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Portalderevistas, 54-72
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Portalderevistas, 54-72
RESUMEN INTRODUCCIÓN
La reciente expedición del CODIGO GENE- “Sin la prueba el Estado no puede administrar
RAL DEL PROCESO (Ley 1564 del 12 de ju- justicia para aplicar el derecho al caso con-
lio de 2012) que al parecer entrará en plena trovertido o a la actuación penal respectiva.
vigencia el primero (1º) de enero de 2014, Sin ella el Estado no puede ejercer la función
normatividad que presenta esencialmente, jurisdiccional que le compete, para amparar
un procedimiento oral por audiencias; mo- la armonía social y restablecer el orden jurí-
tivó a este semillero a abordar el tema del dico, donde quiera que haya sido infringido;
concurso; tratando de responder la siguiente sino existe prueba no puede existir adminis-
pregunta: Cómo se van a manejar los princi- tración de justicia ni orden jurídico alguno.
pios de la carga de la prueba de carácter ro- Sin la prueba la sociedad seria la anarquía y lo
mano, la prueba oficiosa y la carga dinámica corriente seria la impunidad y el imperio del
de la prueba, en las audiencias del C.G.P.; abuso del derecho por parte de los asociados.”
sus diversas aplicaciones tendrán ahora una
tendencia preferiblemente inquisitiva, para Jorge Tirado Hernández.
todos los medios de prueba o solo para algu- Magistrado de la Sala Civil Tribunal
nos de ellos .? Superior de Cartagena.
1 Esta ponencia fue elaborada por el semillero de derecho procesal “EVELIO SUAREZ SUAREZ” dirigido por el Prof. Curro Cabrales
de la Pava, del Programa de Derecho de la Universidad Libre, Sede Cartagena; la cual fue presentada en el XIV Concurso
Internacional de Derecho Procesal, llevado a cabo en la ciudad de Medellín, en el mes de septiembre de 2013. Email: germinacion@
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en el ámbito del derecho procesal, confor- lado, para controvertir las presentadas en su
man su columna vertebral, porque la prue- contra; no es solo un derecho constitucional
ba sirve de instrumento indispensable, para subjetivo, instituido a favor de las partes en
concretar y hacer efectivos los derechos sus- conflicto judicial, administrativo o disciplina-
tantivos; su relevancia, y trascendencia, fue rio; o de cualquier otro orden, es también,
fijada por los pretores romanos en la máxima: una INSTITUCION PROPIA DE LA ADMI-
IDEM EST NON ESSE AUT NON PROBARI,2 NISTRACION DE JUSTICIA; inherente a ella,
igual a no probar es carecer del derecho. porque la prueba en cualquier ámbito en que
se use, tiene varias funciones: una de instruc-
Nuestra Constitución Política, en su artículo ción para reconstruir los hechos materia del
29 consagra el DEBIDO PROCESO, para toda litigio, o función cognoscitiva, como dirían
clase de actuaciones judiciales o administra- los pedagogos; otra finalidad sería del orden
tivas, fijando dentro de tal precepto, como argumentativo o persuasivo; pues todo el
parte fundamental del mismo, el derecho de acervo probatorio, debe llevar al Juez la cer-
defensa, que se traduce en la facultad de pre- teza o la convicción de que tales hechos del
sentar pruebas, y de controvertir las que se pasado, físicamente irrepetibles, son verda-
alleguen en su contra.3 Así las cosas, el debi- deras representaciones, de aquellos que han
do proceso, tal como lo define la Corte Cons- ocurrido en el mundo real; y que le sirven de
titucional Colombiana, es el “conjunto de ga- sustento para tomar su decisión final.
rantías que protegen al ciudadano sometido
a cualquier proceso, que le garantizan a lo La sala Civil de la Honorable Corte Suprema
largo del mismo, una recta y cumplida admi- de Justicia, ha precisado sobre el derecho a
nistración de justicia, la seguridad jurídica y probar: …”quienes concurren ante un es-
la fundamentación de las resoluciones judi- trado deben gozar de la sacrosanta prerro-
ciales conforme a derecho”4; criterio garan- gativa a probar los supuestos de hecho del
tista, que no podría concebirse, sin el dere- derecho que reclaman, la que debe materia-
cho de defensa, que implique desde luego, la lizarse en términos reales y no simplemente
facultad para las partes trabadas en una Litis, formales, lo que implica: 5
para aportar, pedir pruebas y controvertir las
presentadas por la contraparte. - En primer lugar y de manera plena,
hacer efectivas las oportunidades para
Pero el DERECHO A PROBAR que opera pedir y aportar pruebas.6
como se dijo, en ambos sentidos; de un lado: - En segundo lugar, admitir aquellos me-
para pedir y aportar pruebas a favor, y de otro dios probatorios presentados y solici-
7 Ibidem.
8 Ibidem.
9 Ibidem.
10 Ibidem.
11 Ibidem.
12 Sentencia C-1270 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. www.corteconstitucional.gov.co. Consultada el día 20 de mayo de
2013. 12 art 29 constitución política, debido proceso.
BLE y PRECISO, sin lo cual, lo sostenido, afir- Finalmente, podemos fijar la importancia y la
mado o negado, por las partes, en todas sus trascendencia del DERECHO A PROBAR ci-
actuaciones procesales, carecería de sustento tando al DR. JORGE TIRADO HERNANDEZ
factico y jurídico. quien en su obra CURSO DE PRUEBAS JUDI-
CIALES, parte general tomo I, expresa el con-
Dicho de otra manera, si las partes, dentro cepto en los siguientes términos, que presen-
de un proceso de cualquier orden, han podi- tamos como introducción: “… Sin la prueba
do desplegar y ejercer ampliamente sus res- el Estado no puede administrar justicia para
pectivos derechos probatorios, no solamente aplicar el derecho al caso controvertido o
las pruebas aportadas a dicho proceso, pre- a la actuación penal respectiva. Sin ella el
sentaran un alto grado de confiabilidad y de Estado no puede ejercer la función jurisdic-
precisión, sino que además se estarán cum- cional que le compete, para amparar la ar-
pliendo cabalmente las GARANTIAS PROCE- monía social y restablecer el orden jurídico,
SALES; dentro de tal juzgamiento; lo cual nos donde quiera que este haya sido infringido;
enseña claramente, que el derecho a probar sino existe prueba no puede existir adminis-
con todas sus extensiones, es inherente al tración de justicia ni orden jurídico alguno.
debido proceso o a las garantías procesales Sin la prueba la sociedad seria la anarquía y
mismas; no podrían existir tales garantías o lo corriente seria la impunidad y el imperio
el debido proceso, sin el derecho a probar; del abuso del derecho por parte de los aso-
estos dos conceptos son dos piezas de un ciados.”13
mismo engranaje; se necesitan mutuamente,
no se concibe un debido proceso con plenas 2. CAPITULO II: LA CARGA DE LA PRUEBA
garantías procesales, sin un verdadero dere- EN EL PROCESO CIVIL- ONUS PROBANDI
cho de defensa, que implique desde luego,
derecho a probar en su sentido amplio y sería El concepto de la carga de la prueba pode-
imposible admitir, un derecho a defenderse y mos considerarlo como una noción procesal
a probar, sin el marco de unas verdaderas ga- que en primer término, indica al juez, cómo
rantías procesales; estos dos conceptos DEBI- fallar un proceso cuando no se han acredita-
DO PROCESO-.GARANTIAS PROCESALES do o demostrado suficientemente los hechos
y DERECHO DE DEFENSA-DERECHO A LA materia del litigio (mandato dirigido al Juez),
PRUEBA, son tan iguales como los conceptos en segundo término, es un conjunto de re-
de cóncavo y convexo; no pueden existir el glas que indican a las partes demandante y
uno sin el otro; seria desde la dialéctica jurí- demandado, que hechos les corresponde
dica, absolutamente IMPOSIBLE. probar a cada uno (mandato a las partes) si
13 López blanco Hernán Fabio, ”La Prueba”. Editorial: DUPRE Bogotá. 2001
quieren obtener una decisión favorable a sus 4- Determina quién de las partes asume el ries-
pretensiones. Si no se presentan las pruebas go de no probar un determinado hecho.
de acuerdo con estas reglas, el juez deberá 5- Son reglas objetivas fijadas en la ley.
dictar sentencia desfavorable, contra la parte 6- Interesa aplicar el principio de la carga de
que no cumplió con la carga probatoria que la prueba, sino se rinden medios de prueba
le correspondía. suficientes en un proceso.
7- El principio de la carga de la prueba se apli-
Según GOLDSCHIMIDT 14
la carga de la ca no solo a la cuestión principal sino a las
prueba es el ejercicio de un derecho para accesorias del proceso.
el logro del propio interés, es el “poder o la 8- Es independiente de cualquier sistema de
facultad de ejecutar LIBREMENTE ciertos ac- valoración de la prueba.
tos o adoptar cierta conducta, prevista en la
norma para beneficio y en interés propio, sin Las reglas de la carga de la prueba de vieja
sujeción ni coacción y sin existir otro sujeto data, se le atribuyen a los pretores romanos,
que tenga derecho a exigir su observancia; quienes entiendan el PESO O YESO (onus
pero cuya inobservancia acarrea consecuen- probandi) como el deber procesal de las par-
cias desfavorables.” tes en interés propio, de probar los hechos en
que fundamenta su derecho, sus pretensiones
El principio de la carga de la prueba, impide o su defensa o sus excepciones, so pena de
que se produzca la situación conocida como que su conducta negligente, sobre los hechos
LA ABSOLUCION DE LA INSTANCIA, O que les corresponde probar, les ocasionara
NON LIKUET del derecho romano, en virtud consecuencias adversas, como un fallo des-
del cual si no se acreditaban los hechos, el favorable. Los romanos sobre estas reglas de
juez estaba obligado a sobreseer el proceso. la carga de la prueba establecieron distintas
máximas, que llegaron hasta nuestros días
La CARGA DE LA PRUEBA se destaca por como pautas de comportamiento de las par-
tener las siguientes características más impor- tes, que el juez valora, para direccionar su
tantes: decisión final, es decir, su sentencia; algunas
de estas máximas son: (hacemos la salvedad,
1- Forma parte de la teoría general del proceso. que se presentan las máximas latinas, en su
2- Se aplica a toda clase de procedimientos. enunciado original, aun cuando en el nue-
3- Contiene una regla de juicio para el juez y a vo estatuto procesal se exige prescindir de
su vez, una pauta de comportamiento para ellas, solo porque son referentes históricos
la actividad probatoria de las partes. inevitables.)
14 Ibidem.
1- Onus probando incumbit actori: al de- de allí que se apliquen tales reglas, ante la
mandante le incumbe probar los hechos en insuficiencia de pruebas; no ante la multipli-
que funda su acción, su demanda, sus pre- cidad de ellas o ante la certidumbre. Ante un
tensiones. 15
pobre o escaso acervo probatorio, cualquier
duda del juez sobre tener o no por demostra-
2- 4GWUKPGZEKRGPFKſEVCEVQTKel demanda- dos los hechos, meollo, de la Litis, el opera-
do cuando excepciona se convierte en actor dor judicial debe echar mano de las citadas
y le corresponde probar los hechos en que reglas de la carga de la prueba, de decisiva
funda sus excepciones o su defensa.16 orientación para la actividad de las partes,
determinando cuál de las partes, que no haya
3- Actore non probante reus absolvitur: si probado los hechos en que funda sus dere-
el demandante no prueba los hechos en que chos, o sus pretensiones o su defensa, o sus
funda su demanda, el demandado será ab- excepciones; tendrá que soportar una deci-
suelto. 17
sión desfavorable.
4- Incumbit probatio ei qui dicit non qui ne- El sistema DISPOSITIVO PROBATORIO,
gate: incumbe probar al que afirma no al que impuesto en los procesos civiles después de
niega (negaciones absolutas o indefinidas). 18
la revolución francesa, siguiendo una con-
cepción privatista de la justicia, por oposi-
Otras reglas de la carga de la prueba, están ción a la Justicia Monárquica o absolutista,
instituidas en las normas sustantivas tales perpetuó los criterios Romanos de la Carga
como el código civil colombiano, que en de la Prueba, dándole sólo a las partes tra-
su artículo 1.75719 señala: incumbe probar badas en un litigio, la facultad de aportar o
las obligaciones o su extinción, al que alega pedir pruebas, en sus oportunidades proce-
aquellas o estas. sales y de paso negándole tal capacidad al
juez, porque su intervención de oficio en
Estas reglas de la carga de la prueba, se con- materia de pruebas, podía romper ese equi-
virtieron en un parámetro de orden FUNCIO- librio procesal privatista, concebido y defen-
NAL dentro del proceso civil, para que el dido por los burgueses liberales de la época.
juez acuda a tales reglas, cuando no cuente Este sistema dispositivo se manifestaba en
con suficientes elementos probatorios para tres vocablos latinos a saber:
demostrar los hechos alegados por las partes,
15 Ibidem.
16 Ibidem.
17 Ibidem.
18 Ibidem.
19 Código Civil Colombiano. Editorial Leyer, Bogotá. 2013. Artículo 1.757.
1- NEMO LUDEX SINE ACTORE: El proce- amplias facultades de oficio para decretar y
so debe comenzar a instancia de parte, practicar pruebas, para mejor proveer, con lo
este principio emana de la naturaleza cual, la intervención del operador judicial,
misma del proceso civil, en el cual se le dio un papel protagónico al funcionario,
discuten derechos privados y por tanto, con el fin de restablecer verdaderamente los
las partes pueden igualmente disponer desequilibrios procesales, para buscar la ver-
de sus pretensiones: por allanamiento, dad procesal, de la que nadie en particular es
desistimiento, conciliación, transac- dueño, sino todos los intervinientes en una
ción. 20
contienda jurídica, para proteger incluso, los
2- NEA EAT IUDEX ULTRA VEL EXTRA PE- intereses de terceros, cuando las partes de co-
TITA PARTIUM: El proceso tiene como mún acuerdo, han perpetuado un “fraude a
contenido el que determinan las partes, la ley” (usar la ley para violar la ley) ; todo lo
por lo cual el juez solo debe juzgar las cual derivó hoy en día, después de superada
pretensiones que las partes le han mani- la “tarifa legal” como medio de valoración
festado.21 de las pruebas, en un SISTEMA PROBATO-
3- SECUNDUM ALLEGATA ET PRABATA RIO MIXTO, donde el aspecto procesal sigue
PARTIUM: Corresponde a las partes ele- siendo DISPOSITIVO, porque está a cargo de
gir los medios de prueba para defender las partes, pero el esquema probatorio es de
sus intereses.22 carácter INQUISITIVO, con la facultades ofi-
ciosas concedidas al juez, para que de forma
Solo después de la primera guerra Mundial, proactiva, racional y proporcionada, logre
a causa de los grandes desequilibrios, oca- alcanzar la verdad procesal o real de los he-
sionados en el orden económico, social, chos, en bien de la administración de justicia,
político, por la filosofía liberal burguesa de con el decreto y práctica de las pruebas de
los revolucionarios franceses, cuya premisa oficio.
“Laissez faire, laissez passer”23 (dejad hacer
dejad pasar), dio lugar al Estado Gendarme 3. CAPITULO III. PRINCIPIO DE LA CARGA
o Policivo que solo intervenía si el ciudada- DINÁMICA DE LA PRUEBA: CONCEPTO,
no violaba la ley. Los Estados de la posguerra CARACTERÍSTICAS Y DESARROLLO
introdujeron un criterio de intervencionismo
de Estado, en todos los órdenes, para bus- Este concepto moderno, instituido por el le-
car restablecer el equilibrio social y en lo gislador en el inciso 2º del artículo 167 del
jurídico, instauraron el SISTEMA INQUISI- CGP,24 que antes de la expedición de la norma
TIVO PROBATORIO, que le otorga al JUEZ en cita, era del orden jurisprudencial, tuvo su
20 Ibidem.
21 Ibidem.
22 Ibidem.
23 Ibidem.
24 Código General del Proceso inciso 2º del artículo 167.
necesario recorrido histórico en diversas legis- culpa virtual y carga dinámica de la prueba;25
laciones y desde luego en la colombiana cuan- sin desconocer que la responsabilidad médica
do se entendió que una interpretación justa, fue acreditada en muchos tribunales a través
racional, democrática y moderna del ONUS de presunciones que finalmente, también son
PROBANDI, debía abandonar los conceptos mecanismos probatorios.
pétreos, rígidos y por tanto injustos, de las re-
glas de la carga de la prueba para dar paso a Regla ipsa loquitur:26 “las cosas hablan por
un “reparto” equilibrado de esas cargas, que sí solas”, o los hechos hablan por sí solos,
tuviera en cuenta la facilidad y la disponibi- indicado que el médico responde porque
lidad probatoria de las partes para llevar los los hechos UQP UWſEKGPVGOGPVG GNQEWGPVGU
diversos medios de prueba a un proceso. Así para no dudar que el resultado dañoso lo
las cosas, esa concepción estática de la carga ha causado él. Esta regla, permite deducir la
de la prueba empezó a flexibilizarse en las negligencia del médico por daños despro-
diversas legislaciones, buscando mayor equi- porcionados o aquellos que normalmente no
dad, mayor objetividad en cada caso sometido se producen sino en razón de una conducta
al escrutinio judicial, y desde luego decisio- negligente del médico. El Consejo de Estado
nes más justas. Estos mecanismos probatorios Colombiano acogió esta tesis en sentencia
fueron llamados, bautizados o inscritos, en el del 19 de agosto de 2009 en un asunto mé-
ámbito de la nueva dinámica de la carga de la dico-obstétrico porque advirtió un yerro fla-
prueba, por simple oposición a los anteriores grante, ostensible, en la atención, valoración
criterios romanos, estrictos, rígidos, pétreos, y diagnóstico de la paciente.
inflexibles. En particular, nuestra jurispruden-
cia introdujo esta flexibilización en el tema de Regla Prima Facie: denominada también
la culpa médica por ser los clásicos asuntos prueba de primera impresión, está directa-
donde los elementos de prueba son difíciles de mente relacionada con otra máxima latina id
alcanzar, pues hasta entonces el demandante, quod plerumque accidit27 (lo que ocurre más
paciente o sus familiares, debían demostrar la a menudo o frecuentemente) parte de la base
culpa del médico tratante o del cirujano, so de la culpa médica, porque puede deducirse
pena de que se liberara de toda responsabi- de las reglas o máximas de la experiencia, la
lidad al demandado. En aras a la brevedad, presunción judicial de culpa del galeno; pues
se estudiara el desarrollo jurisprudencial de lo evidente no necesita prueba, es decir,
reglas puntuales de vital injerencia en estos quien alega la ocurrencia normal o regular o
casos de difícil acceso al elemento probato- común de los hechos, es eximido de prueba;
rio, tales como res ipsa loquitur, prima facie, mientras quien alega lo anormal, lo irregular
25 Devis Echandía Hernando: “Compendio de Derecho Procesal-Pruebas Judiciales”. Editorial: Universidad E.U
26 Ibidem.
27 Ibidem.
Carácter excepcional de la doctrina de la más allá del carácter del actor o demanda-
Carga dinámica de la prueba: esta tesis o doc- do en determinado supuesto la carga de la
trina, tiene límites pues no es absoluta, su apli- prueba recae sobre ambas partes, en especial
cación no es automática en todos los casos, sobre aquella que se encuentre en mejores
solo debe ser aplicada cuando con las reglas condiciones para producirlas.
romanas de la carga de la prueba, se puedan
lesionar derechos, o cuando el juez advierta En Colombia esta teoría de la carga dinámi-
que debe dar especial protección judicial a ca de la prueba empezó a aplicarse por vía
alguna de las partes; por ello su aplicación es jurisprudencial, en casos de responsabilidad
de carácter excepcional, solo cuando el caso medica ante la jurisdicción contenciosa ad-
concreto, demande dificultades probatorias ministrativa. La Sentencia del 24 de octubre
y se requiera entonces flexibilizar las cargas de 1990 del Consejo de Estado28 es una sen-
probatorias del antiguo artículo 177 del C.P.C. tencia hito pues con ella se unifica el desarro-
cuando se den los presupuestos del inciso se- llo jurisprudencial sobre el tema, esta Corpo-
gundo del artículo 167 C.G.P. ración invierte la carga de la prueba, ahora
surge una presunción de falla del servicio
Es importante aclarar que el Honorable Con- médico que el galeno debe desvirtuar.
sejo de Estado, en materia de responsabilidad
civil extracontractual de las entidades públi- Sentencia 24 agosto de 1992 del Consejo
cas, manejó en distintos tiempos, criterios de Estado,29 se refieren a la falla presunta del
como el de la FALLA PROBADA del Servicio servicio, en la cual, no se traslada totalmente
y el de la FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO, la carga de la prueba, sino que se distribuye,
cuyos desplazamientos conceptuales, no tu- según los criterios del juez.
vieron nada que ver con la doctrina de la car-
ga dinámica de la prueba. Sentencia 10 de febrero del 2000 del Consejo
de Estado30 resaltó que la teoría de la carga di-
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL námica de la prueba está sustentada en el prin-
PRINCIPIO DE LA CARGA DINÁMICA DE cipio constitucional de equidad, por lo cual,
LA PRUEBA no se puede imponer como regla general, pues
su aplicación depende del caso en concreto.
Unos de los primeros autores que planteo la
teoría de la carga dinámica de la prueba es Sentencia 22 de marzo de 2001 Consejo de
el argentino Jorge Walter Peytano en su libro Estado,31 la sala consideró que la presunción
carga probatoria dinámicas donde señala que de falla en los casos de responsabilidad mé-
28 Sentencia del 24 de octubre de 1990 del Consejo de Estado. www.consejodeestado.gov.co. Consultado el día 15 de mayo de 2013.
29 Sentencia 24 de agosto de 1992 del Consejo de Estado. www.consejodeestado.gov.co. Consultado el día 15 de mayo de 2013.
30 Sentencia 10 de febrero de 2000 del Consejo de Estado. www.consejodeestado.gov.co. Consultado el día 15 de mayo de 2013.
31 Sentencia 22 marzo de 2001 Consejo de Estado. www.consejodeestado.gov.co. Consultado el día 15 de mayo de 2013.
En materia laboral, la Corte también ha reco- El análisis de estos dos medios de pruebas,
nocido esta teoría en la Sentencia 3 de mayo sin perder de vista, que toda confesión se de-
de 2006,34 sala de casación laboral, en la cual riva de una declaración de parte; frente a las
explico cómo opera la carga de la prueba en reglas de las pruebas tradicionales, la prueba
32 Sentencia de la sala de casación civil 30 de enero de 2001. www.cortesupremadejusticia.gov.co. Consultado el día 15 de mayo de
2013.
33 Sentencia del 25 de mayo de 2001 Sala de Casación Penal. www.cortesupremadejusticia.gov.co. Consultado el día 15 de mayo de
2013.
34 Sentencia 3 de mayo de 2006. www.cortesupremadejusticia.gov.co. Consultado el día 15 de mayo de 2013.
35 Sentencia Tribunal Supremo del Trabajo, 10 de marzo de 2005. Consultado el día 15 de mayo de 2013.
La ley 1395/10, en su artículo 116, no altero señalados. Seria improcedente, que el juez lo
ningún criterio de la carga de la prueba, ni en decretara de oficio, o que fuera el resultado,
lo tradicional ni en lo dinámico; ni cuando es de una distribución dinámica de la carga de
decretada de oficio, solo agilizó su aporte por la prueba; porque la estimación de un hecho
cualquier de las partes, en la demanda o la cualquiera, nace del fuero interno de una
contestación de la demanda, acompañando persona, es la exteriorización subjetiva de
los documentos que acrediten la idoneidad, algo, de un parecer que se hace sobre algo, y
la experiencia del perito y su localización, se sostiene bajo juramento, para darle consis-
para que el juez en audiencia posterior, so- tencia a esa estimación y para que ella misma
meta al perito a un interrogatorio, donde genere responsabilidad. La anterior afirma-
sustente su dictamen en presencia de las par- ción en nada se opone, a las múltiples veces,
tes; para que se cumpla la contradicción del en que el legislador, para muchos otros even-
dictamen, procedimiento propio de una ley tos de carácter procesal, exija el juramento a
de descongestión; criterios recogidos por el las partes, el cual se entiende prestado con
C.G.P. en sus artículos 227 y 288 que tratan la actuación misma; pero como medio de
sobre el aporte del peritazgo realizado por las prueba, al cual nos referimos, el juramento
partes y su contradicción, siguiendo el pro- estimatorio, ha sido circunscrito o restringi-
cedimiento señalado. Se acabó el trámite del do, solo a los casos mencionados de reco-
incidente por error grave del C.P.C. nocimiento de una indemnización, de una
compensación, o del pago de frutos o mejo-
4.3. EL JURAMENTO ESTIMATORIO ras y no para otros hechos que se pretendan
probar. Las reglas del Juramento estimatorio,
Este medio de prueba estaba consagrado fijadas en la ley 1395/10 y ampliadas en el
de vieja data en el C.P.C., sin embargo, se C.G.P, no son materia de discusión del tema
encontraba en desuso, hasta cuando la ley de este proyecto; por ello, nos resta mencio-
1395/10 restableció su práctica y alcance. nar, que ninguna de las disposiciones citada
Como un juramento estimatorio es la mani- (ley 1395/10 y C.G.P.) alteró la carga de la
festación espontánea de las partes, para el prueba tradicional, aplicable al juramento
reconocimiento de una indemnización, com- estimatorio. El C.G.P. le ha dado varias con-
pensación o el pago de frutos o mejoras; con- notaciones al Juramento estimatorio, pues
sideramos que solo puede surgir, de la apli- de una parte lo tiene COMO REQUISITO
cación de las reglas tradicionales o romanas DE LA DEMANDA, pero este no es el tema
de la carga de la prueba cuando cualquiera de la ponencia y en otras ocasiones le da su
de las partes lo utiliza, para los casos antes sentido natural y obvio de Medio de prueba,
para qué de manera SERIA, RAZONADA y ticara una inspección judicial, cuando no es
FUNDAMENTADA, con el propio dicho del posible comprobar los hechos mediante las
demandante, se puedan tener por probados formas documentales descritas o por un peri-
ciertos hechos, cuando el demandado en el tazgo, o por cualquier otro medio de prueba;
traslado no se opone a ellos, o cuando el juez así las cosas, la inspección judicial quedó re-
no encuentra la estimación bajo juramento, ducida a su mínima expresión en lo que a la
injusta, ilegal, o advierta que con ella se pre- ECTICFGNCRTWGDCUGTGſGTGTGURGEVQFGNCU
tenda colusión o maniobra fraudulenta. partes; y la ordenará el juez, en aquellos pro-
cesos donde su práctica es obligatoria: lanza-
4.4. LA INSPECCION JUDICIAL mientos por ocupación de hecho, posesorios,
procesos de reforme agraria y procesos de
El C.G.P. sigue los lineamientos del C.P.C. en prescripción adquisitiva de dominio.
cuanto a la facultad dispositiva de las partes
para solicitar la práctica de una inspección 4.5. TESTIMONIOS O DECLARACION DE
judicial; o el poder oficioso del juez para TERCEROS
decretarla; lo cual significa que siguen en
vigor, las reglas de la carga de la prueba tra- Este medio de prueba sigue las reglas clásicas
dicionales o romanas, la inquisitiva por par- de la carga de la prueba, principalmente bajo
te del juez, y desde luego nada impide, que el esquema probatorio dispositivo, pues las
actualmente, se ordene tal prueba, siguiendo son las partes quienes conocen los hechos
los lineamientos del concepto moderno de materia del litigio y este conocimiento priva-
la carga dinámica de la prueba, establecidos do, les permite igualmente, proponer como
por el legislador en el artículo 167 del C.G.P. testigos a quienes saben conocedores de tales
hechos; no obstante lo anterior, nada impide
No obstante lo anterior, el nuevo estatuto que el Juez decrete y ordene testimonios de
procesal en su artículo 236 C.G.P. puntualizó oficio, cuando un declarante mencione a otra
que: sólo se ordenará la inspección cuando persona que tiene conocimiento de los he-
UGCKORQUKDNGXGTKſECTNQUJGEJQURQTOGFKQ chos y el juez estime necesario escucharlo.
de video grabación, fotografía u otros docu-
mentos, o mediante dictamen pericial, o por Por las características mismas de este medio
cualquier otro medio de prueba; todo lo cual de prueba, consideramos improbable, que
significa, que a este medio de prueba en el se pueda aplicar la alternativa de la carga di-
nuevo sistema oral, se le ha dado un carácter námica de la prueba; pues el órgano en este
RESIDUAL, porque solo se decretara y prac- medio de prueba, proviene de terceros no de
las partes; luego, si en caso dado, el operador 4.7. PRUEBA POR INFORMES
judicial llegase a conocer los nombres y la
ubicación de potenciales testigos, que no han Tal como lo señala el artículo 275 del C.G.P.
sido propuestos por las partes, simplemente, Este medio de prueba puede ser solicitado
los cita de oficio; sin que ello signifique apli- por cualquiera de las partes, o de oficio por
cación del principio de la carga dinámica de parte del Juez, para que entidades públicas
la prueba. o privadas o sus representantes, o cualquier
otro persona rinda el informe bajo juramento
4.6. DOCUMENTOS sobre hechos, actuaciones, cifras, archivos,
registros o copia de documentos o de actua-
En lo que a la carga de la prueba se refiere, ciones administrativas no sometidas a reser-
no hay novedad sobre el medio de prueba va, que tienen como objeto servir de prueba
documental o instrumental, pues sigue sien- judicial en un proceso.
do dispositiva la facultad de aportar por las
partes cualquier clase de documentos, o de 4.8. INDICIOS
oficio por el juez, o por carga dinámica; solo
existe en el C.G.P. nuevos parámetros sobre El desarrollo científico ha dado especial re-
la autenticidad de los documentos que cons- levancia probatoria a la prueba indiciaria, en
tituyen criterios agiles para dinamizar este toda clase de procesos, civiles, penales, admi-
medio de prueba en las audiencias orales. nistrativos, laborales, comerciales, los cuales
en su mayoría, cuando son esencialmente de
Desde la Ley 1395/10 se exige a las partes carácter científico, se traducen en experticios
aportar con la demanda o con la contesta- o pruebas periciales. En lo que respecta a la
ción, los documentos que se encuentren en CARGA DE LA PRUEBA, existe el mismo cri-
despachos públicos, que pueden ser adquiri- terio del C.P.C. pues puede ser aportados por
dos por derecho de petición, salvo que se de- cualquiera de las partes, solicitados de oficio
muestre que se les negó tal entrega. El C.G.P. por el juez, o incluso ser el resultado de la
igualmente exige, que quien quiera hacer aplicación de la carga dinámica de la prueba.
valer un documento en un proceso, que no La Novedad del C.G.P. radica en que el juez
tenga en su poder, mencione tal hecho al valorará como indicio la conducta procesal
juez, para que el operador judicial, requiera de las partes como lo señala el artículo 241,
su aporte a quien lo posea, evitando el futuro lo cual, al ser una orden del legislador, para
tramite de la exhibición de documentos. el operador judicial, ya no queda enmarcado
dentro de las reglas de la carga de la prueba.
partes, sino que reflejara en toda la co- como obligatorio por parte del juez, y la
munidad, una administración de justicia Inspección Judicial, que quedó con ca-
transparente. rácter residual, porque solo se decretará
cuando el hecho a probar no se pueda
10- El proceso monitorio, facilita el acceso a demostrar con viedograbacion, fotogra-
la justicia de pequeñas causas, que por fía, peritazgo, o cualquier otro docu-
deficiencias probatorias se quedaban mento; la tendencia es esencialmente
sin solución judicial; causando un gra- INQUISITIVA; para los otros medios de
ve perjuicio a las relaciones sociales, en prueba restantes, se conservan faculta-
especial a los comerciantes informales. des dispositivas de las partes, para so-
licitarlos o aportarlos; o para que sean
11- La práctica de pruebas en audiencias decretados de oficio, o asignados me-
orales, además de hacer viable el cum- diante carga dinámica.
plimiento de los principios de inmedia-
ción y publicidad, permitirán la con- 14- El Juramento estimatorio, quedo con
centración de tales medios de prueba; una doble condición en el C.G.P., como
todo lo cual facilitara la valoración de requisito de demanda en unos casos y
los mismos y en el contacto directo del como MEDIO DE PRUEBA en otros,
juez con las partes; le dará una apre- para estimar reconocimiento de indem-
ciación directa de los hechos, en una nizaciones, compensaciones o pago de
administración de justicia más humana, frutos o mejoras.
que le permitirá igualmente, al operador
judicial valorar la conducta de las partes BIBLIOGRAFÍA
como indicio.
1.- Libros
12- La prueba de oficio, y la decretada en
aplicación de la carga dinámica; en pro- Ő #\WNC%COCEJQ,CKOGŋ/CPWCNFG&G-
cesos desarrollados por audiencias ora- recho Probatorio”. Editorial: Temis. Bo-
les, superara la igualdad formal de las gotá. 2001
partes, para lograr una igualdad material Ő &GXKU 'EJCPFÃC *GTPCPFQ ŋ%QORGP-
o real. dio de Derecho Procesal-Pruebas Judi-
ciales”. Editorial: Universidad E.U
13- En dos medios de prueba en particular: Ő )KCP#PVQPKQ/KEJGNNKŋ.C%CTICFGNC
la declaración de parte, que se instituyó Prueba” Editorial: TEMIS. Bogotá. 2001