ALUMNOS JAVIER ORLANDO RODRIGUEZ APONTE; STEFANY PARRA PABON

MATERIA CONTRATACION FINANCIERA

CURSO ESPECIALIZACIÓN DERECHO COMERCIAL – BUCARAMANGA.
PROFESOR LUIS GONZALO BAENA CARDENAS

Taller – Contratación Financiera

Providencia de Análisis: Sección Tercera; Consejera Ponente: Myriam Guerrero

de Escobar; Bogotá, D.C., Cinco (5) de Marzo de Dos Mil Ocho (2008); Radicación
Número: 25000-23-27-000-2004-01402-02(AP) (Acumulado con el 2004-01605);
Actor: Francisco Jose Vergara Carulla y Otro; Demandando: Nación - Ministerio de
Hacienda y Crédito Público - Findeter y Otros; Referencia: Acción Popular.
Actividad: “El examen consiste en analizar esta sentencia, identificando los
contratos bancarios celebrados y su validez”
Para desarrollar la actividad asignada, de forma previa se expondrá una síntesis
de la operación económica-contractual expuesta en la sentencia de referencia (I);
seguidamente se realizará una revisión de la tesis propuesta en la providencia de
referencia por parte del H. Consejo de Estado – Sección Tercera (II); para
finalmente realizar un juicio personal de la eficacia-validez de la operación
económica propuesta para análisis (III), concluyéndose con las razones de
acuerdo o desacuerdo con la revisión propuesta por el tribunal supremo de lo
contencioso administrativo (IV).
I. Operación Económica del Caso de Referencia – Identificación de
Contratos Celebrados.
Revisando el caso de referencia, desde una perspectiva de actividad económica,
se encuentra la existencia de una operación de financiación, en la cual se
suscriben-constituyen 6 negocios jurídicos coligados, con objetos independientes
entre sí, pero con una finalidad común de materializar la financiación más
económica posible para la adquisición del avión presidencial a favor del gobierno
nacional.
En esto se precisa que, en esta oportunidad nos hemos de referir a ciertos
negocios, que en todo caso no alcanzan por sí solos la categoría de contratos,
como es el caso de la emisión de títulos valores, lo cual no resta importancia en la
operación económica.
Estas tipologías se circunscriben en nuestro análisis a:
1. Contrato de empréstito (mutuo a favor de entidad pública) suscrito entre el
Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – S.A.T.E.N.A. como empresa
industrial y comercial – E.I.C.E. del estado, en calidad de mutuario, con las
instituciones financieras de crédito, Bancos de Bogotá, de Occidente,
Popular S. A., Comercial AV Villas S. A., y Corporación Financiera
Colombiana S. A. en condición conjunta de mutuante, con el objeto de
financiar la adquisición del avión presidencial.

2. La emisión de pagarés cargo del Servicio Aéreo a Territorios Nacionales –

S.A.T.E.N.A. y a favor de las instituciones financieras, con ocasión del
contrato de empréstito suscrito entre las partes, con el objeto de constituir la
obligación incondicional a cargo del deudor.

1
 Este hecho es referido en el acápite de hechos probados de la providencia
de análisis, sin entrar a mayor detalle sobre el mismo, pero en atención a la
estructura de la operación de redescuento, dicha emisión resulta un
elemento constitutivo del negocio y por lo tanto se pone de presente. En el
mismo acápite de hechos probados, se pone de presente que dicho
negocio se constituye con aval de la obligación la Nación - Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.

3. Contrato de contragarantía suscrito entre la Nación y Servicio Aéreo a

Territorios Nacionales – S.A.T.E.N.A., no se especifica la tipología de
contragarantía otorgada.

4. Contrato de Colaboración Empresarial suscrito entre Bancos de Bogotá,

de Occidente, Popular S. A., Comercial AV Villas S. A., y Corporación
Financiera Colombiana S. A., con el objeto de regular las obligaciones a
cargo de cada institución financiera con ocasión del contrato de mutuo
celebrado a favor del grupo de instituciones financieras.

En este acuerdo de colaboración empresarial se han de fijar las

obligaciones especificas a cargo de cada institución derivadas del contrato
de mutuo celebrado con el Servicio Aéreo a Territorios Nacionales –
S.A.T.E.N.A., tanto en materia de información a favor de la entidad pública
celebrante, con ocasión de los derechos del consumidor a su favor
previstos en la Ley 45 de 1990 1 y sus normas reglamentarias vigente a la
celebración del contrato, como en lo referente a la solidaridad obligacional
existente entre las instituciones financieras a favor de la entidad de
redescuento.

Este acuerdo no es detallado en la providencia de análisis, limitándose la

misa a indicar la participación conjunta de las instituciones financieras,
como oferentes en la modalidad de selección de contratación estatal
surtida, pero en atención a la existencia de esa solidaridad obligacional, por
ser oferentes conjuntos en dicho procedimiento administrativo resultante en
la celebración del contrato de empréstito, tanto de conformidad con las
normas mercantiles (art. 825 C.Co.), como administrativas (art. 7 Ley 80 de
1993), se considera acreditada su existencia, además de ser esencial para
la correcta ejecución del negocio inicial por la solidaridad reseñada.

5. Contrato de “redescuento” suscrito entre las instituciones financieras de

crédito indicadas previamente y la Financiera de Desarrollo Territorial S. A.
-FINDETER, en el cual se acuerda el rembolso del capital entregado al
Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – S.A.T.E.N.A. con ocasión del
mutuo a favor de las instituciones financieras, causándose a favor de la
banca de segundo piso una tasa de descuento, con el objeto de obtenerse
el rembolso del valor entregado por el empréstito celebrado previamente.

6. Endoso en propiedad del pagaré otorgado por el deudor, realizado por

las instituciones financieras señaladas a favor de la Financiera de
Desarrollo Territorial S. A. -FINDETER, con el objeto de ser este el tenedor
legítimo de la acreencia objeto de la operación de redescuento y obtener su
pago efectivo a partir del ejercicio del derecho incorporado en el titulo valor
endosado.
1
No es aplicable el régimen de consumidor previsto en la Ley 1328 De 2009, al ser una norma sustantiva
posterior a la celebración del contrato objeto de análisis, pero lo anterior no implica la ausencia de normas de
protección al consumidor, siendo aplicable el deber de información desde el mismo origen del sistema
financiero, como se expone por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia
SL1452-2019 MP-Clara Cecilia Dueñas Quevedo y la line jurisprudencial posterior concordante con dicha
decisión.

2
Esta segmentación de los negocios jurídicos estructurales de la operación de
“redescuento” objeto de análisis, se realiza con el fin de dar claridad jurídica a las
instituciones aplicables, pues al ser una operación económica con relaciones
jurídicas complejas, es decir de variada naturaleza simultánea en un mismo sujeto,
impone la necesidad de determinar la calidad del sujeto frente a cada relación
negocial, dicha temática se abordará en el numeral (III) del presente escrito.
En este acápite se precisa que, debido a la carencia de un análisis contractual a
este nivel de detalle por parte del H. Consejo de Estado – Sección Tercera, no es
posible indicar el tiempo en que se da la constitución de cada negocio.
Por las mismas razones, tampoco es posible afirmar la existencia o no en
operación de negocios accesorios, los cuales son usuales, pero no en todos los
casos se dan, como puede ser la emisión de una caución a favor del beneficiario
del título valor, como podría ser un contrato de seguro, una carta de crédito, una
constitución de una hipoteca o garantía mobiliaria, entre otras.
En este punto se precisa que al describirse en la providencia de referencia los
presupuestos del contrato de empréstito, se señala la constitución de los
siguientes negocios accesorios: 1) el aval otorgado por la Nación - Ministerio de
Hacienda y Crédito Público; y 2) Contrato de contragarantía suscrito entre la
Nación y Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – S.A.T.E.N.A., pero dichos
negocios no se describen de forma detallada, siendo imposible su análisis
pormenorizado adicional a lo indicado.
En ese mismo sentido, como negocio accesorio usual de las operaciones de
redescuento se presenta la celebración de un contrato de depósito del título
valor/títulos valores, el cual pese a ser endosado a favor de la institución de
segundo piso, suele quedar en poder de la institución financiera, pero ahora en
calidad de depositaria-custodio del mismo.
Estas tipologías negociales accesorias se ponen de presente, aun cuando resulta
imposible su análisis pormenorizado, por lo expuesto previamente, en aras de
exponer la complejidad de una operación de esta naturaleza y como no en todo
caso operación económica es sinónimo de un único tipo de contrato, pudiendo
materializarse en diferentes negocios jurídicos, como es el presente caso, y en lo
cual consideramos erro el análisis del H. Consejo de Estado, presentándose esas
consideraciones en el acápite correspondiente.
II. Análisis del Consejo De Estado – Invalidez Relativa de la Actuación
por Ausencia de Capacidad del Sujeto Celebrante
En la providencia de referencia, el H. Consejo de Estado – Sección Tercera realizó
un análisis sobre las tipologías contractuales indicadas, a la luz de la moralidad
administrativa y en el marco del trámite de una acción popular, previo a la
reforma consagrada en la Ley 1425 de 2010, sustrayéndose del mismo las
siguientes conclusiones:
1. La operación de redescuento analizado se materializó en dos contratos: 1)
contrato de empréstito interno, celebrado entre el Servicio Aéreo a
Territorios Nacionales – S.A.T.E.N.A. y las instituciones financieras
accionadas en el proceso; y 2) contrato de redescuento acordado entre las
instituciones financieras accionadas en el proceso y Financiera de
Desarrollo Territorial S. A. -FINDETER.

2. Frente al Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – S.A.T.E.N.A. E.I.C.E., se

aprecia que se encuentra dentro de sus competencias legales y
reglamentarias, para efectos del análisis contractual: 1) la adquisición de la
aeronave presidencial, en atención a su objeto misional de “transportar
funcionarios públicos”2; y 2) la celebración de contratos de empréstito
2
Literal d del artículo 2 de la Ley 80 de 1968.

3
 (mutuo de entidad pública) con el objeto de obtener financiación para una
finalidad misional.

3. El contrato de empréstito celebrado entre Servicio Aéreo a Territorios

Nacionales – S.A.T.E.N.A. E.I.C.E., y las instituciones financieras
accionadas cumple con el lleno de los requisitos legales para su
constitución, validez y oponibilidad.

4. El contrato de empréstito celebrado tiene una causa licita y conforme a la

moralidad administrativa, en razón a que cumple con los fines (art. 2
C.P./91) y finalidades (artículo 366 C.P./91) del estado, siendo congruente
con el objetivo marco de la contratación estatal (artículo 3 Ley 80 de 1993),
al ser el vehículo para obtener una aeronave “con el fin de destinarla al
transporte del señor Presidente de la República en su calidad de
Comandante en Jefe de las fuerzas militares.”

5. Ahora bien, frente al contrato de redescuento, celebrado entre las

instituciones financieras y la Financiera de Desarrollo Territorial S. A.
-FINDETER S.A., mediante el cual se realiza un “rembolso” del monto
prestado al Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – S.A.T.E.N.A. E.I.C.E.,
causando una tasa a favor de la institución financiera de segundo piso
adolece de ilicitud por falta de capacidad de la entidad, es calificado como
ilícito por ausencia de capacidad social, con soporte en la especialidad
del sistema financiero respecto de las actividades frente a la entidad
indicada (art. 268 N° 2 E.O.S.F.) y la capacidad social de las personas
jurídicas (Art. 99 C. Co.).

6. En atención a la legalidad y moralidad administrativa del contrato de

empréstito, diferenciándose los institutos de ilegalidad e inmoralidad
administrativas, fijándose como no consecuenciales entre sí, se considera
que pese a su ilegalidad el contrato de redescuento resulta conforme a la
moralidad administrativa, por el cumplimiento de un fin estatal válido.

Conforme a las anteriores consideraciones, sustraídas de la forma más sucinta

posible, con el riesgo de haberse pretermitido algún argumento de peso adicional,
pero con el objeto de ser concisos en el presente trabajo, se determinó por parte
del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo la ausencia de una
vulneración de derechos colectivos en el caso de referencia.

III. Análisis Personal – Invalidez de la Operación por Objeto Ilícito del

Negocio Jurídico

Previo a realizar nuestro análisis personal de las tipologías negociales

descritas en el numeral (I) del presente trabajo, se propone el siguiente
esquema de descripción negocial, con las convenciones que a renglón seguido
se indican:

Relaciones jurídicas indicadas:

4
 1. Autorización para celebración de operación de empréstito por parte del
Ministerio de Hacienda (Resolución 500 del 23 de febrero de 2004 –
Autorización de inicio de la modalidad de selección de contratistas para
celebrar empréstito- y Resolución 1033 de abril de 2004 -autorización
de celebración del contrato de empréstito con el grupo AVAL,
redescontable ante FINDETER S.A.-)

2. Contrato de empréstito interno celebrado entre las instituciones

financieras celebrantes y el Servicio Aéreo a Territorios Nacionales –
S.A.T.E.N.A.

3. Contrato de Redescuento celebrado entre las instituciones financieras

celebrantes y la Financiera de Desarrollo Territorial S. A. -FINDETER
S.A.

4. Emisión de pagares suscritos por Servicio Aéreo a Territorios

Nacionales – S.A.T.E.N.A. a favor de las entidades acreedoras como
manifestación de la operación de crédito.

5. Endoso en propiedad de los pagarés emitidos por el deudor a favor de

la Financiera de Desarrollo Territorial S. A. -FINDETER S.A.

6. Relacion interna de colaboración empresarial existente entre las

instituciones financieras oferentes en la modalidad de selección
adelantada por SATENA para efectos de celebrar el contrato de
empréstito resultante.

7. Aval otorgado por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y

contrato de contragarantía celebrado el 26 de abril de 2004 entre la
Nación y SATENA

8. Relación de nominación entre el nominador y el director de la

dependencia como nominado, en términos del derecho de la función
pública.
Este gráfico se presenta con el objeto de dar claridad sobre los vínculos jurídicos
existentes en los sujetos de la operación de crédito objeto de análisis desde una
perspectiva personal, esto en concordancia con los razonamientos expuestos en
el punto (I):
a. A partir de las relaciones de nominación entre los miembros del gobierno
nacional, y las entidades adscritas-vinculadas a cada cartera ministerial, se
encuentra el soporte material de la pretensión de “simulación” propuesta en
las demandas de los actores populares.

Pese a la eventual interdependencia entre representantes de entidades

celebrantes y entidades beneficiarias de la operación, acorde con lo
expresado en la providencia, se encuentra que dicha calificación jurídica es
desacertada, pues en efecto no ocurrió una simulación, absoluta o relativa
del negocio suscrito.

En el presente caso, en cumplimiento de las reglas de contratación estatal

(ley 80 de 1993), presupuestación pública (decreto 111 de 1996) y de
función administrativa (ley 489 de 1998), se materializa una operación de
financiación de una entidad pública al interior del mercado internado, siendo
una operación real.

5
 En este punto se precisa que los convenios y contratos interadministrativos,
con independencia del ánimo de lucro para una entidad estatal, no pueden
emplearse como una herramienta para omitir o inaplicar las reglas del
sector financiero, previstas en el E.O.S.F. y sus normas concordantes, por
las cuales no era dable acudir a un mero traslado de cuenta entre entidades
del gobierno nacional para financiar la operación pretendida.

Con lo anterior, se considera acertada la desestimación de la pretensión

simulatoria incoada por los actores populares, presentada tanto por el A
Quo, como por el Ad Quem en el proceso de referencia.

b. Seguidamente, se aprecia que en esta operación de financiación hubo una

participación de la cartera de hacienda, obrando como: 1) avalista de la
obligación; 2) autoridad administrativa del crédito y cartera, rol en la cual
autoriza la operación condicionada por el oferente a la aplicación de una
“línea de redescuento de FINDETER S.A.”; y 3) actuando como ministerio
controlante de FINDETER S.A., al ser esta una dependencia vinculada al
mismo ministerio por estructura estatal.

En cuanto a la responsabilidad personal del servidor público director de la

cartera, este análisis resulta pertinente, pues fue en el marco de las
actividades indicadas previamente donde se omitió realizar un análisis
profundo sobre, la operación de financiamiento a realizar y la naturaleza de
lo recursos objeto de su aplicación, determinándose la nulidad absoluta
del contrato de redescuento, como se expondrá seguidamente.

c. Pese al análisis sustantivo realizado por el H. Consejo de Estado – Sección

Tercera sobre la capacidad social de la Financiera de Desarrollo Territorial
S. A. -FINDETER S.A., determinante en criterio de la alta corporación de
una nulidad por falta de capacidad negocial, la cual por su naturaleza de
relativa (Art. 1741 C. Civil) no afecta la moralidad administrativa, se
considera que dicho análisis resulta desacertado.

Lo que nos lleva a tal conclusión es la naturaleza de los recursos

administrados por la Financiera de Desarrollo Territorial S. A. -FINDETER
S.A., pues los mismos son recursos de destinación específica, teniendo
como único objeto de aplicación los ítems indicados expresamente en el N°
2 del artículo 268 del E.O.S.F.

La norma precitada fue valorada por la alta corporación, pero en esta

oportunidad se evaluó desde la arista de la capacidad de la entidad estatal,
lo cual en estricto sentido no es cierto, pues al fijarse unos ítems
específicos de financiación, las operaciones activas de la entidad pasan a
circunscribirse en la categoría de crédito oficialmente regulado.

Ahora bien, en caso de no darse la destinación que legalmente corresponde

a un crédito oficialmente regulado, como puede ser la adquisición de un
medio de transporte con recursos provenientes de una línea prevista para
infraestructura territorial, se determina la estructuración del tipo penal de
“Aplicacion Fraudulenta De Crédito Oficialmente Regulado” previsto en
el artículo 311 del código penal colombiano, determinándose el objeto
ilícito del contrato de redescuento celebrado por estar el contenido del
acuerdo en contravía de una prohibición legal.

Adicional a lo expuesto, lo cual se considera suficiente para determinar el

desacierto de la conclusión del juzgador contencioso administrativo, pese a
las justificantes de orden material de la decisión, a las cuales nos

6
 referiremos en el acápite de conclusiones (IV) del presente escrito, se tiene
también un razonamiento soportado en la finalidad social-económica de la
institución de las operaciones de redescuento.

El crédito de redescuento se puede subclasificar, en atención a su finalidad,

en: 1) redescuento como herramienta política monetaria; y 2) redescuento
como política de crecimiento a sectores económicos, al respecto de la
segunda finalidad se ha indicado:

“Estos bancos de redescuento se encargan de utilizar el contrato

de redescuento con un segundo fin, el incentivar el crecimiento
de la actividad económica en sectores determinados de la
economía.

El objeto del contrato ya no es el dotar de la liquidez necesaria al

intermediario financiero, sino la posibilidad de darle la liquidez al
tercero. Con esto le permite al cliente acceder a créditos menos
costosos y adecuados para la actividad que desea desarrollar.”3
(Subraya fuera del original)

Con soporte en esta definición doctrinal, se aprecia que el objetivo

perseguido de las líneas de crédito oficialmente regulado no es otro que
materializar una política pública de fomento, como mecanismo de
intervención estatal en la economía, a favor de un sector especifico del
mercado, el cual vera limitado su acceso al crédito con tasa y mecanismos
de acceso especiales cuando los recursos sean utilizados en otras
finalidades, con independencia de su importancia y los beneficios
económicos resultantes para el erario en dado caso.

Este razonamiento se materializa en el bien jurídico tutelado con el tipo

penal consagrado en el artículo 311 del código penal, referido previamente,
el cual es nominado por el legislador como “Orden Económico Social”
(Título X Código Penal Colombiano). La inclusión de este tipo penal en el
bien jurídico indicado, distante del bien jurídico de “La Administración
Pública” (Título XV Código Penal Colombiano), obedece a que el objeto de
protección es el sector económico beneficiario, no el erario, con lo cual se
reafirma la nulidad absoluta imputada al contrato de redescuento
presentado en el caso.

En subsidio de la aplicación de la anterior institución jurídico-penal, en todo

caso aparece como aplicable al caso la prohibición legal prevista en el
artículo 399 del mismo código penal, nominada “Peculado Por Aplicación
Oficial Diferente” consagrada en el artículo 399 de la misma legislación, la
cual implica frente a esta situación las mismas consecuencias de anulación
del contrato de redescuento, por ilicitud en su objeto, pero considerándose
prevalente la prohibición legal anteriormente descrita por su especialidad y
teleología normativa.

La consecuencia asignada de nulidad absoluta por ir en contra de una

prohibición legal se debe a la regla especial del artículo 899 del C. Co., que
reza: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes
casos:1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga
otra cosa; (…)”.

3
El Contrato de Redescuento y Las Entidades Que Desarrollan La Actividad De Banca De Segundo Piso En
Colombia; Mariana Delgado Carvajal Y Carlos Eduardo Gómez Silva; Pontificia Universidad Javeriana Facultad
De Ciencias Jurídicas Y Derecho. Departamento de Derecho Económico; Bogotá; 2004.

7
 En este aparte es preciso indicar que, el lleno de los requisitos descriptivos
del tipo penal determina la nulidad absoluta del contrato, más no
conlleva inexorablemente el acaecimiento de una responsabilidad penal,
pues no se puede llegar a determinar los presupuestos de antijuridicidad y
culpabilidad con los elementos probatorios reseñados en la providencia.

d. Finalmente, de otro lado, al revisarse el contrato de empréstito celebrado

entre las instituciones financieras celebrantes y el Servicio Aéreo a
Territorios Nacionales – S.A.T.E.N.A., se encuentra que el mismo también
ve afectada su validez por objeto ilícito, determinante de una nulidad
absoluta, por similares razonamientos a los indicados previamente.

En este aparte se precisa que la providencia objeto de análisis indico como

un hecho probado:

“(…) Cotizaciones presentadas por intermediarios financieros

nacionales y extranjeros, mediante las cuales se evidencia el
grupo AVAL, haciendo uso de la línea de redescuento de
FINDETER, ofrecía una tasa de interés de DTF + 3.90% T.A.,
mientras que los demás bancos cotizaban a tasas superiores al DTF
+ 4,40 TA, lo que hubiese significado un margen más alto en la tasa
de interés que sería cobrada a SATENA por los intermediarios
financieros. (Fls 107 a 245 del C2 de pruebas y 281 del C3 de
pruebas) (…)” (Subraya de los autores)

En cuanto a la oferta presentada por el conjunto de instituciones

financieras accionadas en la modalidad de selección adelantada por la
entidad estatal celebrante, es necesario precisar que la misma surte los
efectos de ser una propuesta integral de contrato a celebrar (Art. 845 C.
Co.) y en conjunto con lo dispuesto en el pliego de condiciones de la
modalidad de selección adelantada por la entidad, constituyen el contendió
del contrato estatal4, que en este caso es el contrato de empréstito.

Ahora bien, los fundamentos de la nulidad absoluta de este contrato

resultan ser los mismos expuestos en el acápite previo frente al contrato de
redescuento, soportados en la fuente y destinación de los recursos, la cual
resulta ser conocida tanto por el oferente como por el aceptante al
momento de adelantar el procedimiento de licitación pública.

e. Finalmente, en cuanto a las operaciones de títulos valores girados y

endosados con ocasión de los contratos anulados, pese a ser anulado los
contratos estatales por objeto ilícito, dicha declaración conllevaría la orden
de las restituciones mutuas entre las partes con el pago de los importes
correspondientes, pues si bien el artículo 1525 del C. Civil proscribe dicha
orden en esta causal de nulidad, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, como
norma especial de la contratación estatal impone dicha obligación “(…)
cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente
hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.(…)”.

En este punto se comparte el análisis realizado por el H. Consejo de Estado

en cuanto a la necesidad de la adquisición de la aeronave y la congruencia

4
CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN TERCERA; SUBSECCIÓN C;
Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS; Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos
mil diecinueve (2019); Radicación número: 11001-03-26-000-2011-00065-00(42282); Actor: FELIPE USECHE
GARCÍA; Demandado: POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD; Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

8
 de esta operación con el interés público, pues con independencia de la
causal de nulidad indicada, se obtuvo la financiación más económica
posible para la satisfacción de una necesidad pública material, con lo cual
se daría la restitución mutua en los términos del artículo 48 de la Ley 80 de
1993 por el valor integral del importe de la operación.

IV. Conclusiones
A modo de conclusiones y apreciaciones personales del presente trabajo se
encuentran las siguientes:
a) Se considera que en el presente caso no se declaró la prosperidad de la
acción por moralidad administrativa, aun cuando se encontraba acreditada
la causal de nulidad absoluta de los contratos estatales celebrados con
ocasión de la operación de financiación en razón del valor previsto como
incentivo en las acciones de moralidad administrativa, vigente a ese
momento, fijado en el 15% del valor del importe de la operación para el
caso concreto, amén de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 472 de
1998, lo cual determinaría un detrimento patrimonial superior al beneficio
logrado para la entidad estatal.

b) Se aprecia como resaltable que no dé todo caso de ilicitud de una actuación

administrativa resulta una situación de inmoralidad administrativa, pero en
criterio de los elaboradores del presente trabajo esto tiene como límite
objetivo las causales de nulidad absoluta, pues si el legislador en ejercicio
de sus potestades legislativas califica ciertas prohibiciones o mandatos
como de orden público, su omisión en ejercicio de la autonomía privada en
materia estatal a de conllevar la inmoralidad administrativa, como en el
presente caso.

c) Se encuentra, finalmente, que la sentencia en su decisión resulta

desafortunada, pues pese a las facultades oficiosas inherentes del juez
constitucional en materia de acciones populares, y de apreciarse como
intereses colectivos de relevancia: 1) Los derechos de los consumidores y
usuarios (lit. n, art 4 Ley 472 de 1998); y 2) el orden público económico (art.
334 C.P./91), los cuales fueron afectados por la destinación diferente de
una línea de crédito regulado en favor del desarrollo territorial y la
infraestructura.

La sala de decisión no realizó consideración alguna al respecto, con lo cual

se presenta una convalidación judicial de una afectación a los derechos
colectivos indicados, siendo justificable solo por la protección del erario (lit.
e, art 4 Ley 472 de 1998), por lo expuesto frente al incentivo a favor del
actor, pero al ser un juicio implícito sin una sola consideración expresa en
la decisión se afectó a su vez la transparencia de la decisión judicial a favor
de la colectividad.