Derecho Internacional Público

Profesora Ximena Fuentes

M. Ignacia Besomi, de la cátedra de Benjamín Napadensky

El Derecho Internacional Público.

Regula relaciones entre ESTADOS, y las situación de los extranjeros (estándar mínimo
de trato como el punto de partida: empapa todo el Derecho Internacional.)
El principal objetivo del D. Internacional es resguardar y promover los DDHH,
cambiando la tónica de no-interferencia. Se lleva a cabo mediante ONGs, tratados, cortes
internacionales, etc... sin embargo, el alcance del D.I, se ha extendido a otros ámbitos, como el
medio ambiente, el comercio1, entre otros. Así en el ámbito comercial, existen tratados
especiales: los BITS y los APPIS. Es uno de los prinicpales pilares y el sustento del “mundo
globalizado”.

Fuentes del Derecho Internacional

1.- Costumbre: la constituye la práctica y la opinio iuris. Requisitos copulativos.

La opinio iuris, es la convicción del Estado de estar actuando conforme a un
imperativo jurídico. Ambas, la práctica y la opinio iuris deben ser constantes y
uniformes. Debe probarse que muchos países tienen la costumbre para que sea
fuente de Derecho.

Con respecto a la práctica, hay teóricos que delimitan la práctica, excluyendo

las declaraciones y considerando sólo los hechos. Pero la doctrina en general
opina que los dichos también son práctica.

La opinio iuris permite distinguir los simples “usos” de la costumbre jurídica.

*La doctrina (H. Kelsen) sostiene que es absursdo exigir opinio iuris en la
etapa de conformación de la costumbre, pues en un principio no hay regla
ni nada que obligue jurídicamente, ¿cómo habría de obedecer alguien a una
necesidad jurídica si recién se está formando?2
Se puede hablar de opinio iuris, cuándo se cree además, que la norma es
exigible a terceros. A este “potencial” normativo, se le denomina “norm
creating character”. Los tratados de excepción como los de extradición o
los BITS, no tienen potencial normativo o “norm creating character”.3
No todo tratado es costumbre, y sin embargo generalmente los primeros
cristalizan a la segunda. Las declaraciones en general de las organizaciones
internacionales son meras declaraciones de principios y no constituyen

1
Ver caso Gabcikovo/ Nagymaros)
2
Ver caso plataforma continental.
3
FONTANET, Maximiliano. Diálogos. Considera que la distinción es irrelevante pues al existir opinio
iuris, es decir, convencimiento de que la norma obliga jurídicamte, se cree a la vez que es exigible.
costumbre, ni obligan a los Estados, con una única excepción: el concejo de
seguridad de la ONU, que es vinculante.

Teoría de la costumbre instantánea. Señala que esta nace en el mismo instante

en que una resolución sea votada unánimemente.4 Sin embargo no se tiene en
cuenta que dichas declaraciones son meras “buenas intenciones”.

Cuando la costumbre es reconocida como tal, es exigible a todos. Incluso si el

Estado no se ha pronunciado al respecto manteniendose en estado de
aquiescencia, pues se considera que la acepta de manera tácita. La única
excepción es el Estado que se ha mostrado contrario, desde un principio, a la
dicha costumbre.

2.- Tratados: como fuente del Derecho, son mucho más ciertos que la costumbre, y sus
formalidades están establecidas en la Convención de Viena, cuya confección
culmina en el año 1969 y espera para ser vinculante hasta 1980 momento en el que
35 de los miembros suscriben a ella. En chile comienza a regir desde 1981. Dicho
Quórum, (o la espera de un país para vincularse a la convención) no contempla los
tratados sobre DDHH, pues estos no se exigen entre estados, si no que un
particular con respecto de su propio Estado.

En términos de la Convención, los tratados deben ser:

a) escritos
Puede ser aplicada parcialmente a los Estados que suscriban tratados
consensuales, en relación a las disposiciones que se refieran a costumbre
codificada (reconocida por la convención), no a la progresiva.
b) celebrados entre Estados
c) regidos por el Derecho Internacional
d) que consten de uno o más instrumentos, o bien, de instrumentos conexos.5

Los pasos que debe seguir un tratado para ser vinculante, son 3:

i) Negociación: discusión sobre las normas y su redacción. Usualmente las lleva a

cabo el canciller o bien los representantes de cada país. Existen dos tipos de
representantes: los asumidos quienes inherentemente tienen la facultad para
representar, y los otorgados, quienes por sus cualidades especiales o
conocimientos en el tema, son otorgados con una facultad especial (poderes
plenos) para representar al Estado en la formación del tratado. Las negociaciones,
llegan a término a través del consenso. Antiguamente se votaba pero generaba
conflicto y falta de legitimidad.6

4
Hasta la profesora se ríe de la teoría, lo que le resta considerablemente seriedad.
5
NAPADENSKY, Benjamín. “Los instrumentos conexos son aquellos que están fuera del tratado mismo.
Anexos o no”.
6
FONTANET, Maximiliano. Op Cit. Advierte de las desventajas del consensualismo pues da pie para que
los Estados fuertes abusen de su poder frente a los Estados pequeños y se violente la justicia del tratado.
 ii) Autenticación (o adopción del texto): se confirma que el texto negociado es el
definitivo. En los tratados que conciernen a dos o pocos países se busca la
unanimidad, y cuando son muchos, 2/3 tienen que aceptarlo para hacerlo
efectivo. La autenticación se alcanza mediante el procedimiento que se
establezca en el mismo tratado. No estando estipulado es necesaria la firma o la
firma ad referéndum o rúbrica.

–> Antes de pasar a la tercera etapa, debe estar aprobado por el órgano legislativo
del Estado respectivo. En Chile, el Congreso debe aprobar o no, obviando la
etapa de discusión luego de que el Pdte. lo presente ante él.

iii) Manifestación del consentimiento: se requiere de la firma más la ratificación.

Los tratados simplificados sólo requieren la firma para entrar en vigencia.
La manifestación del consentimiento puede ser constatada: por la firma,
ratificación, aprobación, aceptación y adhesión.

Los Estados deben abstenerse de actuar en contra de los objetos y fines del tratado7, el
“ratio tractatus” según algunas corrientes doctrinarias.
Los tratados no generan obligaciones ni derechos a Estados que no sean parte de él y
que no hayan mostrado su consentimiento.8 Y sin embargo, tampoco puede ser desconocido por
terceros.

Cláusula de la nación más favorecida: se da generalmente en tratados comerciales.

Cuando establezco un TLC con X país, y luego otro con otro país que es más favorable a este
último, estos beneficios se trasladarán automáticamente al país del primer tratado, porque
promueve el libre comercio.9

Reservas
La reserva queda definida en el art. 2 de la Convención de Viena, y estipula que

es una declaración unilateral hecha por el Estado con el objeto de modificar

o excluir los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese Estado.10

La reserva se realiza durante la firma, donde se les anuncia, o mediante la ratificación del

7
NAPADENSKY, Benjamín. “Imagináos, un tratado suscrito por las Repúblicas de Chile y Argentina en
el cual se estipula que ambos países rebajarán los impuestos aduaneros en un 15%. Sucede que antes de que entre
en vigencia Chile sube en un 18% los impuestos a las importaciones Argentinas: el tratado deviene irrelevante”.
Conferencia La Parva, 2009.
8
Genera controversia el hecho acerca de si, luego de validado el tratado éste puede ser citado como
costumbre a un país que se mantuvo en aquiescencia. Véase en general BESOMI, María I. Intertextualidad en la
práxis internacional. 2009.
9
Existen reparos en NAPADENSKY et al. con respecto a que esta cláusula promueva, efectivamente el
libre comercio. Por otro lado esto atentaría contra la soberanía de cada país. Conferencia La Parva. 2009.
10
Convención de Viena, Artículo 2, letra d.
tratado. La distinción se realiza porque la mera firma no hace al tratado vinculante sino que sólo
lo fija. La ratificación en cambio debe hacerla el ejecutivo, luego de la aprobación del congreso
por lo que entre medio puede haber habido cambios de administración que generen conflictos en
las reservas.
La distinción entre reserva y declaraciones interpretativas es sutil y produce confusión, pues la
declaración interpretativa es más manejable y no tiene requisitos rígidos por lo que suele
camuflarse una reserva con una declaración interpretativa.
En los tratados de DDHH, las reservas se aceptan e incluso se admiten de manera más abierta
para estimular la participación de una mayor cantidad de países y el respeto multicultural.
Antiguamente las reservas debían ser aceptadas todos los Estados partes. Si un Estado tiene
fuertes reparos con las reservas, ese Estado puede considerar que no tiene, en realidad, un tratado
con el Estado de las reservas. Pero actualmente, los Estados partes que acepten las reservas
entonces tendrán un tratado en ese sentido con el país entrante, por ejemplo. En el artículo 19 se
establece que

un estado podrá formular una reserva en el momento de ratificar, aceptar,

etc... un tratado a menos que, a) la reserva esté prohibida por el tratado, b)
que el tratado disponga que únicamente se puedan hacer algunas reservas y
c) que la reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado. 11

Para los efectos de las relaciones que regirán entre los Estados partes de un tratado y un
país que entra con reservas se pueden dar diversas situaciones.
1. Austria: Acepta todas las reservas de Ecuador, y lo expresa. El tratado rige
normalmente para ambos.
2. Brasil: No se refiere a las reservas de Ecuador. Pasados 12 meses se entiende que
acepta tácitamente su relación con Ecuador normalmente.
3. Canadá: Acepta la entrada de Ecuador pero tiene reparos con sus reservas. En este
caso y dependiendo de las reservas pueden suscitarse dos situaciones: si las reservas están
referidas a la interpretación de un tratado, serán entendidas a favor de Ecuador. Si las reservas
eliminan artículos, entonces el tratado regirá conforme a lo que dispone Canadá, es decir,
conforme al tratado en general.
4. Dinamarca: no acepta las reservas de ecuador, ni su entrada al tratado. Entre ellos no
hay relación alguna con respecto al tratado.
Nulidad y terminación de tratados.
Muchas veces se puede anular cláusulas por ser estas controvertidas, pero la tendencia de
las cortes internacionales es a hacer que el tratado en general subsista. Sin embargo, existen
ciertas causas de nulidad y terminación del tratado.12

Interpretación de tratados.
Hay que tener en cuenta primero la expresión literal, luego “lo teleológico”, esto es al
objeto y fin del tratado y por último la práctica anterior primero y después la práctica ulterior de
los Estados partes.

11
Íbid. Art. 19 y sgtes.
12
Convención de Viena, causales de nulidad Arts. 48-53 inclusive. Causales de terminación Arts. 54 - 64.
 OTRAS FUENTES.

1.- Ciertas declaraciones unilaterales de los Estados. Deben ser serias, comprometidas y
públicas, además de ser emitidos por personas investidos de poder representativo.
2.- Ciertas resoluciones de órganos internacionales.
3.- Los principios generales del Derecho.

Fuentes Auxiliares

1.- Jurisprudencia
2.- Doctrina.13

13
Mucha de la cual ha sido citada en el presente documento.