Derecho de los tratados

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene como objetivo realizar una investigación sobre los Derecho de
los Tratados, ello desde una investigación descriptiva sobre las fuentes del Derecho
Internacional, las cuales propician el estudio de esta rama del Derecho, del mismo
modo desarrollar de manera descriptiva el proceso de celebración de los tratados.

Y, tomando como punto de desarrollo del presente trabajo la vinculación de los

distintos estados parte es que se desarrollarán los principios que rigen del Derecho de
los Tratados, pues servirán como guía para su desarrollo. De manera continua se tocará
el punto de la nulidad y de la vigencia de los tratados, así como su duración, pues toda
norma o ley tiene una entrada en vigencia, y un plazo de duración.

Es el desarrollo de los distintos tratados que regirán el proceder del presente trabajo,
pues se tiene como punto central y de importancia los dos artículos que sirven como
guía para la interpretación de los distintos tipos de tratados, tomando como ejemplo los
de seguridad social, libre comercio, entre otros que rigen a nivel internacional y que
sirven como referente para distintas normas, normas cuyo fin se entiende, es el de
promover el desarrollo de los diferentes estados parte.

Amanera de conclusión se expondrá la relevancia y vinculación de los distintos tratados

con nuestra Constitución Política, es decir, la importancia que han tenido los tratados en
nuestra normativa interna.
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UNIDAD I: PANORAMA GENERAL DEL DERECHO DE LOS TRATADOS

1. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Las tres clasificaciones anteriores son fuentes del derecho internacional público, pero

en específico hablando de las fuentes formales para el caso específico del derecho
internacional público, son las siguientes:
A).- TRATADOS INTERNACIONALES.
B).- COSTUMBRE INTERNACIONAL.
C).- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Y auxilian a estas fuentes:
D).- JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL.
E).- DOCTRINA INTERNACIONAL

2. DEFINICIÓN DE TRATADO

La noción de tratado internacional se usa para nombrar a aquel que suscriben actores de
derecho internacional y que puede estar formado por una o más herramientas jurídicas
vinculadas. Esta herramienta suele utilizarse para fijar limites territoriales o poner fin a
un enfrentamiento bélico.
Uno de los tratados más famosos es el Tratado de Versalles, que se firmó en 1919 al
finalizar la I Guerra Mundial. Entre sus consecuencias más relevantes se encontraba la
imposición a Alemania y a las naciones que la apoyaron de aceptar la responsabilidad
material y simbólica de la guerra.

3. CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS

Desde el punto de vista material, los tratados se clasifican así: tratados-contrato y

tratados normativos. Los primeros tienen por objeto la realización de un negocio
jurídico; son actos de carácter subjetivo que engendran prestaciones recíprocas a cargo
de los Estados contratantes, esto es, dan nacimiento a obligaciones recíprocas entre las
altas partes contratantes, pero no crean efectos de derecho con relación a los
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gobernados. Los segundos, es decir, los tratados normativos o tratados-leyes, tienen por
objeto el establecimiento de reglas de derecho. Son ejemplos de los tratados-contratos:
los tratados de reparaciones, de alianza, límites o cesión territorial; y en cambio, son
tratados normativos: los relativos a títulos académicos, propiedad intelectual, las
convenciones postales y aduaneras, entre otros.

Desde el punto de vista formal, se distinguen los tratados bilaterales, celebrados entre
dos Estados, de los tratados colectivos o multilaterales, celebrados por un número
mayor de Estados
4. PROCESO DE CELEBRACION DE UN TRATADO

Proceso de celebración de los Tratados Internacionales

 Capacidad de los Estados

Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados
 Plenos Poderes
Implica que el superior del Estado podrán firmar un tratado en nombre de éste sin
un instrumento de plenos poderes.
 Confirmación ulterior de un acto ejecutado sin autorización
En caso de no ser una persona autorizada para la celebración del Tratado
Internacional, se deberá de contar con aprobación por parte del Estado
 Adopción del texto
Ésta se efectuara por consentimiento de todos los Estados participantes en su
elaboración.
 Autenticación del texto
El texto del tratado quedará como auténtico y definitivo
Mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que
hayan participado en su elaboración; o
A falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referéndum" o la
rúbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el
acta final de la conferencia en la que figure el texto.
 Manifestación del consentimiento
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Los Estados parte aceptarán y podrán manifestar su consentimiento a través de la

firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la
aceptación, la aprobación o la adhesión
 Ratificación, adhesión o aceptación
El consentimiento de un Estado en obligarse respecto de parte de un tratado solo
surtirá efecto si el tratado lo permite o los demás Estados contratantes convienen en
ello
Reservas
Éstas pueden formularse en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o de adherirse al mismo.
 Entrada en vigor
La entrada en vigor se da desde la fecha en que se disponga o que acuerden los
Estados y las organizaciones negociadores, de no estipularse, tan pronto como haya
constancia del consentimiento de todos los negociadores o en una fecha posterior
para un Estado determinado cuando así se estipule en el mismo Tratado.

5. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO DE LOS TRATADOS

Es preciso decir que hay una serie de principios generales que rigen el derecho
internacional y de los que podríamos mencionar los siguientes:

PACTA SUNT SERVANDA

Este principio establece claramente que los tratados aprobados por el congreso y
debidamente ratificados por el presidente de la republica deben ser cumplidos. Este es
considerado como el principio fundamental del derecho internacional.
Este principio es de carácter absoluto, contemplado en la convención de Viena de 1969
sobre derecho de los tratados. En su artículo 26 dice taxativamente: “todo tratado en
vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellos de buena fe”, lo encontramos 
consagrado en el preámbulo de la carta de las naciones unidas, y el párrafo 2 del
artículo 2 que dice:” sus miembros cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas
por ellos de conformidad  con dicha carta”. El principio pacta sunt servanda conforma
la base  legal, que determina que los contratos internacionales sean obligatorios para las
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partes, se dice que es de carácter coercitivo puesto que asegura el cumplimiento de los
compromisos  internacionales.

RES INTER ALIOS ACTA

Este principio establece que los tratados solo crean obligaciones entre las partes
involucradas. Este principio  se considera relativo, porque, aunque ciertamente en la
mayoría  de los tratados, se obliga  a los firmantes o a quienes lo hayan ratificado,
también es cierto que en algunos casos, un tratado puede crear  derechos y
obligaciones respecto a terceros Estados  que no han hecho parte del tratado.

BONA FIDE
En el artículo 26 de la convención de Viena de 1969, establece: “todo tratado en
vigor  obliga a sus partes”, pero además agrega “deben ser cumplidos de buena fe“.
Es evidente que los estados  que se comprometen  al cumplimiento de un tratado 
deben actuar de buena fe. Si se retira  al derecho internacional el tapete de la buena
fe, este orden jurídico caería por su propio peso. Este principio  es también absoluto.
Este principio bona fide (Buena Fe) está ligado con la prohibición del abuso del
derecho, el cual tiene lugar  cuando un derecho es utilizado de mala fe, es decir
cuando está en contradicción de lo que establece el ordenamiento jurídico establecido

EX CONSENSU ADVENIT VINCULUM

Este es un principio  absoluto que significa del consentimiento deviene la obligación.
Otra definición de este principio: Los estados deben manifestar libremente el
consentimiento para obligarse por un tratado.
Es resultado  de la estructura de la sociedad internacional, principalmente formada
por estados, formalmente considerados iguales. Al no haber un ente jurídico superior
a ellos y capaz de imponerles una determinada conducta, se supone que deben dar su
consentimiento para que nazcan las obligaciones  jurídicas de carácter contractual.
Este consentimiento evidentemente  debe ser autentico, no debe estar viciado  por el
error, el dolo, la coacción, la amenaza o el uso de la fuerza o violencia. Es evidente
que un jurista imbuido de la idea de justicia , y partiendo  de la base de que las
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obligaciones de carácter contractual  solo pueden provenir  del consentimiento  de las

partes , debería concluir que cuando hay vicio  en el consentimiento este no es real y
por lo tanto la obligación jurídica no puede nacer.
Lo que la realidad internacional muestra, es que la falta de vicios en el
consentimiento no es un requisito indispensable para la validez de los tratados. Los
acuerdos concluidos  por imposición de una parte  más fuerte  son válidos, en la
medida en que la parte más fuerte conserva  su preeminencia. A la otra parte no se le
permite reclamar la inexistencia del tratado, o su simple revisión únicamente con el
pretexto de la falta de consentimiento real.

IUS COGENS
Se considera uno de los principios que rigen a  los tratados internacionales de derecho
público. Sumamente  discutido fue el principio incorporado en el artículo 53 de la
convención de Viena, según el cual “un tratado seria nulo cuando  fuera contrario a
una norma imperativa del derecho internacional”.

Dejando aparte la enorme dificultad de determinar cuándo una norma internacional es

de esa clase, está claro que la aplicación de esta disposición  interfiere con la libertad
de contradicción de los estados pues incluso  una de las normas que unánimemente se
considera del “ius cogens”  como es la prohibición de la agresión, podría ser
derogada  en ciertos casos, para las relaciones entre algunos estados  en particular.

Hace referencia a normas de derecho imperativo, en contraposición a las de derecho

dispositivo. De acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, “son aquellas normas aceptadas y reconocidas por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario”. La existencia de estas normas imperativas de Derecho internacional
público es generalmente aceptada. Sólo algunos pocos Estados la niegan, entre ellos
Francia. No obstante, sí es objeto de discusión qué normas concretas revestirían este
carácter. Estas normas se imponen a todos los sujetos de manera obligatoria, se basan
en el consenso universal, sobre determinados valores mínimos, elementales,
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consideraciones de humanidad, intereses generales de la humanidad, que todos los

estados tienen que respetar al margen de toda voluntad expresada. Es así por la
especial naturaleza del objeto jurídico que esta norma pretende proteger. Tienen
alcance erga omnes (frente a todos). Se tratan de normas jurídicas indispensables para
la vida de la comunidad internacional. Son intereses colectivos y se fundan en una.

El Comité de Derechos Humanos afirma expresamente que son normas de ius cogens:
la prohibición de la tortura y de la privación arbitraria de la vida, así como el derecho
a unas garantías procesales mínimas, en especial el derecho a la presunción de
inocencia.

6. RESERVA

Fruto de la dificultad que requiere exponer un concepto que logre reunir todos los
elementos atinentes a lo que se pretende conceptualizar, se hace necesario destacar que son
variadas las definiciones en la literatura que han surgido sobre las reservas a los tratados
internacionales. Le asiste la razón a Díaz- Barrado cuando afirma que "es real la
imposibilidad de contener en una definición un fenómeno tan complejo y dinámico como
las reservas".

Esta figura, como sostienen Podesta Costa y Ruda, puede ser definida desde el punto de
vista doctrinario desde diversos enfoques. Existe el consenso al que se afilia la mayoría de
los autores en esta materia[4]según la cual, la definición más aceptada es la contenida en la
CV sobre el Derecho de los Tratados de 1969 que la define como: "una declaración
unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar
los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado"

La definición expuesta por la CV de 1969 ha sido completada en el artículo 2.1 inciso g) de

la CV sobre la Sucesión de Estados en Materia de Tratados, de 1978. A pesar de que, la
definición expuesta por la misma es idéntica a la anterior, esta última agrega a las
oportunidades ya mencionadas de formular la reserva, el momento en que el Estado hace
una "notificación de sucesión de un tratado". La Convención de 1986 sobre el Derecho de
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los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones

Internacionales es la reproducción en cuanto a reserva a la de 1969 (excepto por la
referencia a las organizaciones internacionales y a la confirmación formal)

Tomando los criterios anteriores, la autora entiende por reserva: "una declaración de

voluntad unilateral, cualquiera que sea su denominación, de un sujeto del Derecho
Internacional Público que va a ser parte en un tratado multilateral. Formulada por escrito
en el momento de la firma, ratificación, adhesión, aceptación, aprobación y de confirmar
formalmente; con el propósito de, no aceptar íntegramente el régimen general del tratado,
excluyendo o modificando los efectos jurídicos de ciertas cláusulas del mismo en su
aplicación a ese sujeto".

7. NULIDAD

Convención de Viena/1969

Hablar de nulidad de un tratado supone la existencia de un vicio del consentimiento,

que puede acarrear la nulidad absoluta o la nulidad relativa de un tratado. Sin embargo,
hay que hacer una precisión y es que existe una nulidad que no supone un vicio del
consentimiento y es la referida al jus cogens. De acuerdo a la Convención de Viena de
1969 el tema  de los vicios del consentimiento y sus nulidades, puede representarse de
la siguiente forma:

Vicios Formales
-Defecto de competencia – art. 46 = nulidad relativa
-restricción de poderes – art. 47 = nulidad relativa

Vicios sustanciales del consentimiento:

-Error – art. 48 = Nulidad relativa
-Dolo – art. 49 = Nulidad relativa
-Corrupción – art. 50 = Nulidad relativa
-Coacción sobre el representante del Estado art.51 = Nulidad Absoluta
-Coacción sobre el Estado – art. 52 = Nulidad Absoluta 
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Vicios formales: nulidad relativa

Defecto de competencia

Art. 46 – Se busco una solución de compromiso: el Derecho Internacional prima sobre

el Derecho interno de los Estados, salvo cuando la violación de este último sea
manifiesta. El uso del término “manifiesta” supone dar entrada al elemento subjetivo en
la interpretación del tratado porque se va a la intención.
Relación con el art. 27 que da primacía al Derecho Internacional en cumplimiento de la
regla “pacta sunt servanda”, con la salvedad del art. 46 que está redactado en forma
negativa para enfatizar en carácter excepcional de la norma.

Vicios sustanciales

Error: se refiere el error de hecho y no de derecho. Error respecto de un hecho o

situación “cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la
celebración del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en
obligarse por el tratado”. Condiciones acumulativas.
Casi todos los casos conocidos son errores geográficos o cartográficos.
Caso del Templo de Preah Vihear – Camboya/Tailandia – 15 de junio de 1962.
Nulidad relativa: el Estado perjudicado puede alegarlo y debe probarlo. Si el error fue
mutuo, las partes lo modifican.

Dolo: conducta fraudulenta de un Estado que induce al otro a obligarse por el tratado.
No hay casos, es muy difícil de probar. Ejemplos: declaraciones falsas, omisión de
elementos esenciales, exposición falsa de hechos esenciales para el consentimiento.
Nulidad relativa: No basta con alegarla para desligarse del tratado. Hay que probarla.

8. DENUNCIA

La participación de un Estado en un tratado internacional es un atributo esencial de la

soberanía. En principio, cada Estado decide libremente si se vincula o se desvincula de un
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tratado internacional. Los tratados internacionales siguen un proceso de negociación entre

los Estados Miembros de la organización auspiciante del tratado con miras a producir un
texto aceptado por todos. Luego de esa negociación, cada Estado decide, en uso de su
soberanía, si desea vincularse por las obligaciones del tratado. Para vincularse a un tratado
internacional, el Estado debe expresar su consentimiento en obligarse por las disposiciones
del tratado, lo que se produce generalmente a través de la firma3 y su posterior ratificación,
o a través de la adhesión. Ambas medidas representan el compromiso, jurídicamente
vinculante, de acatar las disposiciones del tratado.

Luego, para desvincularse de un tratado internacional, un Estado parte debe seguir las
disposiciones relevantes de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969. Según el artículo 54 de esta norma, un Estado podría retirarse de un tratado: (a)
conforme a las disposiciones del propio tratado relativas a la denuncia; (b) con el
consentimiento de todas las partes después de consultar a todos los Estados contratantes; o
(c) en el caso de un tratado que no contenga ninguna disposición sobre el retiro o la
denuncia, dando un preaviso de al menos doce meses. Esta última posibilidad, según el
artículo 56, está sometida a dos condiciones: (i) que se determine que fue intención de las
partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro; o (ii) que el derecho de denuncia o retiro
pueda inferirse de la naturaleza del tratado. La carga de probar que se cumple una de estas
dos condiciones recae sobre el Estado que desee retirarse de un tratado que no contenga
disposiciones sobre denuncia. La facultad de denunciar se justifica, entre otros, por la
necesidad de motivar a más Estados a ratificar el tratado. No obstante, no puede asumirse
que todo tratado puede ser denunciado. Se trata de una cuestión sujeta no sólo a la voluntad
del Estado sino también a las normas del derecho internacional de los tratados y –según
expondré más adelante- al derecho interno de cada Estado. A la luz de las normas de la
Convención de Viena, resulta necesario examinar primero las disposiciones del propio
tratado para determinar la voluntad de las partes de permitir la denuncia.

9. APLICACIÓN PROVISIONAL DE LOS TRATADOS

Consiste en la observancia de todas o algunas de sus disposiciones antes de su entrada en

vigor. No puede confundirse, por tanto, con la entrada en vigor. La diferencia fundamental
es que en este caso el Estado no es parte y tiene además la posibilidad de no llegar a serlo.
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Su objetivo consiste en facilitar la aplicación del Tratado Internacional o de parte del

mismo mientras se cumplen los trámites internos para la presentación del consentimiento.
Constituye un medio de coordinación en la medida en la que el derecho interno reconoce la
aplicación provisional. El artículo 25 introduce esta figura inspirada en el principio de
mutuo consentimiento. La problemática que plantea es que la situación calificada de
provisional puede durar mucho tiempo si el Tratado es bilateral y ambos ejecutivos
recurren a esta fórmula en una materia que exija la intervención del parlamento. 

10. ENTRADA EN VIGOR DE UN TRATADO

La entrada en vigor de un tratado es el nacimiento al Derecho Positivo, y por tanto su

naturaleza vinculante se desarrolla y se aplica a las partes. Además, marca su
obligatoriedad jurídica internacional y el deber de las partes de aplicarlo.
Hans Kelsen señala que, la fuerza obligatoria de la convención o de la validez de la
norma coincide con la terminación del procedimiento negociador. En el momento en
que la convención queda concluida, la norma entra en vigor y la convención adquiere
fuerza obligatoria. Esa fuerza obligatoria se manifiesta en el hecho de que las partes
negociadoras no pueden liberarse unilateralmente de las obligaciones creadas por la
convención, y en caso de existir modificaciones, deberán ser hechas de acuerdo al
procedimiento prescrito por el orden jurídico. Esto supone que la norma creada por el
consentimiento de las partes se encuentra en vigor.
Cesáreo Gutiérrez Espada, en su obra Derecho Internacional Público, señala que:
"(...) Para el Derecho Internacional, la entrada en vigor, por tanto exige de las partes en
el trato su cumplimiento. De ahí que los Estados, sabedores de esa norma, deben
acompasar los requisitos internos que determinan la válida aplicación del tratado por los
órganos del Estado a la fecha de su entrada en vigor en el plano internacional; de otro
modo, se correría el riesgo de incurrir en la comisión de un hecho ilícito internacional."
Por tanto, el principio básico que opera en estos casos es que el derecho internacional
público permite que el derecho constitucional de cada Estado solucione
los problemas derivados de la aplicación, por parte de sus tribunales, de las normas del
derecho internacional y de las normas que incluye un tratado. En ese caso, ningún
Estado podrá invocar las disposiciones internas de su legislación como justificación de
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incumplimiento de un Tratado, pero lo que sí conserva es la libertad para elegir

los medios de ejecución que se consideren pertinentes.
El Artículo 24 del Convenio de Viena de 1969, claramente señala que: "(...) un tratado
entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el se disponga o que acuerden los
Estados negociadores". En caso de que no se señale la fecha, el tratado entrará en
vigencia tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados
negociadores en obligarse por el tratado.

11. SOLUCION DE CONTROVERSIA DE LOS TRATADOS

Una controversia ha sido definida de acuerdo a la Corte Permanente de Justicia

Internacional, como “un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una
contradicción, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas”. El
término controversia es sinónimo de diferendo, litigio, disputa y conflicto, cuando son
internacionales oponen entre sí a dos Estados o dos sujetos de derecho internacional.
Para probar la existencia de una controversia no sólo hay que demostrar que hay una
divergencia de puntos de vistas entre dos Partes respecto de un punto de hecho o de
derecho. Sino también es necesario probar que la pretensión de una de las partes
enfrenta una oposición manifiesta de la otra parte. El derecho internacional y la Carta
de las Naciones Unidas imponen a los Estados la obligación de solucionar sus
controversias internacionales por medios pacíficos, sin recurrir a la amenaza o al uso de
la fuerza, pero no les imponen determinados medios de solución. La elección de un
medio determinado depende del acuerdo de los Estados en litigio. La práctica
internacional ha establecido que los medios de solución pacifica de las controversias
internacionales son de dos clases: Los “Políticos o Diplomáticos” que tienden a facilitar
el acuerdo entre las partes en litigio, siendo estos: la negociación directa, los buenos
oficios, la mediación, la investigación y la conciliación. Y los “Jurídicos” que consisten
en someter el litigio a un Tribunal Internacional o Arbitral para que lo resuelva a través
de una sentencia o de un laudo, siendo estos: el arbitraje y la jurisdicción internacional
(arreglo judicial).
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12. DURACION

De tales clasificaciones citamos a continuación las siguientes:

 1. Conforme al número de participantes, los tratados se clasifican en bilaterales o

multilaterales, dependientemente de si participan dos o varios Estados respectivamente
en su celebración.

 2. Desde el punto de vista estrictamente formal, los tratados pueden ser abiertos o
cerrados; los tratados cerrados restringen el acceso a otros posibles particulares, o sea, se
celebran exclusivamente entre los contratantes originarios y no admiten la adhesión de
otros Estados, o bien dicha adhesión depende del acuerdo de todas las partes en el
tratado.

 a. Tratados abiertos a los que se puede llegar a ser parte en los mismos aunque no se
haya tomado parte en el proceso de formación.

 b. Cerrados aquellos que quedan restringidos a los participantes originarios en los

mismos y en los que la participación de un nuevo Estado supone la creación de un nuevo
acuerdo entre los participantes originarios y el nuevo Estado

 c. Semicerrados aquellos en que otros Estados pueden llegar a ser Partes, distintos a
los Estados originarios, pues figuran en una lista anexa al tratado o bien se prevé en el
propio Tratado un procedimiento particular de adhesión y por una invitación de los
Estados originarios para que se adhieran

 3. Por la materia objeto de Tratado: pueden ser de carácter político, económico,

cultural, humanitario, consulares, etc.

 4. Por su función de creación de obligaciones: Tratados-contrato son los que prevén

un intercambio de prestaciones entre los contratantes; y Tratados-ley son los que
intentan crear una norma de carácter general aplicable a toda la CI, o a una parte de ella.

 5. Por la naturaleza de los sujetos que participan: Tratados entre Estados, entre
Estados y otros sujeto de DI y Tratados entre otros sujetos de DI (acuerdos de
las organizaciones entre sí).
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 6. Por su duración: Tratados con un plazo de duración determinado, pasado el cual

se extinguen; de duración indeterminada, salvo denuncia; prorrogables, bien expresa o
tácitamente.

13. LA ENMIENDA Y MODIFICACIONES

La enmienda, modificación, suspensión, nulidad y terminación son problemas de

especial transcendencia en los Tratados y no de simple interpretación o aplicación.

La enmienda y modificación afectan a la letra y al espíritu del Tratado.

La suspensión, nulidad y terminación afectan a la vida misma del Tratado, entrañando

respectivamente:

 En el caso de la suspensión, una desvinculación temporal por las Partes de las

obligaciones dimanantes del Tratado.
 En el caso de la nulidad y terminación, una desvinculación definitiva del Tratado.

En la Convención de Viena se reglamenta la cuestión relativa a la enmienda y

modificación de los Tratados, considerando la enmienda como un proceso de
revisión abierto a todos los Estados contratantes y la modificación como un proceso
reservado solamente a un grupo de ellos.

UNIDAD II : LA INTERPRETACION DE LOS TRATADOS

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1. LA CONVENCIÓN DE VIENA

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue suscrita en Viena

(Austria) el 23 de mayo de 1969 y entró en vigencia 27 de enero de 1980.

Fue elaborada por una conferencia internacional reunida en Viena, sobre la base de

un proyecto preparado, durante más de quince años de trabajo, por la Comisión de
Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Su objetivo fue codificar el derecho
internacional consuetudinario de los tratados y, además, desarrollarlo
progresivamente.

El artículo segundo de dicha Convención define al tratado como un "acuerdo

internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación particular", por tanto sus
disposiciones son aplicables sólo a tratados por escrito entre Estados; quedan
excluidos de la definición antes descrita, aquellos que no constan por escrito y los
acuerdos entre un Estado y otros sujetos de derecho internacional (como
las organizaciones internacionales) o entre esos otros sujetos de derecho
internacional.

No obstante, la misma Convención precisa que el hecho no se aplique en tales

casos, no afecta el valor jurídico de tales acuerdos, la aplicación a los mismos de
cualquiera de las normas enunciadas en ella a que estuvieren sometidos en virtud
del derecho internacional independientemente de la Convención y la aplicación de
la Convención a las relaciones de los Estados entre sí en virtud de acuerdos
internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho
internacional.

La Convención, en cuanto tal no posee efecto retroactivo, pues sólo se aplica a los
tratados celebrados después de su entrada en vigor y no a los celebrados con
anterioridad (sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en
ella a las que estén sometidos los tratados en virtud del derecho internacional
independientemente de la Convención). Cuando las Naciones Unidas firmaron la
Convención de Viena previeron que era importante hacer valer los derechos que
 Derecho de los tratados

contiene, por lo que en varios artículos difusos (es decir que no hay un capitulo que
los contenga en orden), establecen las acciones, los recursos ante juez o arbitro.

2. INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS.

Al igual que muchas otras normas, los tratados también siguen reglas de
interpretación, es decir, formas de interpretar los tratados que de alguna manera
resultan ser las más idóneas dependiendo de la clasificación a la que se haga
alusión.

2.1. Artículo 31 de la Convención de Viena

“Regla general de interpretación:

1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que

haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en
cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. El contexto comprenderá,
además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las
partes con motivo de la celebración del tratado
b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración
del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o
de la aplicación de sus disposiciones:
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual
conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:
c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones
entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las
partes.”
 Derecho de los tratados

Respecto a la buena fe, Una parte, por lo menos, de esta verdad se expresa en la conocida
máxima de que un tratado debe leerse o interpretarse de buena fe. Pero lo que se quiere
decir exactamente con este precepto no está claro. En su sentido más amplio, igual que la
proposición paralela de que los tratados hay que cumplirlos de buena fe, no significa
absolutamente nada en derecho estricto. Es decir, que no agrega nada a la regla pacta Subt.
servanda. Claro está que los tratados han de ser interpretados y cumplidos de buena fe,
puesto que por su propia naturaleza, son transacciones de buena fe. Sin embargo, en un
sentido más estricto, el principio de la interpretación de buena fe anuncia reglas
subordinadas, tales como la de que los errores obvios de redacción o de reproducción no
han de ser considerados; que se supone que las partes hayan querido significar algo en vez
de nada; que el tratado debe leerse, en cierto sentido, como un todo, de modo que una
cláusula pueda invocarse para ayudar explicar la ambigüedad de otra; que no debe
considerarse que las partes hayan pretendido algo absurdo; y así por el estilo.

La trascendencia del principio de buena fe en los diferentes ordenamientos ha demostrado

su grado de importancia, muestra de ello es el hecho de que también haya sido tomado en
cuenta para la regulación de los tratados y se haya tomado en cuenta de manera específica
en el Convenio de Viena.

2.2. Artículo 32 de la Convención de Viena

“Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación

complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las
circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del
artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad
con el artículo 31:

a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o

b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.”

Otro punto a tratar son los medios de interpretación complementarios. El trabajo

preparatorio constituye simplemente "un medio suplementario de interpretación", una
 Derecho de los tratados

categoría que también incluye "las circunstancias de la conclusión del tratado", a la cual se
puede recurrir sólo cuando el estudio del contexto del tratado deja de revelar un significado
claro o produce un resultado absurdo. Es difícil advertir que existe aquí una diferencia
verdadera. Es razonable considerar tanto los trabajos preparatorios como las circunstancias
de la conclusión del tratado y la practica posterior de las partes, como formando parte del
contexto o del fondo general del tratado, a la luz del cual sus palabras escuetas han de ser
leídas. Todos, en conjunto, son indicia de la intención de las partes, que es lo que se debe
averiguar. Pero, tomados aisladamente son indicia de un valor no totalmente absoluto.

UNIDAD III: INTERACCION ENTRE TRATADOS Y OTROS INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES
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1. FRAGMENTACION DEL DERECHO INTERNACIONAL

La fragmentación es un proceso a lo largo del cual ciertos sectores del Derecho

Internacional general van adquiriendo un “perfil propio” diferenciándose, en mayor
o menor medida del Derecho Internacional común. (Salinas alcelga, sergio)

La fragmentación del mundo social internacional adquiere significado jurídico al ir

acompañada de la aparición de normas o conjunto de normas, instituciones jurídicas
y esferas de practica jurídica especializados (relativamente) autónomos. Lo que
antes aparecia regido por el derecho internacional general se ha convertido en
campo de operaciones para sistemas especializados tales como el derecho mercantil,
el derecho de los derechos humanos, el derecho ambiental, el derecho del mar, el
derecho europeo, e incluso conocimientos tan sumamente especializados como el
derecho de las inversiones o el derecho internacional de los refugiados, etc. Cada
uno de los cuales posee sus propios principios e instituciones.

Algunos tratadistas han considerado esta fragmentación como la erosion del derecho
internacional general, la aparición de jurisprudencia contradictoria, la perdida de
seguridad jurídica. Otros la han considerado como un problema técnico que ha
surgido con el aumento de la actividad jurídica internacional y que pueda
controlarse mediante la racionalización técnica y la coordinación. ( E. Loquin y C.
Kessedjian )

2. LOS METODOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS INTER-

CONVENCIONALES ( lex posterior derogat priori, lex especialis derogat
generalis):

Este método de solución busca priorizar la aplicación de la norma sobre otra cuando
no están previstas en los tratados, son soluciones previstas en la costumbre
internacional.
Derecho de los tratados

LEX POSTERIOR DEROGAT PRIORI, este principio está regulado en el artículo

30 de la Convención de Viena en los párrafos tercero y cuarto:

Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en

el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado, ni su
aplicación suspendida […]

Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en

el tratado posterior […] en relaciones entre los Estados partes en
ambos tratados se aplicara, [lo anterior].

La función de estas normas es también reconocer la libertad contractual de los

Estados, en el sentido de que será la última expresión de voluntad de estos la que
primara. (PAUWELYN, Joost.)

Estas reglas son aplicables a los tratados, pero también a otras normas que deriven
de fuentes del Derecho Internacional.

Para su adecuado uso en los tratados deben cumplir:

a) Los tratados deben ocuparse de la misma materia

b) Deben ser tratados sucesivos.
c) Que ambos tratados tengan como partes a ambos Estados.

LEX ESPECIALIS DEROGAT GENERALIS, este principio busca mediante la

interpretación y comparación de dos normas, hacer primar la norma específica de la
general.

Este principio ha tenido más un desarrollo doctrinal y Jurisprudencial.

Según la doctrina existen 3 razones para preferir la norma especial que la general:

a) Es más efectiva y precisa y permite pocas excepciones

b) Refleja de manera más cercana y precisa la voluntad de los Estados.
Derecho de los tratados

c) Porque las normas especiales recogen mejor- y son más útiles en su

aplicación a- circunstancias particulares.

3. RELACION ENTRE TRATADOS Y ACTOS UNILATERALES

El acto unilateral es la declaración unilateral de voluntad de un único sujeto de

Derecho Internacional, que tiene por objeto dar origen a vínculos jurídicos
internacionales, cuyos efectos están previstos o autorizados por el Derecho
Internacional. (Jimenez De Arechaga)

Para Guillermo Moncayo, se consideran actos unilaterales aquellas

manifestaciones de voluntad dadas por los Estados y que tienden a producir
efectos jurídicos.

Según Manuel Diez de Velazco, el acto unilateral es una manifestación de

voluntad de un solo sujeto del Derecho Internacional, cuya validez no depende,
prima facie, de otros actos juridicos y que tiene a producir efectos- creación de
derechos y obligaciones- para el sujeto que emite y para terceros en
determinadas circuntancias. De conformidad con esta definición los elementos
de los actos unilaterales son dos:

a) Manifestacion de voluntad
b) Que dicha manifestación la realice un sujeto internacional.

El tratado es un acuerdo internacional celebrado entre Estados y regidos por el

Derecho Internacional

La relación que se puede apreciar es que ambas producen efectos jurídicos al

celebrarse. Aunque la manifestación de la voluntad en los tratados es de ambas
partes, en el acto unilateral como su mismo nombre depende de una de las partes
para que surja efectos.

4. LA DINAMICA ENTRE TRATADO Y COSTUMBRE

INTERNACIONAL
 Derecho de los tratados

La costumbre internacional es un instrumento internacional que se encuentra

citado en el estatuto del CIJ en el artículo 38 numeral b, como:

Una prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.

Puede definirse como un reconocimiento general de los sujetos internacionales a

ciertas prácticas, que los Estados consideran como obligatorias.

Para Gutierrez Espadas: la costumbre internacional es perpetum mobile, y encierra

en su seno un instrumento de evolución del Derecho Internacional Público.

De estas definiciones se puede deducir que está formada por dos elementos:

a) La reiterato consuetuda o procedente:

Es la conducta repetitiva de los Estados que poseen un significado relevante en
el proceso consuetudinario, es necesario para su existencia que gocen de
estabilidad y sea aceptada por los terceros.
b) La opinio iuris sive necessitatis:
Aquí la conducta repetitiva de los Estados no es suficiente para la creación de
una norma consuetudinaria, sino es necesario que los sujetos actúen y el resto de
la comunidad internacional lo apliquen en cualquier momento.

El tratado y la costumbre internacional tienen la misma dinámica, ya que ambos

surgen del consentimiento de los sujetos, de la práctica continua. Los cambios
que se realizan se adecuan a la realidad que se presenta, es decir, los tratados se
celebran respecto a lo que vive un Estado, a su realidad.

5. RELACION ENTRE TRATADOS Y TRATADOS

INTERINSTITUCIONALES

Según la Resolución Ministerial N°0231/ RE-2013 se entiende por Acuerdo

Interinstitucional a un acuerdo celebrado por escrito entre cualquier entidad o entidades de
 Derecho de los tratados

la administración pública y una o varias organizaciones gubernamentales extranjeros u

organizaciones internacionales, cualquiera sea su denominación, sea que se derive o no de
un tratado previamente adoptado, que está regido por el Derecho Internacional Público y/o
el ordenamiento de las partes.

Cuando se negocien acuerdos Interinstitucionales, estos deben referirse a actividades

propias de la función que realiza la entidad, circunscritas a lo autorizado por su ley de
organización y funciones. Por tanto no pueden comprometer obligaciones a nombre del
estado peruano ni celebrarse a nombre de este.

Los tratados son la concordancia de voluntades entre dos o más sujetos de Derecho
Internacional destinadas a producir efectos jurídicos, es decir crear, modificar, extinguir un
derecho.

La relación se da en que tienen en común que el tratado internacional y tratados

interstitucionales interviene un sujeto de Derecho internacional.

En los tratados interinstucionales no figura el nombre de la republica del Perú, ni como

sujeto de Derecho Internacional. En cambio en los tratados si debe ser mencionado el sujeto
de derecho internacional (Estado)

6. INTERACCION ENTRE LOS TRATADOS Y LOS MEMORAMDUMS DE

ENTENDIMIENTO

El memorándum de entendimiento es un instrumento internacional, que describe un

acuerdo bilateral o multilateral entre partes.

Según el MEF, es un acuerdo marco, es decir, un acuerdo general que puede servir de
marco a acuerdos posteriores. Estos acuerdos marcos permiten a los Estados progresar en
su relación conjunta a futuro.

Es un entendimiento bilateral o multilateral entre Estados, cuyo objetivo es armonizar los

intereses respectivos. Llamado como: convenio, tratado, o cualquier otro acto vinculante
por el cual o más naciones se comprometen a acatar condiciones específicas en su
intercambio comercial, lo cual incluye de ordinario concesiones mutuamente benéficas.
 Derecho de los tratados

Como se puede apreciar los tratados son la forma eficaz de estructurar un acuerdo. La
interacción se realiza al negociar el acuerdo que ambos estados desean, al ponerse de
acuerdo recién se celebra el tarado. Con esto podemos entender que los memorándums se
dan de forma inicial y concluye al celebrase el tratado.

Los tratados son una modalidad de acuerdos o memorándum de entendimiento, aunque

estos impliquen mayores beneficios a los Estados que la conforman.

UNIDAD V LA RELACION ENTRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS Y

LEGISLACION PERUANA

1. Las teorías de incorporación del Derecho internacional

La incorporación es un tema regulado por el Derecho Interno de cada Estado. Con
ese objetivo, estos pueden optar entre tres posturas: una monista, otra dualista y una
 Derecho de los tratados

tercera que es no regular el tema.Respecto a esta última opción, Novak y García-

Corrochano precisan que: «[ ... ] en algunos sistemas constitucionales no existe una
referencia expresa en relación con la incorporación de los tratados al Derecho
Interno. En estos casos, habrá que examinar la práctica administrativa o
jurisprudencia! para determinar si es necesario o no un acto formal de
incorporación». 1

1.1. Teoría Monista

Descripción: Respecto al sistema de incorporación monista o automático se puede
decir que «[ ... ] supone la aplicación de las normas convencionales en el
ordenamiento interno una vez que el tratado ha entrado en vigor internacionalmente,
sin requerirse ningún acto posterior interno de conversión en norma jurídica interna,
para consolidar que la norma convencional está en vigor internamente». 2

Este sistema monista encuentra su sustento en las ideas de Kelsen. En efecto, dicho
autor sostenía que existe solo una norma fundamental que da validez a todo el
ordenamiento jurídico, norma única que termina por unir al Derecho Interno con el
Internacional ya que ambos encuentran en ella su razón de validez. 3
Dentro de la teoría preceptiva de Kelsen, si una norma encuentra su razón de
validez en la norma de jerarquía inmediatamente superior, y existe solo una norma
última que es la razón de validez y justificación de la obligatoriedad tanto del
Derecho Intemo como del Derecho Internacional, entonces entre ambos
ordenamientos existirá una relación de jerarquía que muestra que están
necesariamente unidos. Es decir, si la norma fundamental está en el Derecho
Internacional, el Derecho Interno encontrará su razón de validez en el Derecho
Internacional, subordinándose a él; si, por otro lado, se ubica la norma fundamental
en el Derecho Interno, el Derecho Internacional encontrará su razón de validez en el
Derecho Interno, subordinándose a él. En ambos casos, esa subordinación exigida

1
NovAK, Fabián y Luis GARCiA-CoRROCHANO. Ob. cit., t. 1, p. 326.
2
Ibídem, p. 325.
3
Sobre esto se puede revisar CIURLIZZA, Javier. «La inserción y jerarquía de los tratados en la Constitución
de 1993: retrocesos y conflictos». En Lecturas sobre Temas Constitucionales 11. La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios JI, 1995, p. 70; y PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Ob. cit., pp. 170 -171
 Derecho de los tratados

para justificar la validez de las normas, hace que los ordenamientos se entiendan
necesariamente unidos. En efecto, Verdross -dentro de la teoría monista- coloca al
Derecho Internacional sobre el Derecho Interno y dice que los sistemas de
transformación de normas internacionales en internas (sistemas de incorporación
dualista) no generan una transformación en sí, sino«[ ... ] la ejecución de una norma
superior por una inferior».4

Sin embargo, si la norma fundamental se encontrara en el Derecho Interno y, por

tanto, este fuera superior al Derecho Internacional, este último igual tendría que
estar necesariamente unido al Derecho Interno por encontrar en él su norma
fundante. Era pues Kelsen quien sostenía que «Si el Derecho Internacional y el
Nacional se suponen válidos simultáneamente, entonces resulta inevitable una
construcción monista»5 es decir, que se unan en un solo ordenamiento jurídico. Esto
se explica, para él, porque si estamos ante dos órdenes normativos (concepción dual
del Derecho) es ilógico el caso de que ambos regulen de modo distinto la misma
conducta, por lo que esta postura sería insostenible.6
Así, siendo una la norma fundante de todo el Derecho, siendo uno el Derecho
aplicable en un Estado, y pudiendo estar dicha norma fundante ubicada en el
Derecho Internacional o en el Derecho Interno, ambos ordenamientos tendrán que
estar necesaria e inmediatamente unidos, ya que son un solo Derecho y tienen una
única norma fundante.

1.2. Teoría Dualista

Descripción: Por otro lado, en cuanto al sistema de incorporación dualista o sistema
de incorporación especial o formal, Novak y García-Corrochano señalan: «Otros
sistemas constitucionales exigen algún tipo de procedimiento interno, con
independencia del que se exija para la entrada en vigor internacional del tratado,
para que las normas internacionales vinculen en el orden interno. En consecuencia,

4
VERDRoss, A1fred. Ob. cit., p. 99
5
KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 84.
6
Ibídem, l. cit.
 Derecho de los tratados

en estos sistemas la entrada en vigor interna e internacional del tratado se producen

en momentos diferentes». 7

El sistema dualista se basa en las ideas planteadas por Triepel en 1899, quien
afirmaba que el Derecho Interno y el Internacional eran distintos, teniendo vidas
separadas e independientes. Planteó esto, ya que consideraba que ambos
ordenamientos tenían fuentes diferentes y regulaban relaciones diferentes. Para él,
existían pues dos ordenamientos jurídicos.8 Como se ve, el dualismo considera que
cada Derecho tiene su propia norma fundante y será válido independientemente del
otro. Sin embargo, si bien es cierto que las fuentes de ambos Derechos son distintas,
no se puede seguir afirmando que cada uno regula relaciones distintas. 9
Se presentarán casos en que ambos regulen el mismo tema y, si el Derecho
Internacional contenido en tratados quiere aplicarse a nivel íntimo, debe, según esta
teoría, transformarse en Derecho Interno para someterse a la norma fundante de
dicho Derecho y ser una norma obligatoria para aquel, sin entrar en contradicciones.

Sobre estas ideas, es conveniente analizar el comentario de Diez de Velasco: Las

consecuencias prácticas de esta posición dualista o de separación de los
ordenamientos son, básicamente, dos: primero, una norma internacional no puede
ser directamente obligatoria en el orden jurídico interno; el destinatario son los
Estados que han prestado su consentimiento [ ... ] para que un Tratado internacional
sea aplicable en el orden interno deberá ser transformado en norma interna mediante
un acto del legislador; segundo, como el tratado se transforma en norma interna, la
norma posterior puede derogar o modificar la norma anterior.10

7
NovAK, Fabián y GARCIA-CORROCHANo, Luis. Ob. cit., t. I, p. 325.
8
Sobre esto se puede revisar, entre otros CruRLIZZA, Javier. Ob. cit., pp. 70; PASTOR RIDRUEJO, José
Antonio. Ob. cit., pp. 170 y 171; y VERDROSS, Alfred. Ob. cit., pp. 94 y SS.
9
Al respecto, Pastor Ridruejo acota: «El Derecho Internacional Contemporáneo ya no tiene únicamente la
función clásica de regular las relaciones entre Estados y distribuir las competencias entre ellos, sino que,
como ya vimos, tiende además al desarrollo de los pueblos e individuos, lo cual exige una cooperación en
muchas materias que antes asumían exclusiva mente los Estados y se regulaban por los Derechos Internos»
(PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Ob. cit., p. 168).
10
DIEz DE VELASCO, Manuel. Ob. cit., p. 194.
 Derecho de los tratados

2. La constitución política del Perú

En el derecho peruano la única entidad capacitada constitucionalmente para la
negociación y suscripción de tratados es el Poder Ejecutivo. Sin embargo, eso no
significa que el Poder Ejecutivo tenga total libertad para comprometer
internacionalmente al Estado. La capacidad de negociar y suscribir los tratados se
encuentra en la etapa anterior a la manifestación del consentimiento definitivo en
obligarse por medio del tratado. La Constitución peruana vigente ha previsto un
mecanismo según el cual el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo pueden tomar
parte en el proceso de formación de la voluntad del Estado, aunque solo el Poder
Ejecutivo tiene competencia para negociar y firmar o ratificar los tratados, según
sea el caso. El Poder Ejecutivo es el facultado para la negociación y suscripción de
tratados, pero en determinados casos se requiere la participación del Poder
Legislativo antes de expresar la ratificación que obligará al Estado. La CP93 ha
previsto el empleo del sistema de lista positiva al establecer los casos en los que se
requiere de la aprobación previa del Congreso de la República antes de la
ratificación de los tratados. Esa previsión constitucional se encuentra en el artículo
56.
Artículo 56. Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su
ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las
siguientes materias: Derechos Humanos. Soberanía, dominio o integridad del
Estado. Defensa Nacional. Obligaciones financieras del Estado. También deben ser
aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos;
los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren
medidas legislativas para su ejecución.

Adicionalmente, una previsión contenida en el artículo 57 establece que, «Cuando

el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el
Presidente de la República». Por lo tanto nos encontramos con situaciones
taxativamente establecidas por la Constitución en las que se requiere la aprobación
del Congreso previamente a la ratificación por parte del Ejecutivo: derechos
 Derecho de los tratados

humanos; soberanía nacional; defensa nacional; obligaciones financieras del Estado;

creación, modificación o supresión de tributos; modificación o derogación de una
ley; necesidad de medidas legislativas para la ejecución del tratado; o si el tratado
afecta la Constitución por el fondo o por la forma. En tales casos, el Poder Ejecutivo
debe someter los tratados al Congreso. En los demás casos, es potestad exclusiva
del Poder Ejecutivo la suscripción de tratados así como la expresión del
consentimiento definitivo en obligarse por medio de los mismos.
Artículo 57. El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o
adherir a estos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias
no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al
Congreso. Sin embargo, queda en manos del Poder Ejecutivo la calificación del
tratado o su contenido11 .

Y precisamente este es uno de los temas para los cuales la Constitución no ha

previsto una regla específica. En realidad, el Poder Legislativo cumple una función
pasiva en lo referido a las relaciones internacionales en general y a la suscripción de
tratados en particular. Frente a esta situación cabe la duda razonable respecto a las
atribuciones que puede reclamar para sí el Parlamento, pues al momento de dar
cuenta al Congreso, si bien el Ejecutivo no está sometiendo la aprobación del
tratado a consideración del otro poder del Estado, este conserva su capacidad de
examinar y fiscalizar los actos de los que se da cuenta. Los conflictos que se pueden
presentar son de diverso orden y vale la pena referirlos.
En primer lugar, el problema de la correspondencia entre el título del tratado y su
contenido, es decir una adecuada calificación, que sitúa al tratado ante la alternativa
de ser únicamente registrada su comunicación en el Congreso, o de ser materia de
un pronunciamiento legislativo previo a su ratificación. Evidentemente la segunda
11
Coronado Molina, Rodolfo. El tratamiento de la política exterior en la Constitución Peruana de 1993, con
especial referencia al régimen de los tratados. Tesis presentada en la Pontificia Universidad Católica del
Perú, 2000, p. 77: «El proceso de calificación corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores. La primera
propuesta la realiza el Departamento de Tratados, y en caso de duda con la opinión adicional de la Dirección
de Asuntos Legales y de la Asesoría Jurídica de la Alta Dirección. La calificación que se ha asignado a uno o
más acuerdos es elevada a la Alta Dirección, la cual puede reconsiderar la recomendación que al respecto se
le ha hecho llegar, lo cual en realidad muy pocas veces ocurre. La decisión final de remitir un tratado para la
aprobación del Congreso se expresa en la dación de una Resolución Suprema, debidamente firmada por el
Canciller y rubricada por el Presidente de la República».
Derecho de los tratados

posibilidad no es la que presenta mayores inconvenientes. Es en el primer caso,

cuando el Congreso recibe el tratado acordado por el Ejecutivo y ejerce su atributo
de control cuando puede surgir el conflicto entre poderes. Dicha situación no es la
del mandato constitucional del artículo 102, numeral 3: «Aprobar los tratados, de
conformidad con la Constitución». Esa disposición únicamente faculta al Congreso
a intervenir cuando el tratado sometido a su consideración se encuentra dentro de
los supuestos de la lista positiva del artículo 56 o la disposición del artículo 57 sobre
la afectación de disposiciones constitucionales. Evidentemente, un mecanismo más
adecuado sería el recabar previamente la opinión del Congreso para evitar un
impasse al momento de rendir cuenta del acuerdo internacional. Ese mecanismo lo
ha previsto el Reglamento del Congreso de la República en su artículo 92, in fine:
El Presidente de la República puede someter a consulta de las Comisiones de
Constitución y Reglamento y de Relaciones Exteriores del Congreso, el texto de los
tratados internacionales ejecutivos que proyecte celebrar o ratificar, a fin de que
estas los estudien.
La opinión de las citadas comisiones no condiciona al presidente de la República.
Pero resulta evidente que, siguiendo la regla de separación de poderes, no se puede
subordinar la actuación del Ejecutivo a la opinión de una o más comisiones
legislativas, pues ni siquiera representan la opinión del Congreso en su totalidad y,
en todo caso, el mecanismo de control político respecto de los tratados ejecutivos es
posterior y no anterior a su suscripción.
En segundo lugar se presenta la situación del ejercicio del control posterior por el
Parlamento. Advirtiendo que son tratados ejecutivos, es decir que no requieren
pasar por la aprobación parlamentaria antes de ser ratificados, por lo tanto pueden
ser concertados por el Ejecutivo y entrar en vigor, y solo después de eso ser
conocido por el Legislativo. La Constitución peruana actual no ha previsto una
solución a dicha situación, pero si lo hace el reglamento del Congreso (que tiene
rango y fuerza de ley) al referirse a los actos de control político.
Procedimiento de control sobre los tratados ejecutivos
Artículo 92. Los tratados internacionales que celebre o ratifica y adhiere el
Presidente de la República al amparo del artículo 57 de la Constitución Política se
 Derecho de los tratados

denominan «Tratados Internacionales Ejecutivos» para efectos internos, aun

cuando fuere diferente la denominación que en los mismos convenios
internacionales se expresen, y solo pueden versar sobre materias distintas a las
contempladas en el artículo 56 de la Constitución Política.

La Constitución Política del Perú se ha inspirado y articulado en función a la

defensa de la persona humana y al respeto de su dignidad. Es decir, la razón y el
fundamento de la existencia de la sociedad y del Estado es el ser humano 12. En
ningún modo entendemos solamente al ser humano como un ser individual y
personalizado sin relación alguna con otros seres humanos y en relación al entorno
social, por el contrario, asumimos que dentro de este concepto de ser humano cabe
tanto el individuo unipersonal, individual, como al grupo de seres humanos que
mantienen o conforman relaciones que perviven al paso de los años. La
Constitución Política al referirse a “ser humano”, también comprende en
consecuencia a los seres humanos que forman relaciones sociales, económicas,
políticas, culturales y de otra índole, en este caso, comprendemos a los pueblos
indígenas o pueblos originarios, quienes están unidos por lazos de lengua, sangre,
historia, territorio, entre otros aspectos. A ellos se les reconoce derechos colectivos
además de los denominados derechos individuales.
3. Las competencias materiales de las entidades publicas
En la actualidad el Perú se ha hecho parte de grandes internacionales los cuales, se
tienen una normativa como lo es el Compendio de Derechos Humanos: Tratados
Internacionales de los que el Perú es parte13.
Para hacer referencia en las competencias que requieren los tratados internacionales
en nuestras entidades públicas hemos podido citar parte de este compendio, como lo
hemos hecho a continuación:
Artículo 55º Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar
necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el
respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los
pueblos, la Organización promoverá: a) niveles de vida más elevados, trabajo
12
Constitución Política del Perú, artículo 1º
13
https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/09/DGDOJ-Compendio-Derechos-Humanos.pdf
Derecho de los tratados

permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo económico y social;

b) La solución de problemas internacionales de carácter económico, social y
sanitario, y de otros problemas conexos; y la cooperación internacional en el orden
cultural y educativo; y c) el respeto universal a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo,
idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades.

Artículo 56º Todos los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o

separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los
propósitos consignados en el Artículo 55º.

Artículo 57º 1. Los distintos organismos especializados establecidos por acuerdos

intergubernamentales, que tengan amplias atribuciones internacionales definidas en
sus estatutos, y relativas a materias de carácter económico, social, cultural,
educativo, sanitario, y otras conexas, serán vinculados con la Organización de
acuerdo con las disposiciones del Artículo 63º. 2. Tales organismos especializados
así vinculados con la Organización se denominarán en adelante “los organismos
especializados”.

Artículo 58º La Organización hará recomendaciones con el objeto de coordinar las

normas de acción y las actividades de los organismos especializados.

Artículo 59º La Organización iniciará, cuando hubiere lugar, negociaciones entre

los Estados interesados para crear los nuevos organismos especializados que fueren
necesarios para la realización de los propósitos enunciados en el Artículo 55º.

Artículo 60º La responsabilidad por el desempeño de las funciones de la

Organización señaladas en este Capítulo corresponderá a la Asamblea General y,
bajo la autoridad de ésta, al Consejo Económico y Social, que dispondrá a este
efecto de las facultades expresadas en el Capítulo X.
 Derecho de los tratados

4. El mecanismo de perfeccionamiento interno

El perfeccionamiento es el procedimiento interno establecido por la propia

Constitución Política y otras normas conexas14 a autorizar al Poder Ejecutivo a
manifestar internacionalmente la voluntad del Estado respecto de actos relacionados
con los tratados, como son la celebración, la enmienda, la suspensión de la
ejecución de sus obligaciones, el retiro y la denuncia. Puede apreciarse mejor la
relevancia del perfeccionamiento interno en la celebración de los tratados
concluidos en forma solemne. Este procedimiento regulado por el derecho
internacional (cuyos actos se desarrollan en ese ámbito15), llegado determinado
momento, en un estadio previo a la etapa de la manifestación del consentimiento en
obligarse por el tratado, ese mecanismo desciende hacia el plano interno activando
ciertos procedimientos que deben cumplirse, valga la redundancia, internamente en
cada uno de los Estados con el objeto de autorizar a las órganos estatales
competentes para manifestar tal consentimiento a nivel internacional. En efecto, en
la generalidad de los tratados es usual encontrar en una cláusula típica que hace
referencia a este procedimiento. Dicha cláusula reza: “Cada uno de los Estados
Contratantes notificará, por escrito, al otro a través de los canales diplomáticos, el
cumplimiento de los procedimientos exigidos por su legislación para la entrada en
vigor del presente Tratado” .

En el Perú, dicho procedimiento está regulado en el Capítulo II del Título II de la

16
Constitución, artículos 56 y 57; el artículo 92 del Reglamento del Congreso; y en
la Ley Nº 26647 sobre perfeccionamiento de los tratados de fecha 28 de junio de
1996. De acuerdo con tales normas, existen dos vías a través de los cuales los
tratados se perfeccionan internamente: una agravada y otra simplificada. El criterio
utilizado para definir qué tipo de instrumentos deben ser perfeccionados por la vía

14
La manifestación de la voluntad de un Estado en obligarse internacionalmente mediante un tratado es el
resultado de un proceso regulado en los Derechos internos por un conjunto de disposiciones cuyo rango se
extiende desde la Constitución a los vericuetos reglamentarios”. REMIRO BROTÓNS, Antonio et al. Derecho
Internacional. Madrid: McGraw-Hill, 1997, págs. 223 y 224.
15
Negociación, adopción del texto, suscripción y depósito del instrumento de ratificación o adhesión
16
Modificado por la Resolución Legislativa Nº 017-2003-CR de fecha 03 de diciembre de 2003.
 Derecho de los tratados

agravada o la vía simplificada es el ratione materiae, en la modalidad de lista

positiva17. El artículo 56 de la Constitución Política señala taxativamente que los
tratados que versen sobre: (a) derechos humanos; (b) soberanía, dominio o
integridad del Estado; (c) defensa nacional; (d) obligaciones financieras del Estado;
y aquellos que (e) crean, modifican o suprimen tributos; (f) exigen modificación o
derogación de alguna Ley; y (g) requieren medidas legislativas para su ejecución;
deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la
República. Esta es la vía agravada de perfeccionamiento de los tratados. La vía
agravada de perfeccionamiento contiene una variante aún más compleja, que ha sido
concebida para aquellos tratados que contengan disposiciones que afecten normas
constitucionales. El segundo párrafo del artículo 57 de la Constitución señala que la
aprobación de estos tratados debe sujetarse al procedimiento que rige para la
reforma constitucional18. De llegar a aprobarse un tratado por la vía de la reforma, el
efecto inmediato es que la disposición constitucional afectada por él, quedará
ineficaz en tanto continúe vigente la norma convencional. Así, a partir del momento
en que el tratado deje de surtir efectos, la disposición constitucional afectada saldrá
del estado letárgico en el que se encuentra, recuperando su eficacia. Paralelamente a
esta vía agravada, tenemos a la vía simplificada de perfeccionamiento que debe
seguir los tratados no contenidos en la lista positiva del artículo 56 de la
Constitución. De acuerdo con este procedimiento, dichos tratados son ratificados
directamente por el presidente (mediante un Decreto Supremo del sector relaciones
exteriores) sin el requisito de la mencionada aprobación parlamentaria, tal como lo
establece el primer inciso del artículo 57.

En esta línea, puede colegirse que la vía agravada de perfeccionamiento de los

tratados prevista en el artículo 56 de la Constitución es residual a la vía simplificada

17
El sistema de “lista positiva” consiste en señalar taxativamente las materias sobre las cuales los tratados
requieren un mecanismo de perfeccionamiento agravado. La Constitución Política de 1979, por el contrario,
adoptó el sistema de “lista negativa” para determinar qué tratados requerían la aprobación del Congreso al
disponer en el artículo 104, que el Presidente “puede, sobre materias de su competencia” ratificar o
adherirse a tratados sin que ser requiera la aprobación previa del Congreso .
18
De acuerdo con el artículo 206 de la Constitución que referido a la reforma constitucional, ésta deberá ser
vale decir, deberá ser (i) aprobado por el Congreso con mayoría absoluta de sus miembros y ratificado por
referéndum, o (ii) aprobado en dos legislaturas ordinarias sucesivas.
 Derecho de los tratados

contenida en el primer párrafo del artículo 57 que tiene, por ende, el carácter de
general. De esta manera, y una vez se haya cumplido con el procedimiento
establecido por la Constitución para autorizar la conclusión de tratados, es que el
Poder Ejecutivo puede expedir el correspondiente instrumento de ratificación o
adhesión, de ser el caso, y proceder a su canje (tratados bilaterales) o depósito en
poder del depositario (tratados multilaterales). Ahora bien, puede interpretarse
prima facie que el Parlamento sólo interviene de la vía agravada de
perfeccionamiento, no haciéndolo en la vía simplificada, pues en este procedimiento
los tratados no requieren de su aprobación. Sin embargo, esto no es del todo cierto,
pues la parte final de primer párrafo del artículo 57 señala la obligación del
Presidente de la República de dar cuenta al Congreso de los tratados que hubiere
ratificado directamente, y el motivo no es otro que ejercer una suerte de control de
dichos instrumentos en un momento posterior a su perfeccionamiento. Este
procedimiento está regulado en el artículo 92 del Reglamento del Congreso 19, y
tiene por finalidad controlar que el Presidente no se extralimite en el ejercicio de las
atribuciones conferidas por el artículo 57 de la Constitución 20. Este control
parlamento posterior se inicia con la remisión del texto del tratado por parte del
Poder Ejecutivo al Congreso en el plazo de tres (3) días útiles posteriores a su
“celebración”. La primera vulneración al derecho internacional está en la sanción
dispuesta en caso no se remita el instrumento internacional al Congreso: “[l]a
omisión de este trámite suspende la aplicación del convenio, el cual, si ha sido
perfeccionado con arreglo a las normas del Derecho Internacional, no surte efectos
internos” Siguiendo con el procedimiento, el tratado es derivado a las Comisiones
de Constitución y Reglamento y de Relaciones Exteriores, las cuales deben verificar
si se ha cumplido con lo dispuesto por el artículo 56 y 57 de la Constitución y el
Reglamento del Congreso, debiendo emitir un dictamen en un plazo de 30 días

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Modificado por la Resolución Legislativa Nº 017-2003-CR (03 de diciembre de 2003).
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En el debate constitucional de la vigente constitución, la entonces congresista constituyente Lourdes
Flores Nano señaló que esta dación de cuente consiste “fundamentalmente, [en] que el Congreso haga una
evaluación sobre si la materia que ha sido el concepto por el cual se ha celebrado un determinado convenio
corresponde o no a la atribución presidencial. No es, por tanto, una calificación sobre las bondades o
defectos del convenio; es una atribución de control que ejerce el Congreso para determinar si el Presidente
de la República ha actuado o no en el ejercicio de sus facultades” (el añadido es nuestro). Diario de Debates
del Congreso Constituyente Democrático
Derecho de los tratados

útiles. Dichos dictámenes pueden ser positivos o pueden recomendar dejar sin
efecto el tratado. En este último caso, el dictamen pasa al pleno para su debate y en
caso de ser aprobado, se configura la segunda vulneración al derecho internacional,
al disponerse que el Congreso emitirá una “resolución legislativa dejando sin efecto
el tratado, lo que notifica al Presidente de la República para que dentro de los cinco
(5) días útiles siguientes corra aviso a las demás partes. Una vez publicada la
resolución legislativa, el tratado pierde vigencia interna”.

Finalmente, el artículo en comentario establece que el Presidente al recibir de

decisión del Congreso de dejar sin efecto el tratado “puede tramitar el tratado en vía
de subsanación, conforme lo establece el artículo 56 de la Constitución Política”. La
intención del legislador en este supuesto fue que el tratado sea perfeccionado por la
vía que correspondía originariamente. Sin embargo, en la medida que este
procedimiento de subsanación puede presentarse después de manifestado el
consentimiento del Estado en obligarse por el tratado, someterlo al Congreso
implica no sólo que éste lo pueda aprobar sino también desaprobar, situación que
genera una tercera vulneración al derecho internacional. Como puede notarse, las
sanciones previstas en el artículo 92 del Reglamento del Congreso son abiertamente
contrarias al Derecho Internacional, lo que ocasionaría eventualmente que el Estado
peruano incurra en un supuesto de responsabilidad internacional por el no
cumplimiento de las obligaciones contraídas, afectándose directamente los
principios pacta sunt servanda, buena fe y primacía del derecho internacional sobre
el derecho interno.
Derecho de los tratados

CONCLUSIONES

 Los instrumentos internacionales permiten una mejor solución ante

conflictos entre estados, un mayor entendimiento del Derecho
Internacional Público en su aplicación a los sujetos de Derecho
Internacional (Estados) y los tratados.

 La incorporación es un tema regulado por el Derecho Interno de cada

Estado. Con ese objetivo, estos pueden optar entre tres posturas: un monista,
otra dualista y una tercera que es no regular el tema.

 La capacidad de negociar y suscribir los tratados se encuentra en la etapa

anterior a la manifestación del consentimiento definitivo en obligarse por
medio del tratado. La Constitución peruana vigente ha previsto un
mecanismo según el cual el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo pueden
tomar parte en el proceso de formación de la voluntad del Estado, aunque
 Derecho de los tratados

solo el Poder Ejecutivo tiene competencia para negociar y firmar o ratificar

los tratados, según sea el caso.

 En la actualidad el Perú se ha hecho parte de grandes internacionales los

cuales, se tienen una normativa como lo es el Compendio de Derechos
Humanos: Tratados Internacionales de los que el Perú es parte.

 El perfeccionamiento es el procedimiento interno establecido por la propia

Constitución Política y otras normas conexas a autorizar al Poder Ejecutivo
a manifestar internacionalmente la voluntad del Estado respecto de actos
relacionados con los tratados, como son la celebración, la enmienda, la
suspensión de la ejecución de sus obligaciones, el retiro y la denuncia.

BIBLIOGRAFIA

 Constitución Política del Perú, artículo 1º

 Coronado Molina, Rodolfo. El tratamiento de la política exterior en la Constitución

Peruana de 1993, con especial referencia al régimen de los tratados. Tesis
presentada en la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000, p. 77

 CIURLIZZA, Javier. «La inserción y jerarquía de los tratados en la Constitución

de 1993: retrocesos y conflictos». En Lecturas sobre Temas Constitucionales 11. La
Constitución de 1993. Análisis y Comentarios JI, 1995, p. 70

 DIEZ DE VELAZCO, Manuel. Instituciones del Derecho Internacional Publico.

Tomo I. 3ra Ed. Madrid. Ed. Tecnos,1976, pag 149.

 E. Loquin y C. Kessedjian (coords.), La mondialisation du droit, París, Litec, 2000,

 Derecho de los tratados

 GUTIERREZ ESPADAS, Cesáreo, Derecho Internacional Público, Ed. Trotta,

 JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. Curso de Derecho Internacional Público,
Montevideo: Fundacion de Cultura Universitaria, 1979, Tomo I, p.222
 MONCAYO, Guillermo, VINUESA, Hortencia y otros. Derecho Internacional
Publico, Buenos Aires: Victor P. De Zavalia, 1981, Tomo I, p. 160.

 NovAK, Fabián y Luis GARCiA-CoRROCHANO. Derecho Internacional Público.

Tomo I: Introducción y fuentes., p. 326.

 PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Curso de derecho internacional público, p.

168.

 PAUWELYN, Joost. Conflict of Norms... Op. cit., p. 362. Madrid 1995,pag 105.

 REMIRO BROTÓNS, Antonio et al. Derecho Internacional. Madrid: McGraw-

Hill, 1997, págs. 223 y 224.

 Resolución Ministerial N°0231/ RE-2013 Ministerio de Economía y Finanzas

 Negociación, adopción del texto, suscripción y depósito del instrumento de

ratificación o adhesión Modificado por la Resolución Legislativa Nº 017-2003-CR
de fecha 03 de diciembre de 2003.

 https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/09/DGDOJ-Compendio-
Derechos-Humanos.pdf