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en la Contratación Pública
Abg. Guillermo
Mayo
BIBILIOGRAFIA:
● Arbitraje comercial, nacional e internacional, Cesar Guzmán Barrón Sobrevilla, Fondo Editorial
Pontifica Universidad Católica del Perú. Edición mayo 2017.
● Jurisdicción y arbitraje, Marianella Ledesma Narváez, Fondo Editorial Pontifica Universidad
Católica del Perú. Tercera Edición 2014.
● Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017/ISSN 1995-2929
● Revista de Derecho THEMIS. Segunda Edición año 1995, N° 31
● Revista Castellana Manchega de Ciencias Sociales, Num. 17, junio 2014, Toledo – España.
● Revista Derecho y Sociedad N°30 y N°44/ Junio 2015
● Revista Peruana de Arbitraje, Núm. 9 2009.
● Arbitraje, Francisco Gonzales de Cossio. Tercera Edición 2011 – México.
● Los ADR “Alternative dispute resolution” en el comercio internacional, Carolina Macho Gomez,
año 2013.
MARCO GENERAL DE LOS
MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS EN
CONTRATACIÓN PÚBLICA
Análisis de los MARC en contratación pública
Fuente: Revista Castellana Manchega de Ciencias Sociales, Num. 17, junio 2014, Toledo – España, pág. 88.
Origen y evolución normativa
● Arbitraje comercial, nacional e internacional, Cesar Guzmán Barrón Sobrevilla, Fondo Editorial Pontifica
Universidad Católica del Perú. Edición mayo 2017, Capítulo I “Introducción al arbitraje y conceptos básicos”.
“El arbitraje ha existido siempre. Los hombres
han tenido siempre conflictos y muchas veces han
buscado a terceros para dirimirlos de manera
imparcial.” (Fernando de Trazegnies)
Desde el año 1998 se estableció el arbitraje
“obligatorio” para las controversias provenientes de la
ejecución contractual de la contratación pública a través
de su incorporación en las distintas normas que han
regulado estas materias.
Motivos:
Su competencia nace del convenio arbitral Su competencia nace porque ejerce función
jurisdiccional a nombre del Estado y por mandato
legal.
EL arbitro es designado por las partes El juez es un funcionario del Estado y sigue el
principio de juez natural.
Los honorarios del arbitro son pagados por las partes El juez no recibe honorarios, sino un sueldo pagado
en la medida que presta un servicio. por el Estado en la medida que es un funcionario
público.
Ejerce “jurisdicción” según la teoría jurisdiccional Ejerce jurisdicción siempre
del arbitraje.
Emite un laudo que tiene carácter de cosa juzgada Emite una sentencia firme protegida por la cosa
juzgada.
Debe ser independiente e imparcial Debe ser independiente e imparcial
Arbitraje comercial, nacional e internacional, Cesar Guzmán Barrón Sobrevilla, Fondo Editorial Pontifica Universidad Católica del Perú. Edición mayo 2017, pág.. 66.
EL ARBITRAJE EN LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA
Evolución normativa del arbitraje en contratación
pública
http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje/wp-content/uploads/sites/293/2018/09/Li%CC%81nea-de-tiempo.png
Marco constitucional, legal y aplicación normativa
2.Ley de Contrataciones y su
Reglamento
PRELACIÓN
NORMATIVA 3.Normas de Derecho Público
Las controversias que surjan entre las partes durante la ejecución del contrato se resuelven mediante
conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.
Cualquiera de las partes tiene derecho a iniciar el arbitraje a fin de resolver dichas controversias dentro del
plazo de caducidad previsto en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
Facultativamente, cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de
caducidad correspondiente, según lo señalado en el artículo 224 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, sin perjuicio de recurrir al arbitraje, en caso no se llegue a un acuerdo entre
ambas partes o se llegue a un acuerdo parcial. Las controversias sobre nulidad del contrato solo pueden
ser sometidas a arbitraje.
El Laudo arbitral emitido es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su
notificación, según lo previsto en el numeral 45.21 del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado.
De acuerdo con el numeral 225.3 del artículo 225 del Reglamento, las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias
deriven de procedimientos de selección cuyo valor referencial sea menor o igual a cinco millones con 00/100 soles (S/ 5 000 000,00).
Separabilidad del convenio arbitral
RECUERDA:
La evaluación de cada módulo contiene cinco (5) preguntas de las lecturas obligatorias y los temas desarrollos en clases
Clases de arbitraje
Nuestra norma establece los siguientes tipos de arbitraje:
Ad hoc
Institucional
Según quien lo administra y organiza
conciencia
Nacional
Internacional
Voluntario
Según su aplicación
Forzoso
LECTURA OBLIGATORIA
RECUERDA:
La evaluación de cada módulo contiene cinco (5) preguntas de las lecturas obligatorias y los temas desarrollos en clases
El arbitro
Único o tribunal de 3
árbitros
El Arbitro
http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje/2018/05/10/sumas-y-restas-en-el-arbitraje/
Código de ética en el arbitraje en contratación pública
a) Amonestación escrita.
https://www.gob.pe/institucion/osce/noticias/69121-instalan-el-consejo-de-etica-para-el-arbitraje-en-contrataciones-del-estado
LECTURA OBLIGATORIA
RECUERDA:
La evaluación de cada módulo contiene cinco (5) preguntas de las lecturas obligatorias y los temas desarrollos en clases
TEMA:
ACTUACIONES ARBITRALES
Procedimientos arbitrales
Las actuaciones arbitrales son el conjunto de pasos que se siguen
en un arbitraje desde su inicio hasta la expedición del laudo
arbitral e implican el ejercicio de la función arbitral.
Nulidad de Resolución de
Contrato contrato
Ampliación de Recepción y
plazo conformidad
arbitraje
- Indicación convenio arbitral
- Resumen de las controversias
- Cuantía de las controversias
- Designación del arbitro
Se trate de un arbitraje ad hoc o institucional, dentro del plazo de diez (10) días de realizada
la instalación, la Entidad registra en el SEACE los nombres y apellidos completos del o los
árbitros y del secretario arbitral y de aquellos que podrían sustituirlos.
Organización y administración de arbitrajes a cargo del
SNA- OSCE
Contratos Bienes y
SNA-OSCE Servicios en general
https://www.gob.pe/institucion/osce/noticias/294193-osce-implementa-nueva-calculadora-de-gastos-arbitrales
EL Laudo
BANCO DE
LAUDOS
https://www.gob.pe/7735
Anulación del laudo
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JUNTA DE
RESOLUCIÓN DE
DISPUTAS
54
¿TODA CONTROVERSIA
DEBE SER RESULTA EN
ARBITRAJE?
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Conforme cifras de la Dispute Resolution Board
Fundation (DRBF) más del 98% de las decisiones de
los DBs son cumplidas por las partes y no sometidas a
arbitraje, solo 2% se sometió a arbitraje, de este
porcentaje solo 1% fueron revocadas por el Tribunal
Arbitral correspondiente.
Fuente: Estudio de Laudos hecho por el CARC- PUCP
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58
Junta de Resolución de
Disputas
en la Contratación Pública
MARCO LEGAL:
60
REFERENCIAS:
• Centro: Institución privada designada para organizar y administrar de manera eficiente una Junta de Resolución de Disputas.
• Adjudicadores: Profesional o grupo de profesionales que conforman la Junta de Resolución de Disputas (ingenieros o arquitectos,
así como profesionles expertos en ejecución de obras)
• Contrato Tripartito: Contrato que suscriben las partes del contrato de obra con los miembros de la JRD con la participación del
Centro.
• DB: Dispute Board, siglas en Inglés de la Junta de Resolución de Disputas
• JRD: Junta de Resolución de Disputas.
• Ley: Ley de Contrataciones del Estado.
• Reglamento: Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
• OSCE: Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.
• Directiva N° 012-2019-OSCE/CD – Directiva Junta de Resolución de Disputas.
61
• Las controversias que surjan entre las partes sobre la
ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia
o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o
arbitraje, según el acuerdo de las partes.
JRD
ARBITRAJE
¿SE PUEDE INCORPORAR LA
CLÁUSULA DE JRD EN UN
CONTRATO QUE SE ENCUENTRA EN
EJECUCIÓN?
Las partes pueden pactar en el contrato de obra o de no
haber sido pactado en el contrato original, incorporar a la
cláusula de solución de controversias del contrato que las
soluciones de estas estén a cargo de una Junta de
Resolución de Disputas.
Base legal:
- Num. 6.1 de la Directiva
- Num. 243.4 del articulo 243 del Reglamento
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Contratos de obra convocados a partir del 2020 por
montos superiores a 20 Millones OBLIGATORIO
-
CLÁUSULA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS,
SEGÚN LAS BASES ESTÁNDAR DE LP PARA
EJECUCIÓN DE OBRAS
67
CENTROS QUE ADMINISTRAN J.R.D.
68
¡MUY IMPORTANTE!
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¿QUIÉN(ES) CONFORMA(N) LA J.R.D.?
Según el monto del contrato:
1 miembro: < S/ 40’000,000
3 miembros: > S/ 40’000,000
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¿CÓMO SE DESIGNA A LOS MIEMBROS DE LA
J.R.D.?
En caso sea único miembro:
Es designado por las partes de la lista de adjudicadores del Centro, por
ejemplo, del CARC de la PUCP la nómina de adjudicadores se muestra en
su portal web.
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• Cinco (5) días siguientes de Plazo de dos (2) días
suscrito el acuerdo deLas para responder
someter a la JRD Miembro
partes designado
designa acepta o no
designación
n
Miembro En caso no se
lleve dicha Plazo de cinco (5) días de
designado recibida la solicitud de
acepta o designación
el Centro lo cualquiera de las partes
no nombrará
designació
Plazo de dos (2) días para
responder n
Base legal:
- Num. 7.3 de la Directiva N°
12-2019-OSCE/CD
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¿CÓMO SE DESIGNA A LOS MIEMBROS DE LA J.R.D.?
73
Las partes
designan a 2 Plazo de cinco (5) días de
miembros suscrito el acuerdo
Tercer miembro
PRESIDE la J.R.D. es
nombrado por los
adjudicadores
Base legal:
- Num. 7.3 de la Directiva N°
12-2019-OSCE/CD
74
¿QUÉ SUCEDE EN CASO NO HAY RESPUESTA DE LOS
ADJUDICADORES A LA DESIGNACIÓN?
75
¿QUÉ SUCEDE EN CASO NO HAY RESPUESTA DE
LOS ADJUDICADORES A LA DESIGNACIÓN?
76
CONTRATO TRIPARTITO
ENTIDAD
Habiéndose designado a los miembros de
la JRD, las partes deben suscribir con éstos
un contrato tripartito, con la intervención
del Centro en un plazo máximo de cinco
(5) días de la aceptación del último
miembro de la JRD o del miembro único. MIEMBRO(S) DE
CONTRATISTA
LA JRD
Base legal:
- Num. 7.4 de la Directiva N°
12-2019-OSCE/CD
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ANEXO N° 1 DE LA DIRECTIVA 012-2019-OSCE/CD
78
¿SE PUEDE RESOLVER EL CONTRATO
TRIPARTITO?
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¿CUÁNDO INICIA SUS ACTIVIDADES LA
J.R.D.?
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CONTENIDO DEL ACTA DE INICIO DE FUNCIONES
Calendario de reuniones
81
ANEXO N° 3 DE LA DIRECTIVA 012-2019-
OSCE/CD
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DEBER DE INFORMACIÓN DE
LOS MIEMBROS DE LA J.R.D.
83
Las partes pueden cuestionar la independencia o
imparcialidad de un miembro de la JRD.
85
FACULTADES DE LA J.R.D.
86
FACULTADES DE LA J.R.D.
La JRD está facultada para adoptar todas las medidas que resulten
necesarias para cumplir con sus funciones, conocer el fondo de la
controversia y para decidir sobre cuestiones conexas y accesorias a ella
que se promuevan.
87
FACULTADES DE LA J.R.D.
88
MATERIAS QUE NO PUEDEN SER SOMETIDAS A LA J.R.D.
CONTROVERSIAS:
NO Controversias sobre la nulidad, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato
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1. EMITIR DECISIONES VINCULANTES:
Artículo 250 Reglamento “Las decisiones y su
obligatoriedad” - La decisión que emita la Junta de
Resolución de Disputas es vinculante y de inmediato y
obligatorio cumplimiento para las partes desde su
notificación, desde el vencimiento del plazo para su
corrección o aclaración, o una vez corregida o aclarada
la decisión, de ser pertinente.
91
Las partes están obligadas a cumplir la decisión sin
demora, aun cuando cualquiera de ellas haya
manifestado su desacuerdo con la misma y/o desee
someter la controversia a arbitraje.
El cumplimiento de la decisión de la Junta de Resolución
de Disputas es una obligación esencial.
Su incumplimiento otorga a la parte afectada la potestad
de resolver el contrato. 92
2. ABSOLVER CONSULTAS PLANTEADAS POR
LAS PARTES:
95
DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS PARTES
96
DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS PARTES
98
VISITAS A LA OBRA Y REUNIONES
Al inicio de sus actividades, y en coordinación con las
partes, la JRD fija un calendario de visitas periódicas a la
obra y de reuniones adicionales, de ser el caso.
101
VISITAS A LA OBRA Y REUNIONES
Las visitas se realizan en el lugar o lugares de
ejecución de la obra, mientras que las reuniones se
desarrollan en la forma pactada por las partes y la
JRD, pudiéndose contemplar la realización de
videoconferencias. En caso de desacuerdo, ésta se
llevará a cabo de la forma fijada por la JRD.
102
VISITAS A LA OBRA Y REUNIONES
Durante las reuniones o las visitas a la obra, la JRD debe
analizar con las partes la ejecución del contrato de obra así
como identificar los puntos de cualquier probable o
posible desacuerdo con el ánimo de prevenir la
controversia.
Después de cada reunión o visita a la obra, la JRD elabora un informe,
incluyendo la lista de personas asistentes, el cual debe ser notificado a las
partes dentro de los siete (7) días siguientes a la reunión o visita a la obra,
según corresponda.
103
VISITAS PERIÓDICAS A LA OBRA
Base legal:
- Num. 7.10 de la Directiva N° 12-2019-OSCE/CD
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VISITAS PERIÓDICAS A LA OBRA
Representante Representante
de la Entidad
Contratista Supervisor de la Obra
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¡IMPORTANTE!
La Entidad, el Contratista y el Supervisor no deben buscar ni
contactar de manera independiente a la JRD o a alguno de sus
miembros por ningún medio de comunicación para formularle
consultas, pedir opinión o consejo sobre alguna materia
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ARBITRAJE JUNTA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS
Para iniciar la JRD es necesario que este pactado en el
Para recurrir al arbitraje se tiene que contrato o incluirlo posteriormente y suscribir los
suscribir el “convenio arbitral” siguientes documentos: i) acuerdo trilateral y ii) Acta de
inicio de funciones.
El arbitraje se instala una vez surgida la Se busca prevenir el surgimiento de controversias y una
controversia vez sucedidas estas se soluciona. Acompañamiento
durante la ejecución de la obra.
La competencia del arbitro solo es respecto En la JRD los adjudicadores acompañan a la Entidad
a las materias sometidas a arbitraje. desde el inicio de la ejecución o durante ella hasta la
recepción total de la obra.
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El laudo tiene naturaleza de cosa juzgada, no cabe Las decisiones de los adjudicadores pueden ser revisadas por un
recurso alguno sobre el fondo de la controversia, tribunal arbitral, 30 días hábiles siguientes a la recepción de la
solo procede la Anulación del laudo por las obra, siempre que cualquiera de las partes que se encuentre en
causales establecidas en el articulo 63 de la Ley N° desacuerdo total o parcial con una decisión emitida por la Junta de
1071. Resolución de Disputas, dentro de un plazo de siete (7) días de
notificada, envía a la otra parte y a la Junta de Resolución de
Disputas una comunicación escrita manifestando las razones de su
desacuerdo y su reserva a someter la controversia a arbitraje. Sin
perjuicio que las decisiones de la JRD deban ser acatadas por
ambas partes, pues su incumplimiento otorga a la parte afectada
la potestad de resolver el contrato.
El plazo para laudar sobre una controversia mínima La JRD notifica su decisión al Centro dentro de los quince (15) días
en promedio es de 9 a 12 meses, dependiendo la siguientes a la fecha de realizada la última o única sesión de la
materia controvertida. audiencia respectiva.
El árbitro único necesariamente debe ser abogado. El adjudicador único debe ser necesariamente arquitecto o
ingeniero, lo cual brinda una solución técnica a las controversias.
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CONCILIACIÓN JUNTA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS
Iniciará una vez surgida la Con la JRD se busca prevenir las posibles
controversia controversias y de surgir estas se solucionan en la
propia ejecución de la obra.
Mecanismo auto compositivo donde Mecanismo heterocompositivo, donde los
las partes buscan ponerse de acuerdo adjudicadores preverán y resolverán las
a fin de solucionar sus controversias. controversias suscitadas durante la ejecución de
El conciliador actúa como facilitador y la obra.
propone formulas conciliatorias
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Las partes asumen en partes iguales todos los honorarios
y gastos de los miembros de la Junta de Resolución de
Disputas, conforme a lo establecido en las respectivas
Tablas de los Centros de Administración de Junta de
Resolución de Disputas.(Num. 247.1 del RLCE)
"(...) la normativa de contrataciones del Estado faculta a las Entidades a proceder con la
ejecución del saldo pendiente de un contrato resuelto conforme a lo dispuesto en el
artículo 138 del Reglamento [véase art. 167 del nuevo RLCE]; en virtud del cual, una
Entidad puede contratar con alguno de los postores que participaron en el
procedimiento de selección del que derivó el contrato de obra resuelto, siempre y
cuando exista la necesidad urgente de culminar con la ejecución de las prestaciones
derivadas de dicho contrato, sin perjuicio de que la resolución del contrato se encuentre
sometida a un medio de solución de controversias (por ejemplo, el arbitraje)".
OPINIÓN 112-2018/DTN:
Imposibilidad de someter a medios de solución de
controversias pretensiones derivadas u originadas en la falta
de aprobación de prestaciones adicionales
"(...) conforme lo dispone el último párrafo del numeral 45.1 del artículo
45 de la Ley, el reconocimiento de las pretensiones referidas a
enriquecimiento sin causa, pago de indemnizaciones o cualquier otra que
se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales
no pueden ser sometidos a (...) medios de solución de controversias
establecidos en la Ley y el Reglamento, correspondiendo, en su caso, ser
conocidas por el Poder Judicial".
OPINIÓN 105-2017/DTN:
Plazo de inicio de medios de solución de
controversias
GUILLERMOMAYOZAMBRANO@GMAIL.COM