1.2.1. Maier - Fundamentos - Imparcialidad

§ 7.
Fundamentos constitucionales de la organización judicial
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ti commissi” como exigencia del art. 102 de la Constitución nacional. SORIA-
NO, Román, El nuevo jurado español. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho
procesal penal, t. I, 2ª parte, cap. II y t. II, 3ª parte, cap. III, § III.
A. INTRODUCCIÓN
En el parágrafo anterior se esbozó el procedimiento penal que, se-

gún líneas políticas de principio y conforme a una ideología determi-
nada, diseña la Constitución nacional. Se trata ahora de expresar, con
el mismo estilo, los escasos —pero importantes— principios que, en
relación con la organización judicial que debe llevar a cabo el proce-
dimiento, prevé la misma Constitución.
Según ya observamos (§ 6, A), la distinción que divide a ambos pa-
rágrafos no es fundamental y, en cierta manera, es arbitraria. Ella res-
ponde más a la tradición de seccionar al Derecho procesal penal, doc-
trinaria y legislativamente, en Derecho del procedimiento (o procesal
penal propiamente dicho) y Derecho de la organización judicial (§ 2,
A), que a razones profundas de política jurídica o de comprensión y
aplicación de las reglas. Conforme a ello, se podrá observar que la in-
dependencia de juicio de los integrantes de los tribunales de justicia y
las reglas que garantizan la integración de esos tribunales con jueces
737
B. Imparcialidad de los jueces
imparciales no son máximas que, en primer lugar, se dirijan a garan-

tizar a los miembros del Poder Judicial, o a quienes integran un tribu-
nal, una determinada posición personal, como en ocasiones son pen-
sadas y expuestas algunas reglas que apoyan estos ideales, sino antes
bien, a la manera de los principios que gobiernan el procedimiento,
normas de garantía para el justiciable. El mismo sentido expresa la
elección de tribunales de enjuiciamiento integrados por jurados o el
mandato de instrumentar un recurso contra la sentencia ante un tri-
bunal superior.
Se podría decir, en cambio, que la federalización de la organización
judicial es un principio político que sólo se vincula a la organización
misma y ninguna relación presenta con la seguridad jurídica del jus-
ticiable; ello es así, si se pretende una objetividad extrema que exclu-
ya la máxima de su contexto histórico y social, para colocarla en un
terreno universal, según se pudo hacer con los demás principios ex-
puestos. El principio, sin embargo, alude, desde su mismo título, a un
problema local, a una sociedad cuya unión nacional responde, en me-
nor o mayor medida, al respeto de ciertas autonomías locales, una de
ellas, la aplicación local de la ley común. No bien se mira el principio
bajo este prisma, se observa que la interpretación y la aplicación de la
ley común por los tribunales provinciales constituye un poder reser-
vado por las provincias al tiempo de formar la unión nacional (CN,
121 y 75, inc. 12) y ello, principalmente, por razones de seguridad pa-
ra sus habitantes; del célebre privilegio impuesto por la Carta Magna
anglo-sajona, ser juzgado por los jueces y por la ley del lugar (forum do-
micilii) (cap. XXIV) nuestra Constitución conservó la administración
de justicia local (autonomía de las organizaciones judiciales provin-
ciales) como base de su organización judicial, pero erigió al lugar del
hecho en pilar fundamental de la competencia territorial (CN, 118: fo-
rum delicti commissi), y cedió a la Nación (el Estado federal) la deter-
minación del poder penal material del Estado (la ley penal: CN, 75,
inc. 12), con la excepción del Derecho contravencional. En materia ju-
dicial, el Estado federal conservó también el control de la supremacía
constitucional y la aplicación del Derecho federal propiamente dicho,
en aquellas materias delegadas enteramente por las provincias al go-
bierno federal; el Derecho común sólo en los territorios propios (CN,
75, inc. 30).
Ello a salvo, corresponde comenzar el análisis de las cláusulas
constitucionales que determinan los rasgos principales de nuestra or-
ganización judicial.
738
§ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial
B. IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES

1. La imparcialidad como elemento de la
definición del “juez”
La palabra “juez” no se comprende, al menos en el sentido moder-
no de la expresión, sin el calificativo de “imparcial”1. De otro modo:
el adjetivo “imparcial” integra hoy, desde un punto de vista material,
el concepto “juez”, cuando se lo refiere a la descripción de la activi-
dad concreta que le es encomendada a quien juzga y no tan sólo a las
condiciones formales que, para cumplir esa función pública, el cargo
—permanente o accidental— requiere.
Tan importante resulta el calificativo para describir la esencia del concepto de
juez, o de su función, que las diversas convenciones internacionales sobre derechos
humanos, hoy texto constitucional entre nosotros, lo han exigido al conceder al impu-
tado el derecho a un juicio justo ante un tribunal imparcial: DUDH, 10; DADH, 26, II;
CADH, 8, nº 1; PIDCyP, 14, nº 1; CPDH y LF, 6, nº 1.
Ello indica que la descripción de aquello que significa el califica-

tivo determina, básicamente, el concepto de juez, mirado desde su
función. Y, sin embargo, tampoco la determinación del significado de
este adjetivo es, de por sí, sencilla y depende de su contexto cultural
y político, tanto de reglas relativas al procedimiento que se adopta y
su norte, como de reglas referentes a la organización judicial2. El sus-
tantivo imparcial refiere, directamente, por su origen etimológico (in
- partial), a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto
es, que lo ataca sin interés personal alguno. Por otra parte, el concep-
to refiere, semánticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en
contra de las personas o de la materia acerca de las cuales debe de-
1 La prueba más concreta de ello la proporciona el mismo diccionario de significados de

la lengua castellana, pues la afirmación inversa también es absolutamente correcta: el ad-
verbio imparcial, en su significado más directo, va unido indisolublemente a la acción de
juzgar, y su utilización como adjetivo al sustantivo que menciona a quien realiza la acción
de juzgar (juez, árbitro); al mismo tiempo, el sustantivo imparcialidad denota la falta de
prejuicios en la acción de juzgar. Cf. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua es-
pañola, 21ª edición, t. II, p. 1144.
2 Un ejemplo desde el primer ángulo de observación (el procedimiento), básicamente, en
la investigación de Derecho comparado de CARRIÓ, A. D., sobre El enjuiciamiento penal en la
Argentina y en los Estados Unidos, que, al contraponer el modelo “oficialista” (argentino) con
el “individualista” (EE.UU.), muestra, desde el atalaya de la neutralidad del juzgador, las di-
ferencias ciertamente importantes de ambos sistemas (ver nota nº 4).
Un ejemplo que privilegia el segundo punto de vista (las reglas de la organización judicial
que rigen al juez), básicamente, en ALVARADO VELLOSO, El juez. Sus deberes y facultades, en
especial, nº 1.1.1.2., ps. 18 y s. y 1.2.1.2.2., ps. 81 y siguientes.
739
cidir. Pero el juez —a quien las reglas del proceder lo empujan fuer-
temente a lograr determinados fines, incluso en forma de deberes es-
tablecidos para cumplir correctamente su función, como, por ejem-
plo, el de conocer por las suyas la verdad de un acontecimiento his-
tórico (investigar ex officio, “ofrecer” él mismo medios de prueba pa-
ra averiguar la verdad, interrogar a los órganos de prueba)—, parte
de una posición que no favorece la imparcialidad, sino que, antes
bien, la imposibilita en origen, pues la ley lo obliga a adoptar la po-
sición de parte en el procedimiento, a tener interés propio en la deci-
sión, a abandonar su posición neutral frente al acontecimiento desde
algún punto de vista (la “verdad histórica objetiva”, base de su deci-
sión, o no condenar a un inocente o no condenarlo más allá de su me-
recimiento y necesidad, pese a la torpeza de su actividad defensiva).
Incluso se puede decir que, frente a la solución dilemática —relati-
va— que hoy gobierna nuestro orden jurídico en materia de decisión
judicial (condena o absolución), coincida o no coincida el juez que
lleva a cabo esta actividad —extraña en sí a su concepto y función—
con los intereses de los protagonistas del asunto, siempre favorecerá
con su acción el interés básico de alguna de las “partes” o intervinien-
tes en el procedimiento. Por otra parte, quien integra un tribunal de
justicia —solo o acompañado— no es otra cosa que una persona, que
un ciudadano, idéntico en sus atributos fundamentales a sus demás
congéneres, juzgados por él, todos convivientes en un mismo tiempo,
como integrantes de una misma agrupación social y política, y, por lo
tanto, bajo los mismos valores ético-culturales que presiden y gobier-
nan esa asociación. Con abstracción de ciertas calificaciones especia-
les (conocimientos adquiridos, ejercicio profesional, edad, capacidad
para ejercer derechos políticos, etc.), que debe poseer o de las cuales
debe carecer quien juzga (de ordinario no pueden ser jurados los fun-
cionarios públicos, los abogados o los sacerdotes de una religión),
esas calificaciones no mellan el juicio básico antes expresado de que
juzgadores y juzgados, quienes deciden y quienes soportan esas deci-
siones, son sólo personas, seres humanos cuyo principio básico de
dignidad está representado por la igualdad ante la ley (CN, 16)3. To-
dos, juzgadores y juzgados, viven en una misma época político-cultu-
ral y, por ello, están regidos básicamente por una concepción común
3 Y por la necesidad de que ese principio se explique por el requisito de oportunidades pa-
rejas, si no iguales, de todos frente a ella.
740
sobre los valores vigentes y sobre la vida política, por afanes y espe-
ranzas similares, por reglas de conducta —al menos las jurídicas—
idénticas: por lo tanto, asumen frente a la vida prejuicios similares,
provenientes de la realidad histórica en la cual viven conjuntamente,
y nada especial los legitima como imparciales frente al asunto, a de-
cir verdad, nada los legitima para juzgar a sus semejantes, que no sea
el intento de evitar la violencia de unos contra otros frente a la apa-
rición de un conflicto social, poder característico del Estado moder-
no (monopolio de la fuerza)4.
Ello indica, desde un comienzo, que el calificativo “imparcial”,
aplicado a la definición de un juez, o la nota de imparcialidad, aplica-
da a la definición de su tarea, cuando no se los trata como un ideal,
sino como un intento de aproximación a él en la vida práctica, no pue-
de representar un absoluto, sino, antes bien, menta una serie de pre-
visiones, siempre contingentes históricamente, por ende, relativas a
un tiempo histórico y a un sistema determinados, cuyo contenido se
vincula al intento de aproximarse a aquel ideal o de evitar desviarse
de él. Hoy esa serie de previsiones, que alguien ha definido sintética-
mente con la palabra neutralidad5, pueden ser esquematizadas en
nuestro Derecho orgánico, esto es, con abstracción de las reglas del
procedimiento, por referencia a tres máximas fundamentales, que
pretenden lograr en ese ámbito la ansiada aproximación al ideal de la
4 De allí la trascendencia de la sentencia Nollite iudicare (¡No juzguéis!), atribuida a CRIS-

TO, y la demostración de que la palabra justicia, como toda obra humana, es tan solo una
utopía, una bella utopía, esto es, un ideal que preside la actividad de los jueces, pero que no
soporta la petulancia con la que nosotros, los juristas, y, en especial, la misma práctica ju-
dicial, se refiere a ella, rodeándola de calificativos altisonantes (sagrada, digna, se compare-
ce ante el altar de la justicia, frase que identifica tribunales con justicia, de allí que el altar
sea el tribunal [cf. el poema “A un juez”, reproducido por ALVARADO VELLOSO, El juez. Sus
deberes y facultades, nota nº 24, ps. 11 y s.]), que, en el contexto que rodea su utilización por
fallos judiciales, resultan regularmente vacíos y a veces encubren verdaderos intentos de
justificación de lo injustificable. Bastaría con que se concibiera el término justicia o, mejor
expresado, tarea judicial o administración de justicia, como un servicio público que tuviera
como nota distintitiva la imparcialidad, siempre relativa, referida a las personas que inte-
gran el tribunal.
5 Cf. CARRIÓ, A.D., El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cap. II,
nº 3, ps. 22 y ss., y nº 6, p. 30, cap. III, nº 3.2, ps. 63 y ss., cap. IV, nº 2.3, ps. 129 y ss.: el au-
tor hace de esta característica una nota determinante para la explicación y separación de
dos modelos comparados de procedimiento penal, el “oficialista” y el “individualista”, len-
guaje que también innova para indicar aquello que, tradicionalmente, conocemos —por
partir del modelo europeo-continental— como mayor o menor aproximación a las formas
inquisitivas o acusatorias del procedimiento.
741
imparcialidad del juzgador: la independencia de los jueces de todo po-

der estatal que pueda influir en la consideración del caso, la llamada
imparcialidad frente al caso, determinada por la relación del juzgador
con el caso mismo —según su objeto, comprendida la actividad pre-
via de los jueces referida al caso, y los protagonistas del conflicto—,
mejor caracterizada como motivos de temor o sospecha de parcialidad
del juez, que persigue el fin de posibilitar su exclusión de la tarea de
juzgar un caso concreto, cuando él afecta su posición imparcial, y el
mencionado como principio del juez natural o legal, que pretende evi-
tar toda manipulación de los poderes del Estado para asignar un ca-
so a un tribunal determinado, de modo de elegir los jueces que lo con-
siderarán ad hoc. Estos principios, propios de un Estado de Derecho,
exigen la determinación de una serie de reglas de realización comple-
mentarias, que nos proponemos estudiar a continuación.
He allí explicado el “principio del principio”, aquello que para mí
constituye la esencia del concepto de juez en un Estado de Derecho,
que las reglas básicas y las que gobiernan su aplicación intentarán
realizar con mayor o menor éxito, conforme a los mecanismos que
pongan en funcionamiento para ello, principio que, según alguna vez
ya expresé, “a mi me parece de primera magnitud, con suficientes me-
recimientos para estar ubicado entre los principios que impiden la
manipulación arbitraria del poder penal y básico para explicar el ver-
dadero significado de la independencia judicial y del principio del
juez natural”6.
Con todo, no por conocidas y reiteradas valen menos un par de
aclaraciones. La nota de imparcialidad o de neutralidad, que caracte-
riza al concepto “juez”, no es un elemento inmanente a cualquier or-
ganización judicial, sino un predicado que necesita ser construido,
para lo cual operan tanto las reglas referidas a esa organización co-
mo las reglas del procedimiento; este punto se dedicará específica-
mente a las nombradas en primer término. Por otra parte, es preciso
no confundir el atributo y su portador: no se trata aquí de reglas “de
los jueces” (privilegios), comprendidos en esa corporación una serie
de personas con determinados atributos, sino, por el contrario, de re-
glas de garantía “del justiciable”, necesitadas quizás de apoyo insti-
tucional y, por ello, clasificadas aquí —más o menos arbitrariamen-
6 Prólogo al libro de BINDER, Introducción al Derecho procesal penal, ps. 17 y siguiente.
742
te— por su referencia a la organización judicial, pero sin perder de

vista su naturaleza de garantía individual de un Estado de Derecho.
En tanto garantías del justiciable, esas reglas gozan de todas las ca-
racterísticas que hemos adosado a la categoría: otra vez resulta im-
prescindible alertar contra su utilización y aplicación en contra del
imputado7.
2. La independencia judicial
I. Regularmente, se expresa que la independencia es una caracterís-
tica que corresponde al poder judicial como tal, frente a los demás po-
deres del Estado, poderes que, según la teoría política liberal, compar-
ten el ejercicio de la soberanía8. Ello resulta natural porque la macro-
visión del sistema político y la teoría liberal que lo preside fijan su
atención en la independencia de los tres poderes entre los que se dis-
tribuye la soberanía, en la competencia u objeto propio de cada uno
de ellos y en la coordinación del ejercicio de esa competencia propia,
descripta genéricamente, para eliminar los conflictos entre ellos o
prever su modo de solución. Desde este punto de vista, las reglas que
prevén la estabilidad de los jueces permanentes (CN, 110), la compen-
sación por sus tareas, insusceptible de ser disminuida (CN, 110), la pro-
hibición para el presidente (Poder Ejecutivo nacional) de ejercer funcio-
nes judiciales (CN,109 ) y el deber general de los jueces de ajustar sus
decisiones a la ley del Congreso, son sólo aspectos de la independen-
cia y límites de la función judicial, como atributo del Poder Judicial
del Estado.
Una buena manera de garantizar la independencia judicial, desde el punto de vis-
ta del poder judicial en su conjunto, no contemplada por nuestra ley suprema, es de-
terminar constitucionalmente el porcentaje de las rentas de la Nación (presupuesto)
que corresponde a ese poder, como mínimo (cf., por ej., Constitución de la Repúbli-
ca de Costa Rica, art. 177, párr. II: seis por ciento) y asegurar la autonomía de esas
rentas.
II. Pero esta macrovisión del problema olvida que, por su compo-
sición y organización, el poder judicial es colegiado y la función judi-
cial es ejercida por tribunales integrados por jueces diversos que, en
7 Un ejemplo: el imputado absuelto por un juez “parcial” no puede ver desmejorada su

posición —casada la sentencia y remitido a un nuevo juicio— por la utilización de la regla.
8 Cf. GONZÁLEZ, Manual, nº 184, ps. 195 y ss., nº 306 y ss., ps. 310 y ss., nº 585 y ss., ps.
574 y ss.; SORIANO, El nuevo jurado español, 3, ps. 23 y siguientes.
743
cada caso, pronuncian la decisión de autoridad del poder respectivo,

jueces que, incluso, pueden no formar parte de la organización per-
manente (jurados). En efecto, la cantidad de casos que el poder judi-
cial debe resolver con una decisión de autoridad emanada de sus
miembros propios, los jueces, y la necesidad de que ellos resuelvan el
caso sólo según los criterios de la ley, evitando, en lo posible, la in-
fluencia de factores políticos coyunturales, que operan sobre el caso,
impone que, a diferencia del ejecutivo, unipersonal en principio, y, en
todo caso, organizado verticalmente, según el principio de jerarquía,
el poder judicial se exprese por intermedio de una serie de oficios (los
tribunales o cortes de justicia), integrados por una pluralidad de per-
sonas (los jueces), quienes no pueden depender del principio de obe-
diencia jerárquica, para garantizar al justiciable la sumisión a la ley y
al caso concreto. Se trata, así, de una organización horizontal, en la
que cada juez es soberano al decidir el caso conforme a la ley, esto es,
él es el poder judicial del caso concreto. Y ello es así, aunque se facul-
te a alguien para recurrir la decisión de un tribunal y se permita, de
este modo, que otro tribunal reexamine el caso, desde algún punto de
vista, y este tribunal elimine, revoque o reforme la decisión anterior
(por considerarla errónea), pues las instancias recursivas y los tribu-
nales creados para llevarlas a cabo no deben ser, al menos de manera
principal, expresión de una organización jerárquica, sino, por el con-
trario, manifestación de la necesidad de evitar errores judiciales para
garantía del justiciable9.
9 Cf. Convención americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), art.
8, nº 2, h, bajo el título de garantías judiciales. Se confunde, casi siempre, la necesidad po-
lítica del recurso, garantía de seguridad del fallo, con la organización exclusivamente admi-
nistrativa de los tribunales y la posición que ellos ocupan en ese esquema. Obsérvese que,
aparentemente, también incurre en ese error la Convención citada (“… recurrir del fallo an-
te un juez o tribunal superior”), con esa interpretación francamente ininteligible en el pun-
to, desde el aspecto que ella pretende regular. Supóngase que un Estado, cuyo tribunal de
mérito competente está integrado por varios juristas e, incluso, por un número suficiente
de jurados o escabinos responsables, determina que una sola persona (juez) revise el fallo,
con facultades para anularlo, revocarlo y reformarlo; tal “dictador judicial”, que decide, en
definitiva, unipersonalmente, no garantiza la exclusión del error, el capricho y el volunta-
rismo judicial, sino todo lo contrario, por más que se coloque al “dictador judicial” en un
escalón “superior”, jerárquicamente. Asistimos hoy al caso inverso: se ha ampliado la can-
tidad de jueces integrantes de la CSN y, sin embargo, la opinión pública generalizada, in-
cluso según encuestas, advierte, casi unánimemente, la sumisión de los fallos de la CSN a
los intereses del poder ejecutivo en los casos concretos que le toca decidir al tribunal y no
recuerda otra integración histórica tan dependiente como la actual de esos intereses.
744
Las organizaciones judiciales verticales son propias de los sistemas políticos auto-
ritarios, características, por ej., de las monarquías absolutas y de su régimen procesal
penal, la Inquisición. Desde el punto de vista de la decisión judicial —no siempre de
la organización administrativa de los tribunales—, la organización horizontal se co-
rresponde con el régimen republicano, aristocrático o democrático, histórico o actual
(ver Grecia, Roma [§ 5, C], Derecho germano antiguo [§ 5, B]). En las repúblicas mo-
dernas, representativas y democráticas, o en las monarquías constitucionales (Estado
de Derecho), la soberanía popular se manifiesta por la intervención de jueces acciden-
tales, representantes populares en el tribunal de juicio (jurados o escabinos), y por la
seguridad de que ellos fallan sin conexión con el poder político del Estado y evitan, en
lo posible, toda su influencia.
Se entiende, entonces, por qué la regla que prevé la independencia

o autonomía del criterio judicial debe ser formulada respecto de cada
uno de los jueces que integra el poder judicial permanente o acciden-
talmente, por intermedio de los cuales ese poder se pronuncia, y con
referencia a todo poder del Estado, no tan sólo al poder ejecutivo o
administrativo y al poder legislativo, sino también al mismo poder ju-
dicial: “El juzgamiento y decisión de las causas penales se llevará a ca-
bo por jueces imparciales e independientes de los poderes del Estado,
sólo sometidos a la ley”10.
Los recursos nacieron en organizaciones judiciales autoritarias, precisamente para que el

soberano (el monarca), que delegaba su jurisdicción en los casos concretos, pudiera contro-
lar, por ese medio, cómo sus representantes utilizaban el poder delegado (Inquisición); es-
to es, aparecieron cuando las organizaciones judiciales horizontales (juzgaban asambleas
populares o representaciones populares, depositarias de la soberanía) se convierten en or-
ganizaciones verticales (jerárquicas). Pero en un Estado republicano y democrático la exis-
tencia del recurso contra decisiones judiciales no puede significar lo mismo; se trata aquí,
como pretende incoherentemente el Pacto de San José de Costa Rica, de una garantía sobre
la certeza del fallo. Es por ello que, universalmente, los tribunales de instancia están inte-
grados por un número mayor de jueces que aquellos que juzgaron en primera instancia o
tienen sólo por misión examinar la certeza jurídica del fallo (casación); sobre todo cuando
se trabaja con jueces unipersonales es común permitir la apelación ante un tribunal cole-
giado, que puede revisar, incluso, el acierto fáctico del fallo (reconstrucción histórica de los
elementos históricos del caso), y también es común que un tribunal de juristas revise el pro-
cedimiento seguido y la sentencia desde el punto de vista jurídico (corte de casación).
En verdad, la única manera de entender la regla de la Convención citada resulta de negar
su sentido administrativo (jerarquía) y de afirmar su sentido de garantía individual: supe-
rior, en ese contexto, sólo significa “con poder para reexaminar total o limitadamente el ca-
so y revocar, reformar o eliminar el fallo anterior”.
10 Texto del Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación (1986), art. 2, elevado al po-
der legislativo para su tratamiento en mayo de 1987. Observa claramente todo este proble-
ma, al que alude como independencia externa (del poder judicial) e interna (de los jueces),
BERGALLI, Estado democrático y cuestión judicial, V, B, ps. 98 y ss., incluso para extraer con-
secuencias en la organización judicial (cogobierno del poder judicial).
745
Es en este sentido que las convenciones universales sobre derechos humanos —

hoy incorporadas a nuestra Constitución nacional, 75, inc. 22— otorgan a toda perso-
na el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial: Declaración
universal de derechos humanos, art. 10; Pacto internacional de derechos civiles y políti-
cos, art. 14, nº 1; Convención americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), art. 8, nº 1; Convenio para la protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales (Convención europea), art. 6, nº 1.
Ése es el mismo sentido con el que la Ley Fundamental de la República Federal de
Alemania, art. 97, bajo el título de Independencia de los jueces, y la Ley Orgánica Judi-
cial de ese país, § 1, rezan, respectivamente: “Los jueces son independientes y están só-
lo sometidos a la ley”; “El Poder Judicial es ejercido por tribunales independientes, só-
lo sometidos a la ley”.
La Constitución de la Nación Argentina, art. 109, prohíbe al poder ejecutivo “ejer-
cer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer
las fenecidas”. De su texto se desprende también que el Congreso de la Nación (poder
legislativo) carece de atribuciones judiciales (art. 75), como no sean aquellas propias
del juicio político (para destituir autoridades constitucionales [CN, 53, 59 y 60]), difí-
cilmente ubicables como atribuciones judiciales, y que el poder judicial (art. 108 y ss.)
es el único autorizado para juzgar los conflictos sociales concretos y para solucionar-
los, aplicando la ley. Precisamente es el Congreso el que, en el orden nacional, crea los
tribunales de justicia y dicta su ley general de competencia (CN, 75, incs. 20, 30 y 32,
y 108), fijando sus atribuciones, que, por ello mismo, no pueden ser usurpadas por el
propio Congreso. La Constitución no prevé ninguna regla que prohíba a los mismos
tribunales de justicia funcionar jerárquicamente, mediante un sistema de instruccio-
nes, generales o particulares, de órganos superiores hacia los inferiores, pero del prin-
cipio que impide sacar a los habitantes, para juzgarlos, de los jueces designados por la
ley (de competencia) antes del hecho de la causa (CN, 18: juez natural) surge clara-
mente la ilegitimidad de ese sistema: sólo los tribunales establecidos por la ley y com-
petentes para juzgar el caso concreto, según las leyes de competencia y procedimien-
to anteriores al hecho juzgado, por intermedio de los jueces que los integran confor-
me a la ley, se pueden pronunciar sobre el caso, libremente y sin estar sometidos a la
autoridad de otra persona, juez o tribunal. Esta es otra de las razones que impide re-
gular la función judicial por medio de la llamada “jurisprudencia obligatoria”, como
lo disponen los arts. 10 y 11 de la ley de organización judicial vigente en el orden na-
cional (ley nº 24.050; ver § 2, D, 2, b)11.
Ello implica que cada juez, cuando juzga y decide un caso concre-
to, es libre —independiente de todo poder, inclusive del judicial— pa-
11 DE LA RÚA, El recurso de casación, nº 159, ps. 532 y ss., después de una serie de equívo-
cos y argumentos aparentes para demostrar que los fallos plenarios de las cámaras naciona-
les de apelación no significan usurpar facultades legislativas, no delegables en tribunales de
justicia, observa que “su establecimiento configura una regulación del ejercicio del poder
jurisdiccional: el plenario reduce el ámbito de interpretación en que normalmente actúa el
juez”. A este nuevo argumento aparente, sólo cabe responder: ¿es ello posible según nues-
tra Constitución? ¿o es la misma Constitución la que regula, de la manera descripta en el
texto, el ejercicio del poder jurisdiccional y el ámbito de interpretación del juez?
746
ra tomar su decisión y sólo se le exige que su fallo se conforme con

aplicar el Derecho vigente, esto es, que se someta a la ley. Salvo la ley
que rige el caso, se prohíbe así que determine su decisión por órdenes
de cualquier tipo y proveniencia. En ello —y no en otra cosa— reside
la independencia judicial.
Cómo se consigue que se someta a la ley, es otro problema. La ley penal castiga al
juez que dictare —dolosamente— resoluciones contrarias a la ley o fundadas en he-
chos falsos (CP, 269); nuestra Corte Suprema ha abierto el recurso extraordinario (in-
constitucionalidad), por arbitrariedad, para descalificar sentencias que no son “deriva-
ción razonada del Derecho vigente”12; todos los recursos de casación conocidos con-
trolan que no exista, en el juzgamiento del caso, una violación de la ley que lo rige, tan-
to de la ley que organiza el procedimiento para arribar a su solución, como de aque-
lla que funda la solución; la revisión del procedimiento, a favor del condenado, procu-
ra impedir que los errores judiciales, fundados en una falsa apreciación de los hechos,
sean irrevisables y autoriza hasta la revocación y reforma de sentencias firmes. Empe-
ro, ha sido menester —salvo la revisión— reconocer una decisión judicial última y de-
finitiva: sin ella, el Derecho no reconocería ningún fin práctico (§ 1, B, 2, d).
III. Precisamente, para que los jueces sean realmente independien-

tes de todo poder del Estado, inclusive del mismo poder judicial, es
que los permanentes, funcionarios estatales, gozan de estabilidad en
sus empleos, en principio, a perpetuidad —salvo que cumplan o ha-
yan cumplido los 75 años de edad, momento en el cual cesan en sus
funciones si no se renueva el nombramiento que ahora dura, sola-
mente, un período de cinco años (CN, 99, inc. 4, III)— y se retribuye
sus servicios con una compensación salarial que determina el Congre-
so de la Nación, por ley, imposible de ser disminuida posteriormente,
mientras permanezcan en sus funciones (CN, 110). Empero, la estabi-
lidad y la retribución irreducible no son privilegios que obedecen a un
fuero personal, prerrogativas prohibidas por la ley suprema (CN, 16),
sino, antes bien, necesidades que surgen cuando se pretende garanti-
zarle a la persona juzgada, que su juez obedecerá, al decidir su caso,
a criterios políticos permanentes, determinados por la ley que estable-
ce los deberes y facultades de todos, y no a criterios circunstanciales
o del momento, o a órdenes e imposiciones de quienes ejercen los po-
deres del Estado.
Desde este punto de vista resulta sumamente discutible que los jueces integran-
tes del poder judicial, individualmente considerados, sean titulares del derecho a
que su remuneración mantenga cierto nivel adquisitivo, por comparación con suel-
dos anteriores o con el nivel de vida de otras personas; de allí también que resulte
12 Fallos CSN: t. 262, p. 459; t. 268, p. 278 y 113; t. 295, p. 538, entre otros.
747
absolutamente discutible que ellos estén legitimados para reclamar como derecho
subjetivo, ante los estrados judiciales, una actualización en la remuneración, corres-
pondiente a la pérdida de nivel adquisitivo del sueldo y proveniente de factores eco-
nómicos generales, que afectan la vida de todos los habitantes del país. Menos aún
parece procedente la vía del amparo. Sin embargo, nuestra Corte Suprema afirmó
estas tres posibilidades en la causa B. 478, “Bonorino Peró, A., y otros c/Estado na-
cional s/amparo” (ED, 1986, t. 116, ps. 321 y ss.; ver también t. 119, ps. 193 y ss.), fa-
llada el l5/11/1985, amparando a los jueces quejosos y recomponiendo su remunera-
ción sobre la base de un índice que procura establecer la pérdida del poder adquisi-
tivo del dinero.
No es razonable estimar que esa cláusula constitucional (CN, 110) tiene por mi-
sión excluir a los jueces de las peripecias y avatares —favorables o desfavorables—
que sufre el país, en este caso, del empobrecimiento económico y del envilecimien-
to, por inflación, de su moneda. Para extremar el ejemplo, sería irrazonable que, en
circunstancias de guerra, debiera garantizárseles a los jueces, por el hecho de ser ta-
les, una remuneración suficiente para poder comprar cosas extranjeras, que podían
comprar anteriormente con su salario, y que, por la guerra, o bien no son fabrica-
das en el país, o bien su precio es superior. Es mezquino atribuir a nuestra asamblea
constitucional una preocupación tal que haga pasar la vigencia del Estado de Dere-
cho y, especialmente, la independencia judicial, por los índices económicos del Ins-
tituto Nacional de Estadística y Censos, de manera que estos números se conviertan
en el barómetro de la mayor o menor aproximación al sistema republicano. ¿Qué di-
remos si, por ejemplo, esos índices congeniaran mejor, empíricamente, durante la
vigencia del Estado autoritario anterior al juicio de amparo base de esta nota? Y así
debió ser, puesto que los jueces de aquella época no utilizaron este remedio, a pesar
de que, en la mayoría de los casos, eran las mismas personas que acudieron a esta
vía. En beneficio de ellos se puede decir, con fundamento, que la existencia de un
parlamento y la vigencia de la Constitución ampara hoy su opinión de todo riesgo,
mientras que, en aquel sistema, el miedo por mantener su cargo, e, incluso, por su
integridad física, era real.
En verdad, la Constitución nacional prescribió que el Congreso de la Nación fije,
por ley formal, las remuneraciones de los jueces, prohibiendo que esos salarios se gra-
ven con un tributo, impuesto o forma de reducción similar (CN, 110), según reza la
opinión de Joaquín V. GONZÁLEZ, citada en el fallo de la Corte Suprema (fin del cons.
6º). Ello quiere decir que la materia de la prohibición es toda acción que, bajo cual-
quier nombre o pretexto, lleve a cabo el gobierno nacional para disminuir el sueldo de
los jueces, con propósitos de cercenar su independencia. La simple omisión de fijar
una nueva remuneración, en principio, no daña a la independencia judicial, sobre to-
do cuando la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno general, que
perjudica por igual a todos los habitantes del país. De este argumento se desprende,
también, que es imposible que los jueces fijen sus propios sueldos por intermedio de
un amparo, pues la atribución de fijar los sueldos de los jueces corresponde, en el or-
den federal, al Congreso de la Nación. A lo sumo, la opinión ridícula de que el sueldo
de los jueces está referido a un patrón estable, a una moneda estable, o a la cantidad
de cosas que se pueden adquirir con el sueldo, que permite un amparo por esta razón,
debió haber concluido con una decisión que, en todo caso, obligara al Congreso a efec-
tuar la corrección.
De la misma manera, el sistema de nombramiento y remoción de

los jueces permanentes pretende responder a esa idea. En nuestro
748
país, los jueces permanentes no son representantes populares, pues la

voluntad popular, expresada a través de la elección, no interviene en
el nombramiento. El sistema de nombramiento, en el orden nacional,
respondía, antes bien, al equilibrio entre los poderes que conforman
la soberanía, pues residía en un acto conjunto del poder ejecutivo, que
propone (el presidente de la Nación), y del poder legislativo, que, a
través del Senado (representantes de las provincias), presta su acuer-
do para la designación (CN 86, inc. 5). La reforma de la Constitución
de 1994 conservó ese sistema sólo para los jueces de la Corte Supre-
ma (CN, 99, inc. 4, I). En cambio, ella determinó que los jueces de tri-
bunales inferiores serán sugeridos en terna —vinculante— por un
Consejo de la Magistratura a crearse, y nombrados por el presidente de
la Nación, con el acuerdo del Senado (CN, arts. 114 y 99, inc. 4, II).
Con ambos sistemas se pretende, en conjunción con la permanencia
y estabilidad de los jueces en sus cargos, garantizar la independencia
de criterio en el sentido expresado, y el pluralismo político e ideológi-
co de quienes integran, permanentemente, el cuerpo profesional del
poder judicial; ello porque, al no ser designados todos sus integrantes
a un mismo tiempo, las distintas fuerzas políticas imperantes en cada
caso garantizan la formación de un cuerpo cuyos integrantes no sólo
responden a distintas relaciones del poder político, sino, antes bien,
dominado más por la idea de profesionalidad, que por su pertenencia
a una u otra razón política. Tanto es así, que la ley que rige la función
de los jueces prohíbe, por incompatible, “toda actividad política”
(decr. ley 1.285/58, 9).
Las provincias, en sus constituciones, ofrecen sistemas similares:
en ocasiones es el poder legislativo quien nombra al juez, a proposi-
ción, incluso por ternas, del poder ejecutivo (Córdoba, texto anterior
a la reforma); en otras (Chaco), hasta se prevé un Consejo (de la Judi-
catura), integrado por los tres poderes. Pero las diferencias circuns-
tanciales de las formas que son utilizadas para la designación de los
jueces profesionales, no varían el significado y el valor político que
pretenden esas formas, antes señalados.
Las formas de selección y designación de los jueces permanentes, por medio de los
otros dos poderes del Estado, exclusivamente, no son reputadas, hoy en día, suficien-
temente garantizadoras de la independencia externa del poder judicial e interna de los
jueces que lo componen (lenguaje de BERGALLI, nota nº 10). Se aboga por la creación
de un consejo de la judicatura, con participación de los mismos jueces, electos por sus
pares, y de los demás poderes del Estado, incluso de los propios abogados, por tratar-
se de un cuerpo profesional, consejo que tendría a su cargo no sólo las tareas de selec-
ción y designación de los jueces, sino, también, la disciplina del servicio y la remoción
749
de los jueces que desempeñan mal sus funciones13. Ello es, precisamente, lo que pro-
pone la reforma de la CN, en sus arts. 114 y 115. Permítaseme expresar mi pesimismo
con relación a una mejora del sistema: en verdad, creo que sin participación ciudada-
na en los tribunales de justicia y sin una tradición, no escrita pero estable, relativa a
la independencia de criterio de los jueces cuando deciden, cualquier método de selec-
ción sólo será, metafóricamente, pura ilusión.
Tampoco hoy se sostiene como postulado —ficto— la necesidad del “apoliticis-
mo” de los jueces en un Estado democrático, carcaza protectora que, en múltiples
ocasiones, esconde la aquiescencia con una “idea” política definida acerca de la fun-
ción judicial. Al contrario, la transparencia que provoca la expresión de las ideas po-
líticas que, en verdad, tienen los jueces, y el encauzamiento de esas ideas en un pro-
ceso interno democrático, desarrollan un valor propio de esas sociedades, el pluralis-
mo ideológico, en el ámbito interno de la organización judicial14.
Es por esta última razón, aunque también para evitar el excesivo corporativismo,
que no se descarta la elección popular de los jueces, ni, incluso, la temporalidad del car-
go, esto es, la quiebra del nombramiento a perpetuidad y, en consecuencia, la desig-
nación por tiempo limitado15.
La estabilidad de los jueces permanentes y profesionales en sus

empleos se asegura al establecer que sólo serán removidos cuando
desempeñen mal sus funciones o cuando cometan un delito al ejer-
cerla o con ocasión de su ejercicio, y al prever una forma de enjuicia-
miento especial para la comprobación de estas circunstancias, cuyo
tribunal sólo puede destituir al acusado, en caso de condena. En el
orden nacional se prevé hoy, después de la reforma de la CN en 1994,
y sólo para los jueces integrantes de la Corte Suprema, el llamado
“juicio político”, que resuelve provocar la Cámara de Diputados,
quien asume el papel de acusador, por el voto de las dos terceras par-
tes de sus miembros presentes, mientras el Senado se constituye co-
mo tribunal de enjuiciamiento, que decide con idéntica mayoría (CN,
53, 59 y 60). Nuestra ley fundamental agrega una inhabilitación es-
pecial perpetua, como pena: “incapaz para ocupar ningún empleo de
honor, de confianza o a sueldo de la Nación”. La reforma constitucio-
nal ha previsto, para los otros jueces de la Nación, un jurado de en-
juiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de
la matrícula federal, en el marco del llamado Consejo de la Magistra-
13 Cf. BERGALLI, Estado democrático y cuestión judicial, V, C y E, ps. 102 y siguientes.

14 Cf. BERGALLI, Estado democrático y cuestión judicial, V, D, ps. 111 y siguientes.
15 Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, cap. 3, 2, ps. 153 y s.; también BERGALLI, Estado
democrático y cuestión judicial, V, p. 118. La reforma constitucional de 1994 transformó en
temporario el nombramiento de los jueces a partir de los 75 años de edad (CN, 99, III).
750
tura (CN, 115, I); la ley del Congreso determinará la integración del
jurado y el procedimiento a seguir en estos casos; las razones del en-
juiciamiento permanecen idénticas, el fallo del jurado es irrecurrible
y tiene los mismos efectos expuestos con anterioridad, salvo la inha-
bilitación para ejercer cargos públicos.
La nueva reglamentación constitucional prevé (CN, 115, III) un plazo de caduci-
dad (180 días a contar desde la decisión de apertura del procedimiento), transcurrido
el cual, si no se ha dictado el fallo, corresponde archivar el procedimiento, con el efec-
to cancelatorio de la cosa juzgada. Se conoce también, en el ámbito provincial, el sis-
tema de acción popular (acusa cualquier ciudadano) y la formación de un tribunal co-
legiado con representación de todos los poderes del Estado e, incluso, del estamento
profesional (jury de enjuiciamiento).
Consecuente con este sistema especial de remoción es el privilegio

que impide perseguir penalmente a los jueces antes de su remoción.
Tal privilegio tampoco está concebido como un fuero personal, prohi-
bido por la ley suprema (CN, 16), sino como una necesidad propia de
la función, que no puede ser entorpecida maliciosamente con denun-
cias o acusaciones infundadas. El privilegio tampoco significa inmu-
nidad, pues la pérdida del cargo, por cualquier razón —no sólo por re-
moción—, habilita la persecución penal y coloca al juez en la misma
posición que a cualquier habitante (CN, 60 y 115).
La estabilidad, según la reforma de la CN (99, inc. 4, III), dura has-
ta los 75 años de edad, momento en el cual se requiere, para proseguir
en el cargo la renovación del nombramiento, que ahora sólo dura cin-
co años.
IV. Se ha dicho que la práctica viciada, extendida entre nosotros, que se conoce
con el nombre de delegación de funciones, afecta y desnaturaliza la exigencia de la in-
dependencia de criterio del juez para decidir el caso16. Repárese que el defecto coloca
en crisis, también, la garantía de imparcialidad, incontrolable para los diversos suje-
tos del procedimiento, pues “la función” no se “delega” ni siquiera en una persona de-
terminada sino de manera impersonal, en alguien que, en la ocasión, asume el lugar
del juez innominadamente y usurpa su función sin constancia alguna17.
16 Esta práctica consiste, sobre todo en los sistemas de procedimiento por registro o en
los períodos del procedimiento en los cuales la ley impone esta forma de proceder, en la in-
tervención de un auxiliar del tribunal, en lugar del juez, para la realización de aquellos ac-
tos que, según la ley, corresponde que sean llevados a cabo por aquél. Acerca de ello, cf. BIN-
DER, Independencia judicial y delegación de funciones: el extraño caso del Dr. Jekyll y Mr. Hy-
de, ps. 369 y siguientes.
17 Va de suyo que la constancia tornaría automáticamente inválido el acto (por ej., CPP
Nación, 167, incs. 1 y 2, con normas idénticas en los demás códigos). El hecho, por lo de-
751
3. Imparcialidad frente al caso

I. No sólo por ser independiente de los poderes del Estado el juez
reúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad al decidir
el caso. La independencia es una condición necesaria para garantizar
la ecuanimidad, pero no es la única, ni es, por ello, suficiente. Otra de
esas condiciones necesarias es colocar frente al caso, ejerciendo la
función de juzgar, a una persona que garantice la mayor objetividad
posible al enfrentarlo. A esa situación del juez, en relación al caso que
le toca juzgar, se la denomina, propiamente, imparcialidad.
La imparcialidad no se logra, como la independencia judicial, po-
sitivamente, rodeando al juez de ciertas garantías que impidan, abs-
tractamente, interferencias de los poderes políticos, incluso del pro-
pio poder judicial, a la hora de decidir, sino —por así expresarlo— ne-
gativamente, excluyendo del caso al juez que no garantiza suficiente-
mente la objetividad de su criterio frente a él. Por lo tanto, tampoco
se trata aquí de criterios generales que regulan la función de juzgar o
su relación con los poderes del Estado, sino, por el contrario, de la re-
lación específica de la persona física encargada de juzgar con el caso
concreto sometido a su juicio.
Las reglas sobre imparcialidad se refieren, por ello, a la posición
del juez frente al caso concreto que, en principio, debe juzgar, e inten-
tan impedir que sobre él pese el temor de parcialidad. La herramienta
que el Derecho utiliza en estos casos reside en la exclusión del juez
sospechado de parcialidad y su reemplazo por otra persona, sin rela-
ción con el caso y, por ello, presuntamente imparcial frente a él. Las
reglas y el remedio alcanzan, incluso, a quienes accidentalmente es-
tán llamados a ejercer la función de juzgar (jueces no permanentes o
no pertenecientes al estamento profesional), y no tan sólo a los jueces
permanentes o profesionales.
La garantía del juez imparcial se encuentra en la base del movimiento reforma-
dor liberal del siglo XVIII y de las declaraciones y tratados sobre derechos huma-
nos: Declaración de derechos de Virginia, Sección 8: “… juicio rápido por un jurado
más, parece, en principio, típico penalmente en diversos sentidos (CP, 246, inc. 3, 248, 249
y 293) tanto para el juez que ordena, aun genéricamente, este modo de proceder y suscribe
el acta, como para el funcionario que lo sustituye. El estudio acerca de la justificación pe-
nal de la conducta o de su carencia de adecuación típica (asentimiento de todas las partes
de un proceso o adecuación social del hecho) sólo procede en un caso concreto y su estudio
supera los límites de este libro. De todos modos, los jueces no han admitido estas solucio-
nes, en general, para otros casos, razón por la cual, si son coherentes, tampoco la admiti-
rán para el suyo propio.
752
imparcial…”; Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, art. 26:
“Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pú-
blica…”; Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fun-
damentales (Convenio europeo), art. 6: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea
vista equitativa y públicamente en un plazo razonable, por un tribunal independiente e
imparcial…”; Pacto internacional de derechos civiles y políticos, art. 14, nº 1: “Toda per-
sona tendrá derecho a ser oída… por un juez o tribunal competente, independiente e im-
parcial establecido por la ley…”; Convención americana sobre derechos humanos (Pacto
de San José de Costa Rica), art. 8, nº 1: “Toda persona tiene derecho a ser oída… por
un juez o tribunal competente e imparcial…” (destacado nuestro).
II. Nuestro Derecho procesal penal, como sucede universalmente,

excluye al juez del cual se sospecha parcialidad, capítulo que se cono-
ce como apartamiento o exclusión de los magistrados que, en princi-
pio, fueron establecidos para juzgar el caso. Son denominados moti-
vos de apartamiento las relaciones abstractas que la ley procesal des-
cribe como fundantes de la sospecha de parcialidad. Estos motivos, o
bien están relacionados con las personas que intervienen en el proce-
dimiento (por ej., CPP Nación, 55, incs. 2 y 3: parentesco del juez con
alguno de los demás sujetos intervinientes), o bien con su objeto (por
ej., CPP Córdoba, 60, inc. 1: conocer el hecho como testigo), o bien con
el resultado (por ej., CPP Córdoba, 60, inc. 3: interés en el proceso).
Esos motivos fundan, para nuestra ley, el derecho de quienes inter-
vienen en el procedimiento para recusar a un juez y obtener su reem-
plazo (CPP Nación, 58; CPP Córdoba, 66; CPP Mendoza, 54; CPP Sal-
ta, 53; CPP La Rioja, 56, I; CPP Santiago del Estero, 36; CPP La Pam-
pa, 50; CPP Entre Ríos, 55; CPP Corrientes, 58; CPP Jujuy, 51; CPP
Santa Fe, 49 y 54; CPP Tucumán, 66; CPP Costa Rica, 33); pero, al
mismo tiempo, fundan el deber del juez de denunciar la relación y apar-
tarse de oficio (excusación o inhibición: CPP Nación, 55; CPP Córdo-
ba, 62; CPP Mendoza, 51; CPP Salta, 50; CPP La Rioja, 52; CPP La
Pampa, 47; CPP Corrientes, 55; CPP Entre Ríos, 51; CPP Santa Fe, 51;
CPP Tucumán, 62; CPP Costa Rica, 29). En general, las leyes argenti-
nas contienen los mismos motivos para fundar el deber de apartarse
y el derecho a recusar; sólo algunos códigos excluyen el deber del juez
de apartarse cuando existe un pedido expreso de quienes tienen dere-
cho a recusar, para que siga conociendo la causa (CPP Córdoba, 63;
CPP Mendoza, 52; CPP Salta, 51; CPP La Rioja, 54; CPP Corrientes,
56; CPP Entre Ríos, 52; CPP Tucumán, 63).
Según se observa, los motivos de apartamiento pretenden operar
de pleno derecho, sin importar el interés de los intervinientes o su ma-
nifestación procesal. Ello es correcto, en principio, pues la misma ad-
ministración de justicia requiere, por definición, imparcialidad frente
al caso, aspecto que erige a las reglas relativas a los principales moti-
753
vos que fundan la sospecha de parcialidad en normas de orden públi-

co. Empero, se debe reconocer, por una parte, que son aquellos intere-
sados en el resultado del procedimiento —cuyos intereses quedarán
comprometidos en la sentencia—, quienes, en primer lugar, sufren el
temor de parcialidad que funda el apartamiento de los jueces, y, por
otra parte, que ninguna regulación abstracta puede abarcar todos los
motivos posibles que, en los casos futuros, pueden fundar, concreta-
mente, la sospecha de parcialidad de un juez18. Es por ello que resul-
ta razonable permitir, a quienes pueden recusar, invocar y demostrar
otro motivo que funde seriamente el temor de parcialidad en el caso
concreto19. De allí que las reglas sobre el apartamiento de los jueces no
deban funcionar como clausura de las facultades de los intervinientes
en el procedimiento (reglamento taxativo), sino en el sentido de facili-
tar, para esos casos, el ejercicio efectivo de la facultad de apartar a un
juez (de sustanciación y prueba sencilla, y de alto índice de predecibi-
lidad), sin perjuicio de que el interesado pueda demostrar su temor ra-
zonable por la posible parcialidad de un juez, apoyado en razones ana-
lógicas que fundan seriamente su pretensión.
Para el CPP Santa Fe, 51, de conformidad con cierta línea jurisprudencial inicia-
da en el ámbito de la organización judicial de la Nación, la posibilidad de excusa-
ción de los jueces es más amplia que el derecho a recusar de los interesados en la
sentencia: se incluye, además de los motivos comunes, la “situación de grave violen-
cia moral que proceda de un motivo objetivamente grave”. A pesar del texto de la ley,
que alude al deber de apartarse, el motivo agregado sólo puede fundar un derecho o
facultad del juez, cuando, respecto del caso, él se considere imposibilitado de ejer-
cer su función. La solución general no es correcta: la imparcialidad no es una garan-
tía del juez sino del justiciable; de tal manera, el juez debe ejercer su función —y de-
be ejercerla imparcialmente—, salvo en los casos en que la ley le permite rehusar su
labor y apartarse de ese ejercicio; en cambio, quien puede sentir temor de parciali-
dad de parte del juez, por alguna razón plausible o analógica con los motivos expre-
sos de la ley, es el justiciable, a quien ampara la garantía. En todo caso, lo correcto
18 Nuevamente los elementos finitos de un concepto no logran prever las notas infinitas
que presentan los hechos concretos.
19 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. II, § 24, ps. 13 y ss., con algunos
ejemplos. El CPP Nación, 55, incs. 2 y 3, no contiene a la relación conyugal por su sola exis-
tencia, como motivo de recusación. Con prescindencia de ello, aun suponiendo que se pu-
diera llegar a su inclusión por interpretación extensiva —por ej., del inc. 11— la situación
es análoga a la de las personas unidas por un vínculo de afecto permanente, sin matrimo-
nio. Pero aún más, supongamos el caso de la amante transitoria que, sin embargo, no es
amiga íntima del juez: ¿se toleraría esta relación sin fundar en ella una posibilidad de recu-
sación? Existe una enorme variedad de ejemplos: quien fue novia anterior del juez, el adop-
tante y el adoptado por una adopción declarada nula, el mismo caso con el matrimonio de-
clarado nulo, etcétera.
754
sería que si el juez, a pesar de esforzarse por cumplir el deber de obrar imparcial-
mente, por alguna razón plausible, entiende que los intervinientes en el procedi-
miento podrían sufrir el temor de parcialidad por su intervención, debería denunciar-
lo a ellos para que lo estimen y, en su caso, lo recusen o acepten su intervención. En
cambio, la solución de la que partimos, sin duda autoritaria, postula que, frente a la
propia parcialidad en el caso, reconocida por el juez (reconocimiento increíble), es
ese mismo juez, quien se reconoce parcial frente al caso, la persona más capacitada
para juzgarla, mientras la opinión de quien resulta afectado —del “garantizado”—
carece de importancia20.
Como se dijo, nuestros tribunales han considerado regularmente que la enumera-
ción de las causales de recusación establecidas en el CPP es taxativa, con una interpre-
tación limitativa del alcance de esos motivos. Al menos frente a los códigos actualmen-
te vigentes, esa interpretación no está de acuerdo con la necesidad de interpretar ex-
tensivamente, y aun aplicar analógicamente la ley procesal penal cuando confiere fa-
cultades a los intervinientes (CPP Nación, 2)21.
En el sentido correcto, el CPP Córdoba (60, inc. 12) establece como motivo de in-
hibición la existencia de “otras circunstancias que, por su gravedad, afectaren su im-
parcialidad”; por lo demás, el CPP Córdoba, 66, abriendo aún más la reglamentación,
faculta, por una vez, al imputado y a su defensor, a recusar sin causa a uno de los jue-
ces del tribunal de juicio. El CPP Tucumán, si bien sigue a la legislación cordobesa (60,
inc. 12, citado), decide, incorrectamente, que los intervinientes no pueden recusar por
el motivo allí establecido (CPP Tucumán, 66), circunstancia que implica la misma con-
fusión criticada a la jurisprudencia mayoritaria de los tribunales de la capital de la Re-
pública y al motivo de excusación genérico —violencia moral— previsto adicional-
mente en el CPP Santa Fe.
III. Un caso especial de temor de parcialidad se presenta cuando

un integrante del tribunal de juicio ha intervenido en períodos ante-
riores del procedimiento. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH), en los casos “Piersack” y “De Cubber”, admitió los planteos
sobre parcialidad del tribunal: en el primer caso, el presidente del tri-
bunal de juicio había formado parte del ministerio público con facul-
tades de supervisión sobre quienes estaban encargados de las tareas
de investigación, a pesar de no haber conocido el caso concretamen-
te en el ejercicio de esa función; en el segundo, uno de los miembros
del tribunal había intervenido en el caso anteriormente, como juez de
instrucción.
El TEDH sostuvo que la imparcialidad de los jueces debe ser apreciada tanto sub-
jetiva como objetivamente; en este último aspecto, señaló, en “Piersack”: “todo juez en
relación con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad de-
20 Idea (modificada en su redacción) de BOVINO, Imparcialidad de los jueces y causales de

recusación no escritas en el nuevo Código procesal penal de la Nación, IV.
21 Acerca de ello, cf. BOVINO, Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escri-
tas en el nuevo Código procesal penal de la Nación.
755
be abstenerse de conocer en el caso, ya que lo que está en juego es la confianza que los
tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática... se conside-
ra que, cuando un tribunal de jurados ha sido presidido por un juez que ha previamen-
te ejercido como cabeza de la misma sección del departamento del ministerio público
de Bruselas que ha sido responsable por el tratamiento del caso acusado, la imparcia-
lidad del tribunal ‘era pasible de aparecer abierta a duda’”22. Desde el mismo punto de
vista, señaló en “De Cubber”: “por la propia dirección, prácticamente exclusiva, de la
instrucción preparatoria de las acciones penales emprendidas contra el requirente, el
citado magistrado se había formado ya en esta fase del proceso, según toda verosimi-
litud, una idea sobre la culpabilidad de aquél. En estas condiciones, es legítimo temer
que, cuando comenzaron los debates, el magistrado no dispondría de una entera liber-
tad de juicio y no ofrecería, en consecuencia, las garantías de imparcialidad necesa-
rias... En relación a ello, también las apariencias pueden ser importantes; en palabras
de la máxima inglesa citada en, por ejemplo, la sentencia Delcourt del 17 de enero de
1970... ‘no sólo se debe hacer justicia: antes bien, también debe parecer que se hace
justicia’”23.
Para sintetizar con “Piersack”: “En conclusión, la imparcialidad del tribunal de
Oudenaarde [ciudad belga] era idónea para aparecer ante el recurrente como abierta
a duda. A pesar de que el tribunal mismo [el TEDH] no tenga razón para dudar de la
imparcialidad del miembro de la judicatura que condujo la investigación preliminar
(ver nº 25 supra), reconoce, teniendo en cuenta los variados factores discutidos arri-
ba, que su presencia en el banco provee fundamentos para cierta desconfianza justi-
ficada de parte del recurrente... La Corte hace hincapié en que una interpretación res-
trictiva del art. 6, nº 1 [de la Convención europea] —notablemente con referencia a la
observancia del principio fundamental de la imparcialidad de los tribunales— no es-
taría en consonancia con el objeto y propósito de la previsión, que tiene en mente el
lugar prominente que ocupa, en una sociedad democrática, el derecho a un juicio jus-
to dentro del significado de la Convención...”.
Vale la pena indicar que el TEDH ha fallado otros casos en el mismo sentido24. Se
menciona como caso pionero “Delcourt”25, fallo que no interesa tanto por sus hechos
—el fiscal asistía a la sesión en la que el tribunal deliberaba la sentencia—, ni por su so-
22 Sentencia del TEDH del 1 de octubre de 1982. En el mismo sentido, el Tribunal Cons-
titucional Español, sentencia Nº 145/88, del 12/7/1988. Otra ha sido la interpretación de
nuestros tribunales, en parte debido a que no comprenden el problema sometido a su deci-
sión y confunden el significado del temor de parcialidad con cuestiones que hacen a la ho-
norabilidad de los jueces. Tal confusión deriva del escaso conocimiento histórico–político
del procedimiento penal actual: precisamente, del movimiento de la Ilustración quedó, co-
mo una de las conquistas fundamentales, la regla de que los jueces del debate, que senten-
ciaban, no hubieran conocido el caso con anterioridad, uno de los principales argumentos
a favor del jurado, compuesto por jueces accidentales.
23 Sentencia del TEDH del 26 de octubre de 1984.
24 Cf. DE LA OLIVA SANTOS, Jueces imparciales, fiscales “investigadores” y nueva reforma pa-
ra la vieja crisis de la justicia penal; LOZADA, Imparcialidad y jueces federales, p. 70.
25 Sentencia del TEDH del 17 de enero de 1970; país reclamado: Bélgica.
756
lución, pues, en principio, no se refería a la imparcialidad del tribunal (Convención eu-

ropea, 6, nº 1), sino al principio de defensa y al equilibrio de facultades procesales du-
rante el juicio, pero que, en uno de sus fundamentos expresara la idea luego parafra-
seada en “De Cubber” acerca de que no sólo es imprescindible hacer justicia sino, an-
tes bien, debe también parecer que se hace justicia.
Fundado en esos antecedentes, el Tribunal Constitucional del Reino de España26
dictó también una sentencia pionera, en la cual declaraba “inconstitucional y por tan-
to nulo el párrafo segundo del art. 2 de la Ley Orgánica 10/1980...”, que establecía la
unificación de la jurisdicción instructoria y de juicio. Importante es, en el caso, remar-
car que fueron dos jueces, que habían controlado la instrucción policial, según lo dis-
ponía la Ley de Enjuiciamiento Criminal española (LEC) para el procedimiento de ur-
gencia (enjuiciamiento de delitos menos graves y flagrantes), quienes estimaron que su
intervención en el plenario dañaba la garantía del juez imparcial y, por tanto, requirie-
ron la declaración de inconstitucionalidad de la regla que, en definitiva, anuló el Tri-
bunal Constitucional27.
La Constitución española, según confesión del mismo Tribunal Constitucional, no
contiene en forma expresa el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial que, sin
embargo, “constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de jus-
ticia en un Estado de Derecho...” (idéntica, en el punto, a la Constitución argentina).
El mismo Tribunal Constitucional consiente que: “A asegurar esa imparcialidad tien-
den, precisamente, las causas de recusación y de abstención [excusación] que figuran
en las leyes”, con lo cual admite, a similitud de lo que sucede en el Derecho positivo
argentino, que el motivo de imparcialidad estudiado en la sentencia no figura en las
leyes (a la inversa, admite que, en el caso, sucede todo lo contrario: la ley manda pro-
ceder tal como está objetado).
Con referencia al temor de parcialidad expresó: “No se trata, ciertamente, de po-
ner en duda la rectitud personal de los jueces que lleven a cabo la instrucción ni de
desconocer que ésta supone una investigación objetiva de la verdad, en la que el ins-
tructor ha de indagar, consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como
favorables al presunto reo”. Y, sin embargo, “debe abstenerse todo juez del que pue-
da temerse legítimamente una falta de imparcialidad pues va en ello la confianza
que los tribunales de una sociedad democrática han de inspirar a los justiciables, co-
menzando, en lo penal, por los mismos acusados”. De allí la necesidad de evitar que
el juicio plenario “pierda virtualidad o se empañe su imagen externa como puede su-
ceder si el juez acude a él con impresiones o prejuicios nacidos de la instrucción o
si llega a crearse con cierto fundamento la apariencia de que esas impresiones y pre-
juicios existen... Ocurre que la actividad instructora, en cuanto pone al que la lleva
a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos que deben servir
para averiguar el delito y sus posibles responsables puede provocar en el ánimo del
26 Sentencia Nº 145/88, del 12/7/1988.

27 Uno de esos jueces, Jesús FERNÁNDEZ ENTRALGO escribió, además, un artículo, La posi-
ble inconstitucionalidad de la acumulación de las funciones de instrucción y fallo en un mis-
mo órgano jurisdiccional, ps. 19 y ss., “con fragmentos de la cuestión de inconstitucionali-
dad promovida ante el Tribunal Constitucional, y admitida a trámite”. Sobre la decisión del
Tribunal Constitucional y sus consecuencias: BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, Concepto del juez
ordinario en el Derecho español, ps. 619 y siguientes.
757
instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o

en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Incluso aunque ello no
suceda es difícil evitar la impresión de que el juez no acomete la función de juzgar
sin la plena imparcialidad que le es exigible”.
En el Derecho positivo argentino la misma cuestión se puede plan-

tear en términos idénticos. En el ámbito federal ella se ha diluido
bastante con la sanción del CPP Nación (1991), en tanto él, por siste-
ma, encomienda la instrucción a un tribunal unipersonal (el juez de
instrucción) y dispone que el juicio sea realizado por un tribunal juz-
gador pluripersonal, regularmente integrado por jueces distintos de
los de instrucción. Sin embargo, la misma cuestión está planteada
por el texto del Código —y su absurda interpretación en materia de
organización judicial—, cuando se trata del juez y del juicio correc-
cional (CPP Nación, 27 y 405). De la misma manera, se puede plan-
tear la cuestión, si el juez que colaboró, total o parcialmente, en la
instrucción preparatoria o en el procedimiento intermedio, integra,
por nombramiento posterior, el tribunal de juicio y asume la función
de juzgador en el mismo caso. Por otra parte, en provincias todavía
ligadas al procedimiento arcaico que rigió en el país desde la con-
quista española hasta casi el presente, como la de Buenos Aires, por
ej., resulta aun natural, que el juez que pronuncia la sentencia (juez
del plenario) sea el mismo que aquél que condujo la investigación
preliminar28.
Un caso particular de esta misma discusión emergió cuando la ley
nº 24.121, a escaso tiempo de vigencia del nuevo CPP Nación, modifi-
có el inc. 1 de su art. 55 (motivos de inhibición) que, en su texto origi-
nario, reconocía la necesidad de que el juez se inhiba y la facultad de
recusarlo cuando “en el mismo proceso hubiere pronunciado o con-
currido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento”. La disposi-
ción, aunque insuficiente, es obvia en el sistema de los llamados códi-
28 No quiero ocultar que yo mismo protagonicé, como defensor del acusado, dos casos —
que no nombraré— en los cuales planteé la recusación de los jueces por estos motivos, in-
cluso con mayores antecedentes que aquéllos que aquí constan, y proponiendo la solución
sencilla para ambos casos (que el juicio plenario fuera desarrollado por otro juez con la mis-
ma competencia funcional que aquél que había guiado la instrucción, sin éxito alguno: los
tribunales alabaron mi escrito y hasta coincidieron con él de lege ferenda, pero entendieron
la cuestión de manera distinta al Tribunal Constitucional español, al afirmar que la ley per-
mitía tamaño desatino... y que, lamentablemente, estaba vigente formalmente; a nadie se le
ocurrió algo claro en el texto de mi impugnación: que lo impugnado era, precisamente, la
ley, contraria a la CN.
758
gos modernos, incluso con una redacción bastante más amplia que to-
davía puede perfeccionarse: CPP Córdoba, 60, inc. 1; CPP Tucumán,
60, inc. 129. Correctamente redactada, la regla debe impedir que un
juez que intervino total o parcialmente, dictó o contribuyó a dictar al-
guna resolución en un período anterior del procedimiento, integre el
tribunal formado para tramitar o decidir un período posterior; bási-
camente, no pueden integrar el tribunal juzgador aquellos jueces que,
de alguna manera, incluso por apelación de decisiones del juez de ins-
trucción, contribuyeron durante la instrucción preliminar; dicho sea
de paso, tampoco puede integrar el tribunal que juzga un recurso
aquel juez que dictó o contribuyó a dictar la decisión impugnada, ni
puede integrar el tribunal que juzga el juicio de reenvío el juez que dic-
tó o contribuyó a dictar la sentencia casada (anulada).
La jurisprudencia federal ha rechazado, genéricamente, estos criterios. La razón
del equívoco reside, básicamente, en que los jueces confunden honestidad personal con
temor de parcialidad de parte del justiciable, motivo este último real de la recusación,
transformando una recusación en una imputación o reproche personal que, de existir
—tal como ellos lo interpretan— justificaría el ejercicio de recursos más vigorosos que
el intentar apartarlos de la decisión de un caso. Así las cosas, uno solo es el caso co-
nocido por nosotros en el cual se admitió la inhibición del propio juez de un tribunal
de juicio, pero sólo en atención a la “delicadeza personal” del juez inhibido y para evi-
tarle “una violencia moral”, caso en el cual él ya había contribuido a dictar sentencia
condenatoria contra un coimputado (razón de la inhibición en el juicio separado se-
guido contra el otro partícipe)30. El hecho de que los jueces no comprenden el núcleo
del problema, y sólo refieren los fundamentos de la decisión a la honestidad personal
del juez recusado, emerge claramente de una sentencia del mismo tribunal antes cita-
do, al ser recusado uno de sus jueces porque había colaborado como juez de un tribu-
nal de apelación en la confirmación del auto de prisión preventiva, dictado durante la
instrucción preliminar; la decisión de rechazo del planteo, de los mismos jueces que
resolvieron la inhibición anterior, respecto ahora de la recusación del mismo juez que
en el caso anterior se había inhibido, toma como argumento principal la probidad y
honestidad personal del funcionario judicial recusado31.
29 El CPP Costa Rica, 29, inc. 1, es más defectuoso todavía, porque contempla sólo el ca-
so de los recursos: quien contribuye a pronunciar la sentencia no puede integrar el tribunal
que examina el recurso.
30 “Stocolin, A. M. y Abraham O. N. s/302 del CP”, Tribunal Oral Penal Económico inte-
grado por los jueces CORTELEZZI —quien se inhibió—, OYUELA y LANDABURU (quienes decidie-
ron la inhibición), resuelta el 14/12/1992.
31 Sentencia del tribunal citado en la nota anterior, en “Sosa M. I. s/art. 302 del CP”, del
23/11/1992: “... y por tal razón la Fiscalía teme por la parcialidad del doctor CORTELEZZI
(aunque contradictoriamente se encarga de puntualizar que nadie podría dudar de la im-
parcialidad en general y mucho menos en este expediente en particular, del citado magis-
759
La única opinión judicial correcta y erudita que conocemos está consignada en el

voto del juez Leopoldo SCHIFFRIN32. Se trataba de un caso en el cual dos de los inte-
grantes del tribunal de juicio habían decidido previamente confirmar el auto que im-
ponía la prisión preventiva e, incluso, rechazar la excarcelación del imputado. El voto
cita los antecedentes europeos antes estudiados, describe la razón histórica que con-
duce a la conclusión, y concluye rechazando por inconstitucional la modificación —
antes citada— que la ley nº 24.121 introdujo al CPP Nación, 55, inc. 1. Lamentable-
mente, su opinión quedó en minoría, pues los otros dos jueces adhirieron al error tra-
dicional, aun a la vista de los fundamentos eruditos del voto de su colega.
Si no nos encontráramos frente a este panorama de la jurispruden-

cia y la legislación argentinas, convendría aquí poner un punto final
al problema, pues él se encuentra en la base de aquello que se intentó
reformar cuando se prescindió de la Inquisición histórica (siglo XIX).
Volver sobre esta apreciación resulta tedioso; conviene, antes bien, re-
sumir una extensa literatura sobre el punto, en su gran mayoría de au-
tores argentinos, para que quienes se resisten a practicar el principio,
puedan, al menos, ubicarse histórica y culturalmente en el mundo.
Uno de los paradigmas de la revolución liberal del siglo XIX fue
dividir el poder, para tornarlo soportable. El procedimiento siguió
esa misma idea, se intentó distribuir el proceso en “diversos estadios,
bajo órganos diversos, que se deben controlar mutuamente”33. Sinté-
ticamente, uno debía ser el órgano que investigaba preliminarmente
trado)”. La decisión define —erróneamente, pues ése no era el motivo concreto de recusa-
ción— el “prejuzgamiento” con evidente error: no se trata de que la ley lo haya obligado a
decidir anteriormente en el caso, pues se nos ocurre que si esto fuera de otro modo, quien
decidió sin estar designado por la ley para ello hubiera usurpado funciones, sino que se tra-
ta, como lo expresa el Tribunal Constitucional español y el TEDH, de evitar que los magis-
trados del juicio conozcan, previamente, la causa que deberán decidir —sólo en virtud del
debate ante ellos—, y que ingresen al debate incluso con prejuicios inconcientes sobre el ca-
so. El haber dictado, o contribuido a dictar, el procesamiento o prisión preventiva del en-
juiciado constituye suficiente mérito para apartar al magistrado: a cualquiera de nosotros,
incluidos los mismos jueces del caso, no nos gustaría hallarnos en esa situación si alguna
vez fuéramos juzgados. Un caso idéntico, por inhibición de quien había sido juez de instruc-
ción y ahora le tocaba juzgar, fue resuelto por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correcio-
nal Federal Nº 2, causa Nº 2, “Escalante Cortez, Pedro s/Ley 23.737”, decidida el 11/3/1993
(en el mismo sentido se resolvió en las causas Nº 3, 5 y 6, todas ellas decididas en marzo de
1993).
32 Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Plata, integrado por GARRO, SCHIFFRIN y RE-
BOREDO, resuelta el 15/3/1993.
33 Cf. la exposición sencilla de esta idea en GÖSSEL, El defensor en el proceso penal, ps. 16
y siguientes.
760
el caso34 y otro el que juzgaba; para acentuar la imparcialidad de es-

te último frente al caso era conveniente, incluso, que ni siquiera se le
suministrara una carpeta con sus antecedentes35. Está claro, enton-
ces, que la función de investigar para decidir si va a realizarse un jui-
cio contra una persona, y la de juzgar a esa persona, no puede ser
cumplida por un mismo juez: así como en la estructura del Estado a
los poderes ejecutivo y legislativo les está vedada la resolución de los
conflictos judiciales, de la misma manera, en la estructura judicial,
quien instruyó el proceso penal, total o parcialmente, no puede diri-
gir el juicio y dictar la sentencia.
No es necesario acudir a la evolución universal y a ejemplos extran-
jeros para apreciar el contenido de verdad política de estas afirmacio-
nes. Muy por el contrario de aquello que piensan los jueces en las sen-
tencias apuntadas —con una única excepción— el Derecho positivo
argentino y la literatura nacional contienen innumerables ejemplos
acerca de la vigencia de este principio entre nosotros.
a) En el único caso en el cual el poder legislativo nacional conoce
una imputación concreta contra alguien, la forma de desarrollo del
procedimiento representa un ejemplo claro de la división de funcio-
nes procesales. En el llamado “juicio político”, la Cámara de Diputa-
dos lleva a cabo la investigación preliminar y acusa (CN, 53), y la Cá-
mara de Senadores, cuyos integrantes no han intervenido en la ins-
trucción del caso, juzgan a la manera de un verdadero órgano de en-
juiciamiento (CN, 59).
De este ejemplo se puede extraer, además, otra enseñanza relacionada con el prin-
cipio de la imparcialidad del tribunal, medida por la imparcialidad de sus integrantes:
cuando el acusado es el presidente de la Nación, el Senado (tribunal de enjuiciamien-
to) es presidido por el presidente de la Corte Suprema, según disposición positiva (CN,
59), pues, de lo contrario, debería ser presidido por su titular natural, el vicepresiden-
te de la Nación (CN, 57). La Constitución intenta evitar, así, el temor de parcialidad que
supondría el hecho de poner a juzgar —y a presidir el enjuiciamiento— a un inferior
jerárquico directo de la persona sometida a juicio y, también, a un interesado (el vice-
presidente sucede al presidente si éste es destituido).
b) Este ejemplo constitucional no representa otra cosa que la apli-

cación de una decisión más general de la Constitución respecto de su
34 Su función, descripta literariamente, pero en forma impecable, en JOFRÉ, Manual de

procedimiento (civil y penal), t. II, p. 169.
35 Cf. CARRIÓ, A. D., El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, ps.
60 y ss., y, en especial, ps. 63 y ss., donde la palabra neutralidad significa lo mismo que no-
sotros expresamos como temor o sospecha de parcialidad.
761
idea de un juicio justo. En tres ocasiones (CN, 24, 75, inc. 12, y 118)
ella ha limitado el poder del legislador procesal al tomar como mode-
lo el juicio por jurados y obligar al Congreso de la Nación a dictar una
ley general sobre la materia. No es necesaria demasiada imaginación
para advertir que este tipo de enjuiciamiento sólo funciona sobre la
base de un tribunal neutral, cuyos integrantes no han intervenido en
la preparación de la acusación que se juzga en el juicio, ni están afec-
tados por motivo alguno que funde la sospecha de parcialidad36.
Al menos no fue necesario esa imaginación frondosa en los albores de nuestra or-
ganización nacional (1870). Cuando el Congreso de la Nación intentó cumplir con el
ideal de la Constitución, el proyecto distinguía claramente la información preparatoria,
la acusación y el juicio, con órganos distintos para cada uno de estos momentos, pues
partía de la base de “la separación de la instrucción del proceso, de la decisión de él”37.
El respeto de este proyecto al principio del juez imparcial es tan acentuado, que no só-
lo permite la recusación sin causa, en materia penal, sino que, además, contiene reglas
para la recusación de jueces y jurados que permiten apartarlos con sólo tornar plausi-
ble el temor de parcialidad (art. 264, inc. 5, y 412).
c) El mismo CPCrim. nacional (1889) revela que el principio es co-

nocido desde antaño en el Derecho argentino. El autor del proyecto,
Manuel OBARRIO, dedica en la exposición de motivos varios párrafos a
explicar el principio.
La conveniencia de separar las funciones del juez que debe instruir el proceso y del
que debe terminarlo por sentencia absolutoria o condenatoria, está arriba de toda dis-
cusión (ver los párrafos siguientes de la misma exposición de motivos, que ilustran so-
bre la razón de ser de esta comprensión del principio).
Y esa misma ley revela que no ha existido vergüenza en lesionar el

principio, concientemente, cuantas veces se ha querido, sin que nues-
tros jueces reaccionen contra esa lesión.
d) Los mejores exponentes de nuestro Derecho procesal penal han
advertido “el grave defecto de que, en algunas provincias, el instruc-
tor actúa también como juez de sentencia”38. Por ello, precisamente,
quienes encabezaron la reforma procesal penal39 previeron, en su pro-
36 Cf. CARRIÓ, A. D., El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, ps.
63 y siguientes.
37 Proyecto de ley sobre el establecimiento de juicio por jurados y Código de procedimien-
to criminal, redactado por la Comisión nombrada el 6/10/1871, ps. 60 y siguiente.
38 Cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 376.
39 Sebastián SOLER y Alfredo VÉLEZ MARICONDE.
762
yecto para la Capital Federal (51, inc. 1) un motivo de recusación y ex-

cusación, que operaba de pleno derecho la exclusión del juez de ins-
trucción como posible integrante del tribunal de juicio: “... si en el
mismo proceso... ha pronunciado o concurrido a pronunciar auto de
remisión a juicio, si ha intervenido como juez de instrucción...”.
Más extensamente aún se pronuncia Jorge A. CLARIÁ OLMEDO40:
“Esto hace que, en principio, instruir y sentenciar sean incompatibles, de donde
surge la conveniencia o, mejor aún, la necesidad de evitar que esas dos actividades co-
rrespondan a una misma persona dentro de un único proceso.
Estas conclusiones traen como consecuencia la necesidad de que el magistrado in-
terviniente en la primera etapa del proceso sea apartado del conocimiento de la segun-
da.
De esta manera se protege la imparcialidad del tribunal durante el juicio y la sen-
tencia...”.
Ya no vale la pena hablar más. La cita de doctrina extranjera po-

dría ser interminable, pero, paradójicamente, muy breve en su conte-
nido, por tratarse de una cuestión obvia o más que evidente en países
civilizados. Según se observa, se trata de un problema cultural y polí-
tico, antes que jurídico y, aunque cueste aceptarlo, uno de aquellos
problemas que muestra el atraso cultural de nuestra administración
de justicia. Las reglas jurídicas y su aplicación son, a menudo, gran-
des delatoras de situaciones de atraso cultural y social.
4. El juez natural
I. Una buena manera de asegurar la independencia e imparcialidad
del tribunal es evitar que él sea creado o elegido, por alguna autori-
dad, una vez que el caso sucede en la realidad (después del caso), es-
to es, que se coloque frente al imputado tribunales ad hoc, creados pa-
ra el caso o para la persona a juzgar. Es por ello que nuestra Constitu-
ción nacional prohíbe que alguien sea juzgado por comisiones espe-
ciales o sea sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho
de la causa (CN, 18).
Según vimos, las convenciones internacionales sobre derechos humanos contie-
nen la exigencia de que el tribunal sea establecido por la ley y competente según esa
misma ley: Pacto internacional de derechos civiles y políticos, 13, nº 1; Convención
(europea) para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamen-
tales, 6, nº 1. Como se observa, falta la indicación temporal; de ello, según nuestra
interpretación, no se puede derivar que se pueda crear por ley un tribunal ad hoc,
pues resultaría una injerencia del poder legislativo en el judicial, extraña al Estado
40 Tratado, t. II, nº 418 a 420, ps. 76 y siguientes.
763
de Derecho y al sistema republicano: al menos es exigible una ley general de com-

petencia.
Sin embargo, en el ámbito americano se ha tenido en cuenta la exigencia tempo-
ral: Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, 26, II: “Toda persona
acusada de delito tiene derecho… a ser juzgada por tribunales anteriormente estable-
cidos de acuerdo con leyes preexistentes…”; Convención americana sobre derechos hu-
manos (Pacto de San José de Costa Rica), 6, nº 1: “Toda persona tiene derecho a ser oí-
da… por un juez o tribunal competente… establecido con anterioridad por la ley…”
(destacado nuestro).
Nuestra Constitución parece que, en el punto, proviene de dos orí-

genes distintos: considera ilegítimos como tribunales de justicia, por
una parte, las comisiones especiales, esto es, los tribunales ad hoc,
creados especialmente para el caso o según la persona a juzgar, cláu-
sula que atiende al fenómeno corriente de la tradición inquisitiva eu-
ropeo-continental y a nuestra propia tradición; y, por otra parte, se
preocupa por establecer la vigencia temporal de las leyes que atribu-
yen competencia a los tribunales, siguiendo cierta tradición anglo-sa-
jona que, sin embargo, sólo se refiere a la competencia territonal41.
En efecto, nuestra historia contiene casos famosos de tribunales de excepción o co-
misiones especiales, tanto particulares (juicio a LINIERS, a ÁLZAGA a los hermanos REI-
NAFÉ, etc.) como permanentes (creación de una Comisión de Justicia para juzgar su-
mariamente las causas de robo ya pendientes y los delitos futuros de esa especie,
20/4/1812), similares a los existentes en el continente europeo, incluso después de la
formación de las repúblicas y como resabio de la Inquisición (autorización a milicias
para atender a la seguridad en los distritos no urbanos, en forma de competencia pa-
ra juzgar sumariamente42); de allí la preocupación por anatematizar los tribunales de
excepción, común a las leyes constitucionales europeo-continentales (ver nota nº 41).
41 Cf. LOIÁCONO, Los jueces naturales, ps. 192 y ss. Él advierte bien los casos vernáculos de
comisiones especiales ad hoc y de tribunales especiales permanentes que se sucedieron en los
primeros años de la historia argentina (p. 194), pero se equivoca al creer que las comisiones
especiales fueron únicamente un problema patrio. Al contrario, la Inquisición europea cono-
ció lo que él llama comisiones especiales permanentes, al punto de que el derecho revolucio-
nario del siglo XIX no se pudo desprender de ellas, en la misma Francia, hasta finales del si-
glo (cf. § 5, D, 6, III, y E, 2, VI y 3, III). Un buen ejemplo de la importancia europea del pun-
to son la Ley Fundamental y la Ley de Organización Judicial de la República Federal de Ale-
mania, textos coincidentes casi a la letra con el de la Constitución nacional argentina: Ley
Fundamental, art. 101: “Prohibición de los tribunales de excepción. Los tribunales de excep-
ción no están admitidos. Nadie puede ser sacado del juez establecido por la ley”. La Ley de
Organización Judicial consagra un texto idéntico (Cf. GÓMEZ COLOMER, El proceso penal ale-
mán, § 16, p. 445).
42 Cf. ESMEIN, Histoire de la procédure criminelle en France, 1ª parte, tít. 1º, cap. II, ps. 40
y ss.; 2ª parte, tít. 1º, cap. II, ps. 218 y ss., 3ª parte, tít. 1º, cap. III, ps. 470 y ss., y tít. 2º, cap.
IV, ps. 547 y ss.; cf. citas de este mismo libro en el texto al cual remite la nota anterior.
764
Nuestra ley fundamental atendió, sin embargo, a la influencia de la Constitución

de los Estados Unidos de América (Enmienda VI), al preocuparse por fijar la compe-
tencia territorial, que integra el principio del juez natural, según veremos (CN, 118).
Lo verdaderamente vernáculo, respecto del punto estudiado, es la determinación
del ámbito de validez temporal de las leyes generales de competencia, contenido en la
segunda oración del art. 18, preocupación que, según surge de las convenciones sobre
derechos humanos, es compartida en esta parte de América.
II. Conforme a ello es claro que nuestra Constitución ha intentado

asegurar, como garantía para el justiciable, la imposibilidad de mani-
pular el tribunal competente para el enjuiciamiento, de tres maneras
específicas: al declarar la inadmisibilidad de las comisiones especiales
(CN, 18); al impedir que juzguen tribunales creados con posterioridad
al hecho objeto del proceso (CN, 18); y al indicar que, en todo caso, es
competente para juzgar el tribunal —federal o provincial— con asien-
to en la provincia en la que se cometió ese hecho (y los jurados que in-
tegran el tribunal deben tener su domicilio en esa provincia = jurado
de vecindad: CN, 118).
Salvo la determinación de la competencia territorial, que se integra
a la Constitución en el capítulo referido a la competencia (atribucio-
nes) de los órganos judiciales, y, por su procedencia histórica, revela
un carácter independiente, lo visible es que nuestra ley fundamental
pretende cerrar toda posibilidad para que los órganos de gobierno eli-
jan o determinen el tribunal competente para el caso. Procedió, en
consecuencia, de mayor a menor, impidiendo, en primer lugar, el pe-
ligro mayor y más grosero para la seguridad individual, las comisio-
nes especiales, como forma abierta y transparente de determinar que
un tribunal de excepción juzgue el caso, y, luego, la posibilidad de que
tribunales competentes, según una ley general posterior al hecho, se
avoquen al trámite y decisión de causas pendientes, anteriores al co-
mienzo de vigencia de la ley, forma que permitía determinar, encu-
bierta o disimuladamente, con posterioridad al hecho, el tribunal que
lo juzga.
Aunque la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema no ha sido fiel a estos prin-
cipios43, se puede leer en Fallos CSN, t. 234, p. 482, la misma explicación anterior:
“la garantía de los jueces naturales tiene por objeto asegurar una justicia imparcial,
a cuyo efecto prohíbe sustraer arbitrariamente una causa a la jurisdicción del juez
que continúa teniéndola para casos semejantes, con el fin de atribuir su conocimien-
to a uno que no la tenía, constituyendo de tal modo, por vía indirecta, una verdade-
43 Cf. detalle y crítica en LOIÁCONO, Los jueces naturales, ps. 195 y siguientes.
765
ra comisión especial disimulada... La primera parte de la cláusula constitucional en

cuestión establece el principio de que nadie puede ser juzgado por comisiones espe-
ciales al margen del Poder Judicial; la segunda refuerza ese principio eliminando la
posibilidad de que tal prohibición sea violada indirectamente en la foma expresada”
(destacado nuestro).
III. De tal manera, se puede definir a las comisiones especiales co-

mo violaciones flagrantes de aquello que, para nuestra Constitución,
es un tribunal de justicia penal, de modo que lo torne dependiente de
un poder del Estado. Son comisiones especiales, entonces, los tribu-
nales que administran justicia penal creados en la órbita del poder
ejecutivo o como dependientes de él (CN, 109)44, sea permanentemen-
te, sea para un caso particular.
Implican también una comisión especial los tribunales federales
que no son creados por ley del Congreso nacional, según la atribución
exclusiva que prevé la Constitución (CN, 75, inc. 20, y 108), como, por
ej., aquellos creados por voluntad del poder ejecutivo. La misma vio-
lación del marco de competencia territorial previsto en la Constitu-
ción o la colaboración de jurados de una provincia distinta a aquélla
en la que se perpetró el hecho punible (CN, 118), nos colocarían ante
una comisión especial.
Aunque el origen histórico demuestra, junto con la regla de la CN, 109, que el prin-
cipal problema fue evitar la creación de tribunales por el poder ejecutivo, cuerpos de
juzgamiento a quienes se considera claramente comisiones especiales, son imaginables
otras formas no disimuladas de creación de un tribunal ad hoc, inclusive por la mis-
ma autoridad del poder judicial, como cuando la integración del tribunal depende de
la orden de funcionarios determinados o cuando, siguiendo, en principio, un método
aleatorio, ese método puede ser o es modificado por una decisión particular.
44 La Constitución nacional argentina proclamada en 1949, art. 29, contenía, después de

la fijación del principio en los mismos términos de nuestra Constitución histórica, la excep-
ción a esa regla: los tribunales militares y los tribunales policiales —a nuestro juicio tam-
bién fueros personales, inadmisibles según el art. 16, CN—, que dependían del poder ejecu-
tivo; a su amparo se sancionó el Código de Justicia Militar (ley nº 14.029 del 4/7/1951) y el
Código de Justicia Policial (ley nº 14.165 del 30/9/1952); el primero de ellos todavía rige, con
modificaciones: el segundo fue derogado por decreto del Poder Ejecutivo nacional de fecha
4/10/1955. Los tribunales militares son, por esa razón, en general, de creación y competen-
cia inconstitucional, según nuestro juicio (cf. CLARIÁ OLMEDO, Tratado, t. II, nº 397, ps. 42 y
ss.). En el Derecho administrativo se ha arribado a una conclusión idéntica respecto del ca-
rácter de jurisdiccionalidad que se atribuye a ciertos actos administrativos y a la existencia
de tribunales de esa índole, dependientes del poder administrador: GORDILLO, Tratado de De-
recho administrativo, t. 1, VII-14 y ss.; LINARES, Derecho administrativo, § 130, p. 163.
766
IV. Un tribunal de excepción, sin embargo, podría ser creado en la

órbita del poder judicial y por el método que la Constitución estable-
ce (ley del Congreso de la Nación). Ello sucedería si se sustrae la cau-
sa del conocimiento del tribunal competente según la ley vigente a la
época del hecho punible que se imputa, para atribuírsela a otro tribu-
nal, elegido o creado por una nueva ley. Esto es, precisamente, aque-
llo que intenta evitar la cláusula constitucional que reza: “Ningún ha-
bitante de la Nación puede ser… sacado de los jueces designados por
la ley antes del hecho de la causa” (CN, 18) (destacado nuestro).
La regla es clara: en principio, determina, positivamente, que el úni-
co tribunal competente para el juicio es aquél designado como tal por
la ley vigente al momento en que se comete el hecho punible objeto del
procedimiento; en segundo término, cancela el efecto retroactivo que se
pudiera pensar o que el legislador pudiera atribuirle a una ley de com-
petencia. Las leyes de competencia, entonces, sólo rigen para el futuro
—regla que, en sí, no necesitaría aclaración—, esto es, para hechos pu-
nibles cometidos con posterioridad a que entren en vigor, y no pueden
ser aplicadas para determinar la competencia de los tribunales respec-
to de hechos sucedidos con anterioridad a su vigencia, ni, por supues-
to, a causas pendientes, otorgándoseles efecto retroactivo45.
En apoyo y explicación de este principio, como así también para fundar su nega-
ción, se ha traído a colación la doctrina de la perpetuatio iurisdictionis, fundada en tex-
tos del Derecho romano y de su desarrollo posterior46. Ella indica, según un texto de
MARCELO, que “todo litigio debe ser terminado allí donde ha comenzado”47. El princi-
pio se aplicaba tanto cuando, después de radicado un litigio, variaban las circunstan-
cias fácticas determinativas de la competencia, como cuando variaba la ley de compe-
tencia. El principio se mantuvo y desarrolló en las glosas posteriores y en el Derecho
canónico48.
Un principio tan claro no mereció, sin embargo, en épocas modernas, una inter-
pretación uniforme. Piero CALAMANDREI negó su aplicación, expresamente, para el ca-
so de variación de la ley de competencia (“mutaciones de derecho… en virtud de una
nueva ley sobrevenida en el transcurso de un proceso…”49). De la misma manera se
45 Esto es lo que, con acierto, se propuso explicar LOIÁCONO, Los jueces naturales.
46 Cf. LOIÁCONO, Los jueces naturales, III, ps. 198 y siguientes.
47 Cf. 30 Dig., de indicius, 5, I: ubi acceptum est semel iudiciums, ibi finem accipere debet.
48 Cf. CHIOVENDA, Ensayos de Derecho procesal civil, t. 2, ps. 21 y ss.; la glosa al texto ro-
mano: Nota quod per solam citationem perpetuatur jurisdictio quantum ad causam illam pro
qua quis citatus est, verifica que el nombre de la doctrina corresponde a su desarrollo pos-
terior; cf. LOIÁCONO, Los jueces naturales, p. 198.
49 Cf. CALAMANDREI, Instituciones de Derecho procesal civil, t. 2, p. 99.
767
pronunció, en nuestro Derecho procesal civil, Hugo ALSINA: “Las leyes que reglamen-
tan la competencia absoluta son también de orden público y pueden aplicarse a los
procesos pendientes”50.
Giuseppe CHIOVENDA es quien rescata la doctrina, según su formulación clara y tex-
tual, en forma de petición de principio: “En sí misma la nueva ley, en cuanto atributi-
va de competencia, se refiere sólo a los procesos futuros”51. Y sólo por excepción la
nueva ley puede despojar al juez de la competencia adquirida, en tanto le resulte ma-
terialmente (supresión del tribunal) o jurídicamente (incapacidad para ejercer las fun-
ciones antes adquiridas) imposible ejercitarla.
Ésta es la doctrina que se ajusta a nuestro texto constitucional y que

nuestra Corte Suprema se niega a reconocer, admitiendo que las nue-
vas leyes de competencia, aun cuando nada expresen sobre el punto, se
aplican a los casos anteriores y a las causas pendientes52, con total
abandono de su doctrina correcta (Fallos CSN, t. 234, p. 482, citada).
Un caso histórico ilustra esta contradicción53: a Severo CHUMBITA, uno de los jefes
de la fuerza militar de Felipe VARELA, se le atribuía haber participado en dos rebelio-
nes y los crímenes conexos a ellas; la primera rebelión comprendía el período 1861-
1863 y la segunda había sucedido en 1867; ínterin de ambas, el 14/9/1863, se dictan,
como consecuencia de nuestra organización nacional, las leyes que definen el delito
de rebelión y establecen sobre él la competencia federal (leyes nº 48 y 49; ver § 5, E,
4, II). Dijo el juez de sección de La Rioja, doctor Mardoqueo MOLINA, citando la CN,
18, y adhiriéndose a la correcta doctrina: “El delito de rebelión y los crímenes comu-
nes durante ella, que se le imputan al procesado hasta mediados del año 1863, no pue-
den caer bajo la acción de los tribunales, que aún no habían sido creados, ni mucho me-
nos pueden ellos castigar a sus autores por penas sancionadas para delitos que fueron
definidos por leyes posteriores a los hechos de que aquél es acusado… Por estos fun-
damentos, definitivamente juzgando fallo y declaro que este juzgado carece de juris-
dicción y es incompetente para conocer de la participación que se le imputa tomó el
procesado en los movimientos revolucionarios que tuvieron lugar en esta provincia,
desde el año 1861 hasta mediados de 1863 y de los delitos comunes que el acusado co-
metió con ocasión de ellos”. Ésta es una lección sencilla, pero impecable, sobre lo que
significa el juez natural, y también, de paso, sobre la garantía penal de la legalidad. En
cambio, comenzando así su descolorido peregrinaje por la garantía, la Corte Supre-
ma, al revocar el fallo, dijo: “… que estas garantías indispensables [se refiere a los
“jueces naturales”, antes nombrados, a las “leyes ex post facto” y a los “juicios por co-
misiones nombradas especialmente para el caso”] para la seguridad individual no su-
fren menoscabo cuando, a consecuencia de reformas introducidas por la ley en la ad-
50 Cf. ALSINA, Tratado, t. I, p. 69.

51 CHIOVENDA, Ensayos de Derecho procesal civil, p. 41.
52 Fallos CSN: t. 114, p. 89; t. 237, p. 394; t. 242, p. 308; t. 256, p. 440; cf. LOIÁCONO, Los
jueces naturales, II, C, 3, p. 196, y III, p. 198.
53 Cf. el texto del fallo del juez federal de sección y de la Corte Suprema en LOIÁCONO, Los
jueces naturales, ps. 200 y siguiente.
768
ministración de la justicia criminal, ocurre alguna alteración en las jurisdicciones es-

tablecidas, atribuyendo a nuevos tribunales permanentes cierto género de causas de
que antes conocían otros que se suprimen o cuyas atribuciones restringen…”.
De esta doctrina de la Corte Suprema nacional y de la que se puede considerar do-
minante en su seno, históricamente, resulta que la garantía se satisface con el único
requisito de que la nueva ley, aplicable ex post, cree tribunales con carácter de perma-
nentes; eso no es, con evidencia, lo que dice el texto de la Constitución. Y si la ley co-
mún puede vulnerar tan fácilmente el texto de la Constitución, que pretende también
protegernos contra cambios legislativos arbitrarios de la competencia de los tribuna-
les, la garantía, más que enérgica prohibición de las comisiones especiales, es mera-
mente formal, pues torna posible la manipulación disimulada o encubierta, a través de
la ley.
Fuerza es reconocer, sin embargo, una excepción a la aplicación de

este principio, según ya advertía Giuseppe CHIOVENDA en el Derecho
procesal civil y para la doctrina de la perpetuatio iuridictionis. Puede
suceder que el tribunal competente al momento del hecho desaparez-
ca, por ejemplo, en caso de perderse la soberanía territorial sobre de-
terminado territorio (por ej., hechos sucedidos en las Islas Malvinas
durante la ocupación argentina) o por una transformación total del
sistema de administración de justicia (por ej., reciente reforma del en-
juiciamiento penal que determina una organización judicial comple-
tamente nueva, con tribunales diferentes). Si el problema que crea la
mutación ex post facto de la competencia no está provocado por el po-
der político arbitrariamente, con la exclusiva intención de disimular
la designación de tribunales nuevos para la atención de ciertos casos
o el juzgamiento de personas determinadas (por ej., quitándole com-
petencia a los tribunales que ya la habían adquirido, para dársela a
otros, sin modificar genéricamente la organización judicial existente,
en la cual subsisten los tribunales que tenían competencia al momen-
to del hecho), la nueva ley general de competencia puede atribuir
competencia a los tribunales creados con posterioridad al hecho, ba-
jo la condición de que, de ninguna manera, encubra un tribunal de ex-
cepción disimulado.
Un caso concreto, sucedido entre nosotros, puede ejemplificar la excepción54. La
Constitución nacional de 1949, art. 29, instituía, como excepción al principio del juez
natural, la justicia militar y la policial, la ley nº 14.165, Código de Justicia Policial, creó
los tribunales policiales; después de la revolución de 1955 estos tribunales desapare-
cieron, por efecto del regreso a la Constitución de 1853/60 y la derogación de la ley nº
54 Fallos CSN: t. 234, p. 482, donde se reproducen los dictámenes y sentencias aun de la
instancia ordinaria.
769
4.165 (decr. 276/55). Si prescindimos de las irregularidades jurídicas que creaba la si-
tuación política imperante (derogación arbitraria de una Constitución; derogación por
decreto de una ley contraria a la Constitución que se declaró vigente), al sólo efecto de
utilizar el caso para la docencia, él es paradigmático, pues presentaba la peculiaridad
de que el tribunal del hecho (natural) ya no existía. El caso, en sí, discurría sobre la
posibilidad de variar el tribunal competente, al momento del hecho los órganos de
justicia policial creados en la órbita del poder ejecutivo (la Policía Federal), según la
regla excepcional de autorización que poseía la Constitución de 1949, y, después de
su derogación, los tribunales ordinarios de la capital de la República, existentes al
momento del hecho, pero carentes de competencia, en aquel momento, para juzgar
el caso.
La sentencia dictada por la CCC deja enseñanzas indudables, a pesar de que su re-
sultado final pueda considerarse erróneo. El voto de la mayoría, encabezado por el
doctor Mario A. ODERIGO, constituye un compendio de lo que se debe comprender, en
principio, al leer la cláusula de garantía del juez natural: “Como fácilmente se advier-
te, dicha cláusula se refiere a dos situaciones distintas: que algún habitante de la Na-
ción sea juzgado por comisiones especiales, o que sea sacado de los jueces designados
por la ley antes del hecho de la causa. Preciso es, pues, no confundir ambas situacio-
nes: la primera, se relaciona con el carácter meramente accidental del tribunal, con el
hecho de que haya sido instituido especialmente para juzgar determinado caso o gru-
po de casos, considerados en concreto; la segunda, con los límites de la competencia en
función temporal, es decir, con la posibilidad de que las normas sobre competencia, en
materia penal, puedan aplicarse con efecto retroactivo. En cuanto a lo primero, des-
carto, desde luego, que la justicia del crimen de la capital pueda ser considerada co-
mo una comisión especial, dado que se trata de una institución judicial de carácter
permanente, de una justicia ordinaria, en la que no pueden reconocerse ninguno de
los elementos que definen a las comisiones especiales, a los tribunales extraordinarios
instituidos para casos concretos y cuya vida institucional termina justamente con el
cumplimiento de su cometido. En este sentido resulta de indudable pertinencia la
mención que se hace en el dictamen de fs. 29, de lo decidido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el caso registrado en el t. 114, p. 89 de la colección de Fallos
de este tribunal. Contrariamente, estimo que la solución de este asunto resulta com-
prometida por el segundo término de la aludida cláusula constitucional, en cuanto
prohíbe que los habitantes de la Nación sean sacados de los jueces designados por la
ley antes del hecho de la causa. En este orden, la norma en examen no autoriza distin-
go alguno fundado en la naturaleza o carácter —permanente o accidental, ordinario o
extraordinario— del tribunal que deba juzgar al reo, para limitarse a establecer que no
podrá serlo sino por el designado por la ley antes del hecho de la causa, vale decir, por
el que era competente en el momento de cometerse el hecho que se le imputa. La jus-
ticia del crimen, la justicia nacional que el fuero criminal integra, no es una comisión
especial, no es un tribunal accidental o extraordinario, designado para intervenir en
determinado proceso, sino una institución judicial ordinaria, permanente y con com-
petencia delimitada por normas de carácter general; pero no era competente para juz-
gar el hecho de que en estos momentos se trata, en el momento de cometerse. Estas
consideraciones bastan, a mi juicio, para decidir que la derogación de la ley que creó
los tribunales policiales, producida con posterioridad del hecho a juzgar, no puede al-
terar la solución del asunto en orden a la declaración de incompetencia formulada por
el juez de instrucción” (destacado nuestro).
770
El mismo voto en mayoría comprendía que el caso era excepcional, por la desapa-
rición del tribunal competente al momento del hecho: “No se me ocultan, por supues-
to, las consecuencias de carácter práctico que en este caso pueden derivar del criterio
que sostengo, que pueden llegar hasta la impunidad del delito, en razón de haber sido
suprimido el fuero policial, que debió juzgar al reo”. Precisamente, el voto en minoría
(doctor MUNILLA LACASA), después de parafrasear los fallos de la Corte Suprema que re-
ducen la garantía al caso de tribunales accidentales competentes ex post facto, según
una ley de competencia posterior al hecho, advierte esta situación y de allí deriva (con
escaso sentido argumental) su solución contraria, acordando valor a la ley de compe-
tencia posterior al hecho: “En el caso de autos hay una imposibilidad insalvable para
que la justicia policial juzge…” (destacado nuestro).
Salvando el hecho revolucionario y la tensión que produce en el mundo jurídico,
pensado como continuidad sin solución, esto es, la abrupta ruptura, en los hechos, del
orden jurídico vigente, éste es un caso típico de los que justificaban, según Giuseppe
CHIOVENDA, una excepción a la teoría de la perpetuatio iurisdictionis. Pero su debate ju-
dicial deja enseñanzas claras no sólo desde este punto de vista, sino, principalmente,
desde el más genérico relativo a la correcta interpretación de la garantía.
Una situación, si no idéntica, al menos similar, se ha producido con

la reforma del procedimiento penal en el ámbito de la administración
de justicia federal y de algunas provincias. Los nuevos códigos, debi-
do a su diferencia sustancial respecto de los antiguos, no pueden fun-
cionar con la organización judicial anterior e integran sus tribunales
de manera diferente: ello ha provocado la desaparición de los tribuna-
les anteriormente existentes y la creación de otros que responden a la
instrumentación del nuevo sistema; como consecuencia, aun con la
opción por el procedimiento antiguo que estableció la ley nº 24.12155,
los casos en trámite no quedaron radicados ante los mismos tribuna-
les. Si se cumple la condición negativa de que la modificación orgáni-
ca no encubre o disimula un tribunal de excepción, el principio no re-
sulta afectado56.
V. Sin embargo, debido a las excepciones fijadas —ambiguas, sin
duda—, los resultados de la interpretación son, en cierta medida, insa-
tisfactorios. En síntesis, sólo fijan una condición clara para el funcio-
namiento de las excepciones: la desaparición, física o jurídica, del tri-
55 La ley de implementación y organización de la justicia penal (ley nº 24.121, 12 y cc.),

establece que las causas en trámite quedarán radicadas ante los tribunales en los que tra-
mitan, salvo que, con anterioridad a la contestación del traslado de la acusación, el proce-
sado o acusado solicite la aplicación del Código nuevo.
56 Cf. BINDER, Introducción al Derecho procesal penal, p. 141.
771
bunal que, según la ley vigente al momento de suceder el hecho juzga-

do, era competente para conocer el caso. La condición permitiría, no
obstante, que a la negación del principio se arribara ya no por la deci-
sión positiva de crear un tribunal para el caso —o para un grupo de ca-
sos o de personas—, sino por la decisión negativa de suprimir el tribu-
nal competente al momento de suceder el hecho juzgado, con lo cual,
a pesar de que las posibilidades de manipulación son menores, se elige
al tribunal que juzgará entre los tribunales ya existentes, creados por
una ley general de competencia, pero entonces incompetente.
Es aquí, precisamente en este punto, donde entran a jugar crite-
rios valorativos que permiten afirmar si la modificación, de proce-
dencia fáctica o jurídica, disimula o encubre la asignación del caso a
un tribunal de excepción o, por el contrario, es, en ese sentido, irre-
prochable.
Quizá por vía de ejemplos se pueda explicar mejor el funcionamiento de la regla
estudiada, esto es, por intermedio de casos en los cuales está ausente la condición
principal que opera la excepción. Si un territorio nacional se convierte, por ley del
Congreso de la Nación, en una nueva provincia, los hechos hipotéticamente punibles
juzgados por los tribunales federales, en atención a la competencia territorial del Es-
tado federal hasta el momento de la vigencia de la ley de provincialización del territo-
rio, deben continuar siendo juzgados por esos tribunales; la nueva organización judi-
cial provincial, según el principio estudiado, carece de jurisdicción respecto de ellos y
sólo adquiere ese poder en relación a las imputaciones fundadas en hechos sucedidos
con posterioridad a la vigencia de la ley que crea la nueva provincia o, en su caso, a la
ley que crea los tribunales provinciales y establece su competencia. De idéntica mane-
ra deben ser resueltos los casos en los cuales se altera el límite territorial entre dos pro-
vincias.
VI. Por supuesto, según ya recordamos, las reglas de competencia

constitucionales integran, junto a las reglas de competencia de la le-
gislación común, la referencia de la garantía. La regla forum delicti
commissi (CN, 118) impone ser juzgado en el territorio en el cual el
hecho ha sucedido, en su caso, el territorio nacional o el de la provin-
cia en el que fue cometido. La regla rige también para los tribunales
del Estado federal, cuando ellos son competentes, y guarda relación
con el domicilio de los jurados que, según esa misma disposición, de-
ben integrar el tribunal de juicio.
Los llamados delitos a distancia, cuya acción y cuyo resultado suceden en dos ju-
risdicciones distintas, aquéllos en los cuales el hecho punible a juzgar —acción o re-
sultado, o ambos conjuntamente— se desarrolla en varias jurisdicciones y aquéllos cu-
yo resultado, afectación o puesta en peligro del bien jurídico, se ubica en varias juris-
dicciones, presentan, respecto de la regla de competencia constitucional, problemas
que sólo son solucionables por una decisión valorativa. En este sentido se ha sosteni-
772
do alternativamente al menos tres soluciones distintas, el lugar de la acción, el lugar del

resultado y la llamada teoría de la ubicuidad (que incorpora puntos de vista externos al
hecho punible: el domicilio del imputado o de los protagonistas del conflicto, para la
mejor defensa de sus intereses, y el domicilio de la prueba, en el sentido de la mayor
proximidad de los elementos de prueba con el tribunal), y se concede prioridad al te-
rritorio en el cual, conforme al caso, están ubicados los puntos de conexión más im-
portantes o la mayoría de ellos57.
Lo mismo sucede con las reglas que determinan la competencia fe-

deral, en especial aquellas referidas a la competencia federal por la
materia, incluidas en el rubro las derivadas de la investidura de la per-
sona imputada.
VII. Los tribunales, en virtud de la cantidad de personas a las que atiende el ser-
vicio de justicia y, por ello, a la cantidad de casos que deben tramitar regularmente,
están integrados normalmente por un número mayor de jueces que aquellos necesa-
rios, según la ley, para componer el órgano decisor del caso, por intermedio del cual
el tribunal se expide. En las organizaciones judiciales modernas, las pregunta acer-
ca de quién o quiénes de ellos componen el órgano de decisión concreto se resuelve
por las reglas de asignación de casos a los jueces múltiples que integran el tribunal,
todos —por así decirlo— portadores de la misma competencia. El principio rector
de esas reglas debe evitar la asignación por decisión individual, para el caso; por el
contrario, debe emplear un método rutinario, que derive del azar (sorteo, pesaje de
casos por variables genéricas, etc.) y garantice que la asignación no privilegia un de-
terminado interés de los comprometidos en el caso —sin tener en cuenta datos refe-
ridos a las personas protagonistas del caso o a referencias políticas del caso mis-
mo—, e, incluso, debe evitar la posibilidad de que alguno de los protagonistas, por
dominio del método, elija al juez o a los jueces individuales que integrarán el cuer-
po de decisión (forum shopping). Empero, en este tipo de organización, la cuestión
acerca de impedir la integración de ese cuerpo de decisión con un juez elegido para
el caso, por alguna razón que pueda perjudicar el interés de alguno de los intervi-
nientes en él, se resuelve a través del apartamiento del juez por sospecha de parcia-
lidad (recusación, excusación).
Nuestra organización judicial, arcaica y obsoleta, mantiene aún, dentro de un
tribunal cuyos jueces participan de las mismas reglas de competencia, una distribu-
ción de asuntos por cuerpos de decisión rígidos, integrados por las mismas perso-
nas, cual si fueran tribunales diferentes o de diferente competencia —una suerte de
tribunales (juzgados, cámaras, salas) dentro del mismo tribunal, todos afectados por
las mismas reglas de competencia—, y procede a dividir los asuntos que deben deci-
dir sus diversas formaciones por reglas internas, llamadas de turno, que se compor-
tan de una manera similar a las reglas de competencia. Estas reglas, sin embargo,
no son leyes de competencia, sino, antes bien, de distribución (asignación) de asun-
tos dentro de un mismo tribunal competente, y, por lo tanto, no integran el grupo de
reglas de referencia del principio estudiado. Ellas deben, no obstante, proceder por
57 Ver, sintéticamente, § 6, E, 3, nota nº 285, y § 7, E, nota nº 116.
773
C. Juicio por jurados
criterios que eviten la elección interesada o individual de una determinada integra-

ción del tribunal para juzgar el caso (manipulación de los jueces que decidirán).
Cuando a pesar de ellas o con ellas se verifica una manipulación de la integración
del tribunal, que engendre la sospecha de parcialidad de un juez, la vía adecuada es,
también, el apartamiento de esa persona y su reemplazo por otra, conforme a los
mecanismos procesales correspondientes (recusación y excusación).
VIII. Se debe ahora aclarar que la cláusula de garantía no se refie-

re a los jueces como personas físicas, esto es, a la permanencia del
juez X o Z como integrante del tribunal que juzga. De tal manera, la
circunstancia de que el juez X integrara el tribunal de juicio en la épo-
ca del hecho, no determina que deba necesariamente integrarlo en el
momento concreto del juicio y la sentencia, cualquiera que fuere la ra-
zón de su ausencia (muerte, renuncia, licencia, etcétera).
La cláusula, por el contrario, se refiere sólo al tribunal competen-
te según la ley vigente al momento del hecho, cualquiera que fuere su
integración concreta al momento del juicio. Los jueces, designados
conforme a la Constitución, reúnen siempre la capacidad formal para
integrar los tribunales a los cuales están destinados. Respecto de los
jueces, como personas individuales, rigen las reglas relativas a su im-
parcialidad (ver supra, 2), las cuales permiten excluirlos en caso de te-
mor sobre su parcialidad.
Sin embargo, la regla que manda que las personas que integran el tribunal duran-
te el debate son las únicas habilitadas para fallar el caso, determina una integración
cierta del tribunal que dicta el fallo, aunque por razones diferentes, que no están vin-
culadas con la garantía del juez natural (identidad física del juzgador; ver § 6, F, 3, IV).
En efecto, la única condición de validez del fallo no se refiere, precisamente, a que el
tribunal esté integrado con las mismas personas físicas que lo componían a la época
del hecho, sino, contrariamente, se satisface con establecer que los jueces que fallan
sean los mismos que presenciaron el debate, aunque no se trate de las mismas perso-
nas que integraban el tribunal al momento del hecho.
IX. No parece que la garantía del juez natural, elevada a principio

del enjuiciamiento, rija sólo para el Derecho procesal penal y la or-
ganización judicial que lo hace efectivo. La Constitución, como en
otras cláusulas de garantía procesal (inviolabilidad de la defensa), no
discrimina, de manera tal que el principio se debe considerar opera-
tivo para cualquier rama jurídica. La teoría de la perpetuatio iurisdic-
tionis, originada en el Derecho privado, es más que un aval para esta
afirmación.
Acerca de la extensión del principio al Derecho privado, ver Fallos CSN, t. 304, vol.
2, p. 1935, caso resuelto por la Corte Suprema por mayoría, con un debate interesan-
te que enfrenta, otra vez, la correcta intelección del principio (votos en minoría) con
su deformación inadmisible (voto de la mayoría).
774

1.2.1. Maier - Fundamentos - Imparcialidad

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1.2.1. Maier - Fundamentos - Imparcialidad

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§ 7.

Fundamentos constitucionales de la organización judicial

En el parágrafo anterior se esbozó el procedimiento penal que, se-

imparciales no son máximas que, en primer lugar, se dirijan a garan-

B. IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES

Ello indica que la descripción de aquello que significa el califica-

1 La prueba más concreta de ello la proporciona el mismo diccionario de significados de

4 De allí la trascendencia de la sentencia Nollite iudicare (¡No juzguéis!), atribuida a CRIS-

imparcialidad del juzgador: la independencia de los jueces de todo po-

6 Prólogo al libro de BINDER, Introducción al Derecho procesal penal, ps. 17 y siguiente.

te— por su referencia a la organización judicial, pero sin perder de

7 Un ejemplo: el imputado absuelto por un juez “parcial” no puede ver desmejorada su

cada caso, pronuncian la decisión de autoridad del poder respectivo,

Se entiende, entonces, por qué la regla que prevé la independencia

Los recursos nacieron en organizaciones judiciales autoritarias, precisamente para que el

Es en este sentido que las convenciones universales sobre derechos humanos —

ra tomar su decisión y sólo se le exige que su fallo se conforme con

III. Precisamente, para que los jueces sean realmente independien-

De la misma manera, el sistema de nombramiento y remoción de

país, los jueces permanentes no son representantes populares, pues la

La estabilidad de los jueces permanentes y profesionales en sus

13 Cf. BERGALLI, Estado democrático y cuestión judicial, V, C y E, ps. 102 y siguientes.

Consecuente con este sistema especial de remoción es el privilegio

3. Imparcialidad frente al caso

II. Nuestro Derecho procesal penal, como sucede universalmente,

vos que fundan la sospecha de parcialidad en normas de orden públi-

III. Un caso especial de temor de parcialidad se presenta cuando

20 Idea (modificada en su redacción) de BOVINO, Imparcialidad de los jueces y causales de

lución, pues, en principio, no se refería a la imparcialidad del tribunal (Convención eu-

26 Sentencia Nº 145/88, del 12/7/1988.

instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o

En el Derecho positivo argentino la misma cuestión se puede plan-

La única opinión judicial correcta y erudita que conocemos está consignada en el

Si no nos encontráramos frente a este panorama de la jurispruden-

el caso34 y otro el que juzgaba; para acentuar la imparcialidad de es-

b) Este ejemplo constitucional no representa otra cosa que la apli-

34 Su función, descripta literariamente, pero en forma impecable, en JOFRÉ, Manual de

c) El mismo CPCrim. nacional (1889) revela que el principio es co-

Y esa misma ley revela que no ha existido vergüenza en lesionar el

yecto para la Capital Federal (51, inc. 1) un motivo de recusación y ex-

Ya no vale la pena hablar más. La cita de doctrina extranjera po-

40 Tratado, t. II, nº 418 a 420, ps. 76 y siguientes.

de Derecho y al sistema republicano: al menos es exigible una ley general de com-

Nuestra Constitución parece que, en el punto, proviene de dos orí-

Nuestra ley fundamental atendió, sin embargo, a la influencia de la Constitución

II. Conforme a ello es claro que nuestra Constitución ha intentado

ra comisión especial disimulada... La primera parte de la cláusula constitucional en

III. De tal manera, se puede definir a las comisiones especiales co-

44 La Constitución nacional argentina proclamada en 1949, art. 29, contenía, después de

IV. Un tribunal de excepción, sin embargo, podría ser creado en la

46 Cf. LOIÁCONO, Los jueces naturales, III, ps. 198 y siguientes.

Ésta es la doctrina que se ajusta a nuestro texto constitucional y que

50 Cf. ALSINA, Tratado, t. I, p. 69.

ministración de la justicia criminal, ocurre alguna alteración en las jurisdicciones es-

Fuerza es reconocer, sin embargo, una excepción a la aplicación de

Una situación, si no idéntica, al menos similar, se ha producido con

55 La ley de implementación y organización de la justicia penal (ley nº 24.121, 12 y cc.),

bunal que, según la ley vigente al momento de suceder el hecho juzga-

VI. Por supuesto, según ya recordamos, las reglas de competencia

do alternativamente al menos tres soluciones distintas, el lugar de la acción, el lugar del

Lo mismo sucede con las reglas que determinan la competencia fe-

57 Ver, sintéticamente, § 6, E, 3, nota nº 285, y § 7, E, nota nº 116.

criterios que eviten la elección interesada o individual de una determinada integra-

VIII. Se debe ahora aclarar que la cláusula de garantía no se refie-