01.

Cosas
Contenidos
1. 1 Concepto y clasificación de las cosas
2. 2 Clasificación de las cosas por la posibilidad
de apropiación
3. 3 Cosas mancipables y no mancipables (res
mancipi et nec mancipi)
4. 4 Familia y pecunia
5. 5 Cosas muebles e inmuebles
6. 6 Partes accesorias y pertenencias
7. 7 Frutos
Concepto y clasificación de las cosas
Los juristas romanos parten del concepto material y social de cosa, como
objeto del mundo exterior susceptible de apropiación y disfrute por el hombre.

Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus características físicas y

exteriores, o por la consideración que merecen al derecho a efectos de su
pertenencia y apropiación por el hombre.

Por sus características exteriores o físicas, las cosas se dividen en.

 Corporales o incorporales
 Cosas divisibles e indivisibles
 Cosas simples o cosas compuestas:
 Cosas genéricas o específicas
 Cosas fungibles o no fungibles
 Cosas consumibles o inconsumibles

Por la posibilidad de apropiación:

 Las cosas "están normalmente en propiedad de alguien" (Gayo, 2.9) o

no tienen propietario (res nullius)
 Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas
extracomerciales (res extra commercium).

Clasificación de las cosas por la posibilidad de

apropiación
Las cosas "están normalmente en propiedad de alguien" (Gayo, 2.9) o no
tienen propietario (res nullius); también pueden encontrarse transitoriamente
sin propietario, por ejemplo: la herencia yacente; o pueden haber sido
abandonadas por el propietario (res derelictae).

Gayo, 2.1, distingue las cosas que son de patrimonio privado o se hallan fuera
de él. Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas
extracomerciales (res extra commercium). Por razones de derecho humano
(humani iuris) no pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las
públicas y las cosas de las ciudades (res communes, res publicae, res
universitatis). Las cosas comunes son las que pertenecen a todos los
ciudadanos que pueden usarlas, como el mar y el litoral hasta donde alcanzan
las más altas mareas. Las cosas públicas son las que pertenecen al pueblo
(res populi), que en parte coinciden con las cosas comunes. Se distinguen las
cosas destinadas al uso público, como las calles o las plazas, de las que están
en el patrimonio del pueblo y que los magistrados las representan o negocian
con ellas igual que un particular. Res universitatis son las cosas pertenecientes
a la ciudad o al municipio, como los mercados o el foro.

También están excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los

dioses. Una cosa se hace sagrada por la ceremonia de la consacratio.
Religiosas son las "dedicadas a los dioses manes", es decir, al culto de los
difuntos. Mientras el sepulcro está fuera del comercio, el ius supulchri se
considera como un derecho patrimonial. Puede enajenarse y transmitirse,
estando protegido por acciones in factum y los interdictos, y por una acción
popular la actio sepulchri violati.

Cosas mancipables y no mancipables (res

mancipi et nec mancipi)
Esta clasificación entre cosas mancipables y no mancipables, que procede del
más antiguo derecho, hace referencia a las cosas más importantes y
permanentes en la primitiva economía agraria que se distinguen de las
destinadas al cambio.

Son res mancipi los fundos itálicos, o situados en Italia, con sus antiguas
servidumbres rústicas, los esclavos y los animales de tiro o de carga

Familia y pecunia
La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen unidas
para designar el patrimonio. Familia significaría el patrimonio familiar, formado
por las cosas mancipables, mientras que pecunia serían los bienes de cambio y
especialmente el dinero

Cosas muebles e inmuebles

La distinción se refiere a las cosas, según que se puedan desplazar o no, y
procede de la época postclásica.
En derecho postclásico la distinción adquiere mayor importancia y sustituye a la
de res mancipi y nec mancipi al admitirse un sistema de publicidad para la
enajenación de los bienes inmuebles.

Partes accesorias y pertenencias

Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que están
destinadas permanentemente, como las llaves en las cerraduras o los adornos,
aunque tengan más valor que la cosa a la que se pone.

Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente

a servir a un inmueble, se habla de pertenencias.

Frutos
Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica
está destinada la cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por
ello se altere la cosa misma que los produce (salva rerum substantia). Se
distingue entre frutos naturales, cuando se producen por un proceso natural,
como las crías de los animales, las cosechas, etc; o civiles que son las rentas
que produce el arrendamiento o cesión temporal de las cosas.

Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones:

 frutos pendentes: cuando están todavía unidos a la cosa madre;

 frutos separati: los que están separados de la cosa fructífera por alguna
causa (humana o de la naturaleza);

 frutos extantes: que están en el patrimonio del que los recoge;

 frutos percepti: los recogidos por el usufructuario o persona distinta del

propietario;

 frutos percipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron;

 frutos consumpti: los ya consumidos.

02. Propiedad y posesión

Contenidos
1. 1 Dominio, propiedad y posesión.
Terminología romana
2. 2 Clases de propiedad
3. 3 Contenido de la propiedad
4. 4 Posesión civil
5. 5 Limitaciones legales de la propiedad
6. 6 El condominio
Dominio, propiedad y posesión. Terminología
romana
El término dominium aparece en la jurisprudencia a finales de la República; se
refiere al poder o facultad del propietario como dominus, o señor de las cosas.

Proprietas, que fue el término que prevaleció en las lenguas románicas, fue
utilizado por la jurisprudencia para designar la nuda proprietas o propiedad sin
el usufructo.

La posesión es una situación o relación del hombre con la cosa. Possessio

equivale a asentamiento y originariamente designaba el asentamiento de un
particular sobre el ager publicus.

En la última fase de la evolución histórica, en el derecho del Bajo Imperio, la

propiedad se confunde con la posesión.

Clases de propiedad
Pueden distinguirse las siguientes clases de propiedad agrícola:

 Dominium ex iure quiritium.- Para que el derecho civil reconozca la

cualidad de propietario, es necesario que se reúnan las siguientes
condiciones: ciudadanía romana, cosa mueble o inmueble situada en
suelo itálico, adquirida de un propietario y con las formalidades
requeridas.
 Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere) Se da esta propiedad
cuando el pretor protege al que recibió una cosa mancipable, contra el
propietario civil que se la entregó sin utilizar la forma de la mancipatio o
la in iure cessio.
 Propiedad de los peregrinos.- Los extranjeros no pueden ser titulares de
dominium, pero el pretor les protege con acciones ficticias cuando
reclaman en Roma cosas que les pertenecen; incluso, cuando se trata
de fundos itálicos.
 Propiedad provincial.- Es la possessio del ager publicus, o territorio
conquistado al enemigo, que pertenecía al populus romanus.

Contenido de la propiedad
En relación con la propiedad de los fundos provinciales encontramos la fórmula
legal que refleja el contenido de la propiedad: «uti, frui, habere, possidere»,
uso, disfrute y disposición, son las tres modalidades de aprovechamiento.

Posesión civil
 Es la posesión que produce los efectos del derecho civil, es decir, que
convierte al poseedor en propietario, en virtud de la usucapión (possessio ad
usucapionem).

Limitaciones legales de la propiedad

 Limitaciones por razones religiosas.
 Limitaciones por razones edilicias:
o Paso público.- La ley de las XII Tablas dispone que los
propietarios de fundos lindantes con la vía pública están
obligados a repararla.
 Limitaciones impuestas a los fundos ribereños.
 Limitaciones por explotación de minas.
 Expropiaciones por utilidad pública.

El condominio
Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas
una situación de condominio o copropiedad.

La situación de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o

incidental.

La figura más antigua de condominio es el llamado consortium ercto non cito,

que se daba entre los herederos suyos o hijos al morir el paterfamilias, y al que
se refiere Gayo, 3.154 a.

03. Interdictos y acciones

Contenidos
1. 1 Los interdictos
2. 2 La acción reivindicatoria
3. 3 El interdictum quem fundum y la acción
exhibitoria
4. 4 La acción publiciana
5. 5 Acción negatoria
6. 6 Acciones sobre relaciones de vecindad
7. 7 La acción de división de cosa común (actio
communi dividundo)
8. 8 Otras acciones del propietario
Los interdictos
El pretor protege, mediante los interdictos, determinadas situaciones de hecho
(posessio ad interdicta).

Éstos se clasifican en categorías, según su finalidad:

 de retener la posesión (retinendae possessionis), para impedir los actos

de quien lesiona o turba el ejercicio de la posesión;
 de recuperar la posesión (recuperandae possessionis) a favor de aquél
que ha sido despojado de ella;
 de adquirir la posesión (adipiscendae possessionis) . En éstos se
incluyen interdictos especiales, como los hereditarios, quorum bonorum
y quod legatorum, y el interdicto Salviano, en materia de garantías
reales.

La acción reivindicatoria
La reivindicatio es la acción que tutela al propietario civil que no posee contra el
poseedor.

El demandado en el juicio reivindicatorio tiene una posición mejor, ya que es el

demandante el que debe probar su condición de propietario, lo que no siempre
era posible ni fácil.

Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitución

de la cosa; esto debe hacerse según el arbitrio del juez. La restitución debe
realizarse teniendo en cuenta tres aspectos concretos: a) frutos y accesorios de
la cosa, b) gastos o impensas que el poseedor haya hecho, c) daños o
deterioros sufridos por la cosa

El interdictum quem fundum y la acción

exhibitoria
El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesión.
También puede negarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer. En
estos casos, el propietario dispone de dos recursos que le concede el pretor:

1. un interdictum quem fundum para pedir la posesión de un inmueble;

2. una acción exhibitoria (actio ad exhibendum) para solicitar la
presentación de una cosa mueble.

La acción publiciana
Es la acción, semejante y paralela a la reivindicatio, que concede el pretor al
propietario bonitario que ha perdido la posesión para recuperarla.

La acción debía ser concedida, probablemente, por el pretor Quinto Publicio,

del año 67 a.C., y no parece que fuese utilizada antes del Principado.
El propietario bonitario (in bonis habere), por tanto, está protegido como
verdadero propietario por la acción publiciana.

Acción negatoria
El propietario civil podía ejercitar una serie de acciones reales para negar la
existencia de derechos que limitan su propiedad. Estas acciones se reúnen
bajo el nombre genérico de «actio negatoria».

Acciones sobre relaciones de vecindad

Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rústicos para
dirimir las controversias y litigios que se suscitaban por las relaciones de
vecindad:

 Acción para el deslinde de fincas (iudicium o actio finium regundorum).

 Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda).
 Dos interdictos prohibitorios sobre corta de árboles (de arboribus
caedendis).
 Acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae).
 Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente
(interdictum quod vi aut clam).
 La caución de daño temido (cautio damni infecti).

La acción de división de cosa común (actio

communi dividundo)
Por medio de esta acción el socio o condueño puede solicitar que se proceda a
la división de la cosa común y cese el estado de comunidad de bienes.

Cuando se trata de condominio originado por la sucesión hereditaria, se ejercita

la acción de división de la familia (actio familiae erciscundae).

La acción de división de cosa común procede también cuando se ha producido

una situación de indivisión o comunidad por la mezcla de bienes sólidos
(commixtio) o líquidos (confusio) pertenecientes a varios propietarios.

Otras acciones del propietario

El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos
privados cometidos en las cosas de su pertenencia.

El pretor concede también otras acciones que defienden la propiedad, como la

de tala ilícita (actio de arboribus succissis), enterramiento indebido, corrupción
de esclavo, etc.

04. Adquisición de la propiedad

Contenidos
1. 1 Clasificaciones de los modos de adquirir la
propiedad
2. 2 Ocupación
3. 3 Incrementos fluviales
4. 4 Tesoro
5. 5 Adquisición de frutos
6. 6 Especificación (specificatio)
7. 7 Accesión
8. 8 Entrega (traditio)
9. 9 Mancipatio
10. 10 Cesión ante el pretor (in iure cessio)
11. 11 Otros actos de atribución (addictio) o
adjudicación (adiudicatio)
12. 12 Usucapión (usucapio) y prescripción de
largo tiempo (longi temporis praescriptio)
Clasificaciones de los modos de adquirir la
propiedad
Las formas o modos reconocidos por el derecho para adquirir la propiedad civil
sobre las cosas pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios.

Gayo, en Instituciones y en la Res Cottidianae, los clasifica en modos de

derecho natural o de gentes y de derecho civil.

La clasificación más utilizada en la doctrina de los romanistas es la de modos

originarios y derivativos.

En los primeros, se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con

independencia de la relación con otros propietarios;

En los segundos, se atiende a la relación con otro que pierde su derecho de

propiedad al mismo tiempo que lo adquiere el nuevo dueño.

Esta distinción no resulta siempre clara y algunos modos pueden considerarse

tanto originarios como derivativos.

Ocupación
Es el modo más antiguo y universal, considerado por los juristas como de
derecho de gentes.

Entre los casos y ejemplos de ocupación, los más conocidos son los siguientes:

 La caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca

(piscatio).
 El botín de guerra capturado al enemigo.
 La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
 Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae).

Incrementos fluviales
Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las riberas de los ríos,
se distinguen los siguientes supuestos:

 Aluvión (alluvio)
 Avulsión (avulsio)
 La isla nacida en el río (insula in flumine nata)
 El lecho abandonado por el río (alveus derelictus)

Tesoro
Originariamente, el tesoro se consideraba como un incremento del fundo en
que se encontraba y se hacía de su propietario. Un rescripto de Adriano,
acogido por Justiniano, concede la propiedad por mitad al dueño del fundo en
que se encuentra, y al inventor o descubridor.

Adquisición de frutos
Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica
está destinada la cosa que los produce.

Se distingue entre frutos naturales, cuando se producen por un proceso natural,

como las crías de los animales, las cosechas, etc.; o civiles que son las rentas
que produce el arrendamiento o cesión temporal de las cosas.

Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones:

 frutos pendentes: cuando están todavía unidos a la cosa madre;

 frutos separati: los que están separados de la cosa fructífera por alguna
causa (humana o de la naturaleza);
 frutos extantes: que están en el patrimonio del que los recoge;
 frutos percepti: los recogidos por el usufructuario o persona distinta del
propietario;
 frutos percipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron;
 frutos consumpti: los ya consumidos.
Especificación (specificatio)
Cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta (speciem
aliquam) con materia perteneciente a otro, se da el supuesto que los
glosadores llamaron especificación.

Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la

materia; los proculeyanos la atribuían a quien la hizo, y daban al propietario la
acción de hurto si la cosa había sido sustraída.

Accesión
Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de
ésta adquiere lo que se le une.

En la accesión de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra,

plantación o construcción en suelo ajeno. En virtud del principio «la superficie
accede al suelo» (superficies solo cedit), todo lo que se siembra, planta o
construye sobre un suelo de otro dueño se hace propiedad de éste.

En los casos de accesión de cosas muebles, destacan: los de metales

soldados sin separación (ferruminatio), de los hilos que se incorporan a una
tela ajena (textura), del tinte o colorante que accede al paño (tinctura). Lo
escrito accede al pergamino o carta (scriptura), y lo pintado, a una tabla ajena
(pinctura).

Entrega (traditio)
Es el modo más ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de
derecho de gentes.

En el sistema del derecho civil es suficiente para adquirir la propiedad de la res

nec mancipi; en la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso para la res
mancipi, cuando el que la entrega es propietario de la cosa.

Los intérpretes medievales reúnen, bajo denominaciones tomadas de los textos

jurisprudenciales, los casos y decisiones siguientes:

 traditio symbolica: la entrega de las llaves de un almacén, granero o

bodega donde las mercancías están depositadas, sirve como entrega de
las cosas mismas; el marcar las cosas con determinadas señales; el
poner un guardia para que custodie las cosas;
 traditio longa manu: el señalar la cosa desde una torre o el fundo vecino,
con tal de que pueda identificarse con certeza;
 traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como detentador, como es el
caso del arrendatario, depositario o comodatario, se hace propietario por
convenio con el enajenante poseedor de ella.
Mancipatio
La mancipación es un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la
propiedad de la res mancipi.

Es anterior a la aparición de la moneda, pues el precio que se pesa en la

balanza se fija en las barras de cobre (aes ruda), fraccionado en rauduscula.

En su originaria estructura, es una declaración formal del adquirente que

acompaña al apoderamiento de la cosa; el nombre de mancipación viene de
que se coge la cosa con la mano (Gayo, 1.121).

Desde una época antigua, la mancipatio se utilizaba no sólo para adquirir la

propiedad de la res mancipi, sino también para tener la potestad de las
personas que formaban la familia y para otorgar testamento.

La mancipatio transfiere la propiedad sólo si el mancipante es verdadero

propietario, pero si no lo es el adquirente sólo tiene la propiedad en virtud de
usucapión.

La mancipatio, aunque perdura durante la época clásica, entra en desuso

debido a las prácticas provinciales que dan prevalencia al documento escrito.
Éste se introduce, primero, como medio de prueba, y acabó, después,
sustituyendo al rito mancipatorio. Justiniano elimina sistemáticamente de los
textos la mención a la mancipatio y la sustituye por la traditio.

Cesión ante el pretor (in iure cessio)

Se trata de un proceso fingido de reivindicación, en el que el propietario de la
cosa no contesta, ante la declaración del demandante de que es suya y con
ello la abandona o cede (cessio).

El pretor realiza un acto de atribución (addictio) de la propiedad al demandante.

Con ello, el magistrado da una sanción pública al acto de apoderamiento formal
del adquirente.

Aunque es un modo de adquirir antiguo, fue menos utilizado que la mancipatio

por la dificultad que suponía recurrir al pretor (Gayo, 2.25). Desaparece en la
época postclásica y Justiniano elimina sistemáticamente en los textos las
palabras in iure y deja cessio, con el sentido general de ceder o transmitir la
propiedad.

Otros actos de atribución (addictio) o

adjudicación (adiudicatio)
El acto formal de atribución de la propiedad por parte del magistrado, además
de la in iure cessio, se daba en las subastas públicas cuando el pretor atribuía
la propiedad al mejor postor.
También existía esta atribución en los repartos o asignaciones de tierras
públicas a propietarios privados.

En los juicios divisorios (acciones de división de cosa común, de partición de

herencia y deslinde de fincas) el juez adjudica la propiedad de las cosas
asignadas a cada copropietario o vecino. En este sentido, se dice que la
sentencia judicial, autorizada por el magistrado, crea o "constituye" un nuevo
derecho; es decir, tiene valor o efecto "constitutivo".

Usucapión (usucapio) y prescripción de largo

tiempo (longi temporis praescriptio)
El régimen de la usucapión atraviesa por una compleja y larga evolución
histórica, por lo que es necesario distinguir las siguientes etapas:

Régimen primitivo de las XII Tablas

Según un precepto de las XII Tablas, la garantía debida por el enajenante al

adquirente era de dos años, cuando se trataba de enajenación o venta de
fundos, y de un año para las restantes cosas. Por el transcurso de estos
plazos, y en virtud del usus (uso-capere), se atribuía la propiedad al adquirente,
cesando por ello la garantía (auctoritas) del enajenante.

La ley excluía de la usucapión las siguientes cosas:

 Las que habían sido hurtadas (res furtivae).

 Las que pertenecían a un extranjero.
 Las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia (auctoritas) del tutor.
 La linde (limes) que se dejaba entre las fincas rústicas.
 El lugar destinado a la incineración.

Reformas de la jurisprudencia clásica

Por influencia de los juristas, se extiende el ámbito de las cosas que no pueden
ser objeto de usucapión a los inmuebles poseídos por la violencia (res vi
possessae).

La jurisprudencia completa la concepción de la posesión civil continuada con la

noción de la interrupción de la usucapión.

La usucapión, que originariamente era complemento de la mancipatio, extiende

su ámbito a las adquisiciones de quien no es dueño (a non domino).

La jurisprudencia exige para la usucapión la concurrencia de dos requisitos: la

bona fides, o recta conciencia del usucapiente de que posee legítimamente y
no lesiona derechos ajenos, y la iusta causa, o relación precedente que justifica
la posesión.

Prescripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio)

La usucapión de derecho civil sólo podía realizarse por los ciudadanos
romanos y por los latinos Recaía sobre las cosas que podían ser objeto de
dominio. Se usucapían los predios itálicos pero no los provinciales.

Durante el Principado, existe un medio para proteger la larga posesión de los

fundos situados en las provincias; se admitió que el que había poseído sin
perturbación durante diez o veinte años (según que el propietario viviese en la
misma o en distinta ciudad) estaba protegido frente a la acción reivindicatoria
del dueño.

Desde la época de los Severos, esta prescripción se convierte en modo de

adquirir la propiedad, como lo era la usucapión. Se le aplican los mismos
requisitos de la buena fe y la justa causa.

Régimen del derecho postclásico y justinianeo

A partir del siglo III, la concesión de la ciudadanía y la desaparición de las

distinciones clásicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido
las diferencias entre la usucapión y la praescriptio. Teodosio II (CTh. 4.14.1)
establece una prescripción extintiva de todas las acciones por el transcurso de
treinta años. Una constitución de Constantino introduce la llamada prescripción
de larguísimo tiempo (praescriptio longissimi temporis), que puede oponerse
como excepción a cualquier acción reivindicatoria después de cuarenta años,
aunque se haya iniciado sin buena fe y justo título.

05. Servidumbres y usufructo

Contenidos
1. 1 Servidumbres prediales (servitutes o iura
praediorum)
2. 2 Principios y reglas de las servidumbres
3. 3 Servidumbres prediales rústicas
4. 4 Servidumbres prediales urbanas
5. 5 Acciones en defensa de las servidumbres
6. 6 Constitución de las servidumbres
7. 7 Extinción de las servidumbres
8. 8 Usufructo
9. 9 Constitución, defensa y extinción del
usufructo
10. 10 Uso, habitación y servicios de los
esclavos
Servidumbres prediales (servitutes o iura
praediorum)
Los juristas clásicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se
constituyen entre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios.

Precisamente, para destacar estos servicios entre dos fundos, los juristas los
denominan derechos de los predios (iura praediorum).

En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir

el agua servían a las necesidades de una economía rústica y primitiva, de
pastores y ganaderos.

Estas servidumbres, sobre las que se ejercía el usus y podían ser objeto de
usucapión, se incluían entre las res mancipi y se sometían al dominio quiritario.
Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se
crean o constituyen, no por mancipación sino por in iure cessio.

Justiniano intenta una nueva sistemática al clasificar las servidumbres en

prediales (servitutes praediorum) y personales (servitutes personarum). En esta
última categoría incluye el usufructo, el uso y la habitación. La nueva
clasificación es errónea, y la unificación era innecesaria.

Principios y reglas de las servidumbres

Los juristas romanos, en sus decisiones, aplican principios comunes a las
servidumbres prediales, y los intérpretes construyen sobre ellos una serie de
reglas, como son las siguientes:

 "La servidumbre no puede consistir en un hacer" (servitus in faciendo

consistere nequit).
 No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre.
 Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia (nemini
res sua servit).
 La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste.
 Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino.

Servidumbres prediales rústicas

Estas servidumbres pueden clasificarse en las siguientes:

 De paso (iura itinerum): con las siguientes modalidades:

o Senda (iter)
o Paso de ganado (actus)
o Camino (via): paso para todo uso
 De aguas (iura aquarum), que comprende:
o acueducto (aquaeductus)
o de sacar agua (aquae haustus)
 o de verter el agua al fundo del vecino (aquarum immissio).
 De llevar el ganado a pastar o a abrevar.
 De extraer arena o greda, o de cocer cal para atender a las necesidades
del fundo dominante.

Servidumbres prediales urbanas

Se clasifican en los siguientes tipos:

 Vertientes de aguas (iura stillicidorum), que comprende:

o Ius stillicidi.
o Ius fluminis.
o Ius cloacae.
 Apoyo de viga (ius tigni immittendi) o de muro (ius oneris ferendi) en el
edificio contiguo, o de proyectar un voladizo (ius proiicendi
protegendive).
 De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:
o Ius altius non tollendi;
o prive al edificio de luces o de vistas;
o Ius luminum.

Acciones en defensa de las servidumbres

Por medio de la vindicatio servitutis el dueño del fundo dominante acciona
contra el propietario o poseedor del sirviente, o contra el que impide o perturba
el ejercicio de la servidumbre.

Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la servidumbre y se

obtiene el resarcimiento de los daños (Ulpiano, 17 ed. D. 8.5.4.2).

Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedería un interdictum quem

servitutem, a semejanza del interdictum quem fundum. En las servidumbres
sobre fundos provinciales se concedería una acción petitoria, semejante a la
que protege la propiedad provincial.

El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales,

pero no puede ejercitar el interdicto "como poseeis" (uti possidetis) por consistir
la servidumbre en usus y no en possessio.

También dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se

califica como "demolitorium"

Constitución de las servidumbres

En los modos de constitución de las servidumbres, es necesario distinguir entre
el régimen del derecho clásico, y el postclásico y justinianeo:

Derecho clásico
Según el ius civile, las servidumbres de los predios situados en el suelo itálico
se constituyen por:

 Mancipación o cesión ante el pretor

 Reserva de la servidumbre (deductio servitutis)
 Legado
 Usucapión
 Adjudicación en los juicios divisorios.

Derecho postclásico y justinianeo

En derecho postclásico, desaparecidas las distinciones entre las cosas

mancipables, o no, y entre los fundos itálicos y provinciales, las servidumbres
se constituyen mediante convenios escritos en que se plasman los pactos y
estipulaciones.

En derecho justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación, la

reserva y la tolerancia, se admiten:

 el ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas);

 la prescripción adquisitiva mediante la posesión de veinte años entre
ausentes y diez entre presentes;
 la constitución tácita, como es el llamado destino del paterfamilias.

Extinción de las servidumbres

Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:

 Confusión
 Renuncia del titular
 No uso
 Desaparición de la utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio
o demolición del predio dominante o sirviente

Usufructo
Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de
percibir sus frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma.

El titular del derecho se llama usufructuario o dueño del usufructo (dominus

ususfructus), mientras que el propietario o dueño (dominus proprietatis) es el
que tiene la nuda proprietas.

El usufructuario tiene, por tanto, el derecho de usar y disfrutar (uti y frui), y el

propietario, el derecho de disponer de la cosa (habere) y la posesión, ya que el
usufructuario es sólo detentador.
Como principio general, debe usar las cosas "según arbitrio de hombre recto".
No puede cambiar el estado o situación de la cosa que recibió, aunque el
cambio suponga mejorarla.

El usufructuario tiene la obligación de conservar la cosa en buen estado,

realizando las reparaciones ordinarias o módicas y de devolverla cuando el
usufructo termina. También debe pagar los tributos y cargas.

Constitución, defensa y extinción del usufructo

El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como las
servidumbres prediales, también se constituye por cesión ante el pretor,
adjudicación y reserva (deductio) en la mancipación.

Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de

garantía o caución con fiadores (cautio usufructuaria), de usar y disfrutar de la
cosa con "arbitrio de hombre recto" y de restituirla al extinguirse su derecho.

El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio

ususfructus, o acción confesoria en terminología postclásica.

El usufructo se extingue por las siguientes causas:

1. Muerte, o capitis deminutio, del usufructuario. Cuando se trataba del

usufructo de una persona jurídica se fijó el límite en cien años.
2. Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo.
3. Renuncia en una cesión ante el pretor en derecho clásico y declaración
no formal en derecho justinianeo.
4. Desaparición o destrucción del objeto sobre el que recae, transformación
que impide el ejercicio del derecho o exclusión del comercio.
5. No uso durante los plazos de la usucapión o de la prescripción.

Uso, habitación y servicios de los esclavos

Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades
propias y de la familia, sin percibir los frutos que pertenecen al propietario.

La habitación es el derecho que atribuye al titular la facultad de habitar una

casa ajena o de arrendarla.

06. Enfiteusis y superficies

Contenidos
1. 1 Enfiteusis
2. 2 Superficies
Enfiteusis
 La enfiteusis es una institución de derecho griego que significa "hacer
plantaciones", y sólo fue reconocida como derecho real en la legislación
postclásica y justinianea.

El precedente clásico es el ager vectigalis, que proporcionó los escasos textos

que Justiniano reunió en D. 6.3

El concesionario o enfiteuta tiene sobre el fundo un derecho dominical que

puede enajenar y transmitir a los herederos, siempre que pague el canon o
renta. En caso de enajenación, el enfiteuta tiene la obligación de notificarlo al
propietario para que éste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio
que ofrece un tercero. Si el propietario consiente la venta, tiene derecho a
percibir un 2 por 100 del precio o lo que valga el derecho que se transmite a
título gratuito.

El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante tres años o

si no se notifica la enajenación al propietario. El enfiteuta tiene, en defensa de
su derecho, las acciones que derivan del derecho de propiedad que se le
conceden como útiles.

Superficies
Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo
tiempo del edificio construido sobre suelo ajeno.

El superficiario asume la obligación de pagar una renta o canon anual (solarium

o pensio).

Según el principio de derecho civil, la superficie accede al suelo (Gayo, 2.73),

lo que hacía imposible constituir un derecho de superficie independiente del
suelo.

En derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio si el

superficiario construye con permiso del propietario.

Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las

servidumbres y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y
todas las acciones que se conceden al propietario.

07. Obligación y acción

Contenidos
1. 1 La obligación: concepto y evolución histórica
2. 2 Contenido de la obligación
3. 3 Obligaciones divisibles e indivisibles
4. 4 Obligaciones naturales
5. 5 Cumplimiento y extinción de las obligaciones
6. 6 Acciones civiles personales
7. 7 Acciones personales y fuentes de las
obligaciones
8. 8 Las clasificaciones escolásticas de las fuentes
de las obligaciones
La obligación: concepto y evolución histórica
Obligación y acción son conceptos y realidades inseparables para los romanos.

Existe una obligación, en tanto una persona puede ejercitar una acción para
reclamar algo que se le debe.

Contenido de la obligación
La obligación consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar:

1. dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, también

rendir o prestar unos servicios;
2. hacer (facere): es todo acto que implique el observar un determinado
comportamiento, que comprende la abstención (facere o non facere) y el
devolver una cosa a su propietario (reddere);
3. prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relación con
praedes).

Obligaciones divisibles e indivisibles

Se considera divisible la obligación cuando puede cumplirse por partes o
fraccionadamente, sin alterar su finalidad económica. Al ser divisible puede
repartirse entre los varios sujetos acreedores y deudores. Si no puede
cumplirse se considera indivisible.

Obligaciones naturales
La obligación natural es la contraída por los esclavos y posteriormente por las
personas sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones, que
carecen de acción, producían el efecto principal de que, una vez pagada la
deuda contraída por el sometido, no se puede pretender la devolución de lo
pagado.

Cumplimiento y extinción de las obligaciones

Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma
función y naturaleza son relaciones no permanentes ni estables, que se
extinguen cuando se realiza la prestación. El cumplimiento de las que consisten
en dar (dare), se denomina pago (solutio).

Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa la estimación judicial,

una condena pecuniaria del demandado.

A los modos de extinción de las obligaciones admitidos por el ius civile, se

agregan los reconocidos por el pretor.

Acciones civiles personales

Puede establecerse el siguiente repertorio de acciones in personam:

1. Las acciones penales.

2. La acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae).
3. Las acciones derivadas de la stipulatio.
4. Las acciones con litiscrescencia.
5. Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei).

Acciones personales y fuentes de las

obligaciones
De este repertorio de acciones y de la ordenación de las mismas en el edicto y
en los comentarios jurisprudenciales, concluimos que las correspondientes
obligaciones proceden de:

 delitos.
 préstamos.
 estipulaciones.
 contratos.

Las clasificaciones escolásticas de las fuentes

de las obligaciones
En los intérpretes medievales y modernos han tenido una gran influencia las
clasificaciones escolásticas de los libros de Instituciones de Gayo y de
Justiniano.

Gayo, 3.89, concreta las obligaciones que nacen de contrato, clasificándolas en

cuatro géneros; así se contraen por:

1. la cosa (re): contratos reales. En este género incluye (3.99 y 91) el

mutuo y el pago de lo indebido;
2. las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye (92 a 127) la
estipulación y otros contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la
promesa jurada del liberto.
 3. la escritura (litteris): contratos literales. Comprende (128 a 134) el
negocio crediticio (transcriptio nominum) y los documentos de deudas
(chirographa o syngrapha);
4. el consentimiento (consensu): contratos consensuales (132 a 162).
Comprende la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.

Justiniano, de acuerdo con su concepción de que no hay contrato sin

consentimiento, dividió las obligaciones contractuales en dos categorías:
obligaciones de contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu),
incluyendo en esta última los negocios no convencionales.

Los intérpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la

nomenclatura de la cuatripartición, al decir que las obligaciones derivan del
contrato o cuasicontrato, del delito o cuasidelito. Esta terminología es la que ha
pasado a la sistemática moderna.

08. Delitos
Contenidos
1. 1 Delitos privados
2. 2 Delitos de hurto ("furtum")
3. 3 Delitos de daño ("damnum iniuriae datum")
4. 4 Delito de lesiones u ofensas ("iniuriae")
5. 5 Delitos de derecho pretorio
Delitos privados
Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se
sancionan con una pena. Junto a los delitos públicos (crimina), que suponen
atentados al orden público y se castigan en la jurisdicción criminal (quaestiones
perpetuae), existen los delitos privados (delicta), que son objeto de acciones
penales tramitadas en los juicios ordinarios, cuya finalidad es conseguir una
condena pecuniaria.

En la época primitiva, los delitos se sometían a la venganza privada. Al sistema

de la venganza privada sucede el de la composición voluntaria (el ofendido
renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida).

La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un múltiplo del
valor del daño causado (duplo, triple o cuádruplo).

Delitos de hurto ("furtum")

La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilícito que causaba
daño a una cosa ajena; en esta noción amplia se incluían casos como el abuso
o uso ilícito (furtum usus) y la sustracción de la posesión de la cosa por el
mismo propietario (furtum possesionis).

Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carácter infamante, son
transmisibles a los herederos de la víctima pero no a los del ladrón, porque el
delito y la pena que se impone tienen carácter personal. La acción puede
ejercitarla, no sólo el propietario, sino en general todo aquél que deba
responder ante él por custodia o por pérdida, incluso fortuita.

Delitos de daño ("damnum iniuriae datum")

El delito de "daño injustamente causado" (damnum iniuria datum) procede de la
lex Aquilia de damno, plebiscito propuesto por el tribuno Aquilio, probablemente
del año 286 a.C.

De la numerosa y variada casuística examinada por los jurisconsultos, pueden

deducirse los tres elementos que configuran el delito de daño: la injusticia
(iniuria), la culpa y el daño (damnum).

En derecho justinianeo, se puede ejercitar la acción in factum general por

cualquier daño, con el que se pretenda obtener una indemnización no
contractual (I. Inst. 4.3.16).

Delito de lesiones u ofensas ("iniuriae")

En este sentido general, se hablaba de injuria para referirse a todo
comportamiento contrario al derecho. En el clásico, eran injurias (iniuriae) las
lesiones sufridas por una persona, tanto en su integridad física como también
en su dignidad moral.

Delitos de derecho pretorio

Además de las acciones ya examinadas, el edicto contiene un extenso
repertorio de acciones in factum, para sancionar delitos no castigados por el
derecho civil.

Por su influencia en el derecho de obligaciones, tienen especial importancia

dos delitos tipificados en el derecho pretorio: el miedo (metus) y el dolo (dolus).

Se considera miedo o intimidación la amenaza con un mal grave y actual, que

un hombre sereno no puede rechazar. El pretor Octavio concedió, hacia el año
80 a.C., una acción por causa de miedo (actio quod metus causa) llamada
también fórmula octaviana.

El edicto concede también una rescisión total (restitutio in integrum) de los

actos en que interviene intimidación. El coaccionado actúa como si el acto o
negocio no hubiera tenido lugar.
El edicto tipifica como delito al "dolo malo" y concede una acción de dolo (actio
de dolo) para obtener una indemnización por el perjuicio sufrido. La fórmula se
debe al jurista Aquilio Galo, que fue pretor peregrino en el año 66 a.C. La
acción es infamante y se concede con carácter subsidiario, es decir, "en los
casos en que no haya otra acción".

09. Préstamos
Contenidos
1. 1 El crédito y los negocios crediticios
2. 2 El mutuo ("mutui datio")
3. 3 El préstamo marítimo
4. 4 El pago ("solutio"), la compensación y la
mora
5. 5 Otras daciones crediticias
6. 6 Préstamos pretorios
1. 6.1 Constitución de plazo ("constitutum")
2. 6.2 La asunción de deuda por el banquero
("receptum argentarii")
3. 6.3 Comodato
4. 6.4 Prenda ("pignus"): la acción personal
7. 7 La prenda como garantía real. Objeto y
contenido
8. 8 Hipoteca
9. 9 Objeto y constitución de la hipoteca.
Hipotecas tácitas y legales
10. 10 Pluralidad de hipotecas
11. 11 Extinción de la prenda
El crédito y los negocios crediticios
El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una
cantidad de dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligación, que
genera una condictio o acción de repetición, nace de la conducta del que
retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona. La entrega, que obliga a
restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras
causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el
enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del demandante.
Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio
reúne las acciones del derecho pretorio que se refieren al préstamo de plazo
(constitutum), al préstamo de uso (commodatum) y al préstamo de garantía
(pignus). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo, que tratamos en primer
lugar.

Justiniano (I. Inst. 3.14 pr-4) incluye entre los contratos reales el mutuo, el
comodato y la prenda, junto con el depósito; considera la datio ob rem como
contrato real innominado y a las otras dos clases de dationes como
cuasicontratos.

El mutuo ("mutui datio")

Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante
entrega al mutuario, para que éste le devuelva otro tanto del mismo género o
calidad. Se considera necesaria la datio o entrega. Sin embargo, se presta la
cantidad o el valor de ésta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material
de las monedas (numeratio).

El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver
la misma cantidad.

El mutuo es naturalmente gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la

cantidad prestada.

En una estipulación independiente, las partes pueden acordar el pago de

intereses o precio por el uso del dinero (usura). El simple convenio o pacto sin
estipulación genera una exceptio, para oponerse a la reclamación como
indebido de los intereses ya pagados. Elnegocio más utilizado en el ámbito
comercial y financiero es el préstamo con interés (foenus) que solía realizarse
con una estipulación única que comprendía el capital a devolver (sors) y los
intereses (usurae).

El préstamo marítimo
El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero
o compre mercancías destinadas al tráfico marítimo se llama cantidad
trayecticia (pecunia traiecticia) o préstamo naval (foenus nauticum). El riesgo
de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del
acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados, a
cargo del transportista. Es probable que se trate de un negocio especial que los
romanos importaron de Grecia hacia finales de la época republicana.

El pago ("solutio"), la compensación y la mora

El acto de pagar (solvere) extingue la obligación del préstamo (credere). El
pago, como el préstamo, consiste ordinariamente en la entrega del dinero
(numeratio) por el mutuario. Así como el préstamo puede delegarse en otra
persona, el pago también puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado
e incluso contra la voluntad de éste.

Si el deudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte, el acreedor puede

rechazar el pago parcial; pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago
de alguna o varias de ellas. Se plantea la cuestión de la imputación del pago
cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye
la imputación al acreedor. Si falta también ésta, se tiene en cuenta una relación
de las deudas, partiendo del criterio de la presunta voluntad del deudor que
extinguiría las más gravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda
vencida, al crédito más gravado por estar garantizado con prendas o al más
antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputación se hace en proporción a
todas las deudas.

Un caso especial es el del crédito bancario. El banquero realiza la imputación

del pago parcial; cuando reclama contra el cliente, debe limitarse al saldo que
le resulte favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensación de los
pagos o de las deudas que tenga con el cliente, incurre en petición de más
(pluris petitio).

La compensación sólo tiene lugar entre deudas vencidas y de la misma clase.

El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Este último puede

deducirse de la misma naturaleza del pago a realizar.

Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora

(mora debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que solo
se deben intereses si se han pactado.

Existe la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando éste, sin
causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor.

Otras daciones crediticias

Dación para conseguir algo del accipiente ("datio ob rem")

Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lícito del

accipiente. Contra el que retiene lo entregado procede la condictio
recuperatoria.

Con base en Paulo, 5 quaest. D. 19.5.5, los intérpretes clasifican los contratos
innominados en cuatro categorías:

 dación para dación (do ut des).

 dación para hacer (do ut facias).
 hacer para dación (facio ut des).
 hacer para hacer (facio ut facias).

Dación por una determinada causa ("dationes ob causam")

Se da esta dación en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa
entregada.

El caso más conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio indebiti). La

solutio, al ser de algo que no se debe, ya sea por faltar la deuda civil o la
pretoria, conduce a una dación sin causa y por ello se ejercita la condictio para
recuperar el pago.

Daciones por circunstancias eventuales ("dationes ex eventu")

Así se consideran una serie de casos, en los que se adquiere porque el que
entrega carece de propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y como
consecuencia no puede ejercitar la reivindicatoria. Cuando ésta resulta
imposible o difícil porque el objeto se consume o se confunde, se ejercita la
condictio.

El caso más citado es el de la condictio furtiva.

Préstamos pretorios
Constitución de plazo ("constitutum")

Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda

preexistente de una cantidad de dinero.

La asunción de deuda por el banquero ("receptum argentarii")

Mientras que el constitutum supone una obligación precedente que se aplaza o

se garantiza, el receptum argentarii, que el edicto trata junto a los otros casos
de recepta, es abstracto o independiente de toda relación anterior.

Esta figura crediticia surgió en la práctica bancaria del mundo antiguo y

consiste en la asunción de la deuda de un cliente por parte del banquero. El
acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia y sólo tiene que
probar el hecho de la asunción de la deuda.

Comodato

Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible

por tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente
(commodum) y después se la devuelva. Según una opinión que se remonta al
padre de Labeón, el comodato servía para las cosas muebles, mientras que lo
"dado en uso" servía para los inmuebles (D.13.6.1.1.).

El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa, sino sólo la

detentación. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada,
el pretor concede al comodante una acción in factum: la actio commodati.
Según Gayo, 4.47, también existe en el comodato una fórmula in ius,
semejante a la del depósito.
La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden
serlo las cosas no consumibles. El uso debe ajustarse a lo convenido o a la
naturaleza de la cosa prestada y el comodatario que abusa comete un hurto de
uso.

El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se

convierte en arrendamiento.

El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que
entren en el uso concedido.

Prenda ("pignus"): la acción personal

Es una acción personal por el hecho (in factum), que se concede contra aquél a
quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el cumplimiento
de una obligación.

En su regulación originaria, la prenda sólo proporciona una garantía de carácter

coactivo, al tener el acreedor pignoraticio la facultad de retener la prenda hasta
que fuese pagada la deuda.

La prenda como garantía real. Objeto y contenido

En la primitiva concepción de la prenda, la misma cosa entregada se
consideraba obligada (obligatio rei o res obligata). La entrega o traspaso de
posesión al acreedor pignoraticio era una garantía real. Ésta tiene una
protección jurídica cuando a finales de la República, el pretor concede al
acreedor pignoraticio los interdictos posesorios.

Hipoteca
La prenda (pignus) es una institución única y como una de sus modalidades
puede constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de que la cosa
pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al
cumplimiento de la obligación.

Marciano, ad form. hypoth. D. 20.1.5.1 afirmaba: "entre la prenda y la hipoteca

la diferencia es sólo nominal". El desplazamiento de la posesión puede ser
inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de la
obligación, como en la hipoteca.

El origen de la prenda por simple convención o hipoteca se encuentra en la

garantía inmobiliaria de los arrendamientos públicos y, sobre todo, en la prenda
o garantía de los arrendamientos rústicos. El arrendador y el arrendatario
convenían que los muebles y aperos de labranza trasladados (invecta) y los
semovientes que llevaba a la finca (illata) de los que se servía para el cultivo,
respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir del siglo I
d.C. este convenio de prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse
sobre cualquier objeto que se pueda vender.
El término griego hypotheca se utiliza con preferencia a pignus conventum a
partir de la época de los Severos, por influencia del derecho de las provincias
orientales. Gayo y Marciano escriben comentarios a la fórmula hipotecaria y
Justiniano generaliza la expresión pignus hypothecave que aparece en los
textos clásicos interpolados.

Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas

tácitas y legales
Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de
hipoteca.

Al no darse el desplazamiento de la posesión, pueden ser objeto de hipoteca

no sólo las cosas corporales que pueden poseerse, sino también los derechos,
los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros.

La hipoteca se constituye también por la presunción de la voluntad del

constituyente, o hipoteca tácita. Estas hipotecas se regulan en derecho
justinianeo, pero existen decisiones de los últimos juristas clásicos que
prescinden de la declaración expresa que se admite generalmente.

Las hipotecas legales, o constituidas por disposición de la ley, pueden ser

especiales o generales. En el derecho clásico se admiten algunos casos de
hipotecas especiales:

Pluralidad de hipotecas
A diferencia de la prenda, que al requerir la posesión sólo puede constituirse a
favor de una persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de
varios acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el
principio de la prioridad temporal (prior in tempore potior in iure: CI.
8.17(18).3.4). Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y,
una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con
lo que queda el segundo, y así sucesivamente hasta agotar el precio obtenido.

Extinción de la prenda
El derecho de prenda se extingue:

 por la completa liquidación de la obligación garantizada;

 por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada;
 por la venta realizada por el acreedor;
 por renuncia expresa o tácita del acreedor;
 por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario;
 por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante
diez o veinte años, según se trate de presentes o ausentes.

10. Estipulaciones
Contenidos
1. 1 "Sponsio" y "Stipulatio"
2. 2 Estructura clásica de la "stipulatio" y de la
"obligatio verbis"
3. 3 Contenido y modalidades de la estipulación
4. 4 Reconocimiento de pago ("acceptilatio")
5. 5 Transcripción de créditos y deudas
("transcriptio nominum")
6. 6 Documentos crediticios
7. 7 Documentos crediticios subjetivos
("chirographa") y objetivos ("syngrapha")
8. 8 Estipulación penal
9. 9 Novación
10. 10 Pluralidad de sujetos y solidaridad
11. 11 Fianza o garantía personal
12. 12 La "fideiussio"
13. 13 La intercesión ("intercessio")
14. 14 La fianza justinianea
"Sponsio" y "Stipulatio"
La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de
carácter promisorio, integrado por una pregunta y una respuesta (interrogatio-
responsio).

La estipulación, como acto abstracto que se adaptaba a los diversos negocios

del tráfico comercial, se considera, como una de las más logradas creaciones
del genio jurídico romano.

En cuanto a las acciones que nacen de la estipulación, en la época de las legis

actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per
condictionem, mientras que la stipulatio incerti estaba protegida por la legis
actio per iudicis postulationem.

Estructura clásica de la "stipulatio" y de la

"obligatio verbis"
La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en
la pronunciación de los verba de la interrogatio y de la responsio: "spondes mihi
dare centum? Spondeo". En el derecho clásico se afirma este principio del valor
vinculatorio de las palabras (verba). Gayo, 3.92, afirma que el contrato verbal
se hace mediante una pregunta y una respuesta.

Pocos eran los requisitos de la obligación verbal, pero debían observarse

rigurosamente:

1. La oralidad constituía la esencia del acto. Ambas partes debían hablar y

ser capaces de entender recíprocamente.
2. La presencia simultánea de las partes y la unitas actus.
3. Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio
y responsio.

Contenido y modalidades de la estipulación

En la promesa estipulatoria, el estipulante es el que determina el contenido y
las modalidades de la obligación que el promitente acepta. La obligación puede
someterse a una condición, o hecho futuro e incierto del que se hace depender
la existencia de la obligación. También puede aplazarse hasta la llegada de un
determinado día (término). Hasta que no se cumple la condición o llega el
término, la obligación no existe y, si se paga antes, el pago puede reclamarse
como indebido. Sin embargo, cuando existe la esperanza de que la condición
se cumpla, la obligación se considera que existe a efectos de novación,
garantía y cancelación por acceptilatio. La obligación nace cuando se cumple la
condición y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulación, lo que
sólo se admitió en derecho justinianeo (efecto retroactivo de la condición). Una
vez ha nacido la obligación, su terminación o resolución sólo puede actuarse
mediante una exceptio, que surge de un pacto de limitar temporalmente la
obligación o someter su resolución a una condición.

En el caso de una estipulación en la que existen varios aplazamientos, se

divide en tantas obligaciones como sean los plazos.

La obligación debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulación. El que

reclama en lugar distinto incurre en petición de más (pluris petitio). Cuando no
se expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio.

Reconocimiento de pago ("acceptilatio")

Se trataba de una forma de cancelación verbal y abstracta, de signo contrario a
la estipulación que creaba la obligación. En su función originaria, era el recibo o
reconocimiento de un pago efectivo. Más tarde, se convierte en una forma
general de cancelación de deudas, con independencia de que éstas se
cumplan o no.

Transcripción de créditos y deudas ("transcriptio

nominum")
Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripción creadora de
obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de un paterfamilias
o con más frecuencia de un banquero. Existía un libro de contabilidad de
entradas y salidas (codex accepti et expensi) donde se anotaban en el
acceptum: las cantidades entradas o recibidas y en el expensum: las
cantidades entregadas o salidas.

Los libros en que se anotaban las partidas contables tenían eficacia constitutiva
o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los censores. La
acción que deriva del contrato literal era la actio certi.

Estos negocios se practican en una etapa que va del siglo I a.C. al siglo I d.C. y
en tiempos de Gayo estaban ya en desuso. Justiniano (I. Inst. 3.21) los
considera como un recuerdo histórico.

Documentos crediticios
En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos, con la expresión
del nombre de las personas que intervenían y del importe de la operación.
Como Gayo destaca, tienen una función meramente probatoria de las
operaciones realizadas y no constitutiva como la transcripción.

Documentos crediticios subjetivos

("chirographa") y objetivos ("syngrapha")
Gayo, 3.134, considera propios de los extranjeros unos documentos que se
redactaban en primera o en tercera persona, en los que se escribe "que uno es
deudor de algo o que no ha de entregar algo".

Estipulación penal
En la estipulación penal se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria,
que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se
condiciona al cumplimiento de la obligación anterior.

Novación
La estipulación que crea una nueva obligación, con idéntico objeto de otra
anterior que se extingue, debe contener algo nuevo. Este elemento nuevo
puede referirse a los sujetos o al objeto:

 A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor.

 Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas,
el algo nuevo puede referirse a:
o Un cambio de causa.
o Un cambio en las modalidades de la obligación.
Pluralidad de sujetos y solidaridad
El régimen de la promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el
carácter divisible o indivisible de la obligación. Cuando se trata de una divisible,
se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario sólo puede
exigir su parte de crédito; el deudorparciario sólo debe pagar su parte de la
deuda. Si es indivisible, se considera entonces aplicable al principio de la
solidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación en su
totalidad, pero sólo puede hacerlo un acreedor.

En el derecho clásico la solidaridad se producía también en la transcripción de

créditos, en la fiducia y en el legado damnatorio. La extensión a los contratos
es postclásica.

Fianza o garantía personal

Las formas clásicas de la garantía mediante estipulaciones, que no eran
transmisibles a los herederos, son:

 Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que

se aplicaba con finalidades de garantía exclusivamente en las
estipulaciones de los ciudadanos romanos.
 Fidepromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser
utilizada también por los fiadores peregrinos y extranjeros.

La "fideiussio"
Es la forma más general y completa de garantía personal que se aplica a toda
clase de obligaciones derivadas de contrato y tanto si se trata de afianzar
obligaciones civiles como naturales.

Consiste en un acto oral, semejante a la estipulación, basado en la fides o

lealtad personal, en la que el fideiussor promete el mismo objeto que debe el
deudor principal.

A diferencia de las otras dos formas de garantía personal, la fideiussio:

 es transmisible a los herederos;

 no tiene plazo alguno de caducidad. Como la fidepromissio, es un
negocio de derecho de gentes y puede realizarse por los peregrinos.

La intercesión ("intercessio")
En general, se entiende por intercesión la prestación de una garantía personal.

La fianza justinianea
En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la
fidepromissio, y la fianza se considera en general como obligación subsidiaria y
accesoria de la obligación principal.

11. Contratos de buena fe

Contenidos
1. 1 Acciones de buena fe y contratos
2. 2 Culpa contractual
3. 3 Fiducia
4. 4 Depósito
5. 5 Contratos consensuales
6. 6 Mandato
7. 7 Cesión de créditos y deudas
8. 8 Gestión de negocios ("negotiorum gestio")
9. 9 Sociedad
10. 10 Compraventa: origen, caracteres y
elementos
1. 10.1 Acciones
2. 10.2 Obligaciones del comprador y del
vendedor
3. 10.3 El riesgo de la pérdida de la cosa
("periculum")
4. 10.4 Evicción
5. 10.5 Vicios ocultos
6. 10.6 Pactos añadidos a la compraventa
7. 10.7 Arras
11. 11 Permuta y contrato estimatorio
12. 12 Arrendamiento: caracteres, finalidad y
acciones
1. 12.1 Clases de arrendamiento
2. 12.2 Transporte marítimo de mercancías: ley
Rhodia de la echazón
Acciones de buena fe y contratos
En las acciones o juicios de buena fe, se concede al Juez un amplio margen
para valorar la pretensión del demandante conforme a la buena fe. Estas
acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del
derecho de gentes que son tutelados por el pretor peregrino.

El Título XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene
los siguientes contratos:

 fiducia;
 depósito;
 mandato;
 sociedad;
 compraventa;
 arrendamiento.

Culpa contractual
En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una
especial diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clásica denominaba
culpa la falta de diligencia debida. Diligentia se aplicaba especialmente a las
obligaciones derivadas de negocios de gestión, pero después se extendió a
todos los de buena fe. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se
denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o
extracontractual de los delitos de daño.

En general, se considera dolo la intención o voluntad consciente de

comportarse, de forma que no pueda cumplirse el contrato.

En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe,

normalmente, también por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o
por aquel hecho o circunstancias que es extraño o independiente de la voluntad
de los contratantes.

Los juristas tratan también del periculum o riesgo de la pérdida de la cosa,

cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario
de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que debía devolverla o
deriva de actos de un tercero.

Según la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue:

 la culpa lata, que es "la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que

todos pueden ver" (D. 50.16.213.2). Esta culpa se equipara al dolo;
 la culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa:
o sea la conducta típica del buen paterfamilias (in abstracto);
o sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in
concreto);
 la culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia
exactissima.
Fiducia
Es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra,
fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure
cessio y éste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o
circunstancia. Se distingue la fiducia en:

 fiducia con el acreedor.

 fiducia con un amigo (cum amico).

Depósito
Es un contrato gratuito, protegido por una acción de buena fe, por el que el
depositante entrega una cosa mueble al depositario para que la custodie y se la
devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depósito es
necesario:

 la entrega de una cosa mueble, que supone la transmisión de la simple

detentación y no del dominio ni de la posesión.
 que la obligación de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y
no se reciba por ella ninguna compensación económica.
 Las obligaciones del depositario son:
 custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su
conservación. El depositario sólo responde de la pérdida de la cosa por
el dolo, pero puede responder también por culpa en el caso de que así
se conviniese.
 restituir la cosa depositada a petición del depositante.

En los textos aparecen tres figuras particulares de depósito:

1. Depósito necesario o miserable : En caso de catástrofe o calamidad

pública.
2. Depósito irregular: Es el depósito de una cantidad de dinero o cosas
fungibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y
restituya otras del mismo género y calidad.
3. Secuestro: En el caso del secuestro la restitución de la cosa depositada
se hace a una persona determinada, con frecuencia al que resulte
vencedor en el litigio, o en atención a otras circunstancias, como el que
gane una apuesta.

Contratos consensuales
La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin
sujeción formal alguna, es una de las más notables creaciones de la
jurisprudencia clásica.

El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras por un

gesto concluyente, puede dar vida al contrato consensual.
Característica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos
nacen obligaciones recíprocas para las partes contratantes, tuteladas por
acciones que una u otra parte pueden ejercitar. Labeón, 1 ed. cit. por Ulpiano,
D. 50.16.19, afirma: "contrato" es la obligación recíproca, que los griegos
llaman synallagma, como la compraventa, la locación-conducción (o
arrendamiento), la sociedad.

La ordenación de los contratos consensuales en el edicto del pretor era:

mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento.

Mandato
Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al
mandatario la realización de una gestión o negocio en su interés o en interés
de un tercero.

Caracteres

 Es un contrato consensual.
 Es gratuito.
 Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de otra
persona.
 El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de
carácter jurídico.

Acciones

Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante.

Origen y función social

El mandato tiene su origen, como afirma Paulo, en el oficio o deber moral de

ayuda y asistencia, derivado de la amistad. Cuando aparece como categoría
contractual se regula a través de las reglas y costumbres sociales que tienen
en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como una carga y al amigo
podía exigírsele hospitalidad, patrocinio, gestión de negocios e incluso
préstamos.

Obligaciones de los contratantes

Las obligaciones del mandatario son:

 Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante

y a la naturaleza del negocio confiado.
 Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todos los efectos
jurídicos derivados de los negocios por él celebrados.
 Responder por el dolo.
Por su parte, el mandante tiene la obligación de responder de los gastos
efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daños o
perjuicios sufridos por él.

El mandato se extingue

 Cuando no se ha iniciado todavía la gestión.

 Cuando la gestión se ha iniciado, el mandante debe respetar las
consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarlo hasta su
cumplimiento.
 Por muerte del mandante o del mandatario.

Mandato de prestar dinero ("mandatum pecuniae credendae")

Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o

abrir un crédito en favor de un tercero.

Cesión de créditos y deudas

El mandato se utiliza también para conseguir la finalidad de la cesión de
créditos y deudas por medio de la figura de la representación
procesal

Gestión de negocios ("negotiorum gestio")

Consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor) que, sin haber
recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus
negotii).

Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un

ausente mediante la concesión de una acción de gestión de negocios in
factum.

La gestión de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como
un contrato.

Sociedad
Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan a aportar
recíprocamente bienes o trabajos, para formar una gestión unitaria y dividir las
pérdidas y ganancias obtenidas.

Requisitos

 Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento

expresado de cualquier forma.
 La aportación de bienes o trabajos conseguidos.
 La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las
adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los otros socios.
Acción

De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar
las deudas pendientes entre los socios, como consecuencia del contrato.

El consorcio entre hermanos

La sociedad más antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que
se formaba a la muerte del paterfamilias.

Clases

 Sociedad universal o de todos los bienes (societas omnium bonorum).

En ella se aportan los bienes presentes o futuros.
 Sociedad para un negocio determinado.
 Fundus instructus: Empresa para el cultivo de una o varias fincas.
 Societates publicanorum: Las sociedades de los publicanos tenían
personalidad jurídica y patrimonio común.
 Societates argentariorum: empresas societarias de los banqueros que
tenían carácter público.
 Societates exercitorum: Sociedades de armadores y navieros.
 Societates venaliciariae: controlaban la venta de esclavos.

Obligaciones de los socios

 El socio debe aportar a la sociedad lo que prometió en los términos

convenidos y comportarse de acuerdo con la buena fe.
 Responde por dolo.

Extinción

 Por las personas; por la muerte o por capitidisminución máxima o media,

con excepción de la sociedad de publicanos.
 Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad.
 Por la voluntad: cuando llega el término o plazo establecido.
 Por la acción: "cuando por estipulación o mediante juicio se haya
modificado la causa de la sociedad".

Compraventa: origen, caracteres y elementos

Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se
obliga a transmitir la pacífica posesión de una cosa al otro, comprador, en tanto
que éste se obliga a pagarle una suma de dinero.

La compraventa clásica como negocio consensual, tiene caracteres propios

que lo distinguen de los actos de transmisión de la propiedad:

 la bilateralidad y reciprocidad.
 la obligatoriedad.
Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y
el precio.

Acciones

La compraventa está tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra

(actio empti) y la de venta (actio venditi).

El comprador reclama con la acción de compra la cosa vendida y con ella pue
de exigir también del vendedor que le mantenga en el disfrute pacífico de la
cosa (habere licere) y le defienda contra las acciones del propietario si el
vendedor no lo es. Cuando después del contrato la cosa produce frutos o se
dan acrecimientos, el vendedor está obligado a entregarlos al comprador.

Obligaciones del comprador y del vendedor

Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe

contractual.

El comprador está obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor

la propiedad de las monedas.

Las obligaciones del vendedor son:

 Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador.

 Responder por dolo y, probablemente en el derecho clásico, también por
culpa en el cumplimiento de su obligación.
 Responder por evicción.
 Responder por vicios ocultos de la cosa.

El riesgo de la pérdida de la cosa ("periculum")

"Ciertamente el riesgo de la cosa (comprada) corresponde al comprador, con

tal de que el vendedor responda por custodia antes de la entrega". Ulpiano, 29
Sab. D. 47.2.14 pr.

Evicción

Existe evicción (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo

de usucapión de la cosa vendida por quien no era dueño, resulta vencido en
juicio (evincere) por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la acción
reivindicatoria del dueño, el comprador debe restituir la cosa o pagar su
estimación.

Vicios ocultos

El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida.

Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:
  que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del
esclavo o animal vendido;
 que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no
existe responsabilidad;
 que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.

El edicto concedía dos acciones que podía elegir el comprador:

1. actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución

de la cosa y el precio. Esta acción se daba en los siguientes casos y
plazos.
2. actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reducción
del precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida.

Pactos añadidos a la compraventa

Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o cláusulas

especiales que determinan o modifican sus efectos.

Los pactos más importantes son:

 Cláusula comisoria.
 Adjudicación a término.
 "Pacto de la cosa a prueba".
 Pacto de retro compra.

Arras

Es una institución propia de la compraventa griega (arrhabon) que fue acogida

en la práctica de los contratos romanos, especialmente en la compraventa y en
el arrendamiento. En derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del
contrato (arras confirmatorias.

Es discutido el sentido de la obligación sobre las arras en derecho justinianeo.

De una parte, parece confirmarse el sentido meramente probatorio que tiene en
los textos clásicos. De otra, introduce como alternativa que pueden pactar los
contratantes las arras de derecho griego, para penar el desistimiento unilateral
(arras penitenciales). Si, el que desistía del contrato, había entregado arras en
garantía del cumplimiento las perdía y el que las había recibido debía restituir el
doble de ellas.

Permuta y contrato estimatorio

El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la
compraventa. La jurisprudencia, que influía en la labor del pretor, concibe estos
contratos como figuras especiales.

Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones

Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador (locator),
coloca temporalmente una cosa o un trabajo a disposición de otra, arrendatario
(conductor), que "lleva" la cosa y da como contraprestación una renta o
merced.

El arrendamiento tiene las siguientes características:

 Es un contrato consensual.
 Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en
cambio, por ello una renta o merced.
 La finalidad del contrato suele ser muy variada y por eso surgen varios
tipos de arrendamiento.

Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:

1. la acción de locación para exigir la restitución de la cosa y otras

obligaciones del arrendatario (conductor).
2. la acción de conducción a favor del arrendatario para exigir las
obligaciones del arrendador.

Clases de arrendamiento

La locación conducción puede dividirse en dos clases: I. Arrendamiento de

cosas que comprende también el de servicios; II. Arrendamiento de obra.

Arrendamiento de cosas ("locatio conductio rei") y de servicios ("locatio

conductio operarum")

En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble

no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas
inquilino. El arrendamiento rústico, como las concesiones censorias, solía
hacerse por un lustro, cinco años.

Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:

 Del arrendador ("locator"):

o "Colocar" la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso
y disfrute de ella.
o Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en
condiciones de consentir el uso normal del arrendatario.
o Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al
arrendatario.
 Del arrendatario (conductor):
o Pagar la renta o merced convenida.
o Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino.
o Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato.

El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locación de

esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de
una merced (mercenarius).
 Arrendamiento de obra ("locatio conductio operis")

Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin
entrega una cosa al arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que
éste entregue la obra terminada.

Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón

Reglas especiales regían el contrato de transporte de mercancías por mar,

como tipo particular de arrendamiento de obra.

Desde la época republicana, los juristas acudían, en caso de averías y daños

en el transporte marítimo, a una ordenación helenística del comercio
mediterráneo que se conoce con el nombre de lex Rhodia de iactu.

La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se

exigía con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas
por la borda para salvar la nave disponía de la actio locati que ejercitaba contra
el transportista, para pedir la indemnización que le correspondía. El
transportista se valía de la actio conducti, para exigir que los otros dueños de
mercancías contribuyesen con la respectiva cuota de indemnización, que debía
ser proporcional a la mercancía que cada uno había salvado.

12. La Familia
Contenidos
1. 1 La familia romana
2. 2 Parentesco. Líneas y grados
3. 3 Adquisición y pérdida de la patria potestad
4. 4 La emancipación
La familia romana
En nuestra época la familia ha experimentado profundos cambios por la
influencia de factores físicos y biológicos, sociales y políticos que han
reformado los principios y reglas jurídicas.

No obstante la existencia de estos profundos cambios el estudio de las reglas e

instituciones romanas sobre la familia sigue teniendo sentido e interés para el
jurista actual.

Un conocido texto de Ulpiano nos describe a la familia, en sentido estricto

(proprio iure), cómo un núcleo o conjunto de personas que están sometidas a la
única potestad del paterfamilias por razones naturales o jurídicas.

A esta concepción de la familia, en sentido propio, los juristas oponían otra en

sentido lato o impropio (familia communi iure), formada por todos los que se
encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar,
antes de la muerte o capitis deminutio de éste.

Junto a esta concepción agnaticia de la familia, los juristas consideran otra

nueva, que tiene como base los vínculos naturales de parentesco (cognatio).
La familia natural y cognaticia prevalece sobre la familia agnaticia, durante la
evolución histórica que va de la primitiva economía agrícola y familiar a la
economía de la expansión imperial y del comercio; aunque ambas
concepciones aparecen unidas en las ideas de Ulpiano.

Parentesco. Líneas y grados

Para los efectos hereditarios, los juristas consideran necesario determinar la
proximidad del parentesco. Se distinguen las líneas de los grados, y dentro de
las líneas, la recta y la colateral. La línea recta que une con los descendientes
(hijos y nietos) se llama descendente y la que une con los ascendientes
(padres y abuelos) se llama ascendente. La colateral es la que une a los
parientes con un ascendiente común, al que hay que remontarse para
determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al número de
generaciones o engendramientos que existen entre dos personas de la misma
familia.

Adquisición y pérdida de la patria potestad

Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regulados por el
ius civile:

 Por el nacimiento en justas nupcias. Los hijos nacidos de justas nupcias,

con una ciudadana libre, entran bajo la potestad del padre de familia.
 Por arrogación (adrogatio). La arrogación (adrogatio) consistía en una
antigua ceromonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia
y una descendencia al que carecía de ella. Según el antiguo ritual,
narrado por Aulo Gelio (N.A. 5.19.4-6-8-9), el acto en el que el arrogado
padre de familia se somete a la potestad de otro padre y se hace hijo de
familia de éste, se realiza delante de los comicios curiados presididos
por el pontífice máximo.
 Por adopción (adoptio). En virtud de las tres mancipaciones sucesivas el
hijo quedaba liberado de la potestad del padre y el adoptante adquiría la
patria potestad mediante un acto ante el magistrado que describe Gayo.
El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vínculos que
le unieron con ella. En cambio, adquiere la condición de hijo en la familia
del adoptante y tiene derecho al nombre familiar y gentilicio y a la
herencia de éste. La adopción fue utilizada sobre todo con fines
hereditarios.

La emancipación
 La emancipación es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo
de su potestad para hacerle sui iuris. Para emancipar al hijo se utiliza también
el recurso de la triple venta, autorizada por las XII Tablas.

13. El matrimonio romano

Contenidos
1. 1 El matrimonio romano
2. 2 El divorcio
3. 3 El concubinato
El matrimonio romano
En las definiciones romanas “El matrimonio es la unión de hombre y mujer en
comunidad plena de vida”.

La jurisprudencia clásica no elaboró una doctrina sobre el matrimonio, ni

estudió sus elementos y formas.

La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción romana del

matrimonio:

1. el elemento subjetivo o intencional (consensus o affectio) y

2. el objetivo y material, la convivencia (coniunctio, individuae vitae
consuetudo), reflejada en la consideración social de unión estable y
permanente (honor matrimonii).

En el derecho postclásico y justinianeo se operan profundos cambios en el

matrimonio. Aparece una nueva concepción basada en las ideas cristianas de
la indisolubilidad del vínculo matrimonial que atribuye valor definitivo al
consentimiento inicial, es decir, al que se intercambia entre los contrayentes al
celebrar su matrimonio; dando con ello un significado diverso a la máxima
jurisprudencial de consensus facit nuptias.

El divorcio
En el antiguo derecho quiritario, como consecuencia del régimen de la manus y
de las concepciones religiosas, el matrimonio se consideraba como un vínculo
estable y permanente.

Para su disolución en vida de los cónyuges, se requerían actos solemnes de

forma y contenido contrarios a los de su constitución.

Las primitivas causas de divorcio tienen un carácter mágico-religioso

Al final de la República, las nuevas formas sociales y la corrupción de las

antiguas costumbres, hace que los divorcios sean muy frecuentes.
En la concepción clásica del matrimonio, que depende exclusivamente de la
voluntad continuada de los cónyuges, la cesación de esa voluntad era
suficiente para la ruptura del vínculo matrimonial.

Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las

siguientes formas y causas:

1. Divorcio con justas causas.

2. Divorcio sin causa.
3. Divorcio por el acuerdo de ambos cónyuges (communi consensu).
4. Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la
voluntad

El concubinato
La unión estable del hombre y la mujer sin la recíproca intención de estar
unidos en matrimonio, se considera por los juristas como concubinato.

La concubina no participa como la mujer de la dignidad del marido ni entra en

su familia (honor matrimonii) y sus hijos no son legítimos.

En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislación del

Bajo Imperio admite tres formas de legitimación de los hijos naturales:

1. por subsiguiente matrimonio

2. por ofrecimiento de los hijos a la curia
3. por decisión imperial

14. Las relaciones patrimoniales entre cónyuges

Contenidos
1. 1 Régimen antiguo tradicional y régimen
clásico de separación de bienes
2. 2 La responsabilidad del dominus en la familia
empresarial. El peculio
3. 3 Las actiones institoria y exercitoria
4. 4 El patrimonio de la mujer casada
5. 5 La mujer administradora y empresaria
Régimen antiguo tradicional y régimen clásico de
separación de bienes
En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cónyuges están inspiradas
por el principio de la unidad del patrimonio familiar regido por la suprema
autoridad del paterfamilias.

Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio más o

menos cuantioso, integrado por la dote, que en el supuesto más frecuente, el
paterfamilias de la mujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como
aportación definitiva, o formado también por todos los bienes de la mujer en el
caso de que fuese sui iuris.

Sin embargo, el régimen de bienes entre cónyuges que rige durante la época
clásica puede considerarse como un sistema de principios que, en parte,
respeta una condición jurídica que siempre se mantiene y, en parte también, es
la necesaria consecuencia de los cambios en la nueva sociedad.

Todas estas normas especiales en favor de la mujer integran un tradicional ius

uxorium, como el estatuto propio de la uxor, que los juristas Cascelio y
Trebacio niegan que se pueda aplicar a la concubina.

Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el

ámbito de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

 Dote.
 Bienes extradotales.
 Donaciones nupciales.

La responsabilidad del dominus en la familia

empresarial. El peculio
El edicto del pretor concede diversas acciones contra el dominus por los
negocios en los que intervienen los sometidos hijos y esclavos. Estas acciones
llamadas adiecticiae qualitatis.

Por estas acciones los acreedores del hijo o sometido podían demandar
también al padre de familia por los deudas contraídas por los hijos y esclavos.

En la República, el pretor tutelaba una práctica social consistente en que los

alieni iuris podían disponer de determinados bienes dejados a su cuidado, que
se llamaba peculium.

En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se considera como un

patrimonio autónomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias
gozado o administrado por el esclavo o por el hijo de familia.

La responsabilidad del paterfamilias concedente en relación con los acreedores

del esclavo o hijo negotiator está limitada al importe del peculio y a cuanto ha
sido adquirido en su provecho. Del peculio debía deducirse además todo lo que
el hijo o esclavo debía al dueño (deductio de peculio).
Las actiones institoria y exercitoria
Gayo, 4,71, afirma que la formula de la actio institoria se aplica en el caso de
que alguien hubiera encargado de una empresa comercial o de otra empresa
un hijo o a un esclavo o cualquier extraño esclavo o libre y este haya realizado
un contrato de la misma empresa.

El dueño asume frente a los acreedores una responsabilidad ilimitada ya que

responde del riesgo de los negocios realizados por el sometido mediante la
actio exercitoria.

El patrimonio de la mujer casada

En el derecho antiguo la mujer casada estaba sometida a la manus del marido
y todos sus bienes pasaban a poder del marido que recibía y administraba la
dote que en principio estaba destinada a sostener las cargas del matrimonio y
de la familia. La evolución hacia un mayor control de los derechos de la mujer,
y de la protección de sus bienes contra los posibles abusos del marido, se
produce en materia de la dote y de los bienes propios o parafernales.

Al final de la época republicana cuando se generalizan los latrocinios de

gobernantes y dictadores los senadores y políticos deciden que para salvar los
patrimonios familiares era necesario dotar de bienes a las mujeres y medios de
defensa de su patrimonio.

Durante el Imperio, aumenta la influencia política y social de las esposas, y la

legislación de Augusto fomenta las uniones extramatrimoniales y exige que se
tengan hijos con sanciones para los que no tienen descendencia.

La mujer administradora y empresaria

Aunque en textos jurisprudenciales de Calistrato, Papiniano y Ulpiano, se
afirma que la condición de las mujeres es peor que la de los varones y que
estaban apartadas de todas las funciones civiles y públicas, entre ellas las del
oficio de banquero, la realidad social reflejada en las fuentes literarias,
epigráficas y en los papiros es muy diferente.

15. Tutela y curatela

Contenidos
1. 1 Tutela actual y tutela romana
2. 2 Tutela de los impúberes
3. 3 Funciones y responsabilidades del tutor
4. 4 La curatela
Tutela actual y tutela romana
En la regulación romana, como en el Código civil vigente, existen dos
instituciones para la protección de los que no pueden defenderse por si
mismos: la tutela y la curatela.

En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean

libres y sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un
patrimonio que no pueden gestionar por sí mismos.

Cuando desaparece la antigua concepción de la familia agnaticia, las distintas

clases de tutela y curatela asumen una función protectora y asistencial del
incapaz.

Tutela de los impúberes

Cuando una persona se hace libre de potestad paterna (sui iuris), sin haber
llegado a la pubertad, o capacidad natural para engendrar, es necesario suplir
la potestad del padre por la de otra persona, un tutor, que le asista en sus actos
de disposición para los que no tiene capacidad de obrar.

Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela.

 Tutela legitima:
 Tutela testamentaria:
 Tutela dativa:

Funciones y responsabilidades del tutor

Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impúberes se concretan en
las dos más importantes: la gestión de los negocios del tutelado (negotiorum
gestio) y la asistencia a los actos del pupilo mediante la interposición de su
autoridad (auctoritatis interpositio)

La curatela
La curatela consiste en un encargo de administración, tanto de bienes públicos,
con especiales competencias administrativas (curator viarum, aquarum) como
de bienes privados.

En relación con los incapaces, las formas más antiguas de curatela, recordadas
ya en la ley de las XII Tablas, son la de los locos y de los pródigos:

 Cura furiosi
 Cura prodigi
 A estas clases de curatela se añadió en derecho clásico la llamada
curatela de los menores (cura minorum)
16. La Herencia
Contenidos

1. 1 Sucesión "mortis causa" y herencia. Terminología

2. 2 Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas
3. 3 El objeto de la herencia
4. 4 "Hereditas" y "bonorum possessio"
5. 5 Presupuestos de la sucesión hereditaria
6. 6 La delación, transmisión, adquisición y aceptación de la herencia
7. 7 Aceptación o adición de la herencia
8. 8 Herencia yacente
9. 9 "Usucapio pro herede"
10. 10 Confusión hereditaria y separación de bienes
11. 11 El beneficio de inventario

Sucesión "mortis causa" y herencia.

Terminología
"La herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el
difunto". Gayo, ed. prov. D.50.16.24. Juliano, 6 dig. D. 50.17.62.

La sucesión universal, o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una

persona a otra que comprende además de los créditos y las deudas, todos los
bienes y derechos que lo componen, se produce de dos formas:

1. Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad

de los derechos de otra; según las reglas del ius civile, esta sucesión
entre vivos se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad
sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en
bloque sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogación
(adrogatio), por la que un cabeza de familia se somete en adopción a la
potestad de otro paterfamilias, y en los de la conventio in manum, de
una mujer sui iuris titular de un patrimonio (Gayo, 3.83).
2. Sucesión mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en
la misma posición que aquélla tenía y se sitúa en su lugar,
considerándose que lo hace sin interrupción alguna. La consecuencia
más importante es que la sucesión se produce tanto sobre los créditos
como sobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial
(commodum et incommodum: Ulpiano, 39 ed. D. 37.1.3 pr.). Si el pasivo
es superior al activo, no por ello deja de existir la herencia que en este
caso se considera dañosa (hereditas damnosa: Pomponio, 3 ad Q. Muc.
D. 50.16.119).
Las concepciones sobre la herencia en las
diversas etapas históricas
Quizá desde el final de la época clásica, la herencia se considera como una
universitas, entidad propia independiente de las cosas que la componen.
Partiendo de esta concepción, los intérpretes consideran la herencia como
universitas iuris distinta de la universitas facti (complejo de cosas: un rebaño o
una nave) y de la universitas personarum (una corporación o un municipio).

En derecho postclásico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne

ius, universum ius defuncti, universitas y se llega a la conclusión de que el
heredero continúa la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar
una persona sola.

El objeto de la herencia
La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el "de
cuius" (denominación abreviada de "de cuius hereditate quaeritur": I. Inst. 3.2.6,
para designar al difunto o causante), salvo las de carácter personal o las que
se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse. No eran
transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela.

En el ámbito de los derechos reales, éstos en general son transmisibles, con

excepción de aquéllos de carácter personal, como son el usufructo y el uso y la
habitación. En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la
de facere, aunque se podía extender a los herederos en el acto estipulatorio.
En general, son transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los
contratos, excepto los que se realizan en consideración a una persona
determinada (intuitu personae) como la sociedad, el mandato y el
arrendamiento en determinados aspectos.

"Hereditas" y "bonorum possessio"

El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia
agnaticia y los vínculos de potestad. Se adaptaba a una estructura patriarcal y
a una economía agraria primitiva.

En materia hereditaria se presenta la misma intervención del pretor, que integra

las normas del derecho pretorio u honorario, con la finalidad de corroborar,
suplir o corregir el derecho civil (Papiniano, 2 def. D. 1.1.7.1). Según el sentido
de las decisiones jurisprudenciales, el pretor no podía derogar las normas del
derecho civil, ni podía hacer herederos como afirma Gayo (praetor heredes
facere non potest: 3.32). La bonorum possessio tendría la función originaria de
regular y atribuir la posesión de los bienes, en el caso de un litigio sobre la
herencia. Al final de la República, la posesión de los bienes tendría un sentido
más amplio de protección generalizada del bonorum possessor, para
convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesión
hereditaria, legítima y contra el testamento, junto a la herencia civil. Según el
testimonio de Cicerón, la bonorum possessio se concedía a los herederos
civiles, pero también a otras personas unidas por parentesco natural o
cognación.

Presupuestos de la sucesión hereditaria

Muerte de una persona que pueda dejar herederos: no puede existir herencia
de una persona viva. Como los efectos de ésta dependen de la muerte, el que
es considerado beneficiario debe probar ese hecho.

Llamada o delación hereditaria (deferre hereditatem o vocare ad hereditatem):

es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse
cargo de ella.

La delación, transmisión, adquisición y

aceptación de la herencia
Existen las siguientes causas de la llamada o delación:

 Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio

para después de su muerte.
 Por la ley o falta de testamento (ab intestato): Según el precepto de las
XII Tablas si el causante moría intestado se llamaba a los hijos, al
agnado y a los gentiles.

La delación ab intestato suele denominarse también legítima, por estar

atribuida por la ley, pero la distinción no es clara porque también la llamada
testamentaria se califica ex lege (Ulpiano, 2 ad leg. Iul. et Pap. D. 50.16.130).

Las dos causas de delación son incompatibles, de forma que una persona no
puede morir intestada en una parte, y en otra con testamento (regla, nemo ex
parte testatus et ex parte intestatus decedere potest: I. Inst. 2.14.5).

Adquisición de la herencia

A efectos de la adquisición de la herencia, Gayo, 2.152-163 distingue tres

categorías de herederos:

1. Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y

libertado en el testamento al mismo tiempo; se llama así porque en el
mismo momento de morir el testador se hace libre y heredero. Esta
consecuencia se realiza con independencia de su voluntad, es decir,
quiera o no quiera. Sin embargo, el pretor para atenuar los daños de
esta situación, le concedió que pudiera reservarse el patrimonio que
adquirió después de la muerte del patrono y lo que éste le debía, tanto
antes como después de la venta del patrimonio hereditario. Con esto,
podía separar sus propios bienes de los de la herencia, con tal de que
no los hubiese obtenido por razón de ésta.
 2. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii): son los hijos o
hijas o los descendientes que se encontraban bajo la potestad del
causante en el momento de su muerte.
3. Herederos extraños (heredes extranei o voluntarii): son los herederos
que no estaban sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la
herencia mediante la aceptación y tienen la facultad de deliberar
(potestas deliberandi) sobre si aceptan o renuncian.

Aceptación o adición de la herencia

Según Gayo, 2.167, el heredero extraño o voluntario podía aceptar la herencia
mediante tres formas:

1. Declaración formal y solemne (cretio).

2. Gestión de los bienes como heredero (pro herede gestio).
3. Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate).

Herencia yacente
Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede
darse un espacio de tiempo entre la delación o llamada y la aceptación.

También se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero "suyo"

póstumo o no se cumple la condición impuesta al suus en el testamento.

"Usucapio pro herede"

Gayo, 2.52-58, trata de la usucapión de las cosas hereditarias como una
aplicación a la herencia del precepto de las XII Tablas sobre la usucapio, que
considera como una regla de los antiguos que no se ajustaba ya al derecho
vigente en su época.

Originariamente, los bienes hereditarios se incluían entre "las demás cosas",

aunque se tratase de inmuebles, y bastaba la posesión durante un año. La
especialidad de tan particular usucapio consistía en que era suficiente poseer
cosas u objetos hereditarios para extender la usucapión a toda la herencia.

Confusión hereditaria y separación de bienes

La adquisición de la herencia tiene como efecto la transmisión en bloque al
heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio
del difunto. Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio,
se produce la llamada confusión hereditaria, porque a partir de la adquisición
se confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante.

El beneficio de inventario
Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad
ilimitada del heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas
impuestas por el testador. Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, en una
constitución del año 531, concede el llamado beneficio de inventario
(beneficium inventarii); por éste, el heredero sólo responde en los límites del
patrimonio hereditario (CI.6.30.22).

17. La sucesión intestada

Contenidos
1. 1 La sucesión "ab intestato"
2. 2 La sucesión intestada en el antiguo derecho
civil
3. 3 La sucesión intestada en el edicto del pretor
4. 4 Reformas de la legislación imperial
5. 5 La sucesión intestada en el derecho de
Justiniano
La sucesión "ab intestato"
La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos:

 Si una persona ha muerto sin testamento.

 Si el testamento carecía de los requisitos exigidos o si se había hecho
nulo con posterioridad o era revocado.
 Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.

La sucesión intestada en el antiguo derecho civil

Según esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos
(Gayo, 3.1-17): Sui-adgnati-gentiles.

1. Herederos de derecho propio (sui): son los hijos que estaban en

potestad del difunto o todos aquéllos que estaban en lugar de hijos (Ep.
Ulpiano, 26.1).
2. Agnados (adgnati): son agnados los que están unidos por parentesco
legítimo por línea de varón (Gayo, 3.10).
3. Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las
familias procedentes de un antecesor común, con el mismo apellido o
nombre gentilicio.

La sucesión intestada en el edicto del pretor

En el sistema del edicto perpetuo, las categorías de personas llamadas son las
siguientes: unde liberi - unde legitimi - unde cognati - unde vir et uxor (Ulpiano,
44 ed. D. 38.6.1.1).

 Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con

independencia de que estén o no sometidos a potestad; por tanto,
suceden:
o Los suyos o de propio derecho y
o los que han salido ya de la patria potestad.

Reformas de la legislación imperial

La reforma de la sucesión legítima iniciada en el edicto del pretor, es
continuada por la legislación del senado y de los emperadores para imponer la
prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio. Las reformas se realizan
en atención a particulares casos en que la conciencia social imponía unas
soluciones más claras y justas.

La sucesión intestada en el derecho de

Justiniano
En la última fase de la evolución de la sucesión intestada, Justiniano reelabora
en la Novela 118 del año 543 d.C. y en la 127 del año 548, todo un nuevo
régimen sucesorio. Las Novelas aceptan definitivamente el fundamento de la
llamada en la familia natural o parentesco de sangre y derogan el antiguo
sistema del derecho civil.

En el nuevo orden de sucesión se admite la plena capacidad de los hijos y de

la mujer y se funden los dos sistemas de derecho pretorio y de derecho civil. El
orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes:

1. Los descendientes.
2. Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vínculo.
3. Los hermanos y hermanas de un solo vínculo.
4. Los otros colaterales, hasta el 6º y 7ºgrado como en el edicto pretorio,
los más próximos excluyen a los más remotos.

Si faltan estos herederos, es llamado el cónyuge viudo (I. Inst. 3.9.7).

18. La sucesión testamentaria

Contenidos

1. 1 El testamento. Concepto y características

2. 2 Formas antiguas y clásicas
3. 3 El testamento militar
4. 4 El codicilo
5. 5 Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo
6. 6 Capacidad para testar y heredar ("testamentifactio")

El testamento. Concepto y características

El testamento es, pues, una declaración unilateral de voluntad, hecha
solemnemente ante testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis
causa y esencialmente la institución de heredero.

Formas antiguas y clásicas

Las formas más antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y
ante el ejército (Gayo, 2, 101):

1. Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatiis comitis): se

realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios
dedicaban dos veces al año a la confección de testamentos.
2. Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procinctu), es decir,
cuando se tomaban las armas para ir a la guerra; pues procinto se llama
al ejército cuando está dispuesto y armado.

Una vez desaparecidas estas antiguas formas testamentarias, la que

permanece durante la época clásica es el testamento oral o escrito por el
bronce y la balanza (testamentum per aes et libram) Gayo, 102-104 :

 Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram).

Consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente vendía

sus bienes a una persona de confianza (mancipatio familiae), en presencia del
portador de la balanza (libripens) y de cinco testigos. La per sona que recibe
los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien había designado
el disponente. Este procedimiento de hacer intervenir un fiduciario se remonta a
una época antigua.

Las declaraciones del testador serían orales (nuncupatio), en una primera

etapa, después se escriben en las tablillas enceradas, que se presentan a los
testigos para que las autentiquen con sus sellos.

A pesar de la mayor difusión del testamento escrito, se sigue admitiendo el

testamento oral o nuncupativo hasta el punto de que coexiste con el escrito. Así
Ulpiano 2 Sab. D. 28.1.21 pr.

El testamento militar
Se establece un régimen especial para el testamento de los militares, primero
por concesiones temporales, que inició Julio César y concedieron después Tito
y Domiciano, y después en forma definitiva y general por Nerva y Trajano. La
especialidad consistía en que se admite que los soldados: "hagan sus
testamentos como quieran y como puedan y basta la simple voluntad del
testador para la distribución de sus bienes" (Ulpiano, 45 ed. D. 29.1.1 pr.).

El codicilo
Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o
revocación de estas disposiciones. No pueden contener institución o
desheredación de heredero (Gayo, 2.273); sin embargo, puede hacerse en el
testamento la declaración de que será válida la institución hecha en el codicilo.

Formas de testamento en derecho postclásico y

justinianeo
En la época postclásica se confunden las distintas formas testamentarias y
resulta un sistema poco preciso, sobre todo por la influencia de prácticas
provinciales.

La distinción clásica entre testamento civil y testamento pretorio ahora se

mantiene referida a dos clases de testamento: abierto, que se hace ante cinco
testigos, y cerrado, que se presenta con la firma de siete. Del testamento
cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama "tripartito" (CI. 6.23.21; I. Inst.
2.10.3), porque tiene un triple origen: del derecho civil, la presencia simultánea
de los testigos; del derecho pretorio, la exigencia de los siete sellos de los
testigos, y del de recho imperial, el requisito de la firma de estos testigos.

Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o

funcionarios públicos. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta,
ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo
imperial (testamentum principi oblatum): (CTh. 4.4.4; CI. 6.23.18; 19.1).

Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran

extraordinarias:

 Testamento en tiempos de epidemia (testamentum pestis conditum).

 Testamento que se hace en el campo (ruri conditum).
 Testamento del ciego.
 Testamento del analfabeto.
 Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pías.

Justiniano, además de estas innovaciones, volvió al régimen clásico al exigir la

forma de testamento con siete testigos, para poder instituir heredero.

Capacidad para testar y heredar

("testamentifactio")
La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intérpretes
testamentifactio pasiva, requería la condición de ser ciudadano y libre, como en
general para heredar. Esta capacidad es menos rigurosa que la exigida para
testar. Se refiere a la aceptación y no a la llamada o delación.

Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos póstumos, es

decir, los que nacían después de la muerte del padre. Sin embargo, se admitió
la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos póstumos del testador, con tal
de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de éste
(postumus suus).

Cuando el póstumo es ajeno, y ya está concebido, el pretor concede la

posesión de los bienes conforme al testamento. Justiniano generaliza los
principios clásicos y declara que el póstumo sea propio o ajeno puede ser
contemplado en testamento.

19. Contenido del testamento. Institución de heredero

Contenidos

1. 1 Disposiciones del testamento: la institución de heredero

2. 2 La institución bajo condición o término
3. 3 Las sustituciones

Disposiciones del testamento: la institución de

heredero
El testamento "toma su fuerza de la institución de heredero" (Papiniano, 15
quaest. D. 29.7.10) que se considera "como principio y fundamento de todo el
testamento".

El patrimonio hereditario as, como la antigua moneda, se divide en doce partes

u onzas (unciae). A efectos de la distribución del as se siguen reglas que
Justiniano (CI. 6.37.23) modifica estas reglas al disponer que, si el testador
supera al as en la atribución de partes, no se disminuyen proporcionalmente las
cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir las
precedentes con la sucesivadisposición.

La institución bajo condición o término

La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva, pero
no a una condición o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de
serlo, ya que esto se oponía a la regla "una vez heredero siempre heredero"
(semel heres semper heres). Estas condiciones o plazos se consideran no
escritas, igual que las condiciones imposibles, ilícitas o inmorales.

Las reglas sobre la condición (condicio) se aplican especialmente en materia

de interpretación del testamento. El término (dies) no se aplica a la institución
de heredero, pero sí a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina
científica se llama condición al hecho futuro e incierto del que se hace
depender el que una declaración o relación jurídica produzca sus efectos. El
derecho clásico sólo conoció las condiciones suspensivas, que suspenden
hasta su realización los efectos del acto o relación, pero no las condiciones
resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo sus efectos.

A diferencia de la condición, el término (dies) es un hecho futuro y cierto de

cuya realización dependen los efectos del acto o relación jurídica. El hecho es
cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se
realizará (certus an incertus quando). Se trata propiamente de condiciones
cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no ocurrir (incertus
an incertus quando). Para elcumplimiento de las condiciones suele señalarse
un plazo y una vez terminado se consideran frustradas.

Las sustituciones
El testador puede nombrar un sustituto (heres substitutus) para el heredero en
el caso de que éste no llegase a adquirir la herencia. Se trata, pues, de una
institución sometida a la condición de que el heredero no pudiese o no quisiese
aceptar. Esta es la llamada sustitución vulgar, en la que se usaba la fórmula:
"Sea heredero Cayo y si éste no lo fuese, que lo sea Ticio". Cayo sería el
heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto. Se
pueden sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en
lugar de varios (Gayo 2.175). También pueden hacerse sustituciones
recíprocas entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente de la
llamada al heredero; consecuentemente, el testador podía cambiar el objeto de
la sustitución, por ejemplo, instituía al heredero en toda la herencia y al
sustituto sólo en la mitad. La condición a que se sometía la institución no se
consideraba impuesta al sustituto, lo mismo que los legados de obligación
(legatum per damnationem y sinendi modo), que gravaban al heredero en
primer grado, pero no se consideraba que lo hicieran también al sustituto. Un
rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto debía cumplir
también con los legados, a no ser que fuese otra la voluntad del testador
(Ulpiano, 4 disp. D. 30.74). Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte
en un heredero más y se beneficia del derecho de acrecer.

Una nueva forma de sustitución es la llamada sustitución pupilar. El padre de

familia instituía heredero a su hijo impúber, o también lo desheredaba y le
nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la
pubertad.

20. Contenido del testamento. Legados y

fideicomisos
Contenidos

1. 1 Concepto de legado
2. 2 Clases de legados
3. 3 Sujetos y objeto de los legados
4. 4 Adquisición del legado
5. 5 Fideicomisos. Concepto y evolución histórica
6. 6 Fideicomiso de herencia
7. 7 Sustitución fideicomisaria
8. 8 Fideicomiso de familia y de residuo
9. 9 Fideicomiso de libertad

Concepto de legado
El legado es una disposición contenida en el testamento, por la cual el testador
concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la
herencia sin conferir a esa persona el título de heredero.

Clases de legados
Hay cuatro clases de legados: por vindicación, o sea de derecho real, por
damnación, o sea de obligación, a modo de permiso, o sea de tolerancia, y por
precepción, o sea de preferencia.

Gayo, 2.192

De las cuatro clases, las más importantes son el legado vindicatorio y el

damnatorio.

 Legado vindicatorio (legatum per vindicationem). La forma del legado era

"doy y lego". También es válida la fórmula "Toma, quédate con o coge"
(Gayo, 2.193). Dar se refiere aquí, más que al acto de entrega o
transmisión de la propiedad, al resultado de adquisición del objeto
legado. Y se llama por vindicación, porque tan pronto es aceptada la
herencia la cosa se hace de la propiedad civil del legatario (Gayo,
2.194).
o La cosa se hace del legatario sin intervención del heredero, y
aquél dispone de la acción reivindicatoria como propietario civil.
o El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su
propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su
muerte.
 Legado damnatorio (legatum per damnationem). La forma del legado
era: "que mi heredero esté obligado a transmitir" (dare damnas esto.
Ejemplo: "que mi heredero esté obligado a transmitir mi esclavo Estico":

En la clasificación gayana se incluyen otros dos tipos de legado:

1. Legado de tolerancia o permisión (sinendi modo). La forma es: "que mi

heredero quede obligado a permitir", (damna esto sinere). La finalidad de
este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador al heredero,
de una situación de hecho establecida a favor del legatario.
 2. Legado de precepción (legatum per praeceptionem). La forma es
"apoderarse con preferencia" (praecipito), ejemplo: que Lucio tenga
preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico (Gayo, 2.216).

Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más
importantes: con efectos reales, o legado vindicatorio, y con efectos
obligatorios, o damnatorio.

Sujetos y objeto de los legados

En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega, el heredero o
gravado, y el legatario o beneficiado con el legado. En el derecho clásico, el
que lega es el que hace el testamento; en derecho justinianeo, el legado puede
hacerse también en un codicilo, como consecuencia de su equiparación al
fideicomiso. Legatario es el que resulta beneficiado con el legado. En el caso
de legado indirecto, el legatario puede ser una persona distinta del mencionado
por el disponente.

Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como
incorporales o derechos. El legado puede consistir en creación de derechos a
favor del legatario o en modificación o extinción de relaciones ya existentes. El
objeto consiste en una atribución patrimonial lucrativa, en la que se puede
imponer al legatario una carga modal, como en la donación.

Adquisición del legado

El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera
la herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la
aceptación del heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el
momento de la muerte del testador o de la apertura del testamento, el legatario
adquiere una expectativa, transmisible a los herederos.

Fideicomisos. Concepto y evolución histórica

Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona
(fiduciario), por las que se hacía una petición o encargo a favor de otra persona
(fideicomisario) para que las cumpla. Como resulta de su etimología: confiar en
la fe (fideicommitere), se trataba de encargos de confianza para disponer de
todo o parte de la herencia.

El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces

disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras
personas que carecían de testamentifactio pasiva (Gayo, 2.285). Después, se
utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer en favor de los
solteros o los casados sin hijos (2.286-286a). También para evitar los límites
impuestos por las leyes Furia y Voconia, así como para hacer liberalidades a
las ciudades y a otras personas inciertas.
Fideicomiso de herencia
A partir del Principado el fideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para
transmitir la herencia en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario
recibía el encargo del testador de que transmitiese la herencia al fideicomisario.
El heredero podía transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad
de heredero, en virtud de la regla: "una vez heredero siempre heredero". Para
ello se servía de la venta ficticia de la herencia por una moneda (venditio
hereditatis nummo uno: Gayo, 2.252), y realizaría las estipulaciones de la
herencia comprada y vendida (stipulationes emptae et venditae hereditatis)
para la transferencia de los créditos y deudas al fideicomisario.

Sustitución fideicomisaria
Se puede supeditar el fideicomiso, y también el legado, a la no adquisición por
parte de otro fideicomisario (sustitución fideicomisaria directa o vulgar), o a la
muerte de otro adquirente, o a llamamientos sucesivos, que dependen
ordinariamente del día de la muerte del fideicomisario anterior (Gayo, 2.277), o
supeditarlos a condición o término.

Fideicomiso de familia y de residuo

El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposición por la que el
testador pedía a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a
su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a su familia, o que
tuviesen determinado grado de parentela, como el hijo primogénito. El
patrimonio podía vincularse en sucesivas generaciones.

El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto "lo que queda de la

herencia" (quidquid de hereditate supererit). En estos supuestos el heredero
fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla según las exigencias de
la buena fe, e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros.

Fideicomiso de libertad
El testador podía rogar al heredero que manumitiese a un esclavo propio o
ajeno. El esclavo no podía exigir su propia libertad por causas de capacidad,
pero se admitió que actuase en el procedimiento extraordinario, solicitando el
cumplimiento del fideicomiso. Varios senadoconsultos de la época imperial
hicieron obligatoria esta manumisión difeicomisaria.

21. Interpretación, ineficacia y revocación de las

disposiciones testamentarias
Contenidos
1. 1 Interpretación del testamento
2. 2 El error en las disposiciones testamentarias
3. 3 Ineficacia del testamento
4. 4 Revocación del testamento
5. 5 Ineficacia y revocación de los legados
Interpretación del testamento
La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente.

Los juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretación de las

cláusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del
testador. En la jurisprudencia republicana se da la mayor relevancia a la
voluntas defuncti, y según Tuberón "las palabras son sólo un medio de
expresión de esa voluntad". Celso, 19 dig. D. 33.10.7.2, afirma que "la intención
del que testa es anterior y de mayor relevancia que la voz". En relación con las
condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano, 5 disp. D. 35.1.19 pr.,
afirma que "tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera las
condiciones". Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta Justiniano, el cual
reconoce que siempre seguimos los vestigios de la voluntad del testador (CI.
6.37.23.2a; CI. 6.27.5.1 a; I. Inst. 2.20.2).

El error en las disposiciones testamentarias

En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposición, conforme
al principio "es nula la voluntad del que yerra" (nulla voluntas errantis). Para el
derecho civil la declaración del testador es eficaz, es decir, produce los efectos
jurídicos pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no produce ningún efecto.
Cuando el pretor concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposición
que es válida según el derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede
ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmática
moderna.

Se distinguen las siguientes clases de error:

 Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga

que es incapaz, aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo,
porque falta la firme y seria voluntad del disponente (Ulpiano, 22.4).

 Si el error afecta a la declaración de voluntad la disposición es nula. Así

ocurre "siempre que queriendo un testador nombrar heredero a alguien,
hubiese nombrado a otro, por error en la designación de personas,
diciendo por ejemplo, en vez de 'mi hermano' mi patrono; se entiende
que no es heredero el que se nombró porque no era ésa la intención ni
tampoco el que se quiso nombrar porque no se nombró" (Ulpiano, 5 Sab.
D. 28.5.9).
  Si el error se refiere a la cuantía de la cuota, es válida la disposición en
la cuantía efectivamente querida. Si el testador ha escrito una cuota
mayor y quería atribuir una cuota menor es válida la cuota menor, ya
que está comprendida en la mayor.

 Si el error se refiere a la condición que el testador quería poner, pero no

lo hizo, la institución de heredero es nula, pero si la puso sin querer, la
institución es válida, como si fuese pura e incondicional.

Ineficacia del testamento

A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial,
es decir, el testamento que es nulo desde el momento de su confección, por
carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es
decir, del testamento que después se hace ineficaz por alguna causa que
aparece con posterioridad.

En el régimen del derecho civil, la nulidad de la institución de heredero supone

la ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposición del
testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador.

Revocación del testamento

El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que
el testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca al
anterior o a los anteriores.

La disposición testamentaria se revoca por otra posterior válida. Gayo, 2.151,

afirma: "los testamentos válidos pueden perder valor mediante una voluntad
contraria".

Ineficacia y revocación de los legados

La disposición sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la
suerte del testamento donde se contiene, de forma que cuando éste es ineficaz
el legado tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el legado es
nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptación del heredero. En una
segunda fase, el legado se independiza de la institución de heredero de forma
que puede ser válido aunque ésta sea nula. Como en el testamento en general,
se distingue la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida.

22. Pluralidad de herederos y legatarios

Contenidos
1. 1 Derecho de acrecer
2. 2 Las colaciones
Derecho de acrecer
Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado,
en el caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los
coherederos o colegatarios por derecho de acrecer (ius adscrescendi).

Las colaciones
Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de
manifiesta injusticia en relación con otros herederos en potestad o con otros
descendientes. Los distintos casos examinados por los juristas se pueden
agrupar en: colación de los bienes, colación de la dote y colación de los
descendientes. En los dos primeros supuestos del derecho clásico, la colación
se da en la sucesión intestada y contra el testamento; sólo en el tercer
supuesto Justiniano extiende el deber de colación a la sucesión testamentaria.

23. Sucesión contra el testamento

Contenidos
1. 1 La sucesión contra el testamento en el
derecho civil
2. 2 Reformas pretorias
3. 3 El testamento inoficioso y la legítima
4. 4 Reformas de Justiniano
La sucesión contra el testamento en el derecho
civil
Bajo la expresión de sucesión o herencia contra el testamento, se encuadran
aquellos casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados
descendientes, contra la voluntad testamentaria. Los intérpretes lo llaman
también sucesión legítima, porque se establece por la ley, y necesaria porque
se da necesariamente por el hecho de existir los descendientes.

Desde el antiguo derecho se estableció la plena libertad de disposición, pero se

consideró contrario al deber paterno el no mencionar en el testamento a los
hijos varones. Al tener los hijos la condición de herederos de derecho propio
(sui heredes), ellos deben en principio "ser instituidos herederos o
desheredados", (Gayo, 2.123; Ep. Ulpiano, 22.14). Para desheredar a un hijo
suus había que hacerlo nominalmente, pero la desheredación de los demás
sui heredes podía hacerse con una disposición conjunta.

Reformas pretorias
Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesión de los bienes, se
extiende a ellos el principio de derecho civil de que debían instituirse o
desheredarse igual que los sui heredes.

A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los

hijos o liberi, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el
testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil
(Gayo, 2.125; Ep. Ulpiano, 22.23).

El testamento inoficioso y la legítima

Las limitaciones impuestas a la libre disposición de la herencia eran puramente
formales, pues bastaba una expresa desheredación para que el testador
excluyese a los hijos y descendientes de la sucesión. Sin embargo, un
testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era considerado
contrario al officium pietatis, es decir, al deber que el padre tenía hacia sus
hijos conforme a las concepciones sociales romanas. El testamento en que no
se cumplía este deber era considerado contrario al officium (inofficiosum).

Reformas de Justiniano
El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de
desheredación de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institución
de la legítima.

24. Donaciones
Contenidos

1. 1 La donación
2. 2 La ley Cincia y los límites de las donaciones
3. 3 Régimen postclásico y justinianeo
4. 4 La donación modal
5. 5 La donación "mortis causa"

La donación
La donación clásica no es un negocio típico, sino la causa de un acto de
atribución patrimonial, o causa lucrativa. Para que exista donación es necesario
el elemento objetivo de la gratuidad, que para los juristas romanos supone la
ausencia de contraprestación entendida como correlación jurídica. La donación
como liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una
atribución gratuita a la que no está obligado. "Se entiende como donado lo que
se concede sin que el derecho obligue a hacerlo". (Papiniano, 12 resp. D.
39.5.29 pr.; 50.17.82). Junto a este elemento objetivo, existe el elemento
subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad.
La ley Cincia y los límites de las donaciones
La lex Cincia de donis et muneribus, del año 204 a.C., cuyo texto no
conocemos, prohibió las donaciones que superasen un cierto límite (modus
donationis). Esta cantidad o límite nos es desconocido, pero puede pensarse
que sería bajo, en atención a las finalidades de la ley de impedir el
empobrecimiento general. La medida se originó para evitar los daños o regalos
abusivos, y la superioridad económica y social de la nobleza gobernante sobre
los ciudadanos gobernados. Se pretendió proteger la libre voluntad del donante
en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se podía presumir una
posible coacción.

Régimen postclásico y justinianeo

Con la reforma de Constantino, la donación se transforma de causa de
adquisición en un negocio típico que asume la estructura jurídica del contrato
que implica la transferencia de la propiedad.

La donación modal
Es aquella donación que impone al donatario la carga (modus) de realizar una
determinada prestación a favor del mismo donante o de un tercero. El modus
no constituye una contraprestación, ya que es esencial en la donación la
liberalidad del acto.

En el derecho justinianeo, la donación modal se configura como un contrato

innominado.

La donación "mortis causa"

"Hay donación a causa de muerte cuando el donante prefiere tener él a que
tenga el donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero".
Marciano, 9 inst. D. 39.6.1 pr.

Por tanto, era una donación con vistas a una muerte próxima o futura.

Esta donación, conocida desde época antigua, sustituía prácticamente al

testamento y servía para evitar algunos de sus inconvenientes. Por ella se
podían realizar atribuciones patrimoniales de carácter particular.

Se distingue, por ello, la donación mortis causa de la "verdadera y definitiva

donación que se confiere de modo que no se puede revocar en ningún caso"
(Paulo, D. 39.6.35.2).

En derecho clásico se produce un proceso de acercamiento entre la donación

mortis causa y el legado, que culmina en el derecho justinianeo.

Dudas resueltas de Derecho Romano

 Contenidos

1. 1 Cosas fungibles o no fungibles y cosas genéricas o específicas

2. 2 Addictio
3. 3 El efecto consuntivo de la litis contestatio
4. 4 Usucapión y prescripción
5. 5 La vindicatio y el legado vindicatorio
6. 6 Poseedor civil y precarista
7. 7 Cuasi contratos y cuasi delitos
8. 8 Obligaciones divisibles e indivisibles
9. 9 Litis crescencia y litis pendencia
10. 10 Obligaciones naturales
11. 11 Dolo y culpa
12. 12 Nota de infamia
13. 13 Mutuo gratuito y “foenus nauticum”
14. 14 Indivisibilidad del pago e imputación del pago
15. 15 La actio furti y la condictio furtiva
16. 16 Dationes ob rem y contratos innominados
17. 17 Comodato: posesión y detentación
18. 18 Intercesión y transcripción
19. 19 Mutuo y depósito irregular
20. 20 Diferencia entre pignus e hipoteca
21. 21 Estipulación penal condicionada al cumplimiento de la obligación principal.
22. 22 Compra de cosa futura y compra de esperanza
23. 23 Familia natural (basada en vínculos de sangre) y familia agnaticia

Cosas fungibles o no fungibles y cosas genéricas o específicas

En cierto modo podemos decir que se trata de la misma clasificación. En este

sentido piense que D. Alvaro D`Ors, el maestro de D. Manuel García Garrido,
autor del manual, dice a propósito de las cosas: "Se debe distinguir
primeramente las cosas fungibles de las no fungibles. Fungibles son las cosas
que se identifican, no por su individualidad, sino por el género y la cantidad, y
por eso, en tanto intervienen como objeto numerable de un negocio jurídico, se
llaman genéricas, del mismo modo que las que ordinariamente se identifican
por su individualidad, en la medida en que intervienen en un negocio jurídico
como individuales, se llaman específicas."

Ejemplos de genéricas-fungibles: El trigo, el vino el dinero, etc.

Ejemplos de no fungibles-específicas: El fundo Corneliano, el esclavo Estico,

Addictio
La addictio constituye un acto formal de atribución de la propiedad, en el caso de la
subasta, lo es por parte de un magistrado. Aunque en el derecho clásico la sentencia
del juez es declarativa y no constitutiva de derechos, la addictio del magistrado
subsiste en algunos casos concretos como, por ejemplo, cuando el magistrado
atribuye la propiedad al que licitó más alto.

El efecto consuntivo de la litis contestatio

De todos los efectos de la litis contestatio, sin duda el más importante es el de la
cosumición de la acción, es decir, el agotamiento de la misma de modo que a partir de
ese momento en el que el litigio queda atestiguado -litis contestatio- no puede volverse
a ejercitar dicha acción. Es el famoso "non bis in idem". Este efecto consuntivo opera
propiamente en las acciones personales con fórmula in ius concepta. En estos casos
la obligación del deudor se extingue y queda sustituida por la de pagar la condena que
puede recaer contra él -esta transformación es la llamada novación necesaria- La
antigua obligación se nova -convierte- en la de pagar la condena.

Usucapión y prescripción
La garantía de la ley de las XII Tablas se refiere al deber que tiene el enajenante de
responder frente al comprador. Tengamos en cuenta que el enajenante puede
transmitir la posesión de la cosa con vistas a la usucapión de la misma por el
adquirente. Si antes de que transcurra el plazo para la usucapión (o adquisición por
mantener la posesión durante cierto tiempo), el comprador se veía desposeído de la
cosa porque aparecía alguien que tenía mejor derecho que él (por ejemplo, el
propietario verdadero de la cosa), el vendedor tenía que responder ante el comprador.
Como se menciona en el libro, la usucapión tenía lugar para los fundos al cabo de dos
años y, en consecuencia, pasado ese plazo, el comprador no podía ser desposeído de
la cosa y cesaba la garantía del vendedor. Podía pasar, por el contrario, que la cosa
fuera hurtada (no siendo susceptible de usucapión); en este caso, como la posibilidad
de que aparezca el dueño y reclame al comprador la cosa puede producirse en
cualquier momento (aunque pasen dos años), la garantía del vendedor es ilimitada.

La prescripción, en principio, se diferencia de la usucapión porque se centra en la

circunstancia de que un derecho se ha extinguido por el transcurso del tiempo de
forma que no es ejercitable la acción que lo tutela. En lo referente a la llamada
"praescriptio longi temporis" -que me imagino que es a la que te refieres en tu
pregunta-, cabe señalar que se trata de una adquisición de fundos provinciales por el
transcurso de plazos de tiempo sensiblemente superiores a los de la usucapio (10
años si los sujetos vivían en la misma "polis" -ciudad-; 20, en caso contrario).

La vindicatio y el legado vindicatorio

La vindicatio es, genéricamente, la afirmación de un derecho que puede consistir en la
propiedad de una cosa (reivindicatio), en una servidumbre (vindicatio servitutis) o en
un usufructo (vindicatio ususfructus).

El legado vindicatorio es una forma de legado (disposición mortis causa a título

particular) que produce efectos reales sobre la cosa objeto de legado. Un ejemplo,
Ticio dispone en su testamento: "doy el fundo Sabateno a Cayo", en este caso, se
atribuye directamente la propiedad de este fundo a Cayo. Si la disposición de Ticio se
formula de esta forma: " que mi heredero quede obligado a dar el fundo Sabateno a
Cayo", nos encontramos ante un legado damnatorio y en este caso el fundo no se
hace directamente propiedad de Cayo, sino que se requiere que el heredero disponga
la transmisión del fundo a favor de Cayo.

Poseedor civil y precarista

En principio, el precarista tiene una posesión que el propietario de la cosa puede
revocar en cualquier momento y por cualquier causa; el poseedor que recibe una cosa
mediante traditio se entiende que es poseedor en vías de usucapir (de adquirir la
propiedad de la cosa mediante posesión continuada, en el supuesto de que se haya
transmitido una cosa mancipable mediante mera traditio.
Las diferencias jurídicas entre poseedor en vías de usucapir y precarista son
importantes: éste carece de protección mediante acción Publiciana y mediante
interdictos.

Cuasi contratos y cuasi delitos

Justiniano en la clasificación que menciona, sigue una simplificación que aparecía ya
en Gayo, y distingue las obligaciones que surgen del contrato y del delito, y a
continuación divide las que no entran en ninguno de los dos conceptos en "cuasi
contractuales" o "cuasi-delictuales", según la mayor similitud con uno u otro grupo.
Como ejemplo de cuasi contrato es la solutio indebiti, en la que sin acuerdo previo
surge una obligación similar a la del mutuo. Si usted recibe, por error, un ingreso en su
cuenta corriente surge la obligación de devolverlo.
En el supuesto de los cuasi delitos se trata de supuestos sancionados en época
clásica por acciones in factum, así un supuesto de este tipo serían las acciones
pretoria que se concede contra el propietario de una casa que hubiere colocado o
suspendido alguna cosa sobre la calle de forma que represente un peligro para los
peatones. Como puede observar no se trata de una conducta tipificada por el derecho
civil como delito, pero de ella deriva una obligación.

Obligaciones divisibles e indivisibles

Las obligaciones de dar, cuando no se refieren a un derecho indivisible, son ellas
mismas divisibles. Si te debo 100 euros puedo darte 90 y, posteriormente, 10.En
cuanto a las obligaciones de hacer, en cambio, son siempre indivisibles. Si he
acordado con la modista la confección de un traje, no puede cumplir entregándome
primero las mangas, y posteriormente el resto del traje. Se dice, por tanto, que el
cumplimiento de esa obligación de hacer es indivisible.

Litis crescencia y litis pendencia

Los términos a los que alude -litispendencia y litiscrescencia- son fácilmente
comprensibles atendiendo a su raíz etimológica. Así, recordamos que lis, litis en latín
significa litigio, por lo que litispendencia no es sino cuestión pendiente de resolución en
juicio. Además se produce el estado de litispendencia a partir de la litis contestatio con
el consecuente efecto de que el actor no puede interponer la misma acción contra el
demandado, hasta que el juicio en curso no sea resuelto.
En cuanto a la litiscrescencia hace referencia a la lis infitiando crescit in duplum,
expresión que designa el hecho de que algunas acciones crecen al doble contra el
infitians, es decir, contra el que se resiste sin razón a la reclamación del demandante
que luego resulta vencedor. Por tanto, el condenado de esta forma lo es al doble, de
ahí el nombre de litiscrescencia. Este efecto se puede observar en la actio legis
Aquiliae, la reclamación de un legado dispuesto en la forma "per damnationem"...

Obligaciones naturales
En cuanto a las obligaciones naturales, éstas estan desprovistas de acción por lo que
no permite a su titular la utilización de un medio judicial para exigir su cumplimiento del
deudor, aunque sí se pueden derivar otros efectos jurídicos. Como ejemplo le sugiero,
salvando las distancias que son muchas, nuestro vigente artículo 1798 del Código Civil
que establece que la ley no concede acción para reclamar lo ganado en juego de
suerte, envite o azar, pero el que pierde no puede pedir que se devuelva aquello que
haya pagado voluntariamente, a no ser que hubiera mediado dolo, o que fuera menor
o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes.
Como puede suponer en este caso no existe parentesco, en Roma tampoco puede
vincularse una cosa con otra.
Con la explicación dada espero que comprenda lo que es la deuda contraída, la
retención de lo pagado, los créditos naturales...

En el manual, página 211, existen diversos ejemplos de obligaciones naturales. Uno

de ellos es el pago del funeral por un pariente.
El supuesto sería el siguiente, si una persona conoce de la muerte de un familiar, no
por ello está obligado a asumir los gastos de dicho funeral. Aún así, si dicha persona
asume los gastos de forma altruista y, posteriormente, recibe el pago -por ejemplo del
que será futuro heredero- no está obligado a devolverlo.
Como puede observarse en este ejemplo, el familiar que actúa de forma generosa y
paga el funeral se encuentra sin acción alguna para poder reclamar la devolución de lo
pagado. Pero si le pagan, posteriormente no tendría por qué devolverlo.
Tras este ejemplo, volvemos al marco teórico para ver si hemos aprehendido la
institución. Como se sabe, a nivel teórico, las obligaciones naturales son aquellas
desprovistas de acción y, por tanto, carentes de medios jurídicos del cual pueda
servirse el acreedor para constreñir al deudor al cumplimiento, si bien existen ciertas
consecuencias jurídicas. Una de ellas sería la de retener lo que se le ha pagado
espontáneamente -soluti retentio-, que permiten distinguir este tipo de obligación del
simple deber social.

Dolo y culpa
En términos generales, la culpa es la conducta o actuación negligente del que causa
un daño, mientras que dolo es la intención maliciosa de hacer daño. Estas son
definiciones clásicas que muestran claramente las diferencias entre ambos conceptos.
La casuística es la que posteriormente hace que la diferencia entre una y otra
conducta no esté tan clara.

Nota de infamia
Infamia es la pérdida o disminución de prestigio o de honorabilidad social o jurídica en
la que incurren aquellas personas afectadas por una nota censoria por decisión
judicial, disposición de una ley o de un edicto, o por falta de estima entre los demás
miembros de la sociedad.
La comisión de determinados tipos de delitos -especialmente execrables- acarreaban
como consecuencia la denominada tacha de infamia, que a través de la nota censoria
les excluía de determinadas actividades públicas.
Así el edicto pretorio prohibía a aquellos que tuvieran tacha de infamia comparecer en
juicio como abogado o representante de las partes.

Mutuo gratuito y “foenus nauticum”

El mutuo con interés al que alude solía pactarse en una estipulación única, que
comprendía tanto el capital a devolver -sors- como los intereses -usurae-. El abuso en
el cobro de intereses da lugar a leyes que lo limitan -leges fenebres-. En derecho
clásico, la tasa legal era del 12 por ciento anual. Justiniano redujo la tasa al 6 por
ciento pero podía variar dependiendo de quien fuese el mutuante: para las personas
ilustres el 4 por ciento, para los negociantes el 8 por ciento. En cuanto a la tasa real, al
igual que sucede en la actualidad, existiría un gran abanico. Algunos documentos
epigráficos atestiguan operaciones de hasta el 33 por ciento, e incluso superiores.

Por otro lado en lo relativo al préstamo marítimo -foenus nauticum- éste es el préstamo
que se hace al armador de una nave para que transportara comprara mercancías
destinadas al tráfico marítimo.
Una imaginaria operación. Un banquero griego presta dinero al propietario de una
nave para que dicho propietario compre trigo en Sicilia y, posteriormente, lo venda en
Egipto.
El préstamo se hace, dado los riesgos, con unos intereses elevadísimos, habida
cuenta que los beneficios de la eventual venta en Egipto serán muy altos.
El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del
acreedor o prestamista, que puede estipular por ellos unos intereses elevados, a cargo
del transportista. A pesar de lo elevados intereses, el transportista contaba con un
amplio margen de beneficios.

Indivisibilidad del pago e imputación del pago

En cuanto al pago, si tú me debes 100 euros y establecimos que me lo pagarías
mediante un pago único, si posteriormente me ofreces 50, puedo rechazar ese pago.
Pero si la deuda que asciende a 150 es consecuencia de varios préstamos, uno de
100, y luego otro de 50, como acreedor debo admitir el ofrecimiento de pago de 50
euros.
Además si en el anterior supuesto, los 100 que te debo tenían estipulado un interés
del 5% y la de los 50 del 25%, el acreedor debía extinguir la deuda de los 50 euros al
25%, y no disminuir la deuda de los 100 euros al 5%.

La actio furti y la condictio furtiva

La actio furti es puramente penal y por tanto tiene por objeto una cantidad de dinero
que, a modo de castigo, el autor del daño debe pagar al que lo ha sufrido: poena, que
suele consistir en un múltiplo (doble, triple o cuádruplo). Es una acción infamante, y
transmisible al heredero de la víctima pero no al del ladrón dado que el delito y la pena
que por ella se impone tiene carácter personal. Se requiere demostrar el animus furti.

A ellas puede acumularse la condictio ex causa furtiva como acción reipersecutoria.

Corresponde exclusivamente al propietario y se da, como todas las condictiones, por
el simple valor de la cosa, y no por el doble como en el supuesto de la actio furti. Por
tanto la condictio furtiva es la accíón que procede para que el propietario reclame del
ladrón cuando se trata de dinero o de cosas consumibles y éste no restituye lo hurtado
y por haberlas consumido o gastado no es posible reivindicarlas.
Si a usted le roban el bolso, puede intentar contra el ladrón la acción reivindicatoria,
acumulada a la actio furti. La vindicatio le otorgaría más que la condictio, pues tiene
por objeto la plena restitución, no procedería dicha acción cuando la cosa hubiere
perecido con anterioridad al ejercicio de la acción -le roban dinero y el ladrón se lo
gasta-, mientras que la condictio subsiste aunque el ladrón hubiera perdido la cosa.

Dationes ob rem y contratos innominados

El circulo cerrado que constituían la acciones derivadas de los contratos y contenidas
en el Edicto pretorio, se manifestó insuficiente en aquellos casos que, sin constituir
compraventa y locatio conductio, se convenía el cambio recíproco de prestación y
contraprestación.
Esos supuestos que no encajaban en las mencionadas instituciones fueron tutelados
mediante la intervención del pretor que concedió caso por caso las llamadas acciones
in factum, configuradas sobre la estructura de cada supuesto particular. Un supuesto
de estos contratos innominados pudo ser la permuta, cuyo emplazamiento como
contrato fue muy discutido.

Comodato: posesión y detentación

La detentación es una tenencia simple de una cosa sin ser poseedor. La distinción se
basa en que el detentador no posee los interdictos ya que sirve a la posesión de otro.
D´ors afirmaba que detentatio no es término técnico, desde el punto de vista de la
posesión civil, estos detentadores son poseedores naturales. En el caso que plantea el
comodante sería el que tendría la posibilidad de ejercitar los interdictos, y el
comodatario tendría físicamente la cosa.

Intercesión y transcripción
En derecho privado romano la intercesión debe entenderse como la prestación de una
garantía personal. Esta noción fue elaborada por la jurisprudencia en torno al
senadoconsulto Veleyano que data del año 46 a.C.
Este senadoconsulto prohibía a las mujeres prestar el dinero o interceder por otros,
esto era debido, a que la intercesión era una actividad propia de hombres, como los
banqueros que lo hacen por oficio. En definitiva, no se le permitía a las mujeres asumir
la deuda de un tercero. Lo que no tiene que ver con que la mujer necesitara "la
intercesión" de un hombre para poder actuar, cosa que sí sucedió en España hasta la
decada de los ochenta -la mujer casada necesitaba de la firma del marido-. Como
puede observar son situaciones diversas.

En cuanto a la transcripción, ésta se trataba de un negocio jurídico que consiste en la

inscripción creadora de obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de
los paterfamilias, o más frecuentemente, de un banquero. Estas partidas contables
registradas en los libros hacían nacer obligaciones mediante la sustitución de una
obligación anterior (ej. precio de una casa comprada) por la nueva obligación que
nacía de la obligación contable. Es decir, ya no me debes ese dinero por que te presté
dinero para comprar una casa, sino porque existe una anotación contable en el que así
lo documenta. Por eso, la mera inscripción es creadora de obligaciones.
Mutuo y depósito irregular
Efectivamente, en ambos casos se produce una entrega de dinero con la obligación de
entregar una cantidad equivalente (más, en su caso, los intereses).

La diferencia parece estar en la función económica que desempeñaba el mutuo y el

depósito irregular. Así, el mutuo serviría, principalmente, el interés del mutuario, quien
necesita el dinero para algo; en el depósito irregular, el interés del depositante, quien
desea tener el dinero guardado en un banco.

La relevancia práctica entre una y otra figura radica en la cuestión de los intereses. Si
consideramos que ambas entregas de dinero, en atención a la tipicidad del sistema
contractual romano, conforman un mutuo, los intereses debidos por el mutuario o por
el depositario sólo surgen previa stipulatio. Si, por el contrario y como sucede a finales
de la época clásica, se concede la actio depositi para los casos de depósito irregular,
al ser esta acción propia de un iudicium bonae fidei, el juez puede aplicar intereses
pactados aunque no sean objeto de estipulación.

Diferencia entre pignus e hipoteca

La denominación de "hipoteca" no es latina sino que proviene del griego y es
empleada tardíamente. La terminología propiamente latina distingue entre:

 pignus (prenda, de ahí "empeñar" una cosa en los antiguos montes de piedad)
DATUM (se transmite la disponibilidad de la cosa al acreedor: yo acreedor me
quedo con un brazalete de oro tuyo, deudor, hasta que me pagues lo que me
debes).
 pignus CONVENTUM (sin transmisión de esta disponibilidad).

El supuesto original del pignus conventum se refería a la garantía del pago de la renta
del fundo arrendado y tenía por objeto las cosas muebles que el arrendatario llevaba al
fundo para explotarlo (invecta et inlata -yo, deudor de la renta, te ofrezco a tí,
arrendador del fundo, en garantía los aperos y las caballerías que lleve a tu fundo para
cultivarlo-). Como es lógico, interesa a ambas partes que el deudor de la renta
mantenga la disponibilidad de las cosas objeto de prenda porque se habrá de valer de
ellas para ganar el dinero con el que pagar la renta.

Este pignus conventum es el que, posteriormente y por influencia de las prácticas

provinciales, empieza a designarse con el término griego "hypotheca".

Estipulación penal condicionada al cumplimiento de la obligación principal.

Lo que se quiere decir es que la obligación condicional no se acumula a la antigua. Lo
veremos más claro con un ejemplo.

Supongamos que Cayo promete vender a Ticio uno de sus caballos a finales de año
(obligación principal) y mediante una estipulación penal se compromete a que si no lo
hiciera así, le pagaría 1000 sestercios.
Si el deudor cumple su obligación y vende el caballo tal y como había sido acordado,
se frustra la condición de la nueva obligación.
Si por el contrario no cumple su promesa de venta, y consecuentemente paga los
1000 sestercios, queda defendido mediante una exceptio doli contra la acción de la
obligación anterior, es decir, si Ticio pretende mediante una acción obligar a Cayo a
que le venda el caballo.

Compra de cosa futura y compra de esperanza

Como ejemplos que puedan ilustrar la distinción entre compra de esperanza y compra
de cosa futura podemos citar los siguientes:

 compra de cosa futura "te compro el hijo que de a luz tu esclava". Se

trata de una cosa aún no existente y se configura como venta
condicional (si no nace el hijo, la venta no es eficaz y el comprador no
debe satisfacer el precio).
 compra de esperanza "te compro la pesca que obtengas de faenar esta
tarde". Se trata de la compra de cosas que se esperan obtener pero que
puede que no se obtengan, la venta se ha perfeccionado y, si las redes
salen vacías, el comprador debe satisfacer el precio en todo caso ya que
es él el que asume el riesgo de una compra en cierto modo "aleatoria" -
puede que se pesquen muchos peces, pocos, o ninguno-.

Familia natural (basada en vínculos de sangre) y familia agnaticia

En el sentido originario de la familia, predomina el parentesco o potestad civil

(adgnatio) por encima del vínculo de filiación o parentesco natural (cognatio).
Así se entienden que pertenecen a la familia todos los que están sometidos a la
potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del grupo o los que se han
incorporado a él por actos jurídicos o religiosos.

Veamos algún ejemplo.

El nacimiento de un hijo hace que este se incorpore a la familia de sus padres,

en este supuesto se trata de un parentesco natural que supone la filiación por
los vínculos de sangre.

Mientras que tras un proceso de adopción -acto jurídico- el adoptado entra a

formar parte de la familia del adoptante. Esto último proporciona un vínculo
agnaticio o también denominado parentesco civil.