. Comunidad, ciudadanía, pluralismo, democracia


radical, Barcelona, Paidós, 1999, p. 24.
40. Portalis, Jean-Etienne-Marie, Discurso Preliminar del Proyecto de Código Civil Francés,
Valparaíso, Edeval, 1978, p. 48.

229
Sebastián Ernesto Tedeschi

El derecho civil debe también recuperar su criterio fundacional de diálo-


go con la filosofía y las ciencias sociales. En esta encrucijada la teoría jurídi-
ca puede hacer un aporte significativo para construir nuevos modelos.
La perspectiva multidisciplinaria con que pacíficamente la doctrina
está abordando el derecho del consumidor es un ejemplo claro de la ri-
queza de este principio metodológico.

3.4 La autonomía que supimos construir

Todo era más claro para la doctrina iusprivatística tradicional cuando


se trataba de la separación entre público y privado. En los comienzos de
la modernidad el objetivo era sustraer de la sujeción del poder del mo-
narca (lo público) un espacio de la vida para la privacidad de los indivi-
duos, reconociendo un pequeño espacio de autonomía. Esa autonomía
era imprescindible para desarrollar el comercio. Contradictoriamente,
otro espacio privado como el de la familia no era alcanzado por estos
ideales de autonomía de la voluntad con la atribución de incapacidad
de hecho a la mujer.
El desarrollo del derecho privado se enlaza con la modernidad por el
desarrollo del principio de autonomía. Pero esa autonomía no es nece-
sariamente libertad. Gordon, importante exponente del movimiento nor-
teamericano Critical Legal Studies, analiza detalladamente una relación
contractual de consumo, que podríamos describir como cotidiana, que-
brando la mirada a la que estamos acostumbrados por la dogmática
mayoritaria. Nos muestra que esa pretendida autonomía de la voluntad
no significa libre elección de la parte débil. Es el Estado, mediante el
Código Civil, quien vigila las formas de los contratos y establece las
exigencias y los aspectos dispositivos con que cuentan las partes. El Es-
tado es intervencionista cuando garantiza la seguridad del empresario
en obtener ganancias de un contrato en donde la libertad de elegir no
estuvo garantizada. 41
El Estado siempre interviene, dejando hacer y protegiendo relaciones
jurídicas –a través del Código Civil o Comercial– sin preocuparse por los
términos reales en que fueron realizadas. La sanción de Códigos es ejercicio

41. Gordon, Robert W. “Cómo ‘descongelar’ la realidad legal: una aproximación crítica al
derecho”, en este mismo volumen.

230
El Waterloo del Código Civil napoleónico

de poder público que le indica a los habitantes de un territorio que tienen


la libertad para relacionarse entre sí siguiendo determinados criterios.
La forma en que las personas se relacionan siempre implica una rela-
ción de poder.42 Donde hay poder, hay resistencia. Sin embargo, tenien-
do en cuenta la advertencia que las Teorías Críticas del Derecho nos for-
mulan al señalar que “el derecho habla también por lo que no dice”,43
podemos afirmar que cuando el derecho privado no dice nada sobre los
términos de la negociación de quienes contratan y bendice con legalidad
esa relación (a la que da el carácter de) jurídica, toma partido a favor del
más fuerte.
Siguiendo la ficción de personas iguales con el mismo conocimiento,
experiencia, manejo de estrategias y tácticas e igual disponibilidad de
opciones, la doctrina civilista moderna concibe que, mediante un libre
intercambio de opiniones las personas acuerdan vincularse en la forma
estipulada en el contrato. Observar los vínculos contractuales cotidianos
nos hace ver la distancia entre esta ficción jurídica y la realidad de los
intercambios en la sociedad de nuestro tiempo.
El Estado no sólo establece límites formales, sino que obliga a cumplir
el trato sin importarle las condiciones en las que se lo celebró. No se
detiene allí: está dispuesto a usar la fuerza pública mediante la ejecución
forzada de bienes como respaldo frente al incumplimiento. Así muestra el
Estado, a través del Derecho Privado, su disposición a hacer cumplir los
efectos de estas transacciones desiguales que día a día se realizan en el
mercado, imponiendo la fuerza.
Por eso el principio “in dubbio pro consumidor” y “favor debilis”44 no es
un tema marginal, sino uno de los principales puntos de quiebre con los

42. En los términos de Foucault se considera al poder no como un instrumento que unos
posean, sino como una situación estratégica en una sociedad determinada.
43. Tal como lo explicita Alicia E. C. Ruiz en “Aspectos ideológicos del discurso jurídico”, en
AA. VV., Materiales para una Teoría Crítica del Derecho, op. cit.: “Los blancos, los silencios, las
contradicciones, son signos desplazados del problema que, a través de tales huellas, revelan su
propia condición problemática. La ideología señala al negar, dice al callar, “revela en su
ignorar”. El par alusión/elusión, supone un discurso de desplazamiento, de implícitos, de lo
no dicho, en el cual los significantes siempre parecen ajenos, distantes, impropios de sus
significados”.
44. Para ver el desarrollo del principio “favor debitoris” y el paso al principio de “favor debilis”
y “a favor del consumidor”, cf. Lorenzetti, Ricardo L., Las Normas Fundamentales del Derecho
Privado, op. cit., pp. 97-103.

231
Sebastián Ernesto Tedeschi

principios del derecho privado construido por el paradigma moderno.


Algunos autores visualizan a este principio como la continuidad del prin-
cipio “favori debitoris”. Coincidimos con la crítica que hace Lorenzetti en
que no siempre el deudor es la parte más débil en la relación jurídica.
Descubrir la parte débil de una relación jurídica requiere de un análisis
más profundo45 que aquel al que nuestros juristas y magistrados están
acostumbrados.

3. 5 Seguridad jurídica, autonomía de la voluntad


y legitimidad

La autonomía de la voluntad está profundamente vinculada a la cues-


tión de la legitimidad. La crisis de la autonomía de la voluntad se traduce
en crisis de la legitimidad del contrato. Cuando la dogmática iusprivatista
hegemónica enfoca el problema desde la seguridad jurídica, toma partido
por una mirada de la seguridad jurídica que sólo considera relevantes la
certeza y previsibilidad para los inversores extranjeros. No se tiene en
cuenta la seguridad que proviene de la confianza de los ciudadanos en la
institución del contrato que se ve asegurada por estos nuevos principios
que trae bajo su capa el derecho del consumidor.
¿De qué hablamos cuando decimos seguridad jurídica? Nos referimos
a la certeza en la validez y vigencia de las relaciones jurídicas. Esta idea
proviene de la doctrina del Estado de Derecho, donde el Código Civil ha
prestado un servicio fundamental. La seguridad jurídica construida por la
doctrina tradicional es la seguridad de la parte empresaria que no tiene en
cuenta a la parte débil de las relaciones jurídicas. Un reconocimiento de
los derechos del consumidor en el centro del derecho privado resulta un
peligro para esta posición doctrinaria hegemónica. Desde la mirada del
consumidor podríamos afirmar que hay “seguridad jurídica” cuando el
derecho privado protege a los débiles jurídicos, generando confianza en la
institución del contrato, y certeza en las relaciones jurídicas que estos entablan.
La certeza de poner en cuestionamiento la antigua seguridad jurídica basada
en la falsa apariencia del formalismo, la certeza que brindan los nuevos
mecanismos protectorios para la parte contratante débil.

45. Como el que hace Gordon en el artículo mencionado.

232
El Waterloo del Código Civil napoleónico

3. 6 El futuro de la codificación y las antinomias

El futuro de la codificación es un debate de pronosticadores. La despe-


dida que formula Irti me parece apresurada. Se puede ver a la sistematiza-
ción de las leyes como una cuestión técnica, formal, secundaria. Pero en el
derecho muchas veces la forma hace al contenido. No podemos dejar de
ver la fuerza simbólica que tiene un código en cuanto legitima las relacio-
nes jurídicas que regula.
A la codificación le queda tiempo por delante. Ahora bien, si incorpo-
ramos los criterios aquí sugeridos a los códigos de derecho privado apare-
cerán principios contradictorios. Sin embargo, el desarrollo del
constitucionalismo nos muestra que el derecho ya tiene experiencia en
sobrellevar antinomias en su interior. Por eso considero saludables las con-
tradicciones que puedan suscitarse en el derecho privado a raíz de esta
incorporación.
Tal como sostiene Ferrajoli: “una concepción sustancial de la democra-
cia, garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos, requiere
que se admita la posibilidad de antinomias y de lagunas generadas por la
introducción de límites y vínculos sustanciales”.46
Las disposiciones de orden público ya no tienen que esconderse detrás
de los cortinados del Código Civil. Si observamos las cuantiosas disposi-
ciones de orden público que se encuentran en el derecho sucesorio, de
familia, derechos personalísimos, derechos del consumidor, este princi-
pio antiguamente excepcional en el derecho privado se encuentra en me-
jores condiciones para disputar batallas con los tradicionales principios
generales del derecho privado.
Se pueden construir nuevos principios generales del derecho privado
que contengan principios antagónicos en su interior, y que permitan for-
talecer la posición de los débiles jurídicos. Esto, a contrario sensu de lo que
afirma la doctrina tradicional, puede brindar una mayor seguridad jurí-
dica en los términos que aquí expresamos, y puede ayudar a que el dere-
cho civil ocupe otra vez el centro del sistema jurídico, como instrumento
de solución de conflictos con la menor violencia posible y con un mayor
grado de igualdad sustancial.

46. Ferrajoli, Luigi, “El derecho como sistema de garantías”, en Derechos y garantías. La ley del
más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 25.

233
Las marcas del vacío en
el discurso social
Nora Wolfzun*

1. Escucha reflexiva al interior del vacío

Hace unos años, en su paso por Buenos Aires, el artista alemán Horst
Hoheisel propuso una mirada novedosa acerca de las marcas de la memo-
ria de nuestro pasado, específicamente referida a los monumentos de la
memoria. En tanto recordar el pasado se plasma en un esfuerzo de con-
ciencia que, lejos de ser claro y ordenado, suele ser fugaz y titilante, su
propuesta consistía en reemplazar los monumentos, huellas ostensible-
mente perceptibles en su materialidad, por anti-monumentos, es decir,
marcas de un espacio vacío que, desde su vacuidad, estimulen a la re-
flexión y a la producción de imágenes. Los monumentos en sitiales de
bronce, mármol o concreto rápidamente enmudecen en la “naturaliza-
ción” de algún sentido y, si acaso se habla de su demolición, vuelven a
cobrar vida. El espacio del vacío, en cambio, invita a la resignificación
permanente de una memoria que escapa a cualquier fijación semántica.
Tal como sucede en toda instancia de producción de sentido, el monu-
mento ordena y encauza el pasado al mismo tiempo que oculta la vitali-
dad subversiva de una memoria oscilante e incierta que sólo se vuelve
asible a través de su inevitable mediación: el nivel simbólico.
La propuesta de Hoheisel de una escucha reflexiva al interior del vacío
como enlace de lo visible con lo invisible nos acerca metafóricamente a la
idea nodal de este trabajo: la ponderación insoslayable de la dimensión
imaginaria en el discurso de las ciencias sociales en general y en el discur-
so jurídico en particular.

* Profesora de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

235
Nora Wolfzun

De la misma manera en que la memoria se filtra a través de monumen-


tos y antimonumentos, el discurso social se desliza entre materialidades
en bruto y la interpretación de sus vacíos: en tanto mediación significati-
va necesita de monumentos (lo real) y sus correspondientes vacíos (lo
ficcional) para cobrar vida en el marco de un proceso de comprensión,
convirtiéndose el elemento ficcional en el alma de toda narración. Si el
discurso de las ciencias naturales, en tanto forma de hablar no narrativa,
se mueve sobre la distinción de lo que es verdadero o falso, el discurso
social no puede eludir el elemento imaginario, como no podríamos, des-
de una epistemología reflexiva como plantea Danilo Zolo, sortear nuestra
propia sombra.

2. La dimensión diegésica del discurso

Hacer de la narración la protagonista de un escrito implica una opción


epistemológica que pondera presupuestos tanto poéticos como científi-
cos. Discurso es, para Hayden White (2001), un tipo de proceso de la
conciencia que media entre el nivel descriptivo (mímesis) y el nivel narra-
tivo (diégesis), orientado hacia la comprensión, es decir, la conversión de
lo no familiar, extraño o no clasificado en familiar. White sortea, de esta
manera, la discusión acerca de la diferencia entre “discurso” y “narrativa”
que tuvo lugar en la estela del estructuralismo (asociada a la obra de
Jakobson, Benveniste, Todorov, Barthes) en la cual la subjetividad del
“discurso” estaría marcada por la presencia explícita o implícita de un
“yo”, por contrapartida a la objetividad de la “narrativa” que sostiene la
ausencia de la referencia del narrador, como si lo real pudiera hablar por sí
mismo (White, 1992). Lo que se produjo posteriormente es, como diría
Pierre Bourdieu, una combinación de un momento objetivo con otro
subjetivo en inescindible alianza.
La narración como elemento diegésico del discurso organiza los aconte-
cimientos reales en una secuencia cronológica dentro de una estructura
significativa que articula pasado, presente y futuro y cuya integridad sólo
podemos imaginar, no experimentar. La narración es más que un vehículo
para transmitir información (dimensión episódica); es un aparato de pro-
ducción de sentido, que supera la mera crónica o cuerpo de acontecimien-
tos como referente primario para configurarlos en el desarrollo de una tra-
ma (dimensión configurativa), cuya temporalidad confluye hacia un final.

236
Las marcas del vacío en el discurso social

La búsqueda de un final en el discurso narrativo, a diferencia de la crónica,


es necesariamente moralizante, es decir, de sanción o de reconocimiento
(Greimas, 1999; Van Roermund, 1997; Renquena, 1999). La “verdad”
narrativa ya no es la correspondencia con un relato vivido por personas
reales del pasado donde el aspecto ficcional sólo incide en retoques
estilísticos para captar la atención e interés del lector, sino que se transfor-
ma en “coherencia” narrativa cuyos contenidos son tanto “dados” como “in-
ventados”, y cuyas formas muestran más afinidad con las literarias que con
las científicas (Ricoeur, 1999 y 2001; Nussbaum, 1997; Dworkin, 1997).
En síntesis, el discurso social expone una trama simbólica de aconteci-
mientos que nunca podrían ser representados en su instancia vivencial y,
en tanto concepto mediador, es ambiguo en su carácter diatáctico (orde-
nador, distribuidor): predetermina un tema (nivel mimético) sobre el
cual aplica su interpretación del mismo (nivel diegésico) sin producir
quiebre alguno (hipótesis de la doble interceptación de la referencia (Van
Roermund, 1997).
Este pasaje ininterrumpido de lo mimético a lo diegésico marca una
alianza estructural entre realidad y ficción, una continuidad existencial
entre poiesis (creatividad, producción y también poesía) y noesis (saber,
conocimiento), sin la cual la instancia discursiva no podría formar parte
de un proceso más general orientado hacia la comprensión, ese necesario
pasaje de lo ininteligible hacia su decodificación. Comprender es, en el
sentido gadameriano, un esfuerzo puesto en consensuar entre lo conocido
y lo desconocido, para convertir al producto del proceso de comprensión
en un elemento humanamente útil y no amenazante, que ayude a vivir
más confortablemente.

3. La morada de la dimensión imaginaria


del discurso

En este periplo de hacer inteligibles ciertas áreas de la experiencia huma-


na que necesitan decodificación o recodificación, el lugar del elemento
ficcional, de la imaginación, del misterio, adquiere centralidad. Una de las
moradas de esta capacidad poiética se aloja en los llamados modos
tropológicos del discurso. Si la palabra “tropo” apunta a todo desvío o mu-
danza de dirección del uso literal o convencional del lenguaje, podemos
convenir en que los tropos del discurso son figuras retóricas que conspiran

237
Nora Wolfzun

contra la literalidad. Frente a un proceso de literalización, proponen uno


figurativo o alegórico que transforme la mera crónica en discurso narrati-
vo. Los tropos del discurso son, a la manera de Nietzsche, una irrupción
dionisíaca dentro de una estructura apolínea, una defensa antilógica (si es
necesario deconstruir algún sentido cristalizado e inmóvil) o pre-lógica
(si se quiere demarcar una nueva área de experiencia) frente a toda pers-
pectiva literal, canónica o mimética de la realidad. Los tropos constituyen
el alma del discurso, sin los cuales éste no podría deslizarse diatácticamente,
entre lo real y lo imaginario.
La retórica moderna presenta cuatro tropos principales: la metáfora, la
metonimia, la sinécdoque y la ironía, cuyas conceptualizaciones difieren
de aquellas ofrecidas por el diccionario.1 Son modos de aprehensión de la
realidad que permiten y facilitan los deslizamientos de sentido. Así como
la conciencia metafórica nos propone una entrada imaginaria a partir de
una experiencia de semejanza o similitud, la metonimia, por el contrario,
sugiere una diseminación de elementos a través de una serie. La sinécdo-
que, por su parte, conforma una entrada integradora, clasificatoria,
sistémica, en tanto que la ironía conduce a una reflexión acerca del propio
discurso (conciencia de segundo orden o autorreflexividad). Este modelo
cuádruple de tropos desafía la autoridad unívoca de una actitud lógica de
percepción de la realidad, al mismo tiempo que propone una alianza es-
tructural entre lógica y poética.
Otra morada para la localización del aspecto ficcional es la propuesta por
Northrop Frye: son las llamadas “estructuras de tramas pre-genéricas” deri-
vadas de la literatura religiosa clásica y judeocristiana, que se alojan al inte-
rior del discurso social proveyendo sus sentidos latentes. La tragedia, la
comedia, el romance y la sátira son tramas que permiten al discurso conver-
tir una mera crónica en una historia (White, 2001). El acontecimiento

1. Definiciones del Diccionario de uso del español, María Moliner, Gredos, Madrid, 1994.
Metáfora: tropo que consiste en usar las palabras con sentido distinto del que tienen propia-
mente, pero que guarda con éste una relación descubierta por la imaginación.
Metonimia: figura retórica que consiste en tomar el efecto por la causa, el instrumento por el
agente, el signo por la cosa, etc., o viceversa. Por ejemplo, no respeta las canas, dormir sobre
los laureles.
Sinécdoque: metáfora que consiste en designar una cosa con el nombre de otra que no es más
que una parte de ella, o con la materia de que está hecha, o con el de algo que lleva o usa.
Ironía: manera de expresar una cosa, que consiste en decir, en forma o con entonación que no
deja lugar a duda sobre el verdadero sentido, lo contrario de una cosa.

238
Las marcas del vacío en el discurso social

pasado, sin procesar, carece per se de capacidad explicativa; es materia


inerte y de valor neutro y sólo adquiere sentido con su configuración
secuencial de acuerdo con algún tipo de trama que le dé inteligibilidad.
Con esto quiero decir que no hay ningún acontecimiento humano intrín-
secamente trágico, cómico o irónico, sino que depende de la elección del
investigador que, como “ser situado”, reflexiona acerca del pasado a partir
de su propio bagaje social, cultural, político, en el marco de
sobredeterminaciones epocales e imperativos meta-históricos que proyec-
ta sobre su material, tornándolo significativo.
Pero las tramas pre-genéricas no son el único insumo que podemos
tomar prestado de la literatura. También sus técnicas. Los acontecimien-
tos se convierten en narraciones a partir de la supresión de algunos, su
subordinación, su realce, repetición de motivos, variación de puntos de
vista: herramientas de lo que se llama la “imaginación constructiva”. La
narrativa resulta, entonces, mediadora entre los acontecimientos descriptos
y el tipo de trama elegida, orientada a dotarlos de sentido dentro de un
proceso general de comprensión.
La morada de la dimensión imaginaria del discurso se aloja, entonces:
por un lado, en los modos tropológicos del discurso que conforman un
nivel insustituible de lo factual; por otro lado, en las modalidades de las
tramas pre-genéricas (literarias) que articulan los acontecimientos acom-
pañando al lector en el desarrollo que el autor les imprime, a partir de su
teoría acerca de la naturaleza de la sociedad, de la política y de la historia.

4. Capacidad explicativa del modelo tropológico

La utilización del modelo tropológico en distintas y muy variadas áreas


del saber lo convierte en modelo arquetípico de los procesos de compren-
sión. Así, por ejemplo, Piaget sostiene la estructuración evolutiva de las
capacidades cognitivas de los niños como formas tropológicas (y no lógi-
cas) de construcción del campo perceptual. Sus fases sensorio-motora,
representacional, operacional y de lógica proposicional coinciden respec-
tivamente con las experiencias de similitud, de contigüidad, de estructu-
ración en conjuntos y de pensar sobre el pensamiento (autoconciencia)
que proponen los cuatro tropos discursivos. Creo que lo más destacable
de este desarrollo tropológico de las facultades cognitivas de la niñez en
Piaget es, en primer lugar, la constatación de que todos los tropos permean

239
Nora Wolfzun

los procesos de comprensión de manera no jerárquica, es decir, están im-


plícitos y a disposición para ser utilizados como diferentes formas de co-
nocimiento, siendo la conciencia metafórica un modo de aprehensión
fundamental (lejos de ser inferior a la conciencia irónica) por medio de la
cual se abren las primeras puertas de un área desconocida de la experien-
cia humana, o se desestructura un conocimiento semánticamente cristali-
zado. Por otra parte, esta disposición implícita de cualquier tropo como
forma de comprensión de la realidad reafirma y consolida la continuidad
existencial (ontogenética, diría Piaget) entre intuición y saber, ficción y
realidad, imaginación y pensamiento.
En la misma línea, Freud propone el modelo tropológico para el nivel
del inconciente, abordaje que permite deconstruir el contenido manifies-
to de los sueños y develar los latentes. Mediante los mecanismos de la
condensación, deslizamiento, representación y revisión secundaria, la ini-
ciativa freudiana (conciencia-inconciente) resulta complementaria del tra-
bajo de Piaget (conciencia-autoconciencia). Por su parte, el uso del mo-
delo cuádruple de tropos que el historiador E. P. Thompson propone para
el análisis del desarrollo de la conciencia de la clase trabajadora inglesa,
desde un estadio metafórico hasta su evolución irónica (siglos XVIII y
XIX), agrega ciertas novedades: Thompson reivindica el enfoque empíri-
co al analizar una realidad histórica concreta y no la mera aplicación de
un método o de una teoría abstracta, además de operar un traslado
tropológico desde un fenómeno individual de conciencia (Piaget, Freud)
hacia un fenómeno de grupo. En todo caso, el hecho de que estas estruc-
turas trópicas análogas, figuren en obras pertenecientes a ámbitos del
saber tan diversos (retórica, poética, dialéctica, psicología experimental,
psicoanálisis, historia) le otorga al esquema tropológico el estatus de una
convención generalizada para el análisis del discurso sobre la conciencia
tanto individual como social.
Si concordamos en que cualquier discurso complejo (autoconciente y
autocrítico) reproduce las fases por las que la conciencia transita desde su
entrada metafórica hacia su desarrollo irónico, también el discurso jurídi-
co participa estructuralmente del elemento trópico. Es paradigmático, en
este sentido, el trabajo de Duncan Kennedy (1999) en su minucioso
despliegue de los vericuetos pre-lógicos del razonamiento judicial como
fenómeno de conciencia. Sumamente elocuente resulta su entrada “meta-
fórica” al tema, ya que sólo por analogías difusas y alguna experiencia de
similitud, el “juez de Kennedy” comienza a recordar y asociar normas y

240
Las marcas del vacío en el discurso social

hechos útiles para la sentencia-a-la-que-quiere-llegar, mientras que des-


pliega una fase metonímica de individuación de cada uno de los elemen-
tos constitutivos de su campo jurídico (normas, precedentes, principios
de conveniencia pública, estándares, estereotipos), para luego
sinecdóquicamente componer un todo significativo a la manera gestáltica,
y finalizar reflexionando autocríticamente (irónicamente) sobre la legiti-
midad de su desarrollo intelectual.
El análisis argumentativo alrededor de los componentes normativos y
no normativos, que culmina en la decisión judicial, muestra
elocuentemente que el discurso jurídico abreva tanto en lo factual como
en lo imaginario, siendo esto último perturbador para una perspectiva
que centre en el aspecto exclusivamente temático la posibilidad de un
conocimiento seguro y verificable.

5. Por lo menos, dos humanos

Toda opción epistemológica conlleva una entrada ética o valorativa en


la medida en que se suprime, subordina, resalta, recorta, engloba la mate-
ria a investigar de acuerdo con una determinada perspectiva orientada a
decodificar lo no clasificado.
La opción planteada en este trabajo puede leerse de manera paradojal:
optar por no optar entre arte y ciencia. La inextricable alianza y continui-
dad existencial entre poiesis y noesis nos habilita y estimula a echar mano
de protocolos de traducibilidad entre modos alternativos de percepción
de lo real, que, habiéndose muchas veces petrificado en calidad de opues-
tos, carecen de puentes vinculantes de comprensión. Estas polarizaciones
ideológicas podrían ser sorteadas en la medida en que se reoriente la mi-
rada hacia los diferentes modos tropológicos del discurso, mediadores
insoslayables entre “lo real” y su “distorsión”, entre la “verdadera concien-
cia” y la “falsa conciencia”, entre “ciencia” e “ideología”.
En el prólogo del Ocaso de los dioses, ópera de Richard Wagner, tres
Nornas (hijas de Erda, diosa de la sabiduría) trenzan la cuerda del Desti-
no. Las Nornas representan el Pasado, el Presente y el Futuro. Ellas na-
rran. Cuentan la historia de los dioses del Walhalla. El corte repentino de
la cuerda anuncia fatalmente el ocaso de los dioses.
En nuestras sociedades modernas “desencantadas”, que han renuncia-
do a las garantías metasociales, los humanos se han hecho cargo de sus

241
Nora Wolfzun

propias narraciones. En la medida en que haya por lo menos dos humanos,


la narración será su metacódigo, en razón de que la única forma de transmi-
tir lo pasado es a través de su recreación imaginativa, es decir, la sustitución
de la copia directa por su significación. Ahora, si la cuerda se corta, es que
no quedó nadie. Entonces, fatalmente, habrá que apagar la luz.

Bibliografía

Dallera, Osvaldo: “La teoría semiológica de Greimas”, en V. Zecchetto


(coord.), Seis semiólogos en busca de un lector, Ciccus La Crujía,
Buenos Aires, 1999.
Dworkin, Ronald: “Cómo el derecho se parece a la literatura”, en La de-
cisión Judicial, Siglo del Hombre, Bogotá, 1997.
Kennedy, Duncan: “Libertad y restricción en la decisión judicial: una
fenomenología crítica”, en La decisión Judicial, Siglo del Hombre,
Bogotá, 1997.
Nussbaum, Martha: Justicia Poética, Andrés Bello, Santiago de Chile,
1997.
Renquema, Jan: Introducción a los estudios sobre el discurso, Gedisa,
Barcelona, 1999.
Ricoeur, Paul: Teoría de la interpretación, Siglo XXI, España, 1999.
—: Del texto a la acción, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires,
2001.
Van Roermund, Bert: Derecho, relato y realidad, Tecnos, Madrid, 1997.
White, Hayden: El contenido de la forma, Paidós, Barcelona, 1992.
—: Tropos del discurso (“La tropología, el discurso y los modos de la
conciencia humana” y “El texto histórico como artefacto literario”),
EDUSP, Brasil, 2001.
Zolo, Danilo: Democracia y complejidad. Un enfoque realista, Nueva
Visión, Buenos Aires, 1994.

242
“¡Identifíquese!”
Apuntes para una historia del control
de las poblaciones*

Gabriel Ignacio Anitua**

I. La identificación de personas
en los aeropuertos estadounidenses

En un reciente paseo junto a Julio Maier por Barcelona, me señaló que


ciertas prácticas estatales de política preventiva, o de acción directa, afec-
tan en mayor medida que la propia pena a las garantías protectoras de los
individuos. A pesar de ello, dijo, es escaso el interés demostrado por la
dogmática jurídico-penal y sus cultores garantistas, tanto prácticos como
académicos, y por ello poco se sabe de estas prácticas y son casi nulos los
límites impuestos desde el derecho.
Yo quisiera unir este tema con otro que es recurrente en el profesor Maier,
al menos en los últimos tiempos. Son conocidos sus reparos y temores
frente a las políticas implementadas por los Estados Unidos tras los aten-
tados del 11 de septiembre de 2001, al igual que sus objeciones a las
formas jurídicas y académicas del universo angloamericano. En todo caso,
pueden observarse sólo con recurrir al debate que ha sostenido con el
profesor Jaime Malamud Goti en la revista Nueva Doctrina Penal.
En concreto, analizaré en este artículo una medida adoptada por el
gobierno de los Estados Unidos dentro de una nueva política del control
de las poblaciones guiada por el miedo y por la tentación de reducir
riesgos. Garland señaló que la “cultura del control” criminal se manifiesta

* Originalmente publicado en AA.VV., Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Prof. Dr.
Julio B. J. Maier, Buenos Aires, del Puerto, 2005.
** Profesor de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho, Universidad de
Buenos Aires.

243
Autores

en los últimos treinta años a través de medidas criminológicas de mero


control (lo que otros autores han llamado “actuarialismo”), de un razona-
miento economicista, y de un cambio en la penalidad del Estado de bien-
estar.1 Trataré de demostrar que la idea del control es también consustan-
cial al Estado de bienestar, y en realidad al mismo “Estado”. Desde que la
ampliación de los mercados permite una movilidad imposibilitadora de
las relaciones “cara a cara”, se crearon las modernas burocracias (las
weberianas “jaulas de hierro sin las cuales no podríamos vivir”) justamen-
te para controlar a los individuos. Este control aumenta cuantitativa pero
no cualitativamente cada vez que las tecnologías permiten mayores des-
plazamientos. Es probable que esté fuera de nuestras decisiones el avance
tecnológico, del mercado, de las burocracias estatales y del control. Sin
embargo, sí que depende de elecciones políticas que esos controles tengan
como finalidad cumplir los derechos humanos y no vulnerarlos, así como
que los mismos estén sometidos a límites razonables.
La medida de control que “dispara” este ejercicio es muy reciente y
afecta en especial a los extranjeros. En efecto, desde fines del año 2003
quien quiera entrar en Estados Unidos con una visa será fichado, identifi-
cado, fotografiado y deberá dejar sus huellas digitales (y una nueva huella
de identificación tomada de la retina) al hacerlo a través de un aeropuerto
u otra frontera legal. Para 2004 se planea extender este control con un
nuevo pasaporte “inteligente” que deberán adoptar todos los Estados.
Las reacciones en contra no se han hecho esperar en el ámbito intelec-
tual latinoamericano y europeo. Por ejemplo, Eduardo Galeano escribió
un artículo en el diario Página/12 del domingo 25 de enero de 20042, en
el que criticaba tal medida por coartar derechos, como el de privacidad,
de ciudadanos extranjeros y, además, señalaba como un acto de justicia
retributiva que en los aeropuertos brasileños se someta a idéntica obliga-
ción identificatoria a los ciudadanos estadounidenses.
Desde Europa, Giorgio Agamben, en un artículo publicado en el dia-
rio Le Monde el domingo 11 de enero de 20043, anunció que no va ir a
dar un curso al que le habían invitado por no querer someterse a ese
procedimiento. Para este notable pensador italiano, el fichaje electrónico

1. Garland, The Culture of Control, p. 175.


2. Galeano, Malas costumbres.
3. Agamben, No al tatuaje biopolítico.

244
Autores

de las huellas digitales y de la retina (el tatuaje subcutáneo, según su


denominación) como otras prácticas del mismo género son elementos
que contribuyen a fundar una nueva era biopolítica (en el sentido
foucaultiano). Así, al aplicar a todo ser humano las técnicas y disposi-
tivos que fueron inventados para las clases peligrosas, los Estados, que
deberían constituir el lugar mismo de la vida política, han hecho del
ser humano el sospechoso por excelencia, hasta el punto de que es la
humanidad misma la que se ha transformado en clase peligrosa. De
esta forma confirmaba ideas previamente sostenidas sobre el paso de
Atenas a Auschwitz, como paradigma político de Occidente. Agamben
recordaba que el tatuaje fue utilizado como el modo más normal y
económico de organizar la inscripción y el registro de los deportados
en los campos de concentración.
La extensión masiva del control de la población, así como la mayor
atención que han puesto algunos intelectuales sobre los dispositivos coti-
dianos a que deben someterse los individuos, son dos consecuencias del
acontecimiento del 11 de septiembre. Lo segundo es importante pues
permite planificar “resistencias” a la implementación, desde antes de esa
fecha, de una estrategia adecuada a las “sociedades de la vigilancia”.4 Lo
primero es peligroso en tanto justifica tal estrategia. Pero ni la técnica de
la que aquí se habla ni la estrategia de la vigilancia constituyen una nove-
dad ni, mucho menos, un “invento” estadounidense. Lo que quiero seña-
lar aquí, siguiendo la sugerencia de Agamben, es que “fichar” a los grupos
de riesgo y, finalmente, a toda la población, ha sido un recurso utilizado
por gobiernos autoritarios, pero también ha sido coetáneo a la creación de
identidades en la modernidad. Desde la aparición del Estado, y singular-
mente con el Estado de derecho y luego el Estado social, la identidad
colectiva ha necesitado de la identificación individual para existir. Saber
quién es el otro con sólo mirarlo ha sido la obsesión del control desde la
época moderna y, a pesar de la innovación tecnológica, como señaló
Christie, “en el campo del control social, rara vez se introducen invencio-
nes radicalmente nuevas”.5

4. Lyon, Surveillance after September 11, p. 142.


5. Christie, La industria del control del delito, p. 75.

245
Autores

II. De la indagación a la identificación.


Origen de la policía y del actuarialismo

Este intento de “fichar”, de controlar mediante el conocimiento de lo


existente, tanto a personas como a bienes, es coetáneo del momento seña-
lado por Maier como de surgimiento del método inquisitivo. Entonces
comenzaron las iglesias a registrar nacimientos y muertes, entonces se
empezaron a regular las ciudades emergentes, entonces principiaron y se
iniciaron los controles sanitarios alternando los métodos disciplinarios de
la peste con los excluyentes de los leprosos.6 A éstos, como a otros parias,
se los expulsaba o se los encerraba. Pero, en todo caso, todos debían estar
identificados. Se trataba de hacer que todo fuera ostensible para evitar
“engaños” a la autoridad naciente. Y como producto del cambio político
que significó la aparición del Estado y del mercado capitalista nació tam-
bién la “prevención”, la posibilidad de que unos funcionarios investigaran
en base al rumor público la comisión de lo que desde entonces caracteri-
zará lo reprimible, los delitos.7 Estos funcionarios serían los procurado-
res, encargados en principio de vigilar la renta del rey a través del asegu-
ramiento en el cobro de impuestos.
El origen “administrativo” de la encuesta judicial se verifica en los mé-
todos de los primeros monarcas de aquellos Estados que darían un marco
estable al mercado capitalista. Estos soberanos debieron hacer una enor-
me indagación sobre las propiedades, las personas, el beneficio que obte-
nían y la situación de los impuestos. El primer ejemplo que existe de esta
práctica es el Domesday Book que encargó Guillermo el Conquistador al
dominar la isla de Gran Bretaña en el año 1066.8 Con posterioridad, los
reinos del continente europeo, como Francia, Castilla o Aragón, realizarían
idénticas prácticas para consolidar Estados absolutistas, para los cuales la
Iglesia había aportado su experiencia en relevar sus bienes con emisarios y
en imponer una visibilidad total de los súbditos a través de la confesión.
Estas prácticas de contar e individualizar eran habituales en los in-
tentos anteriores de centralizar el poder, como en el Imperio Carolingio,
y remiten al Imperio Romano, que fue el primero en establecer censos

6. Para un análisis foucaultiano, ver Elden, Plague, Panopticon, Police.


7. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo I, p. 296.
8. Foucault, La verdad y las formas jurídicas, p. 79.

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Autores

sobre su población con la finalidad del control policial e impositivo (bas-


ta recordar el nacimiento de Jesucristo).
Durante el Estado absolutista, y junto a estos controles que darían
cuenta de la población y bienes de los dominios del señor, se realizó otro
“invento” no reseñado por Foucault: el de los pasaportes y papeles de
identificación. Con el objetivo de regular los actos ilegales como el con-
trabando, pero sobre todo de controlar los flujos de poblaciones y las
falsas representaciones de condición social (o raza, edad, género, etc.), los
reyes absolutistas como los franceses, y también los pequeños señores ale-
manes e italianos, impusieron la necesidad de contar con un pasaporte
para desplazarse de su terruño o para arribar a las cortes y ciudades.9 Los
que no portaban esos privilegiados papeles, en cambio, tenían que lucir
ropas, peinados u otras señales para identificarse a simple vista: a los con-
victos (pero también los enfermos, mendigos, locos y creyentes de otras
religiones) solía cortárseles un miembro o tatuárseles una letra o dibujo
que a simple vista permitiera saber “quiénes” eran.10 Simular una identi-
dad “no real” constituiría la “traición” más peligrosa en momentos de
expansión de mercados y Estados a golpes de conquistas y guerras, de
expulsiones y grandes encierros.
Todo ello cambiaría con la misma Revolución Francesa. Una de las
demandas acogida en la Constitución de 1791 fue la de derogar los con-
troles de pasaportes y con ellos las restricciones de movimientos por mo-
tivos de clase. Sin embargo en 1791 surgió la necesidad de crear una
identidad de “ciudadano”, con lo que apareció el moderno pasaporte que
acredita la pertenencia al Estado (identificado a su vez con una nación,
una lengua, una bandera).11 Con la Revolución Francesa los registros par-
ticulares de las iglesias, y los pases limitados a personas importantes, se
estatalizaron y universalizaron.12

9. Estos permisos eran un privilegio y no todos podían poseerlos. Según ordenanzas germanas,
debían destruirse los que estuvieran en posesión de gitanos, que por definición carecían del
derecho a tenerlos; Groebner, Describing the Person, Reading the Signs in Late Medieval and
Renaissance Europe, p. 19.
10. La palabra “tatuaje”, de origen polinesio, fue adoptada a fines del siglo XIX. El término
usado por los antiguos griegos y romanos para referirse a los dibujos en el cuerpo era el de
“estigma”, que luego sería sinónimo de marca infamante; Jones, Stigma and Tatoo, p. 1.
11. Sobre la abolición del pasaporte absolutista: Torpey, The Invention of the Passport, p. 29.
12. Noiriel, The Identification of the Citizen, pp. 28 y ss.

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Autores

El siglo XIX sería una época de verdadero laissez faire económico, re-
flejado en la abolición de “aduanas interiores”, pero el vagabundo, el po-
bre, seguía siendo sospechoso por definición (como dice la cita de Norman
con la que Torpey inicia su investigación) y deberían inventarse formas
específicas de controlarlo sin obstaculizar la libertad de mercaderías e
incluso de trabajadores.
Aunque los controles identificatorios serían una excepción hasta el si-
glo XX, es entonces en la constitución de los Estados nacionales durante
la modernidad industrial o estricta contemporaneidad cuando se gestó el
control biopolítico al que responden los controles aeroportuarios que he
mencionado, pues la construcción de una identidad nacional requería de
la identificación de los “ciudadanos”. La nueva lógica identificatoria cons-
truirá “identidades” nacionales atacando las diferencias culturales.13 Éste
será el primer intento de controlar “incluyendo”, aunque a la vez generará
una nueva forma de “exclusión”.
Se produjo entonces un aumento de las burocracias estatales y un refi-
namiento eficientista de los controles poblacionales. Esto tendría terri-
bles consecuencias en el siglo XX, y que aún son de temer.
Por un lado, los censos fueron mejorados e implementados en gran
escala: desde 1790 los recién independizados Estados Unidos realizaron
un censo general de la población cada diez años, e Inglaterra organizó el
primer censo moderno en 1801 con la finalidad de saber cuántos jóvenes
podían luchar en las guerras napoleónicas.14 Para evitar el incumplimien-
to con las obligaciones militares, en Francia se obligó a toda la población
(en especial los judíos) a inscribirse en los recientes registros estatales, que
serían controlados desde 1820 por el Ministro de Justicia y los fiscales.15
Por otro lado, aparecieron sistemas de control relacionados con el siste-
ma penal. Los nacientes cuerpos de policía recibieron la legitimación de
los sistemas penales liberales pero no sus límites, que estarían reservados
–en todo caso– al proceso de imposición de condenas. El Código de Ins-
trucción Criminal francés de 1808 es buen ejemplo de ello.16 Foucault
evocó la presentación de su texto, formulada por el jurista del régimen
napoleónico Treilhard, en la cual se advertía que “el procurador no debe

13. Noiriel, The Identification of the Citizen, p. 47.


14. Lyon, Surveillance after September 11, p. 24.
15. Noiriel, The Identification of the Citizen, p. 36 y p. 31.
16. Su descripción en Maier, Derecho Procesal Penal, T. I, pp. 351-360.

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Autores

tener como única función la de perseguir a los individuos que cometen infrac-
ciones; su tarea principal y primera ha de ser la de vigilar a los individuos
antes de que la infracción sea cometida. El procurador no es sólo un agente de
la ley que actúa cuando ésta es violada, es ante todo una mirada, un ojo
siempre abierto sobre la población. El ojo del procurador debe transmitir las
informaciones al ojo del Procurador General, quien a su vez las transmite al
gran ojo de la vigilancia que en esa época era el Ministro de la Policía”.17
La policía, como la prisión, hunde sus raíces en las prácticas adminis-
trativas del Antiguo Régimen. Recordaba Maier que tanto la institución
hoy conocida como “policía” como el concepto que representa su base
material tuvieron su origen en la consolidación del Estado moderno y en
su primera configuración política: el absolutismo monárquico.18 Pero,
como continúa el autor al que le rendimos homenaje, fue con la limita-
ción liberal al Estado que se impuso una tarea de “evitar peligros”, para lo
que se organizó una “policía” propiamente dicha.19
Los primeros cuerpos policiales, los ingleses y los franceses, repre-
sentaron modelos diferentes dadas las características políticas de cada
Estado. La policía de Londres, creada en 1829 por Robert Peel como
una herramienta más en su búsqueda de racionalización del sistema
penal, 20 no fue una policía política sino una local y más cercana a los
propietarios comerciales e industriales, que exigían sistemas para cas-
tigar e impedir los ilegalismos populares.21 En contra de este modelo
más civil, la policía francesa, la Gendarmerie heredera en 1791 de la
absolutista Marecheuse, siguió un modelo centralizado, jerarquizado,
militarizado y disciplinario. 22
Pero, en ambos casos, el moderno Estado liberal adoptó las formas
policiales de control para “incluir” a los ciudadanos y “excluir” a los sos-
pechosos. Estas formas, como he señalado más arriba, tienden a escapar a
los límites del derecho. Y lo hacen tanto por su pretensión de actuar
como un no-derecho cuanto por el tipo de actividad y objetivos que per-
siguen. La policía, como cuerpo burocrático, se convirtió a sí misma en

17. Foucault, La verdad y las formas jurídicas, p. 121.


18. Maier, Nacimiento y desarrollo de la policía institucional, p. 55.
19. Maier, Nacimiento y desarrollo de la policía institucional, p. 57.
20. Emsley, The History of Crime and Crime Control Institutions, p. 67.
21. Foucault, Vigilar y castigar, pp. 90-91.
22. Maier, Nacimiento y desarrollo de la policía institucional, p. 61.

249
Autores

“poder”, en acrecentador del poder y ejercitante de la fuerza del Estado.23


Y “si bien la policía como institución ha sido realmente organizada bajo
la forma de un aparato del Estado, y si ha sido realmente incorporada de
manera directa al centro de la soberanía política, el tipo de poder que
ejerce, los mecanismos que pone en juego y los elementos a que los aplica
son específicos. Es un aparato que debe ser coextensivo al cuerpo social
entero y no sólo por los límites extremos que alcanza, sino por la minucia
de los detalles de que se ocupa. El poder policíaco debe actuar sobre
todo”,24 sostuvo Foucault.
Ese objetivo, además, encontró justificación en las nuevas disciplinas
sociales desarrolladas desde las burocracias académicas del siglo XIX, en
particular en el discurso criminológico. Este discurso médico-policial fue
fundamentalmente un resumen de las técnicas excluyentes y disciplina-
rias absolutistas a las que intentaba racionalizar, ya que para alcanzar y
asegurar los fines del utilitarismo burgués era necesario la legitimación
del control reactivo de la población. De esto se encargaba la “teoría de la
policía” o “ciencia de la policía”, entendida como técnica de gobierno
propia del Estado.25 La gobernabilidad del todo debía basarse en la indi-
vidualización de cada uno. Ya en 1796 el filósofo Fichte señaló que la
mejor forma de gobernar era asegurarse que cada ciudadano pueda ser
reconocido como tal o cual en cualquier tiempo y en todo lugar.26 Y
Bentham sugirió para ello que cada individuo llevara tatuado en el cuerpo
su nombre y apellido para evitar los constantes cambios de identidad.27
Pocas novedades, y muchas continuidades, encontramos en las políticas
de control de la población durante la hegemonía del capitalismo. El actual
paso del capitalismo industrial al capitalismo comunicacional está caracte-
rizado por una amplia movilidad en las multitudes y es por ello –entre
otras razones relacionadas como la creación de una economía mundial y la

23. Recasens, Aquellas aguas trajeron estos lodos: la burguesía y los orígenes del aparato
policial, p. 295.
24. Foucault, Vigilar y castigar, p. 216.
25. Foucault, “Omnes et singulatium : hacia una crítica de la razón política”, y “La
gobermentabilidad”.
26. Citado por Caplan, This or That Particular Person, p. 49.
27. Caplan, This or That Particular Person, p. 65.
28. Hoy ampliamente difundido en la criminología y el derecho penal. Su origen en la
sociología: Beck, La sociedad del riesgo; Giddens, Consecuencias de la modernidad.

250
Autores

unificación de valores culturales– que se habla de la creación de una “so-


ciedad del riesgo”. Entre los teóricos que utilizaron tal término28 se desta-
có también una disminución de la impronta de los Estados nacionales en
provecho del mercado, y con ello una mayor dificultad para hacer frente
a los peligros reales.
Sin embargo, esto último no debería hacernos pensar en un debilita-
miento estatal, algo que al menos debería discutirse en el plano de las
políticas de control principalmente vulneradoras de derechos. El tema
elegido para este ensayo puede servir para ello, pues no debe olvidarse que
la práctica bélica ha sido la base de la emergencia, consolidación y soporte
mutuo de capitalismo y Estado. Los criminólogos que detectaron a fines
del siglo XX la emergencia de una nueva forma de castigar, de juzgar y
también de controlar (todas funciones estatales) advirtieron que el discurso
del riesgo permitiría unas nuevas formas de actuación remisoras a prácticas
autoritarias y eficientes de parte de las burocracias consolidadas.
Malcom Feeley y Jonathan Simon han denominado “actuariales” a es-
tas nuevas lógicas estatales de control de grupos poblacionales amplios.
Indicaron estos autores que un nuevo paradigma actúa en el sistema pe-
nal, y que éste ya no presta atención a los individuos (a su culpa o a sus
posibilidades de reinserción) sino que se ocupa de las técnicas de identi-
ficación, clasificación y manejo de grupos poblacionales, según niveles
asignados de peligrosidad. Sus intervenciones concretas procuran regular
grupos humanos (compuestos de agregados de individuos) para optimizar
el manejo de los riesgos. Para estos autores, el “actuarialismo” encuentra
sus orígenes en tecnologías extrañas al sistema penal, y desarrolladas pre-
viamente desde lo jurídico en el derecho de daños, en las investigaciones
sobre análisis de sistemas y en el movimiento de análisis económico del
derecho.29 También Ericson y Haggerty señalaron el rol cada vez más
importante cumplido por las compañías de seguros en la determinación
de categorías y prácticas policiales.30
Creo que es dentro de esta “novedosa” tendencia donde hay que ubicar la
aplicación de los controles extensivos a individuos extranjeros (y, por tanto,
“portadores de riesgo”) en los aeropuertos estadounidenses. Sin embargo, y
como ya había adelantado, esto no es novedoso ni en las ciencias sociales ni

29. Feeley y Simon, Actuarial Justice: The Emerging New Criminal Law, pp. 185 y ss.
30. Ericson y Haggerty, Policing the Risk Society, p. 23.

251
Autores

en las propias disciplinas penales o de control. Y su origen debe buscarse en


las prácticas médicas, policiales y, en todo caso, administrativas.
Propongo que nos detengamos en el origen de la palabra “actuarial”.
En inglés puede parecer un neologismo, pero el diccionario de la Real
Academia Española definió que un “actuario” es una “persona versada en
los cálculos matemáticos y en los conocimientos estadísticos, jurídicos y
financieros concernientes a los seguros y a su régimen”.31 Creo que no
puede haber mejor denominación para esta estrategia política de control
de población riesgosa que logre, o al menos intente, un reforzamiento de
los poderes estatales (con el consiguiente peligro autoritario).
Las primeras investigaciones de los actuarios sobre el cálculo de la pri-
ma a pagar por los seguros coincidieron con el momento de la utilización
política de los datos sobre la población en el siglo XIX, cuando el contra-
to social era reemplazado por el contrato de seguros. Me ubicaré en el
ámbito de lengua francesa, y luego en el rioplatense, para verificar las
consecuencias de esa coincidencia sobre el nacimiento de instituciones
policiales, técnicas de identificación y justificaciones teóricas. Tras los pri-
meros censos y estadísticas, tanto la teoría como la práctica se aplicaron al
cálculo de riesgo de determinados grupos sociales para pasar de lo general
a lo particular en el terreno criminológico y dar así contenido a la noción
de “peligrosidad” individual.
Entonces la burguesía asumió su papel de clase dirigente e intentó
ocupar los poderes del Estado con la lógica de utilidad que muchos filó-
sofos han identificado en la figura de Bentham. En efecto, “en la lógica
del utilitarismo todo tiene que estar ordenado-clasificado. Foucault habla
por eso de individualización-clasificación en las disciplinas. La transpa-
rencia general, la regla de oro del Panóptico, no es sólo para vigilar, es para
clasificar los cuerpos en un cálculo general”.32
El control poblacional, tanto para vulnerar como para asegurar los de-
rechos, se relaciona así con las compañías de seguros. En 1835, el belga
Adolphe Quetelet publicó Sur l’homme et le developpement de ses facultés
ou Essai de physique socialle. Este matemático se hizo conocer por unos
estudios demográficos que no se limitaban a describir, sino que preten-
dían establecer una estadística moral con consecuencias útiles para el go-
bierno de la población. Ésta sería la base de la “física social”, que debía

31. RAE, Diccionario, 21ª ed., p. 39.


32. Marí, La problemática del castigo, pp. 197-198.

252
Autores

averiguar las leyes (internas) que explican la reproducción del hombre, el


aumento de su físico e intelecto, la inclinación hacia el bien y el mal; y las
leyes (externas) que hacen a la naturaleza perturbadora o promotora de
movimientos sociales; y, finalmente, pero no menos importante, si las
fuerzas del hombre pueden afectar la estabilidad del sistema social.
Con esta obra se sentaron las bases de la sociología, pero asimismo de
la criminología. En efecto, como parte fundamental de su libro Quetelet
elaboró unas “tablas de criminalidad” para observar la tendencia al cri-
men de acuerdo a los factores individuales –antropológicos y sociales–,
así como por el clima y por otros factores externos. Con la técnica propia
de las compañías aseguradoras, sumando y restando, midiendo y clasifi-
cando, extrajo leyes generales de tipo probabilístico e hizo representacio-
nes en “mapas del delito” (otra herramienta poco novedosa, como se ob-
serva) que asociaba a otros factores de inestabilidad social.
Como señaló Mattelart –intuyendo su importancia–, la publicación
de Quetelet coincidió con la aparición en lengua francesa de la palabra
“normalidad”.33 Según Canguilhem, si bien el adjetivo “normal” fue con-
sagrado en 1759, el término “normalidad”, con toda la carga disciplinaria
que conlleva, fue utilizado por primera vez en 1834.34 A su vez, el exclu-
yente concepto de “clases peligrosas” fue también formulado por el fran-
cés H. A. Frègier en fecha cercana: 1840.35
Más o menos en la misma época, en 1833, el director de asuntos cri-
minales del ministerio de Justicia francés, André-Marie Guerry, publicó el
Essai sur la statistique morale de la France, donde estudiaba la frecuencia de
delitos contra la propiedad que se verificaban en las primeras estadísticas
sobre París y el departamento del Sena, efectuadas entre 1825 y 1829. En
efecto, la estadística criminal francesa es la más antigua del mundo, y fue
esta práctica la que influyó también sobre el trabajo de Quetelet.36
Guerry, incluso más que el “mediático” Quetelet, sería el fundador de
la importante tradición de “estadísticos morales”, especialmente preocu-
pados en aplicar los cálculos que permitieran efectuar los modernos cen-
sos según las necesidades de control de una Europa fuertemente autorita-
ria tras el triunfo de la Alianza conservadora sobre Napoleón, y necesitada

33. Mattelart, La invención de la comunicación, p. 281.


34. Canguilhem, Lo normal y lo patológico, p. 193.
35. Tombs, Crime and Security of the State, p. 215.
36. Picca, La Criminología, p. 64.

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Autores

de controlar una población trabajadora que se había tomado en serio el


lema burgués de la “libertad” (como lo demuestran los procesos revolucio-
narios extendidos a varias capitales mundiales en 1789, en 1830 y en 1848).37
Al igual que las represiones, las nuevas justificaciones del orden tuvie-
ron orígenes actuariales. Aunque la de Guerry es habitualmente menos
considerada que la otra tradición que en su conjunción dio origen a la
sociología (la del también francés e igualmente formado en la Escuela
Politécnica, Auguste Comte), los trabajos de identificación y de medición
desarrollados por el estadístico-policía fueron de fundamental importan-
cia para entender el pensamiento de autores tan importantes como Gabriel
Tarde o Émile Durkheim.38
Tarde se mostró especialmente preocupado por descubrir mecanismos
de control social para que la nueva sociedad de masas se pareciera a las
viejas comunidades de aldea, lo que visualizaba a través de la imitación y
otras prácticas luego continuadas por la Escuela de Chicago. Por su parte,
la hipótesis central de Durkheim era optimista con respecto a las nuevas
sociedades, pues creía que se pasaba de una problemática de la responsa-
bilidad a una problemática de la solidaridad, del derecho penal al dere-
cho social, por lo que advertía la aparición del Estado de bienestar. A
pesar de sus diferencias, ambas teorías derivaban de las aplicaciones del
cálculo y de la probabilidad. La tecnología del riesgo se transformaba en
una tecnología política y también social, augurando un cambio funda-
mental en el gobierno de las multitudes. Al trasladar la filosofía y las
técnicas experimentadas de los seguros privados al conjunto de la socie-
dad, esta última era propuesta por Durkheim como “seguro universal”.
Pero, antes que él, un inteligente periodista llamado Émile de Girardin
hizo suyas estas ideas (había leído a Quetelet durante un exilio forzoso en
Bruselas) para proponer una reorganización social con base en el mecanis-
mo del seguro.39 En 1852, cuando publicó La politique universelle pro-
puso para ello a la filosofía del riesgo (“gobernar es prever”) y la anulación
de las metafísicas, religiosas o jurídicas nociones del bien y del mal que
siempre serán arbitrarias y sujetas a modificaciones. Por ello este autor

37. Hobsbawm, La era de la revolución, 1789-1848.


38. Ambos profundamente estudiosos de las estadísticas. Entre ellos compiten por dirigir el
Departamento de Estadísticas, que le es encomendado a Tarde en 1894. Durkheim haría
profuso uso de las mismas estadísticas en El Suicidio.
39. Mattelart, La invención de la comunicación, p. 283.

254
Autores

propugnaba la abolición del derecho punitivo, 40 pues el resultado del


delito, al igual que otros problemas sociales como el desempleo, acciden-
tes, guerras, enfermedades, vejez, etc., sería cubierto por este seguro uni-
versal. Girardin imaginó para implementar tal seguro universal un siste-
ma de identificación de personas. Cada individuo debería estar provisto
de una cartilla que lo identificara y diera fe de su vida, y en el que figurara
un “balance individual” y un “balance nacional” con informaciones estadís-
ticas sobre la persona y sobre su Estado de origen que hiciera posible calcu-
lar la participación en los ingresos y gastos del fondo universal asegurador.

III. El control policial y la imposición


de identidades (u “otro invento argentino”)

El “abrazo” del Estado a sus ciudadanos sería en realidad de los que


dan los osos, y más que cumplir la finalidad de asegurar los derechos
humanos, la cartilla referida cumpliría en el siglo XX funciones asegurativas
del poder estatal (para lo cual se vulnerarían policialmente derechos indi-
viduales). Los documentos identificatorios, no obstante, remiten más a la
exclusión que a la disciplina, pues antes de expandirse a todos los indivi-
duos se impondrían a los “anormales” o “peligrosos”. Ya el Código Penal
francés de 1810 estableció el control de los grupos considerados de ries-
go, en particular el de los ex convictos. Ello supuso, según Foucault, “la
disposición de un sistema documental cuyo centro lo constituyen la loca-
lización y la identificación de los criminales: señalización obligatoria uni-
da a las órdenes de captura y a las sentencias de los tribunales, señaliza-
ción consignada en los registros de encarcelamiento de las prisiones, co-
pia de registros de audiencias y de tribunales correccionales enviada cada
tres meses a los ministerios de Justicia y de la Policía general, organización
algo más tarde en el ministerio del Interior de un ‘fichero’ con repertorio
alfabético que recapitula aquellos registros, utilización hacia 1833 según
el método de los ‘naturalistas, de los bibliotecarios, de los comerciantes,

40. También creía que este método sería el más eficaz para erradicar finalmente el delito, igual
que para erradicar la guerra entre Estados si es que se universalizaba tal sistema. Mencionó a
Girardin como un anticipado al abolicionismo; Zaffaroni, Girardin: abolicionismo entre el
Segundo Imperio y la Tercera República francesa.

255
Autores

de los hombres de negocios’, de un sistema de fichas o boletines individuales,


que permite integrar fácilmente los datos nuevos y, al mismo tiempo, con el
nombre del individuo buscado, todos los datos que pudieran aplicársele”.41
En estos métodos de coleccionistas, que ya practicaran los clérigos al
nacer el método inquisitivo de ciencia y de política, encontramos la clave
para entender la razón de una identificación generalizada que se ensayaría
primero con el grupo preferido de las burocracias estatales: los presos.
Es así que ya en 1863 las autoridades penitenciarias francesas habían
previsto el uso de la fotografía42 en las fichas realizadas a los reclusos, y
destinadas al control en el interior de las cárceles. El entonces Ministro
del Interior francés se opuso a ello, pues tal medida “sería para los deteni-
dos un agravamiento de la pena no previsto por la ley y un medio más
para impedir todo retorno al bien”. A pesar de ello, en 1871 el ministerio
de Marina y de las Colonias estipuló que cualquier persona condenada a
más de seis meses debía ser fotografiada43 (con especial celo lo serían los
condenados por rebelión o insurrección, por lo que estimo que se aplicó
especialmente para los condenados tras los hechos de la Comuna de París,
durante los cuales los obreros hambrientos aprovecharon la coyuntural
derrota militar del Estado francés para “tomar el cielo por asalto”).
Tales experiencias de cárcel/observatorio,44 y también la tarea pionera
de Quetelet y Guerry, tuvieron una influencia directa sobre Alphonse
Bertillon.45 Este doctor en Medicina, fundador de la “policía científica”,
recurrió a las justificaciones estadísticas para implementar un moderno
sistema para la identificación de sospechosos y para el reconocimiento de
la identidad. Evidentemente, la tarea de Bertillon tenía otros antecedentes,
como los estudios con pretensiones científicas de la época que especulaban
especialmente con las características antropométricas. En el siglo XIX la
frenología era una “ciencia” de moda46 y aunque no tendría finalmente

41. Foucault, Vigilar y castigar, pp. 286-287.


42. Los primeros “daguerrotipos” de prisioneros son de 1841, Cole, Suspect Identities, p. 20.
43. Mattelart, La invención de la comunicación, pp. 287-288.
44. La primera experiencia, breve y no estandarizada, de registrar a los presos por caracterís-
ticas físicas fue en la prisión de New York de 1797 a 1803; Cole, Suspect Identities, p. 11.
45. Cuya familia estaba integrada por científicos, y su hermano Jacques era el director de
estadísticas de París; Kaluszynski, Republican Identity, p. 125.
46. También tuvo que ver con ella la costumbre algo macabra de coleccionar cráneos, que se
extendió hasta entrado el siglo XX. Es posible leer las teorías de los principales referentes de
la frenología y la fisiognomía, en un librillo de dudosa procedencia editorial pero accesible en

256
Autores

prestigio, sí que influyó en el nacimiento de la disciplina de “Antropolo-


gía física” que también aceptaba que la “raza” tiene que ver con la confor-
mación del cráneo y el cerebro, y que a partir de ello se pueden predecir
determinados comportamientos.
En ese contexto, Bertillon organizó, en 1882 y tras probarlo previamen-
te, un sistema científico de identificación de criminales y sospechosos de
París (que en 1888 se extendió a toda Francia gracias al apoyo del jefe de
policía).47 Este sistema consistía en uniformar la descripción de los deteni-
dos mediante una hoja de medidas antropométricas. La ficha descriptiva
debía mencionar los datos físicos (altura, color de piel y cabello, tipos de
ojos, orejas, frente, cicatrices, etc.) y los datos de estado civil, domicilio,
condenas anteriores, etc. Entre las particularidades físicas se añadía con
especial cuidado la de los tatuajes, objeto de atención también de Lombroso
y Lacassagne y de ahí en adelante de todos los positivistas.48
Lo realmente novedoso en el método de Bertillon, además de la
uniformización de datos, fue el añadido de dos retratos del individuo,
uno de frente y otro de perfil (lado derecho) realizados mediante la mo-
derna técnica fotográfica.49 Su obra de 1890, La photographie judiciaire,
fue un éxito y una referencia para la naciente criminología que será el
soporte científico para ampliar el registro identificatorio desde los sospe-
chosos hacia toda la población. Antes de ello, su método había demostra-
do la capacidad de aumentar la captura de reincidentes,50 por lo cual la
técnica denominada “bertillonaje” alcanzó un enorme éxito en los con-
gresos policiales y penitenciarios posteriores, como el Congreso de Antro-
pología Criminal de Roma. El argentino Samuel Gache fue allí el único
que se atrevió a formularle críticas en la propia cara al gran inventor, pues
para él el “bertillonaje” sólo servía para clasificar delincuentes pero no

las mesas de saldos de las librerías de la calle Corrientes: Ottin, Frenología, por el Dr. Gall.
Fisiognomía, por el Dr. Lavater.
47. Kaluszynski, Republican Identity, p. 127.
48. Que discutirían sobre si tales marcas eran muestras de atavismo o degeneración, Caplan,
National Tattooing, p. 156.
49. Cole, Suspect Identities, pp. 37 y ss.
50. Cole, Suspect Identities, p. 49.
51. Ruggiero, Fingerprinting and the Argentine Plan for Universal Identification in the Late
Nineteenth and Early Twentieth Centuries, p. 189.

257
Autores

para “identificarlos”.51 Sin embargo, todos los positivistas convinieron en


las ventajas del sistema identificatorio de Bertillon.52
El discurso de los positivistas se convirtió en el gran defensor de la
identificación y del carnet de identidad. 53 Tanto Nicéforo como
Bernaldo de Quiroz entendían que las ventajas de la cédula de identi-
dad, constituida en principio para individuos sospechosos (entre los
que figuran las prostitutas y las criadas), justificaban extenderla a to-
dos “hasta el punto de vislumbrarse ya la idea de un catastro personal
universal, pareja del catastro del territorio”. 54 En efecto, parece una
paradoja pero, para poder excluir a “los que no son como nosotros”
(delincuentes, locos, prostitutas, vagos, pero sobre todo –y en todos
los Estados desde Francia hasta Argentina pasando por los Estados
Unidos– los inmigrantes), resultaba conveniente imponer un carnet
identificatorio para todos los ciudadanos, un “documento republica-
no” de acuerdo al modelo de las elites positivistas que aunarían enton-
ces el control excluyente y el disciplinario.
Tras semejante respaldo científico internacional, el jefe de Bertillon,
François-Louis Herbette, propuso generalizar los datos de la ficha, inser-
tando la descripción antropométrica de cada certificación del Registro
Civil, en cada pasaporte y en cada póliza de seguro de vida.55 La universa-
lización no se realizará en Francia hasta bastante más tarde, aunque en ese
contexto especialmente xenófobo y antisemita (se debatía sobre el caso
“Dreyfuss”) se impuso a la población gitana la obligación de contar con
ese carnet antropométrico para ser exhibido ante la policía.56
En la precoz República Argentina, el sistema de Bertillon –que, mien-
tras tanto, demostraría falencias al aparecer individuos con idénticas me-
didas y rostros parecidos– sería mejorado por otros científicos-policías
tras su rápida adopción. El nuestro es el cuarto país que lo asumió, en
1889, cuando el jefe de la Policía de la ciudad de Buenos Aires, Alberto

52. Que era una “tabla de salvación” para Lombroso, y que en el reformatorio de Elmira en
New York se utilizó para calcular, mediante promedios, las proporciones del “cuerpo crimi-
nal”; Cole, Suspect Identities, p. 57.
53. Cole, Suspect Identities, p. 31.
54. Álvarez Uría, Miserables y locos, p. 214.
55. Mattelart, La invención de la comunicación, p. 291.
56. Obligación que perduró hasta 1969 (Kaluszynski, Republican Identity, p. 137), aunque
hubiera facilitado la obra exterminadora de estas personas emprendida por los nazis.

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Autores

Capdevila, crea la Oficina Antropométrica al frente de la cual colocó a


Agustín Drago, estudioso del “bertillonaje” en Francia.57
El gran avance se produjo en 1891, cuando el jefe de estadísticas de la
policía de la recién fundada ciudad de La Plata, Juan Vucetich, logró
sintetizar los descubrimientos de varios científicos, como el eugenista
Galton, sobre las diferencias entre huellas dactilares y así aprovecharlos
para la técnica de identificación de personas.58 Este argentino recién
inmigrado de lo que hoy es Croacia distinguió cuatro categorías de for-
mas (el arco, el bucle interno, el bucle externo y el espiral) que aplicadas
a los diez dedos de las manos permitían un número importante de com-
binaciones imposibles de ser repetidas por distintos individuos. Vucetich
logró en cinco años hacerse con más de un millón de fichas distintas de
habitantes de la provincia de Buenos Aires gracias al fuerte apoyo de las
autoridades argentinas, las primeras en adoptar este sistema, en principio
para los delincuentes, luego para los inmigrantes, tras ellos los funciona-
rios públicos y los que realizaban el servicio militar y, finalmente, toda la
población masculina. El “invento” de Vucetich se aplicaría mejorando el
método de identificación francés y adunando también las fotografías, que
tanta importancia habían tenido para las clases dirigentes argentinas des-
de su aparición.59
Como señaló Marteau, esas clases dirigentes y su proyecto de identi-
dad nacional se afirmaron con la hermandad entre el saber universitario

57. Ruggiero, Fingerprinting and the Argentine Plan for Universal Identification in the Late
Nineteenth and Early Twentieth Centuries, pp. 185-186. Drago defendería luego las ventajas
del “bertillonaje” sobre el sistema de Vucetich y lo acusaría de plagiario; Cole, Suspect
Identities, p. 129.
58. Paralelamente el inglés Henry estudiaba otro sistema para aplicarlo a los mismos fines.
59. Sobre la historia de la fotografía en la Argentina: Cortés, Iconografía de la violencia:
imágenes de la guerra, imágenes del desvío. La unión entre Estado y fotografía empezó en la
presidencia de Urquiza, quien mandó a retratar a los constituyentes en 1853, y de los
fotógrafos oficiales en las campañas contra el Paraguay, contra los indios del Desierto y contra
los caudillos del Interior. Algunos años más tarde se enlazaron la tecnología visual y el control
policial: junto al surgimiento de las cédulas de identidad debe ubicarse la decisión del comisario
Álvarez –que luego sería el famoso literato Fray Mocho– de organizar en 1887 una galería de
imágenes de criminales célebres que integraban el conjunto de conocimientos de la institución
policial y que servía, también, como alerta a la población civil. La imagen se tornará, así, un
trofeo que premia el accionar policial, una garantía de los aciertos de las concepciones higienistas
y de las instituciones que las administran; Rogers, Galería de retratos para el Estado: Identidades
y escritura en “casos” argentinos de fines del siglo XIX (1887-1897).

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Autores

de la criminología con el accionar policial, lo que hizo posible un diseño


político criminal fundamentado en el conocimiento sobre las personas.
Al poco tiempo de crearse la Policía de la Capital, en 1881, la Jefatura
ordenó la creación del “Registro de Ladrones Conocidos”, en el que se
incorporaría la ficha con datos antropométricos y fotografía de los conde-
nados por robo. En 1884 se creó el “Registro de Vecindad”, que obligaba
a todos los vecinos de la ciudad a identificarse ante la policía. Como ya se
ha dicho, en 1889 se adoptó el sistema de Bertillon, y en 1903 se asumió
el “Sistema de Identificación Dactiloscópico” ideado por Vucetich, lo que
permitió crear, primero, el “prontuario” en 1905 y, luego, la “cédula de
identidad” en 1906.60
Sin embargo, la identificación generalizada no se aceptaría sin resisten-
cias políticas en aquel entonces. Las primeras se verificaron tras un decre-
to de la Intendencia de la ciudad de Buenos Aires que en 1890 impuso la
numeración de las patentes de los coches de transporte de pasajeros e hizo
obligatoria la presencia de una fotografía en la libreta de cada cochero.
Los cocheros intentaron derogar la medida por vías judiciales, porque
objetaban la imposición de retratarse, y organizaron luego una huelga. La
protesta de los cocheros puso en escena que la tecnología en manos del
Estado era un aparato peligroso con su afán clasificatorio. Sin embargo,
según Salessi, al protestar desde parámetros de defensa gremiales (“que
retraten a los ladrones, no a mí”) contribuyeron a señalar los “defectos” de
este sistema de identificación sectorial y a reemplazarlo por otro de mayor
alcance sobre la realidad social argentina.61
En lo que hace al “prontuario” cabe destacar el interés de Ernesto
Quesada al redactar un anteproyecto de ley para la creación de un “Archi-
vo Criminal de Reincidencia”, presentado en 1901.62 Pero el archivo ju-
dicial de condenas ya se imponía por la práctica, a pesar de puntuales
críticas: en 1897 un juez ordenó en su sentencia que fueran destruidos
los archivos del condenado una vez que cumpliese la pena; en 1900 otro
juez concedió la “gracia” al condenado de no incluir la sentencia en el
archivo judicial. Estos jueces consideraban a tal posibilidad de recuerdo

60. Marteau, Las palabras del orden, pp. 133-134.


61. Salessi, Identificaciones científicas y resistencias políticas, p. 82.
62. Este criminólogo, a diferencia de Ingenieros, reputaba incluso entonces a la antropometría
mejor que a la dactiloscopía; Cole, Suspects identities, p. 133.

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Autores

una afectación al honor que iba más allá de la condena.63 Esta reacción era
natural cuando apenas se estaban eliminando las penas infamantes, here-
dadas de las “marcas” realizadas en el Antiguo Régimen para identificar a
los convictos.64 Pero otros jueces, como el bonaerense Octavio González
Roura, lograron imponer un sistema de registro que en 1902 tendrá ca-
rácter general. González Roura formó junto a Acevedo y a Lozano la co-
misión redactora del Código Procesal Penal de la provincia de Buenos
Aires de 1906, que fue el primer ordenamiento con preceptos referidos a
la aplicación del sistema de Vucetich, algo que luego se extenderá a otras
legislaciones. Finalmente, este registro se concretó legalmente y con ca-
rácter nacional en 1933, con el nombre de “Registro Nacional de Reinci-
dencia y Estadística Criminal”.
Este proyecto de gobernabilidad, no obstante, fue antes policial que
legal. La fijación de determinadas identidades permitía actuar a la policía
sobre una clientela habitual y, además, justificaba su accionar permanen-
te para corroborar la identidad, algo que comenzó a permitirse en los
edictos policiales subsiguientes. Sozzo indicó que ese proyecto sigue sien-
do el que sostiene las actuales prácticas policiales.65 El “prontuario” se
creó con la ordenanza general de la Policía de Buenos Aires del 10 de
octubre de 1905, según la cual debía remitirse a todo detenido recibido
en calidad de encausado (y también a toda persona cuya libertad se hu-
biera dispuesto por no poseer esa calidad) para los fines de su entrada en
el registro policial o de comprobar su identidad. Ello daría origen a un
archivo policial, en el que constaría una galería de individuos identifica-
dos por sus datos de estado civil, filiación morfológica, impresiones
digitales, antecedentes judiciales y policiales, adunándosele una fotogra-
fía en los casos en que “sea peligroso por otros motivos y convenga preve-
nir su observación ulterior”. Esa fotografía debía tomarse en las condicio-
nes normales del causante en la vida ordinaria, por su actitud, ropas,
peinado, barbas, etcétera.66

63. Ruggiero, Fingerprinting and the Argentine Plan for Universal Identification in the Late
Nineteenth and Early Twentieth Centuries, p. 188.
64. Sobre tales “marcas” como origen de la identificación de personas: Groebner, Describing
the Person, Reading the Signs in Late Medieval and Renaissance Europe, p. 22; Cole, Suspect
identities, p. 7.
65. Sozzo, ¿Hacia la Superación de la Táctica de la Sospecha?
66. La ordenanza completa en Martín, Lo policial como necesidad.

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Autores

En lo que hace a la “cédula de identidad”, otra vez fue el discurso


científico el que apoyó esta innovación extensiva del control a toda la
población. La Convención Policial Internacional de Río de Janeiro pro-
puso en 1905 identificar mediante la fotografía y las huellas no sólo a los
delincuentes sino a todos los “ciudadanos honestos”. Y en 1906 comenzó
esa tarea que tendría carácter obligatorio en 1916, cuando la Policía de la
provincia de Buenos Aires se convirtió en la primera del mundo en crear
un sistema semejante.67 No es casual que para la presidencia de Yrigoyen
se instaurase la necesidad de contar con una cédula de identidad obliga-
toria, puesto que ello también tendría ventajas para evitar el fraude elec-
toral. El “documento” adoptado para este control fue el del registro de
enrolamiento (cuando en 1949 se extienda el voto a las mujeres se creará
una “libreta cívica”). Así, el método de identificación dactiloscópica de
Vucetich extendió el campo del delito a los electores y posibilitaba el
funcionamiento del sistema político a la vez que facilitaba el control del
cuerpo social.68 Argentina se transformó de esa forma en la pionera en
exigir un documento obligatorio de identificación con finalidades disci-
plinarias. El Documento Nacional de Identidad proveyó la doble identi-
ficación –nacional e individual– que dejaba a sus portadores a merced de
los controles estatales. En momentos en que importantes sectores obreros
(los anarquistas) exigían que el Estado justifique su existencia, las buro-
cracias consolidadas invirtieron la pregunta del “¿a quién beneficia?” para
obligar a los individuos a justificar su existencia delante de ellas. Como en
el dispositivo de la ciudad apestada, todos los individuos deberían exhi-
birse. Todos serían controlados y algunos serían excluidos (entre ellos, y
como en la ciudad apestada, quienes no puedan mostrarse).

IV. De las resistencias a identificarse


al pedido de papeles

Este sistema obligatorio de identificación fue adoptado rápidamente


por el resto de países latinoamericanos reputando larga fama al policía

67. Ruggiero, Fingerprinting and the Argentine Plan for Universal Identification in the Late
Nineteenth and Early Twentieth Centuries, pp. 192-193.
68. Salessi, Identificaciones científicas y resistencias políticas.

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Autores

argentino, que publicó en 1929 su Proyecto de ley de registro general de


identificación . La pretensión de Vucetich era crear un sistema
identificatorio tan personal como las mismas huellas digitales, algo que
permita individualizar para gobernar mejor la totalidad. Michel Foucault
señaló que la individualización y la totalización son dos formas de una
misma racionalidad política,69 y efectivamente la racionalidad política
del proyecto que encarnó Vucetich no se limitaba a informar sobre un
grupo de individuos: todos debían estar identificados, para poder gobernar
sobre la generalidad. Esto, aunque no era sino la unión del sistema para
privilegiados con el sistema para perjudicados, no tenía necesariamente ca-
racterísticas totalitarias. De hecho Juan Vucetich llegó a afirmar años más
tarde que el documento de identidad era el equivalente legal del individuo;
su representación perfecta, la cifra matemática de su individualidad.
Y sin embargo no se me escapa cuál ha sido el uso de tamaña informa-
ción en el siglo XX, y de los métodos para obtenerla o reflejarla. En con-
tra de las resistencias para ser identificados, Vucetich sostenía que ello en
realidad supondría un beneficio. Ya no se trataba de satisfacer necesida-
des vitales a través de la “ciudadanía” o del “seguro”, sino de proteger la
individualidad. Algunos años después, el que fuera su discípulo, Luis
Reyna Almandós, llegó a afirmar que el “documento” y la asignación de
un número a cada persona era en realidad un derecho, pues ese número
único e irrepetible facilitaría la existencia de los individuos, protegería su
honor de confusiones con otros y garantizaría la verdadera identidad. Final-
mente llegó a proponer que para mayor comodidad ese número fuera tatua-
do en el cuerpo de cada individuo.70 Esto me remite no sólo a la advertencia
de Agamben sino a la fecha en la que realizó tal propuesta: 1936.
Para entonces el régimen nazi en Alemania estaba obsesionado por esta
tarea identificatoria, con connotaciones a la vez individuales y colectivas.
El Estado nazi debía tener registro de cada individuo a la vez que el
individuo debía ser fácilmente individualizable y clasificable. Esta
obsesión “actuarial” y con una racionalidad plenamente moderna se
plasmó en un proyecto de identificación generalizada que ya existía en
otros Estados para identificar a los convictos y a otros sospechosos. Para

69. Foucault, Tecnologías del yo.


70. Ruggiero, Fingerprinting and the Argentine Plan for Universal Identification in the Late
Nineteenth and Early Twentieth Centuries, p. 196.

263
Autores

cuando lo asume el nazismo, el sistema de identificación ya se aplicaba


en todos los Estados occidentales para identificar a los recién llegados a
sus puertos. Ello se extendería por los nazis a otros sujetos, a imagen y
semejanza de la de aquel “otro” sospechoso. En efecto, el sistema que se
aplicó fue el del control de extranjeros, pues los judíos, gitanos y otras
minorías fueron considerados de ese modo aunque hubieran nacido en el
mismo país. Lo primero que hicieron los nazis en 1933 fue censar a toda
la población judía. Los “papeles” (documentos de identidad, pasaportes)
serían fundamentales para poder sobrevivir bajo su régimen. Se mezclaban,
así, para reprimir y controlar a estas poblaciones, métodos excluyentes y
disciplinarios, reaccionarios y modernos. Lo reaccionario estaba dado por
la necesidad de identificar a una población que podía pasar anónimamente
en las nuevas ciudades, impidiendo sus desplazamientos; para ello se apli-
caron las modernas técnicas de registro documental que utilizaban, entre
otros datos, los fotográficos y dactilográficos.71 A las viejas prácticas abso-
lutistas de evitar la impostura mediante la exclusión de las marcas y ropas
especiales y mediante el control disciplinario de las ciudades apestadas, se
les unió la nueva tecnología identificatoria: el símbolo de esta unión sería
el número tatuado en el brazo izquierdo de los detenidos en los campos
(además de la estrella de David para los judíos, se utilizó el triángulo rojo
para delincuentes políticos, rosa para homosexuales y marrón para gita-
nos).72 El resto de la población, los “incluidos”, también estaba controla-
da disciplinarmente mediante documentación probatoria de que, para
algunos, pertenecer es un privilegio.
En Francia existió un proyecto de identificación universal en 1939,
pero sería rechazado por el gobierno legítimo de entonces. La obligatorie-
dad de constar para el Estado como un número fue recién de 1941, cuan-
do en el régimen de Vichy la práctica burocrática nazi convergió con los
intentos propios (pues a la historia ya reseñada se le agregaba el interés de
una compañía privada por hacerse con el negocio de realizar los docu-
mentos) dando lugar a la imposición del documento de identidad uni-
versal, algo que también impusieron los alemanes en los territorios ocu-
pados de Polonia y Holanda.73 Todos los franceses de más de 16 años

71. Torpey, The Invention of the Passport, p. 131.


72. Gustafson, The Tattoo in the Later Roman Empire and Beyond, p. 26.
73. Torpey, The Invention of the Passport, p. 142.

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Autores

tenían que tener una tarjeta con foto y huella digital que identificara si
era nacional o extranjero; en ambos casos, constaría en rojo el estigma
“judío” si fuera el caso. A pesar de este vergonzoso recuerdo, el DNI per-
manecerá tras la victoria aliada en la II Guerra Mundial, aunque sin la
obligatoriedad desde 1955 (el “por las dudas” hizo que casi todos los
franceses –acostumbrados a una maquinaria estatal vigilante– solicitasen
este documento; por otro lado, el número único de control sería también
el considerado por la seguridad social en el naciente Estado de bienestar
que imitaba el modelo del New Deal en Europa).
También en Inglaterra las amenazas de la II Guerra Mundial motiva-
ron la creación de una identificación universal. La justificación de esta
medida, ya deseada estatalmente, era la de detectar a los extranjeros sos-
pechosos de espionaje. Sin embargo, no hay antecedentes judiciales de
que se hayan detectado, ni evitado, bombardeos, espionajes o sabotajes
gracias a este método. Por el contrario, sí existen condenas por falsificacio-
nes y también varios procesos que demostraron, posteriormente, el recha-
zo de una población cuidadosa de su intimidad y seguridad: para el año
cincuenta un ciudadano judío fue acusado de no registrarse en todos esos
años (éste argüía, razonablemente, que en caso de haberse completado la
invasión nazi ese registro en papel de su nombre era su segura deporta-
ción a un campo de concentración); y una ciudadana se quejaba de las
continuas molestias ocasionadas por un policía que la conocía perfecta-
mente, pero le exigía la identificación. Finalmente, en 1952, un juez
señaló la ilegalidad de la tarjeta identificatoria que convertía a los ciuda-
danos en sospechosos, y en 1953 se prohibió legalmente a la policía exigir
la identificación al carecer de razonabilidad una medida implementada
sólo para la duración de la guerra.74
La carta de identidad universal desapareció así de Inglaterra, aunque
ahora su gobierno quiera reimplantarla. En Estados Unidos nunca llegó a
implantarse a nivel disciplinario, pero persistiría la identificación de los

74. Agar, Modern Horrors, pp. 110-111. Socialmente, además, se considera antipática por ir
en contra de la “identidad británica”: exigir identificaciones es para ellos una “prusificación”.
A pesar de todas estas oposiciones, actualmente existen tentativas serias de introducir el
“odiado” carnet de identidad, motivadas tanto por la política antiterrorista cuanto por el
ingreso a la Unión Europea. Probablemente cuando este artículo se publique el gobierno
laborista ya habrá aprobado la ley que obliga a todos los británicos a portar esta identificación
en un plazo de entre dos y diez años.

265
Autores

excluidos. El FBI de Hoover fichó durante la década del 30 a funcionarios


y otros ciudadanos no presos, pero sus registros superaron incluso a los de
Buenos Aires en 1940 cuando se ordenó fichar a todos los extranjeros. La
guerra y los miedos al “traidor” justificaron esa medida, y la tentativa de
extender el control dactilar a toda la población se llevó a cabo aprove-
chando la creación del número de seguridad social en el Estado de bien-
estar naciente. Pero los deseos de Hoover fueron rechazados en los mis-
mos años cuarenta por el Congreso y por las críticas de las organizaciones
de derechos civiles.75
Gracias a la poderosa oposición de sus habitantes, los países anglosajo-
nes continúan siendo la excepción dentro de un mundo en que casi todos
somos un número para el Estado al que pertenecemos (y no nos pertene-
ce). Ni estadounidenses ni británicos (ni australianos ni algunos nórdi-
cos) portan, hasta ahora, documentos similares a nuestros DNI. Sus Esta-
dos, a pesar de contar con poderosas burocracias, no archivan tantas fotos
y huellas dactilares como el argentino.76
Algo parece estar cambiando, no obstante, en aquel universo anglo-
sajón que cuenta con unos ciudadanos tan celosamente protectores de su
privacidad. Hasta ahora, la ausencia de documentación estatal había obli-
gado a recurrir a otros carnets –de conducir, de estudiante, de seguridad
social, etc.– o a recibos de pagos de servicios, para identificarse con fines
laborales, deportivos y de todo tipo (para votar, es necesario inscribirse en
un registro exhibiendo el recibo de pago de impuestos). Esa engorrosa
cantidad de documentos, también habitual en otros sitios, es necesaria
sólo si uno quiere hacer determinada actividad, y el solicitante sabe que úni-
camente puede peticionar el documento pertinente al salir del país, conducir,

75. Cole, Suspect identities, pp. 247-249.


76. Según una información del diario La Nación del 3 de febrero de 2002, la Argentina era el
país con mayor cantidad de registros, pues coleccionaba más de 600 millones de huellas,
cuando el FBI sólo tenía 50 millones. Allí también se denunciaba la cantidad de dinero
público que se prometía a las empresas (Siemens, Ciccone, Sagem) que lucrarían con la
obtención de información y la expedición de distintos tipos de documentos. Éste no es un
tema menor, pues tales empresas serán las beneficiarias más inmediatas de la aplicación de
tecnologías que no veo en qué pueden mejorar la condición humana. Tampoco en relación a
la seguridad, pues los controles que aquí se mencionan, evidentemente, no impedirán actos
terroristas por mayor tecnología que implementen. Tal cuestión excede los objetivos de este
trabajo aunque vale recordar que quienes ejecutaron los atentados del 11 de septiembre
tenían documentos y visas legales, además de carecer de antecedentes.

266
Autores

votar, entrar a la biblioteca, al gimnasio o a donde sea. El ciudadano “sabe”


para qué se registra y, si desea, puede no hacerlo en ningún caso.
A pesar de ello, desde los años setenta Estados Unidos está aplicando
las últimas innovaciones tecnológicas para identificar eficazmente a todos
los individuos, aunque lo está haciendo en forma silenciosa.77 En 1993 se
inauguró el sistema llamado INSPASS (Inmigration and Naturalization
Service Passenger Accelerated Service System ) en el aeropuerto J. F.
Kennedy de Nueva York. Tras ello, un control similar se ha impuesto en
todas las fronteras. Este sistema utiliza una tecnología biométrica que
permite identificar al viajero: principalmente por sus huellas digitales,
aunque también se está imponiendo la menos eficaz –pero más especta-
cular y costosa– huella ocular.78 Las informaciones relativas a cada perso-
na se transcriben sobre una tarjeta magnética personal, expedida por los
servicios de inmigración después de una entrevista. La biometría, nuevo
documento y “tatuaje”, se aúna con las posibilidades de la informática
para dar un salto cuantitativo en la identificación de personas. Es esta
“biometría” lo que Agamben criticaba como nuevo “tatuaje biopolítico”,
pues, aunque sólo es una tecnología aplicada al registro identificatorio, la
misma puede cumplir las veces del tatuaje universal propugnado por los
discípulos de Vucetich.
La biometría presenta una “ventaja” con respecto al carnet de identi-
dad. Además del “negocio” de elaborar los DNI, su misma existencia ha
servido históricamente a los Estados autoritarios para vulnerar garantías y
derechos humanos. Una táctica utilizada por los Estados europeos y lati-
noamericanos, aun en supuestos períodos democráticos, es la de la de-
manda policial por el documento obligatorio a quien simplemente circu-
la por la calle. Ello facilita la discriminación, que también hacen por otros
medios los funcionarios anglosajones, sobre los “sospechosos de siempre”.
Gracias a la biometría, el control policial (o cualquier otro) puede
cotejar la seña biométrica directamente sobre el individuo, gracias a un
pequeño aparato y su versión digital contenida en el microprocesador.
Con los modernos sistemas informáticos, ahora es fácil identificar in-
mediatamente al propietario de esa señal. Ya no será necesario que nos

77. Cole, Suspect Identities, p. 252 y ss.; Lyon, Surveillance after September 11, pp. 63 y ss.
78. El iris del ojo se ha utilizado desde principios de la década del 90 en aeropuertos de
Holanda y Canadá; Lyon, Surveillance after September 11, p. 71.

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Autores

controlen pidiéndonos unos papeles sino que bastará con pedirnos colocar
el dedo sobre un sensor conectado al sistema que contenga los datos de
todos. El control de los aeropuertos estadounidenses tiene la finalidad de
impedir el ingreso de algunos de los “sospechosos” previamente identifi-
cados, así como la de los que no existan en la base de datos.79
Además, esa técnica sirve para ir confeccionando una lista en la que
constemos todos. Después del 11 de septiembre el Congreso estadouni-
dense instó a la introducción del reconocimiento dactilar y fotográfico en
las licencias de conducir y de inmigración, y tras ello enviar una copia
con el fin declarado de crear una gran base de datos única de huellas de
ciudadanos. Ello se une a la mencionada Enhanced Border Security and
Visa Reform Act, que es la que ordena la expedición de visados biométricos
para los 250 millones de extranjeros que entran cada año al país. No es de
extrañar, entonces, que se plantee finalmente introducir un sofisticado
sistema de carnets de identificación para todos los ciudadanos.80 Esto
facilitaría la formación de una base de datos que, de cualquier forma, ya
puede formarse con toda la información que vamos dejando en toda nues-
tra vida diaria. Las compañías comerciales ya lo realizan, ilegalmente,
para vendernos productos o saber si somos solventes. Pero a pesar de aque-
llos que critican al mercado y solicitan más Estado (sin distinguir la acti-
vidad de éste), más preocupación debería causarnos saber que esa base de
datos, en la que se incluye hasta el ADN, está siendo confeccionada por
las burocracias de los Estados Unidos, quién sabe con qué fines.81
También en ello otros Estados le llevan la delantera. Wacquant denun-
ció cómo Francia y Holanda aprovechan los ingentes datos sobre indivi-
duos acopiados por los Estados de bienestar que se desplazan ahora, al igual
que los Estados Unidos, hacia el control penal: la etapa siguiente en el
estrechamiento de la vigilancia informatizada de las poblaciones precarias

79. No debe descartarse la importancia de los “falsos positivos”. Si lograra crearse un método
que tuviese un 99 por ciento de efectividad (algo muy difícil hoy en día), miles de los millones
de pasajeros aéreos podrían ser confundidos con alguno de los “parias” señalados en la base de
datos por algún antecedente judicial o por lo que los servicios de inteligencia consideren
“estigma” determinante.
80. Lyon, Surveillance after September 11, p. 72.
81. En Europa se han creado organismos independientes para proteger esos datos de carácter
personal ante posibles utilizaciones ilegítimas por parte de empresas o del propio Estado; Calvo,
La protección de datos de carácter personal; y Hassemer y Chirino, El derecho a la autodeter-
minación informativa y los retos del procesamiento automatizado de datos personales.

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consiste en conectar archivos sociales y archivos policiales y también los


archivos fiscales. Ello se autorizó en Francia en 1998 con el número clave
llamado “Número de Inscripción en el Repertorio Nacional de Identifi-
cación de las Personas Físicas” que, como recordaba Wacquant, era el que
en la década del cuarenta identificaba con un código específico a los ex-
tranjeros, judíos o musulmanes.82
Pero en Europa (la “Europa Fortaleza” que se construye “felizmente” a
partir del duro control a los extranjeros instituido desde el Convenio de
Schengen de 1985)83 lo peor que le puede pasar a un individuo es no
estar identificado. Allí –y pronto en todo lugar, a partir del cambio que se
está operando en el mundo anglosajón respecto del control de las pobla-
ciones– se crea una vieja/nueva categoría de parias: los “sin papeles” o
“indocumentados”.
El registro y la documentación de la identidad individual se han
convertido en una auténtica necesidad dentro de sociedades que aban-
donan el reconocimiento del otro por la relación cara a cara. Por tanto,
los discípulos de Vucetich podrían estar satisfechos: los condenados
de la tierra, los carentes de derechos, exigen existir también en la base
de datos de quien puede tratarlo como a una “no persona” en caso
contrario, aunque ello signifique la imposición de un “tatuaje” y la
mera satisfacción de la mitad d