DERECHO PENAL

Carrera de Licenciatura de Criminalistica Unlar

Año 2022

Leccion 1 pto 3

Conceptos Fundamentales:

I. Definición de Derecho Penal

El Derecho Penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de
sanción retributiva. Esto porque no todas las consecuencias determinadas por el
incumplimiento de un precepto jurídico (sanciones) son iguales o de la misma naturaleza;
unas veces, tienden a producir directamente la situación que el precepto quería y que
alguien desoyó; otras veces, procuran una satisfacción distinta pero equivalente a la debida;
finalmente, importan, además, una consecuencia no deseada y gravosa para el transgresor.
Las normas jurídicas procuran, pues, ora una reposición real de las cosas al estado anterior
(p. ej. la devolución del objeto sustraído a su dueño); ora una reposición simbólica que
asume la forma de una reparación (la entrega de una suma de dinero en lugar de la cosa
misma); ora, una retribución (la disminución de un bien jurídico del transgresor).

Se lo define también como una de las ramas del derecho, esto es, del sistema normativo de
las relaciones sociales de carácter jurídico, o lo que es lo mismo, de las relaciones externas
de los individuos entre sí o con el Estado. Conforme se ha expresado, el Derecho Penal
regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias,
que no se agotan en las penas; la finalidad punitiva representa el objetivo principal en casi
todo el ámbito de nuestro campo jurídico -como sucedía con las leyes antiguas y con las
legislaciones clásicas, cuyo único objetivo era el castigo del delincuente- pero como aporte
de la escuela positiva, de la que oportunamente nos ocuparemos, comprende también las
medidas de seguridad, medio jurídico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya
aplicación presupone la comisión de un delito y un debido proceso judicial.

De esta manera, el Derecho Penal, como tarea legislativa, ya no se limita a asociar al delito
consecuencias esencialmente represivas, sino también, consecuencias exclusivamente
preventivas. Es así como, en relación a su misión, en el Derecho Penal ya no predomina el
«monismo», sino el «binarismo», vale decir, según las circunstancias en algunos casos
aplicará penas y en otros medidas de seguridad como por ejemplo las previstas en el
artículo 34 inc. 1°, primer párrafo del Código Penal o la del art. 52 del mismo cuerpo legal
aunque ambas respondan a razones de política criminal absolutamente distintas.
III. Caracteres

1. Derecho público

En esta clase de normas el Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creación
de derechos, obligaciones y responsabilidades, sino que fija normas directamente
destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador de la conducta
de los ciudadanos.

Al estudiar las fuentes de producción de las normas penales, veremos que solamente el
Estado asume modernamente ese carácter. La creación de las figuras delictivas y la
amenaza de imponer una pena al transgresor es una actividad típicamente pública del
Estado: es la expresión de su máximo poder interno.

Por esa razón, cuando NUÑEZ define al Derecho Penal diciendo, entre otras cosas, que
regula “las relaciones externas de los individuos entre sí...”, está aludiendo únicamente a
los delitos de acción privada (art. 73 del C. Penal), aún cuando esta clase de acciones
tampoco puedan dirimirse entre directamente particulares sino siempre con mediación
estatal. Consecuentemente, dicho autor dice que las personas privadas “sólo intervienen en
la esfera del Derecho penal común como sujetos activos o pasivos de delitos”.

2. Exterioridad

Aun cuando el derecho en general, es un sistema regulador del comportamiento de los

hombres en sus relaciones externas, en el Derecho Penal conviene subrayar ese aspecto,
porque en este campo del derecho tal característica es el resultado de una laboriosa
conquista de la cultura humana. No se trata de un atributo formalmente inherente a toda
norma penal, sino, según decimos, de una característica que adquiere esta rama del derecho
sobre todo bajo la influencia de la filosofía del siglo XVIII, y que consiste en hacer
depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuación externa.

El Derecho Penal, con su conjunto de incriminaciones, no constituye un orden puramente

moral; los hechos que castiga no son la pura negación teórica de un valor jurídico; son
hechos afirmados en el mundo exterior, que vulneran objetivos importantes para la vida
social, que por eso se llaman bienes jurídicos o intereses jurídicos.

El Derecho Penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen por
objeto la prohibición de acciones determinadas. Donde no hay acción, exteriorización,
alteración real o potencial del mundo externo, no hay represión. «Las acciones privadas de
los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados» (art. 19
C.N.).

3. Judicialidad

Como se señalara anteriormente el Derecho Penal no puede realizarse legítimamente frente

a un conflicto, en forma privada. En todos los casos, el pronunciamiento sobre una
situación creada respecto de la existencia del delito, la responsabilidad y el castigo del
autor, deberá emanar de un órgano público, aunque más no sea para declarar que el hecho
no es perseguible. Según nuestro derecho positivo, los órganos encargados de conocer y
resolver en las causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con
arreglo a la Constitución Nacional, constituciones provinciales y leyes reglamentarias,
forman los poderes judiciales nacional y provincial con competencia penal según la
materia, la investidura de las personas y el territorio.

Según la teoría constitucional (art. 1º, C.N.), que debe ser acatada por las provincias (arts.
5º y 123, C.N.), el Poder Judicial debe ser independiente de los poderes Ejecutivo y
Legislativo, pues siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división
del gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial,
independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada
uno le son peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o común de ellas
necesariamente hace desaparecer la línea de separación entre los altos poderes políticos y
destruye la base de la forma republicana de gobierno (art. 120, Sección 4ª, C.N.).

La realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un “juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso”, que debe observar las formas sustanciales de la
acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado; y en
el cual es inviolable la defensa de la persona y de los derechos (art. 18 C.N.); defensa que
supone para el imputado la posibilidad de ocurrir ante algún órgano judicial en procura de
justicia, para ser oído, en un debido procedimiento judicial, con arreglo a las leyes de
procedimiento, de manera que su participación efectiva en el proceso le dé una razonable
oportunidad para producir su prueba de descargo; lo que exige la leal información del
interesado de la existencia de la cuestión que le incumbe y de las pruebas acumuladas en su
contra.

4. Sancionatorio
La función de la retribución penal respecto a la violación de los preceptos consagrados por
las otras ramas del derecho, es lo que ha dado lugar a la discusión fundada en determinar si
el Derecho Penal posee o no respecto de aquéllas, una autonomía sustancial.

Para unos, las definiciones del Derecho Penal dan lugar al nacimiento de una forma de
ilicitud específicamente penal, de manera que este derecho tiene una función constitutiva,
creadora de ilicitudes. La ilicitud penal sería una forma autónoma de ilicitud.

Para los otros, el Derecho Penal, al cual sólo le correspondería la definición de la infracción
y la determinación de la pena, no tendría más función que la de sancionar las acciones que
descubre como punibles, cuando quebrantan una norma de derecho preestablecida situada
fuera de él. De esta manera, el Penal sólo sería un derecho sin sustancia propia, meramente
sancionador, secundario o complementario, respecto de otras ramas jurídicas principales.

Lo que hace que una ilicitud sea de Derecho Penal, no es una característica sustancial,
específica de esa ilicitud, sino el carácter peculiar de la sanción penal, que la distingue de
todas las otras consecuencias jurídicas del acto ilícito.

Los partidarios del carácter autónomo o principal del derecho penal, sostienen que éste
comprende no sólo la sanción sino también el precepto penal, y que protege tanto los
intereses que ya lo están por otras ramas jurídicas, como los que no lo están y encuentran en
el precepto penal su primera y única protección.

Lo real es que si bien el Derecho Penal está sometido al principio de la unidad del sistema
jurídico positivo, que excluye contradicciones entre sus distintas ramas respecto de la
juridicidad o antijuridicidad de los hechos, goza de autonomía para configurar y castigar
delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros
sectores del derecho.

La función típica de la ley penal es la de crear tipos de acción que acarrearán una pena
cuando sean ejecutados antijurídicamente. Para efectuar esta valoración, el derecho todo
forma una unidad. La consideración de leyes penales como autónomamente constitutivas de
una ilicitud específica crea la posibilidad de discrepancias entre las diversas regulaciones y,
por lo tanto, una positiva inseguridad. La prohibición penal es la culminación y no el
comienzo de la ilicitud.

EL BIEN JURIDICO

Que protege la norma penal. La vigencia de la norma o bienes jurídicos?

La intervención del Estado solo es posible cuando se trata de la protección de Bienes

Juridicos.
El planteamiento del BJ nace en la 1ra mitad del siglo XIX, como una expresión del
jusnaturalismo penal que rechaza la doctrina de los derechos subjetivos de origen civil. Para
los autores del principio de este siglo (Feurbach, Lehrbuch, Carrara, Rossi) el Derecho
Penal defendía derecho, el delito era lesión de un derecho una lesión jurídica. Estos
planteos tenían como sustento ideas contractulistas, por lo cual el delito era lesión a ese
derecho surgió del contrata social y que en síntesis era la libertad. También esta presente la
idea de que ese derecho debía estar en armonía con la ley natural.

EVOLUCION DE LA TEORIA DEL BIEN JURIDICO.

1.- CONCEPCION TRASCENDENTE DEL Bien Juridico

Birbaum desde una perspectiva jusnaturalista moderada, rechaza que el delito sea lesión a
un derecho, sostiene que el derecho no puede ser disminuido ni sustraído, ello puede
suceder solo respecto de lo que es objeto de un derecho, es decir “un bien jurídicamente
que nos pertenece”. Por eso “el concepto natural de lesión parece ser aquel en que nos
referimos a una persona o una cosa, en especial a aquellas que nos pertenecen o a algo que
para nosotros es un bien, y que mediante la acción de otros nos es sustraído o disminuido.
Según su concepción “como delito punible en el Estado, de acuerdo a la naturaleza de la
cosa o conforme a la razón debe entenderse toda lesión o puesta en peligro, imputable a la
voluntad humana de un bien que el poder del Estado ha garantizado a todos en forma igual.

En Birbaum los bienes jurídicos están mas allá del Derecho, no se confunden con el, sino
que le sirven de fundamento.

2.- CONCEPCION INMANENTE

Para Bindig el bien jurídico queda estableció, no reconocido dentro del contenido de la
norma jurídica, es inmanente a la norma, cada norma jurídica lleva en si su propio Bien
Jurídico, se trata de términos inseparables. Para Bindig “en la superficie de la
desobendiencia se esconde la lesión del bien como nucleo” por ello “la negación de la
obediencia es pues siempre negación del querer de la autoridad, es siempre contravención
de un derecho publico que corresponde al Estado. La lesión de este derecho subjetivo de
sometimiento es la única asi llamada lesión jurídica esencia a todos los delitos.

Esto debe estar entroncado con la teoría de las normas expuestas por Binding, por la cual
sostiene que la norma como imperativo prohibitivo (tipo activo) o de mandato (tipo
omisivo), es lo que se infringe, es lo que se desobedece (por ejemplo: no debes matar,
debes socorrer) ese desobedecimieto es consecuentemente lesión jurídica de un derecho
subjetivo del Estado al sometimiento, pero al mismo tiempo la desobediencia y esa lesión
jurídica implica la lesión de un bien que cada norma concreta tiene como contenido. El
ataque al Bien Juridico es pues lo que caracteriza a todo delito. Para Binding el Bien
Jurídico es “todo lo que en si mismo no es un derecho, pero que en los ojos del legislador es
de valor como condición de la vida sana de la comunidad jurídica, en cuyo mantenimiento
incólume y libre de perturbaciones tiene interés desde su punto de vista y que por ello hace
esfuerzos a través de sus norma para asegurarlo ante lesión o puestas en peligros no
deseadas. El bien jurídico aparece formalizado, es consustancia a la desobediencia y por
tanto a la norma. Lo importante es lo formal de la norma, que es una regla de “obediencia”
y por lo tanto “lo formal” de su lesión que siempre es una “desobediencia”, luego en que
medida esto afecta a la comunidad queda fuera de consideración. “no hay mas limite que la
voluntad del Estado”.

3.- CONCEPCION TRASCENDENTALISTA POLITICO CRIMINAL – VON

LISZT

Para V. Liszt “todos los BJ son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad.
No es el ordenamiento jurídico el que genera el interés, sino la vida. Pero la protección
jurídica eleva el interés vita a bien jurídico. Los bienes jurídicos están mas allá del
ordenamiento jurídico, están en la vida surgen de ella, por eso el Derecho esta en razón de
la vida del hombre. En el concepto de BJ se encuentran el Derecho Penal y Politica
Criminal, es el punto de unión de ambas disciplinas. V Liszt intenta dar un contenido
preciso al concepto de BJ que sirva de limita al Jus puniendi y que al mismo tiempo sea
punto de unión del D. Penal y de la Politica Criminal.

Para V. Liszt el Bien Jurídico es el “interés jurídicamente protegido”. Todo el derecho esta
para favorecer, todo derecho protege intereses vitales del hombre. El ser del hombre es pues
el Bien Jurídico. V. Liszt esta en una posición antagónica a la de Binding. Las normas solo
protegen los BJ, están al servicio de ellos.

III. Derecho Penal:

Distintas Clasificaciones:

1. El Derecho Penal entendido como el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva

es una potestad del Estado que presupone, por un lado, la de regular las condiciones del
castigo o de la aplicación de una medida de seguridad. Esto es lo que se denomina Derecho
Penal sustantivo o derecho penal propiamente dicho, contenido materialmente en el
Código Penal, la legislación complementaria y especial, tanto en relación a los delitos
cuanto de las contravenciones.

2. Por otro lado, esa misma potestad supone la de regular el juicio penal, esto es, el
conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y
castigarla como tal y, si es el caso, someterla a medidas de seguridad. Esta es la tarea que
corresponde al Derecho Procesal Penal.

3. Por su parte, el Derecho Penal Ejecutivo determina los modos de aplicación de la pena o
de las medidas de seguridad. La sentencia penal de condena es sólo declarativa, no
ejecutiva. El Derecho Penitenciario es, sin lugar a dudas, la parte más importante del
derecho de ejecución penal. Es este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva
realización del derecho penal. Sus disposiciones están contenidas en la ley 24.660 de
ejecución de la pena privativa de la libertad.
Según la naturaleza de las infracciones que regula cada una de esas ramas del Derecho
Penal sustantivo, se suele distinguir entre Derecho Penal común, contravencional y
disciplinario.

1.1. Derecho penal común

Es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infracciones que implican –

según NUÑEZ- una “ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad
corporal, honor, libertad, propiedad, etc.), o como miembros de la sociedad (seguridad
política, seguridad y tranquilidad comunes, salud pública, fe pública y administración
pública, etc.)”.

La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al Congreso de la Nación (arts. 75 inc.
12 C.N. ), pues –con la única excepción de los delitos de imprenta, que el art. 32 C.N.
reserva a las provincias- le compete a aquél dictar el Código Penal y las leyes
complementarias.

A las provincias, que estuvieron autorizadas para sancionar códigos penales locales hasta
que el Congreso dictó el general para toda la Nación, ahora les está absolutamente vedado
legislar en materia de Derecho Penal común, por lo que, no sólo no pueden hacerlo respecto
de los delitos ya tipificados por el Poder Legislativo nacional, sino que tampoco pueden
llenar los vacíos dejados por el Código Penal de la Nación y leyes complementarias; ello es
así en virtud de la prohibición del art. 126 C.N.

Nuestro Derecho positivo, pese a algunas referencias contenidas en la Constitución

Nacional, no admite la división del Derecho Penal común en crímenes y delitos, que no
obedece a una diferencia de naturaleza de los hechos, sino a la gravedad de las infracciones.
En las legislaciones que la aceptan, esta distinción tiene sólo un interés práctico, referido a
la competencia de los tribunales, a la extradición, etc.

1.2. Derecho penal contravencional

Esta rama, también denominada Derecho Penal administrativo, es el “conjunto de

disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de
los particulares frente a la administración. Los destinatarios de estas normas son los
habitantes en general. Es totalmente inaceptable, dice Soler, la distinción intentada por J.
Goldschmidt, según la cual «las normas del derecho penal administrativo se dirigen al
hombre como miembro de una comunidad, a diferencia de las del derecho criminal que se
dirigen al hombre como individuo. Todas las normas jurídicas están dirigidas a seres
sociales».

La contravención, dice NUÑEZ, es una infracción a los deberes impuestos a los individuos
por la legislación que regula la actividad administrativa estatal.

Sobre estas disposiciones que también revisten carácter penal por la naturaleza de sus
normas, se ha suscitado entre los doctrinarios una discusión tendiente a determinar si entre
éstas y los delitos existe o no una distinción ontológica, esto es, de naturaleza o esencia.

Así SOLER niega la autonomía de esta clase de normas, a pesar de la efectiva existencia de
algunas diferencias técnicas entre las multas convertibles en arresto y las inconvertibles, las
primeras de las cuales responden plenamente a los principios generales del derecho penal
común y las segundas n3.

Para NUÑEZ, la posición correcta exige una distinción sustancial entre los delitos y las
contravenciones, sin que el campo de éstas deba limitarse al de las faltas o transgresiones
policiales, sino que debe extenderse a todo el ámbito de las transgresiones a los mandatos
administrativos, comprendidos, por cierto, los de policía local.

Es mérito de la Escuela Alemana, sostiene NUÑEZ, representada especialmente por JAMES

GOLDSCHMIDT, haber encontrado el camino exacto para la determinación del contenido del
derecho penal contravencional (o administrativo) frente al derecho penal común. Esta
escuela busca la naturaleza especial de las contravenciones en la transgresión a una
disposición mediante la cual la Administración estatal busca lograr el bienestar público.
Desde este nuevo punto de vista, pues, lo determinante para saber si una infracción es una
contravención, no se encuentra en la posición específica de una acción respecto de un bien
que la administración deba tutelar, sino en la posición de esa acción respecto de
la actividad administrativa considerada en sí misma.

El derecho penal común reprime, porque determinadas acciones lesionan o ponen en

peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando así de manera
directa o inmediata la seguridad de estos derechos; en tanto que el derecho penal
contravencional, aunque indirectamente, en mayor o menor medida, también protege la
seguridad jurídica, reprime porque determinadas acciones transgreden -al no cooperar con
ella- la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o bienestar colectivo.

Por eso es que la conducta contravencional puede caracterizarse como la omisión de prestar
ayuda a la actividad administrativa tendiente a favorecer el bienestar público o estatal.
Frente a las atribuciones legislativas concedidas por la Constitución Nacional al gobierno
federal, las provincias conservan todo el poder legislativo necesario para su
desenvolvimiento, no comprendido en esa delegación y, además, como sucede con la
provincia de Buenos Aires, el reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación
(art. 121 C.N.). Entre esos poderes conservados, fuera de las materias expresamente
mencionadas (art. 125 C.N.), están las correspondientes a las propias instituciones locales
(art. 122 C.N.). Aquí también, en virtud del principio de la inherencia represiva, el ejercicio
de esas atribuciones legislativas lleva ínsita la potestad de los gobiernos locales para
asegurarlas mediante sanciones de índole penal. En consecuencia, como ni la legislación
sobre contravenciones federales ni la legislación sobre faltas locales pueden, la primera por
ser federal y la segunda por corresponder a la competencia local, incluirse en una ley
común como es el Código Penal, los delitos que constituyen la materia propia de éste no
pueden tener la estructura de una contravención o falta, es decir, ser una desobediencia a
una ley federal o local que impone a sus destinatarios, bajo amenaza penal, una obligación
de hacer u omitir para garantizar su debido cumplimiento.

1.3. Derecho penal disciplinario

La concesión de un poder lleva implícita la facultad de utilizar los medios para lograr su
efectividad. La facultad de establecer y mantener el orden jerárquico, de servicio,
profesional o, en general, de sujeción de carácter público cualquiera que sea su causa,
autoriza al sujeto de esa facultad para reprimir las transgresiones al orden de la sujeción.
Este derecho represivo tiene, por consiguiente, la finalidad de mantener la disciplina que el
orden de la sujeción supone para que el organismo o institución se desenvuelva con arreglo
a su propia estructura y finalidad. Ese orden puede ser transgredido mediante actos que
lesionen cualquiera de los aspectos que un orden de sujeción pública presenta, como son la
diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relación
de esa especie implica.

El conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujeción pública

constituye lo que se denomina Derecho Penal Disciplinario. Es la expresión normativa de
una potestad pública que regula la acción disciplinaria de los organismos del Estado o de
cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de actividades públicas o vigiladas por la
potestad pública, como son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente investidos
del gobierno de la matrícula o de la afiliación respectivamente.

Según NUÑEZ, los organismos estatales de que hablamos no son sólo aquéllos que forman
parte del poder administrador, sino también del Judicial y del Legislativo.

Las penas disciplinarias, dice el citado autor, como amenaza y aplicación, representan
coerciones tendientes a evitar esos actos y pueden consistir en sanciones como la
advertencia, el llamado de atención, el apercibimiento, la suspensión, la cesantía, la
exoneración, la multa o el arresto de corta duración.