CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Rama del Derecho: Derecho de Familia. Descriptor: Régimen Patrimonial de la Familia.

Palabras Claves: Régimen Patrimonial de la Familia, Capitulaciones Matrimoniales, Artículos 37,

38, 39 y 40 del Código de Familia.

Fuentes de Información: Normativa, Doctrina y Jurisprudencia. Fecha: 05/06/2019.

Nombre del Investigador: Simons Salazar García.

Contenido

RESUMEN.......................................................................................................................................... 2

NORMATIVA .................................................................................................................................... 2
Capitulaciones Matrimoniales ............................................................................................. 2

DOCTRINA ........................................................................................................................................ 3
Comentarios y Jurisprudencia a los Artículos 37, 38, 39 y 40 del Código de
Familia: Sobre las Capitulaciones Matrimoniales ......................................................... 3
Capitulaciones Matrimoniales. Parte del Régimen Patrimonial de la Familia 19
Las Capitulaciones Matrimoniales................................................................................... 21

JURISPRUDENCIA ....................................................................................................................... 33
1. Artículo 37 del Código de Familia: Capitulaciones Matrimoniales .............. 33
2. Contrato de Capitulaciones Matrimoniales.......................................................... 35
3. Capitulaciones Matrimoniales y Plazo para Alegar su Nulidad .................... 38
4. Capitulaciones Matrimoniales en el Código de Familia ................................... 43

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 RESUMEN

El presente documento realiza una reseña sobre las Capitulaciones

Matrimoniales, para lo cual son considerados los supuestos normativos de los
artículos 37, 38 (hoy en día derogado), 39 y 40 del Código de Familia y el criterio
externado por la doctrina nacional y los Tribunales de la Corte Suprema de Justicia al
respecto de la normativa antes indicada.

NORMATIVA

Capitulaciones Matrimoniales
[Código de Familia]i

Artículo 37. Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse antes de la celebración

del matrimonio o durante su existencia y comprenden los bienes presentes y futuros.
Este convenio, para ser válido, debe constar en escritura pública e inscribirse en el
Registro Público.

Artículo 38. (Derogado por el artículo 4° de la ley N° 9406 del 30 de noviembre de 2016,
“Fortalecimiento de la protección legal de las niñas y las adolescentes mujeres ante
situaciones de violencia de género asociadas a relaciones abusivas.”)

Artículo 39. Las capitulaciones matrimoniales pueden ser modificadas después del
matrimonio. Si hay menores de edad, ha de serlo con autorización del Tribunal.

El cambio no perjudicará a terceros, sino después de que se haya publicado en el

periódico oficial un extracto de la escritura y ésta quede inscrita en el Registro Público.

Artículo 40. Si no hubiere capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge queda dueño y

dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio de los que adquiera
durante él por cualquier título y de los frutos de unos y otros.

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 DOCTRINA

Comentarios y Jurisprudencia a los Artículos 37, 38, 39 y 40 del Código de

Familia: Sobre las Capitulaciones Matrimoniales
[Benavides Santos, D.]ii

[P. 116] ARTÍCULO 37.- CAPITULACIONES MATRIMONIALES(l). Las capitulaciones

matrimoniales pueden otorgarse antes de la celebración del matrimonio o durante su
existencia(2) y comprenden los bienes presentes y futuros(3). Este convenio, para ser
válido, debe constar en escritura pública(4) e inscribirse en el Registro Público(5).

1- En Costa Rica la ley prevé como principal régimen patrimonial del matrimonio el
convencional o de capitulaciones matrimoniales, y el supletorio es el regido por los
artículos 40 y 41. En la práctica son pocas las capitulaciones matrimoniales, y por ende
la distribución corriente es la del régimen supletorio. Las capitulaciones matrimoniales
son un convenio formal -en escritura e inscribible- mediante el cual los futuros
cónyuges arreglan lo relativo a sus bienes. Don Gerardo Trejos lo define como
“contratos celebrados con ocasión del matrimonio destinados a regular y organizar el
aspecto patrimonial del mismo...” (op. cit. p. 133). Es interesante un caso de convenio
sobre bienes de matrimonio conforme con la ley extranjera, resuelto en voto 143-97
de la Sala Segunda, que en lo conducente dice:

“...V. VIOLACIÓN A LOS ARTÍCULOS 52,53,180,187,188 DEL CÓDIGO DE BUSTAMANTE y

41 DEL CÓDIGO DE FAMILIA: Argumenta el recurrente, que contrajo matrimonio con la
actora, en el Estado de Morelos, Municipio de Cuemavaca, México, estipulando un
Régimen de Separación de Bienes, por lo que, el Tribunal incurrió en un error, al
declarar el derecho de ella en bienes gananciales, y la pérdida de éstos por parte del
demandado. El Ad-quem consideró que, dicha estipulación, no puede ser considerada
como una capitulación matrimonial, dado que no cumplía las formalidades
establecidas por el artículo 37 del Código de Familia, siendo entonces plenamente
aplicable el régimen de gananciales del numeral 41 ídem, debido a que los artículos 46,
incisos 1 y 3 y 47 del Código Procesal Civil, le otorgan competencia al juez costarricense
en este caso. Los artículos 46, inciso I, y 47, inciso 1, del Cuerpo de Leyes indicado,
constituyen normas que, de forma expresa, otorgan competencia en favor de los
jueces costarricenses, lo cual, tiene

[P. 117] efecto el atribuirles la facultad de ejercer la administración de justicia en un

caso concreto, con base en las normas procesales propias, pero no el de variar las
disposiciones de fondo aplicables a la situación, de modo que, por esa sola atribución,
no es posible aplicar a las relaciones substanciales el derecho costarricense, si las
disposiciones legales vigentes establecen lo contrario. En este punto están en juego

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dos conceptos distintos: la llamada competencia judicial, según la cual, de lo que se
trata es de saber si el Juez de un país es competente para conocer de un asunto; y la
competencia legislativa, que hace referencia a la ley aplicable al fondo o a la forma de
una relación jurídica de carácter internacional. Con base en lo anterior, el problema a
dilucidar es si la legislación costarricense es la aplicable en este caso, específicamente,
en lo que concierne, al régimen patrimonial del matrimonio; fundamento que se
encuentra en otras razones y normas que más adelante se expondrán y analizarán.

VI. La doctrina se refiere al tema del régimen de la separación de bienes, como aquél
mediante el cual, los patrimonios de ambos cónyuges permanecen jurídicamente
separados, teniendo cada uno de ellos la administración, el disfrute y la disposición de
los que son suyos, en forma exclusiva y sin injerencias del otro, con la única obligación
de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio; sea, que el matrimonio no
altera el régimen de propiedad de esos bienes, los cuales le siguen perteneciendo al
cónyuge adquirente. ( Sobre el tema, ver Zannoni, Eduardo A. "Derecho de Familia".
Página 245. Editorial Astrea ). El punto medular, radica entonces en determinar si
dicho régimen, acordado por las partes, al momento de contraer matrimonio, es
aplicable al caso en estudio. Para ello es necesario un examen detallado de la
legislación en materia de derecho internacional privado, sea del denominado Código
Bustamante.

VII. El artículo 52 del Código Bustamante reza que "...el derecho a la separación de
cuerpos y al divorcio se regula por la ley del domicilio conyugal, pero no puede
fundarse en causas anteriores a la adquisición de dicho domicilio si no las autoriza con
iguales efectos la ley personal de ambos cónyuges..". (Lo destacado es nuestro). En
materia de obligaciones contractuales, el artículo 165 del citado Código, indica que "las
obligaciones derivadas de la ley se rigen por el derecho que las haya establecido"; el
numeral 180 indica que "...se aplicarán simultáneamente la ley del lugar del contrato y
la de su ejecución, a la necesidad de otorgar escritura o documento público para la
eficacia de determinados convenios y a la de hacerlos constar por escrito". Asimismo el
numeral 184 reza: "la interpretación de los contratos debe efectuarse, como regla
general, de acuerdo con la ley que los rija...". En relación con los contratos sobre
bienes, con ocasión al matrimonio, los artículos 187 y 188 estipulan lo siguiente:

ARTICULO 187: "Este contrato se rige por la ley personal común de los contratantes y
en su defecto por la del primer domicilio matrimonial...."

ARTICULO 188: "Es de orden público internacional el precepto que veda celebrar
capitulaciones durante el matrimonio, o modificarlas, o que se altere

[P. 118] el régimen de bienes por cambio de nacionalidad o de domicilio posteriores al

mismo" (Lo destacado es nuestro).

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Con base en lo anterior, al ser la actora canadiense y el demandado estadounidense y,
haber contraído matrimonio en el Estado de Morelos, Municipio de Cuernavaca,
México, pactando un Régimen de Separación de Bienes, bajo la legislación de dicho
Estado; debemos cuestionarnos si esta legislación es la aplicable al caso, debido a que
no existe una común, aplicable a ambas partes. Ahora bien, este análisis tiene una
condición implícita, que consiste en la necesidad de la parte demandada de demostrar
la vigencia, el sentido y los alcances jurídicos de la legislación extranjera, que ha
invocado a su favor. Para este efecto, fue aportada a los autos una certificación,
emitida por un Notario costarricense, del Código Civil para el Estado de Morelos y,
específicamente, del Capítulo VI, en relación a la "Separación de Bienes". Esta
certificación de algunos artículos de la legislación en comentario fue aportada por el
actor hasta en segunda instancia. Sin embargo, no fue admitida como prueba para
mejor proveer, puesto que, el Ad-quem se limitó a conferir audiencia por tres días
acerca de esa certificación a la parte demandada, quien se opusó a la misma alegando
que era extemporáneo su ofrecimiento. En consecuencia, no puede haber
conculcación de los numerales 52, 53, 180, 187 y 188 del Código Bustamante y 1022
del Código Civil, debido a que esa certificación nunca pasó a formar parte del material
probatorio de este proceso.

VIII. Al no haberse admitido como prueba la certificación de los artículos del Código
Civil del Estado de Morelos, debemos recurrir a la legislación nacional,
específicamente, a lo dispuesto por el Capítulo IV del Código Civil, en cuanto a la
interpretación de las normas de derecho internacional privado. El párrafo primero del
artículo 28 del Código Civil, dispone que "En cuanto a la forma y solemnidades
externas de un contrato o de un acto jurídico que deba tener efecto en Costa Rica, el
otorgante u otorgantes pueden sujetarse a las leyes costarricenses o a las del país
donde el acto o contrato se ejecute o celebre...". Esta disposición es aplicable al caso
que nos ocupa, puesto que nos encontramos ante un convenio pactado con una
legislación extranjera, pero cuya ejecución, en cuanto al régimen de separación de
bienes, se pretende efectuar en Costa Rica. En relación con la ejecución de esta
cláusula, dentro del contrato de matrimonio entre las partes, el párrafo segundo del
artículo citado dispone que "...para los casos en que las leyes de Costa Rica exigieren
instrumento público, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de
éstas en el país donde se hubieren otorgado". Nuestro Código de Familia, al regular el
Régimen Patrimonial de la Familia, dispone dos clases de regímenes, el convencional,
que surge por acuerdo de partes y, el legal, que es impuesto por la ley. El sistema
convencional está regulado en el artículo 37, y se desarrolla mediante las
capitulaciones matrimoniales, las cuales, pueden otorgarse antes de la celebración del
matrimonio o durante su existencia, requiriendo para su validez, el ser otorgadas en
escritura pública e inscribirse en el Registro Público. La exigencia de estos requisitos

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hace que el convenio de separación de bienes, estipulado entre las partes, al momento
de su matrimonio, en la ciudad de Morelos, no tenga efectos jurídicos dentro de

[P. 119] la legislación costarricense; debido a que el mismo no fue otorgado en escritura
pública, ni inscrito en el Registro Público.

IX. En consecuencia, al no haberse demostrado la existencia del convenio que quiere

hacer valer la parte actora en este proceso, debe resolverse con fundamento en la
legislación nacional, y entra entonces a regir, el régimen legal, establecido por el
artículo 41 del Código de Familia, adquiriendo la actora el derecho a participar en la
mitad de los bienes; eso sí, sólo en los adquiridos durante la convivencia matrimonial
con el demandado, quien pierde este derecho, en virtud de ser culpable de sevicia en
perjuicio de su cónyuge. Por estas razones, el Tribunal no infringió los artículos 37 y 41
del Código de Familia, al aplicar nuestra esfera normativa, en este caso.

X. En conclusión, el Tribunal Superior no incurrió en violaciones a las leyes sustantivas,

ni en errores en cuanto a la valoración de la prueba, por lo que procede declarar sin
lugar el recurso de casación, con las costas a cargo del recurrente.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso. Son las costas a cargo de quien lo promovió.

2- Puede modificarse durante el matrimonio (Art. 39 CF).

3- Si durante el matrimonio no se conviniere sobre los bienes presentes ope- ini la

automáticamente el artículo 41, pues en el mismo se prevé el supuesto de “al 11 li
brarse después de las nupcias capitulaciones matrimoniales...”.

4- En esa escritura pública puede haber renuncia de gananciales (artículo 11 m fine).

5- Vid. Arts. 466 Inc. 7 C. Civil, y 235 del C. Comercio.

ARTÍCULO 38.- CAPITULACIONES DEL MENOR. El menor hábil para casarse( 1) puede
celebrar capitulaciones matrimoniales. La escritura será otorgada por su representante
(2), mediando autorización motivada del Tribunal(3).

1- Se trata del mayor de quince años (Art. 39 Inc. 1 C.Civil, 15 Inc. 3 CF).

2- Padre o tutor

3- Podría cuestionarse si se trata de un sumario (Art. 9 CF y 432 Inc. 10 < PC) o de

diligencias de utilidad y necesidad (877 y ss. CPC).

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[P. 120] ARTÍCULO 39.- MODIFICACIÓN DE CAPITULACIONES. Las capitulaciones
matrimoniales pueden ser modificadas después del matrimonio (1). Si hay menores de
edad, ha de serlo con autorización del Tribunal(2).

El cambio no perjudicará terceros(3), sino después de que se haya publicado en el

periódico oficial un extracto de la escritura(4) y ésta quede inscrita en el Registro
Público(5).

I - Si bien las capitulaciones se pueden darán antes o durante el matrimonio, las

modificaciones solo proceden durante el matrimonio. Estas modificaciones deben
constar en escritura pública, mediando autorización del Tribunal, si hay menores
involucrados debe publicarse un aviso en La Gaceta e inscribirse en el Registro Público.

2- Aquí obviamente se refiere a los hijos, pues si ya hubo matrimonio, el menor de

edad se convirtió en mayor de edad (Art. 36 CF). Igual, por otro lado, debe hacerse la
reflexión si se trata de un sumario o de unas diligencias de utilidad y necesidad.

3- Personas diferentes a los cónyuges.

4-Para la constitución se requiere escritura pública, no así el aviso.

5- Arts. 466 C.Civil y 235 C.Comercio.

ARTÍCULO 40. RÉGIMEN PATRIMONIAL SUPLETORIO. Si no hubiere capitulaciones

matrimoniales(l), cada cónyuge queda dueño(2) y dispone libremente(3) de los bienes
que tenía al contraer matrimonio(4), de los que adquiera durante él por cualquier
título(5) y de los frutos de unos y otros.

Concordancias

Arts. 37, 41,47, 2 42 C.F. 9, 10, 11,20, 21,22, 835 y ss C. Civil, 218 C.Penal

I- Vid. Arts. 37-39 y 41 in fineCF. El régimen convencional de capitulaciones

matrimoniales sería el principal en nuestro sistema. El supletorio es el regulado en este
artículo y en el siguiente.

[P. 121] 2- De acuerdo con el artículo siguiente el cónyuge adquiere un derecho a un

valor, no al bien en sí. La sentencia No. 116 de las 9:30 horas del 5 de abril di I 095
acepta la tesis de que el régimen supletorio es “participación diferida en LOS
gananciales”, entendida como “el derecho que se otorga a cada cónyuge de participar
en la mitad del valor neto del patrimonio común”.

3- A pesar de que este numeral 40, autoriza la libre disposición patrimonial durante la
vigencia del matrimonio, ello debe entenderse dentro del contexto de una vida normal
del matrimonio y tratándose de negociaciones ciertas, sin abusar del derecho de la
libre disposición sobre los bienes y sin perjuicio del derecho de ganancialidad del otro
cónyuge. (ver artículos 20,21 y 22 del Código Civil). Este principio se desarrolla en la

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Sentencia 47-94 de la Sala Segunda, en que se alude a la nulidad de traspasos
simulados en sede familiar:

N° 47. SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve
horas cuarenta minutos del cuatro de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.

Proceso abreviado de separación judicial y nulidad de venta de inmueble, establecido

ante el Juzgado Segundo de Familia de esta ciudad, por (…) CONSIDERANDO (…)

III.- Ahora sí y siempre con la intención de ir fijando la posición de la Sala, en punto a

la esencia de lo que resolvieron el a-quo, la mayoría del ad-quem; así como sobre lo
fundamental del recurso de casación por el fondo, incoado por la parte demandada -
los hermanos Cubero Arce-; podemos transcribir, en materia de simulación de actos
jurídicos y en lo conducente, lo que dijo la Sala Primera Civil de la Corte Suprema de
Justicia, en su sentencia N° 4, de las 15.15 hrs. del 6-1-78, Considerandos V, VI y IX;
veamos: "V.- En un sentido generalísimo, simular significa representar o hacer
aparecer alguna cosa fingiendo o imitando lo que no es; disimular, ocultar lo que es,
teniendo en ambos casos el individuo idéntico objetivo, es decir, el engaño. Estos dos
conceptos similares aparecen como aspectos diversos de un mismo fenómeno: la
simulación. Dichos términos al pasar del lenguaje corriente al campo jurídico, no
cambian de sentido. Conforme con la mayoría de los tratadistas modernos, el acto
simulado consiste en el acuerdo de partes, de dar una declaración de voluntad a
designio divergente de sus pensamientos íntimos, con el fin de engañar inocuamente o
en perjuicio de la ley o de terceros; llamándose simulación el vicio que afecta ese acto.
Entonces, cuando los contratantes llevan a cabo el acto simulado, realizan un negocio
jurídico sólo aparente, con interés de efectuar otro distinto -simulación relativa- o no
verificar ninguno -simulación absoluta-; de ahí la diferencia entre simulación absoluta y
relativa ... Los jurisconsultos modernos, más o menos uniformemente, reconocen
como elementos constitutivos e indispensables del negocio jurídico aparente: a) el
acuerdo entre partes; b) el propósito de engañar, ya sea inocuo o en perjuicio de
terceros o de la ley; c) la disconformidad conciente entre la voluntad y la declaración"
(Héctor Cámara, Simulación en los Actos Jurídicos, 2a. edición, Buenos Aires, 1958,
páginas 28 y 29). En igual sentido,

[P. 122] sentido, Francisco Ferrara, La Simulación de los Negocios Jurídicos, 2a. edición,
Editorial Revista Derecho Privado, Madrid, 1960, páginas 77 y siguientes. En la
simulación relativa los contratantes siempre han tenido la intención de celebrar un
negocio jurídico y de efectuar el traspaso, si es que el acto es de enajenación. Tal sería
por ejemplo el caso en que el padre traspasa al hijo un inmueble, lo que hace
gratuitamente, sea en donación, pero para evitar el pago de un impuesto fuerte en la
escritura se expresa como compra-venta. Aquí hay simulación, pero como en todo
momento ha sido intención de las partes de celebrar un negocio jurídico que es la

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donación y de efectuar y mantener el traspaso, por eso es que declarado ineficaz como
compra-venta el actor y el traspaso siempre se mantienen como donación (Sentencia
de Casación de las 9.20 horas del 9 de junio de 1934). En la simulación absoluta en
cambio, no obstante el acto que aparecen celebrando las partes, en realidad éstas en
ningún momento han tenido la intención de efectuarlo ni de llevar a cabo el traspaso,
manteniéndose el bien en poder del transmitente, quien sigue siendo su legítimo
dueño y poseedor. Como elemento constitutivo de la simulación se ha señalado el
propósito o intención de engañar, ya sea inocuo o en perjuicio de terceros o de la ley.
Por eso es que hay que distinguir la intención de engañar de la intención de dañar,
porque si bien el fraude es de la naturaleza de la simulación no es de su esencia, por lo
que puede haber casos de simulación en que está ausente la idea del fraude, ya sea en
perjuicio de acreedores o de terceros, fraus creditorum o fraude pauliano, como en
perjuicio de la ley, fraude a la ley o fraus legis. En doctrina se distingue el acto contra
legem agere y el acto in fraus legis; en el primero, contrario a la ley, el acto choca en
forma abierta y directa contra la norma positiva; en el segundo, en fraude a la ley, la
violación se cumple de manera encubierta, velada, pues aparentando conformidad con
el texto legal se infringe su contenido. El fraude a la ley consiste en las maniobras o
procedimientos tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley
imperativa, para obtener bajo forma lícita un resultado prohibido por la ley. Es un
ataque a la ley no realizado de frente, a la luz del día, sino en forma encubierta. El
tutor que compra directamente los bienes de su pupilo, en un acto contra lege; si ese
mismo tutor adquiere los bienes de su pupilo por interpósito persona, el acto es in
fraus legis. La más moderna doctrina se orienta en el sentido de que el acto en fraude
a la ley es una especie o modalidad del acto contrario a la ley, pero también admite
que en el acto en fraude a la ley las personas revelan mayor habilidad y por ahí una
mayor peligrosidad, pues actúan con cierto "esprit de finesse" al decir de Ripert, y
aparentando cumplir con la ley violan su contenido. Por eso es que, desde el derecho
romano de modo uniforme el acto in fraus legis se sanciona con la nulidad"; "VI.- En
cuanto a la prueba de la simulación tradicionalmente se ha distinguido cuando es un
tercero el que discute el contrato simulado, y la prueba entre las partes contratantes.
Con respecto a los terceros la Sentencia de Casación número 26 de las 10.50 horas del
24 de marzo de 1954, Considerando I, I semestre, página 362, expresó: "tanto la
doctrina como la jurisprudencia coinciden en que para demostrar la simulación de un
contrato en perjuicio de terceros, es admisible toda clase de prueba, aun la testimonial
e indiciaria, en reconocimiento de la imposibilidad en que están aquéllos para
procurarse de las partes el contradocumento revelador de la simulación". Y la

[P. 123] sentencia de Casación número 123 de las 14.45 horas del 6 de diciembre de
1967, Considerando III, II semestre, II tomo, página 1088, estableció lo siguiente: "El
problema no es de difícil solución, pues aparte de que la ley y la doctrina lo resuelven,
también el buen sentido se inclina por la admisibilidad de la prueba testimonial y la

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indiciaria cuando es un tercero el que discute la existencia del contrato simulado, en
primer lugar porque la simulación no es propiamente un acto jurídico para esos
terceros sino un hecho que se realiza al margen de la ley, que no puede o no debe
surtir efectos jurídicos en cuanto a ellos; y en segundo lugar porque el acuerdo de
simulación se produce casi siempre de un modo oculto, en forma que sería absurdo
pretender que los terceros a quienes se quiere burlar mediante la simulación
fraudulenta, puedan procurarse prueba literal para demostrar que dos personas se
conjuraron en daño suyo. El artículo 757, inciso 2° del Código Civil permite la prueba
de testigos cuando ha sido imposible obtener documentos probatorios, con lo cual
también resulta eficaz la indiciaria al tenor de lo dispuesto en el artículo 763 del mismo
Código. Además, por lo general es difícil que existan testigos directos que declaren
sobre la simulación, y de allí que la prueba de indicios sea la que con mayor frecuencia
puede aducirse para comprobarla, indicios que se derivan de hechos secundarios o
circunstanciales que puedan demostrarse por cualquier medio". Entre las partes
contratantes la doctrina se divide, pues mientras unos autores sostienen que es
necesario el contradocumento o prueba literal de la simulación, otros son del criterio
de que es admisible toda clase de prueba, en razón de la imposibilidad más que todo
moral en que han estado las partes de procurarse el contradocumento, incompatible
moralmente con su intención de ir contra las leyes. Y aun cuando hayan estado en
posibilidad de hacer un contradocumento, de la posibilidad de hacer una cosa no cabe
deducir su necesidad. El preconstituir prueba documental de la simulación es una
normal cautela más que una necesidad. No obstante esa divergencia, en lo que sí
están de acuerdo es en que, en la simulación en fraude a la ley, in fraus legis, no es
necesario el contradocumento y es admisible todo medio de prueba, porque "aquellos
que por vía cubierta o abierta obran contra las leyes, no merecen protección jurídica"
(obras citadas, Ferrara, páginas 361 y siguientes, Cámara, páginas 132 y siguientes, 179
y siguientes). Debe tenerse presente además que con frecuencia la prueba de la
simulación resulta del contenido mismo del documento en que se hizo constar el
contrato simulado, el que en tales casos por lo menos constituye principio de prueba
por escrito, circunstancia que hace admisible entonces la prueba de testigos y la de
indicios, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 757, inciso 1°, y 763 del Código
Civil. Tampoco es obstáculo para declarar la simulación el hecho de que el contrato
simulado conste en escritura pública. Es cierto que el artículo 735 del Código Civil
establece que los documentos o instrumentos públicos, mientras no sean argüidos de
falsos, hacen plena prueba de la existencia material de los hechos que el oficial público
afirma en ellos haber realizado él mismo, o haber pasado en su presencia en el
ejercicio de sus funciones. Pero también es cierto que por regla general lo que el
Notario anota es que los contratantes comparezcan ante él y dicen haber celebrado el
contrato en la forma que allí lo relatan; de esto es de lo que da fe el Notario, de lo que
dicen las partes, no de que el contrato

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[P. 124] se haya celebrado en esos términos exactos; si de esto último diera fe el
Notario, ello sólo se podría destruir mediante una declaratoria de falsedad en la vía
penal. Pero si se limita a consignar lo que dicen los contratantes, esto es lo único que
tiene valor de plena prueba, porque esos son los hechos que pasan en su presencia, lo
que dicen los contratantes, según lo relata la escritura, pero sin que en tal caso deba
tenerse por cierto que el contrato es como lo refieren las partes, porque bien pueden
convenir una cosa y decir otra. En relación con lo expuesto puede consultarse la
Sentencia de Casación ya citada, número 123 de las 14.45 horas del 6 de diciembre de
1967, Considerando II. Finalmente cabe expresar que algunas legislaciones extranjeras
expresamente niegan acción para reclamar contra la nulidad y el acto simulatorio a la
persona que hubiere dado lugar a la nulidad o que hubiere incurrido en la simulación,
pero que en Costa Rica no existe obstáculo alguno, desde luego que no hay norma
expresa que establezca esa prohibición; "IX.- Es cierto que de acuerdo con el anterior
artículo 76 del Código Civil, ahora el 40 del Código de Familia, si no hubiere
capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge queda dueño y dispone libremente de los
bienes que tenía al contraer matrimonio, de los que adquiera durante él por cualquier
título y de los frutos de unos y otros. Ese derecho no se discute, pero también hay que
admitir que ello es así durante la vida normal del matrimonio y en negociaciones
ciertas, porque con base en el principio de que toda regla tiene su excepción, cuando
el matrimonio sufre quebrantos y se vislumbra su disolución, no es posible aplicar la
norma de manera absoluta, cuando un cónyuge se deshace de sus bienes mediante
traspasos que son tan sólo aparentes y con el único fin de eliminar los gananciales del
otro. Y esto último es lo que se discute en este juicio, o sea que los traspasos no son
ciertos sino simulados, lo que le da derecho e interés legítimo a la actora para pedir su
nulidad, desde luego que esos traspasos la privan de los gananciales que le
corresponden en los bienes adquiridos a título oneroso dentro del matrimonio".

IV. De igual manera, y por las mismas razones, también se debe tocar, de una vez, el
otro tema, conexo con el de la simulación; sea, el asunto de los bienes gananciales. Su
filosofía es bien conocida y no se va a explicar, por ser innecesario; baste, eso sí, decir
que esa institución jurídica, de grandes solera y arraigo en nuestro país -la cual,
requiere aún de reformas que la consoliden y que la perfeccionen, ante ciertas
injusticias que, a veces, se producen y que quebrantan su esencia de solidaridades
humana y cristiana, -parte el hecho innegable de que los cónyuges, en sus vidas y con
sus esfuerzos comunes, llegan a incorporar a su patrimonio bienes de las más variadas
especies y naturalezas, los cuales, al terminar la unión -vínculo que lo fue por amor y,
normalmente, también sacramental; eso sí, siempre de efectos jurídicos-, han de ser
repartidos en la forma en que la ley positiva lo establece; más bien, lo ordena. En esta
ocasión, se considera oportuno, por tratarse de situaciones que, "mutatis mutandis" y
en su esencia, corresponden al fondo mismo de la cuestión que aquí, principalmente
se plantea, recurrir a dos fallos de esta Sala Segunda; los que, en lo que interesa,

11
expresaron: "RECURSO POR EL FONDO: IX. El Tribunal Superior tuvo por cierto que el
demandado le "vendió" en escrituras públicas a su hermano las fincas a las que se
refiere el litigio. Y, con base en

[P. 125] otros hechos que también tuvo por demostrados, cuya veracidad no se ataca
expresamente en el recurso, como lo son la preexistencia de problemas conyugales
que hacían prever conflictos entre el marido y la mujer sobre los bienes adquiridos
durante el matrimonio, la falta de tradición efectiva de esos inmuebles a la persona
que en las escrituras se indica como adquirente, y el haberse consignado precios
ínfimos, llegó a la conclusión de que esas ventas fueron simuladas con el fin de
sustraer los bienes de las responsabilidades consiguientes a la disolución del vínculo
matrimonial, lo cual le sirvió de base para confirmar la nulidad decretada por el
Juzgado, pero limitando la misma a un derecho a la mitad en cada uno de esos
inmuebles, que le otorgó a la actora a título de gananciales. X. Se alega en el recurso
que al tenerse por probado que entre los dos hermanos tuvo lugar la compra-venta, se
ratifica en el fallo y consolida el negocio como existente, por lo que al acordar la
nulidad con base en lo contrario, los jueces sentenciadores violaron por aplicación
indebida los artículos 835, inciso 1°, 837, 1007, 1022 y 1023 del Código Civil, porque
esas normas no pueden regir la situación, por ser las ventas un hecho real tal y como el
Tribunal lo tuvo por establecido. La circunstancia de que se tuviera por demostrado
que entre dichos señores se firmaron escrituras de compra-venta de los inmuebles, no
es óbice para estimar la invalidez, porque al decirse lo anterior lo que se hizo fue
reseñar uno de los elementos constitutivos del negocio jurídico aparente y por lo tanto
sujeto a nulidad, cual es la existencia de un acuerdo entre las partes. A éste se le
agregan como aspectos complementarios el propósito de engañar por lo general en
perjuicio de terceros y la disconformidad consciente entre la voluntad verdadera y la
declarada, que es precisamente lo que se toma en cuenta para considerar, según el
caso, relativa o absolutamente inexistente el acto a que se refiere el documento y
declarar su nulidad. En el subjúdice los jueces estimaron a partir de presunciones que
la voluntad expresada en aquellos documentos de compra-venta es fingida con el
propósito antes aludido, de suerte que no existió la intención de enajenar que es un
elemento esencial para la validez de este tipo de negocios. El razonamiento de que el
tener por demostrada en el fallo la realización del negocio que se cuestiona de fingido
ratifica y consolida el acto es inaceptable y de ahí que a partir de él no es posible
estimar que se haya cometido la violación de las expresadas leyes. XI. En torno a la
prueba de la simulación se ha considerado admisible y de mucha importancia tanto la
testimonial como la indiciaria, "en primer lugar porque la simulación no es
propiamente un acto jurídico para esos terceros sino un hecho que se realiza al
margen de la ley, que no puede o no debe surtir efectos jurídicos en cuanto a ellos; y
en segundo lugar porque el acuerdo de simulación se produce casi siempre de un
modo oculto, en forma que sería absurdo pretender que los terceros a quienes se

12
quiere burlar mediante la simulación fraudulenta, puedan procurarse prueba literal
para demostrar que dos personas se conjuraron en daño suyo" (Casación N° 123 de las
14.45 horas del 6 de diciembre de 1967). Con fundamento en pruebas de ese tipo el
Tribunal Superior arribó a la aludida conclusión, porque en el matrimonio del vendedor
con la actora tenían lugar serias desavenencias y no obstante la existencia formal del
acto de traspaso de las fincas que por añadidura se hizo por precios ínfimos, el
vendedor continuó poseyendo los inmuebles y comportándose como si fuera su
dueño,

[P. 126] de lo cual indujo que lo hecho fue simulado para de ese modo, seguir usando y
disfrutando de los bienes como propietario y a la vez sustraerlos de eventuales
reclamaciones de su cónyuge por concepto de gananciales. El razonamiento de los
juzgadores es correcto. Las desavenencias existían y eran serias al punto que dieron
lugar al divorcio y de ahí que en presencia de aquella otra realidad es humano
presumir, como lo han hecho los jueces de instancia, que no existió voluntad de
transmitir sino el deseo de alcanzar un resultado lesivo para la señora .... Por lo
consiguiente, no es cierto el quebranto de los artículos 735 y 763 del Código Civil y 325
del de sus Procedimientos. Si conforme a esos aspectos indiciarios acreditados
testimonialmente, se arribó validamente a la conclusión de la inexistencia del
consentimiento que los documentos indican, los jueces no vulneraron los artículos 835
inciso 1°, 1007, 1022 y 1023 del Código Civil, porque el primero sanciona con nulidad
absoluta los actos o contratos en que haga falta alguna de las condiciones esenciales
para su formación o existencia y precisamente los impugnados en juicio están viciados
de falta de consentimiento en el sentido que formalmente indican, a lo cual debe
agregarse que si bien es cierto que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y
frente a terceros en los casos previstos por el ordenamiento, ello no elimina la
posibilidad de impugnarlos en los supuestos que también aquél autoriza, razón por la
cual tampoco puede haber resultado infringido el numeral 905 inciso 1° del Código
Civil, el que más bien se refiere a la simulación colectiva y no a la ordinaria. Del mismo
modo, no hay violación de los artículos 291 del Código Civil y 40 del de Familia. En el
caso de ventas simuladas, no hay en realidad enajenación sino una distorsión de la
realidad y un uso abusivo de las instituciones jurídicas con el propósito de perjudicar.
El citado artículo 40 sienta la regla de que durante el matrimonio sin capitulaciones
cada cónyuge tiene libertad de disposición de los bienes, pero esa libertad es absoluta
en situaciones normales y no puede llegar hasta el punto de que los cónyuges puedan
usar de ella para perjudicar los intereses del otro consorte derivados del régimen
patrimonial de la familia mediante actos ilegítimos, incluso en forma preordenada"
(Sentencia No. 11, de las 9 horas del 31 de enero de 1990); y, la otra sentencia, es la
No. 63, de las 9.10 horas del 6 de junio de 1990 que, también en lo conducente,
dispuso: "...V.- En caso de duda en la pretensión de la demanda, debe establecerse lo
realmente querido por la parte tomando en cuenta la totalidad de los hechos de la

13
misma y su parte dispositiva, según ya lo ha resuelto la jurisprudencia (sentencia de la
antigua Sala de Casación No. 49 de las 15 horas del 13 de junio de 1980)... VI.- De
otro lado, de acuerdo con el artículo 41 del Código de Familia, acordado el divorcio
imperativamente nace el derecho de gananciales en los términos de esa norma. Si en
el juicio respectivo, como sucedió en el presente, existió debate normal sobre
gananciales, en el fallo debe resolverse sobre esa secuela aunque no se haya hecho
una petición expresa, porque se sobreentiende que la pretensión de divorcio no sólo
comprende la desvinculación sino también las consecuencias obligatorias de ella, como
lo puede ser la puesta en práctica de la desvinculación misma y la concerniente al
régimen patrimonial de la familia y de la prole, sin que sea favorable a los intereses
que se deben proteger en esta materia obligar a las partes a plantear nuevos juicios

[P. 127] por cuestiones estrictamente formalistas (artículo 2° del Código de Familia)".
Cabe sólo recordar que, respecto de los bienes gananciales, los efectos de una
declaratoria de separación judicial, son los mismos que los del divorcio (artículo 62 del
Código de Familia).

V. En punto a la legitimación para poder reclamar contra una simulación, haremos uso,
de nuevo, de la doctrina, en este caso utilizando la obra del Licenciado Ernesto Jinesta
L., "La Simulación en el Derecho Privado", en lo que nos interesa. Así tenemos que en
ese tema, nos expone: "Sección Segunda: Legitimación. A.- Activa. 1) Principio
general: La acción declarativa de simulación, puede ser ejercida, por cualquiera que
tenga interés jurídico, en tal sentido señala CASAFONT "Convienen los civilistas en que
la "acción de simulación", dada la inexistencia o nulidad absoluta del negocio ficticio o
aparente, puede ser ejercitada no sólo por el titular del derecho violado o perjudicado
con dicho negocio, sino también por el "tercero interesado", pues el principio
dominante es el de que el tercero en general y a virtud de un "interés" tutelado por el
ordenamiento jurídico, puede hacer valer, es decir, descubrir la simulación". Por su
parte CARIOTA FERRARA indica que "La regla es que la simulación y la nulidad que de
ella deriva pueden hacerse valer por cualquiera que tenga interés". La doctrina
moderna acepta que impugne el negocio simulado, cualquier tercero que tenga interés
jurídico, bien por tratarse del titular de un derecho subjetivo formado, que el
respectivo negocio aparente lesione, o por encontrarse en la esfera de una situación
jurídica que el mismo vulnera o amenaza, "...ya que la protección jurídica, como
imperativo de justicia, se extiende aun a las llamadas "situaciones interinas", "de
espera o de pendencia", a las "expectativas de derecho", pues aunque de momento no
se dé una titularidad cierta de derecho subjetivo, existe un interés en que dichas
situaciones interinas o expectativas de derecho futuro o jurídicas, en dirección de
convertirse mediante su desarrollo o desenvolvimiento en el verdadero "derecho
subjetivo", no se vean frustradas por el acto o negocio simulado o absolutamente nulo
que con su apariencia las amenaza o vulnera, y de ahí la legitimación del "interesado"
para accionar la nulidad y obtener la correspondiente declaración judicial, ya que sin

14
tal pronunciamiento se perjudica o eventualmente podría afectarse el derecho o la
situación jurídica aludidos". Igual opinión sostiene MOSSET ITURRASPE: "Doctrina y
jurisprudencia coinciden en acordar la acción de simulación a cualquiera que tenga
interés en tal declaración, tanto si se trata de un derecho subjetivo actual, y aún
eventual, como en el caso en que el acto impugnado entrañe un peligro de hacer
perder ese derecho o de no poder utilizar una facultad legal".

VI. Entrando de seguido, al análisis de cada uno de los reparos formulados en el

recurso, se alega, en primer término, la comisión de error de hecho, en el fallo de
instancia, en la apreciación de los hechos sexto y sétimo de la demanda, en la medida
en que se le atribuyó a la actora, derecho, calidad activa e interés, señalando para ello
que la causa fundamental es la simulación, mientras que según el decir del recurrente,
son los gananciales. Para el análisis de este reparo debe acotarse que, en el recurso,
se omitió la cita de las normas jurídicas que habrían resultado infringidas, como
consecuencia del yerro de apreciación señalado, lo que

[P. 128] mérito para desestimarlo. Sin embargo, al margen de esa mera consideración
formal, estima la Sala que, para que las pretensiones del actor en juicio prosperen, su
demanda debe cumplir con los presupuestos procesales que ordena la legislación, así
la adjetiva como la sustantiva. Es de sobra conocido que, tales presupuestos, se
dividen en formales y de fondo. En punto a estos últimos, encontramos el derecho, la
legitimación activa y el interés actual. En la especie, no se puede concluir que el error
reclamado se produjera, porque efectivamente del hecho sétimo de la demanda, en
relación con el extremo petitorio marcado "d)", se desprende claramente que la causa
de pedir es la simulación, pretendiéndose con su declaratoria, que el inmueble objeto
del traspaso simulado, regrese al patrimonio de don Efraín y, con ello, lograr que sea
tenido y declarado como bien ganancial. Así las cosas, la mayoría del Tribunal
Superior, en su sentencia, no trastrocó la materialidad de los hechos de la demanda,
en relación con las pretensiones deducidas en juicio. Precisamente, es la objetiva y
real condición de ganancial de la finca inscrita bajo el sistema de folio real,
matrícula uno-trescientos dieciséis mil doscientos setenta y ocho-cero cero cero, del
Partido de San José, lo que le dio a la actora el pleno interés jurídico que se requiere
para el ejercicio de la acción de simulación; ya que, con ocasión de la compra-venta
que se efectuó entre don Efraín y doña Lilliam, ambos Cubero Arce, se pretendió
desnaturalizar la expectativa de derecho de la actora, a participar en el cincuenta por
ciento de los bienes constatados en el patrimonio de su cónyuge, en la eventualidad de
ser éste declarado, cónyuge culpable, al momento de la declaratoria de separación
judicial. Está claro, entonces, el interés de la actora, para que el bien que el
demandado traspasó, regrese al patrimonio de éste, por ser claramente un bien
ganancial. Conforme se indicó en una de las transcripciones, en aplicación del artículo
40 del Código de Familia, existe una libre disposición patrimonial, durante la vida
normal del matrimonio y en negociaciones que puedan ser reputadas como ciertas,

15
pero en el momento mismo en que la relación sufra quebrantos y se pueda vislumbrar
su eventual pero posible disolución, si uno de los cónyuges se deshace de sus bienes,
mediante traspasos meramente formales -con escritura pública y todo-, mas no
materiales -a través de actos posesorios del adquirente-, no cabe duda de que se
manifiesta una ilegítima e insana intención de distraer los gananciales que le
corresponderían al otro cónyuge; la que no puede ni debe ser tutelada por el
ordenamiento jurídico. Es esa entonces, la esencial situación que se discute en el
subjúdice, invocándose que el traspaso que efectuó don Efraín, en favor de su
hermana, es simulado, lo que le otorga a la petente, no sólo un interés legítimo sino
pleno derecho para pedir su nulidad, al verse privada de los gananciales que le
corresponden en los bienes adquiridos, a título oneroso, dentro del matrimonio. Y ni
qué decir, de su legitimación activa, pues la misma está clara por su condición de
cónyuge, quien en su carácter de tercero afectado frente y por la negociación
simulada, ostenta un derecho eventual (objetivando sus expectativas) para reclamar y,
según se transcribió líneas atrás, "la simulación no es propiamente un acto jurídico
para esos terceros sino un hecho que se realiza al margen de la ley, que no puede o no
debe surtir efectos jurídicos en cuanto a ellos"; de tal manera que la misma ley, abre la
posibilidad de acudir, en estos casos, a la instancia jurisdiccional, al mediar el interés
de que aquellas situaciones interinas o expectativas de derecho futuro o jurídicas

[P. 129] se lleguen a convertir, mediante su desarrollo o desenvolvimiento, en un

verdadero "derecho subjetivo". A mayor abundamiento, tómese en cuenta que en los
hechos de la demanda se explica los antecedentes de la adquisición de la finca y su
traspaso en forma simulada, por el marido, a la co-demandada Lilliam Cubero Arce y, a
su vez, en la petitoria, se pide la nulidad de la venta de esa finca "por estar la misma
afecta a gananciales". Se trata entonces de dos situaciones de hecho, conexas entre sí,
que sirven de fundamento a la pretensión de nulidad deducida: el hecho fraudulento y
la ganancialidad. En otras palabras, que el acto de los demandados, es en realidad
inexistente o simulado, llevado a cabo con el objeto de lesionar el derecho de
gananciales. Si se atiende el contenido de la demanda, sí se pretendió una declaratoria
de este último (que de acuerdo con la ley, se tiene en forma general sobre los bienes
adquiridos durante el matrimonio, en los términos del artículo 41 del Código de
Familia), en forma concreta sobre el inmueble. Lo que sucede es que tanto el Juzgado
como la mayoría del Tribunal apreciaron el hecho de la ganancialidad para decretar la
nulidad por simulación, pero omitieron, porque debieron haberla hecho, hacer una
declaración conforme estaba pedido. A esta omisión de los Tribunales, debe sumarse
la de la parte actora, que no pidió la correspondiente adición, como pudo haberlo
hecho. Sin embargo, a pesar de que no se produjo esa declaratoria sobre la cosa
concreta, el presupuesto del interés actual para demandar la nulidad, no se ve
afectado; y de ahí que no puede haberse producido el quebranto del artículo 41 del
Código de Familia, que también se reclama. Si se atiende al contenido del derecho de

16
gananciales, previsto en ese numeral (mitad del valor neto de los bienes), con
independencia de otros aspectos que puedan convertirlo en un derecho sui generis, la
ganancialidad participa de las características propias de los derechos personales, pues
al final se traduce a un valor en relación con la cosa adquirida dentro del matrimonio;
o sea, que participa de las notas propias de los derechos de crédito, que en el caso
concreto puede resultar mejor garantizado, puesto que bien es sabido, que los
Registros no autorizarán traspasos de los inmuebles cuando la persona aparece con un
nuevo estado civil, mientras no se finiquite la situación. En doctrina, se conocen
diversas acciones de los acreedores para la defensa de su derecho, entre las cuales se
encuentra la de nulidad por simulación, que no debe confundirse con la pauliana, con
la finalidad de generar la inoponibilidad del actor verdaderamente existente y lesivo
(algunas veces fraudulento) para los intereses del actor, ya que en ambos casos, se
está en situaciones distintas, pues en una, la de nulidad por simulación, lo que se busca
es una declaratoria de la verdadera inexistencia, o sea, de la reconstrucción de la
realidad para que no se vea afectada la garantía que tiene todo acreedor conforme al
artículo 981 del Código Civil; y en la otra, lo que se puede obtener no es la nulidad del
acto, porque éste, aunque malicioso, existe, sino una inoponibilidad frente al acreedor.
En el caso de esta última, la declaratoria de inoponibilidad, debe contener
irremediablemente una declaratoria de la existencia del crédito, para que ésta afecte
al tercero como derecho preferente al adquirido por él. Pero la estructura de la
legitimación en la causa de pedir la nulidad por simulación (que comprende dos
aspectos), es diferente, pues como en este caso no se trata de hacer valer un derecho
frente a otro del tercero, porque éste no tiene nada, basta apreciar,

[P. 130] como un hecho, la existencia de la condición de acreedor para tener como
configurada la legitimación, con lo cual se cumple la exigencia del artículo 837 del
Código Civil, de que la nulidad absoluta puede pedirla todo aquel que tenga interés en
ella. Según la doctrina, la acción puede ser interpuesta, por las partes y sus sucesores
y por los terceros; y los requisitos para el ejercicio de la acción, son: "a) ser titular de
un derecho subjetivo o de una posición jurídica amenazada o embarazada por el acto
aparente; b) la prueba del daño sufrido por consecuencia de la incertidumbre
ocasionada por el acto simulado. Mas concretamente, puede decirse que no se
requiere otra condición que la común a todas las acciones: un interés legítimo en
obrar. Por tanto, quien no ostenta un derecho propio y actual, una posición jurídica
amenazada por la simulación, no puede accionar", y como ha quedado claro, ese no es
el caso de la actora. Aquí sí se cumplen esos requisitos, tal y como lo apreció el voto
de mayoría del Tribunal Superior, pues éste partió de que el bien es ganancial, y el
hecho que ampara esa conclusión (adquisición dentro del matrimonio), no se ataca en
términos que merezcan tenerlo como desvirtuado.

VII. De seguido, se acusa error de derecho, a consecuencia del mismo error de hecho
invocado anteriormente, al otorgarle a la actora un derecho real sobre los gananciales;

17
derecho el cual, según el decir del recurrente, no tiene y que, de otorgársele, en el
supuesto del párrafo final del artículo 1° del Código de Procedimientos Civiles -
derogado-, también implicaría incurrir en error; ya que ella no tendría un interés
directo sino una simple expectativa de derecho. Al efecto conviene considerar,
brevemente, que en el subjúdice no se dio tampoco el yerro aludido, otorgándole al
numeral 1° supracitado, alcances jurídicos que la ley no le da; pues, como se dijo atrás,
no necesariamente, para instaurar una acción de simulación y con ella obtener el
reintegro de los bienes a un determinado patrimonio -en caso de mediar traspaso-, se
requiere ostentar un derecho subjetivo actual, sino que también el mismo puede ser
eventual; toda vez que, el efecto inmediato de acoger las pretensiones deducidas, será
el de tener a la finca de marras, como bien ganancial, surgiendo así, en ese desarrollo y
finalmente a la vida jurídica, el derecho subjetivo actual. Además, contrario a lo que
establece el recurrente, la forma como ha sido resuelta la materia debatida por el
órgano Ad-quem, permite concluir, en atención también a la doctrina y a la
jurisprudencia citadas, en los anteriores considerandos, que la declaratoria de
gananciales es un efecto jurídico derivado de la separación judicial, y haya sido ésta
solicitada o no expresamente, de los propios hechos de la demanda y de la misma
petitoria, quedó implícito y se infiere, en el sub-lite, el claro interés de la actora, para
que la finca objeto del traspaso simulado, regrese al patrimonio del codemandado,
para ser tenida como bien ganancial, para todo efecto jurídico.

VIII. De seguido, acusa el recurrente, un nuevo error de derecho, esta vez por
quebranto de los numerales 40 y 41 del Código de Familia. El primero, por supuesta
falta de aplicación, al negarle, en este caso a don Efraín, como cónyuge vendedor, el
derecho de libre disposición que esa norma le concede. El segundo, por una aparente
interpretación errónea, al hacerse nacer gananciales sin que, previamente, se haya

[P. 131] decretado la separación judicial. Aquí resulta imperativo ubicar, en su

verdadero contexto, el error de derecho; señalándose que es aquel que se da cuando
el Juzgador incurre en una incorrecta valoración de los elementos probatorios, ya sea
pretiriéndolos, u, otorgándoles un valor que las leyes no les conceden, o bien
quebrantando, en su apreciación, las reglas de la sana crítica. En ese orden de ideas, el
presente reparo no se enmarca dentro de esos límites, sino que se refiere a los
alcances que se le dio a una norma jurídica, sin entrar en el análisis de las probanzas
evacuadas. De todas maneras, baste señalar que, ambas disposiciones, no pudieron
ser quebrantadas tampoco por presuntas falta de aplicación o por aplicación indebida -
violación directa de ley-; ya que, a pesar de que el numeral 40 supracitado, autoriza la
libre disposición patrimonial durante la vigencia del matrimonio, ello debe siempre
entenderse dentro del contexto de una vida normal del matrimonio y en tratándose de
negociaciones ciertas; mas cuando la relación sufre serios quebrantos, y el abandono
voluntario y malicioso que efectuó el co-demandado, es uno de ellos, y se vislumbra su
disolución -divorcio- o cese de la vida en común, autorizado judicialmente -separación

18
judicial-, cede la aplicación en forma absoluta de tal norma, a fin de proteger al otro
cónyuge y al patrimonio construido en tiempo de normalidad, ante el peligro de que se
den traspasos tan sólo aparentes, con el único fin de sustraer bienes gananciales. Por
otro lado, el regresar la finca de mérito al patrimonio del señor Cubero Arce, a través
de la necesaria declaratoria de simulación del contrato de compraventa, al estar
implícitamente reclamada su condición de bien ganancial, no se ha dado un
pronunciamiento anticipado sobre el particular; al contrario: eso era lo que aquí
correspondía hacer.

Capitulaciones Matrimoniales. Parte del Régimen Patrimonial de la Familia

[Ramírez Acuña, S.]iii

[P. 131] En resumen, el régimen patrimonial de la familia se refiere a tres aspectos,

distintos cada uno de los otros y con efectos jurídicos propios:

* Las capitulaciones matrimoniales.

* Los bienes gananciales.

* La afectación al régimen de patrimonio familiar.

Artículos 37a 40: regulan lo pertinente a las capitulaciones matrimoniales.

Estas consisten en un contrato, que puede celebrarse antes o durante el matrimonio.

Mediante este los contrayentes o los cónyuges -según sea el momento en que se
otorga el contrato- se van a poner de acuerdo sobre la administración, disfrute, forma
de distribución final y, en fin, todo lo relacionado con los bienes presentes y futuros.
En esto hay plena autonomía y la pareja puede disponer lo que desee respecto de esos
bienes.

Así, las capitulaciones matrimoniales se convierten en el sistema principal por medio

del cual, a través de un contrato realizado por los cónyuges o bien por los futuros
cónyuges respecto a los bienes adquiridos durante el matrimonio, estos se ponen de
acuerdo respecto de la administración y disposición de aquellos.

El Dr. Gerardo Trejos1 establece que las capitulaciones matrimoniales son un negocio
jurídico generalmente bilateral, celebrado entre los futuros contrayentes y destinado a
regular el régimen económico del patrimonio.

Para su validez, las capitulaciones deben otorgarse en escritura pública -por lo tanto
deben ser realizadas ante un Notario Público- y deben inscribirse en el Registro

1
Op. cit., p. 155.

19
Público. Las otorgan los contrayentes o los cónyuges, aun cuando alguno de los
contrayentes sea menor de edad, en cuyo caso va a comparecer su representante.

Las capitulaciones pueden modificarse las veces que las partes así lo quieran, pero si
hay menores interesados, debe hacerse con autorización del tribunal. Este último
aspecto ha sido abordado por la jurisprudencia del Tribunal de Familia en la sentencia
N° 127, de las 8:50 hrs. del 4/2/2005, de esta forma:

[P. 132] “Es claro que este sistema que con diferencia de matices nos rige desde 1888
claramente toma en cuenta a los miembros adultos de la pareja, es decir a los
cónyuges. ¿Pero qué hay de los miembros menores de edad ante el conflicto de los
adultos? ¿Se toman en cuenta ellos? ¿Y tienen alguna importancia para las personas
menores de edad de la familia los bienes de la misma? Unas autoras comentan lo
siguiente: “...Nadie escapa al trauma de una familia que se divide -padres, hijos,
abuelos y demás familiares; todos sufren consecuencias. Los niños son a menudo, el
elemento olvidado del problema. Los padres tienen la sartén por el mango; tienen
acceso a sus amigos, a grupos para recuperarse, grupos de apoyo, grupos religiosos,
abogados y consejeros. Pero a los niños por lo general, les toca valerse por sí mismos.
Para un adulto, un matrimonio -incluso con niños- puede ser un evento relativamente
reciente en su vida; pero para los niños, el núcleo familiar es la totalidad de su universo
conocido. Es su mundo. Contiene sus primeros recuerdos y sus más profundas
emociones (Johnson, Laurence y Rosenfeld, Georglyn: Cuando papá y mamá ya no
viven juntos, Norma, San José, 1997, p.3). Sucede a menudo que los padres, en su
conflicto, olvidan los derechos de sus hijos, y los someten a circunstancias crueles y
muchas de ellas relacionadas con cambios de entorno y de nivel de vida. Como dice el
anterior párrafo, esas personas menores de edad, son olvidadas o desconsideradas por
los adultos que son responsables de ellos, durante el conflicto con su pareja. Pero de
acuerdo con nuestra legislación de rango superior, nunca pueden ser los niños y
adolescentes el elemento olvidado del problema. ”

Ahora bien, de ser el caso, el cambio surte efectos para terceros hasta que quede
inscrita la modificación en el Registro Público y se haya publicado en La Gaceta un
extracto de la escritura en que se otorgó la modificación.

En ausencia de capitulaciones, se reitera, cada cónyuge es dueño y dispone libremente

de los bienes habidos antes del matrimonio y de los que adquiera durante este, así
como de los frutos de unos y otros. Así lo ha expresado la Sala II en la sentencia N°
166, de las 9:35 hrs. del 14/3/2007:

“(...) de acuerdo con el régimen patrimonial familiar consagrado en las normas del
Código de Familia, durante la vigencia del matrimonio cada cónyuge puede disponer
libremente de los bienes inscritos a su nombre, bien sea aquellos que poseía al contraer

20
matrimonio como también, los adquiridos durante él; salvo que hayan sido pactadas
capitulaciones matrimoniales (artículo 40 del Código de Familia). ”

El tema en cuestión también ha sido abordado por el Tribunal de Familia en las

sentencias N° 31, de las 15:40 hrs. del 16/1/2004, y N° 1605, de las 13:50 hrs. del
14/9/2004, en el orden en que se citan:

[P. 133] “En materia de régimen patrimonial del matrimonio, en nuestra legislación
rigen dos sistemas: uno convencional, y otro legal supletorio. En el convencional, los
esposos son libres de pactar un contrato matrimonial, otorgado en escritura pública,
para regular todo lo relativo a sus bienes, usufructo, ganancias, frutos y
administración, es el llamado contrato de capitulaciones matrimoniales, que puede
pactarse antes del matrimonio, al momento de este, o en cualquier momento después
de casados. Si no hay capitulaciones, rige el otro sistema, por eso denominado
supletorio. ”

“No existe duda de que la disponibilidad está en la base de todo nuestro sistema
patrimonial del matrimonio. En un primer término, nuestro sistema principal es el de
las capitulaciones matrimoniales, que se trata de un contrato realizado por los
cónyuges o bien por los futuros cónyuges respecto a los bienes adquiridos durante el
matrimonio. Es decir, nuestra primera opción es el sistema convencional. Existen
requisitos formales para esas convenciones como lo son el otorgamiento en escritura
pública, y la inscripción en el Registro Público, y tratándose de modificaciones de dicho
contrato inicial, ha de agregarse la publicación de un aviso. ”

Las Capitulaciones Matrimoniales

[Trejos Salas, G.]iv

[P. 203] § 101. Concepto. Las capitulaciones matrimoniales son un contrato celebrado
con ocasión del matrimonio, destinados a regular y organizar sus efectos
patrimoniales, en entre los esposos fijando el régimen conyugal, pero pueden incluirse
en ellos convenciones de la misma índole relacionadas con otros miembros de la
familia (hijos y ascendientes), e incluso pueden contemplar asuntos de naturaleza no
pecuniaria, aunque excepcionalmente.

Algunas veces se utiliza el nombre de contrato de matrimonio para distinguir aquella

convención que tiene como único propósito fijar el régimen entre los cónyuges, y se
deja el término convención matrimonial para las que incluyen otros aspectos.

En definitiva con la expresión capitulaciones matrimoniales se denomina a la escritura

pública notarial (instrumentum) en la que se establecen, modifican o sustituyen las
normas que van a regular la economía del matrimonio (negocio capitular) y
cualesquiera otros pactos o negocios relativos a la sucesión de los futuros o actuales
esposos. Ese instrumento, como hemos dicho, puede abarcar un amplio contenido:
21
donaciones, dotes, compraventas, reconocimiento de hijos, bienes que lleva cada uno
al matrimonio (aportaciones), pactos sucesorios, etc.

Como las capitulaciones son un contrato de conformidad con el art.27 del C.C. para
fijar los efectos mediatos o inmediatos que de él resulten se recurrirá a las leyes del
lugar donde se hubiere celebrado (locus regit actum)] pero si los contratantes tuvieran
una misma nacionalidad, se recurrirá a las leyes de su país.

Se habla también de las donaciones obnupciales, como formas de estas convenciones,

y son aquellas que se otorgan con el fin de facilitar un matrimonio futuro,
generalmente hechas por terceros a favor de uno de los contrayentes o de ambos, o
bien, puede ser hecha por uno de estos a favor del otro. La convención matrimonial se
entiende en

[P. 204] este caso en sentido amplio, admitiéndose la participación de terceros.2

Nuestro Código de Familia las denomina capitulaciones matrimoniales, y conforme a

sus regulaciones podemos definirlas como un negocio jurídico generalmente bilateral
(en el que ocasionalmente podrían intervenir otras personas), celebrado entre los
futuros contrayentes, regido por la libertad de contratación (ya que afecta a sus
propios y exclusivos intereses), con las limitaciones generales que estatuye el Código
Civil para las contrataciones,3 y destinado a regular el régimen económico del
matrimonio.

Sus elementos fundamentales son:

a) Su naturaleza contractual.

b) El hecho de ser otorgadas bajo el supuesto de un matrimonio.

c) Que regulan aspectos de orden patrimonial.

d) La naturaleza sustancial del otorgamiento en escritura pública.

§ 102. Sujetos. Partes de la convención matrimonial serán siempre los futuros

contrayentes, o los cónyuges cuando la convención se celebre después de realizado el
matrimonio. Sin embargo, como hemos visto al hablar del concepto amplio de

2
Busnelli llama contrato de matrimonio al instrumento formal en que una o más convenciones
matrimoniales son estipuladas. Distingue entre convenciones típicas y atípicas según estén o no
expresamente reguladas por ley. Finalmente, no admite la inclusión de las donaciones obnupciales
dentro de la categoría de convención patrimonial. (Busnelli, Francesco) Convenzione matrimoniale, Ene.
del Diritto Italiano, X, s.d. Ma. Milano, 1962, pp. 513-514.

3
Cfr. Artículos 631, 520 y 1398 del C.C., entre otros.

22
convención matrimonial, pueden participar también en ella terceros, pero su
intervención solo será válida cuando la convención sea hecha con miras o con ocasión
del connubio, como sería el caso de las donaciones obnupciales.

Entre los principales requisitos de la convención se suele incluir también la

participación personal de los otorgantes.

En nuestro Código de Familia no hay norma específica relativa a quiénes pueden

intervenir en las capitulaciones.

En la redacción original del Proyecto de Código se hablaba de «los futuros esposos»,

con lo cual se limitaba el ámbito de los participan-

[P. 205] tes.4 Sin embargo, la redacción del artículo se modificó, dejándose la facultad
de otorgar las capitulaciones en forma impersonal («las capitulaciones pueden
otorgarse...») sin indicar concretamente quiénes pueden otorgarla. Por ello no aparece
claro si sería válida la convención en que participara un tercero con uno de los
cónyuges o ambos, otorgando, por ejemplo un derecho de habitación o donando una
propiedad. El Código de Familia guarda silencio al respecto. Sin embargo no hay
tampoco norma que impida la participación de otras personas además de los cónyuges
o futuros contrayentes, y tomando en cuenta que el Código no señala qué concepto de
capitulación matrimonial es el que se acoge (se refiere por ejemplo al contrato
matrimonial o a las convenciones en sentido amplio?), aplicando el principio de que no
cabe distinguir donde la ley no distingue, no podría excluirse, en nuestra opinión, la
posibilidad de la convención matrimonial en sentido amplio (con participación de
terceros) de nuestra legislación positiva.

Consideramos sí, que siempre deben intervenir en las capitulaciones, los futuros
cónyuges, o los esposos, pues la sola convención entre uno de ellos y un tercero se
vería imposibilitada por las disposiciones del Código Civil que requieren del
consentimiento de todas las partes que se vean afectadas por el contrato, máxime si se
trata de donaciones, en que la aceptación debe ser expresa (art. 1399 C.C.).

En cuanto a la necesidad de la comparecencia personal de los contratantes, el Código

también es omiso. En este sentido creemos que siendo permitida la celebración del
matrimonio por medio de representante con poder especialísimo constante en

4
Al respecto dice Busnelli: “En cuanto a la capacidad de las partes, se observa como característico de las
convenciones el hecho de que se atenúa bastante la rigurosidad de las reglas relativas a la capacidad de
actuar en general. Debe, sin embargo, distinguirse entre aquellas normas que se refieren a los esposos y
aquellas relativas al tercero que participe en la convención; mientras que tratándose de los esposos la
capacidad de hacer convenciones está disciplinada en estrecha relación con la capacidad para contraer
matrimonio, no puede decirse lo mismo respecto a los terceros (Op. cit. p. 522).

23
escritura pública (C. de E art. 30), podría aplicarse por analogía la disposición y
admitirse la celebración de capitulaciones por medio de apoderado con poder de la
misma naturaleza, siempre y cuando concurriere personalmente el otro contratante.

§ 103. Capacidad de las partes. Puede otorgar las capitulaciones el que es hábil para
casarse, variando la edad estipulada según las distintas legislaciones. Esto se entiende
respecto a los contraye

[P. 206] Nuestro Código de Familia recoge este principio general disponiendo que el
menor hábil para casarse puede celebrar capitulaciones matrimoniales, pero en este
caso la escritura será otorgada por su representante, mediando autorización motivada
del Tribunal (C. de F. art. 38).

Por su parte, el artículo 15, inc. 3 del mismo Código, dispone que es anulable el
matrimonio «de la persona menor de quince años» y el artículo 16, inciso 1 que es
prohibido el matrimonio del menor de 18 años sin el asentimiento previo y expreso de
quien ejerza sobre él la patria potestad o tutela. En caso de menores en estado de
abandono o si siendo huérfanos carecieren de tutor, la dispensa la hará el Tribunal
(art. 21, inc. a).

De las anteriores disposiciones se desprende que es hábil para casarse quien hubiere
alcanzado la mayoría de edad (18 años) y los menores de edad pero mayores de
quince años, con la autorización de quien ejerza sobre ellos tutela o patria potestad, o
en su caso con la autorización del Tribunal. Estas personas están entonces legitimadas
también para otorgar las capitulaciones, sujetas en el caso de los menores, a las
formalidades que el Código estipula: otorgamiento de escritura por parte del
representante, previa intervención del Tribunal y del Patronato Nacional de la
Infancia.5 Desde luego, si tal menor hubiera sido emancipado por un matrimonio
anterior, estaría en capacidad de otorgar las capitulaciones por sí mismo.

[P. 207] En cuanto a los incapaces tampoco hay norma que regule la posibilidad del
otorgamiento de capitulaciones. No obstante, la ley dispone que «Los actos o
contratos que realice el incapaz mental serán relativamente nulos, salvo que la

5
El profesor Eladio Vargas, ha señalado a este respecto que el Código de Familia, a diferencia del Código
Civil (articulo 75), “le quita al contrayente la facultad de suscribir las capitulaciones asistido por la
persona cuyo permiso sea necesario para celebrar el matrimonio”. No señala, sin embargo, qué
perjuicios podrían derivarse para el menor de tal supresión. También expresa el Prof. Vargas que, “se
continúa expulsando al Patronato Nacional de la Infancia de la intervención que le señalaba el proyecto,
sustituyéndolo por el Tribunal”. No repara el Profesor Vargas, sin embargo/ en que no está prohibida la
intervención del Patronato Nacional de la Infancia a este respecto, en virtud de la norma que ordena la
intervención del Patronato siempre que existan de por medio intereses de menores. Vargas, Eladio,
Comentarios al Código de Familia, Revista de Ciencias Jurídicas, No. 25,1975, p. 108. Cfr. Fonseca
Montoya, Oscar. (1975:166).

24
incapacidad esté declarada judicialmente, en cuyo caso serán absolutamente nulos».
(C. F. art. 23). Aplicando esta norma en cuanto nos interesa, podemos deducir que las
capitulaciones otorgadas por el incapaz mental serán relativamente nulas, susceptibles
por tanto de convalidación, salvo que haya declaratoria judicial de interdicción. Pero
en este caso, ¿estaría facultado el curador para otorgarlas en nombre de su
representado? La respuesta, a nuestro juicio, es negativa, puesto que el matrimonio
del incapaz mental es anulable y si bien podría celebrarlo el que no estuviere
declarado en interdicción, nunca podría hacerlo el que sí estuviere declarado
judicialmente en ese estado, pues ya hemos visto que la ley considera nulos en forma
absoluta todos sus actos y el curador por su parte no tiene capacidad para ejecutarlos
en su nombre, pues son de carácter personalísimo.6

§ 104. Objeto de las convenciones. Como ya hemos dicho, las capitulaciones son actos
relativos a asuntos patrimoniales, y pueden versar sobre bienes presentes (o sea,
bienes propios que cada cónyuge aporte al matrimonio) o futuros [los que se
adquieran después de celebrado) y regular tanto lo relativo a la propiedad de esos
bienes, como a la administración y goce de ellos.

La posibilidad de pactar sobre bienes futuros se ve restringida no obstante en cuanto a

los terceros, pues el Código Civil [art. 1398, inc. 2) establece que es absolutamente
nula la donación de bienes por adquirir, de modo que no tendría validez la que se
hiciere en las capitulaciones por parte de un tercero, si se tratara de un bien de esta
clase.

Su fin primordial es fijar convencionalmente el régimen patrimonial que imperará

entre los cónyuges, ya que por lo general las legislaciones no imponen a los que se
casan un régimen determinado, sino que ofrecen a los contrayentes, para que ellos
escojan libremente, varios tipos, que los códigos preestablecen y regulan. Algunos,
como

[P. 208] el nuestro, no contienen una lista de posibles regímenes a escoger, sino que
dejan su conformación al libre arbitrio de las partes. De este modo la ley brinda a los
interesados la posibilidad de que ellos mismos establezcan y estructuren mediante las
capitulaciones, cualquier otro sistema que juzguen más adecuado para regular las
relaciones patrimoniales.

Las convenciones matrimoniales constituyen entonces un régimen matrimonial

especial facultativo para los cónyuges. En defecto de ese acuerdo, cuando los futuros

6
Ante ausencia de norma al respecto en el Código Civil italiano, Busnelli opina que las convenciones
pueden ser otorgadas por el curador en representación del incapaz, pero la validez de este contrato está
sujeta a dos condiciones: la revocatoria de la interdicción y la sucesiva celebración del matrimonio (op.
cit. p. 523).

25
esposos no celebren convenio alguno, entra a funcionar el régimen supletorio
establecido por ley.

Pero además de fijar el régimen matrimonial, las capitulaciones pueden contemplar

otros aspectos, incluso no pecuniarios. Algunas formas comunes de capitulaciones son:

a) Pactos de heredamiento: mediante ellos se determinan bienes específicos

como futura herencia e incluso se instituye heredero (convención utilizada en
España).7

b) Cargas del matrimonio: distribución de las obligaciones que derivan de la

convivencia de cónyuges e hijos.

c) Constitución de patrimonio familiar

d) Donaciones obnupciales.

e) Renuncia de gananciales.

De acuerdo con nuestro ordenamiento, son posibles estas convenciones, excepto los
pactos de heredamiento, que los impide la norma del Código Civil que prohíbe
estipulaciones sobre derechos a la sucesión de una persona mientras esté viva (C.C.
art. 520). En consecuencia, las convenciones en nuestro país, no pueden incluir
cláusulas testamentarias.

La constitución de patrimonio familiar, dada su regulación positiva, solo sería posible

en las capitulaciones celebradas después del matrimonio, pues para ello se exige la
participación de ambos cónyuges (C. de F. art. 43).

[P. 209] La renuncia de gananciales está expresamente permitida por nuestra

legislación (C. de F. art. 41).

Creemos además que es posible el reconocimiento de un hijo en las capitulaciones, por

tratarse de un acto que requiere también escritura pública. En tal caso, el
reconocimiento no perderá su fuerza legal aunque se revoquen, queden sin efecto o se
modifiquen las capitulaciones.

§ 105. Tiempo de celebración de las capitulaciones. En este punto no existe consenso

en la doctrina. Hay quienes sostienen la conveniencia y casi necesidad de que el
otorgamiento se haga únicamente antes del matrimonio; otros admiten que pueden
celebrarse o modificarse durante éste.

7
Maspons y Anglassel (1922:173).

26
Nuestra ley familiar ha acogido esta última posición, permitiendo la celebración de
capitulaciones durante el connubio, así como la modificación de las que se hubieren
celebrado con anterioridad (C. de F. art. 37). Es decir, la nueva ley, a diferencia del
Código Civil, permite celebrar por vez primera capitulaciones después del matrimonio.8

Con esto el Código de Familia no hace más que ser consecuente con el principio de
igualdad de derechos y deberes de los cónyuges (proclamado en el artículo 2), y con su
propósito de considerar a la mujer como un ser adulto que ha perdido la “capitis
diminutio" de antaño. En efecto, la prohibición de celebrar capitulaciones
matrimoniales después de constituido el vínculo tenía por fundamento (según Drenes
Córdoba) la tutela de la mujer y su sumisión a la autoridad marital, pues “...pudiera ser
que el marido la obligara a la renuncia del derecho

[P. 210] o a aceptar cláusulas perjudiciales para ella, nada de lo cual es de temer si las
capitulaciones se efectuaren antes del matrimonio, porque en ese caso la mujer
conserva su entera independencia”.9

Al desaparecer de nuestro derecho la autoridad marital y considerar nuestro legislador

a la mujer como ser adulto y plenamente capaz, lógicamente tenía que ser derogada la
prohibición anterior,10 para abolir el último reducto discriminatorio de la regulación
jurídica de las capitulaciones matrimoniales en el derecho costarricense.

8
El Profesor Vargas ha criticado esta innovación por considerar que “en el artículo 37 se incurre en el
grave error de permitir que las capitulaciones matrimoniales se celebren durante la existencia del
matrimonio, y no con anterioridad a este, lo cual es contrario a la teoría más generalizada acerca de esta
clase de convenios. El motivo que se aduce para disponer que dichas capitulaciones se lleven a cabo
antes de la boda, es el de que solamente en esta oportunidad ambos cónyuges disponen de absoluta
libertad para acordar lo que a bien tengan. Después de efectuado el matrimonio, un cónyuge
generalmente el varón, le impone el criterio a la esposa, y el convenio deja de ser el reflejo fiel de la
voluntad de las partes, como debe serlo en toda clase de actos jurídicos. “Comentarios...” Op. cit. p. 107.
Fonseca Montoya, por el contrario, aprueba la reforma por considerar que "se conforma con las
corrientes modernas de pensamiento que propugnan por eliminar toda diferencia entre marido y mujer
y por desechar la idea de que el primero sigue ejerciendo influencia decisiva en las determinaciones de
la mujer, con perjuicio de esta”. Tesis citada, p. 154.

9
Brenes Córdoba, op. cit. p. 154.

10
Es interesante observar que en la Comisión Redactora se discutió ampliamente sobre la conveniencia
de autorizar la celebración de capitulaciones matrimoniales entre cónyuges: cinco personas votaron en
contra de la autorización y cuatro a favor. Carlos José Gutiérrez, esbozó los siguientes argumentos en
favor de la autorización: "En la mayoría de los casos, al momento de celebrarse el matrimonio no existen
bienes. La mayoría de las personas se casan en una edad en la cual apenas están comenzando a
desarrollar sus actividades comerciales o profesionales. Y pensar que dos jóvenes que se casan
careciendo totalmente de bienes, van a celebrar capitulaciones matrimoniales, me parece un ejercicio
intelectual ocioso. En la mayoría de los casos, se trata de personas de pocos recursos económicos, y aun
en la clase media la celebración del matrimonio se hace apenas con el dinero necesario para cubrir los

27
§ 106. Modificaciones. Pueden realizarse cambios en las capitulaciones antes de la
celebración del matrimonio, durante este o después de la disolución del vínculo.

Las modificaciones prenupciales por lo general se admiten, incluso cuando alteran

sustancialmente la convención, e incluso es admisible su revocatoria. Sin embargo, en
estos casos se exige para la validez de la modificación la participación de todos los que
intervinieron en el acto, sobre todo cuando la convención ha rebasado el límite de la
simple institución de régimen conyugal patrimonial.11

[P. 211] Durante el matrimonio fueron prohibidas por la mayor parte de las
legislaciones, incluso la nuestra, hasta hace poco tiempo, en aplicación del llamado
“principio de inmutabilidad” de las convenciones, según el cual las capitulaciones
quedaban definitivamente fijadas en la fecha del matrimonio y el régimen se mantenía
invariable hasta la disolución de la unión conyugal, con lo que se pretendía proteger
los derechos de la mujer.12

En la actualidad, como vimos anteriormente, este criterio ha perdido vigencia frente al

principio de igualdad de derechos de los sexos, con lo que también se admite la
modificación de las capitulaciones estando vigente el vínculo, posición que nuestra
legislación de familia ha adoptado (C. de F art. 39).

Así, las partes están facultadas para, de mutuo acuerdo, modificar las capitulaciones
después de celebrado el matrimonio, y ello tantas veces como quieran, siempre y
cuando guarden al hacerlo, los requisitos que se exigen para su otorgamiento. Pero el
cambio no perjudicará a terceros sino después de que se haya publicado en La Gaceta
un extracto de la escritura de modificación y esta quede inscrita en el Registro Público.

Obsérvese que el Código ordena la publicación únicamente cuando realizado el

matrimonio, se proceda a modificar las capitulaciones, y no para la celebración.

gastos esenciales del mismo. Y me parece que, en parte, a eso se debe que el régimen de capitulaciones
matrimoniales no se utilice. Este régimen supone que existen bienes: que es necesario establecer la
fórmula según la cual van a disponerse esos bienes. Es muy diferente la situación cuando, transcurrido
un cierto número de años de matrimonio, se comienza a tener un cierto éxito en los negocios, en la
actividad comercial. Entonces sí surge la necesidad de determinar un régimen sobre los bienes. Por eso
me parece que la exigencia de que las capitulaciones matrimoniales se celebren necesariamente antes
de la boda choca la realidad, pues, en la mayoría de los casos, no existe ningún patrimonio que repartir”,
(v. Acta número 22, p. 5). Un año más tarde, la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos aceptó
autorizar la celebración de capitulaciones después del matrimonio, (v. Trejos, G., Observaciones y
comentarios al Proyecto de Código de Familia. Asamblea Legislativa. 1972. p. 57 y siguientes).

11
Sobre modificaciones prenupciales véase Busnelli op. cit. p. 518.

12
Planiol y Ripert (1939: 4).

28
Si los cónyuges tienen hijos menores de edad, la modificación de las convenciones no
podrá llevarse a cabo sino con autorización del Tribunal (exigencia que no contenía el
Código Civil), el que deberá resguardar los intereses de los menores.13

Siendo posible la modificación de las convenciones, juzgamos que nada se opone a que
los cónyuges que la hubiesen celebrado, liquiden más tarde el régimen escogido y se
acojan a otro enteramente diferen-

[P. 212] te, o aun lo dejen sin efecto sin convenir en otro, pues en este caso entraría a
regir el régimen supletorio.14

Por otra parte, se admite que es posible cambiar por testamento lo dispuesto en las
capitulaciones, ya que aquel tendrá vigencia una vez que el matrimonio se ha disuelto.
Conforme a nuestro derecho, al ser prohibidas las cláusulas testamentarias en estas
convenciones, no se plantea el problema de una posible revocatoria por esta vía.

§ 107. Condiciones o plazos. Es posible celebrar capitulaciones sujetas a plazo o

condición, pues se considera que tales cláusulas son parte de la convención, de modo
que al cumplirse y ajustarse a lo dispuesto por las partes, no se está variando en
ningún momento el contrato, además de que tratándose de aspectos patrimoniales
rige la libertad de contratación, aunque no irrestricta.

Sin embargo, la mayor parte de las veces estas estipulaciones no son posibles pues los
contratantes normalmente lo que hacen es escoger entre uno o varios sistemas legales
relativos a la organización económica del matrimonio, esto en el caso de las
legislaciones que ofrecen distintos tipos de regímenes entre los que pueden optar los
cónyuges. Cuando no se trata de fijar el régimen matrimonial, los otorgantes suelen
recurrir también a figuras jurídicas reguladas por ley (como sería el patrimonio
familiar) todo lo cual implica que estas convenciones estarán sujetas a lo que dispone
el ordenamiento para cada caso, y los contrayentes no podrían ir contra esas normas
expresas fijando plazos distintos o condiciones que las contravengan.

13
Fonseca Montoya juzga ‘‘atinada esta decisión de nuestro legislador; es evidente que un cambio
arbitrario y egoísta por parte de los cónyuges, puede afectar directamente a los hijos menores, quienes
en tal caso se encontrarían desamparados, por la libertad que los esposos tienen con respecto a la
modificación de sus capitulaciones; por ese motivo parece muy saludable la intervención del Tribunal
cuya vigilancia podría beneficiar incluso al cónyuge débil de carácter y que accediera fácilmente por ese
motivo a una modificación a todas luces perjudicial para el bienestar de la prole”. Tesis, Op. cit. p. 161.

14
Vid. una opinión contraria a la nuestra en: Fonseca Montoya, Tesis citada, p. 157. Según Fonseca,
nuestro Código de Familia implícitamente niega tal posibilidad, aun cuando el, de lege ferendae,
participe de nuestra opinión: “...no hay motivo bastante para negar, como lo hace nuestro Código de
Familia, la posibilidad de que los cónyuges, además de poder estipular las capitulaciones durante la vida
conyugal, puedan liquidar el régimen y acogerse a otro enteramente distinto”.

29
En este punto cabe recordar la distinción que hace Busnelli entre convenciones típicas
y atípicas. Los plazos o condiciones serían imposibles tratándose de las convenciones
típicas, cuyo contenido está expresamente determinado por el ordenamiento. Por el
contrario, en el caso de las convenciones atípicas la autonomía privada tiene más
importancia puesto que las partes son libres de establecer el contenido del convenio,
por lo que el plazo o condición es posible.15

[P. 213] En lo que se refiere al derecho costarricense, creemos que estas cláusulas son
posibles en la medida en que muchas de nuestras instituciones familiares de este
orden son insuficientes e imprecisas.

Por ejemplo, solo encontramos regulado en el Código de Familia una modalidad de

régimen matrimonial -la separación de bienes con participación diferida en los
gananciales- y ello de modo muy breve. Como no existe regulación sobre ningún tipo
de régimen, los cónyuges podrían adoptar cualquier otro, con las modificaciones que
quisieran.

Sería el caso de combinar el sistema legal imperante, con un futuro sistema de

comunidad de bienes sujeto a un plazo especial o a una condición, v. gr. la adquisición
de bienes de determinado valor.

Lo mismo podría decirse en cuanto a la posibilidad de acuerdos relativos a gastos

personales de los cónyuges, pero en este caso las convenciones habrían de sujetarse a
lo dispuesto por el artículo 35 del Código, conforme al cual el marido es el principal
obUgado a sufragar los gastos, y la mujer está obligada a contribuir en forma solidaria
y proporcional.

Ya que es posible celebrar las capitulaciones durante el matrimonio, juzgamos que las
que se hagan antes de efectuarse este, podrían pactarse con un plazo de vigencia
posterior a esa celebración, sin impedimento alguno, rigiendo mientras tanto las
normas legales que privan en defecto de aquellas, pues no hay ninguna disposición
que estipule que las capitulaciones deben tener vigencia obligatoriamente al
celebrarse el matrimonio.

En resumen, la parquedad con que están reguladas nuestras instituciones de orden

patrimonial familiar, otorga una amplia facultad de disposición a los contrayentes por
medio de las convenciones, sin que se vean obstaculizados por la imperatividad de las
normas positivas, que son muy pocas en todos los casos.

15
136 Busnelli, op. cit. p. 5l4.

30
§ 108. Publicidad registral y otras formalidades. La forma del convenio es
importante.16 Un requisito de validez es que conste en

[P. 214] escritura pública. Busnelli llama a esta característica, la solemnidad del acto,
considerándolo una formalidad «ad substantiam», o sea una formalidad cuya omisión
afecta el acto de nulidad absoluta e insanable. Así, una convención hecha en escritura
privada, no podría tenerse como una capitulación matrimonial.17

Por otra parte, como acto convencional capaz de producir perjuicios a terceros, las
capitulaciones están sujetas también al régimen de publicidad registral vigente en cada
país. La inscripción es obligatoria a fin de cumplir debidamente con la protección de
esos terceros, y se trata también de un requisito “ad substantiam”.18

El principio de la necesaria publicidad registral rige tanto para el caso del otorgamiento
de las convenciones como para su modificación. En nuestro país ambas exigencias
están contenidas en el art. 37 del Código de Familia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235, inc. g) del Código de Comercio, es

obligada también la inscripción en el Registro Mercantil de las capitulaciones que
afecten a un comerciante cuando en virtud de ellas se establezca comunidad de bienes
con el otro cónyuge.

Esta última norma, así como lo dispuesto en el Código Civil (art. 466, inc. 7) respecto a
los documentos que deben inscribirse en el

16
Las capitulaciones “constituyen negocios jurídicos solemnes en los que la forma tiene un valor
constitutivo. Estas solemnidades se exigen no solo por la importancia futura que están llamadas a tener,
al convertirse en el estatuto económico del matrimonio, sino por la trascendencia que en su día puedan
tener frente a terceros”. Cossio, Alfonso (1975: 771-772).

17
Busnelli, op. cit. p. 517.

18
“Fundamentalmente, el conocimiento del régimen existente en un determinado matrimonio interesa
a los terceros. Dado que la gran parte de las legislaciones acogen un sistema de libertad para el
establecimiento por los esposos de su régimen de bienes, fijando el sistema legal solo como supletorio,
los terceros no pueden conocer, con el simple conocimiento de la ley, el estatuto económico que rige el
matrimonio con el que van a establecer o han establecido relaciones patrimoniales. Y del régimen
existente dependerán consecuencias tan importantes como la validez de las disposiciones por uno de
los cónyuges de bienes comunes o propios pertenecientes originariamente al otro; la extensión de la
responsabilidad por deudas contraídas por el marido, restringida a sus propios bienes o ampliada los
comunes, o incluso a los de la mujer, etc.”. Soto Bisquert, Antonio. La publicidad del régimen
matrimonial de bienes. Revista de Derecho Privado (Madrid) enero-dic. 512.1967.

31
[P. 215] Registro de Personas, han llevado a afirmar a un autor 19 que esas
estipulaciones limitan parcialmente el requisito de inscribir en el Registro Público las
capitulaciones, ya que ambas requieren de esa inscripción “cuando en virtud de ellas
se establezca comunidad de bienes entre los cónyuges”.

No somos de ese criterio, antes bien consideramos que en el artículo 37 del Código de
Familia -y lo mismo puede decirse respecto de la norma que contenía el artículo 75 del
Código Civil- ordena irrestrictamente la inscripción de las capitulaciones
matrimoniales, cualquiera que sea el contenido del contrato matrimonial, en el
Registro Público.

Cuando se trata de modificaciones a las capitulaciones otorgadas durante el

matrimonio se exige además la publicación de un extracto de la escritura en el Diario
Oficial. Debe publicarse un extracto de la escritura de modificación y no limitarse a un
simple anuncio de la modificación.20

Además, hay varios supuestos en los cuales se impone la intervención del Tribunal
especializado: caso de capitulaciones otorgadas por un menor de más de quince años;
igualmente, debe intervenir cuando se trata de modificaciones a las convenciones y
hay menores interesados.

§ 109. Validez y eficacia de las convenciones. Las capitulaciones hechas con

anterioridad al matrimonio toman eficacia al momento de celebrarse este, condición
legal para ello, sin perjuicio de lo que se dijo anteriormente sobre la posibilidad de
sujetarlas a un plazo determinado.

Para su validez se requiere también el cumplimiento de las formalidades legales

sustanciales, a que hemos hecho referencia en el aparte anterior, cuya omisión afecta
al acto de nulidad absoluta.

[P. 216] Ahora bien, las convenciones pueden resultar ineficaces en el supuesto de que
el matrimonio no llegara a realizarse, o que fuere declarado nulo. No obstante esta
ineficacia no equivale a nulidad, pues sus efectos se consideran válidos en el caso del
matrimonio putativo, para el cónyuge que ha actuado de buena fe (C. de F. art. 66).

19
Cfr. Solano Carrera, Luís Femando (1969: 13).

20
Al respecto opinaba don Hernando Arias Gómez en las discusiones de la Comisión Especial redactora
del Código de Familia: “Yo considero que es atinada la legislación en cuanto a que no obligó a publicar
las capitulaciones que se confeccionan antes del matrimonio, porque es un régimen privado, no va a
afectar a nadie; en cambio, tratándose de las capitulaciones inscritas, una modificación sí puede
perjudicar (v. acta No. 80, p. 2).

32
Pueden también las convenciones matrimoniales verse afectadas de nulidad por
incapacidad de las partes; se trataría en este caso de una nulidad relativa.

La doctrina italiana sostiene que la nulidad del matrimonio no implica la nulidad de las
convenciones, aunque sí su ineficacia, como hemos visto.

Tampoco su nulidad provoca la del matrimonio. Esta independencia entre ambos actos
se evidencia al considerar que en el caso de que tanto el matrimonio como la
convención estuvieren afectados del mismo vicio, la convalidación de aquel no implica
la de la convención.21

Esta última consideración nos parece no obstante, fuera de razón, pues si se trata de
una nulidad relativa, al consolidarse el matrimonio, no hay ya impedimento alguno
para que tenga validez la convención.

Este sería el caso del matrimonio del menor de quince años, que conforme a nuestro
ordenamiento se convalida con el transcurso de un mes después de que el cónyuge
alcance esa edad sin que se hayan separado los contrayentes.

Si bien la convención que hubiere otorgado el menor estaría viciada de nulidad por
incapacidad legal, se trataría de una nulidad relativa y no absoluta, y podría subsanarse
al convalidarse el matrimonio.

Finalmente, las capitulaciones pueden verse invalidadas por las causas de invalidez
comunes a todos los negocios jurídicos (error, dolo, violencia, etc.) o, como bien lo
señala Albaladejo “por no precisar suficientemente el régimen de bienes adoptado”. 22

JURISPRUDENCIA

1. Artículo 37 del Código de Familia: Capitulaciones Matrimoniales

[Tribunal de Familia]v
Voto de mayoría:

Ahora bien, en cuanto al agravio de la existencia de capitulaciones matrimoniales

suscritas por las partes, por mayoría de votos de esta integración, se llega al siguiente
razonamiento: el artículo 37 del Código de Familia menciona:

21
Tadeschi, G (1954: 48).

22
Albaladejo, Manuel (1970: 33).

33
"Artículo 37. Capitulaciones Matrimoniales. Las capitulaciones matrimoniales pueden
otorgarse antes de la celebración del matrimonio o durante su existencia y
comprenden los bienes presentes y futuros. Este convenio, para ser válido, debe
constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Público."

Dicha norma es clara en regular que, la validez de las capitulaciones matrimoniales se

supedita a la inscripción en el Registro Nacional de la escritura pública que las
contiene. En este caso concreto, ha quedado acreditado que el día veintidós de
octubre de dos mil cuatro, ante el Notario Público Ramiro Saborío Sánchez, las partes
suscribieron una escritura pública, en la cual, dispusieron sobre la forma en que se
distribuirían los bienes que adquirieran antes, durante o después de la celebración de
eventual matrimonio; hecho demostrado con documentos visibles en folios 82 a 84,
declaración de parte de la señora [Nombre 001] quien aceptó expresamente, bajo
juramento, haber firmado el convenio citado y, declaración del testigo [Nombre 009]
quien fue el Notario Público ante quien se suscribió el convenio, dicho testigo refirió
que ambas partes se presentaron a su notaría y suscribieron capitulaciones
matrimoniales, les realizó las advertencias que correspondían y el acto se firmó,
asimismo, mencionó lo siguiente: (sic) "de haber ella manifestado inconformidad no se
hubiera hecho el documento porque se hace con voluntad de las partes y yo como
notario no tengo la obligación de verificar ese hecho".

La escritura pública que contiene el pacto dice en lo que interesa lo que sigue:
"Primera: cada uno de los otorgantes, queda siendo único dueño de todos los bienes
adquiridos o inscritos a su nombre a la fecha por cualquier título. Segunda: cada uno
de los otorgante será único y exclusivo dueño de cualquier bien mueble o inmueble
adquirido antes, durante o después de la celebración de matrimonio con exclusión
expresa del otro compareciente, pudiendo en forma independiente disponer
libremente de los bienes que figuren a nombre de cada uno de los otorgantes, después
de la celebración del matrimonio. En razón de lo anterior han convenido en un
régimen de absoluta separación de bienes, de tal manera que al disolverse el
matrimonio por cualquier causa no habrían bienes objeto de gananciales ni alegato al
respecto. Tercero: este convenio de capitulaciones matrimoniales rige y tiene plena
validez para todos los bienes, créditos, acciones, propiedades muebles e inmuebles
que posea o llegue a poseer cada uno de los otorgantes.”

Dentro del contradictorio, el convenio anterior no fue inscrito en el Registro Nacional,

incluso, previo al dictado de la sentencia de primera instancia se le previno al
demandado que aportara la certificación registral de las capitulaciones, aspecto que
no se realizó, de ahí que, el juzgador Bogarín Morales indicara que las mismas no
tenían validez y procedió a distribuir los bienes bajo el régimen de participación
diferida.

34
La mayoría de esta integración considera que lo resuelto en cuanto a este aspecto
patrimonial debe ser revocado conforme se dirá. En virtud de que la norma transcrita
requiere la inscripción registral del convenio de capitulaciones matrimoniales para
obtener la validez y, siendo que el acto de inscripción se realiza muchos años después
de que se suscribieron, por lo que, es posterior a la fecha de interposición de la
demanda, misma que se presentó el doce de mayo de dos mil diez, consideramos que
transcurrió un período de tiempo que se aleja de lo que es razonable para cualquier
tipo de acto notarial que requiera inscripción registral, en razón de ello, no serían
oponibles como tales en este momento procesal pues no surten eficacia como para
considerarlas capitulaciones matrimoniales; pese a ello, el artículo 41 párrafo final del
Código de Familia menciona lo siguiente:

“Se permite renunciar, en las capitulaciones matrimoniales o en un convenio que

deberá hacerse en escritura pública, a las ventajas de la distribución final.”

Se considera apropiado aplicar la norma referida para concluir que, lo que las partes
realizaron fue una renuncia pura y simple a las ventajas de la distrubución de los
bienes que llegasen a adquirir antes, durante o después de un eventual matrimonio,
renuncia que cumple con los requisitos que determina el artículo 41 del Código de
Familia porque fue realizada ante Notario en escritura pública, fueron aceptadas por la
confesante, no se acreditan razones para considerar que hubo coacción o amenaza,
sino por el contrario, fue realizado con el consentimiento de las partes quienes
concientes de lo que hacían decidieron renunciar a la distribución de los bienes que
pudieran ser considerados como gananciales. En razón de ello, consideramos que lleva
razón el recurrente al solicitar se declare que la accionante [Nombre 001] no tiene
derecho a participar en el cincuenta por ciento del valor neto sobre las fincas de la
Provincia de San José, matrículas de folio real No. [...], ambas inscritas a nombre del
señor [Nombre 005], la primera adquirida el tres de noviembre de dos mil cinco y la
segunda el tres de marzo de dos mil tres, por lo cual, la declaratoria ganancial que se
realizó en la sentencia de primera instancia debe ser revocada.

2. Contrato de Capitulaciones Matrimoniales

[Sala Segunda]vi
Voto de mayoría

IV- RESPECTO DEL CONTRATO DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES: Aclarado lo

anterior, queda por analizar los demás reclamos que hace don M. con respecto al
contrato de capitulaciones matrimoniales. Fundamentalmente, señala que para la
fecha en que se firmó el documento, tanto él como la demandada eran muy jóvenes,
por lo que no entendió la trascendencia de lo que estaba acordando. Indicó que no
recordaba la existencia del contrato o bien, que lo había olvidado y que no es posible

35
que a través de éste, se le niegue el derecho de acceder a los bienes adquiridos
durante muchos años, así como a las prestaciones liquidadas en su relación de trabajo
con el periódico “xxx ”, dineros que han sido invertidos por doña D. en las sociedades
demandadas. Previamente a determinar si lleva o no razón el recurrente, es
importante recordar que en nuestro ordenamiento jurídico, el convenio de
capitulaciones matrimoniales, aparece como el principal régimen
patrimonial del matrimonio. Nuestro Código de Familia dispone en su numeral 37 que:
“Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse antes de la
celebración del matrimonio o durante su existencia y comprenden los bienes presentes
y futuros. Este convenio, para ser válido, debe constar en escritura pública e inscribirse
en el Registro Público”. El convenio de capitulaciones en nuestro país, se
instituye como un contrato solemne, al exigirse determinada forma para su validez
(escritura pública), y cuyo requisito de eficacia depende de su inscripción en el registro
respectivo. En cuanto a los demás elementos, presupuestos y requisitos de validez y
eficacia del negocio jurídico, debemos remitirnos al derecho común para determinar
en que consiste cada uno de ellos. En ese sentido, Pérez Vargas señala que: “La
voluntad y la manifestación son el mínimo necesario para la existencia
jurídicadel negocio, para que un hecho concreto sea relevante como hecho negocial.
Puede hablarse en relación a ellas de elementos existenciales. No puede existir un
negocio jurídico sino existe al menos una voluntad exteriorizada.(…)Ahora bien, los
elementos de voluntad y manifestación tienen a su vez una serie de requisitos, con una
diferente ingerencia en la vida negocial: la voluntad debe ser libre y claramente
manifestada (art. 1008 C.C.); la manifestación requiere a veces una dirección
determinada. La voluntad viciada por error, violencia psíquica, etc., hace anulable el
negocio; que sea libre es requisito de validez (arts. 1008, 1014, 1015 C.C.). Las
formalidades pueden tener importancia para la prueba del negocio o bien para su
validez según el caso”. (Pérez Vargas, Víctor. “Derecho Privado”. 3°ed. Litografía e
Imprenta LIL. San José. Año: 1994. Pág 217). De igual manera se regula en el derecho
español, donde textualmente el artículo 1.335 de su Código Civil, dispone que “… la
invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por la reglas generales de los
contratos. Las consecuencias de la anulación no perjudicarán a terceros de
buena fe”. (Citado por: Lacruz Berdejo, José Luis; y otros. “Elementos de Derecho
Civil. IV. Familia”. 2da ed. Dykinson. Madrid. Año: 2005. Pág. 146).
En ese sentido, como se indicó, para que las capitulaciones matrimoniales sean válidas
en nuestro país, la voluntad no solo debe quedar plasmada en una escritura pública,
sino que debe haber sido libremente expresada, esto significa, ausente de toda
violencia tendiente a su obtención. En caso de que uno de los futuros contrayentes o
esposos consienta por fuerza o miedo grave, el contrato será anulable de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 1017 del Código Civil, por encontrarse viciado en uno de
los presupuestos necesarios para su constitución como lo es la voluntad. En los
supuestos de anulabilidad o nulidad relativa, el plazo para pedir la rescisión

36
contractual será de cuatro años, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 841
ídem. Sin embargo, en los casos en que medie violencia, tal y como dispone esa misma
norma, el plazo de prescripción no correrá, sino hasta que la violencia haya cesado. De
este modo, la suscripción de Capitulaciones Matrimoniales será válida en el entendido
de que la misma se adopte libre y voluntariamente por las partes, y en si misma, no
constituya un acto de violencia patrimonial contra alguno de los otorgantes, pues en
este último supuesto, estaríamos en presencia de un uso abusivo de un derecho, no
tutelable por el ordenamiento jurídico de conformidad con lo dispuesto en el artículo
22 del Código Civil. En el caso concreto, quedó demostrado que el señor M. y la
señora D , celebraron nupcias el 20 de diciembre de 1975 (hecho no controvertido). El
23 de mayo de 1986, diez años y unos meses después de contraer matrimonio, ante el
notario Pedro José Beirute Rodríguez, el actor y la demandada D. otorgaron escritura
pública en los siguientes términos: "Número sesenta y tres. Ante mí, PEDRO JOSE
BEIRUTE, Notario Público con oficina en San José, comparecen los señores D. y M ,
ambos mayores, casados entre sí, vecinos de xxx , Administradora y Publicista,
respectivamente, cédulas de identidad por su orden números xxx , quienes
MANIFIESTAN: Que de conformidad con los artículos treinta y siete, siguientes y
concordantes del Código de Familia, vienen a otorgar las presentes capitulaciones
matrimoniales de la siguiente forma: PRIMERO: Ambos RENUNCIAN recíprocamente a
los bienes gananciales que les corresponden hasta el día de hoy, respecto de los bienes
que se encuentren a nombre del otro, en su patrimonio personal.SEGUNDO: Convienen
en que todos los bienes presentes y futuros de cada uno de elllos (sic), siga
perteneciendo exclusivamente a cada uno de los consortes, disponiendo que al
momento de una eventual disolución del vínculo matrimonial POR CUALQUIER CAUSA
de las que dispone el artículo cuarenta y ocho y cincuenta y ocho del Código de Familia,
seguirán perteneciendo con exclusividad a la persona a cuyo nombre estén inscritos,
renunciando en consecuencia a las ventajas de la distribución final.TERCERO: Todos los
bienes a que se refiere el presente convenio serán muebles, inmuebles, dinero en
efectivo, créditos y en general cualquier derecho de los cónyuges.Es
todo. Extiendo un primer testimonio. Leído lo escrito a los otorgantes, lo aprueban y
todos firmamos en San (sic) a las doce horas cuarenta y cinco minutos del veintitrés de
mayo de mil novecientos ochenta y seis" (se suple lo resaltado). El acuerdo se
encuentra debidamente inscrito en el Registro Público, sección personas, tomo
ochenta y cuatro, folio ochenta y siete, asiento doscientos dieciséis, desde el 20 de
junio de 1986 (ver certificación notarial a folios 210 a 213). Conforme lo expuesto,
encuentra esta Sala que la escritura pública fue otorgada luego de celebrado el
matrimonio, y en esta se reguló lo concerniente a la disposición de los bienes, tanto
presentes como futuros. Cabe mencionar que el documento fue inscrito en el Registro
de Público respectivo, es decir se cumplieron con todas las solemnidades establecidas
en el numeral 37 del Código de Familia. Como bien se concluyó en el fallo que se
conoce, en la cláusula primera del convenio invocado por la demandada, los

37
otorgantes renunciaron a los bienes existentes al momento de suscribirse la escritura
pública. En la segunda cláusula, acordaron, una regulación sobre los bienes que
adquirieran a futuro, estableciendo una separación absoluta de patrimonios, y
renunciando expresamente a cualquier reclamo en caso de divorcio, y en la tercera
cláusula, se consignó que el convenio comprendía todo tipo de bienes, tanto muebles
como inmuebles, además dinero, créditos y cualquier derecho, lo que también, incluía
sin lugar a dudas, la participación societaria, ya sean acciones o cuotas sociales, del
esposo o de la esposa. Los argumentos de don M , en el sentido de que firmó la
escritura de capitulaciones matrimoniales cuando era muy joven, que no tenía
conocimiento de la trascendencia de ese acto, que no recordaba haberlo firmado y
que entendía su contenido, son reclamos que no pueden atenderse, toda vez que, el
documento otorgado por las partes es válido y eficaz, porque cumplió con todas las
exigencias establecidas legalmente, y por eso, los agravios presentados por el actor, no
pueden ser atendidos.

3. Capitulaciones Matrimoniales y Plazo para Alegar su Nulidad

[Sala Segunda]vii
Voto de mayoría

b) Respecto del contrato de capitulaciones y la prescripción para alegar su

nulidad: Se muestra igualmente disconforme el recurrente con lo resuelto por el ad
quem respecto al contrato de capitulaciones matrimoniales. En resumen alega
quebranto de los numerales 37 del Código de Familia y 41, 836, 838, 839 y
841 del Código Civil. Considera que al haberse formalizado el acuerdo ante una
notaria pública que le explicó con detalle a doña H. los efectos y consecuencias del
mismo, y al ser la actora una mujer estudiada, educada, inteligente, extrovertida, no es
comprensible que haya dejado transcurrir más de cuatro años, para accionar la nulidad
del convenio de capitulaciones. Considera en todo caso, que de existir nulidad, esta
sería relativa y no absoluta –como lo dictaminó el tribunal- por lo que el plazo
prescriptivo para demandar esa nulidad sería de cuatro años. En nuestro
ordenamiento jurídico, el convenio de capitulaciones matrimoniales, aparececomo el
principal régimen patrimonial del matrimonio. Así lo regula nuestro Código de Familia
al disponer en su numeral 37 que: “Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse
antes de la celebración del matrimonio o durante su existencia y comprenden los
bienes presentes y futuros. Este convenio, para ser válido, debe constar en escritura
pública e inscribirse en el Registro Público”. El convenio de capitulaciones en nuestro
país, se instituye como un contrato solemne, al exigirse determinada forma para su
validez (escritura pública), y cuyo requisito de eficacia depende de su inscripción en el
registro respectivo. En cuanto a los demás elementos, presupuestos y requisitos de
validez y eficacia del negocio jurídico, debemos remitirnos al derecho común para

38
determinar en que consiste cada uno de ellos. En ese sentido, Pérez Vargas señala que:
“La voluntad y la manifestación son el mínimo necesario para la existencia
jurídica del negocio, para que un hecho concreto sea relevante como hecho negocial.
Puede hablarse en relación a ellas de elementos existenciales. No puede existir un
negocio jurídico sino existe al menos una voluntad exteriorizada.(…)Ahora bien, los
elementos de voluntad y manifestación tienen a su vez una serie de requisitos, con una
diferente ingerencia en la vida negocial: la voluntad debe ser libre y claramente
manifestada (art. 1008 C.C.); la manifestación requiere a veces una dirección
determinada. La voluntad viciada por error, violencia psíquica, etc., hace anulable el
negocio; que sea libre es requisito de validez (arts. 1008, 1014, 1015 C.C.). Las
formalidades pueden tener importancia para la prueba del negocio o bien para su
validez según el caso.” (Pérez Vargas, Víctor. “Derecho Privado”. 3°ed. Litografía e
Imprenta LIL. San José. Año: 1994. Pág 217). De igual manera se regula en el derecho
español, donde textualmente el artículo 1335 de su Código Civil, dispone que “… la
invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por la reglas generales de los
contratos. Las consecuencias de la anulación no perjudicarán a terceros de
buena fe.” (Citado por: Lacruz Berdejo, J ; y otros. “Elementos de Derecho Civil. IV.
Familia”. 2da ed. Dykinson. Madrid. Año: 2005. Pág. 146). En ese sentido, como se
indicó, para que las capitulaciones matrimoniales sean válidas en nuestro país, la
voluntad no solo debe quedar plasmada en una escritura pública, sino que debe haber
sido libremente expresada, esto significa, ausente de toda violencia tendiente a su
obtención. En caso de que uno de los futuros contrayentes o esposos consienta por
fuerza o miedo grave, el contrato será anulable de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 1017 del Código Civil, por encontrarse viciado en uno de los presupuestos
necesarios para su constitución como lo es la voluntad. En los supuestos de
anulabilidad o nulidad relativa, el plazo para pedir la rescisión contractual será de
cuatro años, como bien lo señala la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 841 ídem. Sin embargo, en los casos en que medie
violencia, tal y como dispone esa misma norma, el plazo de prescripción no correrá,
sino hasta que la violencia haya cesado. En el caso concreto, la actora, sumida dentro
de un círculo de violencia durante toda su convivencia matrimonial con el señor
J. alegó en los hechos de la demanda que: “… mi marido me obligó el pasado once de
octubre del año dos mil a suscribir una escritura pública en la cual supuestamente
habíamos llegado a un acuerdo de capitulaciones matrimoniales. En esa oportunidad
bajo presión, amenaza de muerte, totalmente coaccionada, me vi obligada a suscribir
el acuerdo según el cual cada uno quedaba como dueño de los bienes que tenía antes
de contraer matrimonio y de los adquiridos durante el matrimonio, el viciado acuerdo
incluye una cláusula relativa a la supuesta renuncia del derecho de bienes gananciales.
Intenté en ese mismo acto dejar manifiesta mi inconformidad, total desacuerdo y
desaprobación con esas condiciones consignando con mi puño y letra una firma
totalmente distinta a la mía, lo cual fue percibido inmediatamente por mi marido quien

39
me obligó a realizar la rubrica oficial”. En ese sentido, debemos avocarnos a
determinar si el vicio en la voluntad se dio, y si al momento de presentar la demanda,
se encontraba prescrito el derecho de la actora de ejercer la acción resolutoria. Las
conductas descritas por la actora califican dentro de lo que en doctrina se denomina
“violencia moral”, ésta es definida por Pérez Vargas como: “… la presión que se ejerce
sobre un individuo para determinarle a ejecutar un acto, en la forma de amenazas que
producen un temor insuperable; la amenaza puede dirigirse contra cualquiera de los
bienes de la vida del hombre; el cuerpo o la existencia, la libertad el honor o la fortuna.
No destruye la voluntad, pues el amenazado puede optar entre varias determinaciones
rebelarse, ejecutar el acto, o sufrir el daño. La declaración es real, pero la voluntad está
viciada; la amenaza actuó como un motivo esencial en su formación. El mal que la
amenaza anuncia debe ser futuro, injusto e importante. La “importancia” hace
referencia al juicio de la influencia que la violencia produce, en el cual debe
considerarse una persona medio sensata, en atención, a la edad, sexo y condición
(art. 1018 C.C.). El mal debe ser injusto, es decir, que no se tenga derecho ainfringirlo”
(Pérez Vargas, Víctor. Op. Cit. Pág. 266). Estas condiciones, trasladadas al mundo del
derecho de familia, deben ser adecuadas a la realidad de una relación matrimonial
donde la mujer es víctima de violencia, ya que como la propia Constitución manda
(interpretada a la luz de Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en New York, Estados Unidos, el 18 de diciembre de 1979), la mujer merece
una protección especial del Estado (artículos 51 y 55), en todas aquellas situaciones
donde pueda ser objeto de discriminación o de violencia por razones de género. La
citada Convención, particularmente exige que “Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los
asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: / (…) h) Los mismos
derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad compras, gestión,
administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como
oneroso”. De este modo, la suscripción de Capitulaciones Matrimoniales será válida en
el entendido de que la misma se adopte libre y voluntariamente por las partes, y en si
misma, no constituya un acto de violencia patrimonial contra la mujer, pues en este
último supuesto, estaríamos en presencia de un uso abusivo de un derecho, no
tutelable por el ordenamiento jurídico de conformidad con lo dispuesto en el artículo
22 del Código Civil. Dicho lo anterior, y analizada que ha sido la prueba en relación con
la existencia de la causal de divorcio por sevicia en el apartado anterior, debemos
concluir -como el ad quem- que existió un vicio en la voluntad de doña H , a la hora de
suscribir el contrato de capitulaciones matrimoniales, que provoca una nulidad relativa
de este acuerdo. Varios son los motivos que llevan a la Sala a arribar a esa conclusión.
En primer término, para la fecha en que se firmó el acuerdo (11 de octubre de 2000),
la actora ya había vivido graves episodios de violencia intrafamiliar (ver denuncias por

40
violencia doméstica tramitadas ante el Juzgado de Violencia Doméstica de Escazú a
folios 176 a 233). Incluso unos pocos meses antes de la firma de la escritura de
capitulaciones, el día 3 de marzo de 2000, la actora compareció ante el juzgado en el
que se tramitaba el proceso por violencia doméstica contra el codemandado J , para
solicitar que se mantuvieran las medidas cautelares impuestas a su esposo,
disponiéndose en aquella oportunidad, la vigencia de estas hasta el día 3 de setiembre
de 2000, o lo que es lo mismo, hasta prácticamente un mes antes de la firma del
contrato de capitulaciones. Es claro entonces, que en el contexto en que las partes
formalizan el acuerdo de capitulaciones, la actora había sido víctima de agresiones
en reiteradas ocasiones por parte de su marido, por lo que resulta acorde a las reglas
de la lógica y la experiencia, inferir, que al momento de firmar el contrato, doña
H. pudo válidamente pensar, que en caso de negarse a ello, podía sufrir un castigo
injusto, con lo cual existiría un vicio en la voluntad. Como un segundo aspecto a tomar
en cuenta -tal y como lo hizo el ad quem en su sentencia-, es el hecho de que la actora
haya utilizado en un primer momento una firma distinta a la suya para rubricar el
convenio. Esta actitud no es normal en una persona que libre y voluntariamente pacta
con otra. Sin lugar a dudas, el negarse a plasmar su verdadera firma en un documento
(en el contexto en que vivía doña H ), es tácitamente, una manifestación de voluntad
contraria a la que consigna el instrumento que se suscribe y la única finalidad que tiene
esta conducta es la de dejar patente (solapadamente) esa disconformidad con el
contenido del acuerdo. Toma aquí relevancia lo expresado por la notaria pública que
autorizó el documento, cuando al rendir declaración en su condición de testigo indicó:
“(…) En cuanto a las capitulaciones, me llama y me cuenta lo del problema con H , y
yo le sugiero que haga capitulaciones, porque quería estar seguro de que lo quisiera
a él por lo que era, les propuse un régimen de separación hacia el futuro, en ese
momento habían bienes a nombre de él o de las empresas que el padre me dijo que
le constituyera a él, donde ambos eran accionistas, ella con mínima participación, en
algunas empresas ella era la accionista, por ejemplo la casa. Esto fue como a
finales del dos mil. Hablé con ella le mandé un borrador para ver que le parecía, se lo
mandé, creo con él, y se que se lo dio porque hable con ella antes de que firmáramos y
ella se da por enterada de haber visto el documento, hablamos por teléfono y nos
ponemos de acuerdo para firmar. Fui a la casa de ellos, estaban ellos dos, entonces
J. me dijo que primero firmara ella, él se fue para abajo y nos quedamos solas, en el
cuarto, el ambiente era relajado pasivo, se las volví a leer, se las expliqué, claramente
le dije que era lo que iba a firmar, solas le expliqué todo el alcance de ese documento,
le dije claramente que renunciaba a todos los bienes, que no iba a tener nada, y que
ella quería demostrarle a J. que ella lo quería y no por el dinero de los padres, ella
estaba clara en su renuncia, le dije que solamente le iba a quedar un carro o si J. le
quería dar algo, que lo podía hacer, y que si ella tenía algo sería de ella nada más, y
que él no tenía derecho. Estamos tranquilas, ella entendió, la vi tranquila me dijo eso,
de que ella lo que quería a él (sic) y quería demostrarle a él eso, que habían hablado y

41
que estaban mucho mejor, no estaba él presente cuando firma ella, estábamos solas en
el cuarto. No le pedí la cédula en ese momento sabía que era ella, firmó en mi
presencia cumple con todos los procedimientos de la Ley, cuando firmó bajé y
J. estaba abajo y cuando vio la firma me dijo que no era la firma de ella, le dije que
no importaba porque la vi firmar de su puño y letra, bien, y cuando me dijo él que no
era la que ella hace, me insistió en que debía hacerla como ella la hacía siempre,
subimos los dos donde ella estaba, en el cuarto, estaba tranquila, y le dije firme de
nuevo, porque decía J. que no era la firma de ella, y entonces volvió a firmar, con
otra firma distinta a la primera, no le pregunté a ella porque firmó distinto, estaba
J. presente cuando firmó la segunda vez, en ese momento estaba un poco molesto,
pero solamente dijo que no era la firma de ella, a ella no me acuerdo que le dijera
nada delante de mi” (lo destacado no es del original) (folio 1247). Lo referido por la
testigo FR , es un elemento adicional que contribuye a establecer la existencia de un
claro vicio en la voluntad de la actora, quien no sólo se negó a firmar el documento
donde se formalizó el contrato de capitulaciones (ya que consignar una firma distinta a
la propia en un documento es no firmarlo); sino que cuando finalmente accedió a
suscribirlo, fue por imposición del marido, quien según las propias palabras de la
testigo, se mostraba “molesto” por la renuencia que mostró doña H. a rubricar el
documento, y ordenó que se consignara la firma nuevamente. Para mayor
abundamiento debemos mencionar, que la manifestación de la voluntad en el caso
concreto, no estaba dirigida a regular verdaderamente el régimen patrimonial de la
pareja, sino que como la propia testigo FR, indicó, el fin último perseguido por don
J. era estar seguro de que doña H. “… lo quisiera a él por lo que era…” y no por su
dinero o por el de los padres. Este aspecto fue confirmado por el propio codemandado
J. quien afirmó en su confesional que: “(…) Durante esa separación, mi esposa fue
donde mi papá, a preguntarle que cuanto (sic) le correspondía a ella que cual (sic) era
su parte, y luego en una llamada de teléfono cuando yo creía que estábamos
trabajando en nuestra salud interior, esa llamada era para división de bienes y
abogados, por lo que al haber cumplido ocho meses de separados y viendo que
podíamos volver, le dije que volvía con dios condiciones que parara de mentirme y que
me firmara un contrato de capitulaciones matrimoniales, porque no sabía si me quería
por mi o por el dinero de mis padres, ese contrato se hizo en el primer mes de
reconciliación en los dos primeros meses (…)” (folio 16). Así las cosas, el
condicionamiento formulado por el señor J. a su esposa, según el cual regresan a vivir
juntos, siempre y cuando ella acceda a firmarle un acuerdo de capitulaciones
matrimoniales, no es otra cosa que un acto de violencia patrimonial en si mismo, ya de
por si reprochable y que no merece tutela alguna por parte del ordenamiento jurídico
por constituir un uso abusivo del derecho (artículo 22), evidencia que termina de
reflejar la ausencia de una voluntad conforme con el contenido del acuerdo de
capitulaciones por parte de la actora. Ahora bien, el principal motivo de
disconformidad de la recurrente radica en el hecho de que en virtud del tipo de

42
nulidad que presenta el contrato de capitulaciones (relativa), el plazo para ejercer el
reclamo es de cuatro años; y por ende, al momento en que se interpuso la demanda
(19 de noviembre de 2004), el derecho para solicitar la resolución se encontraba
prescrito. Este argumento no resulta de recibo. Como indicamos, el artículo 841
dispone que en los casos en que se reclame la nulidad relativa de un negocio jurídico
consentido por violencia, el término de prescripción no empieza a correr, sino desde
que ésta cesa. Así las cosas, al haberse acreditado durante el proceso que la actora fue
víctima de violencia hasta el final de la convivencia con el señor J , no se encontraba
posibilitada para accionar, sino a partir de la ruptura de la relación, a mediados de
diciembre de 2003. En virtud de lo anterior, al momento de presentar la demanda no
había operado el plazo de prescripción de cuatro años. Así las cosas, no queda más que
confirmar la sentencia venida en alzada, en cuanto a lo que ha sido motivo
disconformidad sobre este punto.

4. Capitulaciones Matrimoniales en el Código de Familia

[Tribunal de Familia]viii
Voto de mayoría

c. Código de Familia. Ley 5476 que entró a regir a partir del 5 de agosto de 1974. En
este Código se mantuvo la disposición de que los matrimonios que celebre la Iglesia
Católica, Apostólica y Romana producirían efectos civiles (art. 23) y estipuló que los
matrimonios civiles serían celebrados por "el Juez Civil, el Alcalde Civil, o el
Gobernador de la Provincia. En cantones en donde no existan las mencionadas
autoridades, podrán celebrarse ante el Delegado Cantonal de la Guardia de Asistencia
Rural.

Los notarios públicos están autorizados para celebrar matrimonios en todo el país.
[...]" (art. 24. La parte final del primer párrafo de este artículo fue derogada por el
artículo 116.e la Ley 7410, Ley General de Policía, que entró a regir el 30 de mayo de
1994. Asimismo, desde que se crearon los Juzgados de Familia y especialmente
después de que se modificó el artículo 8 del Código de Familia, mediante Ley 7689, la
cual entró a regir el 8 de setiembre de 1997, son los Jueces de Familia -y no los Jueces
Civiles- los que celebran los matrimonios.)

Para la disolución del matrimonio por medio del divorcio se introdujo la ausencia como
una nueva causal remedio y por primera vez se permitió el divorcio por mutuo
consentimiento. Así, el artículo 48 disponía lo siguiente:

Artículo 48.- Será motivo para decretar el divorcio:

1) El adulterio de cualquiera de los cónyuges;

43
2) El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de sus hijos;

3) La tentativa de uno de los cónyuges para prostituir o corromper al otro cónyuge y la

tentativa de corrupción o la corrupción de los hijos de cualquiera de ellos;

4) La sevicia en perjuicio del otro cónyuge o de sus hijos;

5) La separación judicial por un término no menor de un año, si durante ese lapso no

ha mediado reconciliación entre los cónyuges.

Durante dicho lapso el Tribunal, a solicitud de los interesados y con un intervalo

mínimo de tres meses, celebrará no menos de dos comparecencias para intentar la
reconciliación entre los cónyuges. La primera comparecencia no podrá celebrarse
antes de tres meses de decretada la separación.

Para tales efectos, el Tribunal solicitará los informes que considere pertinentes. Si
alguno de los cónyuges no asistiere a las comparecencias, si éstas no se solicitan, o si
las conclusiones a que llegue el Tribunal así lo aconsejan, el plazo para decretar el
divorcio será de dos años;

6) La ausencia del cónyuge, legalmente declarada; y

7) El mutuo consentimiento de ambos cónyuges.

El divorcio por mutuo consentimiento deberá tramitarse en vía ordinaria y no podrá

pedirse sino después de 5 años de celebrado el matrimonio y deberá presentarse al
Tribunal el convenio de escritura pública en la forma indicada en el artículo 60. La
sentencia que declare con lugar el divorcio, no podrá dictarse antes de seis meses
contados a partir de la presentación de la demanda.

Con relación al tema patrimonial, se mantuvo la posibilidad de que los cónyuges lo

regularan por medio del contrato de capitulaciones matrimoniales, antes de la
celebración del matrimonio o durante su vigencia; y se introdujo la posibilidad de que
la liquidación de los efectos patrimoniales del matrimonio también lo solucionaran por
medio de un acuerdo a la hora de suscribir el convenio de divorcio por mutuo
consentimiento, sin que interesara -en uno u otro caso- el momento ni la causa de la
adquisición de los bienes. En ausencia de esa solución AUTOCOMPOSITIVA, se
mantuvo el régimen de separación absoluta durante la vigencia normal del matrimonio
y el régimen de comunidad diferida al momento de su disolución por muerte, divorcio
o nulidad. Así se reguló:

Artículo 37.- Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse antes de la

celebración del matrimonio o durante su existencia y comprenden los bienes

44
presentes y futuros. Este convenio, para ser válido, debe constar en escritura pública e
inscribirse en el Registro Público.

Artículo 38.- El menor hábil para casarse puede celebrar capitulaciones matrimoniales.
La escritura será otorgada por su representante, mediando autorización motivada del
Tribunal.

Artículo 39.- Las capitulaciones matrimoniales pueden ser modificadas después del
matrimonio. Si hay menores de edad, ha de serlo con autorización del Tribunal.

El cambio no perjudicará a terceros, sino después de que se haya publicado en el

periódico oficial un extracto de la escritura y ésta quede inscrita en el Registro Público.

Artículo 40.- Si no hubiere capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge queda dueño y

dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio de los que adquiera
durante él por cualquier título y de los frutos de unos y otros.

Artículo 41.- Los bienes existentes en poder de los cónyuges al disolverse el

matrimonio o al declararse la separación judicial, se considerarán comunes y se
distribuirán por igual entre ambos. Se exceptúan de esa disposición únicamente:

a) Los que fueren introducidos al matrimonio, o adquiridos durante él, por título
gratuito o por causa aleatoria;

b) Los comprados con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales;

c) Cuando la causa o título de su adquisición precedió al matrimonio; y

d) Si se tratare de bienes muebles o inmuebles, que fueren debidamente subrogados a

otros propios de alguno de los cónyuges; y

e) Los adquiridos durante la separación de hecho de los cónyuges.

Es permitido renunciar en las capitulaciones, a las ventajas de la distribución final. [...]

Artículo 60. (Al cual remite el artículo 48.7) La separación por mutuo consentimiento
no podrá pedirse sino después de dos años de verificado el matrimonio. Los esposos
que la pidan deben presentar al Tribunal un convenio en escritura pública sobre los
siguientes puntos:

1) A quién corresponde la guarda, crianza y educación de los hijos menores;

2) ¿Cuál de los dos cónyuges asume la obligación de alimentar a dichos hijos o la

proporción en que se obligan ambos?;

45
3) Monto de la pensión que debe pagar un cónyuge al otro, si en ello convinieren;

4) Propiedad sobre los bienes de ambos cónyuges.

Este pacto no valdrá mientras no se pronuncie la aprobación de la separación.

Lo convenido con respecto a los hijos podrá ser modificado por el Tribunal.

El convenio y la separación, si son procedentes y no perjudican los derechos de los

menores, se aprobarán por el Tribunal en resolución considerada. El Tribunal podrá
pedir que se complete o aclare el convenio presentado si es omiso u obscuro en los
puntos señalados en este artículo de previo a su aprobación.

d. Reformas al Código de Familia. El Código de Familia que entró a regir en agosto de

1974 ha sufrido diversas reformas legislativas, así como modificaciones por medio de
sentencias de la Sala Constitucional; lo cual -a su vez- ha producido un cambio en su
interpretación y aplicación en la jurisdicción ordinaria. En los temas que aquí interesa,
los cambios han sido los siguientes:

1. Cambios por reformas legislativas.

i. Ley 5895, que entró a regir el 23 de marzo de 1976. En esta ley se reformó el artículo
48, reduciendo de cinco a tres años el plazo por el que los esposos debían permanecer
casados para que se pudieran divorciar por mutuo consentimiento, se eliminó la vía
procesal "ordinaria" para su tramitación y se eliminó el plazo de espera de seis meses
para el dictado de la sentencia. Además, se reformó el artículo 41, eliminándose el
sistema de COMUNIDAD diferida y estableciéndose POR PRIMERA VEZ el sistema de
participación diferida en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes
gananciales constatados en el patrimonio del otro. Además se instauró la posibilidad
de liquidar anticipadamente ese derecho de participación y la sanción de que el
cónyuge culpable perdía ese derecho. Con esas modificaciones, dichos artículos dirían
lo siguiente:

Artículo 41.- Al disolverse o declararse nulo el matrimonio, al declararse la separación

judicial y al celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales, cada
cónyuge adquiere el derecho a participar en la mitad del valor neto de los bienes
gananciales constatados en el patrimonio del otro. Perderá ese derecho el cónyuge
declarado culpable en juicio de divorcio o de separación judicial.

Podrá procederse a la liquidación anticipada de los bienes gananciales cuando el

Tribunal, previa solicitud de uno de los cónyuges, compruebe, de modo indubitable,
que los intereses de éste corren el riesgo de ser comprometidos por la mala gestión de
su consorte, o por actos que amenacen burlarlos. Unicamente no son gananciales los
siguientes bienes, sobre los cuales no existe el derecho de participación:

46
1) Los que fueren introducidos al matrimonio, o adquiridos durante él, por título
gratuito o por causa aleatoria;

2) Los comprados con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales;

3) Aquellos cuya causa o título de adquisición precedió al matrimonio;

4) Los muebles o inmuebles, que fueron subrogados a otros propios de alguno de los
cónyuges; y

5) Los adquiridos durante la separación de hecho de los cónyuges.

Se permite renunciar, en las capitulaciones matrimoniales o en un convenio que

deberá hacerse escritura pública, a las ventajas de la distribución final".

"Artículo 48.- Será motivo para decretar el divorcio: [...]

7) El mutuo consentimiento de ambos cónyuges.

El divorcio por mutuo consentimiento no podrá pedirse sino después de tres años de
celebrado el matrimonio y deberá presentarse al Tribunal el convenio en escritura
pública en la forma indicada en el artículo 60 de esta ley. El convenio y la separación, si
son procedentes y no perjudican los derechos de los menores, se aprobarán por el
Tribunal en resolución considerada; el Tribunal podrá pedir que se complete o aclare el
convenio presentado si es omiso, oscuro en los puntos señalados en este artículo de
previo a su aprobación"

ii. Ley 7532, que entró a regir el 28 de agosto de 1995. En esta Ley se adicionó la
separación de hecho por un término no menor de tres años como una nueva causal
remedio para el divorcio.

iii. Ley 7689, que entró a regir el 8 de setiembre de 1997. Por medio de esta ley se
modificó el párrafo primero del artículo 41, con lo cual se ELIMINÓ la sanción al
cónyuge culpable de pérdida del derecho a participar en el cincuenta por ciento del
valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro, y además
se incluyó una disposición de tipo procesal, pues se estableció la anotación de oficio de
la demanda sobre los bienes que tuvieren vocación de ser gananciales. Ese párrafo
ahora dice lo siguiente:

"Artículo 41.- Al disolverse o declararse nulo el matrimonio, al declararse la separación

judicial y al celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales, cada
cónyuge adquiere el derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes
gananciales constatados en el patrimonio del otro. Tales bienes se considerarán

47
gravados de pleno derecho, a partir de la declaratoria a las resultas de la respectiva
liquidación. Los tribunales, de oficio o a solicitud de parte, dispondrán tanto la
anotación de las demandas sobre gananciales en los Registros Públicos, al margen de
la inscripción de los bienes registrados, como los inventarios que consideren
pertinentes. [...]"

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de utilizar el material indicado.

i
ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley 5476 del veintiuno de diciembre de mil novecientos setenta y tres. Código
de Familia. Vigente desde: 05/08/1974. Versión de la Norma: 28 de 28 del 08/08/2018. Publicada en:
o
Gaceta N 24 del 05/02/1974. Alcance 20, y en Colección de Leyes y Decretos año: 1973. Semestre 2.
Tomo 4. Página 1816.

ii
BENAVIDES SANTOS, Diego. (2008). Código de Familia. Concordado y Comentado con Jurisprudencia
Constitucional y de Casación. Editorial Juritexto. San José, Costa Rica. Pp 116-131.

iii
RAMÍREZ ACUÑA, Sergio. (2013). Derecho de Familia. Ediciones Roble del Atlántico. San José, Costa
Rica. Pp 131-133.

iv
TREJOS SALAS, Gerardo. (2010). Derecho de la Familia. Editorial Juricentro. San José, Costa Rica. Pp
203-216.

v
TRIBUNAL DE FAMILIA. Sentencia 678 de las catorce horas y cincuenta y dos minutos del trece de
agosto de dos mil trece. Expediente: 10-001163-0165-FA.

vi
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 1415 de las diez horas veintiséis
minutos del veintisiete de octubre de dos mil diez. Expediente: 07-001468-0187-FA.

vii
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 1340 de las diez horas treinta y cinco
minutos del veintinueve de setiembre de dos mil diez. Expediente: 04-001526-0186-FA.

viii
TRIBUNAL DE FAMILIA DEL I CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSE. Sentencia 942 de las diez horas y trece
minutos del veintiuno de octubre de dos mil quince. Expediente: 15-000109-1303-FA.

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