Sentencia C-395/02 - SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Esther Elena Mercado Jaraba

demandó el artículo 180, inciso 2º, del Código Civil, modificado por el artículo 13 del Decreto ley 2820
de 1974.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la

Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de la disposición acusada, con base en el Diario Oficial No. 34249
de 4 de Febrero de 1975, y se subraya la parte demandada:
“Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las
reglas del título 22, libro IV, del Código Civil.

“Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán

separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se
hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente”.

III. DEMANDA

Considera la demandante que la disposición demandada viola las normas contenidas en los Arts. 2º,
4º, 5º, 13, 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, por las siguientes razones, en resumen:

1. El Art. 2º de la C. P. dispone que son fines esenciales del Estado, entre otros, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución, lo cual no se cumple con la disposición demandada porque si una pareja de colombianos
se casa en el extranjero, después decide domiciliarse en Colombia y al cabo de un tiempo la relación
llega a su fin, la esposa no recibe una parte de los bienes adquiridos durante el matrimonio,
principalmente los inmuebles, por encontrarse en cabeza únicamente del esposo. En esta forma no se
brinda al núcleo familiar la protección integral prevista en el Art. 42 de la C. P., ni se garantiza la
igualdad de la mujer, quien resulta en condiciones de debilidad.

Señala que la disposición demandada contempla una discriminación del matrimonio entre
colombianos en el exterior, que no genera sociedad conyugal, frente al matrimonio entre colombianos
en Colombia, que sí genera sociedad conyugal, a pesar de tratarse de conductas esencialmente
iguales, en contra de lo establecido en el Art. 13 de la C. P. Por tanto, se debe declarar la
inexequibilidad de la citada disposición, con el fin de que el matrimonio entre colombianos produzca
efectos patrimoniales iguales, en forma real y efectiva, independientemente de su celebración en
Colombia o fuera de ésta.

2. Al fallecer el esposo, la esposa no puede recibir la sustitución de la pensión de jubilación

contemplada en las normas legales pertinentes, lo cual origina también una situación de desamparo,
con infracción de lo dispuesto en los Arts. 48 y 53 de la C. P.
3. La norma demandada viola también el derecho de propiedad de la esposa, consagrado en el Art. 58
de la C. P., pues la priva de la mitad de los bienes inmuebles adquiridos durante el matrimonio, la cual
recibiría si el celebrado entre colombianos en el exterior generara sociedad conyugal.

En estas condiciones, la situación de la esposa es menos favorable que la de la mujer que no se casa
en el exterior y establece unión marital de hecho, o de la que se casa en el exterior y no inscribe en
Colombia el matrimonio, pues en esos casos recibe la mitad de los bienes adquiridos durante el
período de convivencia.

4. Así mismo, la disposición demandada es contraria a lo estatuido en el Art. 2º de la C. P., en virtud

del cual las autoridades de la república deben proteger la vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades de todas las personas residentes en Colombia.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

El señor Procurador General de la Nación, en concepto recibido el 30 de Enero de 2002 solicita a la

Corte que declare la constitucionalidad de la norma acusada, con fundamento en las siguientes
consideraciones:

El Art. 42 de la C. P. establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y, también, que

las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los
cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.

Conforme a la legislación colombiana, el matrimonio produce obligaciones recíprocas entre los

cónyuges, tales como la cohabitación, la fidelidad, el socorro y la ayuda, y entre los padres y los hijos.
Asimismo, por el aspecto patrimonial, da origen a la sociedad conyugal entre aquellos.

Afirma que cada Estado tiene la potestad de fijar el régimen patrimonial del matrimonio, que pueden
ser la comunidad de bienes, la separación de éstos o la participación en los gananciales.

Expresa que la Ley 266 de 1938 dio validez en Colombia a los matrimonios de extranjeros celebrados
ante agentes diplomáticos o cónsules de países extranjeros, si se cumplen los requisitos señalados en
la misma.

Según dicha ley y el Decreto ley 1260 de 1970, los matrimonios que se celebren en el territorio
colombiano, los de nacionales que se celebren en el exterior y los de extranjeros celebrados ante
agentes diplomáticos o consulares de otros países, deben inscribirse en el registro colombiano del
estado civil para que produzcan efectos en Colombia.

Indica que por la sola circunstancia de que los contrayentes de matrimonios celebrados en el exterior
deciden domiciliarse en el país, el legislador colombiano no podía extender a los mismos el régimen
patrimonial de los celebrados en Colombia, porque se desconocería el principio en virtud del cual la ley
que rige los contratos es la del lugar de su celebración.

Considera que no se viola el principio de igualdad consagrado en el Art. 13 de la C. P. porque se trata

de supuestos de hecho distintos que no pueden regularse por una misma disposición jurídica y que “la
diferencia razonable y objetiva en el tratamiento disímil que el legislador otorga a los efectos
patrimoniales de uno y otro matrimonio, estriba en la diversa legislación en la que se celebra el
respectivo contrato matrimonial”.
Además, el Estado colombiano reconoce regímenes patrimoniales distintos del de separación que se
presume, si los interesados presentan la prueba correspondiente, por tratarse de una presunción legal.

Finalmente expone que la existencia de la sociedad conyugal no es requisito para el reconocimiento de

la sustitución de la pensión de jubilación, como se deduce del contenido del Art. 47 de la Ley 100 de
1993 y de la finalidad de la misma, pues el requisito básico es la convivencia efectiva del peticionario
con el pensionado fallecido.

Concluye que el precepto demandado no desconoce el principio de igualdad ni la protección especial a

la familia.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, de conformidad con lo

previsto en el artículo 241- 5 de la Constitución Política, por tratarse de una disposición que forma
parte de un decreto con fuerza de ley expedido por el Presidente de la República en ejercicio de
facultades extraordinarias, que modificó una norma del Código Civil.

2. Planteamiento del problema

En esta oportunidad corresponde a la Corte decidir si la presunción legal de separación de bienes de

quienes contraen matrimonio en el exterior y se domicilian posteriormente en Colombia, establecida en
el Art. 180, inciso 2º, del Código Civil, modificado por el Art. 13 del Decreto ley 2820 de 1974, es
contraria al principio de igualdad, la protección integral de la familia, el derecho de propiedad, el
derecho al trabajo y el derecho a la seguridad social.

3. Constitución, territorialidad y extraterritorialidad de la ley civil colombiana

El inciso 2º del Art. 4º de la Constitución Política colombiana dispone: “Es deber de los nacionales y de
los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades”.

Por su parte, el Art. 18 del Código Civil establece que “la ley es obligatoria tanto a los nacionales como
a los extranjeros residentes en Colombia”.

Así mismo, el Art. 59 de la Ley 149 de 1888 preceptúa que “las leyes obligan a todos los habitantes del
país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo respecto de éstos, los derechos
concedidos por los tratados públicos”.

Estas disposiciones consagran el principio de la aplicación territorial de la ley, que tiene un doble
contenido: i) positivo, según el cual los hechos, actos, bienes y personas localizados en un territorio
están sometidos a la ley de ese territorio; ii) negativo, según el cual los hechos, actos, bienes y
personas no localizados en un territorio no están sometidos a la ley de este territorio.

Dicho principio es expresión de la soberanía del Estado con referencia al elemento territorial o espacial
del mismo.

Por otra parte, en el campo del Derecho Internacional Privado rige el principio de la aplicación de la
ley personal a los nacionales de un Estado, con un doble contenido: i) positivo, según el cual al estado
civil y a la capacidad de una persona natural nacional de un Estado se le aplican las leyes de ese
Estado; ii) negativo, según el cual al estado civil y a la capacidad de una persona natural que no es
nacional de un Estado no se le puede aplicar la ley de ese Estado.

Este principio es expresión de la soberanía del Estado con referencia al elemento personal, humano o
poblacional del mismo.

El mismo se justifica con la consideración de que existe una relación estrecha entre la formación
familiar y social recibida por las personas en una determinada comunidad y el contenido del sistema
jurídico del Estado respectivo. Por consiguiente, el Estado, a través de la regulación jurídica del estado
civil y la capacidad, acompaña a sus nacionales inclusive fuera del territorio nacional, por ser el
primero el medio jurídico para individualizar a las personas en la familia y la sociedad y ser la segunda
el instrumento jurídico para que las mismas actúen en el campo del Derecho y desarrollen su vida.

A este respecto es oportuno indicar que según lo dispuesto en el Art. 1º del Decreto ley 1260 de
1970 “el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su
capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e
imprescriptible (...)”.
De otro lado, la capacidad se subdivide en capacidad de goce o aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones y capacidad de ejercicio o aptitud para contratar y obligarse directamente.

4. Ambito de aplicación de la disposición contenida en el artículo 180, inciso 2º, del Código
Civil, modificado por el artículo 13 del Decreto ley 2820 de 1974

El Art. 180, inciso 1º, del Código Civil, modificado por el Art. 13 del Decreto ley 2820 de 1974 dispone
que:

“Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las
reglas del título 22, libro IV, del Código Civil”.

Esta disposición es reiterada en el Art. 1774 del mismo código, según el cual:

“A falta de pacto escrito se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad
conyugal con arreglo a las disposiciones de este título”.

Conforme a estas disposiciones, la celebración del matrimonio genera en forma imperativa la sociedad
conyugal entre los contrayentes.

Dicha sociedad está constituida por los bienes muebles que los cónyuges aportan o que adquieran a
título oneroso o gratuito y por los inmuebles que adquieran a título oneroso. En la misma cada uno de
aquellos tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento
de contraer matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que adquiera por cualquier
causa.

Por otra parte, el texto originario del Art. 180, inciso 2º, del Código Civil, expedido en 1873, bajo el
régimen político federal de los Estados Unidos de Colombia, establecía:

“Los que se hayan casado fuera de un territorio, y pasaren a domiciliarse en él, se mirarán
como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se
casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes”.
El texto contenido en el Art. 13 del Decreto ley 2820 de 1974, que modificó al anterior, establece:

“Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán

separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se
hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente”.

Se observa que con la modificación introducida se adaptó el texto al régimen político unitario adoptado
en 1886 y se amplió el campo para desvirtuar la presunción, en el sentido de admitir la prueba de
cualquier régimen de bienes, y no sólo la del régimen de sociedad conyugal.

Evidentemente esta disposición trata de las consecuencias patrimoniales de la celebración del

matrimonio en el exterior, es decir, de las consecuencias patrimoniales de la adquisición del estado
civil de casado en el exterior, que han de producirse en Colombia. Desde otro punto de vista, la misma
se refiere a las obligaciones y derechos patrimoniales que nacen de las relaciones de familia, respecto
del cónyuge, en el caso del matrimonio contraído en el exterior que ha de tener efectos en Colombia.

Por consiguiente, teniendo en cuenta el principio señalado de la aplicación de la ley personal, es

necesario hacer una distinción: si es un matrimonio entre nacionales colombianos o entre un nacional
colombiano y un extranjero, como regla general debe aplicarse la ley civil colombiana, específicamente
las normas sobre sociedad conyugal; por el contrario, si es un matrimonio entre extranjeros, por
excepción no es aplicable la ley civil colombiana y se presume legalmente que rige la separación de
bienes, lo cual pueden desvirtuar los contrayentes mediante la aportación de la prueba sobre
sometimiento a otro régimen, conforme a las leyes del país de la celebración del mismo.

Este es el criterio con fundamento jurídico y es el planteado por uno de los intérpretes más autorizados
del Código Civil en la primera época de su vigencia, al comentar específicamente la disposición
demandada, así:[1]

“Esta excepción al sistema de la comunidad de bienes, no resuelve el caso en que los

extranjeros sean transeúntes, y el serlo no impide que puedan verse en la necesidad de hacer
efectivos algunos derechos relacionados con sus bienes. Podría llenarse el vacío refiriéndose el
inciso no sólo a los extranjeros domiciliados, sino a los transeúntes. Mientras se llena,
juzgamos que por analogía se rigen los unos y los otros por una misma regla. (...)”.

En esta forma se puede determinar que la disposición demandada no establece distinción entre
nacionales colombianos, sometidos todos al régimen de sociedad conyugal, sino entre ellos y los
extranjeros, por quedar éstos sometidos al régimen de separación de bienes, con la posibilidad de
aplicación de otro en su lugar, si se aporta la prueba respectiva. En consecuencia, no se vulnera el
principio de igualdad entre los nacionales colombianos, ni la protección integral de la familia o el
derecho de propiedad de los mismos. Por esa misma razón el supuesto de que parte la demandante
es equivocado.

Igualmente, la disposición demandada no viola el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación,

ni el derecho al trabajo y a la seguridad social, ya que, conforme a lo preceptuado en el Art. 47 de la
Ley 100 de 1993, el matrimonio, y por consiguiente la sociedad conyugal que el mismo genera, no es
requisito indispensable para el reconocimiento de aquella y, en cambio, la base para hacerlo es la
convivencia del peticionario con el pensionado durante el tiempo legal, como lo ha expresado esta
corporación en varias decisiones, de las cuales cabe indicar una así:

“(...)Esta corporación ya había señalado, en anteriores ocasiones, que el derecho a la sustitución

pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro
 se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, por lo cual "el
factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en
casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el
compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de
la muerte de uno de sus integrantes.[2] Esto significa entonces que la legislación colombiana
acoge un criterio material - esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte - como
elemento central para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual
no resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el
pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente
convivía con el fallecido.

“Por todo lo anterior, la Corte considera que es equivocada la interpretación que efectúa el actor
del literal parcialmente acusado, pues la norma establece que para que el compañero o cónyuge
supérstite pueda acceder a la pensión de sobreviviente es necesario:
- que conviva con el pensionado al momento de su muerte;
- que haya hecho vida marital desde el momento en que el fallecido tuvo derecho a la pensión;
- y, finalmente, que haya convivido al menos dos años continuos, y sólo este último requisito
puede ser reemplazado por la condición alterna de haber procreado uno o más hijos con el
pensionado”[3].

Debe precisarse que la Corte en fecha posterior a la de esta sentencia decidió declarar inexequible la
expresión “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a
una pensión de vejez o invalidez y”, contenida en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de
1993, y por consiguiente dicha condición ya no es exigible.[4]

Faltaría establecer si la disposición demandada infringe el principio de igualdad en relación con los
extranjeros.

5. Condición jurídica de los extranjeros. Igualdad con los nacionales colombianos.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 100 de la Constitución Política:

“Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a
los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a
condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.
Asimismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas
a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.

“Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los
extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares
de carácter municipal o distrital.”

Acerca de la igualdad de los extranjeros con los nacionales colombianos, esta corporación ha
manifestado:

“El artículo 13 consagra la obligación del Estado de tratar a todos en igualdad de condiciones.
Obviamente, esta norma no significa que no se puedan formular diferenciaciones en el
momento de regular los distintos ámbitos en los que se desarrolla la convivencia, sino que
opera a la manera de un principio general de acción del Estado, que implica que siempre debe
existir una justificación razonable para el establecimiento de tratos diferenciados.
 “Al mismo tiempo, el primer inciso señala cuáles son los criterios que, en principio,
son inaceptables para el establecimiento de diferenciaciones. En su presencia, como ya lo ha
señalado esta Corporación, el examen de igualdad que realiza el juez constitucional debe ser
estricto o intermedio, según el caso, de manera tal que el creador de la norma debe justificar
sobradamente la necesidad o conveniencia de la diferenciación.[5]

“Entre los criterios sospechosos mencionados en el inciso 1° del artículo 13 se encuentra el del
origen nacional. Este criterio también hace relación a los extranjeros. Sin embargo, con
respecto a este grupo de personas debe aclararse que el artículo 100 de la Constitución
autoriza la limitación o supresión de algunos de sus derechos y garantías. Es así como la
mencionada norma permite la restricción o denegación de algunos de sus derechos civiles,
siempre y cuando medien razones de orden público. Asimismo, el artículo señala que la
Constitución y la ley podrán limitar el ejercicio por parte de los extranjeros de las garantías
concedidas a los nacionales e, igualmente, precisa que los derechos políticos se reservan a los
nacionales, aun cuando se admite que la ley podrá autorizar la participación de los extranjeros
residentes en Colombia en las elecciones del orden municipal o distrital. Es decir, el mismo
artículo 100 de la Constitución atenúa la fuerza de la expresión “origen nacional” contenida en
el artículo 13, cuando ella se aplica a las situaciones en que estén involucrados los extranjeros.

“De lo anterior se colige que no en todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma
manera y con similar arraigo para los nacionales y los extranjeros. Ello implica que cuando las
autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los extranjeros en una
situación particular, para el efecto de preservar el derecho de igualdad, habrán de determinar
en primera instancia cuál es el ámbito en el que se establece la regulación, con el objeto de
esclarecer si éste permite realizar diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales. Por lo
tanto, la intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los
derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación concreta por
analizar”.[6]

De otro lado, la Corte ha señalado que la aplicación de un tratamiento diferente debe estar justificado
por situaciones de hecho diferentes, una finalidad objetiva y razonable y una proporcionalidad entre el
tratamiento y la finalidad perseguida.[7]

En relación con la situación que se examina, por ser extranjero todo individuo que se encuentra en un
país distinto de donde es nacional, es manifiesto que la condición de nacional y la de extranjero en el
campo del Derecho Internacional Privado son bien distintas, respecto de cada Estado. Ello permite y,
además, exige un tratamiento diferente en las materias de dicho campo, entre ellas en forma
preponderante el estado civil y la capacidad, en los cuales la generalidad de los Estados someten a
sus nacionales a la ley personal y excluyen de la aplicación de ésta a los no nacionales, por respeto a
la soberanía de los otros Estados y por el interés en el desarrollo de relaciones armónicas dentro de la
comunidad internacional.

Ello justifica en forma razonable y objetiva que el Art. 180, inciso 2º, del Código Civil colombiano,
modificado por el Art. 13 del Decreto ley 2820 de 1974:

i) Por una parte, consagre mediante una presunción legal el régimen de separación de bienes para los
matrimonios de extranjeros celebrados en el exterior cuando éstos últimos se domicilian después en
Colombia, en lugar del régimen de sociedad conyugal que aplicable a los matrimonios de nacionales
colombianos independientemente del sitio de su celebración.
Este régimen, como resulta obvio, es igual al de las personas que no han celebrado matrimonio, lo
cual significa que materialmente la disposición demandada no modifica la situación patrimonial de los
contrayentes a partir de la celebración de aquel.

ii) Por otra parte, contemple que dicha presunción se puede desvirtuar mediante la prueba de
cualquiera otro régimen vigente en el país de la celebración del matrimonio, aplicando así un criterio
territorial, en lugar del personal aplicado a los matrimonios de nacionales colombianos, esto es,
aplicando concretamente el principio lex loci contractus, en virtud del cual los actos y contratos deben
regirse en su integridad por la ley de su creación, en armonía con la configuración del matrimonio
como un contrato en el Código Civil colombiano (Arts. 113 y ss.) y eliminando los inconvenientes que
pueden presentarse por la pluralidad de lugares de ejecución, como en este caso.

Por lo expuesto, puede concluirse, por este aspecto, que la disposición acusada no viola el principio de
igualdad entre nacionales y extranjeros por causa del régimen patrimonial del matrimonio celebrado en
el exterior.

Con fundamento en estas razones, se declarará la constitucionalidad de la citada norma.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional actuando en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,

RESUELVE:

Declarar exequible el inciso 2º del artículo 180 del Código Civil, modificado por el artículo 13 del
Decreto ley 2820 de 1974, únicamente por los cargos analizados.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese

el expediente.

Aclaración de voto a la Sentencia C-395/02

Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araujo Rentería.

Con mi acostumbrado respeto me permito aclarar el voto a la sentencia de Sala Plena de 22 de mayo
de 2002 en el proceso de la referencia.

Comparto la parte resolutiva por cuanto considero que el inciso 2 del artículo 180 del Código Civil,
modificado por el artículo 13 del Decreto Ley 2820 de 1974 es exequible por no violar el artículo 13 de
la Constitución.

En efecto, no se trata de situaciones iguales sino diferentes la de los colombianos domiciliados en el

exterior que se casen en el exterior y luego se domicilien en Colombia que la situación de los
colombianos que se casen en Colombia. Se trata de un tratamiento legal diferente que es razonable
por los distintos efectos jurídicos que se producen sea en el matrimonio celebrado en Colombia que
genera ipso jure sociedad conyugal, a los efectos del matrimonio celebrado en el exterior que se rige
por la ley del lugar y respecto del cual la norma acusada presume que se encuentran separados de
bienes.

Mi desacuerdo reside en la interpretación que se hace de la norma acusada, esto es del inciso 2 del
artículo 180 del Código Civil, ya que la misma no es clara.

En efecto, el inciso 2 del artículo 180 del Código Civil en la forma como fué modificado por el artículo
13 del Decreto ley 2820 de 1974 dice:” Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren
en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo
imperio se casaren se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente.”
Esta norma se refiere a matrimonios en el exterior. Se consagra una presunción legal respecto al
régimen de bienes en el matrimonio celebrado en el exterior.
Del texto literal de la norma acusada y del contexto de los artículos 18 a 22 del Código Civil se
deducen estas consecuencias jurídicas:

a) Por no ser el régimen patrimonial cuestión de estado de las personas, ni de capacidad, no es

aplicable en esta materia el artículo 19 del Código Civil;
b) Tampoco son aplicables los artículos 20,21 y 22 del Código Civil que se refieren a los contratos
celebrados en el exterior;
c) La norma no es aplicable a los domiciliados en Colombia que se casen en el extranjero;
d) Como la norma no distingue comprende según la Corte Suprema de Justicia “ tanto el matrimonio
de colombianos domiciliados en otro país, como el de extranjeros y el de colombianos y
extranjeros, pues en los términos “los que se casaren fuera de un territorio” no hay limitación
alguna, y sabido es que el intérprete no puede hacer distinciones donde la ley no las hace.” ( C.S.J,
sent 6 septiembre de 1956. Código Civil, Edit Legis, Bogotá, 1 edición 1986, pág 94). Sin embargo
hay que agregar que los colombianos que se casen en el exterior, como los extranjeros que se
casen en el exterior, o colombiano con persona extranjera casado en el exterior, deben estar
domiciliados en el exterior;
e) Que los casados en país extranjero que se domicilien en Colombia, se presumen separados de
bienes. Se trata de presunción legal que puede ser desvirtuada probando que según la ley
aplicable en el Estado donde contrajeren matrimonio se aplica otró régimen patrimonial diferente
como puede ser el de la comunidad, régimen dotal, o cualquiera de los distintos regímenes
patrimoniales en el matrimonio que se consagran en las diferentes legislaciones. Desde luego que
hay que probar la existencia de ese otro régimen mediante la demostración de la ley extranjera
escrita o no escrita en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil.
f) Se debe tener en cuenta lo previsto en los Tratados Públicos de los cuales Colombia es Estado
Parte respecto al Régimen de bienes de matrimonios contraídos en el exterior;
g) Que por ser el régimen matrimonial una relación constitutiva, es indivisible, luego basta que uno
de los cónyuges esté domiciliado en Colombia para que no pueda aplicarse el régimen de
separación.
h) El domicilio se demuestra para efectos de la aplicación de la norma acusada de acuerdo con las
normas pertinentes del Código Civil.

La sentencia de la Corte se refiere a la territorialidad ( art 18 Código Civil) pero este principio
solamente se aplica a los matrimonios celebrados en Colombia que es un supuesto diferente al de la
norma acusada. Esto se aplica respecto del inciso 1 del artículo 180 del Código Civil que expresa que
por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, norma que no está
acusada. En realidad el sistema que se consagra es según José J. Gómez[8] “un régimen de sociedad
de gananciales o adquisiciones, con administración, goce y disposición separados, en cabeza de cada
cónyuge”
Dice la sentencia que “en el campo del Derecho Internacional Privado rige el principio de la aplicación
de la ley personal a los nacionales de un Estado, con un doble contenido: i) positivo, según el cual al
estado civil y a la capacidad de una persona natural nacional de un Estado se le aplican las leyes de
ese Estado; ii) negativo, según el cual al estado civil y a la capacidad de una persona natural que no
es nacional de un Estado no se le puede aplicar la ley de ese Estado”. Esta apreciación jurídica no es
exacta. En efecto, el Derecho Internacional Privado regula la forma de resolver los conflictos de leyes
y de jurisdicciones cuando en una relación jurídica existe un elemento extranjero. No es exacto decir
que la única ley aplicable al estado civil y capacidad de las personas sea la ley nacional. En efecto, en
las diferentes legislaciones y en los Tratados Públicos que han regulado esta materia, existen varias
leyes aplicables según el factor de conexión que la legislación adopta. Entre otras, se aplican en
estado civil y capacidad, las siguientes soluciones: a) La ley nacional (Código Civil Francés,
Colombiano y algunos otros); b) Ley del domicilio (Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y
1940 y numerosos Códigos Civiles); c) La ley de residencia de hecho; d) La ley personal entendida
como la ley nacional o la ley de domicilio según el sistema que adopte cada legislación (Código
Bustamante). En el derecho colombiano no solo se aplica el artículo 19 del Código Civil en estado civil
y capacidad sino lo previsto en el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 del cual Colombia
es Estado Parte, y el Tratado de Derecho Internacional Privado vigente con el Ecuador. Sin embargo,
esta referencia no era pertinente porque el régimen patrimonial en el matrimonio no hace relación al
estado civil y capacidad de las personas.

El inciso 2 del artículo 180 del Código Civil establece el principio “locus regit actum” para los
matrimonios celebrados en el exterior siempre que se trate de colombianos domiciliados en el exterior,
o de extranjeros, o colombiano y persona extranjera domiciliada en el exterior. Si los que se casan en
el exterior nunca se domicilian en Colombia ni registran su matrimonio en el Consulado de Colombia
en el exterior conforme a lo previsto en el Decreto 1260 de 1970, dichos matrimonios no producen
efectos en Colombia. Si quieren que el matrimonio produzca efectos en Colombia deben registrarlo en
la forma prevista en el mencionado Decreto 1260 primero en el Consulado respectivo y luego en la
Notaría 1a. o en una de las Notarías de la Capital de la República según la interpretación que se ha
hecho de este requisito. Sin embargo, una situación jurídica es la ley aplicable al matrimonio contraído
en el exterior, en cuanto a forma, requisitos de existencia, de validez y capacidad de los contrayentes,
y otra situación jurídica es la del Régimen de bienes de matrimonios contraídos en el exterior que es
lo previsto en el inciso 2° del artículo 180 del Código Civil que fue la materia de la demanda de
inconstitucionalidad. Por esta razón, la sentencia de la Corte ha debido limitarse a analizar los cargos
de la demanda sin entrar en el análisis de temas relativos al matrimonio, pero que no son pertinentes
para el estudio de matrimonios contraídos en el exterior.
En cuanto al régimen de bienes los colombianos que se casaron en el exterior domiciliados en el
exterior, deben domiciliarse en Colombia en cuyo caso opera la presunción legal de separación de
bienes a menos que ellos demuestren que en el lugar donde se casaron existía otro régimen
patrimonial diferente.
Del anterior análisis se desprende que tratándose de supuestos de hecho diferentes el precepto
demandado no viola el principio de igualdad ni la protección especial a la familia y por ende no
desconoce la Constitución Política.
En los anteriores términos dejo sustentada la Aclaración de Voto.

MARCO GERARDO MONROY CABRA

MAGISTRADO
Sentencia C-1294/01

I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241-1 de la
Constitución Política, la ciudadana Cruz Marina Lizarazo Ocampo demandó el vocablo “marido ”,
contenido en el artículo 193 del Código Civil y adoptado por la Ley 157 de 1887, por considerarlo
contrario a los artículos 13 y 44 de la Constitución Política.

Cumplidos los trámites procesales y legales propios del proceso de constitucionalidad, la Corte
Constitucional, oído el concepto del señor Procurador General de la Nación procede a decidir
acerca de la demanda de la referencia.

II. TEXTO OBJETO DE REVISION

Se transcribe a continuación el texto de la disposición pertinente, y se subraya y resalta la expresión

demandada.

“Ley 157 de 1887

“ Sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional ”

“Artículo 193 C.C

“(…)

“El marido menor de dieciocho años necesita de curador para la administración de la

sociedad conyugal.”

III. LA DEMANDA

La demandante advierte que el vocablo “marido ” contenido en la norma acusada, es violatorio del
derecho a la igualdad ante la ley, al darle un trato diferente al cónyuge varón por razones del sexo,
y de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, en consideración a que dicha Convención
define como niño; “ a todo ser humano menor de dieciocho años....”, mientras que el
vocablo “marido” sólo hace referencia al niño varón.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.

El señor Procurador General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, pide a la Corte Constitucional
declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del Art. 193 de la Ley 57
de 1889, por ineptitud sustantiva de la demanda.

A juicio de la Vista Fiscal, la actora no cumplió con el requisito material de desarrollar el concepto de
violación, limitándose simplemente a enunciar el contenido literal de las normas vulneradas.

Para la Procuraduría se está frente a un desarrollo vago y abstracto del cargo de la demanda que
impide realizar un verdadero cotejo de la norma, ya que, como lo ha venido reiterando la Corte
Constitucional, cuando un ciudadano pone en movimiento el control constitucional por vía de
acción, es su deber sustentar de manera especifica el concepto de la violación, a fin de que pueda
surtirse una controversia real a nivel constitucional.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia

La Corte Constitucional es competente para resolver definitivamente sobre la constitucionalidad del

aparte demandado, por estar inserto en un decreto que tienen fuerza de Ley.

2. Ineptitud sustantiva de la demanda

El señor procurador General de la Nación solicita, en breve concepto, que la Corte se declare inhibida
para fallar sobre la constitucionalidad de la norma acusada por ineptitud sustantiva de la demanda.

Como primera medida y en atención a la solicitud de la Procuraduría, es necesario que la Corte

determine si la demanda presentada por la ciudadana de la referencia cumple con los requisitos de
fondo señalados por la normatividad y por la jurisprudencia, en materia de acciones públicas de
inconstitucionalidad.

Pues bien, sea lo primero señalar que, desde el punto de vista formal, el artículo 2º del Decreto 2067
de 1991 señala los requisitos de admisibilidad que deben cumplir las demandas de inconstitucionalidad
presentadas ante esta Corporación.

En primer lugar, la demanda debe transcribir o señalar con precisión, la norma o normas legales que
se acusan de quebrantar el ordenamiento jurídico, así como debe formular las razones por las cuales
la Corte Constitucional es competente para conocer de dicha acusación. Adicionalmente, la demanda
debe contener las normas constitucionales que se consideran infringidas y debe estructurar los
argumentos jurídicos que sustentan dicha infracción.

Aunque los anteriores son las cuatro exigencias formales que toda demanda de inconstitucionalidad
debe cumplir para ser admitida ante la Corte, lo cierto es que la jurisprudencia de la Corporación ha
reconocido la necesidad de satisfacer ciertos requisitos de coherencia discursiva, o requisitos
materiales, con miras a que el juicio de inconstitucionalidad de la disposición sea efectivamente
posible.

Así las cosas, se ha dicho que para que el tribunal constitucional proceda con el juicio de
inexequibilidad, es necesario que el cargo de la demanda sea predicable de la norma acusada, es
decir, guarde conexión de pertinencia con ella. Esta relación de correspondencia es indispensable para
que el cotejo entre la norma legal y la norma constitucional sea posible, pues constituye el nexo lógico
que permite enfrentar los contenidos normativos en pugna.

La jurisprudencia ha recalcado también que para que la demanda sea admisible, el cargo debe ser
constitucionalmente relevante, es decir, que las razones de oposición entre la norma legal y la
constitucional deben provenir de una contradicción real entre dichos regímenes, de lo cual se deduce –
además- que el cargo debe consistir en un argumento normativo, no en una oposición práctica
deducida de una aparente aplicación inconstitucional de la norma, por parte de las autoridades o de los
particulares[1].

Como consecuencia de la última restricción, el cargo de inconstitucionalidad no puede estar

sustentado en las objeciones que al demandante le surjan respecto de la resolución de un caso
particular[2].
Adicional a lo anterior, el cargo de la demanda debe aparecer expuesto de manera suficiente y clara,
es decir, los elementos básicos que sustentan la oposición entre la norma censurada y el canon
constitucional deben poder deducirse con claridad de los razonamientos del demandante.

Aunque en relación con este particular es cierto que la Corte, en varias oportunidades, ha tratado con
relativa amplitud algunas demandas de inconstitucionalidad defectuosas en la formulación de cargos
(lo cual se ha debido, principalmente, al carácter público de esta acción),[3] es claro que la viabilidad
del juicio de inexequibilidad depende de que el juez cuente con un razonamiento jurídico mínimo del
que puedan extraerse los elementos que sustentan la aludida oposición normativa. Sin ellos, y sin la
claridad y suficiencia que les son exigibles, el juez constitucional se vería abocado a emitir decisiones
inhibitorias. De ahí la necesidad de alertar las deficiencias argumentativas en la etapa correspondiente
a la admisión de la de la demanda.

Sobre este particular dijo la Corte:

“En efecto, es doctrina de la Corte la de que, pese al carácter informal de la acción

pública de inconstitucionalidad, que surge a la vez del derecho político, en cabeza de
todo ciudadano, y del interés colectivo en la preservación del ordenamiento jurídico y
de su estatuto básico, los jueces a quienes se encomienda la delicada función de
guarda de la integridad y supremacía de la Carta no pueden cumplir su tarea si no se
les indica, al menos en sencillo esbozo, las razones en que se funda el ciudadano para
pedir que una norma sea declarada contraria a los preceptos fundamentales. No es
cosa baladí poner en tela de juicio una regla de Derecho, cuya vigencia no debería
verse interrumpida por determinación del organismo jurisdiccional competente, a
menos que ante él se perfile un razonamiento mínimo orientado a demostrar su
incompatibilidad con postulados o mandatos del Constituyente.”.(Sentencia C-955/00)

Finalmente, debe decirse que la jurisprudencia constitucional ha reconocido en estos requisitos las
exigencias mínimas y razonables imponibles al demandante, que buscan hacer viable el ejercicio de
esta acción[4], así como efectiva la función jurisdiccional encomendada a la Corte por la Constitución
Política.

Ahora que en términos generales han sido expuestos los requisitos de fondo y de forma que deben
cumplirse para que la demanda de inconstitucionalidad sea admitida, resulta necesario determinar si,
en el caso particular, dichas exigencias fueron satisfechas.

En primer lugar, se precisa que el escrito del demandante satisface los requerimientos formales
consagrados en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, tal como se reconoció en el correspondiente
auto admisorio de la demanda, dictado el 4 de julio de 2001.

Desde el punto de vista sustancial, que es el aspecto censurado por la Procuraduría, la demanda
estructura el cargo de inconstitucionalidad en los siguientes términos: el vocablo “marido”, incluido en
la norma acusada, es contrario a los artículos 13 y 44 de la Constitución Política al darle a dicho
individuo un trato diferente por razones de sexo; además de ello es contrario a la Convención sobre los
Derechos del Niño de 1989, porque la palabra “marido” sólo hace referencia al varón, mientras que la
convención referida define a todo niño como cualquier persona menor de 18 años.

Aunque en principio (y esto en relación con las apreciaciones de la Procuraduría) el cargo de la

demanda pareciera carecer de los elementos sustanciales necesarios para entablar el juicio de
inexequibilidad, esta Corporación encuentra que la brevedad en la argumentación no conduce –
necesariamente- a la ineptitud de la misma.
En efecto, los cargos esbozados en la demanda cumplen con el requisito de ser pertinentes al texto de
la norma acusada, pues se refieren a uno de sus elementos integrantes: el vocablo “marido”. Además,
formulan una oposición concreta entre dicha expresión y los principios de igualdad y de protección a
los niños, consagrados en los artículos 13 y 44 de la Carta.

Puede decirse también que aquellos subrayan una contraposición lógica y sensata entre el contenido
de la norma censurada y el de las preceptivas constitucionales, visto que la palabra “marido”, según el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, está referida exclusivamente al “hombre
casado, con respecto a su mujer” mientras que el artículo 13 de la Constitución Política señala que
todas las personas nacen iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
discriminación por razones de sexo.

En estos términos, no podría dejar de reconocerse que la oposición existente, por lo menos desde el
punto de vista gramatical-semántico, entre una norma que establece un privilegio a favor del cónyuge
varón, frente a una disposición de mayor jerarquía que reconoce la igualdad de derechos entre
hombres y mujeres, es clara y ostensible.

La diferencia de trato que la norma demandada ofrece al marido, para que dentro del matrimonio se le
nombre un curador, y que excluye a la mujer con la que aquél contrae matrimonio, resalta de manera
palpable y sospechosa cuando se lo compara con la norma constitucional que reconoce igualdad de
derechos para el hombre y la mujer.

Dada la clara oposición que existe entre los términos de las normas estudiadas, esta Corte entiende
que el demandante no estaba en la obligación de extenderse en complejas lucubraciones para
sustentar el cargo de su libelo y que le bastó con una escueta llamada de atención para alertar acerca
de la infracción a las disposiciones constitucionales.

En los términos de la jurisprudencia citada, los requisitos de fondo y de forma exigidos en la demanda
constituyen los elementos mínimos necesarios para que el juez constitucional adelante el juicio
correspondiente. El cumplimiento de dichos requerimientos tiene la finalidad de identificar con
precisión la contradicción entre la norma constitucional y la que ha sido demandada, lo cual puede
lograrse tanto recurriendo a cargos de compleja elaboración argumentativa como a razones simples y
concretas. De allí que no sea posible juzgar una demanda por la mayor o menor extensión de sus
argumentos y que no pueda tenerse como garantía de suficiencia, la prolijidad de los juicios, ni de
reproche de pertinencia, la brevedad de los mismos.

En esta oportunidad la Corte estima que, a pesar de su brevedad, el cargo de la demanda es

coherente, completo y suficiente para adelantar el juicio de inconstitucionalidad que propone.

Ahora bien, en este punto del análisis a la Corte le queda por resolver si, no ya por razón de una
descartada ineptitud sustantiva de la demanda, sino como consecuencia de una posible derogación de
la norma, a este Tribunal le sería imposible emitir concepto de fondo respecto de la exequibilidad de
dicho dispositivo, pues, como lo dice el interviniente por la Academia Colombiana de Jurisprudencia,
aquél habría perdido vigencia como resultado de la promulgación de la Ley 28 de 1932.

Pues bien, el análisis que procede se encarga de resolver este interrogante.

3. Contexto normativo del artículo 193 del Código Civil

El artículo 193 del Código Civil lo es de la Ley 57 de 1887, por la cual dicho código se adopta, y su
contexto normativo es el es propio del régimen relativo a las obligaciones y derechos entre los
cónyuges (Título IX, Libro primero).

Concretamente, el artículo 193 encaja en el régimen de obligaciones y derechos conyugales que

tienen que ver con el aspecto patrimonial del matrimonio. Este régimen ha sufrido profundas
transformaciones a nivel constitucional, legal y reglamentario que lo presentan, hoy en día, como un
sistema muy diferente al que fuera adoptado mediante la expedición del Código Civil de 1887.

Es necesario advertir, en primer lugar, que el régimen de bienes entre cónyuges, vigente a partir de la
expedición del Código Civil en el año de 1887, se estructuraba sobre la base de dos principios
fundamentales que procederán a explicarse: el primero establecía la incapacidad civil de la mujer
casada (capítulo I del título IX, Libro 1º C.C), al tiempo que el segundo otorgaba al marido la
administración de los bienes de la sociedad conyugal (Art. 180. C.C.)

Para referirse al primero de dichos elementos es necesario tener en cuenta que, conforme lo disponía
el artículo 1504[5] del Código Civil, la mujer se convertía en incapaz al momento de contraer
matrimonio y el marido, por disposición del artículo 62[6] de la época, pasaba a ser su representante
legal.

Consecuencia de su incapacidad era que los actos jurídicos celebrados por la mujer, sin la debida
autorización del marido, se reputaban relativamente nulos y que, mediando la autorización de su
cónyuge, los efectos jurídicos derivados de dicho acto comprometía el patrimonio del marido como
actos personales suyos (Art. 1527 C.C.). No obstante, la mujer se obligaba con su propio patrimonio
hasta concurrencia del beneficio que hubiera obtenido en el negocio.

Dentro del conjunto de restricciones impuestas por dicha incapacidad civil, al tenor del artículo 182 del
Código, la mujer casada no podía, sin consentimiento del marido, celebrar contrato alguno, desistir de
contrato anterior, remitir una deuda, aceptar o repudiar donación, herencia o legado, adquirir título
alguno, oneroso o lucrativo, enajenar, hipotecar o empeñar- Tampoco podía comparecer en juicio, a
menos que se tratara de pleito entre cónyuges. El marido podía eventualmente ratificar el acto
celebrado sin autorización previa por la mujer, o, en su caso, el juez podía hacerlo cuando la ausencia
de autorización conyugal perjudicaba los intereses de la mujer.

Puede decirse, finalmente, que la autorización del marido se presumía en la adquisición de bienes
muebles, excepto los de gran valor, y de objetos destinados al consumo ordinario de la familia (Art.
192 C.C[7].)

Ahora bien, en lo que toca con el aspecto de la administración de la sociedad conyugal por parte del
marido, es necesario resaltar que, tal como lo disponía el artículo 180 del Código Civil, “por el hecho
del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración
de los de la mujer, según las reglas que se expondrán, en el título XXII, libro IV ‘De las capitulaciones
matrimoniales y de la sociedad conyugal.’”.

El régimen patrimonial del matrimonio, que perduró en Colombia hasta el 31 de diciembre de 1932,
preveía, en los términos del artículo 180, la formación de una comunidad de bienes integrada por todos
los bienes muebles e inmuebles que los cónyuges aportaban al matrimonio y que durante él
adquirieran, los cuales se encontraban sometidos a la carga de ser restituidos en su valor original al
momento de la disolución de la sociedad.
Este sistema, tomado del modelo francés, que también existe en Chile y en otros países, se
denomina régimen de comunidad, y aunque constituía la regla general para todos los matrimonios en
Colombia, podía ser modificado mediante capitulaciones matrimoniales.

De acuerdo con el artículo 1805[8] del C.C. al marido se le reconocía el título de “jefe de la sociedad
conyugal” y, en calidad de tal, se le confería, de ordinario, el derecho a manejar los bienes propios y
los de su mujer, cuya administración se arrogaba por el hecho mismo del matrimonio. Las
características de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, según el régimen establecido en
la primera regulación del Código Civil, pueden sintetizarse de la siguiente forma[9]:

1. La sociedad conyugal estaba conformada, como se advirtió, por los bienes del marido, por los
bienes de la esposa y por los bienes sociales. No obstante, ante terceros, el marido dejaba de actuar
como simple administrador para posar como verdadero dueño de los bienes sociales. La
administración de la sociedad conyugal le confería al marido la potestad de disponer libremente de los
bienes propios de la mujer, aunque esta facultad se encontraba sujeta a especiales restricciones.

2. La regla general era que el haber social estaba conformado por los bienes muebles de los cónyuges
y los inmuebles adquiridos a título oneroso después del matrimonio.

3. El marido era responsable de las deudas de la sociedad, después de su liquidación, sin perjuicio de
que pudiera repetir contra su mujer, pero ésta solamente se obligaba en dichas deudas hasta la mitad
de sus gananciales. Por el hecho de ser el administrador de la sociedad conyugal y de actuar ante
terceros como dueño de los bienes que componen dicho haber, los acreedores del marido podían
perseguir también los bienes sociales.

5. La separación de los bienes de la mujer podía ser solicitada, pero por razones estrictamente
relacionadas con la protección de sus intereses.

6. La mujer no podía disponer de sus bienes propios, ni celebrar contrato alguno, sin administración
del marido o en subsidio, del juez.

7. Pese a que la regla general contenida en el Código Civil era la libre administración de los bienes por
parte del marido, a éste se le imponían algunas restricciones, respecto de la disposición de derechos
económicos, que estaban encaminadas a proteger los intereses de la mujer. Tal es el caso de la
imposibilidad para el marido de enajenar o hipotecar bienes de la mujer que eventualmente aquél
estaría llamado a restituir, sin la previa autorización de ésta y del juez (Art. 1805 C.C.). Tampoco podía
el marido, al tenor del artículo 1293 del C.C. repudiar una asignación deferida a la mujer, sino con el
consentimiento de ésta o, en subsidio, del juez.

Administración extraordinaria de la Sociedad Conyugal

Las anteriores son las características más relevantes del régimen de administración ordinaria de
bienes de la sociedad conyugal, tal como fueran diseñadas por la legislación de 1887. No obstante,
contemplando la posibilidad de que el marido se encontrare en alguna de las causales de incapacidad
previstas en la ley, el Código Civil dispuso una regulación excepcional para la administración de la
sociedad conyugal.

La regla por aplicar, en caso de que la incapacidad del marido derivara de su minoría de edad,
consistía en que a éste debía nombrársele curador para la administración de la sociedad conyugal.
La primera persona llamada a servir de curador del marido demente era la propia esposa (Arts. 550-
558 y 563 C.C.), aunque ésta no podía ocupar tal cargo si la incapacidad del primero provenía de
prodigalidad (Art. 539 C.C.). La mujer curadora del marido demente, ausente y sordomudo ejercía la
administración de la sociedad conyugal de acuerdo con las reglas contenidas en los artículos 558, 565
y 1814 del Código.

4. La Ley 28 de 1932

Mediante la expedición de la Ley 28 de 1932, que entró a regir el 1º de enero de 1933, el sistema
colombiano de administración de bienes de la sociedad conyugal sufrió una transformación radical: de
estar reservada al marido en condiciones ordinarias y a la mujer, en extraordinarias, aquella pasó a ser
una administración compartida según la cual, “durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la
libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el
matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido
o adquiera”(Art. 1º, Ley 28 de 1932).

Por virtud de dicha transformación, la mujer casada adquirió la plena administración y disposición de
sus bienes y el marido dejó de ser su representante legal (Art. 5º). La Ley 28 de 1932 derogó, en
consecuencia, todas las disposiciones del Código Civil que consagraban la incapacidad civil de la
mujer, la necesidad de autorización marital o judicial para disponer de sus bienes y de los bienes
comunes de la sociedad, así como aquellas que depositaban en el marido la función de administrar los
bienes de la sociedad.[10]

La Ley 28 de 1932, en punto al aspecto patrimonial, consagró un sistema compartido de

administración de bienes por virtud del cual cada uno de los cónyuges es autónomo en la
administración y disposición de los bienes adquiridos con anterioridad a la celebración del matrimonio,
así como en la administración y disposición de los bienes adquiridos con posterioridad a ésta. El
marido no era ya, en adelante, dueño de los bienes sociales ante terceros, pero tampoco único
responsable de las deudas de la sociedad a quién los acreedores recurrían para perseguir la
satisfacción de sus créditos. La Corte Suprema de Justicia explicó del siguiente modo las
características sobresalientes del nuevo régimen.

“Según establece el artículo 1o. de la Ley 28 de 1932, entre los atributos que para los
cónyuges surge de la constitución de la sociedad conyugal, está el de disposición que
durante el matrimonio puede ejercer cada uno de ellos respecto de los bienes sociales
que le pertenezcan al momento de contraerlo, o que hubiere aportado a él, prerrogativa
que sólo decaerá a la disolución de la sociedad, por cuya causa habrá de liquidarse la
misma, caso en el cual ‘se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad
desde la celebración del matrimonio’. Significa lo anterior, entonces, que mientras no se
hubiese disuelto la sociedad conyugal por uno cualquiera de los modos establecidos en el
señalado artículo 1820 del Código Civil, los cónyuges se tendrán como separados de
bienes y, por lo mismo, gozarán de capacidad dispositiva con total independencia frente
al otro, salvo, claro está, en el evento de afectación a vivienda familiar de que trata la Ley
258 de 1996, independencia que se traduce en que éste no puede obstaculizar el
ejercicio de ese derecho. De igual manera, en vida de los contratantes tampoco los
eventuales herederos podrán impugnar los actos celebrados por el otro cónyuge,
fincados en las meras expectativas emergentes de una futura e hipotética disolución del
matrimonio o de la sociedad conyugal, como que si así no fuere se desnaturalizaría su
régimen legal.” (Sentencia N° 91, C.S.J. Sala de Casación Civil. M.P. Jorge Antonio
Castillo Rugeles, Proceso 4920, Gaceta Judicial Tomo CCLV No.2494)
En consecuencia de lo anterior, el sistema de administración marital de los bienes de la sociedad
conyugal, tanto el ordinario como el extraordinario, fue abolido por la regulación que entró a regir el
primero de enero de 1933, y a partir de la fecha, la sociedad conyugal cuenta con una administración
dual, la provista por el marido y la mujer, quienes tienen plena autonomía para disponer de los bienes
propios que adquieran antes del matrimonio y de los bienes de la sociedad que adquieran con
posterioridad al mismo. Marido y mujer serán entonces responsables ante terceros por las deudas
personales que adquieran, de modo que los acreedores sólo pueden perseguir los bienes del cónyuge
deudor, salvo concretas excepciones.

5. Derogación del artículo 193 del Código Civil

Como quedó explicado, el artículo 193 del Código Civil contempla la necesidad de nombrar un curador
al marido menor de 18 años, para que administre en su lugar la sociedad conyugal.

A la luz de los comentarios precedentes, que se refieren al cambio de legislación en materia de

administración de la sociedad conyugal, se deduce que las previsiones contenidas en el artículo 193
han sido derogadas como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 28 de 1932, más
específicamente, de su artículo 9º.

La derogación del artículo 193 del Código Civil se produce en sus dos aspectos estructurales: primero,
en el predicado de la disposición, ya que éste ha quedado desvirtuado por la legislación presente en
cuanto que la administración de los bienes de dicha sociedad no se encuentra ya en cabeza exclusiva
de ningún cónyuge, pues marido y mujer conservan la facultad de administrar y disponer de sus bienes
por separado. En estricto sentido, la idea que corresponde a la nueva regulación patrimonial de la
sociedad conyugal no es la de una masa de bienes destinada a ser administrada por un solo cónyuge,
sino a la administración separada de los bienes que correspondan a cada uno, que habrá de
considerarse unificada para efectos de la disolución de la sociedad[11].

La derogación ha ocurrido también respecto del sujeto al que va dirigida la disposición bajo estudio. En
efecto, desvirtuado el hecho de que, por razón exclusiva del matrimonio, la sociedad conyugal deba
ser administrada de forma ordinaria por el marido, pierde sentido la previsión según la cual, es
necesario nombrarle curador cuando no cuente la mayoría de edad. El artículo 5º de la Ley 28 de
1932 que reconoce en la mujer casada, mayor de edad, la libre administración y disposición de sus
bienes, da cuenta de dicha abrogación.

En otros términos, si es claro que ni el marido ni la mujer tienen el privilegio de administrar de manera
exclusiva y por sí mismos la sociedad conyugal, también lo es que el marido no puede hacerlo por
interpuesta persona. De ahí que la derogación del predicado conlleve indefectiblemente la derogación
de sujeto y que la norma, a la luz de la legislación precedente, sea abiertamente incompatible con ella.

No obstante la conclusión anterior, podría proponerse otra alternativa. Esta diría que la norma continua
vigente pero que debe ser interpretada al tenor de las modificaciones de la Ley 28 de 1932, al punto
que la preceptiva debe extenderse a ambos cónyuges y a la administración separada de los bienes.
De acuerdo con dicha propuesta, donde la norma dice “marido”, debe entenderse “cónyuge”; así como
la frase “para la administración de la sociedad conyugal”, debe considerarse modificada por la nueva
legislación y referida a la administración de los bienes que le pertenezcan a cada cónyuge al momento
de contraer matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa
hubiere adquirido o adquiera.
Aunque esta opción parecería válida a la luz del principio de conservación del derecho (que obliga al
juez constitucional a mantener una norma en el ordenamiento jurídico cuando la misma admite una
interpretación acorde con la constitución frente a la cual se revisa), dicha propuesta pierde justificación
si se la mira a través de la perceptiva teleológica de la norma.

En primer lugar, es claro que la intención de dicho precepto fue la de conferir a un tercero la potestad
de administrar la sociedad conyugal, a nombre del marido, dentro del llamado régimen de comunidad
de bienes vigente hasta el año de 1933. Este régimen ha quedado derogado, como quedaron
derogadas las normas relativas a la potestad marital que se fundamentaba en la incapacidad civil de la
mujer casada. El sistema legal que justificaba la inserción de la norma en el régimen jurídico ha
desaparecido, por lo que aquella también ha perdido su razón de ser. Acomodar la interpretación de la
norma para que, en lugar de lo que dice, diga lo que no dice, es torcer en extremo el sentido
gramatical y finalista de la disposición e implicaría una deformación del papel de la Corte como
guardiana de los preceptos de la Carta Fundamental.

Además de lo anterior, habría que agregar que la derogación de la norma no afecta la institución de la
curaduría para el cónyuge menor de edad que ha contraído matrimonio, ya que dichas guardas deben
deferirse conforme la regulación pertinente contenida en el Código Civil, y desarrollada en los artículos
524 y siguientes.

Con todo, la curaduría a que se refiere el nuevo régimen se entiende como curaduría de bienes
ajenos, no vinculada en absoluto a algún tipo de potestad derivada del matrimonio, sino únicamente a
la minoría de edad, y se desarrolla con fundamento en las reglas generales sobre curaduría, que son
independientes de la regulación patrimonial o del régimen económico de la sociedad conyugal.[12]

Finalmente, por tratarse de una norma derogada en el año de 1933, cuya aplicación se restringía a las
personas menores de edad, la disposición atacada no se encuentra produciendo efectos, razón por la
cual la Corte no procederá a realizar juicio alguno de inconstitucionalidad.

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,

RESUELVE

INHIBIRSE de emitir pronunciamiento de fondo respecto de la constitucionalidad del artículo 193 del
Código Civil, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y

archívese el expediente.

Aclaración de voto a la Sentencia C-1294/01

Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

 Compartimos plenamente los argumentos expuestos en la presente sentencia. Nuestra aclaración
obedece al propósito de resaltar que la doctrina del derecho viviente acogida por esta Corporación en
la sentencia C-557 de 2001 podría haber reforzado el argumento según el cual el inciso del artículo
193 del Código Civil demandado fue derogado por la Ley 28 de 1932 y, por lo tanto, lo procedente es
un fallo inhibitorio.

1. La doctrina del derecho viviente fue esbozada por la Corte en la sentencia citada en los siguientes
términos:

“5.2. En efecto, cuando una norma puede ser interpretada en más de un sentido y entre las
interpretaciones plausibles hay una incompatible con la Constitución -como sucede en este
caso a juicio del demandante- la interpretación jurisprudencial y doctrinaria del texto
normativo demandado debe ser tenida en cuenta para fijar el sentido, los alcances, los
efectos, o la función de la norma objeto del control constitucional en un proceso, tal y como
ha sido aplicada en la realidad. Si esta interpretación jurisprudencial y doctrinaria
representa una orientación dominante bien establecida, el juez constitucional debe, en
principio, acogerla salvo que sea incompatible con la Constitución. Esta doctrina se funda
en las siguientes razones:

5.2.1. Si bien el control de constitucionalidad de las normas es un control abstracto porque

no surge de su aplicación en un proceso particular, ello no significa que el juicio de
exequibilidad deba efectuarse sin tener en cuenta el contexto dentro del cual la norma fue
creada (i.e. su nacimiento), y dentro del cual ha sido interpretada (i.e. ha vivido). En fin: en
buena medida, el sentido de toda norma jurídica depende del contexto dentro del cual es
aplicada.

Ahora, dentro de las múltiples dimensiones de ese contexto –bien sea la lingüística, que
permite fijar su sentido natural, o bien la sociológica, que hace posible apreciar sus
funciones reales- se destaca la actividad de los expertos que han interpretado los
conceptos técnicos que ella contiene y que los han aplicado a casos concretos.
Obviamente, esos expertos son los jueces y los doctrinantes especializados en la materia
tratada en la norma; dentro de ellos, una posición preeminente la ocupan los órganos
judiciales colegiados que se encuentran en la cima de una jurisdicción. Así lo ha
establecido la Constitución al definir al Consejo de Estado como “tribunal supremo de lo
contencioso administrativo” (art. 237- 1 de la CP) y a la Corte Suprema de Justicia como
“máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria” (art. 234 de la CP). Por lo tanto, la
jurisprudencia de ambos órganos es un referente indispensable para apreciar el significado
viviente de las normas demandadas. Al prestarles la atención que su ubicación
institucional exige, la Corte Constitucional está valorando su labor hermenéutica dentro de
un mismo sistema jurídico. Obviamente, cuando no exista jurisprudencia sobre las normas
objeto del control constitucional, la Corte Constitucional tendrá que acudir a otras fuentes
del derecho para interpretar los artículos demandados.

5.2.2. Además, observar el derecho viviente en las providencias judiciales es necesario

para evaluar si el sentido de una norma que el juez constitucional considera el más
plausible, es realmente el que se acoge o patrocina en las instancias judiciales. Por ello,
atender el derecho vivo es una garantía de que la norma sometida a su control realmente
tiene el sentido, los alcances, los efectos o la función que el juez constitucional le atribuye.

5.2.3. Igualmente, el juicio de constitucionalidad no debe recaer sobre el sentido normativo

de una disposición cuando éste es diferente al que realmente le confiere la jurisdicción
 responsable de aplicarla. El cumplimiento efectivo de la misión institucional que le ha sido
confiada a la Corte Constitucional como guardián de la integridad y supremacía de la
Constitución, requiere que ésta se pronuncie sobre el sentido real de las normas
controladas, no sobre su significado hipotético. De lo contrario, podría declarar exequible
una norma cuyos alcances y efectos son incompatibles con la Constitución, lo cual haría
inocuo el control. En el mismo sentido, al suponer un determinado sentido hipotético de la
norma en cuestión, podría declarar inexequibles disposiciones cuyo significado viviente es
compatible con la Carta, lo cual representaría un ejercicio inadecuado de sus funciones.

Así, para que de la jurisprudencia se pueda derivar un derecho viviente al cual haya de
referirse el juez constitucional, no basta con la existencia de una providencia sobre uno de
los conceptos contenidos en la norma demandada. Ello sería insuficiente para configurar
un sentido normativo completo y el juez constitucional estaría ante una simple aplicación
de la ley. Con el fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia se entienda
conformado, se deben cumplir varios requisitos que muestren la existencia de una
orientación jurisprudencial dominante, bien establecida. Entre ellos, son requisitos sine qua
non los siguientes: (1.) la interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica y
uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede hablarse de un
sentido normativo generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales); (2.) en
segundo lugar, la interpretación judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo
circunstancias especiales, resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación
determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3.) la
interpretación judicial debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de
control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma.

(...)

5.2.4. Pero la doctrina del derecho viviente no impide que el juez constitucional efectúe un
análisis crítico del sentido normativo, fijado jurisprudencialmente, del artículo demandado.
El derecho viviente surge de un estudio enmarcado por la órbita de competencia ordinaria
de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y, por ello, se desenvuelve en el
plano de la interpretación de la ley, no de la Constitución, y es esencialmente una
concreción del principio de legalidad, no del principio de constitucionalidad. De tal manera
que el valor del derecho viviente es relativo a la interpretación de la ley demandada, lo cual
no le resta trascendencia, sino que define el ámbito del mismo. Le corresponde a la Corte
Constitucional decidir si recibe y adopta dicha interpretación. Y en caso de que la acoja
proceder a ejercer de manera autónoma sus competencias como juez en el ámbito de lo
constitucional.”

2. La doctrina del derecho viviente permite que el juez constitucional acuda a la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado para delimitar las características de las normas
sujetas a control constitucional. Dichas características pueden ser de diverso orden.

En primer lugar, una característica se refiere al significado de la norma legal demandada. Cuando una
disposición puede tener diferentes sentidos, la Corte Constitucional puede acudir a la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado para identificar cuál es el sentido que ha sido
acogido de manera consistente y clara por estos altos órganos judiciales. De esta manera la Corte
respeta la actividad hermenéutica de las corporaciones que encabezan la jurisdicción ordinaria y la
jurisdicción contenciosa. Además, por esta vía la Corte puede delimitar el contexto dentro del cual su
fallo será interpretado y aplicado con lo cual se asegura que responda a la posición predominante en la
comunidad jurídica cuya actividad interpretativa es crucial al momento de fijar el sentido de las normas.
Así, la doctrina del derecho viviente promueve un diálogo institucional respetuoso de las competencias
de los diversos órganos judiciales así como abierto a las características del contexto hermenéutico.
Claro está que la Corte Constitucional puede apartarse de la interpretación predominante de la norma
demandada cuando ésta es incompatible con la Constitución. En este caso la doctrina del derecho
viviente permite que la Corte Constitucional oriente la interpretación y aplicación de las normas legales
de una manera conforme a la Constitución, con lo cual cumple su función de garantizar la efectividad
de las normas constitucionales que de otro modo continuarían siendo aplicadas de una manera
contraria a la Carta.

Si bien la función más frecuente de la doctrina del derecho viviente es la de contribuir a fijar el
significado de las normas legales sujetas a control constitucional, ésta no es la única. La doctrina del
derecho viviente puede cumplir funciones adicionales al momento de determinar las características de
una norma demandada. En el presente caso, dicha doctrina hubiera podido servir para determinar la
vigencia de la disposición acusada en la medida en que la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia indica con plena certeza que la norma demandada ha sido derogada. Ello es especialmente
útil cuando la derogatoria no es expresa sino tácita y cuando la norma acusada ha sido interpretada y
aplicada por la jurisdicción ordinaria o por la contenciosa durante varias décadas.

Es lo que sucede en este caso. Por esta razón en la sentencia se citan un par de sentencias de la
Corte Suprema de Justicia sobre el efecto de la Ley 28 de 1932 respecto de la administración de la
sociedad conyugal por parte de los dos cónyuges y de la plena capacidad de la mujer casada para
disponer de sus bienes y de los bienes comunes de la sociedad. Seguramente, la consulta de otras
sentencias de la Corte Suprema habría permitido aplicar dicha doctrina para mostrar otra de sus
importantes funciones.

Fecha ut supra

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Magistrado