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PRESENTE
XXXXXX, domiciliada en Corporativo Torre Diamante, piso 15, Avenida de los Héroes 322,
Alcaldía Central C.P. 00035, Ciudad Capital de Yajalón, República de Yajalón, comparezco
respetuosamente ante el Tribunal de VS. y en mi carácter de representante legal de las
sociedades Citrus Sinesis, LLC y Health Entrepreneurs LLC, recurro de nulidad respecto del
contenido de la Resolución CON-016-2021, fecha 15 de abril de 2021, de la Comisión de
Competencia de Yajalón, por los fundamentos de hecho y de derecho que serán expuestos
en esta presentación.
Que por medio del presente recurso, vengo formalmente a interponer, en tiempo y forma
Juicio de Nulidad en los términos previstos por la Ley de Competencia Económica de
Yajalón (LCEY) en artículos 130, 131 y 132, demandando a su respecto la NULIDAD de la
resolución definitiva contenida en:
AUTORIDADES DEMANDADAS
LOS HECHOS
I. ANTECEDENTES:
En el año 2003 el empresario Mundo Fricke fundó Citrus, una sociedad tenedora de
acciones con sede en Yajalón que a través de su subsidiaria OrTech ofrece seguros en el
sector de salud mediante la utilización de una innovadora tecnología (Insurtech).
OrTech cuenta con diversos paquetes de seguros. Entre los servicios que ofrece se
encuentran;
Por otra parte, He es una sociedad fundada por Bertha Vera con la finalidad de desarrollar
una aplicación que brinde soluciones a los usuarios en el sector de la salud. Esta sociedad
únicamente ha lanzado la aplicación Dr. App, plataforma que surge cómo respuesta a la
necesidad de usuarios médicos de contar con una solución integral a la administración y
gestión clínica de sus pacientes. En ese sentido, Dr. App, permite a sus usuarios médicos,
pacientes y farmacias, acceder a un “Sistema de Receta Médica Electrónica” y vincularse a
través de esta aplicación.
Dr. App. obtuvo su mayor crecimiento en el marco de la pandemia mundial por COVID-19
producto de las restricciones de movilidad y demostró ser una herramienta eficaz para
facilitar la vinculación entre pacientes, médicos y farmacias, contribuyendo al bienestar de
más del 20% de los médicos de la República de Yajalón y sus pacientes y vinculando a
cerca de 52,000 farmacias para satisfacer las necesidades de sus usuarios.
2. Operación de concentración;
Sin embargo, OrTech necesita expandir la cartera de servicios y Dr. App podría contribuir de
manera importante a ampliar la base de clientes al compartir los datos que se generan en
su plataforma.
Así mismo, existen una serie de beneficios derivados de esta operación de concentración
que serán tratados más adelante.
Segundo. OrTech tendrá acceso a una base de datos de información de médicos, farmacias
y pacientes, que le permitiría conocer de forma privilegiada información pormenorizada de
padecimientos, riesgos de salud, costos médicos y costos de medicinas, lo que le permitiría
discriminar a los clientes, actuales y potenciales, de seguros tanto en primas, sumas
aseguradas y deducibles.
Tercero. Dr. App podría aprovechar su posición dominante en los servicios que provee, a
efecto de incumplir con la normatividad aplicable en materia de protección de datos, al
forzar a los usuarios en otorgar su consentimiento para utilizar sus datos personales para un
uso distinto para el cual le fueron proporcionados.
4. Ofrecimiento de condiciones;
5. Resolución de la Comisión;
DERECHO.
1. Mercado Relevante;
Sin quitar mérito al desarrollo tecnológico e innovador que ha dado vida a Dr.App,
permitiéndole ofrecer soluciones digitales a todo el sector privado al integrar soluciones
operativas, administrativas y comerciales a médicos, farmacias y pacientes, es necesario
para la correcta definición del mercado relevante, considerar lo siguiente;
En ese sentido, pese a que Dr.App ha demostrado ser un mecanismo eficaz para facilitar la
vinculación entre paciente, doctor y farmacias, configurando una solución más eficiente a
las necesidades de cada uno, sigue teniendo sustitutos suficientemente próximos, cómo el
80% de los médicos que no tienen Dr.App y continuan prestando servicios médicos de
forma presencial, o aquellas farmacias que no han sido alcanzadas por la plataforma,
pudiendo los usuarios acceder a otros servicios análogos.
Así es como dos empresas que se desarrollan en mercados relevantes distintos, pueden
tener productos complementarios que pueden utilizarse y producirse de manera más
eficiente.
1.- El art. 80 de Ley de Competencia Económica de Yajalón numeral V, establece que para
el desahogo del procedimiento de notificación, se estará a lo siguiente:
V. Para emitir su resolución, la Comisión tendrá un plazo de sesenta días, contado a partir
de la recepción de la notificación o, en su caso, de la documentación adicional solicitada.
Concluido el plazo sin que se emita resolución, se entenderá que la Comisión no tiene
objeción en la concentración notificada.
En cuanto a si esta base de datos es replicable o no por otro potencial competidor, tenemos
que mencionar que HE cuenta con derechos de propiedad intelectual, pero de todas
maneras nos atrevemos a decir que, a nuestro juicio la programación de una aplicación
igual o similar es completamente posible, y esto a través de la creación de una
programación de una App con iguales características de Dr.App, y ello sin incurrir en la
vulneración de los derechos de propiedad intelectual de HE.
En una economía de libre mercado, las fuerzas producen una mejor asignación de los
recursos económicos. Quienes alcancen costos más bajos de producción, y puedan ofrecer
el valor más alto a los consumidores, sobrevivirán en el mercado. Por tanto las grandes
empresas y los mercados concentrados son lo necesario para que se pueda promover la
innovación tecnológica, y con ello también una economía de escala. Los potenciales
competidores se encuentran preparados para entrar al mercado si las empresas desarrollan
un trabajo ineficiente, y crecen lentamente. También expectantes en cuanto a si las
empresas son capaces o no de cumplir con los requerimientos de los usuarios
consumidores.
La recopilación de datos realizada por Dr.App, y a la que Ortech busca tener acceso, se
generó de forma legítima y en armonía con la Ley de Protección de Datos Personales. lo
cual se puede observar en el artículo 2 de la LPDP, artículo que define el consentimiento
como: la manifestación de voluntad, libre, específica inequívoca e informada del titular a
través de la cual acepta y autoriza el tratamiento de los datos personales que le conciernen.
Este consentimiento del titular le sería necesario a la empresa en caso que se ventilara
información en forma desagregada o datos personales sensibles, esto acorde al artículo 8
de la LPDP el cual señala que el responsable no podrá tratar los datos personales sensibles
del titular, salvo que se presente cualquiera de los siguientes supuestos: III- Se cuente con
consentimiento expreso y escrito del titular. Para efecto de saber cuales son los datos
sensibles, estos se definen en el articulo 2 numeral IV de la misma ley y se definen como :
aquellos que se refieran a la esfera íntima de su titular, o cuya utilización indebida puedan
dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. De manera enunciativa, se
consideran sensibles los datos personales que puedan revelar aspectos como origen racial
o étnico; creencias o convicciones religiosas, filosóficas y morales; afiliación sindical;
opiniones políticas; datos relativos a la salud, a la vida, preferencia u orientación sexual,
datos genéticos o datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona
física.
Por otra parte, aún si existiese algún tipo de discriminación, materializada en las diferentes
tarifas para cada grupo de clientes considerando sus características y necesidades, existen
diversas teorías tendientes a afirmar que la discriminación del precios genera algún tipo de
eficiencia en los mercados.
El economista Arthur Pigou realiza una distinción entre discriminación de primer, segundo y
tercer grado, sin embargo, en virtud del principio de economía procesal, nos referirémos
únicamente a la primera categoría.
Así mismo, el art. 64 del mismo compendio normativo (LCEY), establece qué “Las prácticas
serán ilícitas y se sancionarán si son demostrados los supuestos de las fracciones del
artículo 63, salvo que el Agente Económico demuestre que generan ganancias en
eficiencia e inciden favorablemente en el proceso de competencia económica y libre
concurrencia superando sus posibles efectos anticompetitivos, y resultan en una
mejora del bienestar del consumidor. Entre las ganancias en eficiencia se podrán incluir
alguna de las siguientes:
g) Las demás que demuestren que las aportaciones netas al bienestar del consumidor
derivadas de dichas prácticas superan sus efectos anticompetitivos”.
La eficiencia dinámica hace referencia a la medida en que una empresa introduce nuevos
productos o procesos de producción. Así mismo, considera si la competencia empuja a las
empresas a mover la frontera eficiente de producción más rápido o más lejos.
Otra diferencia que se establece es que las plataformas digitales, además de crear valor,
articulan la creación del valor, esto a través de las interacciones que se generan en ella, lo
cual reduce los costos de transacción para las partes que valoran el intercambio en una
medida que se logra masa crítica suficiente para aprovechar los efectos de red y
monetizarlos.
Schumpeter, por ejemplo, argumenta que los monopolios generan los incentivos y las
mejores condiciones, tanto para emprender el proceso de innovación, como para disfrutar
de sus resultados.
En este sentido, las empresas invierten en investigación y desarrollo porque son atraídas
por la idea de obtener o mantener un monopolio, esto es, la expectativa de alcanzar un nivel
importante de poder de mercado, por tanto ello es lo que mueve al empresario.
Adicionalmente, los monopolistas están en mejores condiciones para financiar tal nivel de
inversión, dado que es esperable que una empresa con un nivel relevante de poder de
mercado tenga más fondos disponibles o pueda obtener mejores condiciones de
financiamiento en el mercado.
B) Debemos considerar que la sanidad móvil que entrega Dr. App ha tenido un gran
potencial considerando los efectos de la actual pandemia, ya que ha proporcionado
a sus usuarios los medios necesarios para gestionar su propia salud y mantenerse
sanos más tiempo, mejorando entre otras, la calidad de la asistencia sanitaria y el
confort de los pacientes, ayudando directamente a los profesionales de la salud en
su trabajo. No se debe desconocer, que la búsqueda de soluciones de sanidad móvil
ha contribuido al desarrollo de sistemas sanitarios modernos, eficientes y
sostenibles. También ha reducido las costosas visitas a los centros de salud privada,
impulsando a los usuarios a hacerse cargo de su propio estado de salud y bienestar
creando una sanidad centrada en prevenir en vez de curar. Esto finalmente
constituye, asimismo, una gran oportunidad para el desarrollo del creciente sector de
las aplicaciones y para los emprendedores.
Esta economía de alcance da paso a la eficiencia en el mercado, o más bien genera cierto
grado de eficiencia en el. Con esta eficiencia, aumentan las probabilidades de supervivencia
y éxito empresarial, como también aumenta la probabilidad de que los escasos recursos
económicos se utilicen al máximo.
5. DERECHO COMPARADO.
Del análisis del derecho comparado, hemos observado que la jurisprudencia ha optado por
aprobar operaciones de concentración con características similares cuando estas no
afectan sustancialmente la libre competencia.
Resultado: APRUEBA
2°publicidad online: Aún en el supuesto que Apple hiciera uso de todos sus activos para
fortalecer la posición de shazam en el mercado de publicidad online para usuarios
consumidores de música, es poco probable que se afecte a la competencia, esto porque: 1-
existen empresas que ofrecen servicios de publicidad online con mayor alcance que Apple,
2- estas empresas permiten dirigir su publicidad a grupos específicos según intereses, 3-
otros servicios de streaming tienen información similar a la de apple con respecto a los
usuarios consumidores de música, y por ello es que estos otros servicios podrían asociarse
con otros proveedores de servicios de publicidad, en caso de ser necesario para competir
en el segmento de los entusiastas de la música.
Efectos no horizontales:
2- (2020) GSBN.
Resolución: Aprueba.
En octubre del año 2020, se aprueba un join venture por la fiscalía nacional económica , el
cual tiene como partes a; navieras (CMA ,COSCO, y hapag-Lloyd), operadores portuarios
(SIPG, Hutchinson, PSA y Qingdao), y un operador logístico (OOCL/CargoSMART). La
fusión se realiza para la creación de GSBN, una plataforma basada en blockchain privado,
usada como un software para la digitalización de procesos marítimos y documentos
relacionados.
La FNE detecta dos posibles riesgos. El primer riesgo dice relación con la eliminación de un
potencial competidor en plataformas de este tipo, y segundo, riesgos coordinados en
mercados conexos debido a eventuales y posibles intercambios de información.
En lo que respecta al primer riego detectado por la institución, se determina que el mercado
sería “incipiente, en una etapa de desarrollo inicial” por tanto, habrían incentivos para
distintos actores competidores en cuanto a desarrollar plataformas similares, sin que estos
puedan incurrir en gastos excesivos. También, la plataforma estaría disponible para terceros
distintos de quienes constituyen la operación. Por su lado, en relación al segundo riesgo, la
FNE constata que la información compartida entre las partes sería encriptada, y por tanto
solo estaría disponible para quienes forman parte de la operación de concentración. Y por
último cabe señalar que la información compartida, no sería comercialmente sensible.
A este respecto, cabe hacer presente que desde hace algunos años, escuchamos
frecuentemente sobre la importancia de la protección de datos personales. Es un
tema que ha cobrado relevancia, ya que los datos personales pasaron de ser
considerados simples información a un activo valioso para las empresas.
Este “shock transitorio” al cual nos referimos, tiende a ser analizado y desarrollado
desde un punto de vista más cercano a El Óptimo de Pareto el cual, como criterio
económico de utilidad (bienestar) se traduce en que las empresas no podrían
mejorar su situación sin perjudicar a otras, derivando finalmente en una situación
óptima. Con objeto de cambiar esta visión tan rígida y pesimista al momento de
explicar la redistribución de bienes y servicios en la sociedad, y con la intención
clara de crear un escenario más positivo para todos los actores involucrados, lo que
nosotros proponemos se basa en un concepto alternativo, el cual se sustenta en
una eficiencia económica de carácter mucho más dinámica, superando el concepto
estático de origen paretiano antes mencionado, que permitiría entre otras, obtener
grandes beneficios desde la capacidad creativa y coordinadora de la función
empresarial.
En base a este punto y para fundamentar nuestra posición, queremos referirnos a
algunas características esenciales de nuestros servicios que contribuyen a una
competencia económica libre, y que deben ser destacadas a la hora de decidir el
futuro de esta operación.
Desde sus inicios hasta su creciente desarrollo, Dr. App ha significado grandes
beneficios a las Empresas Usuarias, logrando entre otras, disminuir costos
importantes entre los cuales destaca por ejemplo, la publicidad en línea con la que
pueden contar, flexibilizando y posicionando sus estrategia según el mercado
específico al que quieran abarcar.