Tema 13

Autoría y participación.

1. Clases de autoría.
2. Clases de participación.

Autoría y participación en el Código Penal:

Artículo 27: “Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los

autores y los cómplices.”

Artículo 28: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos,

conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución del hecho con un acto sin el cual no se
habría efectuado”.

Artículo 29: “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el

artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o
simultáneos”.

Artículo 30: “1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o
soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los
cómplices ni quienes les hubieren favorecido personal o realmente.
2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma
escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
1.º Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que
se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.
2.º Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
3.º Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4.º Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad
penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no
pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de
los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las
mencionadas en el número inmediatamente posterior”.

Artículo 31: “1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de

una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de
otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las
condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito
o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o
representación obre.”

Artículo 61: “Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone
a los autores de la infracción consumada.”

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 Artículo 62: “A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena
inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito
consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro
inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.”

Artículo 63: “A los cómplices de un delito consumado o intentado se les

impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del
mismo delito.”

Artículo 65: “3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no

concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que
fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán
imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción
de que se trate”.

Concepto de autor

De forma muy simplificada se puede afirmar que se han mantenido tres

conceptos de autor: el unitario, el extensivo y el restrictivo.
Concepto unitario: renuncia a distinguir entre autores y partícipes, de modo
que todo el que interviene en un delito es autor del mismo. Existen dos
versiones: el concepto unitario clásico, causal o formal, según el cual todo el
que aporta una contribución causal al delito (desde la perspectiva de la teoría
de la equivalencia de las condiciones) es autor del mismo; y el concepto
unitario funcional que suele partir de fundamentos no causales y distingue entre
diversas formas de autoría (inmediata, mediata, con un alcance distinto al
concepto restrictivo). Este concepto unitario no se defiende actualmente.
Concepto extensivo: normalmente se identifica con teorías subjetivas, pero
también se defiende desde perspectivas objetivas y parte de la misma idea que
el concepto unitario: todo interviniente en un delito es autor del mismo, aunque
se reconoce que hay que distinguir ciertas formas de participación de la autoria
(cuando los códigos a los que se refieren, como por ejemplo el alemán,
contienen preceptos específicos sobre inducción y complicidad).
Concepto restrictivo: es el que defienden de forma casi unánime las doctrinas
alemana y española (a veces lo hace también claramente el TS aunque
muchas sentencias a veces apuntan a un concepto unitario o extensivo
limitado). Aunque este concepto se concreta de diversas maneras, en general
parte del criterio de que no todo interviniente en un delito es autor del mismo.
Sólo lo es el que realiza el tipo y gracias a los preceptos sobre participación
que incluyen los códigos en la parte general se puede castigar a personas
distintas al autor: los partícipes, cuya responsabilidad es accesoria a la del
autor, mientras que la de éste es autónoma. La gran mayoría de la doctrina
estima que nuestro CP recoge un concepto restrictivo de autor.

Distinción entre autoría y participación

Múltiples teorías se han ocupado de la distinción entre la autoría y la

participación y no todas ellas se han desarrollado desde la perspectiva de un
concepto restrictivo de autor. Sólo se aludirá a las más importantes. Las teorías

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subjetivas, por ejemplo, casi siempre han ido unidas a un concepto extensivo
de autor. Alguna relación con las teorías subjetivas y el concepto extensivo de
autor tiene la llamada “doctrina del acuerdo previo” (se efectúa una escueta
referencia a ella porque ha sido muy utilizada por nuestro TS). La misma
sostiene que todos los que intervienen en un hecho delictivo existiendo previo
concierto entre ellos son autores (coautores) del mismo con independencia de
cuál sea su aportación material al delito (en la mayoría de las sentencias el TS
no requería que el acuerdo fuera previo, le bastaba con que fuera simultáneo a
la ejecución e incluso no requería que fuera expreso). Esta doctrina es
absolutamente criticable, porque aunque el acuerdo signifique disposición a
realizar el tipo, una cosa es estar dispuesto a ello y otra realizarlo
efectivamente. Aunque al margen de esta doctrina, la jurisprudencia sobre
autoría y participación (salvo excepciones) ha sido durante mucho tiempo
caótica, con mezcla de criterios y a veces sin criterio alguno. En los últimos
años se detecta una notable mejoría.

Teorías objetivo-formales: Todavía se siguen sustentando en España. Según

estas teorías es autor quien realiza (total o parcialmente) la acción descrita en
los tipos de la parte especial. A la hora de concretar esto, existen, al menos,
dos versiones: la clásica, según la cual es autor quien realice una acción
ejecutiva aunque no realice toda la acción descrita en el tipo de la parte
especial del CP; y la moderna, que afirma que es autor el sujeto cuya conducta
puede subsumirse sin más en el correspondiente tipo de la parte especial, que
realiza la acción típica (no basta cualquier acción ejecutiva) del delito de que se
trate. Esta última versión es (en principio) correcta, pero en los delitos
meramente resultativos no ofrece criterio material para determinar quién realiza
realmente el tipo, por lo tanto esta teoría para ser útil debería ser completada.

Teoría del dominio del hecho: es absolutamente dominante en Alemania y se

defiende cada vez por un mayor número de autores españoles. Tiene y
carácter objetivo-subjetivo y según ella, es autor quien domina el hecho, quien
con su actuación decide o tiene en sus manos el sí y el cómo del acontecer
típico, del proceso que desemboca en la producción del delito. Esta teoría ha
desempeñado un papel muy importante en el desarrollo reciente de la teoría de
la autoría y la participación, ha realizado aportaciones esenciales. Pero también
pueden efectuársele una serie de críticas: parte a veces de figuras
extrajurídicas de las que extrae consecuencias sin fundamento normativo
jurídico (la idea de que el autor es la figura central del hecho). Al incluir un
elemento subjetivo se encuentra con dificultades a la hora de distinguir entre
autoría y participación en los hechos imprudentes, derivando casi siempre en
un concepto unitario de autor para esos hechos. Además, en algunos puntos
conduce a una extensión del concepto de autor incoherente con el concepto
restrictivo que dice defender. Esto es especialmente notorio en el concepto de
coautoría, incluso cuando se base en el dominio funcional del hecho (que es un
dominio negativo –y no positivo- y por tanto insuficiente para fundamentar la
autoría). Mir Puig defiende una posición cercana a la teoría del dominio del
hecho, cuando sostiene que es autor el sujeto a quien pertenece el hecho,
cuando el sujeto está en una posición tal que ningún otro puede disputar su
pertenencia.

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Posición de Miguel Díaz y García: Considera que autoría y realización del
tipo (entendiendo por tal el de cada delito de la parte especial) en un concepto
restrictivo de autor, han de estar estrechamente ligadas: autor ha de ser quien
realice la conducta que más directamente realice el tipo correspondiente de la
parte especial, que más directamente se enfrente a la norma prohibitiva o
imperativa contenida en el mismo y, por tanto, que esa norma tenga mayor
perentoriedad o urgencia en evitar (fundamento normativo jurídico de la
autoría). Esa conducta no puede ser otra que la realización de la acción típica
nuclear, que, en los tipos puramente resultativos (aunque la idea es válida para
otros tipos) se concreta mediante el siguiente criterio: autor es quien con su
conducta determina (o domina, si es que al dominio se le puede privar de
carácter subjetivo) objetiva y positivamente el hecho. Que se trate de una
determinación o dominio objetivos hace que el criterio sirva también para los
delitos imprudentes. El que se exija que sea positivo (es decir, que decida el sí
y el cómo del hecho y no meramente su no posible producción) evita
extensiones del concepto de autor que harían perder las ventajas de un
auténtico concepto restrictivo, extensiones innecesarias, dada la regulación de
las formas de participación en el CP español, como veremos. Se critica a esta
concepción, entre otras cuestiones, que en los delitos que tienen más de una
acción típica no cabe distinguir entre acciones típicas nucleares y acciones
típicas no nucleares, sino que toda acción descrita en el tipo es de autoría.
Pero esta crítica olvida, en cierta medida, que no se afirma que en todas las
ocasiones en que un tipo describe más de una acción haya acciones
típicamente nucleares, sino que simplemente se admite la posibilidad que los
criterios de interpretación generales aplicados a los tipos de la parte especial
hagan constatar que, en algún caso, la ley puede configurar una parte de la
conducta como central y otra u otras como meramente instrumentales.

Clases de autoría

Las clases o formas de autoría en sentido estricto pueden diferenciarse

en: autoría inmediata unipersonal o individual, autoría mediata, coautoría y
autoría accesoria.

Autoría inmediata unipersonal o individual: normalmente se la llama autoría

directa, se da cuando el sujeto realiza la acción típica nuclear, determina el
hecho de modo completo (sin compartir con otros el dominio o determinación
del hecho). Junto con él pueden actuar otras personas como partícipes en el
hecho o incluso otros sujetos que por sí mismos realicen toda la acción típica
nuclear, es decir, otros autores inmediatos individuales, produciéndose
entonces un supuesto de pluriautoría que no debe confundirse con la coautoría.

Autoría mediata: Consiste en la realización de la acción típica nuclear, y

especialmente en los delitos puramente resultativos, en la determinación
objetiva y positiva del hecho, a través de otra persona que actúa como
instrumento o, en la terminología del CP “por medio de otro del que se sirven
como instrumento”. Requisitos: además de la determinación objetiva y positiva
del hecho por parte del autor mediato, dos cosas son fundamentales: 1.
Determinar en virtud de qué criterios se puede afirmar que una persona realiza
acciones a través de otra que usa como instrumento; y, 2. Determinar si la

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acción realizada a través de otro es de autoría, pues también a través de otro
pueden realizarse acciones de participación.
Supuestos de autoría mediata: pueden agruparse de diversas maneras.
a) Utilización de coacción u otros procedimientos que obligan a actuar al
instrumento: son casos en que quien actúa detrás fuerza, intimida o da
órdenes vinculantes o coloca en situaciones de necesidad de actuar a otro o
aprovecha una ya existente para que realice una determinada conducta. Para
que haya instrumentalización no basta una influencia en la voluntad de quien
actúa. Debe haber una auténtica coacción o intimidación, que normalmente
dará lugar a que el instrumento actúe amparado por estado de necesidad o
bajo miedo insuperable. Cuando se crea un estado de necesidad ajeno, pero
no por coacción, se podrá afirmar también la autoría mediata del sujeto de
atrás (se provoca el hundimiento de un barco con medios limitados de
salvamento, para que unos maten a otros para salvarse). También se podrían
incluir en este grupo supuestos en que un sujeto actúa obedeciendo una orden
vinculante contraria a Derecho, cuando la actuación de este último resulta
amparada por la obediencia debida. En general, en los casos en que el
instrumento actúa justificadamente, para apreciar la autoría mediata del sujeto
de atrás, tendrá que tratarse de una causa de justificación que excluya sólo el
desvalor de acción (en este caso de la acción del instrumento), pues si se trata
de una causa de justificación que también excluya el desvalor del resultado, la
justificación alcanza también al sujeto de atrás, porque no hay resultado injusto,
prohibido. El fundamento de este primer grupo de casos es la falta de voluntad
libre del instrumento. Por ello hay supuestos dudosos, como el jefe de la banda
de delincuentes que no utiliza la amenaza o la coacción para que cumplan sus
órdenes sino que se limita a organizar la comisión del delito con instrucciones
que los demás cumplen; o de ciertas “órdenes” no acompañadas de violencia o
intimidación de padres a hijos, o de profesores a alumnos o el de situaciones
producidas en ciertas relaciones amorosas de dependencia (donde los deseos
son órdenes para el otro). Existen dudas, pero normalmente en estos casos no
habrá autoría mediata, salvo que se trate de relaciones de dependencia
patológica, en cuyo caso se entraría en el terreno de la autoría mediata por
utilización de inimputables. En general se trata de casos de inducción. Además,
se considera que constituye un caso de autoría del sujeto de atrás, aquel en
que el delito se realiza actuando como instrumento un sujeto que se halla en un
supuesto de falta de acción.
b) Creación o aprovechamiento de un error en el que actúa de modo
inmediato: el fundamento de la autoría mediata en este grupo de casos sería
que el sujeto de atrás domina o determina o domina en mayor grado que el que
actúa inmediatamente la situación por tener el único o mejor conocimiento de la
misma o de su contrariedad a Derecho, conocimiento que falta o no es
completo en quien actúa como instrumento, con la consiguiente desaparición o
disminución de factores de inhibición de su conducta. Lo que
fundamentalmente se discute en este ámbito es qué clase de error es suficiente
para fundamentar la autoría mediata en el sujeto de atrás. Se suele admitir que
existe autoría mediata del sujeto de atrás en los casos en que el error del
ejecutor inmediato es un error de tipo, excluyente del dolo (artículo 14.1 CP).
Ejemplo: enfermera que pone la inyección al paciente con la jeringuilla que le
pasa el médico, creyendo que se trata de un medicamento, cuando el médico
dolosamente ha puesto un veneno letal que produce la muerte del paciente.

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c) Utilización de inimputables: la utilización de un menor, de un enajenado,
etc., constituye uno de los supuestos clásicos de autoría mediata. Aquí el
fundamento radica precisamente en la incapacidad (o anormal capacidad) de
comprender la ilicitud del hecho o motivarse según esa comprensión de los
inimputables, que es lo que permite hablar de una instrumentalización del
inimputable a manos del sujeto de atrás. Habrá que efectuar en cada caso un
juicio material de la real imputabilidad o inimputabilidad del que obra de manera
inmediata para comprobar la real instrumentalización del sujeto, por ejemplo,
en el caso de los menores.
d) Utilización de aparatos organizados de poder: se trata de un supuesto
discutido, que daría lugar a la autoría mediata por la utilización de esos
aparatos. La figura ha sido tratada sobre todo en relación con los crímenes del
aparato estatal de poder nacionalsocialista en la Alemania hitleriana, pero
podría ser –y en ocasiones ha sido- aplicable a supuestos similares de
organizaciones no estatales (algunas organizaciones terroristas o mafiosas,
como las dedicadas al tráfico de drogas o de armas). Se trata de casos en que
alguien ordena la realización de una acción delictiva y el ejecutor material no
actúa (o no siempre actúa, porque se darán a menudo casos en que sí)
coaccionado o en situación de miedo insuperable, estado de necesidad,
obediencia debida o en error (en cuyo caso nos hallaríamos ante otros
supuestos de autoría mediata), sino que podría no obedecer la orden y siempre
habría otro dispuesto a cumplirla (la máquina de delinquir en que consiste la
organización funciona aunque falle alguno de sus engranajes). Un importante
sector doctrinal defiende aquí la autoría mediata de quien da la orden (ocupe el
puesto que ocupe en la organización y aunque él hubiera recibido la orden de
más arriba), pese a que exista plena responsabilidad del autor inmediato
(estaríamos ante un caso del autor detrás del autor), por el hecho de la
fungibilidad de éste. La propuesta es interesante, porque separa claramente la
situación del supuesto de inducción (en la inducción, al no existir fungibilidad
del autor inmediato el inductor no puede contar que por el mero hecho de
proponerlo él, el delito se cometerá). Pero los supuestos pueden hallar mejor
acomodo considerándolos supuestos de participación en sentido estricto
(según las circunstancias y según el lugar que el sujeto ocupe en la cadena
que sigue la orden, se tratará de inducción o de alguna forma de cooperación)
pues pese a todo, la decisión pasa siempre por la decisión voluntaria libre de
un (uno u otro) autor inmediato doloso (consciente) y responsable, que “ve” la
situación (en sentido amplio incluyendo también su valoración jurídica) igual
que el que da la orden.

Coautoría: Supone la autoría de un conjunto de personas, ninguna de las

cuales por sí sola resulta autora del hecho. Si hay varios autores, pero cada
uno de ellos cumple en sí individualmente los requisitos de la autoría,
estaremos ante un caso de pluriautoría, distinto de la coautoría. La coautoría es
la realización conjunta del tipo (de la acción típica nuclear) y se deriva
directamente de los tipos de la parte especial. No obstante, con carácter
declarativo el artículo 28 CP se refiere a ella (sin darle nombre) en su primer
párrafo, señalando que “son autores quienes realizan el hecho…
conjuntamente”. Elementos: mientras que la teoría objetivo formal
caracterizaba al coautor por la realización de acciones ejecutivas, la teoría del
dominio del hecho lo caracteriza por el llamado dominio funcional del hecho,

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por la función que realiza el sujeto en el hecho que sería la que le daría el
dominio compartido del mismo, derivado de tres elementos que distinguirían la
coautoría de la participación (en concreto de las diversas formas de
cooperación. a) El plan o acuerdo común. El plan o acuerdo común entre los
sujetos se concibe de distintas maneras, pero la mayoría de los autores lo
conciben como un “dolo común”, es decir, cada sujeto sabe que está actuando
junto a otros y qué realiza cada cual. En opinión de Díaz, tal acuerdo mínimo
(no requiere ser expreso ni previo, puede ser tácito y simultáneo) es
efectivamente un requisito de la coautoría: en la coautoría dolosa, porque nadie
puede responder a título de dolo por lo que no conoce o no quiere; pero
además en la coautoría dolosa y en la imprudente, ese acuerdo permite que
cada coautor responda no sólo por lo que hace él sino por lo que hacen los
otros coautores. Más concretamente el acuerdo, unido a la división de
funciones o a la acumulación de esfuerzos, es lo que permite hablar de una
acción conjunta de varias personas, que forma una unidad superior a las
acciones individuales de cada una de ellas, y esa acción conjunta es básica en
la coautoría, en la que se produce una imputación recíproca de los coautores.
El acuerdo es necesario pero no suficiente: será importante que la acción
conjunta que se realice sea de autoría (o sea, que se trate de la acción (o
acciones) típica nuclear). b) Esencialidad de la contribución del sujeto. Para
esta concepción (dominio del hecho) la contribución del sujeto debe ser
esencial para el conjunto del hecho, y se da cuando el sujeto, si retira su
contribución desbarata todo el plan común, hace que no se realice el delito (lo
que le da el dominio sobre el mismo). Se pide algo más que el poder de
interrumpir el delito (cosa que puede realizar todo partícipe o incluso terceros
ajenos al delito, llamando, por ejemplo, a la policía), sólo es esencial la
contribución si la interrupción se produce con la sola retirada de aquella. Esta
idea ha sido criticada, sobre todo porque el dominio así configurado es un
dominio negativo, puede decidir la no producción del delito, pero no su
producción y hace que se produzca una extensión del concepto de autor. c)
Prestación de la contribución en fase ejecutiva. El requisito de que la
contribución al hecho se realice en fase ejecutiva es minoritario y aunque es un
intento de poner límite a la extensión del concepto de autor que provoca el
requisito anterior, resulta contradictorio con él, ya que hay acciones muy
esenciales en la fase preparatoria que darían al sujeto un claro dominio
funcional –negativo- del hecho.
Caracterización de la coautoría según la posición de Díaz y García. Ante el
fracaso (en su opinión) de la idea del dominio funcional del hecho, el criterio
que le parece más adecuado para caracterizar la coautoría es el de la
realización conjunta y compartida de la acción (o acciones) típica nuclear, que
se concreta con el material de la determinación (o dominio) positiva conjunta o
compartida del hecho. Será acción de coautoría la acción típica nuclear
realizada conjuntamente por varias personas, lo que, especialmente en los
delitos puramente resultativos, significará acción conjunta que determine
positivamente (y no de modo meramente negativo) el hecho. Se trata de la
misma acción que sería de autoría en un autor individual, pero realizada por
varios, no pudiendo decirse que la acción de cada uno de ellos que por sí sola
sea de autoría, sino sólo de la acción conjunta (que supone la existencia de
acuerdo y reparto o división de funciones o acumulación de esfuerzos): así, por
ejemplo, varios acordados y con ánimo de matar, asestan a un sujeto varias

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puñaladas, ninguna de las cuales es por sí sola mortal, pero sí lo es el conjunto
(y sólo el conjunto). Desde esta perspectiva el campo de la autoría se reduce
considerablemente frente a otras concepciones. Así, por ejemplo, el jefe de la
banda que se limita a dar instrucciones sobre la forma de realizar el delito,
aunque sea en la fase ejecutiva, pero no hace más que eso, no será coautor
del delito, sino cooperador necesario del mismo. Tampoco serán supuestos de
coautoría a menudo calificados de tal, como el mero vigilante en un robo. Todo
ello no da lugar a consecuencias materiales insatisfactoria en un CP que
contiene la figura de la cooperación necesaria castigada con la misma pena
que la autoría.

Autoría accesoria. En delitos dolosos: Se hace referencia normalmente a

delitos de resultado y se comprenden casos en que la producción del resultado
la determina el conjunto de acciones de dos o más personas que, sin embargo,
no son coautores por faltar el acuerdo (en sentido amplio) entre ellos. Aunque
no siempre se hace esta restricción. El ejemplo característico de autoría
accesoria es el de los dos sujetos que, sin saber uno nada del otro, vierten, con
ánimo de matar a un tercero, cada uno de ellos una cantidad insuficiente de
veneno en una taza de café resultando mortal para la víctima la suma de
ambas cantidades. La cuestión es si ambos responden por delito consuma de
asesinato o no. Como ya hemos visto, este no se trata de un problema de
autoría sino de imputación objetiva del resultado a las acciones de cada sujeto,
puesto que no puede hablarse de una acción conjunta en el sentido de la
coautoría. En este caso ambos serán autores de una tentativa. En delitos
imprudentes: la solución de casos similares en delitos imprudentes resulta
más compleja. No se trata de los supuestos en que, con acuerdo (en sentido
amplio y sobre la propia acción descuidada y no sobre el resultado), los sujetos
realizan conjuntamente la acción imprudente determinante, pues estos serían
supuestos de coautoría imprudente. Se trata de otros supuestos de
concurrencia de culpas, en los que no existe acuerdo sobre la realización de la
acción imprudente, sino que hay acciones imprudentes aisladas y concurrentes
de diversas personas. Habría que examinar en primer lugar cuáles de esas
conductas son determinantes del hecho (en el sentido de determinación
objetiva y positiva) y cuáles sólo favorecedoras, pues éstas constituirían sólo
participación imprudente y por tanto impune. Entre las conductas de autoría
habrá que ver a cuáles les es imputable objetivamente el resultado y a cuáles
no. En este último caso las conductas serán impunes por castigarse sólo el
delito imprudente consumado.

2. Participación

Concepto. Partícipes son los sujetos que intervienen en un delito sin ser
autores del mismo (sin realizar la acción típica nuclear ni determinar objetiva y
positivamente el hecho) siempre y cuando sus conductas estén recogidas en
algunos de los preceptos del CP que describen formas de participación.
La intervención puede revestir diversas modalidades que tienen en
común fomentar, favorecer, facilitar e incluso posibilitar la realización del hecho
típico del autor.

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 Naturaleza de la participación: Posee el carácter de causa de
extensión de la tipicidad (si se admite el concepto restrictivo de autor) y de la
punibilidad en sentido amplio. El castigo se hace posible, poniendo en conexión
los tipos de la parte especial referidos a conductas de autoría, con los de la
parte general referidos a la participación.

Fundamento del castigo de la participación: Se pueden diferenciar

dos grupos de opiniones: a) teorías de la corrupción o de la culpabilidad que
estiman que se castiga al partícipe por corromper al autor o fomentar su
culpabilidad. A estas posiciones puede criticársele que se refieren a la
corrupción moral que poco tiene que ver con el Derecho penal, o por incidir en
la culpabilidad siendo éste un elemento del delito de carácter personal (aunque
referida al hecho) del autor, cuya existencia o ausencia no debe determinar el
castigo del partícipe.
b) Las teorías de la causación o del favorecimiento (en concreto las orientadas
a la accesoriedad) fundamentan el castigo en que éste favorece con su
actuación o incluso posibilita la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
por parte del autor (al margen de que el autor obre de modo culpable o
inculpable). En definitiva, el fundamento sería el fomento del injusto típico, lo
que excluiría el fomento de acciones justificadas. Los partidarios de la
accesoriedad mínima no compartirían este fundamento, sino que debería
hablar de fomento del hecho típico del autor, aunque no sea antijurídico.
Es necesario precisar que si bien la existencia de un injusto del autor es
un requisito necesario para el castigo del partícipe (desde el punto de vista del
concepto restrictivo de autor con aceptación de la accesoriedad limitada de la
participación), no hay que olvidar que el partícipe realiza un injusto propio y, al
menos en parte independiente del autor (a veces la conducta del partícipe
puede estar justificada sin estarlo la del autor). El partícipe responde de su
propio hecho injusto (favorecedor del autor, lo que explicaría la accesoriedad
con límites del partícipe respecto del hecho del autor) y no exclusivamente por
el hecho de otro (de otra forma se estaría vulnerando el principio de
responsabilidad personal).
Dentro de estas teorías hay múltiples variantes, entre la que se
encuentra aquella que entiende que el fundamento del castigo de la
participación radica en la idea de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
completada con la del fomento del enfrentamiento al Derecho que se produce
en el autor (no debe confundirse con la corrupción moral de éste).

Accesoriedad de la participación

La idea de accesoriedad de la participación alude a una cierta

dependencia jurídica. Pero se habla de accesoriedad en diversos sentidos: a)
accesoriedad cuantitativa o externa: con esta noción se trata de decidir qué
grado de desarrollo del iter criminis debe alcanzar el hecho del autor para que
la participación en él sea punible. Existe acuerdo en que el hecho del autor ha
de haber alcanzado la fase ejecutiva (tentativa). En relación al grado de
desarrollo del delito del autor, mientras el mismo no esté consumado, cabe
desistimiento voluntario del partícipe que le eximirá de responsabilidad (CP
16.3 “cuando en un hecho intervengan varios sujetos quedarán exentos de
responsabilidad aquél o aquellos que desisten de la ejecución ya iniciada, e

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impidan o intenten impedir seria, firme y decididamente la consumación, sin
perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos
ejecutados si estos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.”). b) Cuando
se habla sin más de accesoriedad, se hace referencia a la cualitativa o
interna en la que se pregunta cuáles de los elementos del delito han de
concurrir en el hecho del autor para que la participación sea punible. Respecto
a esta cuestión existen diversas posiciones: 1ª Accesoriedad máxima: el autor
ha de realizar la conducta típicamente antijurídica y culpable; 2ª Accesoriedad
mínima: basta que el hecho sea típico (en el sentido de que encaje en el tipo
estricto o positivo), aunque esté justificado. Esta posición se defiende en
España por un sector minoritario. No debe aceptarse porque favorecer hechos
justificados, no prohibidos ni desvalorados por el derecho no debe ser prohibido
ni desvalorado; 3ª Accesoriedad limitada: exige que el hecho del autor sea
típicamente antijurídico, con independencia de que además sea culpable (o
incluso punible). Esta concepción es casi unánime dentro del concepto
restrictivo de autor.

Clases (o formas) de participación en el Código Penal

Aunque el artículo 27 CP declara responsables criminalmente de los

delitos y faltas a los autores y a los cómplices, las formas de participación en el
CP no se limitan a la complicidad.
La autoría se recoge en la parte especial y en el primer párrafo del
artículo 28 CP. En el segundo inciso, en sus letras a) y b) se recogen dos
formas de participación que se castigan con la misma pena del autor: la
inducción y la cooperación necesaria. El artículo 29 recoge la complicidad,
forma de participación castigada con pena inferior.

Inducción

Se recoge en el artículo 28: “serán considerados autores: a) los que

inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo” (el hecho). Hay que entender
que la expresión “serán considerados autores” lo que hace es efectuar una
equiparación penológica: serán castigados con la pena prevista para los
autores.
El CP no define la inducción. Las definiciones doctrinales son todas
bastante parecidas: inductor es aquel que hace surgir en otro, mediante influjo
psíquico, la resolución de realizar un delito como autor, siempre y cuando el
instigador o inductor no resulte autor mediato (por ejemplo convirtiendo en
instrumento al sujeto de delante). Alguna doctrina señala que junto al aspecto
causal de la inducción respecto del delito cometido, es necesario atender al
incremento del riesgo que debe suponer la inducción y la conecta con la
exigencia de imputación objetiva.
El influjo causal de la inducción debe hacer surgir ex novo en el inducido
la resolución de cometer el delito (si ya estaba decidido no puede hablarse de
inducción, aunque pueda hablarse de cooperación moral, o si no tiene
influencia alguna en el sujeto y se trata de determinados delitos de
proposición).
Además de hacer nacer en el inducido la resolución delictiva, el
resultado de la inducción ha de guarda una relación de imputación objetiva

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respecto de la propia actividad inductora. La conducta del inductor debe ser
objetivamente adecuada para producir el efecto que produce.
Los medios inductivos no están tasados, así que cualquier medio capaz
de producir el influjo psíquico es posible. El límite superior estaría dado por los
que son constitutivos de autoría (normalmente mediata), aquellos que impiden
un cierto grado de libertad de decisión del inducido.
La inducción debe tener carácter directo. Se hacen diversas
interpretaciones de esta exigencia: que sea a las claras (no son directas las
sugerencias aunque se hagan ante quien se sabe que fácilmente puede tomar
la decisión, las no dirigidas a sujeto determinado, y, más dudoso, aunque no
descartable, parece que carezca de carácter directo la inducción en cadena, y
sobre todo la mediata.
En relación con el dolo del inductor, se acepta normalmente la
posibilidad de dolo eventual. Aunque los ejemplos de inducción con dolo
eventual que se suelen dar, como el caso del que cuenta a otro las
infidelidades de su mujer sin pretender que su marido la lesione, pero sabiendo
que dado su modo de ser, ellos es muy posible, no rechazándolo, lo que falta
es el carácter directo de la inducción (que se efectúe a las claras). Con cierta
frecuencia se habla de que la inducción requiere un doble dolo, el de que el
inducido se decida a hacer el hecho principal y de que ese hecho realmente se
consume. Cuando el inductor instiga a más de un sujeto a cometer el mismo
delito (sobre un grupo como coautores) no se le castigará por varias
inducciones al mismo delito en concurso de delitos, sino por una sola inducción
al delito.
La imposición al inductor de una pena idéntica a la del autor se justifica
por la trascendencia que esta forma de participación tiene en la lesión o puesta
en peligro de bienes jurídicos al poner el inductor en marcha un curso causal
delictivo y peligroso sobre el que luego pierde el control.

Cooperación necesaria

Según el artículo 28 también será considerado autor: “b) los que

cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.”
La cooperación necesaria y la complicidad no necesaria (regulada en el
artículo 29) tienen en común el constituir formas de favorecimiento, fomento o
facilitación del delito no consistentes en hacer nacer en el autor la resolución
del delito.
El CP español tiene dos formas de cooperación. Aunque existe
unanimidad en considerar que la complicidad es una forma de participación, en
cuanto a la cooperación necesaria hay autores que creen que algunos
cooperadores necesarios –los que actúan en fase ejecutiva- son coautores,
incluso algunos opinan que lo son todos, puesto que poseen el dominio
funcional del hecho. Pero el cooperador necesario, actúe en la fase en que
actúe es un partícipe sometido al principio de la accesoriedad de la
participación. Esta tesis puede ser apoyada en el actual CP en la medida en
que el artículo 28 cita a los cooperadores entre quienes “también serán
considerados autores” y no entre quienes “son autores”.

Distinción entre cooperación necesaria y complicidad

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 Este es uno de los más importantes problemas que tiene, además,
trascendencia en cuanto a la magnitud de la pena. Hay multitud de opiniones.
La doctrina antigua proponía seguir el criterio de la necesidad de dos
maneras diferentes según los autores: a) en abstracto: hay cooperación
necesaria si, en abstracto, la contribución resulta necesaria para el delito; b) en
concreto: que a menudo sigue usando el TS, aunque combinando la idea con
otros criterios: basta que la contribución resulte necesaria para el caso
concreto, tal y como se produjo, aunque no sea en abstracto para ese delito.
Puede criticarse entre otras cuestiones el hecho de que estos criterios no
tienen virtualidad diferenciadora, pues en abstracto prácticamente nunca es
necesaria una aportación para la comisión de un delito, ya que casi siempre es
posible hallar un modo alternativo de realización que no requiera tal aportación.
Mientras que en concreto toda contribución resulta necesaria pues sin ella el
hecho ya no sería el mismo, y por tanto “ese” hecho no se habría efectuado.
Otros autores proponen partir desde el punto de vista concreto,
exigiendo que la contribución sea necesaria para la producción del resultado,
aunque no lo sea para el concreto modo de llevar a cabo la acción (que la
acción sea necesaria para el sí, aunque no para el cómo del hecho). Aquí
también, como en los supuestos anteriores hay que acudir a un juicio
hipotético. ¿Qué habría pasado?, ¿se habría producido el resultado?; pero
aunque pueda parecer indeseable acudir a juicios hipotéticos no sería
caprichoso porque de alguna manera viene impuesto por el propio tenor literal
del precepto: “la ejecución del hecho…no se habría ejecutado”.
Un criterio de amplia acogida en doctrina y jurisprudencia es el siguiente:
sostiene que hay que evitar la realización de juicios hipotéticos y partir de la
idea basada en el tenor y en el sentido de la ley, de que la contribución ha de
ser de especial importancia (por eso se castiga igual que al autor). En el
lenguaje ordinario cuando se dice que sin esto no habríamos podido hacer lo
otro, significa, no que de ningún otro modo se podría haber hecho lo segundo
sin lo primero, sino que lo primero tiene una gran importancia para lo segundo,
porque es difícil de conseguir, porque es un bien escaso o una actividad
escasa (un inventor diría que sin los x millones –bien escaso- que le han dado
no hubiera podido construir su máquina, pero no dirá que no podría hacerlo sin
el destornillador –bien abundante-, aunque es muy posible que, en un juicio
hipotético, sin destornillador, no hubiera podido construir la máquina. Se trata
del criterio de la escasez. Teoría de los bienes y actividades escasos: hay
cooperación necesaria si lo que se aporta es un bien o una actividad escasa.
Hay complicidad cuando se aporta un bien o una actividad abundantes. El
criterio se matiza con la exigencia de otros requisitos: en las aportaciones
consistentes en la entrega de una cosa, ha de realizarse junto a juicio general
sobre la escasez, un juicio particular sobre la misma en las circunstancias del
caso concreto. En las contribuciones consistentes en una actividad, para que
se dé la escasez deberían concurrir tres factores: que la actividad tenga un
inequívoco carácter criminal, que sea causal para el resultado (aquí recibe las
mayores) y que suponga la remoción de un obstáculo serio para la comisión del
delito, dadas las circunstancias del caso concreto.
Otra posición defendida recientemente sostiene que cooperador
necesario es quien, sin realizar actos típicos, incrementa ex ante
sustancialmente el riesgo de lesión o puesta en peligro del bien jurídico por el
autor, de manera que la retirada de su aportación pueda desbaratar el plan

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delictivo (cosa que no sucede con la aportación del cómplice), siempre y
cuando ex post resulte efectivamente causal para el resultado. Esta forma de
caracterizar la cooperación necesaria es interesante. En su referencia al
incremento sustancial del riesgo de lesión o puesta en peligro del bien jurídico
por el autor, refleja de un modo material la importancia de la cooperación
necesaria para la realización del tipo (del hecho típico). Para la concreción del
criterio se acude a la idea del dominio negativo del hecho que posee el
cooperador necesario y no el cómplice, en el sentido de que la retirada de su
contribución puede desbaratar el plan delictivo, y, para precisar más, recurre,
con algunos matices, a la teoría de los bienes escasos.
Las dos últimas formulaciones son las más interesantes, pero son
innegables las dificultades para encontrar criterios seguros de diferenciación.

La razón de la equiparación de la pena de la cooperación necesaria a la

de la autoría radica en la importancia de la contribución para el buen fin de la
empresa delictiva, hasta el punto de que dicha contribución confiere al sujeto
un importante dominio negativo del hecho, inferior al positivo del autor sobre el
hecho, del que carecen los cómplices, que conlleva una elevación importante,
sustancial del riesgo de que el hecho del autor se realice –y se lesione o ponga
en peligro de forma típica un bien jurídico-.

Las contribuciones constitutivas de cooperación y complicidad pueden

prestarse tanto durante la fase preparatoria como durante la ejecutiva (los
partidarios de la idea del dominio funcional del hecho excluirán de la
cooperación necesaria como forma de participación las contribuciones
prestadas en la fase ejecutiva, por considerar que tales supuestos son de
autoría).

Muy discutida, especialmente respecto de la complicidad, es si la

contribución del sujeto ha de tener carácter causal para el resultado delictivo.
Aunque la cuestión es muy compleja, todo depende en buena medida de qué
se entienda por causalidad. En cualquier caso sí parece necesaria una
contribución que haya tenido alguna influencia facilitadora, favorecedora,
aseguradora, en el hecho del autor, sin entrar a considerar si a ese debe
llamársele influencia causal, y no sólo eso, será exigible en toda clase de
cooperación una relación de imputación objetiva entre el resultado delictivo y la
propia acción de cooperación, aunque la imputación objetiva a las acciones de
los partícipes no será idéntica a la referida a la acción del autor.

Imprudencia y autoría y participación: en la doctrina española se

distingue entre autoría y participación imprudente y se discute si resulta o no
punible la participación imprudente. Debe contestarse negativamente,
atendiendo a la interpretación restrictiva que debe efectuarse de los preceptos
reguladores de las formas de participación en sentido estricto y de la menor
gravedad del delito imprudente frente al doloso. En consecuencia, la
participación exige dolo del partícipe, pero debe abarcar todos los elementos
de la actuación del propio partícipe, así como los de la del autor (aunque
resultan irrelevantes las desviaciones inesenciales en la actuación de éste). No
es posible la participación imprudente en hechos imprudentes ni la participación

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imprudente en hechos dolosos. Sí resulta punible la participación dolosa en
hechos imprudentes.

Delitos especiales y participación

La reforma del CP por LO 15/2003, de 25 de noviembre, introdujo en

esta materia el inciso 3 en el artículo 65 que dispone: “Cuando en el inductor o
en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o
relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o
tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley
para la infracción de que se trate”.
Esta incorporación permite cerrar un debate todavía existente y
relacionado con la cuestión de si el extraño puede ser o no partícipe en los
delitos especiales.
En relación al análisis del nuevo precepto, (Olaizola Nogales, en: Casos
que hicieron doctrina en Derecho penal, 2011) considera que la redacción del
precepto merece algunas observaciones:
1) El artículo 65.3 hace referencia a aquellas condiciones, cualidades o
relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor.
Tradicionalmente se ha entendido que en los delitos especiales propios la
cualidad del autor (por ejemplo la condición de funcionario) es un elemento que
fundamenta la pena, en tanto que en los delitos especiales impropios la
condición exigida al autor sirve para agravar o atenuar la pena. La redacción
dada al inciso 3 permite plantear que la atenuación es aplicable únicamente a
los delitos especiales propios y no a los impropios. Se sustentan las dos
posiciones y desde muy distintos puntos de vista.
2) La segunda observación es que sólo menciona como sujetos de la
atenuación al inductor y al cooperador necesario, pero no al cómplice. Esta
circunstancia planteará problemas acerca de si el cómplice puede o no obtener
una doble atenuación. Una por su carácter de cómplice, con la rebaja
obligatoria que establece el artículo 63 CP, y otra por su carácter de extraño en
el delito especial. Desde un punto de vista material no advierte razón alguna
para no aplicar la doble atenuación. Si el fundamento del artículo 65.3 CP
puede verse en que los sujetos que no cumplen la cualificación exigida en los
tipos especiales para ser autores merecen menor pena porque tienen una
mayor dificultad en la ejecución o menor control sobre los riesgos típicos, ello
será trasladable también a los cómplices y por lo tanto les sería aplicable dicha
atenuación además de la exigida por su grado de participación. En contra de
esta posición se puede argumentar que el tenor literal menciona sólo al
cooperador necesario y al inductor y además la rebaja no es obligatoria sino
potestativa.
3) La tercera cuestión que enlaza con la anterior, es precisamente que la
rebaja de la pena regulada en el inciso 3 del artículo 65 es facultativa, y ese
carácter potestativo debe ser valorado positivamente puesto que permitirá
valorar cada caso y analizar si la cualificación otorga, a quien la ostenta, una
mayor facilidad para la ejecución del hecho, un mayor control sobre los riesgos
típicos que acechan al bien jurídico o una mayor capacidad funcional de
lesionar el bien jurídico.
Finalmente, opina Olaizola que hubiera sido deseable que el artículo
65.3 CP hiciera referencia a las condiciones, cualidades, etc. que fundamentan

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o agravan la pena. De esta forma se habría dejado clara la posibilidad de
aplicación tanto a los delitos especiales propios como a los impropios.

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