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Protocolo de Sentencias
N Resolucin: 173
Ao: 2017 Tomo: 3 Folio: 607-625
ORDINARIO - HABERES
1) A fs. 1/3 vlto. comparece Flavia Ayeln Figueroa con el patrocinio letrado de los Dres.
Carlos Alberto Alveroni e Ins Del Valle Barros, promoviendo demanda laboral en contra
debe leerse 2012- y diferencias de haberes por el perodo comprendido entre enero de
MULTICONEX SA de calle Av. Octavio A. Pinto N 3257, realizando por medio telefnico
tareas de representante del BANCO COLUMBIA S.A para atencin de sus clientes,
ofreciendo financiacin, crditos, seguros, etc.; que su jornada laboral consista en turnos
Sostiene que perciba una remuneracin de $1.380,01 segn el CCT 451/06, cuando
que prontamente seran recategorizados todos los empleados; que dicha circunstancia
no se verific en ningn tramo de la relacin laboral, pese haber agotado las vas
internas sin obtener resultado favorable; que el BANCO COLUMBIA S.A. a travs de
MULTICONEX S.A, a fines del 2012, comenz a despedir al personal que de algn modo
haba solicitado la categorizacin como trabajador de call center bancario, segn el CCT
18/75 que rige la actividad; que en su caso particular, el despido se hizo efectivo,
arbitrariamente y sin justa causa, con fecha 19-11-2012 a travs de acta notarial y con el
Refiere que ante ello con fecha 15-12-2012 remiti a ambas demandadas TCL
intimndolas para que le abonen las diferencias resultantes por el tiempo de prescripcin
si bien trabajaba en MULTICONEX S.A, las tareas que realizaba eran propias del
situacin ha sido planeada por la patronal para eludir responsabilidades frente a sus
Sostiene que el fraude mencionado surge de que ambas sociedades han sido integradas
en distintas etapas por los mismos directores; que el inmueble en el que se instala
operado exclusivamente para el BANCO COLUMBIA SA, habiendo creado cuentas con
otras empresas al slo efecto de encubrir su actividad de call center de la accionada, sin
tareas la hizo en forma exclusiva para BANCO COLUMBIA S.A.; que MULTICONEX S.A
oficiaba como organizador del personal que operaba el call center del BANCO
COLUMBIA S.A como pantalla para eludir la responsabilidad del banco; que todas las
con las distintas personas tena como objetivo incorporar nuevos clientes o atender a los
clientes del BANCO COLUMBIA S.A y que la demandada BANCO COLUMBIA S.A ha
incumplido con el Pacto Global de las Naciones Unidas al que se encuentra adherido
desde abril de 2012; cita jurisprudencia que considera que avala su postura (cfr. fs. 3/3
vlto.).
Funda su derecho en lo dispuesto por el CCT 18/75, LCT, leyes 24.013 y 25.013,
si la actora debi estar incluida en el mbito de aplicacin del CCT 18/1975; para dirimir
EXPTE. N 3212034", en los que se debati una problemtica idntica a la que nos
ocupa, habindose producido la misma prueba, salvo en orden a la testimonial que refleja
que atendan a los clientes del BANCO COLUMBIA eran capacitados por personal del
expuesto con claridad meridiana. De todas maneras, el testimonio que fuera rendido en
el citado caso ARRASCAETA por la testigo ofrecida por la parte actora, Mara Ins
Escriba, meritado con eficacia probatoria por este Tribunal, no mereci en aquella causa
sobre dicho tpico es inoficioso, sin perjuicio de las dems razones que se darn a
continuacin, en las que se ver reeditado la mayor parte del sustento argumentativo que
estimo conveniente poner de relieve que las impugnaciones efectuadas por las
demandadas a la testimonial rendida por el testigo ofrecido por la actora, como asimismo
la impugnacin articulada por la reclamante a las testimoniales rendidas por los testigos
Amaya y Vallino, no son de recibo prima facie, dado que el tener juicio en contra de las
esto es, verificar si las versiones de los testigos se corresponden con otros elementos
En funcin de ello, una primera conclusin es que las labores relacionadas, hacen a la
actividad necesaria para la gestin y efectividad del objeto social del BANCO COLUMBIA
SA.
A la par, se adicionan las siguientes circunstancias:
Los rganos de administracin de ambas sociedades demandadas han sido integradas
en distintas etapas por los mismos directores (Roberto Manuel Varela, fue Director Titular
Presidente de MULTICONEX SA, segn la publicacin de la nueva composicin de los
rganos de administracin de MUTICONEX SA, en el B.O.P (Crdoba) del 19/05/2008 de
MULTICONEX S.A; el mismo Varela fue la persona que firm tambin el contrato del
15/6/2006 entre el BANCO COLUMBIA S.A. y MULTICONEX SA como apoderado del
BANCO COLUMBIA S.A. Asimismo, qued acreditado que los Sres. Ardissone,
Garrammone y Goity pertenecan al Directorio del BANCO COLUMBIA S.A y tambin al
de MULTICONEX SA, aunque en perodos de tiempo no exactamente iguales (cfr. punto
n y p de la resea de pruebas).
El inmueble en el que se instala MULTICONEX S.A figura en el Registro de la Propiedad
de la provincia como vendido por BANCO COLUMBIA S.A. a MULTICONEX S.A (cfr. fs.
133/136).
El domicilio (especial) constituido por MULTICONEX SA, segn la publicacin de la
nueva composicin de los rganos de administracin de MUTICONEX SA, en el B.O.P
(Crdoba) del 19/05/2008, corresponde al de la sede social (casa matriz) del BANCO
COLUMBIA SA -calle Tte. Gral. Juan Domingo Pern 350 de la Ciudad Autnoma de
Bs.As.; el mismo dato surge de las Actas 21 y 32 de Reuniones del Directorio de
MULTICONEX, de fechas 30-4-2008 y 5-4-2010, respectivamente (cfr. punto n de la
resea de pruebas).
testimonial del testigo Amaya), lo que a su vez coincide con la versin del testigo Miconi.
MULTICONEX S.A oficiaba como organizador del personal que operaba el call center del
BANCO COLUMBIA S.A cumpliendo para ello expresas directivas del BANCO
pruebas).
El personal de MULTICONEX SA afectado al BANCO COLUMBIA SA, era supervisado
por Cecilia Markin, empleada del BANCO COLUMBIA SA prestando funciones en
MULTICONEX SA, siendo a esa misma Sra. Markin a quien, en caso de ausencias por
licencias por enfermedad deban dar aviso los empleados (versin de la testigo Escriba,
rendida en la citada causa Arrascaeta, transcripta en la sentencia respectiva, no
impugnada por el polo pasivo de la contienda, tambin segn se dijo).
La capacitacin de los empleados de MULTICONEX SA estaba a cargo de personal del
BANCO COLUMBIA S.A (segn declaracin tambin de la testigo Escriba, rendida en la
citada causa Arrascaeta, transcripta en la sentencia respectiva, no impugnada por el
polo pasivo de la contienda, tambin segn se dijo), quien refiri que luego de dos aos
de prestacin de servicios, recibi una nueva capacitacin, tambin por personal del
BANCO COLUMBIA SA. Dicha versin no result contradicha sino que se corresponde
con lo expresado por el testigo Miconi en estos autos; en efecto, refiri este deponente
que las directivas que imparta el banco y los instructivos los reciba el Supervisor por
correo electrnico y ste se los daba a los representantes del call center. En este tpico,
se pone de relieve que existe discrepancia con el testimonio de Amaya quien refiri que
operadores, team leader y supervisora son empleados de MULTICONEX SA. La falta de
impugnacin por las demandadas de los dichos de Escriba, segn se dijo, apareja la
teora de los actos propios, por lo que, otorgo eficacia probatoria a la versin de Escriba,
que tuvo eficacia probatoria, reitero, para el dictado de la sentencia en el caso
Arrascaeta.
Para la prestacin de servicios de atencin telefnica por parte de MULTICONEX S.A a
clientes del BANCO COLUMBIA S.A, aqulla utilizaba las lneas telefnicas cuya
titularidad corresponden al BANCO COLUMBIA S.A -0810 222 02222 y 0810 333 7161-,
responsable del pago las facturas generadas por el consumo telefnico las mencionadas
lneas (conforme surge del Contrato celebrado con fecha 15-5-06 entre las demandadas;
cfr. fs. 153).
Y como dato de fundamental relevancia, que unido a los restantes elementos, cierra el
crculo de indicios que por su nmero, gravedad y concordancia darn sustento a este
Tribunal para abonar la tesis actora sobre el fraude laboral, se tiene en cuenta que el
BANCO COLUMBIA S.A es accionista de MULTICONEX SA Ello surge de las
constancias obrantes a fs. 435/515 de la informativa rendida por la DIRECCIN
GENERAL DE INSPECCIN DE PERSONAS JURDICAS DE LA PROVINCIA DE
CRDOBA, segn oficio de fs. 434. De la misma se desprende, segn se ha dicho, que
el BANCO COLUMBIA S.A es accionista de MULTICONEX S.A; ello as si se tiene en
cuenta el Acta de Asamblea Ordinaria de MULTICONEX S.A N 5, del 30 de abril de
2008, segn la cual: Preside el acto el Sr. Gregorio Ricardo Goity, quien manifiesta
que se cuenta con la presencia del Sr. Joaqun Ibez en representacin del accionista
BANCO COLUMBIA S.A y Miguel Mariano Fonteboa en representacin del accionista
INVERSIONES FINANCIERAS S.A que totalizan en conjunto la cantidad de un mil (1000)
acciones con derecho a igual cantidad de votos, es decir ciento por ciento (100%) del
capital social (fs. 487/494).
La ndole de la actividad llevada a cabo por la actora en las instalaciones de
MULTICONEX pero con destino primario, principal y con beneficiario directo: el BANCO
COLUMBIA SA, conducen a sostener que la actora fue empleada del BANCO
COLUMBIA SA, siendo MULTICONEX S.A una persona interpuesta. Ergo, estamos
frente a la conducta tipificada en el art. 14 y 29, primer y segundo prrafo, de la LCT,
ocurriendo una intermediacin fraudulenta. Habiendo existido fraude laboral entre las
demandadas, deber aplicarse la regulacin evadida (art. 14, LCT) y en funcin de lo
dispuesto por el citado art. 29, primer y segundo prrafo de la LCT, en correspondencia
con el art. 30, LCT, deber responder el BANCO COLUMBIA SA por los rubros que se
declaren procedentes (las diferencias econmicas reclamadas, por la aplicacin de un
CCT diferente, segn se explicitar ut infra), como empleador directo. A la par,
solidariamente responder MULTICONEX S.A, segn lo dispuesto por las normas
citadas.
4) Habiendo la actora revistado, en el marco del CCT 130/75 (Anexo 451/06) con la
categora 2 (segn recibos de haberes; cfr. resea de pruebas), que corresponde al
Personal Auxiliar Especializado B, para el puesto de Recepcionistas y empleados de
Informaciones (segn constancia de Baja del AFIP, cfr. fs. 260, le corresponda, para
idnticas tareas y jornada, estar captada en el CCT 18/75, el Acuerdo salarial celebrado
en el marco de dicho CCT 18/75 entre la Asociacin La Bancaria y la Asociacin de
Bancos Privados de Capital Argentino -A.D.E.B.A concertado el 26-11-2009 (por el que
se convino que a partir del 01/12/2009 todos los trabajadores que hasta la fecha se
desempean en tareas denominadas como call center, en los bancos privados,
nucleados en ADEBA, y los que en el futuro se incorporen para desarrollar esa actividad
en los mencionados bancos, tendrn el carcter de trabajadores bancarios -fs. 119/123),
la Resolucin N 1817/2009 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la
Nacin del 21/12/09, (BO: 15/04/2010, por la que se homologan los acuerdos celebrados
entre la Asociacin Bancaria -Sociedad de Empleados de Banco- por el sector
trabajadores, y la Asociacin de Bancos Privados de Capital Argentino ADEBA, el Banco
de la Ciudad de Bs.As., la Asociacin de Bancos de la Argentina ABE y la Caja de Ahorro
y Seguro Sociedad Annima, por el sector empleador. Por tales acuerdos, se incorporan
el CCT 18/75 a aquellos trabajadores que desarrollan tareas de call center, en los bancos
privados, nucleados en ADEBA, y los que en el futuro se incorporen para desarrollar esa
actividad, con entrada en vigencia a partir del 01/12/09 -fs. 189/196), la Resolucin N
455/10 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nacin del 20/04/2010
(B.O.N 15/07/2010, por la que se homologan los acuerdos salariales celebrados entre la
ASOCIACIN BANCARIA -SOCIEDAD DE EMPLEADOS DE BANCO- por el sector de
trabajadores, y la ASOCIACION DE BANCOS PRIVADOS DE CAPITAL ARGENTINO, la
ASOCIACION DE LA BANCA ESPECIALIZADA y la ASOCIACIN DE BANCOS DE LA
ARGENTINA por el sector empleador. Por tales acuerdos, en el marco del CCT N 18/75,
se pactaron nuevos valores salariales convencionales a abonar a los trabajadores que se
desempeen en la actividad bancaria con funciones de call center, fs. 181/188), y la
Resolucin N 818/2012 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la
Nacin, registrada el 13-6-2012 (fs. 124/127), establecindose su cumplimiento a partir
del 4-11-2011, por la que se homologaron 8 Acuerdos Salariales celebrados en el marco
del CCT 18/75, entre la Asociacin Bancaria -Sociedad de Empleados de Banco- y la
Asociacin de Bancos Privados de Capital Argentino A.D.E.B.A, la Asociacin de la
Banca Especializada A.B.E, la Asociacin de Bancos de la Argentina A.B.A, la
Asociacin de Bancos Pblicos y Privados de la Repblica Argentina (A.B.A.P.P.R.A), la
Cabal Cooperativa de Provisin de Servicios Limitada, el Instituto Movilizador de Fondos
Cooperativos Cooperativa Limitada, el Banco Central de la Repblica Argentina, el Banco
Hipotecario S.A, el BACS Banco de Crdito y Securitizacin S.A, y la Caja de Ahorro y
Seguro S.A. En tales acuerdos se estableci el pago de una compensacin extraordinaria
por nica vez con motivo de celebracin del Da del Bancario -6 de noviembre-. Tales
acuerdos son los siguientes: Acuerdo Salarial 2010 -fs. 98/101-; Acuerdo Salarial 2011 -
fs. 85/90-; Compensacin Salarial 2011 -fs. 91/97-; Acuerdo Salarial 2012 -fs. 75/81- y
Compensacin Salarial 2012 -fs. 82/84.
La circunstancia invocada por las demandadas respecto a que ambas personas jurdicas
estn constituidas regularmente y conforme a derecho, como as tambin que la actora
estuvo registrada por MULTICONEX SA, tambin de acuerdo a la legislacin y CCT
130/75 y su anexo 451/06, percibiendo sus haberes e indemnizacin por despido en
funcin de dicho marco normativo, no empece a lo sostenido, dado que precisamente lo
que diferencia al fraude de la simulacin, es que los hechos se han realizado conforme a
lo dispuesto legalmente, pero la finalidad del comportamiento asumido por los sujetos
involucrados no responde a la teleologa de las normas regulatorias, sino que ha tendido,
y en los hechos se logr, evadir el marco legal bajo el cual quedaban subsumidos, con
beneficio econmico y perjuicio a los derechos de terceros, en nuestro caso, la
trabajadora accionante.
An puestos en una inteligencia diferente, la ponderacin del ajuste constitucional del
CCT 451/06 al caso concreto sometido a decisin, en el contexto fctico que da cuenta la
relacin de causa y la prueba rendida y valorada, lleva a la misma conclusin. Dar
razones, la razonabilidad, pauta insoslayable para el examen o test de
constitucionalidad normativo, debe efectuarse desde los principios, derechos reconocidos
(igualdad ante la ley y proteccin jurdica igualitaria, no discriminacin, progreso
econmico con justicia social, igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminacin alguna, arts. 14 bis 16, 17, 28, 33, 75 incs. 19, 22, 23 y conc. CN) y
garantas establecidas en la CN, complementados y fortalecidos por el bloque de
constitucionalidad (dimensin normativa y axiolgica) y desde la doctrina judicial
sostenida por el intrprete natural de la Carta Magna, la CSJN, la que por el mismo plexo
constitucional (segn la hermenutica reiterada que ha efectuado de lo dispuesto en el
art. 75 inc. 22 en las condiciones de su vigencia), sigue los criterios establecidos por los
rganos supranacionales establecidos por la Convencin Americana de Derechos
Humanos (CADH) en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos
(Corte IDH y Comisin) como asimismo por los rganos de control de los tratados a
nivel universal que integran el bloque de constitucionalidad (Vgcia., Comit de los DESC,
Comit de Derechos Humanos, etc.).
Sobre la igualdad jurdica, no discriminacin, proteccin igualitaria y efectiva de la ley, y
en cuanto al deber universal de respeto y garanta, la Corte IDH, se expidi mediante la
Opinin Consultiva 18/2003 (17/09/03, Condicin Jurdica y Derechos de los
Trabajadores Migrantes Indocumentados, Serie A N 18). Sostuvo el Tribunal
supranacional que del principio de igualdad reconocido a todas las personas, derivan la
igualdad ante la ley y la no discriminacin (cfr. prr. 83). La igualdad, expres, es difcil
de desligar de la no discriminacin; los mismos instrumentos internacionales, al aludir al
principio de igualdad, disponen que debe garantizarse sin discriminacin alguna (Cfr.
prr. 96).
Teniendo en cuenta que el principio de la proteccin igualitaria y efectiva de la ley y de no
discriminacin est reconocido en tantos instrumentos internacionales, se enfatiz que
existe un deber universal de respetar y garantizar los derechos humanos, emanado del
principio de igualdad, general y bsico (cfr. prr. 86).
Ello no obstante, se despej la diferencia cualitativa que se deriva entre los trminos
distincin y discriminacin. Distincin es entendido como lo admisible, en virtud de ser
razonable, proporcional y objetivo. La discriminacin, por el contrario, se emplea para
hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Luego, a criterio de la
Corte IDH, el trmino discriminacin se emplea para hacer referencia a toda exclusin,
restriccin o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los
derechos humanos (cfr. prr. 84).
De manera clara, seal el Tribunal Supranacional que la igualdad y la no discriminacin
no son slo derechos, sino que en el mbito de los Derechos Humanos tienen la
naturaleza de principios, lo que conlleva que integran el jus cogens generando
obligaciones erga omnes. En este sentido, sostuvo que ...el principio de igualdad ante la
ley, igual proteccin ante la ley y no discriminacin, pertenece al jus cogens, puesto que
sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e internacional y
es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurdico. Hoy da no se
admite ningn acto jurdico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se
admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de gnero,
raza, color, idioma, religin o conviccin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional,
tnico o social, nacionalidad, edad, situacin econmica, patrimonio, estado civil,
nacimiento o cualquier otra condicin. Este principio (igualdad y no discriminacin) forma
parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolucin del derecho
internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminacin ha ingresado en el
dominio del jus cogens... (prr. 101, OC 18/03).
Sobre las obligaciones de los Estados, sostuvo la Corte IDH: ...la obligacin impuesta
por el respeto y garanta de los derechos humanos frente a terceros (personas fsicas o
jurdicas) se basa tambin en que los Estados son los que determinan su ordenamiento
jurdico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por lo tanto el derecho privado.
En consecuencia, deben adems velar para que en esas relaciones privadas entre
terceros, se respeten los derechos humanos... (cfr. prr. 147 y 151, OC 18/2003).
Siguiendo los lineamientos establecidos por la Corte IDH, en el caso Vizzoti (CSJN,
14/09/04, Vizzoti, Carlos A. c. AMSA S.A. s/despido), la Corte Suprema Nacional puso
de manifiesto que el mandato que da cuenta el art.14 bis de la CN est dirigido
primordialmente al legislador, pero su cumplimiento atae a los restantes poderes
pblicos, lo cuales, dentro de la rbita de sus respectivas competencias, deben hacer
prevalecer el espritu protector que anima a dicho precepto. De la amplia
fundamentacin, se destaca el ya mentado principio de supremaca de la Constitucin
Nacional, cuanto el fundamento en el que toda sta descansa segn el texto de 1853-
1860, (se ha visto) robustecido aun ms por los seeros aportes del art. 14 bis y la
reforma de 1994 (esp. art. 75 inc. 22) (Considerando 11). A los pocos das del dictado de
Vizzoti, enfatiz la CSJN en el caso Aquino (CSJN, 21/09/04, Aquino, Isacio c. Cargo
Servicios Industriales S.A. s/ accidentes Ley 9688), que la manda constitucional del
art. 14 bis, que tiene ya cumplidos 47 aos, a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada
por la singular proteccin reconocida a toda persona trabajadora en textos
internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarqua constitucional
(Considerando 8).
Tan relevantes son estos pronunciamientos que han llegado a incorporar el bloque de
constitucionalidad en materia social, como paradigma para el control de
constitucionalidad de la legislacin laboral argentina. En esta lnea, sostuvo la CSJN que
hasta el mismo control de constitucionalidad de las leyes tiene, desde los Tratados de
Derechos Humanos incorporados a la Constitucin, un enfoque ms particular. Destac
que si la Constitucin Nacional reconoce derechos ...lo hace para que stos resulten
efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un
derecho humano. Agreg que ...los derechos constitucionales tienen, naturalmente,
un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitucin. De lo contrario,
debera admitirse una conclusin insostenible y que, a la par, echara por tierra el
mentado control: que la Constitucin Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados
de cualquier modo por el legislador, o que no resulta ms que un promisorio conjunto de
sabios consejos, cuyo seguimiento quedara librado a la buena voluntad de este ltimo.
Todo ello explica que la determinacin de dicho contenido configure, precisamente, uno
de los objetos de estudio centrales del intrprete constitucional..... Se destac que ...Es
asunto de legislar, s, pero para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos... (Vizzoti, Consid. 8; el subrayado es propio).
Segn lo que se viene expresando, para no incurrir en trato desigualitario y
discriminatorio, deben existir razones objetivas que, claramente expuestas, legitimen una
regulacin jurdica diferente. Cotejando la cuanta salarial establecida por los convenios
colectivos involucrados (el 451/06 y el 18/75 (con sus Acuerdos salariales y Resoluciones
homologatorias por la autoridad de aplicacin), resulta que existe una diferencia
econmica sustancial (entre un 20% hasta un 85% para el ao 2012), situacin que
contrasta notoriamente con los imperativos de justicia y equidad , pautas insoslayables,
segn la CSJN, cfr. precedente Vizzoti, considerando 11. En consecuencia, y siguiendo
el mismo razonamiento del Alto Tribunal (tanto en el caso Vizzoti citado, Pellicori
(Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal s/ amparo,
sentencia del 15 de noviembre de 2011), lvarez ("Alvarez, Maximiliano y otros c/
Cencosud S.A. s/ accin de amparo", sentencia del 7 de diciembre de 2010), entre tantos
otros, precedentes los dos ltimos donde el Alto Tribunal se explay sobre el contenido y
alcance del derecho de igualdad ante la ley y los principios de igualdad y no
discriminacin, todo lo cual ha merecido reiteracin posterior) estimo que no resulta
razonable, justo ni equitativo, so pena de lesionar gravemente los derechos de igualdad y
no discriminacin, jerarquizados como principios por la Corte IDH segn se ha dicho,
(CADH, arts. 1, 2 en correlacin con el art. 24 y conc.), el derecho de igual remuneracin
por igual tarea (art. 14 bis, CN) y el derecho de propiedad (art. 16, CN), en correlacin
con lo dispuesto en el art. 28, 75 incs. 19 y 23, y conc. de la Carta Magna, que la persona
trabajadora con desempeo de servicios en un banco, cumpliendo las mismas funciones
que quienes se desempean en los denominados call center (o centros de servicios de
contacto de terceros), en el contexto que da cuenta el presente litigio, perciban haberes
salariales notoriamente diferentes. Una hermenutica diferente, implicara tolerar un
instituto jurdico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el
citado art. 14 bis (segn el cual el trabajo gozar de la proteccin de las leyes, las que
asegurarn al trabajador condiciones equitativas de labor) el que necesariamente tiene y
debe integrarse con el art. 28 de la Ley fundamental (CN). Hueco e ilusorio, en trminos
de la misma CSJN, quedara el principio protectorio y sus derivaciones (cfr. arts. 17, 81 y
conc. LCT), si se legitima judicialmente que el mercado econmico y el slo inters
lucrativo empresarial constituya el estndar jurdico bajo el cual se interpreten y apliquen
las leyes, convenios colectivos, resoluciones, en fin, las fuentes jurdicas normativas
destinadas a regir la vinculacin laboral. Lo expresado de modo alguno importa
despreocuparse de la necesaria proteccin que tambin merece el polo empresarial,
indispensable, sin duda alguna, para el desarrollo social y econmico del Estado;
empero, el orden axiolgico sobre el que se construye un Estado de Derecho requiere
que los repartos que surgen de las fuentes normativas, estn sustentados en criterios de
justicia, cuyo sentido y alcance se ha explicitado ut supra.
De conformidad a lo expresado, deber el beneficiario principal de la actividad
desarrollada, el BANCO COLUMBIA SA, pagar a la reclamante las diferencias de
haberes que surgen entre los convenios colectivos sealados, para las categoras
respectivas, por el perodo comprendido entre el 16 de enero de 2012 al da 19 de
noviembre de 2012 inclusive, tenindose lo percibido como pago a cuenta del total
adeudado (art. 260, LCT). De igual manera, por las razones dadas, deber abonar las
diferencias en los SAC primer semestre proporcional y segundo semestre proporcional
2012 y las diferencias en la indemnizacin por despido (antigedad, sustitutiva de
preaviso).
Ciertamente que para el pago de las mentadas diferencias debern computarse todos los
tems, remunerativos y no remunerativos, de conformidad al criterio sostenido por la
CSJN en los precedentes Daz, Paulo Vicente c/ Cervecera y Maltera Quilmes S.A
(sentencia del 4-6-2013), donde ratific la lnea argumental sostenida en "Prez, Anbal
Ral c/ Disco S.A (sentencia del 1/9/09) y en Gonzlez, Martn Nicols c/ Polimat SA y
otro (sentencia del 18-5-2010). Claro est, que los clculos respectivos se realizarn,
con la salvedad efectuada, en el marco de lo establecido por los arts. 123, 245, 232, 233
y conc. LCT).
Sobre una cuestin virtualmente similar a la que nos ocupa, aunque con un contexto
fctico y convencional diferente, se expidi la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte
de Justicia de Mendoza, en los autos Escudero, Paola Flavia Vanesa c/ Stratton
Argentina S.A. y Otros. P/Despido s/Inc.-Cas. Expte. N 109.671 (Sentencia del
19/08/2014), pronunciamiento que se encuentra firme al haber sido desestimado el
recurso de hecho deducido por Telefnica Argentina S.A., con fecha 7/7/2015, por la
CSJN. En la sentencia citada se sostuvo, entre otros argumentos, Dicho en otros
trminos el planteo es si es suficiente la respuesta que da la LCT, en trmino de
exclusiva solidaridad, cuando a travs de la intermediacin se termina infrasalariando y
desprotegiendo al trabajador por el encuadre legal y convencional que se realiza en
funcin de la actividad principal de su empleador cuando sta no coincide con la
actividad realmente cumplida a favor de la empresa contratante principal (LS399-045).
Tambin se ha expedido sosteniendo la existencia de fraude a la ley, ya en un caso igual
al que nos ocupa, desplazando la aplicacin del CCT 451/06 aplicado al personal de
MULTICONEX SA y estableciendo la vigencia personal y material del CCT 18/75
(bancario) la Sala 6 de esta Cmara nica del Trabajo, mediante Tribunal Unipersonal
integrado por la Dra. Susana V. Castellano (sentencia del 23-09-2016 en los autos:
BESSO, Natalia c/ MULTICONEX SA y Otro. En dicho pronunciamiento, se declar
tambin la responsabilidad solidaria de las demandadas.
En este estado es conveniente poner de relieve que la posicin que asumo en esta
sentencia, no resulta contradictoria con anteriores pronunciamientos de la suscripta, dado
el diferente contexto fctico existente en contiendas donde se convalid la aplicacin del
CCT 451/06.
Finalmente estimo tambin conducente destacar que no desconozco el criterio del TSJ,
Sala Laboral, recientemente dictado en el caso PERESSINI (PERESSINI, JORGE
EZEQUIEL C/ ACTION LINE S.A. Y OTRO ORDINARIO- HABERES, sentencia del 29-3-
2017); en el mismo se desestim el recurso de casacin articulado por la parte actora y
se mantuvo el criterio sostenido por la Sala 11 (integrado de manera unipersonal por la
Dra. Eladia Garnero de Fazio), caso de caractersticas similares pero no idnticas al que
nos ocupa, donde se determin la aplicacin del CCT 260/75 desechando la existencia
de tercerizacin y por lo tanto la aplicacin del CCT 201/02 (citando a su vez la lnea
argumental que vena sosteniendo desde el precedente SCHEUER, Carlos Cristian s/
SISPER SRL Y OTROS ORDINARIO- DESPIDO, sentencia del 20-4-2011, en el que
se tambin se desplaz la aplicacin del CCT 201/92 frente, en aqul caso, al CCT
451/06). Empero, dado el diferente contexto fctico existente entre el caso sometido a
decisin y los sentenciados por el TSJ (fundamentalmente en lo concerniente al
tratamiento del fraude laboral), la solucin jurdica se torna dismil.
5) La acreencia actora deber ser satisfecha dentro los diez das hbiles de que adquiera
firmeza el auto aprobatorio de la planilla de liquidacin respectiva, devengando slo
intereses (art. 19 de la ley 23.928, modificado por ley 25.561). En cuanto a la tasa a
aplicar se imputar la tasa pasiva que publica el B.C.R.A. con ms el dos por ciento (2%)
nominal mensual desde que cada suma fue debida y hasta el efectivo pago (conf.
doctrina judicial fijada por el T.S.J.Cba., Sala Laboral, en "Hernndez, Juan Carlos c/
Matricera Austral S.A. -Demanda- Rec. de Casacin", sentencia del 25/06/02). Los
importes se determinarn mediante el procedimiento previsto en los arts. 812 y conc. del
C. de P.C.
6) Respecto a la documentacin con sustento en el art. 80, LCT, cuya condena tambin
se ha requerido, deber ser entregada por el verdadero empleador BANCO COLUMBIA
SA, consignando los datos de la realidad laboral de la reclamante, segn surge de esta
sentencia. Dicha obligacin deber cumplirse en el trmino de treinta das corridos de
que quede firme este decisorio, depositndola en la sede del Tribunal a disposicin de la
accionante; vencido el trmino y ante su incumplimiento, el condenado deber pagar en
concepto de astreintes la suma de pesos trescientos ($ 300) por cada da de mora por el
trmino de treinta das corridos, ante cuyo nuevo vencimiento sin que se cumpla lo
ordenado el Tribunal, de solicitarlo la parte acreedora, se proceder a librar oficio al
ANSES con remisin de copia ntegra de la demanda y de la sentencia definitiva recada
en la causa (conf. art. 804 y conc. CCCN).
7) Los restantes planteos y defensas articulados por las partes, atento el sentido de este
decisorio, devienen inoficiosos.
8) En relacin a las costas, las mismas debern ser soportadas por las vencidas, tambin
solidariamente, atento el principio objetivo de la derrota y por no existir razones que
autoricen la eximicin (art. 28, LPT). Los honorarios de las respectivas representaciones
jurdicas de las partes y los de la perito contadora oficial actuante en esta jurisdiccin, se
regularn oportunamente, de conformidad a lo dispuesto en la ley 9459 y ley 24432,
previo cumplimiento de su art. 27 y conf. art. 277 de la LCT, difirindose la regulacin
respectiva para cuando los interesados lo soliciten, adquiera firmeza el presente y exista
base lquida al efecto. Oportunamente, deber cumplimentarse con el pago de los
aportes y tasa de justicia. Deber librarse el oficio establecido en el art. 17 de la LNE y
notificarse por Secretara a la Administracin Federal de Ingresos Pblicos, en los
trminos de lo dispuesto por el art. 15, 2 prrafo de la LCT (reformado por art. 44 ley
25.345).
RESUELVO:
1) Admitir la demanda articulada por FLAVIA AYELEN FIGUEROA en contra del
BANCO COLUMBIA S.A y de MULTICONEX S.A y condenar solidariamente a los
demandados a pagarle a aqulla el importe que se determine mediante el procedimiento
previsto en los arts. 812 y conc. del C. de P. C. correspondiente a los siguientes rubros:
las diferencias de haberes por el perodo comprendido entre el 16 enero de 2012 al 19 de
noviembre de 2012 inclusive, las correspondientes a los SAC proporcional primer
semestre y segundo semestre proporcional 2012 y las diferencias econmicas en el pago
de la indemnizacin por despido incausado (indemnizacin por antigedad, sustitutiva de
preaviso). Dichas obligaciones debern hacerse efectivas dentro de los diez (10) das
hbiles de que adquiera firmeza la planilla de liquidacin respectiva, mediante depsito
judicial, sin perjuicio de los intereses que se devengaren hasta el momento de su efectivo
pago, todo de conformidad a las pautas, con el alcance y segn las disposiciones legales
y convencionales citadas en los considerandos respectivos.
2) Condenar al BANCO COLUMBIA SA a que entregue a la actora la documentacin del
art. 80, LCT, de conformidad a la realidad laboral habida con la accionante, segn da
cuenta este pronunciamiento. Dicha obligacin deber cumplirse en el trmino de treinta
das corridos de que quede firme este decisorio, depositndolo en la sede del Tribunal a
disposicin de la accionante; vencido el trmino y ante su incumplimiento, el condenado
deber pagar en concepto de astreintes la suma de pesos trescientos ($ 300) por cada
da de mora por el trmino de treinta das corridos, ante cuyo nuevo vencimiento sin que
se cumpla lo ordenado el Tribunal, de solicitarlo la parte acreedora, se proceder a librar
oficio al ANSES con remisin de copia ntegra de la demanda y de la sentencia definitiva
recada en la causa.
3) Imponer las costas, tambin solidariamente, a los demandados vencidos (art. 28,
C.P.T.). Diferir la regulacin de los honorarios de la asistencia y representacin jurdica
de la parte actora (Dres. Ins del Valle Barros y Carlos Alberto Averoni), de la
demandada BANCO COLUMBIA S.A (Dres. Diego Sebastin Casas, Csar Lanza
Castelli y Agustn Marcos Brugo), de la codemandada MULTICONEX S.A (Dres. Ignacio
Garzn h- y Mara Gabriela Garzn), y los de la perito oficial interviniente para cuando
adquiera firmeza el presente, exista base lquida y lo soliciten los interesados.
4) Lbrese el oficio establecido en el art. 17 de la LNE y notifquese por Secretara a la
Administracin Federal de Ingresos Pblicos, en los trminos de lo dispuesto por el art.
15, 2 prrafo de la LCT (reformado por art. 44 ley 25.345).
5) Oportunamente, cumplimntese con los aportes de ley y con el pago de la tasa de
justicia.
6) Protocolcese y hgase saber.
VOCAL DE CAMARA