¿Cómo trata el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación la obligación de seguridad y el

transporte benévolo?

Dora Mariana Gesualdi

 
1. Caracterización de la obligación de seguridad. 2. Ámbito de aplicación. Responsabilidad
contractual o extracontractual. 3. ¿Obligación de medios o de resultado?. 4. La obligación de
seguridad en el transporte ferroviario. 5. La obligación de seguridad en el Anteproyecto de
Código Civil. 6. Transporte Benévolo

1. Caracterización de la obligación de seguridad 

En un trabajo anterior, he tenido la oportunidad de expedirme en el sentido que estimo que la

obligación de seguridad se refiere a las personas de los contratantes que pueden experimentar daños
con motivo de la ejecución del contrato. Allí sostuve que constituye una obligación accesoria, que
existe junto a las obligaciones primordiales que el contrato le imputa a las partes [1].

La mentada obligación, a mi modo de ver impuesta en forma tácita como accesoria de otras
obligaciones contraídas contractualmente, puede hallar fundamento en el Artículo 1198, parte 1º del
Código Civil, conforme al texto de la Ley 17.711.

Varios juristas han abordado el tema que me ocupa y, como ocurre generalmente, no siempre con
opiniones concordantes.

En efecto, Vázquez Ferreyra descarta que dicha obligación sea tácita y accesoria, ya que sostiene
que puede que no haya sido expresamente inserta en el acuerdo negocial, en cuyo caso será tácita,
pero es también perfectamente posible que las partes la hayan estipulado expresamente, aunque
admite que la doctrina y la jurisprudencia han prestado mayor atención a estas obligaciones cuando
nacen de la interpretación del contrato a través del principio de la buena fe. En cuanto al carácter
accesorio, lo desconoce. Por el contrario, afirma que se encuentra por encima de los demás, desde
que su trasgresión implica la vulneración de derechos y garantías reconocidos constitucionalmente (la
vida, la salud la integridad psicofísica, conforme al Artículo 33 de la Constitución Nacional), y su
salvaguarda, mal puede estimarse motivante de una pretensión secundaria, en cuanto es presupuesto
mismo para el goce de un interés [2].

De su lado, Jorge Mayo encuentra el origen de este instituto en la legislación francesa sobre
accidentes de trabajo, de fines del siglo pasado, para luego ser extendido por la jurisprudencia a
otras actividades cuyo ejercicio presenta riesgo para los usuarios.

La define, como “la obligación accesorio” en virtud de la cual el deudor debe, además de la
prestación prevista en el contrato, velar que no recaiga ningún daño a la persona o eventualmente a
la persona de su co-contratante [3].

Contrariamente a lo afirmado por Vázquez Ferreyra, Mayo señala como característica el que es tácito
y accesorio. Tácito porque no resulta inserta expresamente en el acuerdo negocial, pero se infiere
del mismo a través de su interpretación en base al principio de la buena fe; y accesoria, porque
presupone la existencia de una obligación principal a cuya suerte está ligada [4]. Admite la existencia
de estas obligaciones en algunos supuestos particulares: de los vendedores de productos elaborados,
espectáculos públicos, parques de diversiones, contratos de enseñanza, responsabilidad del
peluquero, tratamientos de belleza. Niega que se dé en la hipótesis de la responsabilidad de los
médicos, pues afirma que carece de trascendencia, ya que recae directamente en la persona del otro
contratante y, por lo tanto, se superpondría con las obligaciones principales. Idéntico tratamiento
merece la responsabilidad de los centros asistenciales [5].

1
Agoglia, Boragina y Meza parten, a los fines de caracterizar la obligación de seguridad, de las
siguientes premisas:

a) La relación contractual puede estar compuesta de varias obligaciones paralelas de igual

trascendencia, asumidas por el deudor respecto del acreedor.

b) Dichos deberes pueden encontrarse en forma expresa en el contrato o surgir virtualmente de

normas supletorias, como el Artículo 1198 del Código Civil.

c) Cada obligación puede ser analizada como única. A partir de allí puede llegarse a comprender los
elementos, el contenido y la función de este instituto [6].

Llegan así a definirla de esta manera: “La obligación expresa o tácita, anexa e independiente del
deber principal, existente en todo tipo de contrato, por el cual garantiza objetivamente al acreedor
que durante el desarrollo efectivo de la prestación planificada, no será causado daño en otros bienes
diferentes de aquel que ha sido específicamente concebido como objeto del negocio jurídico” [7].

De la sola lectura de esta definición surge que para estos autores la obligación de seguridad es
siempre de naturaleza contractual, es autónoma del deber principal, pues carece de los elementos
típicos de la accesoriedad y siempre genera una obligación de resultado, cuya violación trae
aparejada, entonces, una responsabilidad objetiva [8].

Bustamante Alsina alega que la jurisprudencia de los tribunales franceses ha establecido una
obligación de seguridad como incluida tácitamente con carácter de general y accesoria en ciertos
contratos para preservar a las personas o a las cosas de los contratantes, contra los daños que
puedan originarse en la ejecución del contrato. Es así, que este autor considera que esta obligación
de seguridad impuesta en forma tácita y accesoria de otras obligaciones contraídas contractualmente
encuentra fundamento en nuestro ordenamiento legal en el Artículo 1198, primera parte, del Código
Civil, conforme la redacción de la Ley 17.711 [9].

También López Cabana estima que integra el plexo del contrato, y deriva del deber de buena fe que
impone el citado Artículo 1198, primera parte, del Código Civil. Considera, a su vez, que es tácita, lo
cual resulta original y relevante, ya que si fuese expresamente pactada o resultare incorporada al
contrato por imperio de la norma legal, constituiría simplemente una específica estipulación
convencional o pacto de garantía palmariamente obligatorio, por la fuerza vinculatoria del contrato
(Art. 1197 del Cód. Civil) y es accesoria de la obligación principal [10].

Más recientemente ha estudiado el tema profundamente Sebastián Picasso, quien considera que está
discutido en qué contratos existe. No media –según su parecer– problema alguno cuando la ley prevé
expresamente la existencia de tal clase de deber calificado, pero la discusión surge en qué casos
puede considerarse tácitamente pactada. Mientras algunos consideran –en minoría– que debe
incluirse en todos los contratos, otros –mayoritariamente–, afirman que existe en ciertos contratos,
caracterizados por someter al acreedor a riesgos particulares a los cuales los terceros no están
normalmente expuestos. Asimismo, estima que tampoco está claro cuál es el fundamento de tal
deber de seguridad cuando se ha considera tácitamente incorporada a los contratos. Una postura
tiene a fundarla en la voluntad presunta de las partes, aunque considera que se da una marcada
preferencia por considerarla una suerte de obligación ex lege que se integra al negocio con
fundamento en el principio de la buena fe, dimanante del Artículo 1198 del Código Civil. En punto, a
si es principal, secundaria o accesoria. Admite que es usual calificarla como accesoria, pero toda vez
que no es contraída para garantizar el cumplimiento de la obligación principal, prefiere hablar de
una obligación secundaria y autónoma [11].

En este sentido se ha expresado Pizarro, al considerarla un deber secundario y autónomo que,

expresa o tácitamente, asumen las partes en ciertos contratos, de preservar a las personas o los
bienes de sus co-contratantes, respecto de los daños que puedan ocasionarse durante su ejecución.
Tiene, según este jurista, sustento, en el principio de la buena fe (Art. 1198 del Cód. Civil) y en su
ámbito específico, en el orden público de protección que impera en materia de defensa del

2
consumidor. Según su entender, la utilidad práctica depende, de que se afecten intereses distintos al
de la prestación principal [12].

2. Ámbito de aplicación. Responsabilidad contractual o extracontractual  

Otros de los aspectos controvertidos se refiere a si estamos en presencia de una obligación de

naturaleza contractual o extracontractual.

Agoglia, Boragina y Meza, sostienen que es un deber jurídico calificado contractual, cuya fuente
inmediata es el negocio celebrado entre las partes. Por tanto, su incumplimiento genera
responsabilidad contractual, regida por las normas específicas del Código Civil y las disposiciones
previstas expresamente en otros ordenamientos aplicables al caso concreto (Art. 184, Código de
Comercio; Art. 75 ley de contrato de trabajo; Art. 5º, Ley 24.240) [13].

Wayar, si bien no desconoce que cierta doctrina afirma que es típica e inequívocamente contractual,
pues se argumenta que la fuente mediata de este deber está en el contrato y no fuera de él, juzga
que esta tesis es inconveniente porque desprecia el valor que el deber de seguridad tiene en las
relaciones jurídicas. De allí que otra tesis, se ha apartado de la opinión contractualista, para
sostener que el deber de seguridad no es convencional, sino legal. Se enfatiza que su origen radica
en las palabras de la ley y no en las estipulaciones contractuales. Para el autor esta interpretación
constituye un avance con respecto a la primera de las doctrinas expuestas. Considera, además que se
encuentra implícita en el Artículo 1198 del Código Civil, donde gobierna todas las relaciones civiles,
contractuales o no, en las cuales la integridad física o los bienes de una persona, dependan de la
actividad de otra [14]

Bueres dice que la vigencia de la obligación de seguridad, en general y en determinados contratos,

ha encontrado razón de ser suficiente en la norma del Artículo 1198, par. 1º del Código Civil, que
contiene el principio de la buena fe [15].

Pizarro, por el contrario, sin desconocer el mérito que tiene la construcción contractual, se inclina
por una idea más moderada, en la idea de que una extensión en demasía de la responsabilidad
contractual es además de inconveniente de dudoso sustento normativo. Considera, que la
responsabilidad extracontractual es más favorable a la víctima, sobre todo en lo que hace a la
extensión del resarcimiento. Por ello, parte de la noción que para hablar de obligación de seguridad
contractual, con asiento en la buena fe, es menester que exista una razonable relación causal
adecuada entra las obligaciones que imponen el contrato y el daño [16]

Picasso, luego de un exhaustivo análisis, arriba a la conclusión que el fundamento definitorio del
instituto estriba en el principio de la buena fe, como estándar con eficacia suficiente para generar
verdaderas obligaciones en cabeza de las partes. La considera una obligación ex lege. Critica a la
supuesta naturaleza delictual de este tipo de deberes por considerar que se basan en un platonismo
jurídico insostenible, que supone que existen ciertas esencias de las instituciones del derecho a las
que el intérprete debe adaptar sus conclusiones [17].

 3. ¿Obligación de medios o de resultado? 

De un lado se ha sostenido que tal obligación puede ser indistintamente de medios o de resultado,
dependiendo ello de que la preservación de la incolumidad de la persona o bienes del acreedor, sea
extremadamente aleatoria [18].

Bajo otra luz, se ha dicho que la obligación de seguridad es siempre de resultado o de fines, sin
excepción alguna. La responsabilidad es objetiva y solo se puede exonerar probando la causa ajena
[19]
.

Pizarro, parte de la idea que la obligación de seguridad no está sujeta a moldes rígidos y si bien

3
ordinariamente es de resultado, nada impide que en ciertos casos pueda ser de medios, como en el
supuesto del deber de seguridad que asume el médico en el contrato de asistencia profesional[20].

Bueres, para el supuesto en que funciona en el ámbito contractual dicho deber determinado,
accesorio del deber principal de suministrar asistencia médica, o este absorbe a aquél, corresponde
distinguir, en un modo similar a lo que ocurre en la órbita extracontractual, el daño provocado por el
facultativo en corolario de la actividad científica pura (aunque en la producción intervenga una
cosa), del daño que engendran los aparatos independientemente de la libre investigación y del hecho
intelectual galénico. En la primera hipótesis subsistirá la obligación de medios del médico o del
sanatorio referente a la prestación de salud propiamente dicha; en la otra, bastará para
comprometer dichas responsabilidades que no se obtenga el resultado asegurado mediante el empleo
de cosas [21].

4. La obligación de seguridad en el transporte ferroviario 

Bustamante Alsina establece que la responsabilidad que contrae el transportador por el daño que
sufra el pasajero durante el transporte tiene su razón de ser en el deber de seguridad que el contrato
impone a aquél, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la persona transportada, sana y salva
al lugar de destino. Afirma, a su vez, que la obligación resarcitoria que fija el Artículo 184 del Código
de Comercio, es de naturaleza objetiva, impuesta ex lege por razones de política en materia de
transporte para inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad,
perfecto estado y funcionamiento del material, la capacitación y buen desempeño del personal y
estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos [22].

Trigo Represas, destaca la enorme importancia que entre nosotros tuvo lo dispuesto por el Artículo
184 del Código de Comercio, pues dicha norma y el concordante Artículo 65, apartado segundo, de la
Ley general de ferrocarriles nacionales 2873, posibilitaron que nuestro país escapara al largo y difícil
proceso que demandara en Francia, la admisión de que en los casos de accidentes sufridos por los
pasajeros la responsabilidad del transportador era contractual. [23]

Como la mayoría de la doctrina estima que se trata de una obligación de seguridad de resultado, que
tiene como fundamento mediato el riesgo creado, que hace nacer el transportista en su actividad,
por ella obtiene beneficio y, además lucra. [24]

Va de suyo, que la exención de la responsabilidad va estar dada por las causales previstas en el
citado Artículo.

5. La obligación de seguridad en el Anteproyecto de Código Civil 

Efectuado un somero análisis de lo que debe entenderse por obligación de seguridad y la

problemática de este deber calificado, solo nos resta analizar el Anteproyecto de Código Civil, para
constatar si dentro de su normativa incluye el mentado deber.

El actual Artículo 1198 del Código Civil, que consagra el principio de la buena fe, en el Anteproyecto
se plasma en el Artículo 961 que establece que: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos en ellos, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”.

Al regular las obligaciones del transportista en el Artículo 1289, prescribe: “Son obligaciones del
transportista respecto del pasajero: a) proveerle el lugar para viajar que se ha convenido o el
disponible reglamentariamente habilitado; b) trasladarlos al lugar convenido; c) garantizar su
seguridad; d) llevar su equipaje.”

A su vez, en el Artículo 1286 a través del cual se alude a la responsabilidad del transportista dice:

4
“La responsabilidad del transportista por daños a las personas transportadas está sujeta a lo
dispuesto en los Artículos 1757 y siguientes”.

Ante el claro texto enunciado “ut supra”, no me asisten dudas que la responsabilidad el transportista
se ubica dentro de las derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades, pues el Artículo
1757 vendría a sustituir al actual 1113 de nuestro Código Civil. De ahí que, a partir de la posición que
he adoptado, respecto a la naturaleza de la obligación de seguridad, antes de ahora, no comparto su
inclusión en el citado Artículo 1757 del Anteproyecto.

Por lo demás, no creo que sea necesario acudir a la responsabilidad por el riesgo o vicio de las cosas,
o actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización, porque al establecer en el citado Artículo 1286 la obligación de
seguridad, es evidente que se está ante una responsabilidad objetiva.

6. Transporte Benévolo 

No me asisten dudas que el Derecho se orienta hacia la consagración del deber de reparar perjuicio
ocasionados frente a todo daño injusto.

De ahí que consideramos que el transporte benévolo, llamado también “de complacencia”,
“amistoso”, “gracioso” o de “amistad”, “de cortesía”, “de favor”, se caracteriza por la voluntad del
conductor de llevar en el vehículo a otro, ya sea a solicitud de este, o por invitación de aquél;
traslado que es independiente de toda relación jurídica anterior que vincule al transportado con el
transportador [25].

Brebbia [26] excluye deliberadamente la clasificación de “gratuito”, no obstante que prestigiosos

autores la consideran equivalente al transporte benévolo, porque estima, que en el mentado
transporte gratuito, el transportador asume una obligación jurídica con respecto al viajero, en un
todo similar a la del contrato oneroso de transporte, de manera que tal persona puede exigir el
estricto cumplimiento de las condiciones estipuladas.

Estimo que no debe confundirse el transporte gratuito con el transporte benévolo, pues son
cuestiones totalmente diferentes.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación excluye expresamente en el Capítulo 7, que trata
sobre el contrato de Transporte, a través del Artículo 1282, excepto que sea efectuado por un
transportista que ofrece sus servicios al público en el curso de su actividad.

Considero que si bien en el citado capítulo no se alude al transporte benévolo, debe prescindirse de
la doctrina que considera que es un contrato, que o deja de ser sugestiva. En efecto, hay un acuerdo
de voluntades, un valor patrimonial implicado (el ahorro del precio del transporte) y se dice, por
ejemplo, que el transportador no puede dejar abandonado al pasajero en medio de un descampado o
en una zona desértica, con lo cual la falta de estrictez en la exigibilidad de un imaginado deber
contractual no privaría a este de tal carácter (el contractual). No obstante estos argumentos
considero que la responsabilidad en el transporte benévolo es extracontractual, dado que o es un
acto de autonomía privada creador de obligaciones (el transportado no puede exigir la realización del
viaje, ni con itinerario preciso, ni el cumplimiento de un horario), Por lo demás en la hipótesis de
que el transportista inicie el recorrido propuesto y caprichosamente deja al transportado en un
desierto, habría un daño injustificado, por haber abusado aquél de su derecho de apartarse de una
convención social. En otros términos, se habría violado el alterum non laedere, sin justificación.

Ubicada la cuestión en la órbita extracontractual, no parece haber motivos para prescindir de la

aplicación del Artículo 1757 que alude al hecho de a cosas y actividades riesgosas. En lo esencial,
para sustentar este punto de vista hay que desvirtuar dos argumentos: a) la aceptación de los riesgos
por el transportado, y b) la benignidad con que debe ponderarse el transporte de cortesía. En lo que
respecta al primer argumento, como ya se ha dicho hace muchos años, esta teoría ha sido desechada

5
en cualquiera de sus variantes. En rigor, lo único relevante en estos casos sería el hecho de la víctima
que fracturaría total o parcialmente el nexo causal.

A efectos de rebatir el segundo argumento: el de la benignidad con que debería ser tratado el
transporte de cortesía, cabe destacar que el Artículo 1757 establece que toda persona responde por
el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas
por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. O sea, por las
cosas autónomamente.

Hoy día –admitido que el automóvil es una cosa riesgosa– resulta artificioso decir –como lo hizo
oportunamente Bustamante Alsina– que el viejo Artículo 1113 hoy 1757, no se aplica porque el
pasajero no está fuera del rodado, sino dentro de él. No hay duda que el daño proviene de la cosa
(sea dentro o de fuera). [27]

 Notas 

[1] Gesualdi, Dora Mariana,”Responsabillidad civil. Factores objetivos de atribución. Relación de

causalidad”, 2d. Ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 35.

[2] Vázquez Ferreyra, Roberto A., “La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y Ley de
Contrato de Trabajo”, ed.Vélez Sársfield, Rosario, 1988, p. 105 y su nota 121, con cita de Gabriel
Stiglitz.

[3] Mayo, Jorge A., “Sobre las denominadas obligaciones de seguridad”, LL, 1984-B-949, Secc.
Doctrina.

[4] Mayo, Jorge A., ob. cit., p.950.

[5] Mayo, Jorge A., ob. cit., p. 955.

[6] Gesualdi, Dora M., ob. cit., p.47 y su nota 59, donde se cita a dichos autores en su obra
“Responsabilidad por incumplimiento contractual”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 161.

[7] Gesualdi, Dora M., ob. cit., p.47 y nota 60.

[8] Gesualdi, Dora M., ob. cit., ps. 47 y 48, nota 61.

[9] Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1997, ps. 392 y 397; Vergara, Leandro, La obligación de seguridad. El fundamento del
deber de responder basado en el principio de protección de la confianza, JA, 1995-II-943.

[10] López Cabana, Roberto M., El contrato de transporte terrestre sometido al régimen de
responsabilidad extracontractual, LL 1991-B—383 y su nota 14 con cita de Bustamante Alsina.

[11] Picasso, Sebastián, La singularidad de la responsabilidad contractual, editorial Abeledo Perrot,

Buenos Aires, 2011, ps 252 y 253 y sus notas 565 y 566

[12] Pizarro, Ramón D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, editorial La Ley,

6
Buenos Aires, 2006, Parte especial, t. III, ps.257 y 258 y sus notas 1 y 2.Ver también: Sagarna,
Fernando A., El deber de seguridad de la empresa ferroviaria en un fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Responsabilidad Civil y Seguros, 2010-IV-61

[13] Agoglia, Boragina y Meza, ob. cit., p.2; Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad
contractual, editorial Civitas, Madrid, 1987, ps. 141 y siguientes.

[14] Wayar, Ernesto C., El deber de seguridad y la responsabilidad civil del empleador, ED, t. 118, ps.
857 y 858.

[15] Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos, ed. Abaco,
Buenos Aires, 1981, ps. 34 y 35. Ver también: Bustamante Alsina, ob. cit., nº976, p. 397; Mayo, Jorge
A., ob. cit., p. 950 y 962.

[16] Pizarro, Ramón D., ob. cit., p.261.

[17] Picasso, Sebastián, ob.cit., ps. 267 y 268 y su nota 608 con cita de Saux, Edgardo,I., La
obligación de seguridad en los vínculos contractuales, en Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dir.), La
Obligación de seguridad, Suplemento La Ley, 2005.

[18] Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit., nros.966 y 967, ps. 393 y 394 (Por caso: contrato de trabajo y
prestación médico asistencial).

[19] López Cabana, Roberto, M, ob. cit., p. 303; Prevot, Juan M.,-Chaia, Rubén A., La obligación de
seguridad, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 81.

[20] Pizarro, Ramón D., ob. cit., p.268.

[21] Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992,
t.1, p.505.

[22] Bustamante Alsina Jorge, Responsabilidad civil y otros estudios, ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1992, t. II, ps. 252 y 253. López Cabana, Roberto M., ob. cit., p. 304; Gregorini Clusellas,
Eduardo L., Daños al pasajero y su acción de responsabilidad frente al transportista y al conductor en
relación de dependencia, LL, 1992-B-201.

[23] Trigo Represas,Félix,A., Responsabilidad del transportista frente al pasajero, en el contrato de

transporte oneroso de personas, LL, 1996-D-667

[24] Trigo Represas, ob. cit., p. 674 y nota 28.

[25] KEMELMAJER DE CARLUCCI, A, Naturaleza jurídica de la responsabilidad derivada del transporte

benévolo de personas, en Estudios de Derecho Civil (Homenaje al Dr. Luis Moisset de Espanés), ed.
Universidad, Buenos Aires, 1980, p. 277 y siguientes.

[26] BREBBIA, R.H., Problemática jurídica de los automotores, ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 1, p.
333.

[27] Ver BUERES, A.J. conferencia dictada en el Curso de Posgrado de Derecho de daños, organizado
por el Centro de Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires,
junio de 2002.