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Experiencia curricular:
Curso Arbitraje
1. El arbitraje
2 Naturaleza jurídica
.
3 Materias arbitrables
.
4. El arbitro- designación
El Arbitraje
.
Marco Normativo
• Constitución Política de 1993:
Art. 62 y 63
Art 139, numeral 1
• Ley General de Arbitraje. Decreto Legislativo N° 1071, publicada el 28 de junio de 2008, vigente a
partir del 1 de septiembre de 2008
(antecedente Ley Nº 26572 del año 1996)
• la teoría contractual
• la jurisdiccional
• la mixta o híbrida
Teoría Contractual:
• Alfredo Bullard:
“Decíamos que el arbitraje es, finalmente un contrato. Lo que llamamos proceso arbitral no es otra
cosa que la ejecución de ese contrato. Su origen es el acuerdo y no la delegación del Estado para
administrar justicia, pues es falsa la percepción según la cual el origen de la justicia es estatal.
Fue, como hemos dicho, privada y luego el sistema jurídico pretendió estatizarla. Por eso más que
una delegación de la justicia estatal, el arbitraje es el retorno al origen privado del sistema de
solución de controversias.”(*)
(*) Bullard, Alfredo, “¿Qué fue primero: el huevo o la gallina? El carácter contractual del recurso de anulación”. En: Revista Internacional de
Arbitraje, julio - diciembre 2013, p. 61.
Teoría Jurisdiccionalista:
El arbitraje es una jurisdicción porque la Constitución o la ley así lo
establecen.
En base al marco legal, por el cual se reconocer de manera expresa la autonomía de voluntad de las
partes plasmada en un convenio arbitral, limita la intervención judicial.
Con el reconocimiento legal de los principios kompetenz-kompetenz, separabilidad del convenio arbitral
y con la regulación de la excepción de convenio arbitral.
Los efectos del laudo con calidad de cosa juzgada.
El Estado al reconocer los efectos jurisdiccionales impide la competencia exclusiva del Poder Judicial.
Cuál es la teoría que ha sido adoptada en el
Perú?
STC 6167-2005-PHC/TC
“Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que
la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de
un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del
orden público constitucional.
ARBITRABILIDAD OBJETIVA:
La “arbitrabilidad es una cualidad de lo que es
arbitrable, lo que significa que es susceptible de
ser arbitrado”( Caivano,2013)
DL. Nº 1071
Decreto Legislativo que norma el arbitraje
Artículo 4.- Arbitraje del Estado Peruano.
1. Para los efectos de este Decreto Legislativo, la referencia a Estado Peruano comprende el Gobierno Nacional, los
Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y sus respectivas
dependencias, así como las personas jurídicas de derecho público, las empresas estatales de derecho público, de derecho
privado o de economía mixta y las personas jurídicas de derecho privado que ejerzan función estatal por ley, delegación,
concesión o autorización del Estado.
2. Las controversias derivadas de los contratos y convenios celebrados entre estas entidades estatales
pueden someterse también a arbitraje nacional.
3. El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de los contratos que celebre con
nacionales o extranjeros domiciliados en el país.
4. El Estado puede también someter a arbitraje internacional, dentro o fuera del país, las controversias derivadas de los contratos que
celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país.
ARBITRABILIDAD OBJETIVA
45.5 Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato,
resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación,
valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de
controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.
45.6 En supuestos diferentes a los mencionados en el párrafo anterior, los medios de solución de
controversias previstos en este artículo deben ser iniciados por la parte interesada en cualquier momento
anterior a la fecha del pago final.
45.7 Luego del pago final, las controversias solo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes,
servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad
al pago final. En estos casos, el medio de solución de controversias se debe iniciar dentro del plazo de
treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.
(…)
Todos los plazos señalados en este numeral son de caducidad.
ARBITRABILIDAD OBJETIVA
Artículo 210.- Decisiones de la Junta de Resolución de Disputas emitidas y notificadas fuera de plazo Las decisiones emitidas y notificadas a las
partes fuera del plazo establecido en la Directiva correspondiente son ineficaces, y las controversias materia de las mismas pueden ser sometidas
a arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles de vencido el plazo para su notificación; salvo que ambas partes decidan, antes de vencido
el plazo para notificar la decisión, y mediante acuerdo expreso, siempre que este se configure antes de la recepción de la obra, concederle a la
Junta de Resolución de Disputas un plazo adicional.
MATERIAS NO ARBITRABLES
Ley de Contrataciones con el Estado contenida en la Ley N° 30225, modificada por D.L. Nº 1341
45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación
o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes. En el reglamento se definen los supuestos excepcionales para recurrir al arbitraje Ad Hoc. Las controversias sobre la
nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento,
siendo sus decisiones vinculantes. El reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias.
La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede
ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas. Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o
indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación
parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación,
arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la presente Ley o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas
por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo.
El arbitro
ARBITRO
LCE/ Articulo 224.- Independencia, imparcialidad y deber de información
Los árbitros deben ser y permanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e
imparciales, sin mantener con las partes relaciones personales profesionales o comerciales.
Todos los árbitros deberán cumplir con lo establecido en el Código de Ética aprobado por el
OSCE. Todo árbitro, al momento de aceptar el cargo, debe informar sobre cualquier
circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) años anteriores a su nombramiento,
que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de información
comprende además la obligación de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier
circunstancia sobrevenida a su aceptación durante el desarrollo de todo el arbitraje y que
pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Asimismo, el árbitro designado debe incluir
una declaración expresa sobre su idoneidad para ejercer el cargo, su capacidad profesional en
lo que concierne a contar con conocimientos suficientes para la aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado, así como la disponibilidad de tiempo suficiente para llevar a cabo el
arbitraje en forma satisfactoria.
El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infracción y es sancionable administrativamente, según la gravedad de
la falta cometida, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro en las controversias que se produzcan dentro del marco de la
presente ley y su reglamento; y según la sanción, con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del Organismo Supervisor de Contrataciones del
Estado (OSCE).
ARBITRO
El deber de declaración
artículo 52.8 de la Ley de Contrataciones del Estado/ RLCE art. 224
El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infracción y es sancionable administrativamente, según la gravedad de
la falta cometida, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro en las controversias que se produzcan dentro del marco de la
presente ley y su reglamento; y según la sanción, con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del Organismo Supervisor de Contrataciones del
Estado (OSCE).
Independencia e imparcialidad
de los árbitros
IBA (1947) su objetivo es asistir ala comunidad jurídica mundial sobre temas como el conflicto de intereses en arbitraje y la recaudación de evidencia en un procedimiento arbitral.
v) Para los casos de los árbitros únicos y presidentes de
tribunal arbitral, deben ser abogados con especialización
acreditada en derecho administrativo, contrataciones del
Estado y arbitraje; los demás integrantes de un tribunal
arbitral pueden ser profesionales (no necesariamente
abogados) o expertos en otras materias (numeral 52.4 del artículo 52º de la
LCE y artículo 220º del RLCE).
Recusación por emisión de laudo anulado
la LA artículo 29, numeral 5, dispone que no procede recusación basada en decisiones del tribunal arbitral emitidas durante el transcurso de las actuaciones arbitrales.
Recusación
Es una herramienta de control de la conducta de los árbitros
Alcances del deber de
revelación
La independencia, no supone que en anteriores oportunidades no haya tenido algún tipo de relación
con sus co-árbitros o con alguna de las partes.
Arbitraje Institucional Arbitraje ad hoc
“Ley de Contrataciones del Estado. D. Leg. N° 1017, modificado por el Decreto de Urgencia Nº 018-2020
Artículo 7.- Arbitraje ad hoc e institucional.
(...)
5. Cuando el Estado peruano interviene como parte, el arbitraje es institucional, pudiendo ser ad hoc cuando el monto de la controversia no
supere las diez (10) unidades impositivas tributarias (UIT). En ambos casos son arbitrajes mediante Asociación Público Privada, cuando sus
controversias son de naturaleza técnica que pueden ser atendidas alternativamente por arbitrajes de conciencia".
Punto 3:INICIO DEL ARBITRAJE
3.1. Designación de árbitros
Inicio del arbitraje
La regla común es que sean las propias partes quienes designen a sus árbitros.
Decreto Legislativo Nº 1071, también contiene normas referidas a la designación de árbitros, pero la aplicación de las mismas en materia de contrataciones estatales es supletoria a las normas
antes citadas, y en la medida que no se opongan a lo establecido en la LCE o el RLCE
Designación y designación residual de árbitros por el
OSCE
Ante la falta de acuerdo o pronunciamiento oportuno de las partes sobre la composición
del órgano árbitral (designación del árbitro único o de los miembros de un Tribunal
Arbitral) el OSCE se encuentra facultado para designar residualmente a éstos, siempre
que lo solicite cualquiera de las partes (Inc. m del artículo 52º de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada por Ley Nª 30225).
El OSCE designa residualmente árbitros en los siguientes casos:
i) procesos arbitrales Ad Hoc (en caso las partes no hayan pactado reglas específicas
sobre este asunto)
ii) procesos arbitrales SNA-OSCE (las partes no han llegado a acuerdo sobre la
composición del tribunal arbitral o árbitro único)
iii) designación de árbitros sustitutos (cuando el profesional inicialmente designado por
el OSCE no acepto el cargo o cuando se declaró fundada una recusación en contra de
un árbitro en procesos ad hoc).
Quiénes pueden ser designados como árbitros para resolver las
controversias generadas durante la ejecución de los contratos
estatales
- Deben ser personas naturales con plena capacidad civil (numeral 52.4 del artículo 52º de la LCE)16.
- No se deben encontrar impedidos para actuar como árbitros. Conforme lo estipulado en el artículo 221º del RLCE,
no pueden ser designados como árbitros:
1) el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado, los titulares
miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos;
2) los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz;
3) los Fiscales, los Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos;
4) el Contralor General de la República;
5) los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes y los directores de las
empresas del Estado;
6) los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con la Entidad en que laboren y
dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes17; 7) el personal militar y
policial en situación de actividad;
8) los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses después de haber dejado la institución;
9) los declarados en insolvencia;
10) los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto
estén vigentes dichas sanciones.
Adicionalmente, se debe considerar el impedimento que señala el numeral 4) del artículo 26º del Decreto
Legislativo Nº 1071, referido a los “ex Magistrados en las causas que han conocido”.
- Los ex funcionarios y ex servidorespúblicos, hasta por un año posterior al cese o la culminación de los servicios
RNA- OSCE