UNIVERSIDAD NACIONAL SIGLO XX

MAESTRIA EN
DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
MODULO MXI:

LAS MEDIDAS CAUTELARES GENÉRICAS EN LA LEY Nº 439

ACTIVIDAD RECUPERATORIA

Estudiante: Lic. Max Ariel Yucra Parina

Docente: Balderrama Ulunque Willam Sandro.

Gestión: 2021

Trinidad – Bolivia
 INDICE

LAS MEDIDAS CAUTELARES GENÉRICAS EN LA LEY Nº 439

INTRODUCION. –

DESARROLLO. -
 LAS MEDIDAS CAUTELARES GENÉRICAS EN LA LEY Nº 439

INTRODUCION. –

La regulación del proceso cautelar en el nuevo Código Procesal Civil supone un impulso de la tutela
cautelar, que genera expectativas en los ciudadanos hacia una justicia rápida y eficaz, y permite prever un
buen instrumento procesal tuitivo del ciudadano. Pero también genera dudas e interrogantes, fruto de un
inicio como "proceso" pero una regulación como incidente -que no lo es- que se abordan y se tratan de
resolver desde los principios del nuevo modelo procesal, e inspirados en parámetros de igualdad y de
justicia de los ciudadanos.

En cuanto a las medidas cautelares específicas, éstas son el conjunto de medidas delimitadas dentro del
Capítulo tercero del Título referido al Proceso Cautelar y que sirven de aplicación específica a derechos
materiales que se ejercitan en los casos previstos por el Código Procesal Civil. A su vez, estas medidas se
subdividen en aquellas cuya finalidad es la de garantizar la ejecución forzosa de la sentencia y en aquellas
dirigidas a mantener

Para analizar el conjunto de medidas cautelares específicas que podrán ser solicitadas de acuerdo al
nuevo Código Procesal Civil debemos remitirnos al texto del artículo 324 de dicho cuerpo legal denominado
por el legislador como el poder cautelar genérico. El mismo se traduce “en la facultad que tiene el
justiciable para solicitar las medidas urgentes que puedan activar esa tutela por parte del órgano
jurisdiccional, sea con el objeto de adelantar los efectos de la resolución de fondo (medidas provisionales)
o determinados actos del proceso (medidas anticipativas) o bien, para asegurar la ejecución de la
sentencia o el estado de los bienes y de las cosas cuando tuviere fundado motivo para temer que durante
el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pueda sufrir un perjuicio inminente o
irreparable”. 1

De lo expuesto, se entiende que el ejercicio de ese poder cautelar genérico se fundamenta sobre los
presupuestos comunes a todas las medidas cautelares y estudiados en títulos anteriores: el peligro en la
demora y la verosimilitud del derecho. Aunque el último no se menciona de manera expresa en el precepto
citado, su cumplimiento es imprescindible para el acuerdo de cualquier medida asegurativa, ambas
justificadas por los eventuales daños y perjuicios que pueda originar su adopción para tutelar un derecho
que, hasta ese momento, se encuentra discutido. Respecto a la sistematización de las medidas cautelares
en el Código Procesal Civil, conviene señalar que, no obstante el legislador ha previsto un catálogo de
medidas cautelares específicas, deja abierta la posibilidad de solicitar otras medidas que sean aptas para
asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Ello nos lleva a entender que, además de las
medidas reguladas de los artículos 325 a 337 del Código Procesal Civil, podrán acordarse otras que de
acuerdo a la naturaleza del derecho pretendido resulten más adecuadas, a este tipo de medidas
corresponde la denominación de medidas cautelares genéricas o indeterminadas.

1
ALEJANDRO CARDONA HERRERA, El Proceso Cautelar En El Código Procesal Civil, Bolivia-La Paz-
2016, editorial Ideas, pg. 65
No obstante, queremos insistir en la necesidad de entender que esta potestad cautelar genérica debe ser
"cosa de partes", estamos en un proceso oportuno y dispositivo, por lo que es importante también en la
tutela cautelar atender a esa concepción del proceso civil como lo que es y, por ello, la misión del juez no
puede ser la de suplir la voluntad interpretativa de la parte, lo que no es óbice a la función tuitiva restringida
que se otorga a los tribunales.

Desde una perspectiva clásica podemos conceptualizar a las providencias o medidas cautelares como la
"anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que
podría derivar del retardo de la misma" 2. Dentro de la doctrina nacional encontramos la definición del
profesor Rojas según la cual las "medidas precautorias son aquellas providencias de naturaleza cautelar
que, sirviendo para facilitar el cumplimiento práctico de la sentencia, pueden solicitarse por el demandante
para asegurar el resultado de su acción" 3.

DESARROLLO. -

CONCEPTO. -nuestra norma adjetiva civil ley Nª 439 la tiene contemplada en su ARTÍCULO 324. (PODER
CÁUTELAR GENÉRICO). Como “Fuera de los casos previstos en los Artículos que siguen, quien tuviere
fundado motivo ara temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste
pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que según las
circunstancias, fueren las más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.” 4

Asi mismos en otras legislaciones este tipo de medida cautelar genérica es denominada como: Medida
cautelar innominada o atípica y la misma es definida como, aquella que no está prevista expresamente por
el legislador, pero éste faculta al juez para que en cada caso y mediante petición de parte la decrete si la
“encuentra razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las
consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o
asegurar la efectividad de la pretensión”. (Letra c) del numeral 1 del artículo 590 del Codigo General del
Proceso (Colombia)). 5

En consecuencia, garantiza una pretensión fundamentalmente pecuniaria, al permitir tener bienes del
deudor garantizados para, en el caso de que se estime la pretensión, se pueda obtener cantidades
suficientes para cubrir la condena del deudor y por tanto la satisfacción económica del acreedor; para ello
deberá concurrir verosimilitud del derecho del que se pretende reconocimiento en el proceso.Y el periculum
in mora se asienta, amén del peligro de duración del proceso, en el peligro de posible insolvencia del
deudor en el momento en que siendo condenado se proceda a la ejecución forzosa de la sentencia
condenatoria al mismo.

2
Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. Librería El Foro.
Buenos Aires, 1996. (p. 45)
3
Rojas Rodríguez, Mario. Las Medidas Precautorias. Librotec. Concepción, 1965. (p. 29)
4
LEYES DE BOLIVIA, Código Procesal Civil, Bolivia, ley Nº 439.
5
Jairo Parra Quijano, medidas cautelares innominadas, Código general del proceso ley 1564 de 2012,
Colombia 2012, pág. 302.
FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.- en palabras breves las indicamos que en primer lugar,
desarrollaremos las medidas cautelares en materia civil es que van dirigidas a garantizar la ejecución
forzosa de sentencias.

OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR Y DECRETAR LAS MEDIDAS INNOMINADAS O GENERICAS

1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar la medida
cautelar.

2. El demandante deberá indicar cuál es la medida cautelar que solicita, y como el juez debe tener en
cuenta como se escribió con anterioridad, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la
medida, si considera pertinente tomar una medida, podrá decretar una menos gravosa o diferente
de la solicitada. Debe quedar claro que no la puede decretar de oficio, pero solicitada queda
facultado y es su obligación regularla. En esa tónica, “el juez establecerá su alcance, determinará
su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de
la medida cautelar”.

3. Como el CÓDIGO PROCESAL CIVIL LEY Nº 439 da a entender que por regla tenerla se debe o
puede solicitar desde la presentación de la demanda a petición del demandante, el juez podrá
decretar las medidas cautelares, se pueden realizar los siguientes interrogantes:

 El demandante puede solicitar la medida cautelar desde la presentación de la demanda, o on

posterioridad que sí, inclusive teniendo presente que el demandado ha contestado la demanda, en
una forma que le da apariencia más fundada al derecho que se pretende o lo contrario.

 El juez puede posponer su pronunciamiento, cuando se la ha solicitado con la demanda, con el fin
de tener en cuenta lo que diga el demandado, para tener un mayor sustento del fumus boni iuris,
pero debe en esta hipótesis tener cuenta los criterios de necesidad, efectividad y proporcionalidad
de la medida.

ANÁLISIS COMPARATIVO CON REFERENCIA A LEGISLACIONES EXTRANJERAS, SOBRE LA

REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES GENÉRICAS.

En la legislación de Colombia son denominadas como: MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, la

misma esta contemplada es su norma; Código General del Proceso en el literal c) del artículo 590, definida
como: “Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del
litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar
los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”.

Qué es lo que el juez debe tener en cuenta para decretar la medida cautelar llamada innominada:

i) El juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes. El Código General del Proceso, casi
como ningún otro a nivel internacional, le dio entidad a la necesidad de que el juez estudie, se entiende que
con la dedicación que es recomendable por tratarse de una medida de esta naturaleza, la legitimación o
interés para actuar, que debe estar incluido en la concepción de fumus boni juris.
ii) (Apreciará) La Existencia de la amenazao la vulneración del derecho. Es decir el peligro en la demora
(periculum in mora).

El artículo 700 del CPC italiano se refiere en cuanto al periculum: perjuicio inminente e irreparable. Califica
el perjuicio.

El artículo 273 del CPC del Brasil dice: “Fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación”

Es decir califica el temor del daño, mientras que en Colombia no hay esa calificación, hay si se quiere una
aparente mayor discrecionalidad, para que el juez haga la calificación.

El Código General del Proceso, al indicar que el juez tendrá en cuenta la necesidad, es decir que exista
riesgo que requiere pronta atención, que sea efectiva para cumplir cualquiera de los eventos plasmados en
el inciso primero del literal c) del artículo en comentario, y además la proporcionalidad de la medida, es
decir, debe hacer una ponderación teniendo en cuenta dos extremos opuestos: por un lado los derechos
del demandado que todavía no ha sido vencido en juicio y, por otro, los del demandante que enfrenta el
riesgo que cuando se produzca la sentencia, esta resulte completamente inútil, porque el daño fatalmente
se produjo. El Código le indica unos parámetros y refiriéndose a la medida propuesta se dice:…

“y si lo estimare procedente el juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de

oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada”.

Lo cierto es que si bien, hay en el Código Italiano y en el del Brasil, alguna tendencia a calificar el
periculum y pareciera que en Colombia en el Código General no la hay, lo cierto es que en los tres Códigos
el periculum, es atípico, lo mismo que la medida que se tome. Pero en Colombia el juez al calificar la
existencia de la amenaza y tener en cuenta la necesidad de la medida, llega prácticamente al mismo
criterio del periculum, para anticipar si es del caso la medida cautelar. iii) Además tendrá en cuenta la
apariencia de buen derecho (fumus boni juris), es decir, siendo el derecho del demandante más probable
que el del demandado. La verosimilitud depende del contenido del derecho material de la “alegación”, el
cual debe ser identificado con base en la tutela pretendida y en los fundamentos invocados para su
obtención. De modo que el derecho a obtener esta participación, no se contenta con la mera constatación
de la verosimilitud, como de la mera “alegación” sin contenido, sino que la verosimilitud solamente puede
ser comprendida a partir de las diferentes necesidades del derecho material (tipos de tutela y variedad de
sus presupuestos).

Especies de medidas cautelares innominadas y medidas cautelares genéricas en el derecho comparado.-

 Inhibitoria Dice la letra c) del artículo 590 del Codigo General del Proceso (Colombia): “ Cualquiera
otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio,
impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer
cesar los que se hubieren causado…”. Reténgase la norma: La existencia de la amenaza, o la
vulneración del derecho.

Debe aparecer probado el hecho o hechos que indican la amenaza, con cualquier medio de prueba. Se
puede utilizar la prueba indiciaria que seguramente será la más socorrida, pero para ello se requiere que el
hecho base, aparezca probado y que a través de la inducción y utilizando como material para el
desplazamiento las reglas de la experiencia, de la lógica, de la ciencia o de la técnica, le indique la
amenaza, lo cual debe ser con grado de probabilidad.

La probabilidad es una especie de lo posible que se basa en razones serias y estables.24

 Prohibición de innovar

Por ejemplo: De conformidad con el artículo 2327 del C.C.: “cada comunero debe contribuir a las obras y
reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota”.

Lo anterior no hace referencia a las mejoras que a cada uno de ellos se le antoje levantar, con
independencia aún de la clase y de la naturaleza de ellas y de la atinente al bien en que se ponen, sino a
aquellas que para la supervivencia, el mantenimiento y la estabilidad de la misma comunidad resulten
absolutamente indispensables, que sean del todo necesarias, de tal modo que si no se realiza la cosa o el
derecho en el que ella se estructura, puede perderse o descomponerse en perjuicio de los propietarios.25
medida cautelar que se prohíba realizar la transformación del bien.

 La medida cautelar anticipada

No importa repetir lo que se considera periculum in mora: La duración del proceso puede producir dos
efectos perversos: hacer infructuosa la sentencia, porque por ejemplo el demandado se insolventa y para
este evento existen las medidas cautelares tradicionales o típicas, los embargos y secuestros, etc., o
producir un daño por su duración, de ahí porque se diga en la letra c) del artículo 590 del Codigo General
del Proceso (Colombia) o asegurar la efectividad de la pretensión.

Obsérvese que esta parte de la norma, no se refiere a la fructuosidad de la sentencia que se dicte, porque
para ello como ya se dijo existen las medidas típicas.

Consideramos necesario ejemplarizar, para que con base en él se pueda entender la medida y que mejor
que utilizar un caso emblemático, el fallo: Camacho Acosta M.C/Grafi Graf S.R L. y Otros (CSJN, 7-8-97),
Buenos Aires, Agosto 7 de 1997. Considerando:

1. Que el actor en un proceso de indemnización de daños y perjuicios reclamó que se dictará una medida
cautelar innovativa26 que impusiera a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo de su
antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquéllos.

IDENTIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES GENÉRICAS EN NUESTRA REALIDAD

JURÍDICA.

El embargo genérico de derechos.

Dentro de las novedades insertadas por la nueva ley procesal civil y, más concretamente en materia de
medidas cautelares, encontramos la figura del embargo genérico de derechos regulado

por el artículo 411-III del Código Procesal Civil que sobre el mismo establece:
“El embargo genérico de derechos comprenderá todos los bienes inmuebles y muebles sujetos a registro,
presentes y futuros del deudor y las universalidades de sus bienes,

exceptuándose los bienes concretos que integren las mismas, que serán objeto de embargos específicos”.

En cuanto al fundamento del embargo genérico de derechos, se entiende que el mismo encuentra su
justificación en el derecho de garantía general de los acreedores regulado por el artículo 1335 del

Código Civil que establece que todos los bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros del deudor que
se ha obligado personalmente constituyen la garantía común de sus acreedores exceptuándose

-claro está- los bienes inembargables por su naturaleza o por disposición de la ley.

El embargo genérico de derechos.

Dentro de las novedades insertadas por la nueva ley procesal civil y, más concretamente en materia de
medidas cautelares, encontramos la figura del embargo genérico de derechos regulado

por el artículo 411-III del Código Procesal Civil que sobre el mismo establece:

“El embargo genérico de derechos comprenderá todos los bienes inmuebles y muebles sujetos a registro,
presentes y futuros del deudor y las universalidades de sus bienes,

exceptuándose los bienes concretos que integren las mismas, que serán objeto de embargos específicos”.

En cuanto al fundamento del embargo genérico de derechos, se entiende que el mismo encuentra su
justificación en el derecho de garantía general de los acreedores regulado por el artículo 1335 del

Código Civil que establece que todos los bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros del deudor que
se ha obligado personalmente constituyen la garantía común de sus acreedores exceptuándose

-claro está- los bienes inembargables por su naturaleza o por disposición de la ley. Este criterio es
compartido por GARBARINO SARAVIA, quien entiende que “En cuanto al objeto, en el sentido El embargo
genérico de derechos.

Dentro de las novedades insertadas por la nueva ley procesal civil y, más concretamente en materia de
medidas cautelares, encontramos la figura del embargo genérico de derechos regulado

por el artículo 411-III del Código Procesal Civil que sobre el mismo establece:

“El embargo genérico de derechos comprenderá todos los bienes inmuebles y muebles sujetos a registro,
presentes y futuros del deudor y las universalidades de sus bienes,

exceptuándose los bienes concretos que integren las mismas, que serán objeto de embargos específicos”.

En cuanto al fundamento del embargo genérico de derechos, se entiende que el mismo encuentra su
justificación en el derecho de garantía general de los acreedores regulado por el artículo 1335 del
Código Civil que establece que todos los bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros del deudor que
se ha obligado personalmente constituyen la garantía común de sus acreedores exceptuándose

-claro está- los bienes inembargables por su naturaleza o por disposición de la ley. Este criterio es
compartido por GARBARINO SARAVIA, quien entiende que “En cuanto al objeto, en el sentido regulada ni
en lo correspondiente a los procesos monitorios, ni

en lo establecido para el proceso cautelar. No obstante, la práctica judicial en los tribunales ha instituido
-casi como norma implícitala solicitud del ejecutante a la autoridad judicial para que ésta,

mediante orden judicial, requiera información de los bienes que pertenezcan al deudor a las diferentes
instituciones tanto públicas como privadas, así como a los registros públicos.

En el caso de bienes inmuebles esta práctica tiene su sustento legal en el artículo 52 del Reglamento a la
Ley de inscripción de Derechos Reales100 que dispone lo siguiente:

“…las oficinas registradoras de Derechos Reales expedirán, a petición de parte interesada, debidamente
identificada,

certificaciones e informes, remitiéndose estrictamente y bajo su exclusiva responsabilidad, a los datos

contenidos en los asientos existentes en las matrículas y/o Libros”

Esta solicitud podrá realizarse por cualquier persona interesada con la sola identificación del deudor
(nombre y cédula de identidad) o mediante orden emitida por la autoridad judicial que conozca la

causa principal.

Siguiendo con la determinación de los bienes que alcanza el embargo genérico de derechos, se observa
que la trascendencia que esta figura tiene sobre el patrimonio del deudor es de gran

importancia, más aun si se toma en cuenta que el Código Procesal Civil no especifica los bienes que serán
objeto de este tipo de

embargo constituyendo un peligro para el deudor en razón a que tal situación puede derivar en un embargo
indiscriminado de sus bienes, aspecto que ya advertíamos en el título correspondiente a

la inembargabilidad de los bienes. En ese sentido, de lo establecido en el artículo 411-III del Código
Procesal Civil se entiende que el citado precepto no instituye un elenco cerrado de bienes al indicar:

“El embargo genérico de derechos comprenderá todos los bienes inmuebles y muebles sujetos a registro,
presentes y futuros del deudor y las universalidades de sus bienes,

exceptuándose los bienes concretos que integren las mismas, que serán objeto de embargos específicos”

De acuerdo a lo anterior, conviene señalar que la frase: “todos los bienes inmuebles y muebles sujetos a
registro” no especifica el tipo de registro, situación que en el caso de los bienes inmuebles
resulta clara en el sentido que los mismos solamente pueden ser registrados en Derechos Reales
cualquiera sea su naturaleza. Sin embargo, esta previsión colisiona con aquellos bienes inmuebles y

muebles que son inembargables, puesto que la interpretación de este articulo podría llevar a hacer
embargable cualquier bien solamente por el hecho de ser sujeto a registro, por ejemplo: los mausoleos, los

sueldos y salarios, las pensiones, jubilaciones, montepíos, rentas de vejez, los derechos de autor, etc. No
obstante lo expuesto en el párrafo anterior, si bien el concepto

de embargo genérico de derechos que otorga el artículo 411-III del Código Procesal Civil se presta a
interpretaciones que pueden ocasionar una grave afectación al patrimonio y a los derechos del

deudor, conviene aplicar por analogía lo establecido por el artículo 433 del Código Procesal Civil que,
sobre el concurso necesario y voluntario, dice: “Ambos procesos son universales y comprenderán

todas las deudas y bienes de la parte concursada, excepto los bienes inembargables”.

En ese sentido y atendiendo a que tanto la misma ley adjetiva como otras leyes establecen un conjunto
cerrado de bienes que son inembargables, las citadas normas serían de aplicación preferente.

Sin embargo, creemos que para evitar problemas de interpretación el artículo 411-III del Código Procesal
Civil debería ser más preciso en cuanto al alcance del embargo genérico de derechos.

EL SECUESTRO DE BIENES MUEBLES Y EMOVIENTES

1. Naturaleza

En sentido amplio y en palabras de MARRÉ, el “secuestro es el apoderamiento físico de cosas en virtud de

una orden judicial, para su depósito transitorio o custodia”103. Al respecto, conviene señalar que debido a
que el secuestro emana de una orden judicial, se entiende que la cosa secuestrada deberá ser objeto de
un litigio. Sobre ese mismo criterio MARTÍNEZ BOTOS define al secuestro como “la medida judicial en
cuya virtud se desapodera a una persona de una cosa litigiosa o embargada o de un documento que tiene
el deber de prestar o de restituir”.

Respecto a la naturaleza de las cosas que podrán ser objeto de secuestro, conviene apuntar lo establecido
por el artículo 74 del Código Civil que dice los siguiente: “I. Son bienes las cosas materiales e inmateriales
que pueden ser objeto de derechos. II. Todos los muebles son inmuebles o muebles”. Al respecto, la ley
regula las cosas materiales que forman parte del patrimonio de las personas y por tanto del tráfico jurídico,
éstos son los llamados derechos reales que, como consecuencia de un crédito vencido, pueden ser objeto
de persecución por parte de los acreedores en función a su derecho de garantía general regulado por el
artículo 1335 del Código Civil. En ese sentido, las cosas susceptibles de secuestro serán todos aquellos
bienes muebles y semovientes sean o no sujetos de registro.

Asimismo, en nuestra legislación este instituto se encuentra definido por el artículo 869 del Código Civil y
su dimensión cautelar por los artículos 872 del Código Civil y 326-II del Código Procesal Civil
respectivamente. El código sustantivo define que el secuestro es “el depósito de una cosa litigiosa en poder
de un tercero, hasta que se decida el litigio sobre la cosa, para entregarla a quien corresponda”, de lo que
se infiere que los bienes litigiosos objeto del proceso principal deberán ser entregados en poder de una
persona ajena al mismo, ello con el fin de guardarlos y preservarlos.

Analizado el secuestro como medida cautelar, conviene señalar que el mismo también pueden revestir un
carácter ejecutivo en razón a su eventual adopción como acto inicial en esta clase de procesos. Es así que
el artículo 380 del Código Procesal Civil establece que admitida la demanda ejecutiva y a tiempo de dictar
sentencia inicial, la autoridad judicial dispondrá el embargo de los bienes del deudor y su ejecución hasta
hacer efectiva la cantidad reclamada. De la interpretación de este precepto consideramos que, si bien no
dice nada respecto al secuestro de los bienes del ejecutado, por aplicación de lo establecido por el artículo
326-II del Código Procesal Civil y siempre que se cumplan uno de los requisitos que enumera el citado
precepto, se podrá solicitar con la demanda o en lo posterior el secuestro de los bienes del ejecutado.

Sin perjuicio de lo establecido por el artículo 380-I del Código Procesal Civil, la adopción inicial de esta
medida no solo encontraría su justificación en la naturaleza de la acción ejecutiva, sino que también es
coherente con el carácter urgente que reviste la tutela cautelar.

Por su parte, el artículo 872 del Código Civil establece que: “La autoridad judicial, puede ordenar el
secuestro de bienes en litigio, pero sólo en los casos previstos en el Código de Procedimiento Civil”, lo que
nos lleva a analizar la regulación cautelar del secuestro ofrecida por el artículo 326-II del actual Código de
Procesal Civil que dispone que la adopción de esta medida cautelar será procedente cuando:

1) El embargo no asegure por sí solo el derecho pretendido por la parte solicitante, siempre que se
presente documento que hiciere verosímil el crédito cuya efectividad se trata de garantizar.

2) Fuere necesaria la guarda o conservación de bienes para asegurar el resultado de la sentencia.

3) El deudor ofreciere bienes para su descargo.

Estando definida la finalidad del secuestro, la cual es la aprehension física del bien objeto del litigio,
conviene señalar que otra de sus características distintivas la encontramos en el hecho de que esta medida
–a diferencia del embargo- solamente puede recaer sobre bienes materiales y muebles, por cuanto implica
la traslación de la cosa para que la misma quede en poder del depositario, hecho

último que efectiviza el secuestro. Es así que, como consecuencia de esta medida, el deudor no sólo verá
limitada su disposición sobre el bien cautelado, sino que además no podrá hacer uso del mismo en razón a
que ha sido desapoderado de éste.

Consideramos que la tesis propuesta por el autor se fundamenta en la eventualidad de que el embargo
trabado no sea suficiente para la conservación del bien objeto del litigio, situación que también ha previsto
el articulo 326-II.1 del Código Procesal Civil Asimismo, si bien el precepto no especifica si dicho embargo
ha sido trabado con anterioridad o no, su aplicación práctica nos parece una manera más que suficiente
para determinar la probable ineficacia de esta medida en un caso concreto, sin perjucio de que tal
posibilidad pueda ser apreciada por el tribunal sin la necesidad de que exista un embargo previo sobre el
bien.
Por otro lado, en el entendido de que el secuestro se hace efectivo a través de la aprehensión de la cosa
para que la misma sea custodiada o guardada, dicha guarda caerá en manos de un depositario designado
por autoridad judicial, así lo ha previsto el articulo 326- III del Código Procesal Civil al regular que: “La
autoridad judicial al disponer el embargo preventivo o el secuestro,

designará depositario a quien advertirá las responsabilidades que conforme la Ley asume”. En ese sentido,
cabe resaltar que el secuestro es en sí mismo un tipo de depósito, por lo que guarda características
similares con este instituto, sin embargo, se origina por diferente causa y persigue fines distintos.

Procedencia y requisitos Analizada la acreditación de los presupuestos para la adopción de esta medida
cautelar, corresponde hacer un estudio exhaustivo de los requisitos que establece el Código adjetivo con
respecto su procedencia.

A continuación, analizamos los requisitos contemplados por el artículo 326-II del Código Procesal Civil para
la adopción del secuestro:

a) Que el embargo no asegure por sí solo el derecho pretendido por la parte solicitante, siempre que se
presente documento que hiciere verosímil el crédito cuya efectividad se trata de garantizar Como hemos
expresado en el título anterior, este requisito se basa principalmente en la consideración sobre la probable
ineficacia del embargo, lo que quiere decir que debe existir una posibilidad que el embargo trabado sobre
el bien litigioso no asegure por sí solo la ejecución futura del resultado del proceso. En ese sentido, cabe
señalar que este requisito no está sujeto a la existencia de un embargo previo sobre el bien, por lo que la
apreciación que considere insuficiente dicha medida irá en función con la acreditación de la verosimilitud
del derecho.

Ya en el caso concreto, carecería de aptitud para asegurar la efectividad del derecho invocado”108. A
pesar de ello, consideramos que la ineficacia del embargo debe fundarse en una serie de situaciones que
permitan contemplar tal posibilidad.

Sin embargo, la respuesta a esta cuestión se encuentra en la diferencia existente entre el embargo y el
secuestro en razón a que este último –contrario al embargo- permite la aprehension corporal del bien y, en
consecuencia, implica la desposesión del deudor sobre el mismo. Por lo tanto, la consideración de que el
secuestro sea una medida más idonea que el embargo se funda en el peligro que implica el hecho de que
el bien siga en poder del deudor.

En cuanto a la verosimilitud del derecho, por aplicación general del articulo 311-III del Código Procesal
Civil, junto al peligro en la demora, deberá acreditarse documentalmente.

b) Que fuere necesaria la guarda o conservación de bienes para asegurar el resultado de la sentencia Este
requisito viene a confirmar el carácter urgente inherente a todas las medidas cautelares. Asimilado al
secuestro, cabe señalar que la guarda o conservación de bienes debe estar justificado en el deterioro,
desvalorización o desaparición que pudieran sufrir mientras éstos continuen en posesión del deudor.

Asimismo, la acreditación de este requisito se determina con base a dos elementos: la situación o
naturaleza de los bienes y por el comportamiento del demandado. Respecto al primero, la situación de
determinados bienes puede hacer que los mismos pierdan su valor o se deterioren por el uso que se les
de, un ejemplo de ello lo encontramos en los camiones o maquinarias que se emplean para diferentes
actividades, como ser: la construcción, la agricultura, etc.

En cuanto al segundo, la necesidad de guarda o conservación se determina por el comportamiento del

deudor, el cual se deduce de los actos de disposición que pudiera hacer éste sobre los bienes, así como
aquellas acciones que tiendan a destruir o a desaparecer los mismos. En ese sentido, también cabe
señalar que la procedencia de esta medida no solamente se podría determinar por el comportamiento del
deudor antes del proceso, sino también durante la tramitación del mismo, es el caso del secuestro
sancionatorio, el cual se adopta ante el incumplimiento del deudor cuando el mismo es emplazado a exhibir
un documento o cosa mueble.

c) Que el deudor ofreciere bienes para su descargo Sin perjuicio que el acreedor de un crédito incumplido
pueda solicitar el embargo de los bienes de su deudor, este requisito viene a configurar la posbilidad de
que éste último pueda ofrecer bienes para garantizar la ejecución de una eventual sentencia estimatoria y
obtener la liberación de sus bienes afectados al embargo. En todos los casos será la autoridad
jurisdiccional la que disponga sobre los bienes ofrecidos en garantía para ordenar su posterior secuestro.
Otro ejemplo de lo expuesto en el párrafo anterior lo encontramos en la previsión del artículo 335-I del
Código Procesal Civil, el cual dispone que cuando sea adoptada la medida cautelar de inhibición de bienes,
la misma podrá quedar sin efecto “siempre que el deudor consintiere en el embargo de sus bienes hasta el
monto de lo debido o alternativamente ofreciere garantías suficientes”. Respecto a lo último, cabe señalar
que el ofrecimiento de garantías por parte del deudor podrá ser otorgado mediante caución, sin embargo,
deducimos que también podría constituir garantía suficiente el ofrecimiento de un bien mueble para su
secuestro, por lo que este supuesto cumpliría con el tercer requisito para hacer viable la práctica de dicha
medida Ejecución y efectos Observadas todas las formalidades y cumplidos los requisitos

que hacen procedente la adopción de la medida, la autoridad judicial dictará resolución admitiendo el
secuestro sobre los bienes que sean objeto del litigio designando depositario en cumplimiento de lo
establecido por el artículo 326-III del Código Procesal Civil.

En ese sentido, si bien el Código no menciona nada al respecto, será imprescindible que el mandamiento
que disponga el secuestro individualice el bien o bienes sobre los cuales recae el mismo.

Asimismo, al momento de dictar resolución la autoridad judicial deberá advertir al depositario las
responsabilidades que por ley asume, por lo que el mismo quedará sujeto a lo establecido por el articulo
871 del Código Civil que a su vez se remite a las disposiciones de los artículos 844 al 855 del Código Civil,
entendiéndose por tanto que el depositario del bien cautelado podrá ejercer las facultades de retención que
le confiere la ley.

Por remisión del artículo 327 del Código Procesal Civil, tanto la ejecución como los efectos de la medida se
sujetarán a lo establecido por los artículos 411 al 415 del Código Procesal Civil. En ese sentido, conviene
señalar que el legislador no ha tomado en cuenta la naturaleza propia del secuestro al sujetarlo a idéntico
trámite que el embargo, es así que remite a normas específicas para la ejecución de ésta último.

Asimismo, no se menciona nada respecto al momento en el que se hará efectivo el secuestro de los
bienes, por lo que deducimos que será inmediatamente al día siguiente hábil de dictada la resolución. En
ese sentido, cabe señalar lo dispuesto por el artículo 91-II del Código Procesal Civil que establece como
horas hábiles “las correspondientes al horario de funcionamiento de las oficinas judiciales;…

tratándose de diligencias que deban practicarse fuera del juzgado, serán horas hábiles las que medien
entre las seis y las diecinueve horas”. Ahora bien, en aplicación de lo establecido por el articulo 411-I del
Código Procesal Civil, la ejecución de la medida estará a cargo del oficial de diligencias del tribunal que
dispuso el secuestro o por otro autoridad comisionada al efecto. Asimismo, no obstante no se regula nada
respecto a la efectivización de la medida, será aplicable por lo dispuesto para bienes muebles no sujetos a
registro, por lo que el secuestro se hará efectivo por la aprehensión física del bien litigioso depositándose
posteriormente en poder de un tercero o de cualquiera de las partes, según disponga la autoridad judicial.
A diferencia del embargo preventivo, los efectos que la adopción del secuestro genera no solamente
implica la indisposición del bien, sino también su desapoderamiento físico, lo que ocasiona al deudor una
indisponibilidad jurídica y material del bien

Al respecto, conviene apuntar que la retención o embargo de sumas de dinero tiene idénticos efectos al
secuestro cuando de una ejecución

provisional de sentencia se trata, en tal sentido el artículo 413-I del Código Procesal Civil dice: “Cuando el
embargo o retención hubiere recaído sobre una suma de dinero, una vez firme la sentencia, o cuando se
hubiere pedido la ejecución provisional, el acreedor presentará la liquidación de capital e intereses. Puesta
en conocimiento de la parte ejecutada, éste podrá observarla en el plazo de tres días. Aprobada la
liquidación por conformidad o silencio de la parte deudora, o porque la autoridad judicial hubiere rechazado
las observaciones, se hará pago inmediato al acreedor del importe que resultare”.

LA INHIBICIÓN DE BIENES

Naturaleza y alcances

En títulos anteriores estudiamos y analizamos la medida cautelar de embargo preventivo, la cual recae
sobre bienes muebles e inmuebles de propiedad del deudor previa individualización de los mismos. Sin
embargo, ante la imposibilidad de individualizarlos, sea porque el acreedor desconoce los bienes del
deudor o porque teniéndolos éstos no fueren suficientes para cubrir el pago de su deuda, surge la medida
cautelar de inhibición de bienes recientemente introducida112 y regulada por el artículo 335 del Código
Procesal Civil que dispone:

“I. En todos los casos en que hubiere lugar al embargo y éste no pudiere hacerse efectivo por no
conocerse los bienes del deudor o por no cubrir ellos el monto de la deuda, el acreedor podrá solicitar la
inhibición de vender o gravar los bienes del deudor. La medida se dejará sin efecto siempre que el deudor
consintiere en el embargo de sus bienes hasta el monto de lo debido o alternativamente ofreciere garantías
suficientes. II. La inhibición surtirá efectos desde la fecha de su anotación en el registro correspondiente y
concederá preferencia sobre las medidas de inhibición ordenadas con posterioridad”.

Al respecto, se deduce como condición para la adopción de esta medida la previa existencia de un
mandamiento de embargo librado sobre los bienes del deudor, mandamiento que no pueda ser ejecutado
por el desconocimiento de los bienes del deudor.
Asimismo, entendiendo que este precepto hace referencia que la inhibición recaerá sobre los bienes del
deudor, conviene señalar que se trata de una medida genérica, por cuanto –a diferencia del embargo- no
recaerá sobre un bien determinado. En ese sentido, esta medida podrá ser adoptada sobre bienes muebles
e inmuebles, cuya sola condición será que los mismos sean sujetos a registro puesto que de otra manera
no sería posible ejecutar la medida y ésta carecería de sentido. La inhibición de bienes quedará sin efecto
cuando el embargo sea consentido por el deudor o cuando el mismo ofreciere garantías suficientes para la
ejecución futura de la sentencia. En ese sentido, creemos que el levantamiento de la medida se funda en la
voluntad del deudor quien, en uno y otro caso, realiza un acto de ofrecimiento de sus bienes con la
finalidad que la autoridad judicial disponga de ellos a través de la aplicación de una medida que sustituya la
inhibición personal que haya recaído sobre él.

Respecto al uso de la frase “inhibición personal”, ésta encuentra su fundamento en que dicha medida
cautelar constituye una cautela directa a la persona del deudor, por cuanto la inscripción de la prohibición
de vender y gravar bienes se realizará a nombre del mismo y no sobre bienes determinados. Así lo
entiende MEDINA, quien manifiesta que “la inhibición, si bien afecta los bienes del cautelado, en realidad lo
hace de un modo reflejo, ya que se dirige directamente a la persona y no al patrimonio, logrando
indirectamente esa finalidad al prohibírsele a su titular todos los actos de disposición que impliquen
disminuirlo”113.

De lo expuesto, se entiende que la inhibición de bienes es una medida cautelar de carácter personal
disfrazada de carácter real puesto que fija su aplicación en la persona del deudor, constituyendo de este
modo una especie de interdicción en el sentido que inhabilita al deudor para ejercer determinados actos de
la vida civil. No obstante, creemos necesario aclarar que este carácter es simplemente un medio para
cumplir su fin principal, el cual es el de mantener el statu quo del patrimonio del deudor. Por otro lado,
conviene señalar que la prohibición a que hace referencia esta medida no es absoluta, pues sólo es
aplicable a todo acto que de alguna manera pueda mermar o extinguir el patrimonio del deudor. En ese
sentido, la medida no le veda la posibilidad de adquirir bienes, sino únicamente de ejercer actos de
disposición (vender o gravar) sobre los mismos.

PRESUPUESTOS

Como toda medida cautelar, la inhibición de bienes será procedente previa acreditación de los
presupuestos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora. El primer presupuesto se acreditará
mediante la presentación de un documento público o privado debidamente reconocido del que se
establezca la existencia de una deuda. Por su parte, el peligro en la demora será acreditado por los actos
de disposición que el deudor pueda realizar sobre los bienes que conforman su masa patrimonial,
deviniendo en su insolvencia y posterior frustración de los derechos del acreedor.

En cuanto a la prueba del desconocimiento de los bienes del deudor, resulta adecuado el análisis de
PALACIO, quien sostiene que el mismo no requiere de la presentación del correspondiente informe
registral, por cuanto “el previo requerimiento de informes no se concilia con la celeridad que debe presidir
el diligenciamiento de las medidas cautelares”114. En ese sentido, conviene señalar que tal exigencia sería
contradictoria al carácter urgente de la tutela cautelar y a la fácil variabilidad de la inhibición de bienes
puesto que aún acordada la misma, podrá ser levantada con el solo consentimiento del deudor en el
embargo de sus bienes o mediante el ofrecimiento de garantías suficientes.

En cuanto a la insuficiencia de los bienes para cubrir el crédito reclamado, el mismo será determinado de
acuerdo a la cantidad de la prestación que sea objeto de la obligación, por lo que en este caso será
necesaria la ejecución de una medida preexistente que permita acreditar tal extremo. Al respecto, piénsese
en los casos en los que el embargo recaiga sobre la totalidad de los bienes del deudor y, una vez
ejecutada la medida, se tenga certeza que éstos no son suficientes para cubrir el pago total de la deuda,
siendo procedente la inhibición de los bienes futuros del deudor.

Atendiendo a la naturaleza propia de esta medida cautelar y, si bien el Código Procesal Civil tan solo se
limita a regular los requisitos de procedencia y los efectos de la medida, conviene señalar algunos
aspectos necesarios para su efectiva ejecución siendo el más importante de ellos la individualización de la
persona del deudor. A falta de este requisito la medida carecería de sentido, teniendo en cuenta que la
inhibición surge ante la imposibilidad de individualizar los bienes del deudor y así limitar la disposición
jurídica y material de sus bienes, quedando únicamente su persona.

Llevando al terreno práctico la efectiva aplicación de la inhibición de bienes, será necesario que el
demandante aporte en su demanda cautelar el nombre y todos aquellos datos que permitan identificar e
individualizar al deudor. El objeto de esta observación recae en los efectos registrales de la medida, por
cuanto la prohibición que se hace al deudor se efectivizará a través de su inscripción en los registros
correspondientes.

Así lo entiende el artículo 1540.14 del Código Civil que entre los títulos sujetos a inscripción contempla los
impedimentos y prohibiciones que restringen el derecho de propiedad, interrumpen la posesión o limitan la
libre disposición de los bienes inmuebles.

EFECTOS

Llegados a este punto conviene analizar el concepto otorgado por OSSORIO, quien entiende que la
inhibición de bienes es una “medida cautelar consistente en la prohibición judicial, dirigida contra el deudor,
de gravar o vender sus bienes…”115. En ese sentido, observamos que los efectos inmediatos que genera
la adopción de esta medida se refieren principalmente a la prohibición que recae sobre el deudor de
celebrar algunos actos de la vida civil, nos referimos más concretamente a la prohibición de enajenar o
gravar los bienes que forman parte de su patrimonio, siempre, claro está, que éstos sean sujetos a registro.

Respecto al momento a partir del cual surtirá efectos la medida, el artículo 335-II del Código Procesal Civil
nos otorga la siguiente solución:

“La inhibición surtirá efectos desde la fecha de su anotación en el registro correspondiente y concederá
preferencia sobre las medidas de inhibición ordenadas con posterioridad”.

Al respecto, entendemos que la inhibición solo será oponible frente a terceros a partir de la fecha en que se
haya hecho efectiva su inscripción en los registros. Por lo tanto, no surtirá efecto alguno para actos de
disposición que se hayan celebrado antes de la inscripción de la medida.
En ese sentido, conviene señalar que la prohibición solamente tendrá efectos para actos futuros, por lo que
no alcanzará retroactivamente a aquellos actos que se hayan celebrado anteriormente y, al igual que
sucede con las medidas de anotación preventiva y de embargo, la inscripción de la inhibición otorgará las
reglasde preferencia respecto a posteriores inhibiciones ordenadas contra el mismo deudor. Sin embargo,
entendiendo que la inhibición de bienes es una medida supletoria del embargo, la inscripción de la misma
no constituirá preferencia alguna respecto a otros acreedores embargantes salvo en las causas de
prelación.

Finalmente, deducimos que se aplicará análogamente lo dispuesto para las medidas de embargo y de
anotación preventiva respecto que la preferencia no será oponible frente a otros acreedores con privilegios
especiales. En consecuencia, les será igualmente aplicable la tercería excluyente de dominio y la tercería
de pago preferente reguladas ambas por el artículo 360 del Código Procesal Civil.