Argumentación

Jurídica
 Oscar Andrés Pazo Pineda
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Temas

 Justificación de la decisión judicial

 Interpretación jurídica e interpretación constitucional
 Principios de interpretación constitucional
 Test escalonado y principio de proporcionalidad
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Justificación de
la decisión
judicial

Estructura de la decisión judicial

• Coherencia lógica del

Justificación razonamiento
interna • Marcada por el silogismo
jurídico

• Premisa normativa
Justificación • Premisa fáctica
externa
 
El silogismo jurídico
Premisa
mayor
(caso
genérico) Fórmula de Larenz:

Conclusión: 1. S -> C
Decisión 2. H = S
judicial 3. H -> C

Premisa
menor
(proposición
factual)

Kelsen y los jueces como órganos de aplicación del derecho. Los

jueces crean derecho (normas individuales). Diferencia solo
cuantitativa.

La tradición europea-continental.

 (Victoria Uturralde)
Ineficacia del silogismo
para establecer
premisas
• Se explica el “iter”,
pero no cómo se
identifican las
premisas.
- El problema de la vaguedad de
las disposiciones y el rol de la
interpretación.
-Confluyen varias disposiciones
para resolver el caso.
- Contradicción de disposiciones.
Críticas al silogismo judicial
Inviabilidad del
silogismo para explicar
actividad judicial
• Los jueces en la
práctica no aplican
una lógica deductiva.
• Se crean escuelas
como el realismo
jurídico
norteamericano.
-La decisión de un caso solo
trata de racionalizar la
preconcepción del juez.
- En el derecho hay factores
externos a los simplemente
jurídicos.
La no conformación del
silogismo a los
cánones de la lógica
• Se deben deslindar
dos clases de
justificación: interna y
externa.
• Se requieren que los
enunciados tengan
afirmaciones
veritativas.
- Las normas de derecho se
refieren a un proceso histórico-
cultural.
- La normas es un objeto
cultural con una base ideal.
 
Ineficacia del silogismo para
establecer premisas (I)
 Caso Práctico 1:

La Constitución establece que el cargo de Presidente de la

República vaca por “incapacidad moral permanente” comprobada
por el Congreso. Se descubre que Edgar Ramos Medina,
Presidente de la República, ha cometido adulterio y tiene un hijo
fuera del matrimonio. El Congreso inicia un proceso de vacancia.

- Premisa mayor: Los Presidentes con incapacidad moral deben

ser vacados.
- Premisa menor: Edgar Ramos Medina tiene incapacidad moral.
- Conclusión: Edgar Ramos Medina debe ser vacado.
  Ineficacia del silogismo para
establecer premisas (II)
 Caso Práctico 2:

Se efectúa una reforma al Código Penal, a fin de establecer que existirá

violación sexual de menores con un tipo agravado cuando la víctima tenga
menos de 18 años. Se precisa, además, que las personas menores a esa edad
no dan consentimiento sexual válido. En un caso, Elena, de 17 años, brindó
consentimiento para tener relaciones sexuales con Juan, de 21 años.

- Premisa mayor: No es válido el consentimiento en materia sexual de las

personas menores de 18 años.
- Premisa menor: Elena es menor de 18 años.
- Conclusión: El consentimiento de Elena para tener relaciones sexuales no es
válido (lo que implica la condena de Juan).
 
Ineficacia del silogismo para
 Caso Práctico 3 establecer premisas (III)
En Barbados, la ley de delitos contra la persona (1895) dispone la pena de
muerte obligatoria para todos los condenados por homicidio. Ernesto es
encontrado responsable de la comisión del delito de homicidio. Quiere
reclamar ante un juez, pero la Constitución (1964) dispone que los jueces no
pueden hacer control difuso en el caso de leyes pre-constitucionales.

Premisa mayor: Toda persona condenada por homicidio, deberá recibir la

pena de muerte.

Premisa menor: Ernesto es encontrado responsable de homicidio.

Conclusión: A Ernesto se le debe aplicar la pena de muerte.

 
La justificación externa de la premisa
normativa
Posible
contradicción con
Consistencia otras
disposiciones

(Consecuencialismo)
Deben considerarse Consecuencias Coherencia Sistema de
las consecuencias valores
normativas

Universalidad Debe ser aplicado

a más de un caso

Corrección material de la premisa
normativa (Reglas)
 Genera un margen más reducido de discrecionalidad judicial.

 En el Estado Constitucional, son derrotables por principios

(análisis de la posibilidad de renuncia al cargo de congresista).

 Cuentan con un antecedente y una consecuencia jurídica

delimitados de antemano.

 Admitan la inserción de excepciones (¿sentencias

interpretativas y manipulativas?)

La justificación externa de la premisa
fáctica (I)
 La justificación de las premisas fácticas es un asunto
marcadamente ignorado en la teoría de la justificación judicial.
Basta ver los desarrollos de Ronald Dworkin, que fueron
replicados por William Twinin (“Los hechos en serio”).

 Jerome Frank sostenía que, en los casos judiciales, en el 90%

debatía cuestiones de hecho más que de derecho.

 Beccaria, en su momento, sostuvo que “donde las leyes son claras

y precisas el oficio del juez no consiste más que en asegurar un
hecho”.
  La justificación externa de la premisa
fáctica (II)
 En el derecho constitucional, muchas veces la premisa fáctica nos conduce a
distintos debates:

 Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-050/16, Esther vs. Lucía);

Tribunal Constitucional del Perú (Erick Iriarte vs. Pedro Cateriano).

 P 1: El derecho al honor y la buena reputación protege frente a afirmaciones

injuriosas e inexactas / el derecho a la libertad de expresión protege la difusión
y recepción de información.

 P 2 : Esther demanda a Lucía porque, en su cuenta de Facebook, le

publicaron que mantenía una deuda de tres meses con la demandada / Un
abogado alega vulneración de su derecho a la información porque no puede
acceder a la cuenta de Twitter de un ex Presidente del Consejo de Ministros.

 Muchas veces, los avances de la ciencia dificultan que la premisa fáctica se

vincule con la normativa.

Interpretación
Jurídica

Ejemplos de la dificultad (I)

Tres sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos reflejan la

dificultad de interpretar, y cómo ella evoluciona:

 Caso Scott vs. Sandford (1857).

 Caso Pace vs. Alabama (1882).

 Caso Buck vs. Bell (1927).

 La historia de la Décimo Cuarta Enmienda.

 
Ejemplos de la dificultad (II)

 1) Una propuesta armonizadora de los derechos: Pedro Serna,

Fernando Toller y Castillo Córdova. Aplicación práctica: derecho
a la libertad de expresión en el caso Magaly Medina.

Conflicto de
Interés A Interés B pretensiones
en juicio

No hay vencedores. Solo un derecho

correctamente ejercido
 
Ejemplos de la dificultad (III)

2) El principio de proporcionalidad y las tesis conflictivistas.

 Los casos límite y los inconvenientes.

 El modelo de Moreso.

La labor de interpretar

 La labor de interpretar es relativamente reciente. En el siglo

XVIII, esta labor estaba vedada a los jueces.

 En el sistema estadounidense, la facultad de interpretar fue

más generosa para con los jueces. En el caso europeo, esta
tarea se reservó a la legislatura.

 En este contexto, nace la idea de «la voluntad del legislador» y

la «voluntad de la ley».

Premisas de los postulados de
Tarello

 Crítica de la ideología formalista, respaldada por el positivismo

jurídico, la codificación y la separación de funciones.

 Su tarea consiste en determinar qué específicas operaciones

de política de derecho han realizado los juristas.

 La interpretación analiza los procedimientos intelectuales a

través de los cuales se crea derecho.

La expresión «norma» jurídica

Enunciado Significado

Consecuencias de la división

Pluralidad
Interpretaciones
interpretaciones (la
pueden ser
frase de Richard
conflictivas
Posner)

En la doctrina de
Las disposiciones
Tarello, se conocen
incorporan cuantas
como «enunciado
interpretaciones se
preceptivo» y
realicen
«precepto»

Clasificación

Interpretación Interpretación
como como
Actividad Resultado

Consecuencias

La «pesadilla» de Hart

El «noble sueño» que se

suele atribuir a Dworkin.

Las doctrinas no son

valoradas como científicas
Escépticos vs. Cognoscitivistas
 Una dificultad agravada: la

interpretación constitucional

 Thomas Grey ha comparado la labor de la interpretación de la

Constitución con la de la Biblia.
 Se trata de un «documento misterioso», en virtud de las
ideologías que incorpora.
 La dificultad es aun mayor por: (i) la indeterminación; y la (ii)
ambigüedad de las cláusulas.
 Resulta aun más complicada porque debemos
«desprendernos» de nuestras preferencias para interpretar la
Constitución (art. 27 de la Constitución).
 
Un punto de partida: pautas para saber
como «no interpretar»
 La Constitución es una «máquina con
voluntad propia». Los artículos
aprobados perduran a sus autores.
 Holmes recuerda que la Constitución
es reconstruida parcialmente por cada
generación. En este punto, debaten
los «originalistas» y «evolucionistas».
 El ejemplo de la decimocuarta
enmienda: ¿Qué ocurrió con las
escuelas segregacionistas?
 La «desintegración» del texto.
 A fin de cuentas, todo dependerá de la
concepción de Constitución que
defendamos
 
¿Por qué es peculiar la interpretación
constitucional?
 Por el carácter abierto de los conceptos que emplea. Son
conceptos aptos para la negociación.
 La «queja» de Kelsen.

 Supone un acuerdo entre distintas concepciones políticas.

 Contiene un catálogo de valores que debe ser determinado

por los intérpretes.
 Los derechos que en ella se contienen suelen estar sujetos
a la evolución de las sociedades (Caso Artavia Murillo, Caso
Lawrence vs. Texas, Caso Lucía vs. Esther).
 ¿Quiénes deben interpretar la
Constitución?
 Peter Haberle defiende la idea de
«una sociedad abierta de
intérpretes», posición asumida por
el TC.

 Ello no quiere decir que solo el TC

interpreta la Constitución.

 En todo caso, es usual la colisión

de sentidos interpretativos entre los
poderes del Estado (Caso Isla).
  ¿Quién interpreta, al final, lo que es
la Constitución? (I)
 ¿Cuál es el órgano que debe decidir
un aparente conflicto entre el
contenido de un derecho y una ley
emanada de la voluntad mayoritaria?

 En el caso peruano, se ha asumido

que son el Poder Judicial y el
Tribunal Constitucional.

 Esto, sin embargo, no es algo que

ocurra en todos los países.
  ¿Quién interpreta, al final, lo que es
la Constitución? (II)
 En primer lugar, se deben mencionar los siguientes casos, en los que la idea del control
judicial no está arraigada:

 El modelo de Canadá: Las cláusulas “notwithstanding”: El parlamento nacional o las

asambleas provinciales pueden acordar que una ley que fuera declarada contraria a la
carta, siga en vigor 5 años más.

 El modelo de Inglaterra: La doctrina de la “supremacía del Parlamento” frente a los

Tribunales. La Ley de Derechos Humanos y la “declaración de incompatibilidad”.

 El modelo de Holanda: La Constitución, reformada en 1983, establece que los jueces no

pueden juzgar la constitucionalidad de las leyes y los tratados.

¿Quién interpreta, al final, lo que es la
Constitución? (III)
 Del mismo modo, aunque existen modelo de participación activa
del Poder Judicial, se advierten matices:

 El modelo de España: El juez o jueza no declara de manera

directa la inconstitucionalidad de una ley, sino que la somete a
consideración del TC.

 El modelo de Estados Unidos: No cuentan con un TC, pero su

Corte Suprema viene actuando como tal (Caso Aaron vs. Cooper).

¿Quién interpreta, al final, lo que es
la Constitución? (IV)
 Entonces, ¿qué cuestiones serían revisables por los tribunales y cuáles no?

 La idea de la “esfera de lo indecidible” de Luigi Ferrajoli, y el “coto vedado” de

Garzón Valdés.

 Ferrajoli plantea que, en democracia, hay cuestiones que no pueden ser

decididas por las mayorías, y, del mismo modo, hay cosas que “no pueden
dejar de ser decididas”. También se aplica a los privados.

 La democracia formal se plantea la pregunta del “cómo y quién” debe decidir,

pero no “qué” es lo que se puede decir. La sustancial incorpora ese vacío.

Los denominados “principios” de
interpretación constitucional

 El principio de unidad de la Constitución

 El principio de concordancia práctica

 El principio de corrección funcional

 El principio de función integradora

 El principio de fuerza normativa

 Test escalonado y
principio de

proporcionalidad

Oscar Andrés Pazo Pineda

 
Estructura del test escalonado

 1) Identificación del contenido de un derecho fundamental.

 2) Identificación de los límites al derecho fundamental.

 3) Principio de proporcionalidad y control de justificación.


Identificación del contenido de
derecho fundamental

 La identificación se realiza más allá de lo discutido en el caso

en particular.

 En principio, son objeto de identificación los derechos invocados

por los demandantes.

 La identificación se realiza empleando el bloque de

constitucionalidad.
 
Identificación de los límites al
derecho fundamental

 Una vez identificacido el contenido de los derechos fundamentales

involucrados, corresponde indagar si es que el acto reclamado ha
supuesto, o no, una intervención en el contenido protegido del
respectivo derecho.

 Si no existe intervención, no es necesario realizar el control de la

justificación a través del principio de proporcionalidad.
  Control de justificación y principio de
proporcionalidad

 Finalidad
 Utilidad
 Fundamento constitucional: Artículo 200 de la
Constitución.
 Presupuestos: adscripción prima facie de una norma o
posición a una disposición; intervención del poder
público.
 Test escalonado.
 Juicio de idoneidad (I)

 Conocido como “mandato de adecuación técnica».

 Primer paso: Determinación del MEDIO Y DEL FIN. Ejemplo: Delito de

negacionismo

 Relación positiva entre medio y fin. Definiciones. Fin: derecho

fundamental, principio, bien colectivo, etc.

 Análisis medio-fin.

 Casos de constelación compleja y de constelación simple. El caso del

soldado «asesino nato» y «tullido». El caso de la sanción penal por
someterse al test de alcoholemia.
 
Juicio de idoneidad (ii)

 Importancia de la determinación del fin.

 Interpretación débil y fuerte del mandato.

 ¿Qué grado de cumplimiento debe darse a la finalidad? Ejemplo:

se aumenta 3 años la pena para el delito de trata de personas.
  Juicio de idoneidad (III)

 ¿En qué momento debe evaluarse la idoneidad? Ejemplo: Caso

de la Ley de la Deportación Obligatoria.

 Promoción del principio: la generalidad y la especificidad.

 Relación positiva de fomento: cuantitativa (más: indicación de

cuidado en los cigarros y la prohibición de publicidad; mejor, y
probabilidad).
  Juicio de idoneidad (iv)

 Legitimidad del fin. El caso de las prohibiciones constitucionales

definitivas y las categorías deónticas en el derecho. Ejemplo: Ley
que habilita la tortura en casos de espionaje.

 Formulación negativa del sub-principio de idoneidad en la

jurisprudencia del TCFA.
 
Juicio de idoneidad (v)

 Relación o comparación medio-fin.

 Importancia del juicio de idoneidad para la ponderación.

Determinación del grado de intervención: el caso de las
«categorías sospechosas».

 Importancia del principio «indubio pro legislatore» en el

juicio de idoneidad.
 
Juicio de necesidad (I)

 Conocido como “examen del medio alternativo menos

gravoso”.

 Análisis medio-medio.
 
Juicio de necesidad (ii)

 Primer paso: Adecuación técnica del medio alternativo frente al

establecido.

 Segundo paso: Determinación del medio alternativo menos

gravoso.
  Juicio de necesidad (II)

 En algunos casos, se admite cierta benevolencia cuando, pese a

no satisfacerse mejor un principio, se interviene menos en un
derecho fundamental.

 Caso de la prohibición de liebres de pascua con arroz inflado.

 ¿Pasar al siguiente paso pese a que se considera innecesaria la

medida?
 
Juicio de necesidad (iii)

 Particularidades del test de proporcionalidad en la evaluación

de leyes penales.

 Ejemplo: reincidencia y proporcionalidad.

 
Segundo caso práctico

 La ley 20 000 del Estado establece que «no procederán el indulto,

la conmutación de la pena ni los beneficios penitenciarios de
redención de la pena por trabajo y educación, semilibertad y
liberación condicional para las personas condenadas por el delito
de violación sexual de menores».
 
Juicio de proporcionalidad en sentido
estricto (i)

 La ley de la colisión y las supuestas libertades preferidas.

Precedencia condicionada.

 Si el principio «P1», bajo las circunstancias «C», precede al

principio «P2», y si de «P1» resulta la consecuencia «R»,
entonces vale una regla que contiene a «C» como supuesto de
hecho y a «R» como consecuencia jurídica.

 Caso del Príncipe Harry.

 
Juicio de proporcionalidad en
sentido estricto (ii)

 La reformulación del resultado de ponderación como regla.

 La ley de la ponderación: peso, intensidad e importancia.

 Clasificaciones: ponderación abstracta y concreta, individual y

general, negativa y positiva.

Juicio de proporcionalidad en sentido
estricto (iii)

 Argumentos a favor: Peso abstracto del principio y su relación con

otros derechos.

 Justificación a través de decisiones preexistentes. La ponderación

a través de reglas.
 
Juicio de proporcionalidad en
sentido estricto (iv)

 La teoría de la argumentación y la carga de la prueba.

 ¿Qué hacer en caso de «empate»? La protección de los DDFF.

 Caso práctico previo a
 evaluación
 Caso Calle de las Pizzas

 “Artículo Primero.- Establézcase el siguiente horario máximo de

funcionamiento y atención al público de los locales y
establecimientos comerciales que se ubiquen en las calles San
ramón y Figari, actualmente autodenominadas “Calle de las
Pizzas”, y demás zonas de influencia, constituidas por la
avenida Oscar Benavides (Diagonal) cuadras 3 y 4; calle Berlín
cuadras 1, 2 y 3; calle Bellavista cuadras 1 y 2, debiendo cesar
sus actividades:

 - De domingo a jueves a la 01:00 horas del día siguiente

 - Los días viernes, sábado y vísperas de feriado a las 02:00
horas del día siguiente».
 
Críticas

 La crítica de inconmensurabilidad

 La crítica de la identificación de los derechos o bienes.

 La crítica de la jurisprudencia del caso concreto

 La crítica de la arbitrariedad de los jueces.