122 PROCESOS DECLARATIVCS.
ARBITRALES y EJECUTIVOS PROCESOS VERBALES CONDISPOSICIONES ESPECIALES
tenido esa calidad respecto del bien. Nos inclinamos por la primera tesis, pero
sugerimos la segunda, paraatemperar elevidente yerro del artículo 383 delCódigo
General del Proceso.
Dado quela demanda debe dirigirse contra titulares de derechos reales princi-
pales, cuando setrate debieninmueble seráimprescindible acompañar como anexo
de la demanda, un certificado de la oficina de registro de instrumentos públicos.
Así además lo ordena el artículo 383 inciso 5Q del Código General del Proceso,
al remitir a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 375 delmismo estatuto, que
obliga a presentar el folio de matrícula como anexo de la demanda dedeclaración
de pertenencia.
Presentada en forma la demanda, el juez proferirá auto y dispondrá:
a) Admitir la demanda.
b)Lanotificación dequien figure como demandado conocido, concediéndole un
término de traslado deveinte díasparacontestar la demanda, o su emplazamiento,
si se ignora su domicilio o sitiopara recibir notificaciones.
c) El emplazamiento de todos los que se crean con derechos sobre el bien.
d) El secuestro del bien, para lo cualse señalará fecha y hora, y se designará
al secuestre.
El emplazamiento de quienes se crean con derecho a intervenir en el proceso
se realizaen las mismas oportunidades, formalidades, términos y consecuencias
que ya examinamos en el proceso de declaración de pertenencia. En efecto, de
acuerdo conlo previsto enel penúltimo inciso delartículo383 delCódigo General
delProceso, al proceso dedeclaración debienes vacantes omostrencos, se aplican
losnumerales 6, 7,8 Y9 delartículo 375 delmismo estatuto. En consecuencia, en
estelitigio sonaplicables todas las disposiciones del proceso de pertenencia antes
explicadas, sobre el momento enel que sesurteelemplazamiento, elnombramien-
to del curador, la oportunidad que debe otorgársele para contestar la demanda, el
plazo quetienen losinteresados quequieran intervenir oportuna y directamente, etc.
El secuestro quese ordena en la demanda se practicará en la horay díaseñala-
dos, y si en esa diligencia se encuentra a alguna persona "que alegue y demuestre
algún derecho" sobre el bien o acredite tenerlo a nombre de otra, se prescindirá
del secuestro, y se prevendrá a esa persona para que comparezca al proceso. Es
evidente que si en el curso no solo dela diligencia de secuestro, sino del proceso
mismo, comparece una persona alegando y probando ser poseedor del bien, o
tenedor en nombre de otrapersona, ellotendrá consecuencia en la sentencia, por
cuanto conducirá al fracaso de la pretensión de que se declare que el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar es el nuevopropietario. Entonces, es preciso
concluir queademás delfracaso de la diligencia de secuestro, la presencia de una
123
persona quepruebe tenerderechos sobreel bien, en últimas haránaufragar la pre-
tensión incoada, si esa situación no se modifica durante lo que resta del proceso.
En el caso de la declaración de vacante de un inmueble, debe probarse que
aquel no es baldío, es decirque saliólegalmente delpatrimonio de la nación. Lo
anterior, porque deserbaldío elbien, elmecanismo jurídico idóneo paraadquirirlo
no podría ser esteproceso, sinola adjudicación por el Incoder.
Enlo noprevisto enel artículo 383delCódigo General delProceso, elproceso
continuará y se concluirá advirtiendo las normas y reglas del proceso abreviado.
Proferida sentencia favorable al demandante, se cancelará el secuestro, y si el
bien estuviere sujeto aregistro, seordenará suinscripción enelcompetente registro.
Sección XII. Proceso de restitución del inmueble arrendado
46. SENTIDO y ALCANCE DE LA DENOMINACIÓN
La denominación de procesos de restitución delinmueble arrendado, y no de
lanzamiento, como antes se identificaba este asunto, obedece a una explicación
coherente que vale la pena registrar, para un mejorentendimiento del tema que
nosproponemos desarrollar.
En efecto, en 1978 el profesor fu:RNANDO MORALES MOLINA al comentar el ar-
tículo 434 del Código de Procedimiento Civil, en su versión de 1970, que enton-
cessedenominaba "lanzamiento dearrendatario", sostenía que"como ala deman-
da debe acompañarse pruebadelcontrato de arrendamiento, cuando secarezcade
ellao se requiera unadeclaración judicialacerca dela existencia delcontrato, o la
terminación dependa demotivos distintos a losdelanzamiento, esmenester acudir
a proceso ordinario contal fin, según lasreglas generales?", En elmismo sentido,
el autorizado comentarista en un trabajo posterior publicado en 1985, reiteró su
criterio al sostener: "Poreso la leydispone que cuando la pretensión principal de
la demanda esellanzamiento, debe seguirse elproceso abreviado autorizado por el
Código deProcedimiento Civilque esdiferente a cuando consiste enladeclaración
de terminación del contrato, con o sin indemnización de perjuicios, que sigue la
vía ordinaria, quesi lograéxito, a petición delactory aunde oficio y paraque las
cosas vuelvan al estado anterior, implica quesecondene alarrendatario a restituir,
cualocurre también con la declaración de nulidad o simulación delcontrato'<
31 HERNANDO MORALES MaLINA, Curso de derecho procesalcivil, Parte especial, 7"ed., Bogo-
tá, Edit.ABC, 1978,pág. 77.
32HERNANDO MORALES MaLINA, "Parteprocesal.Suproblemática en el contrato de arrendamien-
to", en Nuevo régimen de arrendamientos. Ley 56 de 1985y reglamentos. Implicaciones procesa-
les, económicas y sociales,Bibliotecade la Cámarade Comercio de Bogotá, núm. 20, 1985, págs.
174 y 175.
124 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS
Con fundamento en esa interpretación, a nuestro juicio errada, se consideró
que si se invocaban las causales de lanzamiento, el trámite que se debía seguir
era el del proceso abreviado, en el cualle estabavedado al demandante reclamar
el reconocimiento de indemnizaciones o penas en su favor. De acuerdo con tal
opinión, las causales de lanzamiento eransolamente mora en el pago de los cá-
nones, la destinación del bien a un objeto distinto del pactado, el subarriendo no
autorizado, las causales especiales previstas en la ley de reformaurbanao.en el
Código de Comercio en el casode locales comerciales, y el vencimiento delplazo
pactado en los contratos no sujetos a control. Para MORALES MaLINA, el proceso
de lanzamiento teníaciertasemejanza al ejecutivo, en cuantoque a él solo podía
acudirse cuando el contrato hubiera terminado por la ocurrencia de alguna de las
causales previstas en la ley, de manera queen la demanda nofuera necesario pedir
que se declarase la terminación del contrato, sino exigir directamente la restitu-
ción del bien. Con esta interpretación, si el demandante solicitaba la restitución
de la tenencia por una causaajena al lanzamiento, y si además pedíaen su favor
el reconocimiento de daños y perjuicios, debía acudiral ordinario, porque no te-
niendo tales controversias trámite especial, no podían ser resueltas porel proceso
abreviado. Este punto de vista, entonces, dio origen también a la confusión de
que si en un proceso de lanzamiento de arrendatario se solicitaba la terminación
del contrato, se incurríaen indebidaacumulación de pretensiones, dado que tal
pedimento no teníatrámite abreviado sino ordinario.
Esa situación generó no pocas injusticias y decisiones contradictorias, que
hicieron todavía más tortuosa la tramitación de los procesos de restitución de
tenencia, de suyo agravada y entorpecida por las argucias de abogados y funcio-
narios venales o incompetentes.
La comisión nombrada por el gobierno nacional paraprepararel proyecto de
reforma a la parte especial del Código de Procedimiento Civil, que a la postre
se convirtió en el decreto 2282 de 1989, consideró injustificada tan confusa y
desencaminada distinción, de unos procesos de restitución de tenencia surtidos
por la vía del abreviado, y otros por la del ordinario, y concluyó que obedecía
principalmente a la denominación de "lanzamiento de arrendatario" queutilizaba
el artículo 434, y al hechode que en esa disposición no se autorizaba el reclamo
de indemnizaciones.
En la reforma de 1989 se introdujeron en el Código de Procedimiento Civil
dos modificaciones importantes, precisamente conel propósito de sepultar tanes-
térily confusa discusión, de maneraquequedó absolutamente claroquecualquier
proceso de restitución de tenencia, sinconsideración a la causal quese invoque, y
aun cuando se solicite la declaración de existencia o de terminación del contrato
o el reconocimiento de indemnizaciones, siempre tendrá trámite abreviado. Esas
dos modificaciones fueron las siguientes:
PROCESOS VERBALES CONDISPOSICIONES ESPECIALES 125
a) La denominación de "lanzamiento de arrendatario", que entonces se uti-
lizaba, se sustituyó por la de "restitución del inmueble arrendado", tanto en el
numeral 9 del artículo 408,corno en el artículo 424. No se trató de un cambio de
maquillaje. En efecto,la denominación de restitución es más amplia y a la vez
comprende la de lanzamiento.
b) En el artículo 408, que definía los asuntos sujetos al trámite del proceso
abreviado, en el numeral 9, se incluyó la "restitución del inmueble arrendado y
el reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar". Es decir, quedó
claro quesi el demandante pedíael reconocimiento de daños y perjuicios, no ten-
dría que acudiral ordinario, puespodráplantear esta pretensión en el abreviado.
Obviamente habiendo desaparecido losprocesos ordinarios y abreviados, para
ser sustituidos por el verbal, la discusión carece de sentido, porque siendo decla-
rativo el trámite para obtener la restitución de la tenencia, cualquier demanda en
la que se solicite la misma, siempre corresponderá al proceso verbal.
47. COMPETENCIA y TRÁMITE PREFERENCIAL
Serácompetente paraconocer de esteproceso eljuez civilmunicipal o de cir-
cuito del lugardondese encuentre ubicado el inmueble (C. G. P, arts. 17numo 1,
18 num. 1,20 numo 1 y 28 numo 7).
La cuantía en estosprocesos, cuando el canonse ha fijado en dinero, se deter-
mina"por el valoractual de la renta durante el término pactado inicialmente en el
contrato y si fuere a plazoindefinido, por el valorde la rentadel último año". En
esta norma se plantean dos situaciones: una cuando el contrato no está sometido
a término de duración y otra cuando sí lo está.
Cuando el contrato es a término indefinido, la cuantía se determina "porel va-
lor de la renta en un año". Es decir, se multiplica el valorde la rentaactual por
docemeses, y lo queresulte serálacuantía. Porejemplo, sien 2010 A celebracon
B un contrato de arrendamiento a término indefinido, con un canon de $ 5.000,
quehoyseha incrementado a$ 8.000.000, la cuantía será$ 96.000.000, por cuanto
el valor de la rentaactual ($ 8.000.000) durante un año, asciende a esa suma.
El artículo 26 del Código General del Proceso, reiteró la forma de determinar
la cuantía en procesos de restitución de tenencia derivados de arrendamientos a
término fijo, puesclaramente señaló que se tendría en cuenta el valor actual de la
rentaperopor el término inicialmente pactado. Por ejemplo, si A en 2010 celebró
con B uncontrato de arrendamiento por docemeses, conun canon de $ 5.000 que
hoy se ha incrementado a $ 3.000.000, la cuantía será $ 36.000.000. Ya no hay
duda, entonces, de que el valorde la renta es el que se estépagando o se encuen-
tre vigente al momento de presentar la demanda, el que se tendrá en cuenta, para
126 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS
multiplicarlo por el número de meses por el que se haya pactado la duración del
contrato, paraque la cantidad así obtenida, se considere la cuantía delproceso,
Si el canon debe pagarse conlosfrutos naturales del bienarrendado, la cuantía
se determinará por el valor de estos durante un año, Si se pacta, por ejemplo,
como canon mensual una tonelada de arroz, la cuantía del proceso será la que
corresponda al valorde doce toneladas.
48. No AUDIENCIA. REQUISITO DE PROCEDlBILIDAD. DEMANDA y ANEXOS
Parala formulación de la demanda de restitución del inmueble arrendado "el
demandante no estará obligado a solicitar y tramitar la audiencia de conciliación
extrajudicial como requisito de procedibilidad de la demanda" Ce. G. P., arto 384,
numo 6, inc.22) .
Sea lo primero advertir que la ley794 de 2003 en cuanto dispuso que "no se
exigirá latranscripción delinderos cuando estos seencuentren contenidos enalgu-
no de los documentos anexos a la demanda", lo queen el caso dela restitución de
bienes inmuebles, constituye una disposición saludable, pues si en el documento
contentivo del arrendamiento están consignados los linderos del bien, no será'
.necesario reproducirlos en la demanda.
La demanda conla que se promueva todo proceso de restitución delinmueble
arrendado, debe veniracompañada de prueba documental del contrato de arren-
damiento, que puede consistir en el documento suscrito por las partes, prueba
testimonial o confesión extraprocesal, o la confesión del arrendatario hecha en
interrogatorio de parteextraprocesal o prueba testimonial siquiera sumaria.
Estaprueba es obligatoria, cualquiera seala causal que se invoque, pero,ade-
másdebe acompañarse de otros documentos, según la causal o motivo en que se
sustente la solicitud de restitución. Es decir, si la causal que se invoca no es de
las queexaminaremos a continuación, sinootradiferente, porejemplo, cuando se
solicita la restitución de inmueble no sujeto a control por vencimiento del plazo
contractual, como en el casode inmuebles arrendados para oficinas, consultorios
o bodegas, el único anexo serála prueba siquiera sumariadel contrato de arren-
damiento.
En nuestro concepto, el demandante estará relevado de aportar conla deman-
da pruebasumaria de la existencia del contrato, si la pretensión principal apunta
precisamente a que esta se declare. En efecto, si el demandante no tiene cómo
acreditar con la demanda prueba sumaria del contrato, entonces no tendrá otra
alternativa queformular como pretensión principal, la de que se declare su exis-
tencia, comopedimento anterior al de la restitución. A pesar de lo dispuesto en
el artículo 384del Código General del Proceso, es evidente que la ley no puede
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 127
exigirle al demandante un imposible, físico yJurídico, obligándolo a aportarla
prueba de un contrato, cuyaexistencia estásolicitando precisamente en unade las
pretensiones principales de esa demanda.
Loscasos en los queademás de la prueba del contrato espreciso aportar otros
documentos con la demanda de restitución, son los siguientes:
A) Anexoscuando se solicita la restitución especial
del inmueble arrendado para vivienda urbana
A partirde la ley de 1943 en Colombia se consideró necesaria la interven-
cióndelEstado enloscontratos dearrendamiento deinmuebles, paracontrolar los
abusos en queincurrían los propietarios o quienes explotaban el negocio de finca
raíz, en la fijación y cobro de los cánones. A pesarde que esa primera ley autori-
zabaal ejecutivo a intervenir en este tipo de contratos, solamente hastael año de
1956 seexpidieron losdecretos leyes 435y 1070 Ylosreglamentarios 1617 y 1943,
en los que, entre otras medidas, se dispuso congelar los cánones de arrendamien-
to de los inmuebles urbanos, autorizar su pago mediante el mecanismo de pago
porconsignación enentidades bancarias y no considerar como causal de termina-
ciónde tales contratos, el vencimiento del plazo convencional.
Esa congelación se mantuvo vigente hasta cuando se convirtió en un meca-
nismo tanabusivo y dañino del negocio de finca raíz, como en sumomento lo fue
la fijación arbitraria de los cánones a cargo de los propietarios. La prolongada
congelación deloscánones dearrendamiento, tornó irrisorios loscánones pactados,
quenose incrementaron a pesarde la notoria devaluación de la moneda nacional.
Consciente de esa situación, el gobierno nacional expidió el decreto 2770 de
1976, por medio del cual estableció criterios para fijar el monto del canon en los
contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a vivienda y definió
un engorroso procedimiento ante autoridades administrativas, para obtener la
restitución del inmueble, cuando a pesar del cumplimiento de las obligaciones
del arrendatario, el propietario requiriese el biencon fines específicos. Con pos-
terioridad a este decreto se expidieron otros en el mismo sentido, como el 63 de
1977, y los decretos 2813 de 1978,3817 de 1982, 169 Y2221 de 1983, hasta que
nuevamente el legislador se interesó en estos temas, y expidió la ley 56 de 1985,
pormedio dela cualdictó normas sobre arrendamiento devivienda urbana y otras
disposiciones.
Es decir, entre la ley de 1943 y la ley 56 de 1985, transcurrieron 42 años,
sin que en el Congreso se hubiere ocupado en estamateria.
128 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS
Laley56de 1985 insistió en elcontrol estatal deloscontratos de arrendamien-
to deinmuebles urbanos destinados a vivienda, enlosmismos aspectos quevenían
regulados en otras disposiciones. Esta ley dispuso que el canon "en ningún caso
podrá exceder el uno por ciento del valor comercial del inmueble, o de la parte
de él que se dé en arriendo" y definió que el valor comercial de estos inmuebles
"no podrá exceder a dos veces el avalúo catastral". Así mismo, la ley protegió al
inquilino cumplido, en el sentido de prever que el solo vencimiento del término
de duración del contrato no constituye causal para solicitar la restitución, la que
solo podrádemandarse invocando determinadas causales, y a la que se le deno-
minó "De la restitución especial del inmueble", que procesalmente es la que nos
interesa desarrollar:
La ley 820 de 2003 en su artículo 18, también sometió a control"el precio
mensual de arrendamiento", el cual "será fijado por las partes en moneda legal
pero no podrá exceder el unopor ciento (1%) del valor comercial del inmueble
o de la parte de él que se dé en arriendo", teniendo en cuentaque el inciso 2Q del
mismo artículo agregó que "la estimación comercial para efectos del presente
artículo no podrá exceder el equivalente a dos (2) veces el avalúo catastral". El
canon dearrendamiento, segúnlo prevé elartículo 19dela ley 820de2003 "puede
ser fijado en cualquier moneda o divisa extranjera, pagándose en moneda legal
colombiana a la tasade cambio representativa del mercado en la fecha en quefue
contraída la obligación, salvoque las partes hayan convenido unafecha o tasa de
referencia diferente".
Adicionalmente, la ley 820 de 2003 reiteró el sistemade la restitución espe-
cial del inmueble, como otra manifestación de control en el régimen de arrenda-
mientos de inmuebles destinados a vivienda urbana, aunque introdujo algunas
modificaciones apreciables.
En efecto, previó el numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003 que, sin
perjuicio de la terminación unilateral del contrato durante las prórrogas, previo
pago de unaindemnización equivalente al precio de tresmeses de arrendamiento
(ley820de 2003, arto 22,numo 7), el arrendador de uninmueble urbano destinado
a vivienda podrá igualmente darlo por terminado "a la fecha de vencimiento del
término inicial o de sus prórrogas" invocando una cualquiera de las causales de
la restitución especial.
De acuerdo con lo ordenado por el artículo 43 de la ley 820 de 2003, acerca
del tránsito de legislación, los aspectos sustanciales de la ley se aplicarán "a los
contratos que se suscriban con posterioridad asu entradaen vigencia", regula-
ción que en materia de las causales de restitución especial está llamada a tener
consecuencias trascendentales, de pronto inadvertidas por quienes prepararon el
proyecto de ley. En efecto, las causales para terminar un contrato son aspectos
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 129
sustanciales y no procedimentales, lo que implica que las causales de restitución
especial de terminación del contrato de arrendamiento de vivienda urbana de los
artículos 22,23 y 24 de la ley 820de 2003, solooperan respecto de contratos que
se firmen con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, es decir, los que se
celebren después del 10dejuliode 2003, fechaenla queaquella sepromulgó. La
causal de restitución especial del contrato de arrendamiento de vivienda urbana
es tema sustancial, porque tiene que ver con la continuidad del negocio jurídico.
Loprocesal sería la forma dehacervalerenjuiciola causal respectiva, que se rige
por lo previsto en la ley 820 de 2003, según lo dispuso ellamisma en el artículo
43, en concordancia con lo previsto en el artículo 40 de la ley 153 de 1887 y el
artículo 624 del Código General del Proceso.
En ese orden de ideas y teniendo en cuentaque además se derogó la ley 56 de
1985 quepreveía las causales de restitución paralos contratos de arrendamiento
de inmuebles destinados a vivienda urbana, surge la inquietud acerca de si los
arrendadores decontratos suscritos con añtelación al1Odejuliode2003, fecha en
la que se promulgó la ley 820de 2003, pueden invocar lascausales de restitución
de la derogada ley 56 de 1985.
Estáclaro quelosarrendadores decontratos suscritos antes deentrar en vigen-
cia la ley 820 de 2003, no pueden acogerse a las causales de restitución especial
previstas en esta ley, porque sus aspectos sustanciales solo se aplican a arrenda-
mientos acaecidos después del 10de julio de 2003, según lo regló el artículo 43
de este estatuto, corno ya se indicó. Respecto de los contratos celebrados 'antes
del 10dejulio de 2003, en nuestra opinión los arrendadores sí pueden invocar las
causales de restitución especial, pero las que estaban previstas en el artículo 18
de la ley 56 de 1985, no las de la ley 820 de 2003, en virtud delprincipio consa-
grado en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, según el cual "en todo contrato se
entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración". Las de
la ley 56 de 1985 las harán valercon las formas procesales de la ley 820de 2003,
porque así lo ordenó esta en su artículo 43, y no por las prescripciones adjetivas
de la ley 56 de 1985.
La diferencia entre las causales de restitución especial de inmuebles arrenda-
dosparavivienda urbana previstas en la derogada ley56de 1985 con las de la ley
820 de 2003, es poca, pues salvo la causalprevista en el literal d) del numeral 8
delartículo 22dela ley820de 2003, todas lasdemás yaestaban consagradas en la
leyanterior. Es decir, el arrendador de un contrato de arrendamiento deinmueble
destinado a vivienda suscrito antes de la entrada en vigor de la ley 820de 2003,
no podrásolicitar la restitución especial de biendando por terminado el contrato
que lleve más de cuatro años de ejecución. Obviamente, cuando el arrendador
de contrato suscrito antes de la ley 820 de 2003 hagavaler unade lascausales de

130 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS
restitución especial de la ley 56 de 1985, debe advertir las normas procesales del
Código General del Proceso.
Además, de este derecho de dar por terminado e! contrato invocando una
causal de restitución especial, puede hacer uso el arrendador de la terminación
unilateral con previa indemnización de tres cánones de arrendamiento, de que
tratael numeral 7 de! artículo 22 dela misma ley, facultad quesolopuede ejercer
durante las prórrogas, no durante el término inicial del contrato.
El arrendador quepretenda acogerse al mecanismo de terminación unilateral
del contrato por unade las causales de la restitución especial, debe avisar previa-
mente y por escrito al arrendatario "conuna antelación no menora tres meses a
la referida fecha de vencimiento". La razón de ser de remitirel preaviso con tres
meses de antelación a la fecha de vencimiento inicial o de laprórroga delcontrato,
obedece a quesi nosehaceusodeesaprerrogativa, elarrendamiento "seentenderá
renovado automáticamente por un término igual al inicialmente pactado", según
dispone el inciso final del numeral 8 del artículo 22 de la ley 820de 2003.
De acuerdo con el numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003 el arren-
dador ha de remitir tal preaviso "a través del servicio postal autorizado", aunque
no se indicósi mediante correo normal o certificado, por lo cual corresponde al
arrendador escoger el mecanismo queconsidere conveniente.
Ahorabien, lascausales de restitución especial quepuede invocar el arrenda-
dor, según lo previsto en el numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003, son
las siguientes:
a) Cuando el propietario o poseedor delinmueble necesitare ocuparlo para su
propiahabitación, por un término no menor de un año;
b) Cuando el inmueble hayade demolerse para efectuar unanueva construc-
ción, o cuando se requiere desocuparlo con el fin deejecutar obras independientes
parasu reparación;
c) Cuando hayade entregarse en cumplimiento delas obligaciones originadas
en un contrato de compraventa;
d)Cuando el arrendador dépor terminado el arrendamiento, siempre y cuando
el contrato "cumpliere como mínimo cuatro (4)años deejecución" y seindemnice
al arrendatario "conunasumaequivalente al precio de unopunto cinco meses de
arrendamiento".
Las tresprimeras causales también estaban consagradas en la ley56 de 1985,
mas no la última, teniendo aquellas y estas diferencias en cuanto a la manera de
hacerse valer.
En efecto, en el caso de las tres primeras causales de restitución especial de
vivienda, el arrendador además del preaviso con tres meses de antelación, al que
PROCESOS VERBALES CON ESPECIALES 131
antes hicimos alusión, deberemitir unaconstancia de que suscribió o constituyó
una caución en dinero, bancaria o de compañía de seguros, a favor del arrenda-
tario, por el equivalente a seis cánones del arrendamiento vigente, por medio de
la cualgarantiza el cumplimiento de la causal invocada dentro de los seis meses
siguientes a la fecha de la restitución.
No previó la ley 820de 2003, comosí lo hicieron en su momento las legisla-
ciones precedentes quetambién consagraban las causales de restitución especial,
si además del preaviso con tres meses de antelación, el arrendador está obligado
a acompañar con la demanda de restitución el contrato de obra celebrado para
ejecutar la nueva construcción o las reparaciones necesarias, o el contrato de
compraventa celebrado por el propietario del cual se deriva la obligación de en-
tregar, con el certificado de registro del bien en el que conste haberse inscrito el
título respectivo. En nuestro concepto, así no lo hayadicho la ley 820 de 2003,
el arrendador que invoque una de estas tres causales de terminación del contrato
(ley 820de 2003, arto 22, numo 8, lits. a, b y e), debe acompañar como anexo de
la demanda el contrato de obra de las reparaciones o de la nueva construcción
y el contrato de compraventa con el certificado de registro. La razón es apenas
elemental. Como lo veremos adelante, una de las posturas del demandado en
esteproceso es la de guardar silencio, antela cualeljuez debedictar sentencia de
plano decretando la restitución, porque asume que tal omisión de defensa es una
especie de allanamiento deldemandado. Paraqueeseallanamiento puedaabrirse
camino, es necesario entonces que el demandante hayaprobado ah initio la causal
invocada y su cabaldiligenciamiento.
En el caso dela causal de terminación unilateral delcontrato de arrendamien-
to que haya cumplido cuatro años de ejecución, el arrendador que la invoque,
además del preaviso con tres meses de antelación, debe anexar a la demanda el
comprobante de consignación dela indemnización equivalente a unopuntocinco
(l.5) meses de arrendamiento. Esta consignación, de acuerdo con lo que manda
elartículo 23delaley820de2003, "seefectuará enlasentidades autorizadas porel
gobierno nacional para tal efecto y la autoridad competente allegará copia del
título respectivo al arrendatario o le enviará comunicación en que se hagaconstar
tal circunstancia, inmediatamente tenga conocimiento de la misma".
Enresumen, e!arrendador que demande larestitución deuninmueble arrendado
invocando las causales de restitución especial del numeral 8 delartículo 22 de la
ley 820de 2003, debe anexar a su demanda los siguientes documentos:
• Prueba documental del contrato de arrendamiento, confesión extraprocesal
del arrendatario o prueba testimonial siquiera sumaria, salvocuando se solicite
la declaratoria de existencia delcontrato, como pretensión principal, según lo ya
explicado.
132 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS
• Escrito por medio del cual el arrendador hubiese avisado con tres meses de
antelación a la fecha de vencimiento del período inicial o el de la prórrogadel
contrato, remitido "a través del servicio postal autorizado".
• Constanciade haber constituido unacaución en dinero, bancariau otorgada
por compañía de seguros, a favor del arrendatario por un valorequivalente a seis
meses del precio del arrendamiento vigente, para garantizar el cumplimiento de
la causal invocada dentro de los seis mesessiguientes a la fecha de la restitución.
• Copia del contrato para realizar una nueva construcción o adelantarrepara-
ciones que requieran la desocupación del inmueble, cuando se invoque la causal
del literal b), del numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003.
• Copia.del contrato deventadel inmueble y delfoliode matrícula inmobiliaria
que acredite el registro de este negocio, cuandose invoquela causaldel literale),
del numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003.
• Copia del recibo de consignación del equivalente a unopunto cinco meses
de arrendamiento, cuando se invoque la causal del literal d, del numeral 8 del
artículo 22 de la ley 820 de 2003.
Una vez se obtengd la restitución del bien, confundamento en una de las cau-
sales de restitución especial, a partir de esa fecha el arrendador tendrá un plazo
de seis meses para dar cumplimiento a la causalcon la cual se pidió y decretó la
restitución.
Aunque la ley no lo haya dicho, es obvio que si vencidos los seis meses el
arrendador no ha dado cumplimiento a la causal invocada, el arrendatario podrá
hacer efectiva la caución, medianteel mecanismo previsto en el artículo 441 del
Código General del Proceso.
B) Anexos cuando se solicita la restitución de bienesdondefuncionan
locales o establecimientos de comercio
El arrendatario de un bien inmueble dado en arrendamiento para local mer-
cantil, que lo haya ocupado más de dos años consecutivos explotando un mismo
establecimiento de comercio, goza de protección legal,consistente en que"tendrá
derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo" (C. de Co., art,
518). Renovado el contrato y mientras el arrendatario cumpla sus obligaciones,
solo podrá serIe exigida la restitución del inmueble "cuando el propietario lo
necesite para su propia habitación o para un establecimiento de comercio suyo
destinado a unaempresa sustancialmente distinta de la quetuviereel arrendatario",
o "cuando deba ser reconstruido o reparado con obras necesarias que no puedan
ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruinao para
la construcción de una obra nueva" (C. de Co., art. 518 nums, 2 y 3).
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 133
Si se pretende la restitución del inmueble; con fundamento en las causales
previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 518 del Código de Comercio, "el
propietario desahuciará al arrendatario con nomenos de seismeses deanticipación
a la fecha de terminación del contrato, so pena de que este se considere renovado
o prorrogado en las mismas condiciones y por el mismo término del contrato
inicial" (C. de Co., art. 520), exceptuando los casos en que el bien sea ocupado
o demolido por mandato de autoridad competente.
La pruebade ese desahucio es el anexo que debe acompañarse a la demanda
derestitución detenencia de uninmueble destinado a localcomercial, ocupadopor
un empresario por más de dos años con un mismo establecimiento de comercio.
La ley no previó la forma como debe surtirse ese desahucio, sino solamente su
oportunidad, seismesesantesdela terminación del contrato. Al respecto compar-
timos la opinión del profesor José FERNANDO RAMÍREZ, que al referirse a la forma
del desahucio, anotaque "El Código de Comercio en maneraalgunaconsagrauna
forma específica. De ahí que el interesado tenga libertad para hacerlo, porque
el problema queda reducido al campo eminentemente probatorio. Entonces el
desahucio puedeser privado ojudicial. Naturalmente, este último ofrecemás ga-
rantías probatorias, porla solemnidad que le es propiay porla misma intervención
del funcionario". Este mismo autor es de la opiniónde que cuando se trate de la
causal de requerir el bien para un establecimiento de comercio sustancialmente
distinto, en el desahucio no es necesarioindicar el tipo de negocio, sino afirmar
simplemente que va a ser diferente, "porque de no ser así se estaría restringiendo
el derecho del propietario, y, por lo demás, creándose exigencias que la norma
no consagra, ya que la seriedad y la actualidad del interés del propietario están
determinadas por la previsión legal, que lo hace responsable anteel arrendatario
por la conducta deslealy deshonesta'?'.
Nos parececonveniente expresarnuestro acuerdo ton la providencia emana-
da del Tribunal Superior de Medellín, acerca de la pérdida de la vigencia de un
desahucio que se aportó en un proceso, cuando antesse había presentado en otro
proceso, de cuya demanda había desistido el demandante. Dijo el tribunal con
ponencia de la magistrada Elsy Zapata de Acosta: "Por lo tantoy toda vez que el
desistimiento traduce una voluntad de renunciaa la demanda o a las pretensiones
de quien las invocó, es lógico entender que la parte demandada luego de que se
hubo aceptado por el juzgado tal forma anormal de terminación de un proceso al
cual se le convocó, estimeque su arrendador dejó también de lado unaaspiración
quejudicialmente estabadispuesto a controvertir y quenoes dado ahorapretender
JJ JOSÉ FERNANDO RAIvlÍREZ, Arrendamiento de localescomerciales, Monografías Jurídicas,núm.
66, SantaFe de Bogotá, Edil.Temis, 1993, págs. 22 y 23.
134 PROCESOS DECLARAmos, ARBITRALES y EJECUTIVOS
revivir aduciéndose un desahucio a la manera de comodín que se puede mostrar
en las diferentes partidas que su portador desee jugar'?'.
En consecuencia, el demandante en este tipo de procesos, además de probar
siquiera sumariamente el contrato, debe acreditar la propiedad sobreel bien, y que
realizó oportunamente el desahucio,
No estamos de acuerdo conla opinión delprofesor RAMÍREZ GÓMEZ35, encuanto
afirma que cuando el arrendatario de local comercial lleva ocupando el inmueble
menos de dosaños, al vencimiento delcontrato ningún arrendador puede solicitar
la restitución poresesolohecho, porque, en su criterio, esteinquilino también está
protegido por el régimen de la restitución especial que estaba previstaen el de-
creto 63 de 1977, reformado por los decretos 3817de 1982 y 2221 de 1983, sus-
tituido por la ley 56 de 1985, derogada por el artículo 43 de la ley 820 de 2003,
Esteargumento de RAMÍREZ GÓMEZ se sustenta enlo dispuesto en el artículo 9Q del
decreto 63 de 1977, según el cual "los arrendatarios de locales comerciales que
no se encuentren en las condiciones previstas en el articulo 518 del Código de
Comercio, quedarán amparados por lo dispuesto en este artículo. Una vez cum-
plido el término de dos añosde ocupación, parasolicitar la entregade inmuebles
se aplicará lo dispuesto en el citado artículo 518". Con ese argumento, el citado
autorconcluye queenestos casos, porvencimiento delplazonosepuedepretender
la restitución del local, y que, además, en la hipótesis de formularse demanda de
restitución invocando una de las causales queentonces estaban previstas (necesi-
tarlopara ocuparlo, demolición o reparación) debeprestarse caución.
En nuestra opinión, el inciso finaldel artículo 9Q del decreto 63 de 1977, antes
transcrito, fue derogado tácitamente por la ley 56 de 1985, En efecto, el artícu-
lo 29 de esa ley, dispuso que ella regía "desde su sanción y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias", En ese orden de ideas, no nos cabe duda
alguna de queel artículo 9Q del decreto 63 de 1977 está derogado desde el mismo
instante en el queentróa regirla ley 56 de 1985, y más aún hoy que al expedirse
la ley 820de 2003, no se reprodujo norma alguna a partir de la cualpuedaabrirse
camino la tesis del profesor RAMÍREZ GÓMEZ.
Si la ley 56 de 1985 solo consagró normas sobre arrendamiento de vivienda
urbana y otrasdisposiciones referidas a esta,sin ocuparse dela materia de loslo-
cales comerciales, es evidente que toda otradisposición que versesobre materias
diferentes pero queesté contenida en decretos expedidos sobreeste mismo tema,
se convierte enmandato contrario a laley56 de 1985, Confrontados el decreto 63
J4 Revista de Jurisprudencia, Autos y sentencias, TribunalSuperior de Medellín, núm. 19,
Medellín, año 10, 1994, pág. 27.
J5 Joss FERNANDO RAMíREZ, ob. cit., págs. 25 y 26.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 135
de 1977 Yla ley56 de 1985 enlo tocante al arrendamiento de locales comerciales,
aquel escontrario a esta, porcuanto en elprimero selegisló esepunto, quefue omi-
tido en la segunda. Dicho de otra manera, el legislador nacional en 1985 no fue
del parecerde que las prerrogativas concedidas al inquilino de inmuebles urba-
nosdestinados a vivienda, fueran otorgadas a los arrendatarios de locales comer-
ciales ocupados con un mismo establecimiento de comercio, por un lapso menor
a dos años. Siendo contraria esa disposición quedó entonces derogada, no solo
por así disponerlo el mismo artículo 29 de la ley, sinopor la derogatoria tácita de
que hablael artículo 73 del Código Civil.
49. LA DEMANDA DE RESTITUCIÓN DE TENENCIA POR MORA EN EL PAGO
DEL CANON DE ARRENDAMIENTO
La demanda de restitución de tenencia por moraen el pagode los cánones de
arrendamiento, debeindicarlas mesadas adeudadas o los demás servicios a cargo
del arrendatario, de manera que se tenga claridad de las prestaciones insolutas a
cargo del inquilino, No se olvide que los numerales 1 y 4 del artículo 9Q de la
ley 820 de 2003, prevén que a cargo del arrendatario se encuentra la obligación
de "pagarel precio del arrendamiento" o canon, y "pagara tiempo los servicios,
cosas o usos conexos y adicionales", de manera que si el inquilino no atiende
oportunamente estas acreencias, el arrendador podrádemandar la restitución del
bienpor moraen el pago.
Esta restitución por mora en el pago ya no está condicionada al agotamiento
de los requerimientos privados ojudiciales, exigencia quedesapareció definitiva-
mentedel ordenamiento jurídico, en atención a que el artículo 2035 del Código
Civil, que la consagraba, fue expresamente derogado por el inciso 2Q del articulo
43 de la ley 820de 2003.
Es importante advertir que el artículo 2035 del CódigoCivil fue derogado
íntegramente, y no soloparalos procesos derestitución de tenencia de inmuebles
urbanos destinados a vivienda, sinopara cualquier tipode bieno proceso de esta
naturaleza, pues, contrario a lo quese cree,la propia ley 820de 2003 anuncióque
por medio de ella "se expide el régimen de arrendamiento de vivienda urbana y
se dictan otras disposiciones" es decir, el objeto de la misma no se circunscribe a
losarrendamientos urbanos, puesseincluyeron "otras disposiciones", obviamente
sobre otros contratos de arrendamiento. En ese orden de ideas, el objeto de la
ley 820de 2003, dejasin piso el argumento de aquellos que tercamente sostienen
quela leysoloes aplicable a losinmuebles arrendados paravivienda, No tendría,
además sentido alguno que no obstante la claraderogatoria del artículo 2035 del
Código Civil, este continuara rigiendo para exigir la mora cuando el bien fuese
diferente a un inmueble destinado a vivienda urbana,
136 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS
Es preciso advertir que cuando el demandante solicite la restitución de te-
nencia delinmueble arrendado exclusivamente pormoraen el pagodel canon de
arrendamiento, el proceso será de única instancia, según lo previó el numeral 9
del artículo 384 de! Código General del Proceso.
No obstante, cuando el arrendador solicite la restitución por moraen el pago
de los servicios, cosas o usos conexos y adicionales, el proceso tendrá dos ins-
tancias, si de acuerdo con la estimación de la cuantía el asunto tuviese doble ins-
tancia. En efecto, el numeral 9 del artículo 384del Código General del Proceso
solamente excluyó de la segunda instancia los procesos de restitución "por mora
en el pago del canon de arrendamiento", es decir, no incluyó la mora respecto de
otrasprestaciones, trámite queha desometerse a la regla general deque el asunto
tendrá dos instancias dependiendo de la cuantía del proceso.
50. LEGITIlvIACIÓN ACTIVA Y PASIVA E INTERVENCIÓN LITISCONSORCIAL
La demanda derestitución de tenencia debe proponerla quien tenga la calidad
de arrendador.
No obstante, cuando se trate de restitución especial de inmuebles destinados
a vivienda, la demanda debeser presentada por e! propietario o el poseedor y el
arrendador, en los casos del numeral 8 del artículo 22 de laley 820de 2003. Por
tanto, si el propietario no tiene la calidad de arrendador, debeserie cedido el con-
trato por quien tenga esa calidad, o formularse la demanda por ambos.
El demandado enesteproceso seráel arrendatario. Cuando se trate de uncon-
trato queha sidosuscrito además convarios coarrendatarios queno van a habitar
u ocupar: el inmueble, como es la costumbre en nuestro medio, bastará demandar
a quien tiene lacosa. Noexiste litisconsorcio necesario entreesos coarrendatarios
para los fines de demandar la restitución de la tenencia; sin embargo, para evitar
tropiezos al momento de ejecutarel fallo, conviene formular la demanda contra
todos.
De dudosa constitucionalidad se ofrece la regulación de la solidaridad de las
obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento, consagrada en el inciso
1º del artículo 7º de la ley 820 de 2003. En efecto, la citadanorma dispuso que
"los derechos y las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento son
solidarias, tanto entre arrendadores corno entre arrendatarios" y además agregó
que "en consecuencia, la restitución delinmueble y las obligaciones económicas
derivadas delcontrato, pueden ser exigidas o cumplidas por todos o cualquiera de
los arrendadores a todos o cualquiera de los arrendatarios, o viceversa".
No hay discrepancia alguna respecto de la solidaridad de los arrendatarios y
arrendadores frente alasprestaciones económicas, pero lasituación esdiferente en
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 137
lo relacionado con la obligación de restituir elinmuebleen cabeza de cualquiera
de los arrendatarios, pues tal carga solamente puede y debe serIe exigida a quien
tenga la cosaen su poder, porque es el único habilitado para restituirla.
En nuestra opinión, cuando el legislador hacesolidario al inquilino de la obli-
gación derestituir la cosaquenotieneen su poder, estáconsagrando unimposible
físico ylegal, quesetraduce enunaclaraviolación deldebido proceso yde!derecho
a la defensa, y que, porlo demás, puede ser fuente deabusos y defraudes. Por tal
motivo, insistimos en que pesarde lo sostenido enel inciso 1Q del artículo 7Q de
la ley 820de 2003, la demanda de restitución de tenencia ha dedirigirse siempre
contra quien tenga la cosa, porque de no hacerlo, ello implicaría el trámite de un
proceso en ausencia de quien estállamado a restituir la cosay,portanto, a ejercer
el derecho de defensa.
Bien pueden losjuecesaplicar la excepción deinconstitucionalidad al menos
del inciso 1Q del artículo 7 de la ley 820 de 2003, por violación del derecho a la
defensa y al debido proceso, y resistirse a aplicar tal norma, si un demandante
pretende la restitución del biendemandando a un coarrendatario que no tiene la
cosaensu poder. Talcamino es posible, porque a pesarde quela disposición fue
acusada, la Corte Constitucional ensentencia C-890 de2006, delaquefueponente
el magistrado Humberto Sierra Porto, se declaró inhibida de pronunciarse en el
fondo por ineptitud sustancial de la demanda. Es decir, como todavía el máximo
tribunal constitucional no ha definido la constitucionalidad de esta disposición,
es posible que en cada casolos jueces la inapliquen invocando la excepción de
inconstitucionalidad.
Ahora bien, es preciso desentrañar el exacto sentido delo previsto en el inciso
2Q del artículo 7Q dela ley 820de 2003, el cualdispuso que"losarrendadores que
no hayan demandado y los arrendatarios que no hayan sidodemandados, podrán
ser tenidos en cuenta como intervinientes litisconsorciales, en los términos del
inciso 3Q del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil", porque en nuestra
opinión, tal norma no puede entenderse comoalgunos la han venido interpretan-
do. En efecto, hay quienes sostienen que de acuerdo conel inciso 2Q del artículo
7Q de la ley 820 de 2003, los demandantes y demandados ausentes físicamente
del proceso, jurídicamente se considerarán como litis-consortes cuasinecesarios,
calidad en la cualla sentencia les será oponible.
El inciso quese comenta en manera alguna ha previsto queesos arrendadores
o arrendatarios ausentes físicamente del proceso, son partes y quedan vinculados
a la sentencia. Paradesentrañar cabalmente lo quedicela disposición, es preciso
teneren cuenta que en ella lo que se indicaes que esos arrendadores y arrenda-
tarios ausentes del proceso "podrán ser tenidos en cuenta como litisconsortes
consorciales", pero no en forma automática, sino "en los términos del inciso 3Q
138 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS
del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil" (C. G. F., art. 62). Y ¿cuáles
son los términos que impone esta última norma? La condición es la de que in-
tervengan en el proceso, como se desprende del siguiente aparte de la norma en
comento: "Podrán intervenir en unproceso comolitisconsortes de unapartey con
las mismasfacultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada
relación sustancial a la cual se extiendan los efectosjurídicos de la sentencia y
que por ello estaban legitimados parademandar o ser demandados".
En otras palabras, el inciso 29 del artículo 79 de la ley 820 de 2003, en parte
algunaseñalóquerespecto de los arrendadoreso arrendatarios quenointervengan
físicamente en el proceso, la sentencia les será oponible. No, por el contrario, lo
que tal disposición reguló fue una facultad de esos arrendadores y arrendatarios
para intervenir comolitisconsortes de unade las partes, si asílo desean. O lo que
es lo mismo, si pretenden convertirse en litisconsortes de unade las partes y tener
las facultades de estosen el proceso, deben intervenir en el mismo, porque de otra
manerano se generarán esas consecuencias.
No les asiste la razón a quienes sostienen la inconstitucional tesis de que con
fundamento enel inciso2Q delartículo 7Q dela ley820de2003,esposible pretender
la restitución delbiensindemandar alcoarrendatario quetienela cosa,porqueeste
se considera per se un litisconsorcio cuasinecesario. No hay tal, una cosa es que
el citado inciso hubiese hecho referencia al inciso 3Q del artículo 52 del Código
de Procedimiento Civily otra bien diferente que haya atribuido automáticamente
a esos arrendadores y arrendatarios ausentes del proceso, la condición de partes,
pues esta sólo la adquirirán si intervienen en el proceso, según se desprende de la
lecturacuidadosa de los incisos que se vienen comentando.
Si esos arrendadores y arrendatarios ausentes del procesono intervienen, por-
que no lo desean, no se les podrá considerar litisconsortes de ninguna de las par-
tes, pues, se repite, esa condición, sólo la adquirirán si intervienen en el proceso.
En otraspalabras, el inciso2Q del artículo 79 de la ley 820 de 2003, en vez de pre-
ver que esos arrendadores y arrendatarios quedarán vinculados automáticamente
por la sentencia aunque no intervengan, lo que previó fue que intervengan en el
proceso, si así lo desean, para que se les considere litisconsortes de una parte.
En cualquier caso, si a algúndemandante se le ocurre que con fundamento en
el artículo 7Q de la ley 820 de 2003 puede demandarse la restitución del bien sin
demandar al coarrendatario quetengalacosa, eljuezdebe integrarel contradictorio
en la forma prevista en el artículo 61 delCódigo General del Proceso, vinculando
al proceso a ese sujeto procesal, y, como antes se indicó, explorarinclusive la
posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad de la disposición por
ser violatoria del debido proceso y el derecho a la defensa.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 139
En la misma calidad de litisconsorcios necesarios serán considerados los
subarrendatarios, siempre y cuando el arrendador haya autorizado al arrendatario
pararealizar el subarriendo, según lo prevé el inciso 1Q del parágrafo del artículo
17 de la ley 820 de 2003.
De otro lado, si el arrendador autorizó la cesión del contrato, se presenta un
fenómeno de sustitución, por cuanto la demandade restitución y demás obliga-
cioneshan de serle exigidas solamente al cesionario. Naturalmente, para que el
cesionario puedasustituiral arrendatario original, esnecesario quela cesiónle sea
notificada al arrendador, pues mientras ello no ocurra, no podráintervenircomo
partenicomointerviniente litisconsorcial, segúnla claraprescripción delos incisos
29 y 3Q del parágrafo del artículo 17 de la ley 820 de 2003.
51. ADMISIÓN, NOTIFICACIÓN, TRASLADO Y SENTENCIA DE PLANO
Presentada en forma la demandade restitución del inmueble arrendado, el
juez la admitirá y ordenará su notificación al demandado. Al respecto el nume-
ra12 del artículo 384 del Código General del previóque"paraefectos de
notificaciones, incluso la del auto admisorio de la demanda, se considerará como
dirección delosarrendatarios la delinmueble arrendado, salvoquelasparteshayan
pactado otra cosa"
La facultad de notificar inclusiveel auto admisorio de la demanda al arren-
datario en la dirección del inmueble arrendado, en ciertaforma parece reproducir
el inciso 59 del artículo 12 de la ley 820 de 2003, el cual elevó a la categoría de
presunción de derecho quela dirección dondedebíasernotificado el inquilinoera
la del inmueble, y la del arrendador aquella donde recibí los pagos. Ese inciso
5Q del artículo 12 de la ley 820 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-731 de 2005.
De otro lado, es importante recordar que la Corte Constitucional en la sen-
tencia C-670de 2004, de la quefue ponentela doctora ClaraInésVargas declaró
inexequible el inciso39del artículo 12dela ley 820de 2003, el cualdisporúa que
"las personas (arrendadores, arrendatarios, cadeudores y fiadores) a que se hizo
referencia en el inciso primero del presente artículo no podrán alegar ineficaciao
indebida notificación sustancial o procesal".
LaCortesustentó su decisión de inexequibilidad del mencionado inciso 3Q del
artículo 12 de la ley 820 de 2003, con el argumento de que "la norma acusada le
restringe a laspartesdemanera absoluta, laposibilidad deinvocar faltas oirregula-
ridades decaráctersustancial o procesal quepudieren hacerineficaces o indebidos
los actos de notificación, y que bien podríandar lugar a la nulidad total o parcial
del proceso. Se trata en consecuencia, de una medida desproporcionada, como
140 PROCESOS DECLARAmos, ARBITRALES y EJECUTIVOS
pasa a explicarse, aun teniendo en cuenta el deber que el legislador impuso a los
contratantes en el inciso 1Q del artículo 10 de la ley 820 de 2003 de indicaren el
contrato de arrendamiento ladirección enlacualrecibirían notificaciones judiciales
o extrajudiciales, puesinclusive enla notificación porcambiode dirección pueden
presentarse irregularidades queafecten el derecho de defensade cualquiera de las
partes que posteriormente deban intervenir en el proceso". Agregó igualmente la
Cortequees bien"sabido queel principio deproporcionalidad, en sentido amplio,
está conformado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto. El primero se refiere a que la medidaconduzca o favorezca la
obtención deunfinlegítimo perseguido porelEstado; elsegundo alude a quelame-
dida no se justificasi la finalidad puede ser alcanzada por otro medio igualmente
eficaz, y que a su vez no restrinja el derecho fundamental afectado o lo restrinja
con una intensidad menor; en tanto queel último exige llevara cabo una ponde-
raciónde bienes entrela gravedad o la intensidad de la intervención en el derecho
fundamental, por una parte, y por otra, el peso de las razones que lojustifican".
Con fundamento en lo anterior, concluyó la Corte que "así las cosas, en el
caso concreto, la medida perseguiría un finconstitucionalmente legítimo, cuales
imprimirle unamayorceleridad a losprocesos judiciales de restitución detenencia
del inmueble arrendado. Sin embargo, el medio seleccionado por el legislador
para la consecución del mencionado propósito, consistente en hacernugatorio el
ejercicio del derecho de defensa del demandado, en el sentido de despojarlo de
todaposibilidad de invocar, en el curso delproceso, cualquier clasedenulidad por
ineficacia o indebida notificación sustancial o procesal, resulta ser injustificado,
por cuanto bien hubierapodido el legislador elegir un medio igualmente eficaz
y que ocasionase un menortraumatismo al ejercicio del derecho fundamental al
debido proceso. Así pues, la grave afectación que sufre el ejercicio del derecho
de defensa del demandado no se compadece con la consecución de una mayor
celeridad procesal".
En la misma sentencia la Corte Constitucional declaró exequible el inciso
4 del artículo 12 de la ley 820 de 2003, norma que prevé que "tampoco podrá
Q
alegarse comonulidad el conocimiento quetenga la contraparte de cualquier otra
dirección de habitación o trabajo, diferente a la denunciada en el contrato". En
efecto, la Corporación concluyó que "si por disposición del legislador las partes
debendeterminar en el contrato de arrendamiento, bien escrito o verbal, el lugar
en donde recibirán notificaciones judiciales yextrajudiciales, estando bajosulibre
determinación tal indicación, y además pueden notificar a la otraparteel cambio
de la misma, es evidente que la restricción prevista por el legislador de impedir
alegar en el proceso como nulidad el conocimiento que tenga la contraparte de
cualquier otra dirección de habitación o trabajo, diferente a la denunciada en el
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 141
contrato, no se toma irrazonable ni desproporcionada". Agregó la Corte que "la
medida legislativa persigue un fin constitucionalmente legítimo, cual es impri-
mirle unamayor celeridad a los procesos judiciales de restitución de tenencia del
inmueble arrendado; es idónea por cuantola misma contribuye efectivamente a
la obtención del objetivo constitucional, por cuanto evita que el proceso judicial
padezca un retraso injustificado; es necesaria ya que no se vislumbra la existen-
cia de otros medios igualmente eficaces que resultaran ser más benévolos con
el derecho fundamental intervenido, en este caso, el debido proceso, y además,
su justificación y razonabilidad se soportan en el clásicoprincipio del derecho
privado según el cualnemapropriam turpitudinem allegans potest, en el sentido
de no resultaría admisible que la ley permitiera a una de las partes invocar en su
beneficio su propiaculpa, evidenciada en su falta de diligencia para informarle
oportunamente a la contraparte el cambiode la dirección que fue señaladaen su
momento en el texto del contrato de arrendamiento, so pretexto de que aquella
teníaconocimiento de otra dirección de habitación o trabajo. Deigualmanera,la
medida esproporcional ensentido estricto, por cuanto las ventajas quese obtienen
mediante la intervención en el derecho fundamental se compensan con los leves
sacrificios queesta implica parasus titulares y la sociedad en general".
Q
Como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del inciso 3 y de
exequibilidad del inciso4Q del artículo 12 de la ley 820de 2003, los demandados
en procesos derestitución de tenencia sí podrán alegar ineficacia o indebidanoti-
ficación sustancial o procesal, pero no podrán invocar comocausal de nulidad del
proceso el hecho de que el arrendador hubiese conocido otra dirección donde el
demandado podría recibir notificaciones, diferente yadicional alaquefueindicada
en el contrato comolugar pararecibirlas.
Notificado el auto admisorio de la demanda, el demandado tendrá veinte días
paraejercer la conducta que a bientengasalvola demanda de reconvención, por-
queestaforma partede los trámites inadmisibles en esteproceso, a los cuales se
agregan la intervención excluyente, la coadyuvancia y la acumulación de proce-
sos, según lo previsto en el numeral 6 del artículo 384 del Código General del
Proceso. La misma disposición previó que "en casode que se propongan el juez
lasrechazará deplanopor autoqueno admite recursos"; es decir, sin necesidadde
traslado a la contraparte o demás sujetos procesales, el juez rechazará la petición
inadmisible, mediante autoque no es susceptible de ningún recurso.
Si el demandado no formula ninguna excepción, se prescindirá de todo otro
trámite y deplano se proferirá sentencia decretando la restitución, siempre que se
hubiere aportado pruebadelcontrato y queeljuez noconsidere necesario decretar
pruebas de oficio,
142 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS
52. CONSIGNACIÓN
En lo que tiene que ver con la cancelación de los cánones de arrendamiento
mediante el sistema de pago por consignación, debe tenerse en cuenta que hay
dos instantes o escenarios dentro de los cuales el arrendatario puede acudir a éL
El primero de ellos,prejudicial, si no se ha iniciado proceso de restitución y,el
segundo, judicial, cuando se ha promovido el proceso de restitución, los cuales
explicamos así:
A) Consignación prejudicial
Si el arrendatario no cancela oportunamente el canon de arrendamiento o los
servicios, cosas o usos conexos y adicionales, incurre en la causal de mora, y con
fundamento en ella puede serleexigida la restitución delinmueble. Es frecuente
que el arrendador se niegue a recibir el pago, o valido de artificios lo dificulte.
Cuando ello ocurre, el arrendatario cuenta con un mecanismo suplementario de
pago, quelepermite cancelar aunen contra delavoluntad delarrendador, mediante
la consignación del importe del canono las demás prestaciones en una entidad
autorizada por el gobierno nacionaL Ese procedimiento no es nadadiferente de
lo que estáprevisto en el artículo 1656 del Código Civil.
Paraqueel pagoporconsignación salve al arrendatario deincurrir en mora, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 10dela ley 820de 2003, se deben cumplir
estos requisitos:
a) Que el arrendador se rehúse a recibir el pago en las condiciones y en el
lugaracordados.
En efecto, el pago por consignación es una forma suplementaria de cancela-
ciónque autoriza la: ley, para contrarrestar las maniobras del arrendador encami-
nadas a provocar la morade su arrendatario, Es decir, se tratade un mecanismo
concebido paraevitarla mora, pero nopara purgarla. Si, por ejemplo, el inquili-
nose presenta a pagardirectamente al arrendador cuando ya está en mora, y este
se niega a recibir, el arrendatario no podrápurgar la mora mediante el pago por
consignación, dado que la negativa a recibir no fue injustificada.
No obstante, lospagos posteriores a laprimera consignación norequieren que
previamente el arrendatario trate de cancelar directamente, pues con la primera
negativa queda habilitado para pagar ese y los cánones futuros.
b) Que el arrendatario consigne en favor del arrendador o de la persona que
legalmente lo represente, la sumarespectiva en la entidad autorizada, "dentro de
los cinco (5) díashábiles siguientes al vencimiento del plazo o período pactado
en el contrato de arrendamiento". Esta consignación debe hacerse en el lugarde
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 143
ubicación del inmueble, pero si en esa localidad no existe entidad autorizada el
pago debe realizarse enel sitiomás cercano endonde sihayaunaoficina habilitada
pararecibir tales consignaciones.
Las consignaciones subsiguientes después de la primera, se realizarán dentro
del plazo convencional estipulado en el contrato.
Unejemplo aclara la situación: si Pedro, arrendatario, pretende pagarel canon
a Juan, y estese niega a recibirlo, Pedro debeconsignar el primer canon dentro de
loscinco díassiguientes alvencimiento del plazo previsto enelcontrato parapagar.
Si en el contrato estaba previsto que el plazo para pagareran los cinco primeros
días de cadames, entonces la primera consignación ha de hacerse a más tardar
dentro de los cinco díassiguientes después de vencido el plazo contractual delos
primeros cinco parapagar. Lassucesivas consignaciones sí deben serrealizadas
enel plazo convencional, o bienenla entidad autorizada porel gobierno nacional,
o directamente al arrendador, si es que este modifica su conducta de rehusarse a
recibir el pago.
c) Que el arrendatario dé aviso de la consignación al arrendador o a su repre-
sentante, mediante comunicación remitida pormedio delservicio postal autorizado
por el Ministerio de Comunicaciones junto conel duplicado del título correspon-
diente, dentro de los cinco días siguientes a la consignación.
Es importante teneren cuenta que el plazo paraenviarla comunicación y el
título, se computa a partirdel díasiguiente en el quese haya realizado la consig-
nación, y no una vez vencido el plazo para consignar. Es decir, si el plazo para
efectuar el pagopor consignación vence el día 10, pero esta se realiza el 1Q, los
cinco días siguientes dentro de los cuales el arrendatario debe avisar y enviar el
título al arrendador, corren a partir del 2 y no del 10.
El pago realizado de esa manera tiene la virtud, se repite, de impedir que el
arrendatario incurra en la causal de mora. Si falta uno solo de los anteriores re-
quisitos, el pago no tendrá el poderde impedir la mora. Si,por ejemplo, el pago
por consignación que se hace por primera vez no se realiza dentro de los cinco
díashábiles siguientes al vencimiento del plazocontractual sinoal sexto, de todas
maneras se habrá producido la mora.
Estesistema de consignación paraimpedir la mora es aplicable no solo a los
contratos de vivienda urbana, sino para todo arrendamiento, sinimportar su natu-
raleza o los bienes dados en tenencia. Lo anterior, porque como ya se explicó, el
objeto dela ley 820de 2003 noselimitó a expedir unrégimen dearrendamientos
devivienda urbana, como terca y habilidosamente lopretenden algunos intérpretes
tortuosos, sinoademás a otras disposiciones sobre losdemás contratos de tenencia
por arrendamiento, como se advierte al leerel encabezado dela misma ley. De no
144 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS
ser así, se produciría el exabrupto de sostener queel inquilino de vivienda urbana
puede acudir a la consignación ante una entidadautorizada, pero no los demás
arrendatarios, lo que conllevaría una grave desigualdad que constitucionalmente
resultainadmisible.
B) Consignación judicial
Esta forma de consignación la realiza el arrendatario cuando ya se ha promo-
vidoproceso de restitución, con el propósito de ser oído, biencuando contesta la
demanda o durante el curso del proceso.
a) Consignación cuando la demanda sefunda en mora en el pago. Si la de-
manda se funda en mora en el pago, el demandado no será oído en el proceso si
no acredita habercancelado los cánones o las demás prestaciones a su cargo que
el demandante hubiere señalado comoadeudados. Contalfin, si el demandado no
ha pagado o ya lo hizo perono tiene como probarlo, debeconsignar nuevamente
los cánones y servicios respectivos, en la cuenta de depósitos deljuzgado. Al es-
crito confundamento en el cual se da respuesta a la demanda, debe acompañarse
el títulorespectivo, para que ella se tenga por contestada.
Cualquiera que fuere la causal invocada, el demandado debe acreditar que
se encuentra al día en el pago de los cánones y servicios, cosas o usos conexos
y adicionales, obviamente, cuando haya asumido la obligación de atenderesas
prestaciones.
De lo anterior se colige que no siempre que el demandado consigna para ser
oído cuando contesta la demanda, es porque ha incurrido en mora. En efecto,
puede suceder que el demandado haya pagado pero al momento de contestar la
demanda tengaextraviados los recibos, o no se le hubieren expedido. En tal caso,
la consignación se hace con fines de cumplir unacargapara ser oído, y no con el
propósito de extinguir ese crédito. Paraque esta exigencia no se convierta en un
atropello, el demandado puede impedirque se entregue el dinero depositado al
demandante, como lo precisaremos adelante.
Si el demandado ha pagado, bien directamente o mediante el mecanismo de
pagopor consignación prejudicial, debe adjuntar a la contestación los recibos ex-
pedidos por el arrendador o las copiasde los depósitos bancarios. Para los fines
de que se admitala contestaciónde la demanda, cuando el demandado acredita
el pago con copias de los recibos de consignación prejudicial, no es necesario
demostrar que se envió copiaal arrendador, puesellosolamente debeprobarse en
el proceso, paralos fines de enervarla moraalegada.
De acuerdo conloprevisto en el artículo 1628 delCódigo Civil, si el inquilino
presentacartas de pago expedidas por el arrendador correspondientes a tres pe-
ríodosdeterminados y consecutivos, sepresumirán canceladas las mensualidades
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 145
anteriores. Se trata de una presunción legal que, desde luego, admite pruebaen
contrario, y que, con fundamento en lo previsto en el Código Civil, solamente es
aplicable cuando el arrendatario tiene en su poder recibos de tres períodos deter-
minados y consecutivos, expedidos por el arrendador.
En consecuencia, estapresunción no se aplicaen el casode que el arrendata-
rio exhiba recibos consecutivos correspondientes a pagos por consignación ban-
caria, pues en estahipótesis no es el acreedor quien ha emitido la cartade pago,
sinounbanco, entidad quenosabe a quéperíodo debeimputarse cadacancelación.
Hacemos la anteriorprecisión, porque una descuidada lectura del inciso 22
del numeral 4 del artículo 384delCódigo General delProceso, puede originar tal
equívoco, dado que allí se dispone que cuando la demanda se funde en falta de
pago, eldemandado noseráoído hastatanto consigne aórdenes deljuzgado el valor
que"tienen loscánones adeudados, o en defecto deloanterior, cuando presente los
recibos expedidos porelarrendador correspondientes a lostres últimos períodos, o
si fuere el casolos correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo
conla ley y por los mismos períodos". La expresión "por los mismos períodos"
no puede referirse a los recibos expedidos por el arrendador, sinoa "los cánones
adeudados". Si no se admite nuestra posición, resultará forzoso concluir que la
presunción legal de tenerpor canceladas mesadas anteriores cuando el arrendata-
rio esgrime tres cartas de pagoexpedidas consecutivamente por el arrendador, se
habría extendido paracuando se acredita la cancelación conel mismo númerode
depósitos bancarios, lo cual seríainconstitucional.
b) Cancelación de los cánones y servicios durante elproceso, cualquiera sea
lacausal invocada paralarestitución. Sinconsiderar lacausal que sehubiere invo-
cado, el arrendatario debepagarloscánones y servicios quese vayan causando, so
penadenoser oídohastatanto presente lostítulos expedidos a órdenes deljuzgado,
el recibo de pago expedido por el arrendador, o de la consignación efectuada en
proceso ejecutivo, si el inquilino hubiere sido demandado en ejecución separada.
La exigencia legal al arrendatario de obligarlo a permanecer en paz y a salvo
durante las instancias, no convierte el proceso de restitución en ejecutivo, pues se
tratade una protección mínima al arrendador.
En ese orden de ideas,si la demanda se fundaen falta depago, el demandado
para ser oído en la contestación de la demanda debe acreditar que ya pagó los
cánones que se dicen adeudados, o volver a consignar tal monto, y, además, si
también quiere continuar siendo oídodurante las dosinstancias, debecancelarlos
cánones que se vayan causando. Si la causal invocada para la restitución no fue
la mora, el demandado no está obligado a acreditar pago de cánones anteriores,
pero a partirde la contestación debe demostrar que ha pagado loscánones que se
vayan causando,
182 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS
Es probable que el defensor de familia hagaobservaciones a la protección de los
hijos menores de edad, en cuyocaso, serán incorporadas al acuerdo, siempre que
los cónyuges así lo consientan. Si no las aceptan "se entenderá que handesistido
delperfeccionamiento de la escritura pública, y se devolverán los documentos de
los interesados, bajorecibo".
Si el defensor de familia guardasilencio durante el término del traslado que
se le concede para queformule observaciones, así lo hará constar el notario y en
todo caso"autorizará la escritura y le enviará unacopiaa costadelosinteresados".
Presentada la solicitud en forma y con los anexos requeridos, una vez oído
el defensor de familia o vencido el término para que este intervenga, si fuere el
caso, el notario autorizará la firma de la escriturapública mediante la cual se
decreta el divorcio del matrimonio civil o la cesación de los efectos civiles del
matrimonio religioso. Si no hubiere hijos menores de edad, se prescindirá de la
intervención del defensor de familia y se autorizará la suscripción de la escritura
en forma inmediata.
La escritura pública que solemnice el acuerdo se registrará en el libro de va-
rios y se comunicará por el notario al funcionario competente del Registro del
Estado Civil, paraque se haganlas anotaciones delcaso, <1 costade los cónyuges.
Si transcurren dosmeses desdela fecha enqueel notano informa a los cónyu-
ges que el instrumento está listo para su suscripción, sin que firme la escritura
pública, se entenderá que los interesados desisten de la solicitud de divorcio o
cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, en cuyo caso el notario ar-
chivará la actuación. No obstante, loscónyuges podrán repetirsu solicitud o acu-
dir antela justiciaordinaria.
Obviamente, este trámite causa los derechos notariales, de conformidad con
la tarifa fijada para los actos sin cuantía, emolumentos que se cancelarán con la
presentación de la solicitud de divorcio.
SecciónXVI. Procesos de separación de cuerpos
La separación decuerpos, dematrimonios celebrados porelritociviloreligio-
so,tienepor objeto simplemente la suspensión de la vida encomún de los cónyu-
ges, permaneciendo vigente, en consecuencia, el vínculomatrimonial. Es decir,
porvirtud de la separación de cuerpos, se persigue quelos cónyuges queden rele-
vados del deber de cohabitar, sin que se disuelva su matrimonio.
Al igual queen el divorcio, para la separación decuerpos existen dosformas,
ambas judiciales, una contenciosa y otrade común acuerdo.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 183
72. PROCESO CONTENCIOSO DE SEPARACIÓN DE CUERPOS
A) Objeto
Este proceso permite a uno delos cónyuges promover contra el otro, la sepa-
ración indefinida de cuerpos, confundamento en unade las causales previstas en
los numerales 1 a 7 delartículo 154del Código Civil, a lasquehicimos referencia
al estudiar el divorcio,
B) Competencia y trámite
Es competente en primerainstancia, el juez de familia, o el promiscuo de
familia, del domicilio del demandado, o el del demandante, si este conserva el
domicilio común anterior (C. G. F., arts. 22 numo 1 y 28 numo 2).
Corresponde el trámite del proceso verbal.
C) Reglas delproceso y remisión al divorcio
De acuerdo con lo previsto en el artículo 168 del Código Civil y en el pará-
grafo del artículo 388 del Código General del Proceso, al proceso de separación
contenciosa de cuerpos se aplicarán, en lo pertinente, lasdisposiciones del divor-
cio, antes examinadas. Lo anterior significa que, salvo lasdisposiciones especia-
les que precisaremos, en todo lo demás este proceso se gobierna por las normas
propias del divorcio contencioso, al cual nos remitimos.
En primer término, en relación con la demanda con la que se promueva este
proceso, noesposible obtener eldivorcio enunproceso que seinicia conel propó-
sitodelograr solamente la separación decuerpos, Ello tiene lógica yjustificación,
pues si eljuez no accede a decretar la separación decuerpos, tampoco podría de-
clararel divorcio, porque si no encuentra mérito paralo primero, en ningún caso
podráhallarlo paralo segundo.
Desde luego, si se formula demanda solicitando solamente la separación de
cuerpos, pero sereforma oportunamente, deprecando el divorcio como pretensión
principal, desaparecerá el obstáculo y, en el caso de no prosperar este, podría
abrirse camino la separación.
Lasentencia quedecrete laseparación decuerpos, aundespués deejecutoriada,
y siempre que no se hayadecretado el divorcio, puede quedar sin efectos, "si los
cónyuges de común acuerdo solicitan que se ponga fin a la separación", en cuyo
caso, "el juez de plano dictará la sentencia respectiva" (C. G. P., arto 388 inc. 2Q
parg.). Es decir, como la sentencia de separación de cuerpos solo suspende la
vida en común pero sin disolver el vínculo que ata a los cónyuges, en cualquier