• DERECHO ADMINISTRATIVO I

JORGE QUILODRAN ESPINOZA

DERE1124
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

• Origen del derecho o de dónde este emana

• Quiénes y bajo qué métodos o procedimientos están autorizados para producir

las normas jurídicas, y cuáles son las formas o modos en que éstas se
exteriorizan.-
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

• tema de las fuentes comprende tres elementos:

• el sujeto o sujetos que tienen la capacidad de crear derecho (órgano, autoridad,

grupo social o personas individualmente consideradas);
• el procedimiento necesario para el acto de creación normativa, y
• el modo externo en que éstas se materializan (ley, costumbre, jurisprudencia,
doctrina, etc.).
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

• Bielsa:
• Son los modos o las formas por las cuales se establecen las normas jurídicas que
generan el derecho administrativo.

• E. Cordero:
• “las fuentes del derecho serían aquellos actos a los que el ordenamiento jurídico
confiere la capacidad de crear una norma. Más precisamente, y siguiendo a
Ignacio De Otto, las fuentes son los actos normativos a los que el ordenamiento
jurídico le atribuye la virtualidad de producir normas generales.-
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

• Los conceptos de ordenamiento jurídico y fuentes del derecho están fuertemente implicados,
pues una de las principales características que destacan del ordenamiento jurídico es el hecho de
que regula la forma para crear nuevas normas, señalando al efecto el órgano o sujeto facultado
para dictarlas, el método o procedimiento que debe seguir y el contenido material que se ha de
respetar.-

• la validez de una norma reposa en las normas que el propio ordenamiento jurídico establece para
regular la creación del derecho y sólo serán fuentes del derecho aquellos actos que el propio
ordenamiento le otorga la virtud para crearlas
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

• Tradicionalmente se distinguen las fuentes formales de las fuentes materiales del

derecho.

• Las primeras serian aquellas que directamente pasan a constituir el derecho

aplicable,

• las segundas las que promueven u originan en sentido social-político a las

primeras
 Fuentes en sentido formal:
 la Constitución
 las leyes
 los reglamentos
 y la jurisprudencia

No tiene cabida la costumbre en el derecho administrativo, pues es

propio del estado de policía.-
• LA CONSTITUCIÓN .

• La Constitución nos indica cuáles son las fuentes primarias del derecho, pero ¿es también la
Constitución una fuente del derecho?
• Algunos señalan que no es fuente del derecho administrativo, sino que está comprendida dentro del
concepto de ley.

• Otros señalan que solo es fuente en cuanto atañe a la relación entre el Estado y sus súbditos.

• Pero la mayoría estima que es fuente del derecho administrativo y hay una especie de
constitucionalización del mismo, adquiriendo cada vez más importancia las relaciones entre los servicios
y las personas.

• La ley debe ser conforme a la Constitución, tanto en la forma como en el fondo o materia. Art. 6 y 7 CPR
son ejemplos de esto.
• Actualmente:

• Se reconoce que la Constitución no sólo es un texto político, sino también un cuerpo normativo cuyos preceptos
son directamente aplicables y justiciables, reconociéndole una efectiva fuerza normativa.
• Kamel Cazor, “en la actualidad la Constitución además de norma primaria, presenta la característica de ser una
norma inmediatamente vinculante para todos los órganos del Estado, los cuales necesariamente deben someter su
acción a ella. De la misma forma, reconoce derechos que son inmediatamente operativos, de eficacia plena, aun
cuando el legislador los haya regulado”.

• La Constitución es una fuente de extraordinaria importancia en el derecho administrativo .

• Estructura los órganos jurídicos del Estado (la administración) y el ejercicio de la función administrativa
(facultades del Estado en el órgano “administración” y limitaciones a las mismas, en los derechos de los
habitantes),

• En Chile la Constitución crea órganos del Estado, crea estructuras y aún pautas sobre los actos de la
administración.
• Interpretación conforme a la Constitución
• Eficacia directa de la Constitución

• La Constitución es una norma jurídica y, por tanto, es vinculante y

obligatoria respecto de sus destinatarios.
• Ahora bien, el problema del carácter normativo de la Constitución es
tratar de establecer si ésta obliga a toda persona, institución o grupo
social, de manera que debe ser aplicada judicialmente (eficacia
directa);
• o vincula sólo al legislador, el cual tiene el deber de desarrollar los
preceptos previstos en la Carta fundamental, dentro del margen que
ella establece, a fin de que pueda ser aplicado por los demás órganos
del Estado (eficacia indirecta).
• art. 6º CPR
• “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a
toda persona, institución o grupo”.
Materias administrativas tratadas en la Constitución

• 1) En cuanto a la relación del Estado con los particulares.

• Articulo 19 CPR
• Nº 2. igualdad ante la ley
• Nº 10 libertad de enseñanza
• Nº 13 reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas
• N° 14 derecho petición
• Nº 17 acceso cargos públicos
• Nº 20 igual repartición de las cargas publicas
• Nº 24 propiedad
• 2) Normas relativas a la organización del estado y estructuras de los
órganos fundamentales

• Art. 24 Presidente de la Republica

• Art 38. LOC determinará organización básica de la administración publica.
• Art 33. ministros
• Art. 98 y 99. Control de la administración del Estado, facultades de la
Contraloría General de Republica.
• Art. 111 Gobierno Regional intendente
• Art.118 Municipalidades
• 3) actividad jurídica de la administración

• Art. 32 Nº 3 y 6 potestad reglamentaria del presidente

• La constitución deja en manos del Presidente el dictar decretos con
fuerza de ley, previa delegación del parlamento. Art. 32 N. º 3 CPR de
la Republica
• Potestad reglamentaria autónoma: regula materias no propias del
dominio legal
• 4) vinculación de los agentes del Estado con el propio Estado

• La constitución da las normas generales para el nombramiento y

remoción de ciertos funcionarios.
• Art 32 facultades del presidente.
• Ministros, subsecretarios e intendentes
• -oficiales FFAA,
• Magistrados
• 5.- fiscalización y control

• Art 93 Tribunal Constitucional

• Art. 98 Contraloría General de la Republica
• 6.- Responsabilidad

• Art 6, 7, 8, 38 CPR

• Art 53 acusación Constitucional

 La ley
• Art 1 CC.

• Concepto formal: es todo acto sancionado por el Poder Legislativo de

acuerdo con el procedimiento previsto por la Constitución a tal efecto.

• De este modo, se excluyen del concepto a los actos emanados de alguna de

las cámaras del Congreso, e incluso de ambas, pero no de acuerdo con las
formalidades prescriptas en la Constitución para la “formación y sanción de
las leyes;” en cambio, quedan incluidos dentro de la noción de “ley” tanto los
actos legislativos de contenido estrictamente general, como los de contenido
particular
• CARACTERÍSTICAS DE LA LEY

• La ley como fuente del derecho administrativo tiene ciertas características:

• 1. generalidad: es impersonal y abstracta (para algunos no es una caracteristica tiene varias

excepciones.)
• 2.-obligatoriedad: la ley es una regla obligatoria, sea de carácter general o de carácter particular.
Aspectos de la obligatoriedad:
• a) Es una obligación de todos cumplir la ley.
• b) Se debe respetar el derecho que a favor de un tercero crea la ley
3. imperio. Son sancionadas por la fuerza, son susceptibles de ser aplicadas por la fuerza coercitiva
4.- oportunidad.: acorde a las necesidades sociedad
5.- permanente: no se agota por su cumplimiento
6. dominio de la ley: materias que se pueden regular por ellas (dominio legal máximo) art 63 CPR
• Con estas características, las leyes son similares a los reglamentos,
pero la distinción está en la materia que trata cada uno en particular
• Siempre la ley tiene esta figura de ser una norma superior. Se le da
importancia, porque emana del órgano legislativo, el cual es la
expresión de la soberanía popular
• Formación de la ley.

• -Iniciativa: Mensaje o moción. Hay leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (creación de
servicios públicos, finanzas públicas, etc.).
• -Presentación.
• -Discusión.
• -Aprobación. Art. 66 CPR (actual) quórum de aprobación.
• -Presidente, plazo 30 días para promulgar o vetar (colegislador).
• -Promulgación de la ley a través del decreto supremo.. Actúa como administración, es un acto
administrativo, pues ese decreto supremo va a toma de razón a la contraloría para la toma de razón o
representación por este órgano. Deja su papel de colegislador y se transforma en administrador. Debe
estar firmado por ministro
• -Publicación: en el Diario Oficial, es un acto administrativo. Se publica el decreto promulgatorio que
contiene la ley.
• Requisitos de la ley.

• -Requisitos de forma:
• Tramitación conforme a la constitución.

• -Requisitos de fondo:
• La ley se adecúe a la constitución. Respetar derechos establecidos CPR
• En caso de norma inconstitucional único mecanismo a posteriori es el
recurso de inaplicabilidad art 93 Nº 6
• Tipos de ley según quorum

• Interpretativas de la Constitución,
• Orgánicas Constitucionales,
• de Quórum Calificado y
• Simples
 La retroactividad de la ley administrativa

 El principio general artículo 9 del CC. Esta es sólo una norma legal.
 En materia penal existe una norma constitucional que prohíbe la
retroactividad, salvo que la ley sea más favorable al reo.
 En general, la ley administrativa no tiene efecto retroactivo.
Debemos distinguir leyes que:
 1.- Crean, modifican u organizan servicios públicos. Sólo rigen
para lo futuro.
 2.- Leyes que otorgan derechos a los funcionarios públicos.
Rigen a futuro. Ha habido excepciones, por ejemplo, ley que
concede asignación de modernización
• 3.- Leyes que limitan los derechos de los funcionarios públicos
• Doctrina mayoritaria pueden tener efecto retroactivo. Las leyes
administrativas rigen in actum, por lo que no hay derechos
adquiridos. La contraloría ha admitido que hay derechos adquiridos y
en otras oportunidades ha señalado que las leyes administrativas
rigen in actum.
• Interpretación de la ley administrativa.
• En este punto rigen los Arts. 19 al 24 C.C. Sin embargo existen ciertas
restricciones fundadas en que el derecho administrativo es una rama
del derecho público y que aquí se puede hacer sólo lo que está
expresamente permitido.
 La interpretación de la ley administrativa presenta las siguientes
características:
 1.- Restrictiva. De ello se deriva que no se admite la interpretación
por analogía o a pari
 2.- Debe prevalecer la intención del legislador por sobre sus
palabras. Este es el principio inverso al recogido en el Art. 19 Inc. 1°
C.C. Para cumplir con este fin, se debe recurrir a la historia fidedigna
del establecimiento de la ley, es decir, valerse de las actas, sesiones
legislativas, etc.
 3.- Interpretación conforme a la Constitución
Los tratados internacionales (TI)

• En principio el TI es una fuente autónoma del derecho, aun cuando debe

someterse a los trámites de una ley y tiene la misma fuerza una vez que ha
entrado en vigencia. Por tanto, tiene la capacidad de modificar o derogar las
disposiciones legales o reglamentarias que sean contrarias a lo previsto por él.
• Pero a la inversa, la ley no tiene la misma capacidad,
• art. 54 Nº1),“las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo a las normas generales de derecho internacional”
• los TI que reconocen derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, pues estos establecen un límite sustantivo a la
soberanía del Estado, conforme lo dispone el inc. 2º del art. 5 CPR.
• Se ha sostenido la mayor jerarquía que tendrían estos TI en el
ordenamiento jurídico, llegando a postular su rango constitucional.
• Por su parte el TC, adoptando una posición intermedia, ha señalado
que los TI que reconocen derechos fundamentales tienen una
posición intermedia entre la Constitución y la ley. Proyectan jerarquía
 Legislación irregular o de emergencia.

• Decretos con fuerza de ley y decretos leyes.

• Los DFL no son propiamente legislación irregular, se les puede llamar
también legislación de emergencia.
• Los dos rompen con el principio de separación de poderes del estado
de Derecho, pero su eficacia es indudable.
• Obedecen a diversas razones.
• El DFL responde a necesidades de mejoramiento técnico de una
legislación y a tema de oportunidad, pues es más rápido que debatir
una ley por muchos meses.
• Los Decretos Leyes son producto de quiebres institucionales. El
ejecutivo dictas leyes. Se cuestiona su valor, pero la eficacia del
derecho se impone
• 1.-DFL o legislación delegada
• En general, los DFL responden a la necesidad de dictar normas o
medidas coordinadas, rápidas u oportunas muy necesarias, con fuerte
influencia en el derecho Administrativo chileno
• Requisitos de los DFL
• El DFL, en cuanto a su forma, es un acto administrativo y no de
carácter legislativo, pues es un Decreto supremo, debiendo cumplir
con sus requisitos propios (del decreto Supremo).
• Los requisitos de fondo son:
• Respetar la Constitución y la ley delegatoria, atenerse a las materias
que señala la ley delegatoria y a los plazos que ésta establece
• Control de estos requisitos.-
• a) De forma: supervisado por la Contraloría General de la República a
través del trámite de toma de razón

• b) De fondo:
• • La constitucionalidad antes de su entrada en vigencia: El DFL es
controlado en su constitucionalidad por la Contraloría General de la
República, y si ella dice que contraviene la Constitución, debe
representarlo, ante lo cual el Presidente puede modificar el decreto o
recurrir al Tribunal Constitucional •
• La constitucionalidad una vez que el DFL entró en vigencia: puede
reclamar por inconstitucionalidad de fondo cualquiera de la cámaras
o un cuarta de los miembros en ejercicio de ellas ante el tribunal
Constitucional, con plazo de treinta días una vez que éste haya
entrado en vigencia
 Legalidad antes de la entrada en vigencia: controla la
Contraloría General de la República mediante el trámite
de toma de razón.
 Legalidad después de su entrada en vigencia: podemos
decir que es ilegal, porque contraviene la ley delegatoria.
No se puede recurrir al Tribunal Constitucional. No
obstante, se puede recurrir ante cualquier tribunal de la
República, porque el DFL jurídicamente no existe porque
es contrario o rebasa a la ley delegatoria, apoyándose en
el artículo 7 de la Constitución
• Modificación o derogación de un DFL.
• Sólo por otra ley o DFL, salvo que en el DFL se regulen materias
propias de la potestad reglamentaria, caso en el cual pueden ser
modificadas esas materias por decreto del Presidente
• 2.-Los Decretos Leyes
• Son decretos dictados por el Presidente de la República sobre
materias de ley.
• No hay delegación del parlamento, no interviene el poder legislativo,
pues este no existe. Situacion
• Respecto a su fuerza obligatoria, tiene pleno valor jurídico, es decir, se
aplican, están en la resolución de conflictos por parte de tribunales
• Forma en que se modifican o derogan los DL. Si una vez que se
normaliza o restablece o normaliza la estabilidad institucional, siguen
teniendo vigencia, estamos en presencia de actos legislativos, por lo
que deben ser modificados o derogados por otra ley que emane del
poder legislativo.
 El Reglamento

• El concepto de reglamento y sus alcances

• En términos amplios se denomina reglamento a toda disposición normativa que emana
de un órgano público y que tiene un carácter secundario a la ley, dictada en virtud de
una facultad expresamente atribuida por el ordenamiento.
• Así, no sólo son reglamentos las normas que emanan de la Administración del Estado,
como los reglamentos presidenciales, sino también aquellos dictados por las cámaras
parlamentarias e incluso los autos acordados de la Corte Suprema.

• Actos administrativos que emanan del poder ejecutivo y tienen su fundamento en la

facultad de administración del Estado radicada en el presidente de la República
• Estos actos administrativos son dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria del
Presidente de la República, ya sea de ejecución o autónoma
• E. Cordero Q.

• Los reglamentos son normas que emanan de los

órganos de la Administración del Estado, previa
habilitación de la Constitución o de las normas con
rango legal, y que tienen en el ordenamiento jurídico un
carácter secundario a la ley.
 Naturaleza jurídica del reglamento
 dos doctrinas:
 doctrina Alemana:
 distingue entre reglamentos de derecho y reglamentos de administración.
 Los reglamentos de derecho son aquellos actos de carácter general que emanan
del ejecutivo y tienen por objeto regular las relaciones de éste con la población.
Los reglamentos de administración son aquellos de aplicación general, pero que
están destinados a aplicarse a la administración pública y por los funcionarios
públicos
 La doctrina francesa en cambio postula que la potestad reglamentaria es una
sola y el reglamento igual. Por reglamento entienden la facultad del ejecutivo de
dictar normas de general y permanente aplicación. Esta es la posición aceptada
en nuestro país.
• Fundamentos del reglamento.
• Son dictados por órganos que forman parte de la Administración del
Estado
• Requieren de una habilitación constitucional o legal
previa.
• Potestad reglamentaria regulada en el Art. 32 N ° 6, art 35. C.P.R.
• Además tiene su base en la potestad discrecional en virtud de la cual
la regulación puede llegar a materias no legisladas. Lo anterior se
conoce como potestad discrecional
 Reglamentos administrativos como fuente del derecho.
 Puede tener dos funciones.
◦ ejecutar la ley.
◦ operar en el campo de la potestad discrecional.
 Cuando se trata de un reglamento que ejecuta la ley estamos frente
a una fuente secundaria del derecho administrativo.
 Pero cuando hay un reglamento administrativo en el ámbito de la
discrecionalidad, estamos hablando de una fuente primaria, porque
se está creando derecho
 Características del reglamento administrativo:
 General. Esto es de su esencia. Se trata de un acto administrativo
que debe ser siempre general.
 Obligatorio.
 Se extiende tanto a la administración pública como a los particulares.
 Permanente. Rige situaciones estables en el tiempo. Hay, con todo,
reglamentos que regulan leyes transitoria, caso en el cual el
reglamento también será transitorio
• No sólo se reduce a ejecutar la ley. El reglamento actúa en silencio de
la ley, pero jamás en contra de la ley.
• Pueden ser dictados por el poder ejecutivo y excepcionalmente por
los alcaldes.
• Los reglamentos están sujetos al control preventivo de legalidad
mediante la toma de razón por parte de la Contraloría General de la
República
 Tipos de reglamentos.
 1.- Reglamentos propiamente administrativos. Estos regulan la
actividad de los funcionarios públicos o determinan la
organización y funcionamiento de un servicio. (Circulares)
 2.- Reglamentos que afectan a particulares. Estos reglamentos
que afectan a los particulares actuando en el campo de la
facultad discrecional.
 3.- Reglamentos que fijan normas complementarias. Entre
ellos tenemos al Art. 695 C.C. que establece expresamente la
existencia de un reglamento del Conservador de Bienes Raíces
 No tiene fuerza de ley y puede ser fácilmente modificado por
el propio Presidente.
• Distinción de los Reglamentos con los actos administrativos

• la distinción entre reglamento y acto administrativo sigue

presentando algunas dificultades, al punto que para algunos autores
el reglamento sería un tipo de acto administrativo
• La cuestión de fondo dice relación con la diferencia cualitativa que
presenta un reglamento frente a un acto administrativo.
• Mientras el primero tiene un carácter normativo, forma parte del
bloque de legalidad e innova en el ordenamiento jurídico, el segundo
debe someterse a dicho marco, lo que incluye las normas
reglamentarias
• La importancia de la distinción tiene diversas consecuencias:

• i) El reglamento tiene una importancia cualitativa superior, ya que forma parte del ordenamiento jurídico y es
el marco de validez del acto administrativo, el cual debe someterse necesariamente a sus prescripciones para
ser válido.

• ii) El procedimiento de aprobación de los reglamentos no es el mismo respecto de los actos administrativos.

• iii) La entrada en vigencia de los reglamentos exige de su publicación, mientras que los actos administrativos
exigen, por regla general, su notificación (artículos 45 y 51, LBPA). La excepción la constituyen los actos
administrativos generales, que requieren de su publicación (artículo 48, letra b, LBPA).

• iv) Los reglamentos pueden ser derogados en cualquier momento, mientras que los actos administrativos
sólo pueden ser revocados mientras no se lesionen derechos adquiridos por terceros (artículo 62, LBPA).
• Distinción entre reglamentos y circulares o instrucciones

• Principio de jerarquía, en cuya virtud el jefe de servicio o de la unidad respectiva

cuenta con un conjunto de poderes inherentes a dicha calidad, para garantizar la
buena marcha y funcionamiento del servicio en razón de los fines y funciones que se
deben cumplir.
• Poder de mando, que reconoce como correlato el deber de obediencia de los
funcionarios y que, en términos generales, se traduce en la obligación de los
funcionarios subordinados de someterse a las órdenes del superior jerárquico.
• Dichas órdenes se pueden impartir tanto de forma individual (habitualmente llamadas
instrucciones)
• como de manera general a un conjunto indeterminados de funcionarios (circulares).
• Nuestro ordenamiento positivo no es preciso en la terminología que
utiliza, y muchas veces denomina “circulares” a normas que son
auténticos reglamentos, ya que es la propia ley la que atribuye la
facultad de dictarlos.
• La ley atribuye a las autoridades administrativas la
facultad de interpretar las normas legales o
reglamentarias dentro del ámbito de sus competencias
y dictar instrucciones de general aplicación.

• Ej. Art 49 letra m) ley 20.529.-

• Análisis grupal

• Analizar la Circular N° 1 SIE.

• Que tipo de Norma es? ¿Es una circular o un Reglamento?
• En base a que potestad Constitucional es dictada? Es constitucional?
• Normas.
• Art 32 N°6 CPR; art 48 y 49 letra m) ley 20.529
 La jurisprudencia administrativa.

• Enrique Silva Cimma dice que es la función que tiene por objeto
principal la interpretación de la regla jurídica administrativa en su
adaptación a los casos concretos sea hecho por los tribunales o por
las autoridades que le corresponde conocer de un asunto
administrativo.
• La importancia de la jurisprudencia radica en:
• 1.- Ayuda a aclarar normas oscuras o dudosas.
• 2.- Ayuda a la adaptación del derecho a las prácticas administrativas.
• 3.- Contribuye a la sistematización del derecho, es decir, a la
organización u ordenación lógica y razonada de las normas que
conforman el ordenamiento jurídico.
• Clasificación
• órgano del cual emana, y puede ser:
• jurisprudencia administrativa contenciosa y
• jurisprudencia administrativa no contenciosa
• La jurisprudencia administrativa contenciosa es aquella que emana
de órganos dotados de facultades jurisdiccionales en lo
administrativo.
• Esta clase de jurisprudencia emana del poder judicial principalmente.
 Podemos subclasificar esta variedad de jurisprudencia en:
 1.- Jurisprudencia de los tribunales ordinarios.
 2.- Jurisprudencia de los tribunales especiales. (Tribunales de
contratación pública, TC.)
 3.- Jurisprudencia emanada de servicios públicos que no son
tribunales, pero excepcionalmente están dotados de atribuciones
jurisdiccionales. SII
• La jurisprudencia administrativa no contenciosa es la que emana de
autoridades u organismos a quienes el legislador otorga la atribución
de ejecutar al acto administrativo o de resolver sin forma de juicio.
Emanan principalmente de la Contraloría General de la República