ALUMNO JAVIER ORLANDO RODRIGUEZ APONTE

C.C. 1.098.771.732
MATERIA MEDIDAS CAUTELARES
CURSO ESPECIALIZACIÓN DERECHO PROCESAL CIVIL – BUCARAMANGA.

PROFESOR OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

EMBARGO EN FIDUCIA
I. FIDUCIA– PRECISIONES PRELIMINARES
Para desarrollar el tema del presente trabajo procederé a exponer brevemente el
género del negocio jurídico a desarrollar, para así poder señalar las características
de las especies contractuales de este género y las vicisitudes que estas
características presentan frente a la medida cautelar de embargo, para llegar a
tener una conclusión frente a las mismas.
Los contratos fiduciarios han sido analizados por la doctrina nacional, definiendo el
género en los siguientes términos: “Por medio de este tipo de contratos una
persona transfiere a otro uno o más bienes pero la transferencia no es plena o
definitiva pues en realidad el adquirente siempre tendrá la carga de enajenarlos o
devolverlos, todo con el propósito de cumplir determinada finalidad definida por el
primero, bien sea en provecho de él mismo o de un tercero” 1.
A partir de esta definición doctrinal se tienen como elementos comunes de los
negocios fiduciarios, vistos estos como una herramienta para depositar un bien o
universalidad de bienes en calidad de encargo a un tercero, con una finalidad
determinada en el contrato.
Dentro de la misa obra precitada, se indica que este género negocial, agrupa dos
modalidades de contratos, al respecto el autor señala 2: “Dos contratos
comprenden esta familia: el fideicomiso civil y la fiducia mercantil. Y aunque tienen
estructura similar, hay aspectos bien diferenciados entre ellas que justifican el
estudio separado”.
El fideicomiso es un contrato de naturaleza civil, el cual encuentra su regulación
en los artículos 793 a 882 del código civil, en concordancia con el articulo 665 de
la misma legislación, de forma general, y en los artículos 1467, 1470 y 1471 del
código civil, cuando se trata de donación fideicomisaria 3.
De otra parte, la fiducia es un contrato de naturaleza mercantil, tipificado y
desarrollado en los artículos 1226 a 1244 del código de comercio, en conjunto con
las normas legales y reglamentarias aplicables al sector financiero, lo cual se debe
a que el administrador fiduciario es un sujeto calificado por ministerio del artículo
1226 del código de comercio4, y actualmente dicha gestión fiduciaria solo puede
ser ejercida por las sociedades fiduciarias, de conformidad con el articulo 6 de la
ley 45 de 19905.
Esta distinción de modalidades contractuales obedece a la historia de la institución
de los negocios fiduciarios, al respecto la doctrina nacional 6 ha encontrado su
origen en el derecho romano y ha señalado que desde su concepción se planteo
1
De los Negocios Jurídicos en el Derecho Privado Colombiano. De Algunos Contratos en Particular, Volumen 3, Segunda Edición,
Antonio Bohórquez Orduz, Pag. 731, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá D.C., 2014.
2
Ibídem
3
Se advierte que el autor pluricitado en el presente texto, indica que esta clase de fiducia opera cuando el titulo es enteramente
gratuito para el fiduciario.
4
Código De Comercio. Artículo 1226. Concepto De La Fiducia Mercantil. “(…) solo los establecimientos de crédito y las sociedades
fiduciarias, especialmente autorizados por la superintendencia bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.”
5
Ley 45 de 1990. Artículo 6o. De las secciones fiduciarias de los establecimientos de crédito. “En adelante los establecimientos de
crédito no podrán prestar servicios fiduciarios, salvo tratándose de operaciones de recaudo y transferencia de fondos que sean
complementarias o vinculadas a sus actividades o cuando obren como agentes de transferencia y registro de valores o como
depositarios (…)”

1
la dualidad de figuras negociales, precisando: “Son concretamente dos las figuras
de confianza que hay que observar en las practicas del derecho romano, como
pertinente al tema de la fiducia. Son ellas el fideicomissum y el pactum fiduciae.” 7.
Al desarrollar la institución histórica, el autor precisa las siguientes definici ones:
Fideicomiso Pacto de Fiducia
“Aparece esta institución en el derecho “Se trata de un acuerdo de voluntades
sucesorio. Se trataba del acto “Por el cual mediante el cual: “La persona que
una persona (disponente) encarga a otra transmitía a otra su mancipatío la
(fiduciario) la transmisión de toda su propiedad de una cosa, agregaba al acto
herencia, de una cuota parte de ella o de un convenio por el cual el mancipio
un bien determinado de la misma a una accipiens se comprometía a volverla a
tercera persona.””8 transmitir al mancipio dans o a emplearla
en cierto destino cuando se produjera
determinada circunstancia prevista por las
partes.””9

Así mismo, dentro del pacto de fiducia del derecho romano, se presentaba una
subdivisión, en la cual se preveían dos modalidades de contrato, la cum creditorie
contracta y la cum amico contracta.
Se entendía en esta cultura jurídica que la cum creditorie contracta era una fiducia
de garantía, por la cual el deudor enajenaba un bien o un conjunto de bienes a
favor de su acreedor como garantía del cumplimiento de una obligación y el
acreedor, beneficiario del pacto fiduciario, se comprometía restituir estos bienes al
deudor una vez se cumpliera la obligación objeto de la garantía.
En ese mismo sentido, se vio en el derecho romano La cum amico contracta como
un encargo de confianza, señalando frente a la misma la doctrina italiana 10 que:
“Es un negocio que interesa fundamentalmente al fiduciante quien pretende
asegurar sus bienes. La persona que se encontraba en la necesidad de confiar a
otro la administración de un bien propio, especialmente cuando se emprendía
largos viajes, prefería transferirle el dominio para permitirle una mayor capacidad
de actuación frente al bien. Frente a terceros, el fiduciario era el propietario de la
cosa y como tal actuaba.”
En el derecho colombiano vigente se conservan las finalidades de los negocios
fiduciarios desarrollados del derecho romano, por esto mi detenimiento en este
acápite historico.
En el presente trabajo no hago referencia al Trust Anglosajón, en medida que me
adhiero a la tesis planteada por el Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar 11, en el
sentido que dicha institución negocial obedece a razones históricas, económicas,
sociales y políticas ajenas a nuestra cultura jurídica, lo cual implica que no sea
dable tomar como referencia el desarrollo de esta figura en el Common Law, ya
que al obedecer su construcción a necesidades diferentes a las nuestras, se
determinaron desarrollos normativos diferentes, siendo un negocio ónticamente
distinto a nuestros negocios fiduciarios.
El anterior desarrollo sustancial permite determinar, de forma breve, las
necesidades a las cuales obedece cada modelo contractual de los negocios
6
Contratos Mercantiles, Contratos Contemporáneos, Tercera Edición, Jaime Alberto Arrubla Paucar, Pag. 100 y s.s., Editorial LEGIS,
Bogotá D.C., 2016.
7
Ibídem
8
Ibídem
9
Ibídem
10
Messineo, Francesco, Derecho Civil y Comercial, T. II, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 19771, P. 453. (Tomado de
Contratos Mercantiles, Contratos Contemporáneos, Tercera Edición, Jaime Alberto Arrubla Paucar, Pag. 103, Editorial LEGIS, Bogotá
D.C., 2016)
11
Contratos Mercantiles, Contratos Contemporáneos, Tercera Edición, Jaime Alberto Arrubla Paucar, Pag. 110 y s.s., Editorial LEGIS,
Bogotá D.C., 2016.

2
fiduciarios, para ahora si poder entrar a determinar las protecciones previstas
frente a los bienes transmitidos por esta clase de negocios, y así determinar la
aplicación de la medida de embargo a los mismos o no.
II. FIDEICOMISO
El legislador colombiano determino al fideicomiso civil como una herramienta para
situaciones jurídicas familiares y de lazos ajenos al comercio, de ahí que se
incluyan en este reglas sucesorales12, no sea de sujeto calificado13 y se prevea
una obligación de restitución especial 14, el cual es un régimen de propiedad
especial en atención a las finalidades que protege el contrato.
La posesión fiduciaria, como categoría de bienes protegida por la
inembargabilidad, fue la protección prevista por el legislador del código civil para
los bienes encargados al fideicomisario mediante fideicomiso, y la cual se
encuentra consagrada en el artículo 1677 del Código Civil 15, norma que fue
replicada en el Código de Procedimiento Civil, articulo 684 numeral 13 16, y que en
todo caso se encuentra incluida en la regla residual del Art 594 del C.G.P. 17, como
lo reafirmo la C.S.J.-Sala de Casación Civil en providencia STC13069-2019 del
veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
Esta figura limita la posibilidad de embargar los bienes objeto de un fideicomiso
respecto de su POSESOR, toda vez que el administrador fiduciario no es el
propietario pleno de estos bienes, y su propiedad solo es temporal, sujeta al
cumplimiento de una condición o un plazo, para que ocurrido alguno de estos
eventos, la propiedad pase a cargo de su verdadero titular.
En este sentido me encuentro conforme con la disposición normativa, toda vez
que la misma pretende salvaguardar los derechos del fideicomisario y del
fideicomitente, justificando así la limitación a una eventual medida cautelar
impuesta respecto del administrador fiduciario, ya que se aprecia que los bienes
encargados no son de su propiedad en estricto sentido y por lo tanto tampoco
pueden fungir como prenda general de sus acreedores.
Ahora bien, por estas mismas razones, señalo mi conformidad con la subregla
jurisprudencial fijada providencia STC13069-2019 del veinticinco (25) de
septiembre de dos mil diecinueve (2019), según la cual: “(i) puede constituirse un
fideicomiso civil sin designar un fiduciario, de modo tal que ese papel lo ocupe el
mismo fiduciante (de acuerdo con el artículo 807 del Código Civil), pero en ese
caso (ii) los acreedores de este podrán embargar los bienes que integran el
fideicomiso, porque en realidad no los «posee fiduciariamente» (como lo exige el
artículo 1677–8, íd.).”.
Mi conformidad con la Sala Mayoritaria precitada se debe a que cuando el
fiduciante y el fiduciario son la misma persona se esta ante una situación de
ausencia de justificación de la limitante de inembargabilidad, y en este sentido
siempre debe haber lugar a inaplicar la limitación cuando carece justificación y/o
se utilice la limitación de embargabilidad como un obstáculo de la eficacia del
derecho sustancial, a las voces del artículo 11 del C.G.P. 18, a semejanza de lo
12
Como se expuso previamente frente a la donación fideicomisaria, prevista en los artículos 1467, 1470 y 1471 del código civil.
13
Toda vez que en la legislación civil no se restringe el fideicomiso a un sujeto calificado en alguna de sus disposiciones.
14
De conformidad con el artículo 794 del código civil existe la obligación de trasladar el dominio recibido en calidad de fideicomisario al
beneficiario del fideicomiso al cumplirse una condición fijada en el contrato.
15
Código Civil. Artículo 1677. Bienes Incluidos En La Cesión. “La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones del deudor,
excepto los no embargables. No son embargables: (…) 8o.) La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente. (…)”
16
Código De Procedimiento Civil. Artículo 684. Bienes Inembargables. “Además de los bienes inembargables de conformidad con leyes
especiales, no podrán embargarse: (…) 13. Los objetos que posean fiduciariamente. (…)”
17
Código General del Proceso. Artículo 594. Bienes Inembargables. “Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución
Política o en leyes especiales, no se podrán embargar: (…)” (Subraya Para la Ocasión)
18
Código General Del Proceso. Artículo 11. Interpretación De Las Normas Procesales. “Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener
en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan
en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y
generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los
demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias.”

3
aplicado por la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado en la ejecución
de créditos a cargo de la administración pública 19.
III. FIDUCIA MERCANTIL
Ahora bien, al desarrollar la fiducia mercantil, se planteó que esta tenía dos
elementos comunes, I) La finalidad fijada a la administración, respecto de los
bienes objeto del encargo, II) La constitución del patrimonio autónomo como
elemento de confianza que permite separar los bienes objeto de encargo del
patrimonio de los diferentes sujetos negociales. Al estudiarse la finalidad en la
fiducia mercantil se ha indicado: “(…) En este punto, aparece una primera
categoría de negocio, que podríamos denominar como administración general de
bienes y valores, en donde caben la administración de fondos de dinero, y la
administración de bienes y negocios, (…). En segundo lugar, las fiducias
constituidas con fines de garantía y pago de obligaciones contraídas por el
fideicomitente, denominadas fiducias de garantía y fuentes de pago. (…).” 20.
Categorías jurídicas idénticas a las señaladas originarias del D. Romano.
Al revisarse el fundamento del patrimonio autónomo, se aprecia que su soporte
legal esta en el artículo 1233 del código de comercio 21. El patrimonio autónomo
establece expresamente que los bienes objeto de este no serán prenda general de
los acreedores de la administradora fiduciaria (Art 1233 C.Co.), así como tampoco
de los acreedores del fiduciante (Art 1238 C.Co.), sujeta su persecución
únicamente a los beneficios que correspondan a este con ocasión de la
administración fiduciaria, todo en aras de cumplir con su finalidad.
Como se aprecia el bien enajenado a través de fiducia mercantil está protegido
frente a la medida de embargo, en medida que el bien sale del patrimonio de quien
lo enajena y pasa a formar parte del patrimonio de un ente jurídico distinto, aunque
no sea persona en sentido estricto, pero esta limitación encuentra como
excepciones las medidas cautelares solicitadas con ocasión de la acción
revocatoria especial (Art 1238 C.Co.) en virtud de créditos ciertos e indiscutidos
adquiridos previamente por el constituyente de la fiducia mercantil y que el
encargo fiduciario implique el incumplimiento de una obligación de cuerpo cierto o
la insolvencia del fiduciante22.
Así mismo, considero como excepción a la regla general de inembargabilidad de
bienes objeto de un patrimonio autónomo, las medidas de embargo que sean
solicitadas con ocasión de acciones paulianas, o concursales (Revocatoria y/o
simulación) en las cuales sea indispensable para reconstituir el patrimonio del
deudor la devolución de bienes objeto del encargo fiduciario, toda vez que en este
caso se usaría la limitante a la medida como una herramienta de obstáculo del
derecho sustancial, situación proscrita en nuestro ordenamiento por abuso del
derecho.

19
Frente al embargo de cuentas del estado inembargables se desarrolló línea en el sentido de su procedencia en las sentencias de
control abstracto de constitucionalidad C-546 de 1992 (Crédito de Origen Laboral), C-354 de 1997 (Crédito Reconocido en Providencia
Judicial Ejecutoriada), y C-313 de 2014 (Recursos de Seguridad Social respecto de su Destinación), tema en el cual no se profundiza por
ser ajeno al presente trabajo.
20
El Patrimonio Autónomo Fiduciario En El Proceso De Reorganización Empresarial Carlos Andrés González León Advocatus | Edición
Especial No. 21: 137 - 152, 2013 | Universidad Libre Seccional | Barranquilla
21
Código De Comercio. Artículo 1233. Separación De Bienes Fideicomitidos. “Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos
deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un
patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.”
22
Ver sentencia: SC20450-2017 C.S.J. – Sala Civil; Radicación N.° 11001-31-03-012-1998-04834-01; Bogotá D. C., Siete (7) De Diciembre
De Dos Mil Diecisiete (2017).