Teorías de los Derechos Humanos

Por Daniel Edgardo Maljar

1) Introducción
1.1) Algunas conceptualizaciones sobre los "DH"
2) Caracteres de los DH
3) La dignidad inherente al ser humano
3.1) Dignidad del hombre en la historia de los sistemas de enjuiciamiento penal
3.1.1) Sistema acusatorio
3.1.2) La inquisición y la degradación de la dignidad humana
3.1.3) Revolución Francesa y reforma del procedimiento penal inquisitivo
4) Teorías de los DH.
4.1) Teoría individualista y liberal como fundamento de los DH
4.1.1) Las ideas de ALBERDI
4.1.2) La filosofía de los DH en la Constitución liberal de la República Argentina de
1853-60
4.2) Teoría institucional
4.2.1) Consecuencias de las garantías institucionales con posterioridad a la entrada en
vigor de la LFB
4.2.2) La teoría institucional de los DF de HÄBERLE
4.2.3) Teoría institucional en la doctrina del Consejo de Estado y TCE
4.2.4) Teoría de la institución en la jurisprudencia argentina
4.3) Teoría de los valores
4.3.1) Derecho natural equivalente al valor justicia
4.3.2) Los tres paradigmas según FERRAJOLI
4.4) Teoría democrático-funcional
4.5) Teoría jurídico-social
4.6) Teoría de la garantía procesal. La tutela judicial efectiva como DF
4.7) Doble naturaleza subjetiva y objetiva de los DF.
5) Conclusión

1) Introducción

En este trabajo estudiaré algunas nociones acerca de los Derechos Humanos (en
adelante DH) examinando cuáles son sus caracteres o rasgos esenciales.
Exploraré el significado de la dignidad humana, su reconocimiento en los Tratados
internacionales, así como su desarrollo teórico realizado por el constitucionalismo
moderno, indagando acerca de su evolución, desde sus orígenes históricos más remotos,
a través de los distintos sistemas de enjuiciamientos penales.
Por último, me extenderé en la investigación sobre las teorías filosóficos, a mi juicio
más relevantes, sobre los DH, reseñando sus fuentes doctrinarias y jurisprudenciales
alemanas (luego receptadas por España), así como su incipiente arribo a la Argentina
mediante su admisión aislada por algún autor y pronunciamiento judicial.

1.1) Algunas conceptualizaciones sobre los "DH"

Un grupo de autores entendió que son elementos estructurantes de la definición de

DH "la dignidad del hombre" y "la condición humana".
En tal sentido, EVANS DE LA CUADRA[1] conceptualizó a los DH como "aquellos
que representan la consecuencia de un valor jurídico, como es la dignidad fundamental
del hombre".
GUTIÉRREZ POSE[2], por su parte, sostuvo que los DH son "facultades o
prerrogativas que corresponden al individuo por su condición de ser humano".
A su turno, HUBNER GALLO[3] los consideró como "el conjunto de atributos
inherentes al hombre por su condición de tal, concernientes al resguardo y
perfeccionamiento de su vida y al ejercicio de ciertas prerrogativas y libertades básicas,
que la autoridad pública debe respetar y amparar".
PEREZ LUÑO en esa orientación los entendió como "un conjunto de facultades e
instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la
libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales"[4].
Otro segmento de autores centraron su interés en la defensa de los DH contra su
profanación. Desde esta perspectiva, MEDINA[5]indicó que la conceptualización de
"derechos humanos" pretende proteger la dignidad humana contra su violación; FIX
ZAMUDIO[6], a su vez, destacó que los derechos de la persona humana o Derechos
Fundamentales (en adelante "DF"), poseen una naturaleza diversa de la de los derechos
subjetivos, puesto que regulan la dignidad e inclusive la existencia misma de la persona
humana, por lo que su violación, aún tratándose de los derechos calificados como
individuales, trascienden de la esfera del sujeto afectado y adquiere una repercusión de
carácter social; PECES-BARBA, asimismo, definió lo que llamó "derechos subjetivos
fundamentales" como "conjunción de la filosofía de los derechos humanos con su
plasmación en un derecho positivo vigente" definiéndolos como la facultad que la
norma atribuye a la protección de la persona en los referente de su vida, libertad,
igualdad, participación política o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que
afecte a su desarrollo integral, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el
respeto de los demás hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con posibilidad de
poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infracción[7]; mientras que
para PADILLA los DH son el "conjunto de facultades que corresponden a todos los
seres humanos como consecuencia de su innata dignidad, destinadas la permitirles el
logro de sus fines y aspiraciones en armonía con los de otras personas, y que deben ser
reconocidos y amparados por los ordenamientos jurídicos de cada Estado"[8].
Otros autores vinculan los DH con la democracia, diciendo que cumplen una función
legítimante del sistema político. Enrolándose en esta posición BIDART
CAMPOS[9] explicó que "los derechos humanos, así integrados al orden jurídico del
estado hacen de principio de unidad y coherencia de dicho orden, en cuanto éste se
engarza en el sistema de valores que aquellos presuponen, y se informa en sus pautas".
Señaló también este último autor que los DH se hallan integrados al orden público
constitucional, instituyéndose en la parte fundamental de la ética de nuestro tiempo.
Desde la cúspide de nuestra Carta Magna, los DH y los valores que les son recíprocos,
irradian su función legitimadora y exigen su realización, tanto a los órganos de
gobierno, cuanto a los habitantes de la República[10].
ARA PINILLA[11]desde esa misma visión manifestó que: "Los Derechos Humanos no
son imaginables sin democracia, en su más alto nivel participativo; asimismo, ésta
queda desvirtuada si no parte de los Derechos Humanos, ante todo del derecho
originario de libertad, pero también hoy más que nunca, de su proyección en los
derechos de tercera generación".
En otra posición MAYORGA LORCA[12] señaló que los DH representan necesidades
esenciales que deben ser atendidas por el Estado definiendo los DH como aquellos que
posibilitan a la persona exigir de la autoridad respectiva la satisfacción de las mismas.
JIMÉNEZ[13], sintetizó las posturas anteriores, entendiendo que los DH son facultades
o prerrogativas de la persona o grupo social que, enmarcados dentro del contexto del
Estado de Derecho, regulan la dignidad y existencia misma de la persona humana,
permitiendo a sus titulares exigir de la autoridad respectiva, la satisfacción de sus
necesidades básicas allí enunciadas y, por su parte, PINTO hizo lo propio, sosteniendo
que "la noción actual de derechos humanos es la sumatoria de los aportes del
iusnaturalismo, del constitucionalismo liberal y del derecho internacional, lo que
implica no solamente la consagracion legal de los derechos subjetivos necesarios para el
normal desarrollo de la vida del ser humano en sociedad, que el Estado debe respetar y
garantizar, sino el reconocimiento de que la responsabilidad internacional del Estado
queda comprometida en caso de violación no reparada"[14].

2) Caracteres de los DH

Entre los caracteres de los DH se encuentra su inmutabilidad como consecuencia del

contenido esencial de cada uno de ellos, ámbito de intangibilidad para el legislador, el
intérprete y el operador jurídico[15].
Toda declaración de DH es una positivización que está teñida de historicidad y su
noción está en permanente proceso de creación, enriquecimiento y mutación debido a
que está estrechamente ligado a factores políticos y sociales[16].
En ese sentido, el desarrollo del pensamiento constitucional de los DH, debe partir de
reconocer las necesidades históricas de libertad y justicia de cada realidad; pero no de
manera abstracta e intemporal, sino como necesidades concretas y particulares de los
hombres y las sociedades, en tanto constituyen la base de todo Estado constitucional y
democrático[17].
Por otro lado, no existe un catálogo definitivo de DH, ya que su enumeración depende
de múltiples circunstancias, como por ejemplo, la evolución histórica de las fuentes de
poder, las violaciones[18], el grado de toma de conciencia acerca de su existencia, las
diferentes concepciones ideológicas[19] y la influencia de éstas en su reconocimiento y
garantía y, entre otras, las formas de organización de cada nación.
Por eso, muchas Constituciones nacionales, al garantizar los DH establecieron
"cláusulas abiertas", como por ejemplo, el art. 33 de la Constitución Argentina y el art.
22 de la Constitución Venezolana de 1999[20].
Asimismo, los DH tiene el carácter de absoluto, dado que no pueden ser infringidos
bajo ninguna circunstancia, confiriendo un poder inmediato y directo al titular del bien
de la personalidad vulnerado que se reputa oponible frente a todos (erga omnes).
Los DH son originarios o innatos, ya que se adquieren únicamente por ser persona y,
además, su sujeto activo no puede renunciar a su titularidad[21], inclusive contra su
propia voluntad[22].
Expresó MARTINEZ-PUJALTE que la dignidad le es impuesta al hombre
inexorablemente; éste no puede renunciar a tal atributo, ni es libre para ser o no
humano, para tener o no dignidad que él mismo no se ha elegido conferirse[23].
El carácter de irrenunciabilidad de los DF como proposición jurídica insdicutible fue
enunciado por el Tribunal Constitucional Español (en adelante "TCE") en sentencia
11/1981 de 8-04 (FJ 14); al respecto, declaró en la sentencia el TCE 5/1981 de 13-02
(FJ 19)[24] que sería nula de pleno derecho, cualquier cláusula de un contrato laboral en
la que una de las partes (en el caso, un profesor de un centro privado) se comprometiera
a renunciar de antemano a ejercer en un sentido determinado cualquier derecho o
libertad fundamental.
Por lo mismo, la sentencia del TCE 129/1989 de 9-8 (FJ 3ro)[25] expresó que "este
Tribunal se ha cuidado de advertir que nada legítima que quienes presten servicios en
organizaciones empresariales por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares «deban
soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos
fundamentales y libertades públicas que tienen un valor central y nuclear en el sistema
jurídico constitucional», de suerte que «la celebración de un contrato de trabajo no
implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los
derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano (...)[26] y cuya protección
queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportunos
medios de reparación, que en el ámbito de las relaciones laborales se instrumenta, por el
momento, a través del proceso laboral".
Al ser bienes que están fuera del comercio y no ser objeto de contrato, los DH son
inalienables y extrapatrimoniales[27] aunque son susceptibles de valoración económica,
al ser posible reparar su lesión mediante una justa indemnización.
Los DH constituyen, además, un sistema, en el sentido que conforman una unidad y en
cuanto que elementos integrantes de la misma son interdependientes[28].
Cabe señalar que por el fenómeno de la globalización, actualmente existe mayor
comunicación intercultural y las barreras hacia un concepto unitario de los DH van
siendo progresivamente derribadas.
La noción de DH, además, tiene carácter expansivo y tendencia universal,
características lograda en el transcurso del proceso histórico de surgimiento y desarrollo
de sus tres generaciones[29] y por la adopción por parte de los diferentes Estados
nacionales de sus contenidos trasnacionalizados[30].
Por lo demás, conforme proclamaron las sentencias del TCE 7/1983 de 14-02 (FJ,
3ro)[31] y 58/1984 de 09-05 (FJ 1ero)[32] "Los derechos fundamentales, que
establecen una relación jurídica entre cada ciudadano y el Estado desde el
reconocimiento de aquéllos en la Constitución son permanentes e imprescriptible...".
Sin embargo, ese carácter de "permanentes e imprescriptibles"-aseveró el TCE en
ambas sentencias a renglón seguido- es compatible con que para reaccionar frente a
cada lesión concreta que cada ciudadano entienda haber recibido contra ese o cualquier
otro derecho fundamental, el ordenamiento limite temporalmente la vida de la
correspondiente acción cuya prescripción en modo alguno puede extinguir el derecho
fundamental de que se trate, que el ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá
hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura, significando tan sólo que ha
transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar
jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación.
3) La dignidad inherente al ser humano

La base justificatoria tanto mediata como inmediata de los DH se vincula a la dignidad

que corresponde a toda persona[33].
Cada derecho consiste en un bien básico, cuyo respeto viene exigido exclusivamente
por su dignidad[34].
De KANT nació la concepción filosófica actual de la dignidad humana, quien desarrolló
su posición filosófica en dos obras tituladas "Fundamentación de la metafísica de las
costumbres" y "Principios metafísicos del Derecho"[35].
Entendió en relación a este tema que "Los seres cuya existencia no descansa en nuestra
voluntad, sino en la naturaleza, tienen, cuando se trata de seres irracionales, un valor
puramente relativo, como medios, y por eso se llaman cosas; en cambio, los seres
racionales se llaman personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en sí
mismos, esto es, como algo que no puede ser usado como medio y, por tanto, limita, en
este sentido, todo capricho (y es objeto de respeto). Estos no son pues, meros fines
subjetivos, cuya existencia, como efectos de nuestra acción, tiene un valor para
nosotros, sino que son fines objetivos, esto es, realidades cuya existencia es en sí
misma, un fin".
Señaló -en la primera de las obras citadas- que la persona humana no tiene precio, sino
dignidad: "Aquello que constituye la condición para que algo sea un fin en sí mismo,
eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor intrínseco, esto es,
dignidad".
En el siglo XX, buena parte del pensamiento neokantiano se expresó en esa misma
orientación:
VON STEIN entendió que la "persona es aquello que se determina por sí mismo frente a
la cosa, a la naturaleza, que no puede determinarse por sí misma"[36].
HENKEL consideró que los DH en cuanto que son derechos de autodisposición
implican la prohibición de que se haga al hombre objeto de la disposición de otros; esto
es, prohibe que se le inserte en una relación medio-fin completamente ajena a su
autoconformación[37].
Para LARENZ el personalismo ético atribuye al hombre, precisamente porque es
"persona", un sentido ético, un valor en sí mismo -no simplemente como un medio para
los fines de otros-, y en este sentido, una "dignidad". De ello se sigue que todo ser
humano tiene frente a cualquier otro, el derecho a ser respetado por él como persona, a
no ser perjudicado en su existencia[38].
En la doctrina contemporánea, PEREZ LUÑO sostuvo que "La dignidad humana
supone el valor básico fundamentador de los derechos humanos que tienden a explicar y
satisfacer las necesidades de la persona en la esfera moral"[39].
SANCHEZ DE LA TORRE[40] consideró que "Los derechos humanos parten de un
nivel por debajo del cual carecen de sentido: la condición de persona jurídica, o sea,
desde el reconocimiento de que en el ser humano hay una dignidad que debe ser
respetada en todo caso, cualquiera que sea el ordenamiento jurídico, político, económico
y social, y cualesquiera que sean los valores prevalentes en la colectividad histórica".
GOLDSCHMIDT precisó que cada persona individual es una realidad en sí misma,
mientras que el Estado no es más que una realidad accidental, ordenada como fin al bien
de las personas individuales; afirmó que el DF para el hombre, base y condición de
todos los demás, es el derecho a ser reconocido siempre como persona[41].
Por su parte, PECES-BARBA[42] expresó que "La persona humana se concibe así
como un ser de eminente dignidad caracterizado por su razón y su libertad" y añadió
que "Se trata del derecho a ser considerado como ser humano, como persona, es decir,
como ser de eminente dignidad".
LEGAZ y LACAMRA[43] manifestó que "hay un derecho absolutamente fundamental
para el hombre, base y condición de todos los demás: el derecho a ser reconocido
siempre como persona".
ARDAO por su parte, aseveró que "en todo momento, cualquiera sea su edad o su
normalidad, su grado de dignidad o indignidad moral, el hombre ostenta aquella interior
dignidad que le viene no de ser hombre de dignidad, sino de tener la dignidad de un
hombre"[44].
VERDU señaló, por último, que el ordenamiento jurídico en su conjunto, no quedará
legitimado, sino mediante el reconocimiento de la dignidad de la persona humana y de
los derechos que le son inherentes[45].
El respecto de la dignidad humana desde el punto de vista moderno de los DF del
constitucionalismo social y partiendo de un estatus positivo de la libertad, reconoce que
todas las personas tienen las mismas posibilidades y capacidades de realizarse
humanamente, contando para ello, con la promoción y el auxilio de los poderes públicos
y privados[46].
En esta perspectiva humanista, la dignidad tiene como sujeto a la persona humana,
considerada tanto en la dimensión corporal como racional, que aseguran su sociabilidad,
responsabilidad y trascendencia[47].
Desde el plano racional, la dignidad adquiere relevancia individual y social, vinculada
indisolublemente a la libertad; con lo cual, la dignidad se funda e inserta en la esfera
jurídico-político[48].
Desde esta última mirada, la dignidad se convierte en un principio constitucional
portador de los valores sociales y de los derechos de defensa de los hombres, que
prohibe que la persona sea un mero objeto del poder del Estado, afirmando sus
relaciones y obligaciones sociales, así como su autonomía[49].
En una sociedad democrática, tanto el Estado como la sociedad civil deben buscar
promover los derechos del hombre, creando a tal fin las condiciones jurídicas, políticas,
económicas, sociales y culturales que permitan el pleno desarrollo de la persona
humana.
Luego de las atrocidades cometidas en la Segunda Guerra Mundial, las naciones
civilizadas adoptaron una cultura universal humanista revalorizando la dignidad del
hombre y transformándo a ésta última en el pilar de la nueva organización democrática
de los Estados y de la comunidad internacional.
Así quedó expresado en la Carta de las Naciones Unidas de 1945, que consagró en su
Preámbulo la voluntad de las naciones de "reafirmar la fe en los derechos fundamentales
del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana...".
Cabe señalar que las Declaraciones y Convenciones Internacionales reconocieron los
DH sin otra exigencia que la de "ser persona"[50].
En ocasiones, la expresión en tales documentos "dignidad de la persona humana" fue
utilizada incorrecta e impropiamente como "derecho". Así lo hizo, por ejemplo, el art.
11.1 de la Convención Americana de DH: "Toda persona tiene derecho ...al
reconocimiento de su dignidad".
En otras oportunidades, sin embargo, apareció adecuadamente rotulada como
"fundamento de los DH". Cabe citar, como ejemplo de ello, la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre quien declaró, en el primer párrafo de su
considerando que: "los pueblos americanos han dignificado la persona humana...";
asimismo el segundo párrafo señaló que: " ...los Estados americanos han reconocido que
los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de un
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana..." (el destacado es propio).
Otras Declaraciones y Tratados Internacionales hicieron referencia explícita a la
dignidad de la persona: por ejemplo, el Preámbulo de la Declaración Universal de DH,
aseveró -en el primer párrafo de su considerando- que "...la libertad, la justicia y la paz
en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana"; mientras
que en el quinto párrafo estableció que "... los pueblos de las Naciones Unidas han
reafirmado en la Carta su fe en ...la dignidad y el valor de la persona humana...";
asimismo el art. 1º señaló que "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros".
A su turno, el segundo párrafo del considerando de la Convención contra la Tortura y
Otros Tratos, Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, aprobada por la Asamblea
general de las Naciones Unidas el 9-12-75 expresó que los DH: "... emanan de la
dignidad inherente de la persona humana".
En el orden interno (especialmente Europeo), el Constitucionalismo de postguerra
entendió al Estado como una ordenación jurídica fundamental al servicio de la persona
humana y su dignidad[51] cuya base de sustentación -v. gr. art. 20 Ley Fundamental de
Bonn (en adelante "LFB")- fue el principio del Estado social y democrático de derecho
que subordina la ley a los valores materiales vertebradores de la nación.
En tal sentido KRÜGER señalaría en 1950 que hasta ese entonces los DF eran válidos
en el marco de la ley, mientras que en adelante la ley sólo será válida en el marco de los
DF[52]
En la Constitución Española (en adelante "CE") de 1978 la dignidad de la persona
humana constituyó el fundamento de los DH: en tal sentido el Tít. I (De los derechos y
deberes fundamentales) dispuso: "La dignidad de la persona, los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad[53], el respeto a la ley y a
los derechos de los demás, son el fundamento del orden político y de la paz social" (el
destacado es propio) (art. 10.1.).
En concreto, la dignidad de la persona fue considerada por el TCE como el núcleo duro
o básico de los DF, configurando un explícito límite de límites de los DH, no sólo frente
a terceros, sino incluso frente a sus propios titulares en relación con su potestad de
autodisponer de los mismos en el marco de las relaciones contractuales[54].
El propio TCE en su sentencia 120/1994 (FJ, 4º) explicó que "la regla del art. 10.1 C.E.
implica que, en cuanto «valor espiritual y moral inherente a la persona» (STC 53/1985,
fundamento jurídico 8.º), la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la
situación en que la persona se encuentre (...), constituyendo, en consecuencia, un
minimun invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas
u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales, no
conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la
persona"[55].
Dicho art. 10. 1 de la CE conjuntamente con el art. 1.1[56], proporcionan para
SEGADO auténticos principios constitucionales jerárquicamente superiores, o lo que es
igual, principios que encarnan los valores esenciales, constituyen el soporte y dotan de
unidad de sentido y coherencia al orden jurídico en su conjunto presidiendo la labor
interpretativa conforme a la Carta Magna[57], pues, como señaló GARCIA DE
ENTERRIA, la unidad del ordenamiento es, sobre todo, una unidad material de sentido,
expresado en unos principios generales de derecho, declarados formalmente por la
propia Constitución[58].
La dignidad de la persona humana, al prevalecer sobre todo otro valor constitucional,
hace que todos los derechos que la CE proclama, de una u otra forma, se encaminen a
posibilitar el desarrollo integral del ser humano exigido por su misma dignidad[59].
Por lo demás, el art. 1º, primer párr. de la LFB prescribe que "La dignidad humana es
intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público".
En concordancia con este criterio, el Tribunal Constitucional alemán expresó que "En el
ordenamiento liberal democrático la dignidad del hombre es el valor superior. Por lo
mismo, el hombre goza de una personalidad capaz de organizar su vida de un modo
responsable. Su dignidad exige que se garantice el más amplio desarrollo posible de su
personalidad"[60].
De acuerdo a lo expuesto, ningún hombre puede ser tratado como una cosa, objeto o ser
inferior, no pudiendo tolerarse la discriminación de las personas por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión o condición social[61].

3.1) Dignidad del hombre en la historia de los sistemas de enjuiciamiento penal.

En este punto analizaré los distintos sistemas de enjuiciamientos penales teniendo en
cuenta que su examen -expresó GOLDSCHMIDT- constituye el termómetro de los
elementos autoritarios o democráticos de una sociedad[62].
Si bien es cierto que la expresión por antonomasia o fuente troncal del poder punitivo
del Estado es el Derecho penal, también lo es que el Derecho procesal penal constituye
la rama de la ciencia jurídica más próxima al hombre de carne y hueso, a sus garantías
normativas, y a sus principales atributos jurídicos que le permiten desarrollar su vida en
sociedad.

3.1.1) Sistema acusatorio

Antes de iniciar el análisis de este acápite, cabe aclarar que atento la división social en
clases y la existencia de la esclavitud -que imposibilitaba a los hombres decidir su
destino-, el mundo antiguo no conoció los DH; sociedades como la griega o la romana
reservaron para alguno de sus miembros la posibilidad de ser libres, de disponer de sí
mismos, de ser considerados parte integrante de la misma[63].
El sistema acusatorio rigió prácticamente durante toda la antigüedad (Grecia y Roma) y
en la Edad Media hasta el siglo XIII (Derecho germano), momento en el cual, como
herencia del último Derecho romano imperial (cognitio extra ordinem), antes de la caída
de Roma, fue reemplazado por la Inquisición.
Comenzó a regir -entendió MAIER[64]- "no bien la reacción frente a la ofensa grave
del orden jurídico dejó de ser un mero ejercicio del poder autoritario del príncipe
(congnitio durante la monarquía romana, por ejemplo[65]) o de la venganza física del
ofendido o su tribu, en las sociedades primitivas que no poseían todavía un atisbo de
poder político central (según sucedía en el primitivo Derecho germano)"[66].
En tal sentido, la reacción, privada o popular contra los delitos, fue canalizada por la vía
que hoy llamaríamos "acción procesal", dando nacimiento al "juicio" con intervención
del defensor y frente a un árbitro -denominado Tribunal-, quien decidía la cuestión[67].
La característica fundamental del sistema acusatorio radicó en la división de funciones:
el acusador -persona de existencia visible, no órgano del Estado- ejerció la acción penal;
al imputado se le dio la posibilidad de resistir la imputación (derecho de defensa) y el
Tribunal tuvo el poder de decidir como tercero imparcial[68].
La jurisdicción penal fue otorgada a Tribunales populares (verdaderas asambleas
integradas por un considerable número de ciudadanos), colegios judiciales o Tribunales
constituidos por jurados[69].
Este sistema fue definido como popular, porque se concedió la acción penal a cualquier
ciudadano para perseguir delitos graves, de cuyo repudio estaba interesado toda la
comunidad (v. gr. Grecia, Roma, Derecho anglo-sajón y sólo parcialmente, Ley de
Enjuiciamiento criminal Española).
El acusado -colocado en una posición jurídica de igualdad con el acusador- fue
considerado sujeto de derecho; durante el procedimiento su situación procesal no
variaba en sustancia hasta la condena; si bien se admitieron medidas de coerción, la
privación de la libertad durante el enjuiciamiento constituyó una excepción.
El procedimiento consistió en un debate público, oral, continuo y contradictorio. Los
jueces que integraron los Tribunales admitieron y declararon procedentes los medios de
prueba[70], los fundamentos y las pretensiones de ambas partes y tuvieron la potestad
de dictar sentencia evaluando dichos elementos.
En la antigüedad, el juicio se llevó a cabo al aire libre (en el foro o plaza pública); más
tarde, sin renunciar a la publicidad, fue introduciéndose paulatinamente en ambientes
cerrados (denominados "Casas de justicia", hoy sedes de los Tribunales judiciales).
En la valoración de la prueba imperaba la "íntima convicción", conforme a la cual los
magistrados decidieron por medio de su voto, sin necesidad de exteriorizar su
fundamento, y sin sujeción a reglas que establecieran en forma tasada el mérito
probatorio de los medios intentados; este criterio cambió radicalmente durante la
Inquisición.
El fallo fue el resultado de una sumatoria de votos emitidos por una mayoría
determinada o por la unanimidad de todos los jueces actuantes (v. gr. actual jurado
anglo-sajón).
Como se trataba de Tribunales populares que, o bien detentaron directamente la
soberanía (asambleas del pueblo), o bien, pretendieron representar al pueblo soberano
(jurado), la cosa juzgada constituyó un efecto habitual, pero eran desconocidos los
recursos o entendidos éstos a modo de gracia o perdón específico para el caso
particulor.
Este mismo sistema de enjuiciamiento fue utilizado por el Derecho inglés, en la Edad
Media, Moderna, perdurando en esencia hasta la actualidad.
El proceso se basaba en la acción penal intentada por cualquier ciudadano (popular) o
por ciertas entidades; los jueces no pudieron actuar de oficio.
En el año 1873 se creó una dirección de acusaciones públicas como organismo oficial,
quien ejerció la acción penal, examinando casos de hechos delictuosos graves, de
complicada prueba, o subsidiariamente, en los crímenes donde no había "acusador".
Determinada la admisibilidad de las acusaciones por el "Gran Jurado", las actuaciones
pasaban al Tribunal de juicio donde actuaba el "Pequeño Jurado"; en esta etapa el
procedimiento era contradictorio, oral y público[71].

3.1.2) La inquisición y la degradación de la dignidad humana

La Inquisición, desarrollada desde el siglo XIII hasta el XVIII, constituyó el método de

enjuiciamiento penal que respondió a la concepción omnímoda del poder central y a la
exacerbación extrema de la autoridad del soberano; en este oscuro período de la historia
en materia de DH, el valor o significación de la vida fue escasa o nula.
Desde el punto de vista político, se afirmó la universalidad de la Iglesia Católica, la
formación de los Estados nacionales bajo el régimen de las monarquías absolutas, sus
luchas contra "los infieles" y la organización señorial (poder feudal).
La fuente de inspiración jurídica de la Inquisición fue el Derecho romano imperial de la
última época (cognitio extra ordinem), con la introducción inicial de algunos de sus
rasgos.
En el mundo romano, la cognitio extra ordinem en materia procesal penal[72] -explicó
MAIER[73]- "revela precisamente las dos características fundamentales de este
procedimiento: el renacimiento de la cognitio como método de enjuiciamiento penal que
presuponía la omnipotencia procesal al reunir, en una única mano, por lo menos dos de
las funciones principales del procedimiento, la requirente y la decisoria; y su regulación
como sistema de excepción destinado a suplir la inactividad y complejidad del antiguo
régimen acusatorio, ya corrompido, y a otorgar mayor poder a las crecientes
necesidades de la nueva organización política".
En aquella época, los ciudadanos debieron irremediablemente renunciar a su soberanía
en favor del emperador quien, a su vez, la delegó en sus subalternos[74].
En efecto, el Rey delegó en funcionarios oficiales la facultad de velar por la seguridad
pública y, por tanto, de perseguir penalmente los hechos punibles[75].
Cabe señalar que esta nueva metodología del Derecho romano convivió con las antiguas
formas de la accusatio y sólo significó, jurídicamente, un remedio extraordinario y
subsidiario, para cuando ningún individuo ejerciera privadamente su facultad de acusar
(sistema nunca abolido)[76].
Los rasgos básicos (excluídos las aberrantes violaciones a los DH) de la persecución
penal pública de la última época del Derecho romano imperial, sobrevivió hasta
nuestros días, después de haber sido receptada por la Inquisición como pilar
fundamental[77].
En efecto, en el marco de la expansión de la jurisdicción eclesiástica de la Iglesia
producida durante el siglo XII[78], fue el Papa Inocencio III[79] quien, ante la
necesidad de juzgar la inconducta de los clérigos[80], introdujo el procedimiento
inquisitivo.
El Derecho canónico, constituyó la fuente donde abrevó la Inquisición laica, que triunfó
en Europa al infiltrarse en el Derecho alemán[81], francés (donde rigió la Ordenanza
inquisitiva de 1670)[82] e Italiano[83] y se expandió, además, sobre el continente
Americano[84].
Sin embargo, fue en España[85] donde adquirió particular violencia desde la perspectiva
del avasallamiento de los DH, bajo los Reyes Católicos mediante dos organizaciones
judiciales: El Tribunal del Santa Oficio[86] y corporaciones dedicadas a perseguir
delitos (nacidas en Castilla) denominadas Hermandades, hasta que, sobre ellas, se
constituyó la Santa Hermandad en 1498[87].
El nuevo procedimiento inquisitivo suprimió el sistema penal acusatorio.
El monarca o príncipe era el depositario de toda la jurisdicción penal, ya que en él
residía todo el poder de decisión (juzgar).
Como el número de casos no le permitió ejercerla personalmente, el Rey delegó esa
función en sus funcionarios, reasumiéndola cuando fue necesario.
La administración de justicia se organizó jerárquicamente, por delegación de la
atribución de juzgar en consejos de mayor y menor jerarquía, y a la inversa, regresaba
en sentido contrario (devolución) hacia el príncipe de la misma manera, cuando se
tornaba necesario revisar los fallos de los funcionarios inferiores.
El poder de perseguir penalmente se confundía con el de juzgar y, por ello fue colocado
en manos de una misma persona, el inquisidor[88].
Así, para iniciar el proceso, bastaba el mero rumor público que daba lugar al ejercicio
oficioso de la acción penal.
Nació la prevención, es decir, la autorización de investigar la posible comisión o
preparación de un delito por la sola sospecha de los funcionarios públicos actuantes[89].
Asimismo, se transformó el rol del acusado: de un sujeto del procedimiento pasó a ser
un objeto de la investigación y órgano de prueba, sin reparar en razones humanitarias; el
imputado se convirtió en un convidado de piedra de su propia persecución penal, sin
posibilidad de influir en la decisión final[90].
El procedimiento buscaba la verdad histórica de los hechos en procura de que cada
pecador expiara su pecado[91] y utilizó como "método científico" diversas formas de
tormentos con el propósito de "averiguar la verdad"[92]; pudiéndose acudir a cualquier
medio de prueba con ese fin.
La pena de muerte no sólo se aplicó en muchísimos supuestos, sino que fue aceptada en
el más alto nivel del pensamiento católico[93].
Esa brutalidad inconcebible de las penas no se ciñeron exclusivamente a los delitos
graves; por el contrario, se extendieron a meras transgresiones al orden jurídico, hoy
estimadas impunes en las legislaciones modernas[94].
Además, la publicidad fue reemplazada por el secreto de las actuaciones[95].
Se introdujo el sistema de valoración legal de las pruebas con el propósito de reducir el
poder de decisión del juez (después de habérselo otorgado en demasía durante el
procedimiento), y se estableció en detalle y en abstracto, los requisitivos que las pruebas
debían reunir para condenar o determinar algún aspecto de la persecución; el juez no
fundaba sus fallos en su íntima convicción, ya que sólo estaba facultado para verificar el
cumplimiento de las condiciones que la ley le exigía para resolver[96].
En efecto, las normas jurídicas estipularon condiciones (positivas o negativas) para
tener por acreditado un hecho: por ejemplo, se necesitaban dos o más testigos hábiles,
los indicios debían conducir a una misma conclusión (concordantes) partiendo de
hechos probados en forma directa.
El fallo era impugnable, apareciendo los recursos contra éste; la idea de la "apelación de
las sentencias judiciales" estaba estrechamente vinculada a la delegación del poder
jurisdiccional en funcionarios inferiores, quienes debían devolver en sentido inverso
hacia aquél de quien procedía la atribución competencial originaria, permitiendo el
control, por parte del órgano superior, del ejercicio adecuado del ejercicio del poder
delegado.
Nacieron los conocidos "efecto devolutivo o suspensivo de los recursos judiciales", y la
organización jerárquica de los tribunales, propia de los procedimientos escritos, en
virtud de la cual, al interponerse los aludidos recursos, se provoca el reexamen de las
cuestiones de hecho y derecho planteadas y un nuevo pronunciamiento, ahora dictado
por un tribunal distinto y superior al que expidió la resolución impugnada (de primera
instancia).
En el texto proyectado por ALBERDI a la Constitución de la Confederación Argentina
en 1852, incorporó una cláusula expresa para suprimir las eventuales prácticas de
tormentos con el fin -según expresó- de "abolir la penalidad de la Edad Media, que nos
rigen hasta hoy, y los dolorosos castigos que se han empleado durante la
revolución"[97].
A tal fin, el art. 19 (De la seguridad), séptima oración de su proyecto, estableció que "El
tormento y los castigos horribles quedan abolidos para siempre y en todas
circunstancias. Quedan prohibidos los azotes y las ejecuciones por medio del cuchillo,
de la lanza y del fuego. Las cárceles húmedas, oscuras y mortíferas deben ser
destruidas. La infamia del condenado no pasa a su familia".
La Constitución finalmente sancionada en 1853/60 (hoy vigente en ese pto.) receptó ese
criterio prescribiendo: "Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija,
hará responsable al juez que la autorice" (art. 18 últ. parte).

3.1.3) Revolución Francesa y reforma del procedimiento penal inquisitivo.

Indignados por la utilización de la tortura como instrumento para el esclarecimiento de

la verdad, ya en el siglo XVIII se alzaron las primeras voces en contra del sistema
Inquisitivo[98].
Fueron MONTESQUIEU[99], BECCARIA[100] y VOLTAIRE[101] los ideólogos que
proclamaron la dignidad del ser humano como principios supremos del sistema de
persecución penal naciente.
En el plano histórico, producida la Revolución Francesa de 1789 y sancionadas
sucesivas leyes, comenzaron a regir las garantías de los imputados[102].
En 1808 se sancionó el Código de instrucción criminal Francés como resultado de un
compromiso (o transacción) político-criminal entre los principios de la Ordenanza
criminal de la inquisición de 1670 y las ideas fundamentales de la ley de enjuiciamiento
de 1791 (ley procesal penal de la Revolución)[103].
El nuevo sistema, que sirvió posteriormente de modelo para la reforma procesal del
resto de los países Europeos[104], se denominó mixto, al tomar elementos del sistema
inquisitivo y del acusatorio[105].
Entre sus características esenciales[106] se encuentran: el acogimiento a la regla
inquisitiva de la persecución penal pública de los atentados a las reglas básicas de
convivencia social en virtud de lo cual la acción penal fue ejercida por el ministerio
público fiscal considerado representante del pueblo y de la sociedad[107]; la afirmación
de que el fin inmediato del procedimiento se funda en la averiguación objetiva de la
verdad histórica, y, al mismo tiempo, la aseveración de ciertos valores individuales
referentes a la dignidad humana y las garantías procesales.
Este cambio de modelo, además de terminar con las horribles transgresiones a los DH,
reconoció la necesidad de perseguir de oficio aquellos graves atentados contra la paz
pública, abriéndose camino el tan buscado "equilibrio sustancial" entre el interés
público y los DH[108].
En nuestro país, por ejemplo, el profesor VÉLEZ MARICONDE adoptó la concepción
dualista como medio de resguardar la libertad individual y de asegurar, al mismo
tiempo, el interés social en la persecución de los delitos.
Expresó: "el proceso penal debe ser en un país democrático: el instrumento jurídico apto
para descubrir la verdad y hacer justicia (el auténtico interés social) y una garantía
esencial para la libertad y los derechos del individuo"[109], pues son valores
fundamentales de la filosofía jurídica.

4) Teorías de los DH.

4.1) Teoría individualista y liberal como fundamento de los DH.

En ese contexto jurídico-político y como fundamento de los DH surgió el modelo

iusnaturalista-individualista, propio del Estado liberal post Revolución Francesa,
opuesto al orden estamental medieval.
En esta etapa se proclamaron las libertades del hombre, considerándolo como sujeto de
derechos y obligaciones, y se pusieron límites a los excesos en la actuación de los
poderes públicos[110].
Consideró que los derechos civiles, al existir previamente, fueron reconocidos por el
Estado, no creados u otorgados por éste[111].
Las primeras declaraciones de DH del siglo XVIII, expresión del derecho natural
trascendente, tuvieron las características de ser racionalistas, individualistas y
abstractas, es decir, derechos apriorísticamente deducidos por la razón, no del hombre
concreto, comprometido temporal y espacialmente[112].
Esta concepción racionalista del derecho natural consideró que era posible deducir de
unos cuantos principios generales, necesarios y universales, un sistema de normas
jurídicas teóricamente completo y detallado, equiparable e inclusive superior al derecho
positivo[113].
Asimismo, con fundamento en la ficción jurídica-política del contrato o pacto social -
instrumento de articulación unánime de los hombres en la sociedad civil- se estableció
el principio de soberanía popular y poder constituyente, que otorgaba legitimidad a la
protección y garantía de las libertades públicas como función estatal[114].
No se trataba de la realización de un contrato histórico, sino de un pacto racional
mediante el cual el hombre, que gozaba de todos los derechos en la sociedad, cedía su
soberanía, conservándola en esencia, porque cuando el sujeto se daba a todos en
realidad no se brindaba a nadie; al incorporar la soberanía propia a la soberanía general,
el individuo no la perdía[115].
Para la conclusión del aludido pacto, los individuos se reservaron tácitamente las
libertades públicas consideradas como facultades inviolables, reconocidas al hombre,
para hacer posible su vida en sociedad[116].
El art. 4to. de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la
Revolución Francesa de agosto de 1789[117]estableció que "La libertad consiste en
hacer todo lo que no perturbe a los otros: en consecuencia el ejercicio de los derechos
naturales de cada hombre sólo tiene los límites que aseguren a los otros miembros de la
sociedad, el disfrute de los mismos derechos. Esos límites no pueden estar determinados
en la ley"[118].
En efecto, la libertad sin restricciones ni condicionamientos frente al Estado[119],
supuso que las autoridades judiciales, policiales o administrativas, para poder
restringirla necesitaran de una ley o mandato judicial[120].
Sin embargo, a pesar del dictado de las aludidas declaraciones, la decisión de reconocer
los DH fue discrecional de cada Estado y constituyó una cuestión doméstica ni siquiera
considera en los atisbos de la formación de una sociedad internacional[121].
Sancionadas las constituciones modernas, comenzó un período de naciente
liberalismo en el cual el Estado cumplió, además de sus fines esenciales (Hacienda,
Defensa, Justicia, etc...), funciones de policía y fomento[122], actividades éstas de
impulso de las actividades privadas[123], limitando su actuación a asegurar las formas
jurídicas, siendo su cometido principal, garantizar los DH, libertad, propiedad,
etcétera[124].
Paradógicamente, inclusive los liberales más acérrimos, cuyo gran objetivo era la
limitación del poder Estatal, nunca hubieran preferido el retorno a formas feudales o la
supresión total del Estado, sino que, por el contrario, argumentaron a favor de su
existencia[125].
En este período, la autonomía de la voluntad no fue objeto de reglamentación, sino en la
medida que fuera compatible con el marco general, abstracto y formal de la ley; de ese
modo surgió la regla según la cual "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda,
ni impedido de hacer lo que ella no prohibe[126]", exigiéndosele al Estado que se
autolimite y no intervenga en la esfera de los derechos individuales.
Del examen de dicho principio se desprendería el concepto de vinculación negativa del
legislador a la ley, conceptualizado como la prohibición de reglamentar la esfera
privada de libertad e intimidad; son derechos defensivos del individuo contra el Estado
y de omisión, ya que suponen un non facere por parte de éste[127]; su defensa se
convertiría en fin supremo de la sociedad y del Estado[128].
SCHMITT consideraba que los DF en el Estado burgués son aquellos que los individuos
pueden hacer valer como anteriores y superiores al Estado, que éste, no es que otorgue
con arreglo a sus leyes, sino que los reconoce como dados antes que él, y en los que
sólo cabe penetrar en una cuantía mensurable en principio, y sólo dentro de un
procedimiento regulado. Estos DF no son, pues, según su sustancia, bienes jurídicos,
sino esferas de libertad, de las que resultan derechos y precisamente derechos de
defensa[129].
Entendió SCHMITT que los DF en sentido propio, son esencialmente derechos del
hombre individual y libre, y por lo tanto, derechos que tiene frente al Estado. Implican
una esfera de libertad del individuo, ilimitada en principio, y una posibilidad de
injerencia del Estado, limitada en principio, mensurable y controlable. Es propio del
principio fundamental de distribución del Estado de derecho, que se dé por supuesta la
libertad del individuo, y la delimitación estatal aparezca como excepción[130].
Para este autor, el individuo era entendido de un modo autónomo y autosuficiente,
contaba con las capacidades y potencialidades para ejercer por sí mismo sus DF; el
Estado no tenía ninguna obligación de garantizar la realización de la libertad jurídica
cuya competencia era exclusivamente de iniciativa individual.
Para finalizar podríamos decir que esta concepción perduró en el tiempo, siendo
receptada como ideología dominante hacia principios del siglo XX por ejemplo por
Francia; en este país, autores como FOIGNET defininieron en 1926 a las libertades
públicas como "el conjunto de derechos que se señalan al individuo frente a los del
Estado y que ponen un límite a la omnipotencia de éste"[131] y LASKI, por su parte en
1938, las entendió como "la ausencia de limitación a las garantías necesarias para
asegurar el armónico desenvolvimiento del individuo" que implica "la posibilidad de
elegir su género de vida sin restricciones exteriores que se le opongan"[132].
Como lo demostró el curso ineluctable de la historia política y económica, esta posición
fue superándose lentamente al surgir la tendencia del Estado intervencionista[133],
época calificada como de "prestación directa a su cargo y de actividad Estatal de
producción de bienes y servicios"[134].

4.1.1) Las ideas de ALBERDI.

En el año 1852, ALBERDI, al explicar los fundamentos de su proyecto Constitucional

para la Confederación Argentina, planteó vigorosas ideas para la futura nación que
pretendía ordenar jurídicamente resumiéndolas en su obra "Bases y puntos de partida
para la organización política de la República Argentina"[135], que, paradójicamente -
como se observará-, tienen una "curiosa" actualidad.
Al diagramar su Carta Magna, propuso medidas liberales de acción política articulando
un programa de gobierno[136], entre otras: aumento demográfico con fomento de la
inmigración europea[137], progreso económico, social y tecnológico, protección de la
propiedad privada, garantías judiciales del imputado en el proceso penal (derecho de
defensa, legalidad, irretroactividad de la ley, etc.), libertad de culto, paz y orden, libre
tránsito, forma representativa, republicana y federal de gobierno, educación gratuita,
creación de ferrocarriles, caminos, canales navegables, etc, etc[138].
Se interrogó: "¿Por qué dudar, por fin, de la posibilidad de dar una constitución
argentina en que se consignen los principios de la revolución americana de 1810? ¿En
qué consisten, qué son esos principios representados por la Revolución de Mayo?".
Respondió: "Son el sentido común, la razón ordinaria aplicados a la política. La
igualdad de los hombres, el derecho de propiedad, la libertad de disponer de su persona
y de sus actos, la participación del pueblo en la formación y dirección del gobierno del
país, ¿qué otra cosa son, sino reglas simplísimas de sentido común, única base racional
de todo gobierno de hombres? A menos, pues, que no se pretenda que pertenecemos a la
raza de los orangutanes, ¿qué otra cosa puede esperarse para lo venidero que el
establecimiento de un gobierno legal y racional? Él vendrá sin remedio, porque no hay
poder en el mundo que pueda cambiar a los argentinos de seres racionales que son en
animales reflexivos"[139].
Al preguntarse "¿Cómo hacer, pues, de nuestras democracias en el nombre, democracia
en la realidad? ¿Cómo cambiar en hechos nuestras libertades escritas y nominales? ¿Por
qué medios conseguiremos elevar la capacidad real de nuestros pueblos a la altura de
sus constituciones escritas y de los principios proclamados?".
Contestó: "Por los medios que dejo indicados y que todos conocen: por la educación del
pueblo, operada mediante la acción civilizante de Europa, es decir, por la inmigración,
por una legislación civil, comercial y marítima sobre las bases adecuadas; por
constituciones en armonía con nuestro tiempo y nuestras necesidades; por un sistema de
gobierno que secunde la acción de esos medios"[140].
Llamó a los futuros gobiernos a "Firmad tratados con el extranjero en que deis garantías
de que sus derechos naturales de propiedad, de libertad civil, de seguridad, de
adquisición y de tránsito, les serán respetados. Esos tratados serán la más bella parte de
estos países llamados a recibir su acrecentamiento de fuera. Para que esa rama del
derecho público sea inviolable y duradera, firmad tratados por término indefinido o
prolongadísimo. No temáis encadenaros al orden y a la cultura".
Respecto a esas Convenciones internacionales, señaló: "Temer que los tratados sean
perpetuos, es temer que se perpetúen las garantías individuales en nuestro
suelo"[141] … "Los tratados de amistad y comercio son el medio honorable de colocar
la civilización sudamericana bajo el protectorado de la civilización del mundo...
Consignad los derechos y garantías civiles, que ellas otorgan a sus habitantes en
tratados de amistad, de comercio y de navegación.... Cuanto más garantías deis al
extranjero, mayores derechos asegurados tendréis en vuestro país"[142].
En cuanto a la inmigración espontánea aseveró que "es la verdadera y grande
inmigración. Nuestros gobiernos deben provocarla, ... por el sistema grande, largo y
desinteresado, que ha hecho nacer a California en cuatro años por la libertad prodigada
por franquicias que hagan olvidar su condición de extranjero, persuadiéndole de que
habita su patria; facilitando, sin medida ni regla, todas las miras legítimas, todas las
tendencias útiles"[143].
"Deba la Constitución asimilar los derechos civiles del extranjero, de que tenemos vital
necesidad, a los derechos civiles del nacional, sin condiciones de una reciprocidad
imposible ilusoria y absurda"[144].
En cuanto a la libertad de culto, sostuvo "Si queréis pobladores morales y religiosos, no
fomentéis el ateísmo. Si queréis familias que formen las costumbres privadas, respetad
su altar a cada creencia. La América española, reducida al catolicismo con exclusión de
otro culto, representa un solitario y silencioso convento de monjes. El dilema es fatal: o
católicos exclusivamente y despoblada; o poblada y próspera y tolerancia en materia
religiosa"[145].
Con una concepción de avanzada, garantizó el contenido esencial de los DH,
expresando que "La Constitución debe dar garantías de que sus leyes orgánicas no serán
excepciones derogatorias de los grandes principios consagrados en ella" ... "Es preciso
que el derecho administrativo no sea un medio falaz de eliminar y escamotear las
libertades y garantías constitucionales. Por ejemplo: La prensa es libre, dice la
Constitución; pero puede venir la ley orgánica de la prensa y crear tantas trabas y
limitaciones al ejercicio de esa libertad, que la deje ilusoria y mentirosa. Es libre el
sufragio, dice la Constitución, pero vendrá la ley orgánica electoral, y a fuerza de
requisitos y limitaciones excepcionales convertirá en mentirosa la libertad de
votar..."[146].
"Debe pues dar garantías de que no se expedirá ley orgánica o civil que altere, por
excepciones reglamentarias, la fuerza del derecho de propiedad consagrada entre sus
grandes principios, como hace la Constitución de California"[147].... "No basta que la
Constitución contenga todas las libertades y garantías conocidas. Es necesario, como se
ha dicho antes, que contenga declaraciones formales de que no se dará ley que, con
pretexto de organizar y reglamentar el ejercicio de esas libertades, las anule y falsee con
disposiciones reglamentarias. Se puede concebir una constitución que abrace en su
sanción todas las libertades imaginables, pero que admitiendo la posibilidad de
reglamentarlas por ley, sugiera ella misma el medio honesto y legal de faltar a todo lo
que promete"[148].
Consecuente con su línea argumental, para evitar que los poderes constituidos
modifiquen con excepciones reglamentarias el espíritu de los DF, proyectó los arts. 20,
36 y 23 (hoy art. 28[149]) que rezaron "Las leyes reglan el uso de estas garantías de
derecho público; pero el Congreso no podrá dar ley que con ocasión de reglamentar u
organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja o adultere en su esencia" (art. 20); "Las
leyes orgánicas que reglan el ejercicio de estas garantías de orden y progreso no podrán
disminuirlas ni desvirtuarlas con excepciones" (36); asimismo en cuanto a la igualdad
de los extranjeros con los derechos civiles del nacional, expresó en el art. 23 de su
proyecto de Constitucióm que "Las leyes y los tratados reglan el ejercicio de estas
garantías, sin poderlas alterar ni disminuir";.
En cuanto al tema "justicia" señaló que "donde ésta es cara, nadie la busca, y todo se
entrega al dominio de la iniquidad. Entre la justicia barata y la justicia cara, no hay
término que elegir. La propiedad, la vida, el honor, son bienes nominales, cuando la
justicia es mala. No hay aliciente para trabajar en la adquisición de bienes que están a
merced de los pícaros. La ley, la Constitución, el gobierno, son palabras vacías si no se
reducen a hechos por la mano del juez que, en último resultado, es quien los hace ser
realidad o mentira"[150].
Vinculado a la paz y el orden interior, manifestó que "son otros de los grandes fines que
debe tener en vista la sanción de la Constitución argentina; porque la paz es de tal modo
necesaria al desarrollo de las instituciones, que sin ella serán vanos y estériles todos los
esfuerzos hechos a favor de la prosperidad del país. La paz, por sí misma es tan esencial
al progreso de estos países en formación y desarrollo, que la constitución que no diese
más beneficio que ella, sería admirable y fecunda en resultados[151]".
"La paz es la fuerza que domina todas las necesidades públicas de América del Sur. Ella
no necesitaría sino de la paz para hacer grandes progresos. Pero no lo olvidéis: la paz
sólo viene por el camino de la ley"[152].
En relación a la forma de gobierno, entendió que "De las tres formas esenciales del
gobierno que reconoce la ciencia, el monárquico, el aristocrático y el republicano, este
último ha sido proclamado por la revolución Americana como el gobierno de estos
países. No hay, pues, cuestión sobre la forma de gobierno. En cuanto al fondo, éste
reside originariamente en la nación y, la democracia, entre nosotros, más que una forma
es la esencia misma del gobierno. La federación o unidad, es decir, la mayor o menor
grado de centralización del gobierno general, son un accesorio, un gobierno subalterno
de la forma de gobierno[153]. ... Estando a la ley de los antecedentes y al imperio de la
actualidad de la República Argentina será y no podrá menos de ser un Estado
federativo, una República nacional, compuesta de varias provincias, a la vez
independientes y subordinadas al gobierno general creado por el ellas. Gobierno federal
central o general significa cosa igual en la ciencia publicista[154]".
Adoptó como una idea fuerza de la nación a constituir, el principio de legalidad contra
la arbitrariedad: "en vez de dar el despotismo a un hombre, es mejor darlo a la ley. Ya
es una mejora el que la severidad sea ejercida por la Constitución y no por la voluntad
de un hombre. Lo peor del despotismo no es su dureza, sino su inconsecuencia, y sólo la
Constitución es inmutable"[155].
"La libertad individual era el grande objeto de la revolución, que veía en el gobierno un
elemento enemigo, y lo veía con razón porque así había sido bajo el régimen destruido.
Se proclamaban las garantías individuales y privadas, y nadie se acordaba de las
garantías públicas, que hacen vivir a las garantías privadas[156]".... "las garantías
individuales proclamadas con tanta gloria, conquistadas con tanta sangre, se convertirán
en palabras vanas, en mentiras relumbrosas, si no se hacen efectivas por medio de las
garantías públicas. La primera de éstas es el gobierno, el poder ejecutivo revestido de la
fuerza capaz de hacer efectivos el orden constitucional y la paz, sin los cuales son
imposibles la libertad, las instituciones, la riqueza, el progreso[157]".
En cuanto a los grandes fines de la Constitución, aseveró que "... por su índole y
espíritu, la nueva Constitución debe ser una constitución absorbente, atractiva, dotada
de tal fuerza de asimilación que haga suyo cuanto elemento extraño se acerque al país,
una constitución calculada especial y directamente para dar cuatro o seis millones de
habitantes a la República Argentina en poquísimos años: una constitución destinada a
trasladar la ciudad de Buenos Aires a un paso de San Juan, de La Rioja y de Salta, y a
llevar estos pueblos hasta las márgenes fecundas del plata, por el ferrocarril y el
telégrafo eléctrico que suprimen las distancias[158]".
Se pronunció en contra de la corrupción: "la mejor política, la más eficaz para conservar
la Constitución, es la política de la honradez y de la buena fe; la política clara y simple
de los hombres de bien, y no la política doble y hábil de los truhanes de categoría[159]"
4.1.2) La filosofía de los DH en la Constitución liberal de la República Argentina de
1853-60.

En el plano histórico, después de producida la batalla de Caseros, en la que fuerzas de la

Confederación al mando de URQUIZA vencieron a las de Buenos Aires conducidas por
ROSAS, el 31-5-1852 se firmó el Pacto de San Nicolás de los Arroyos.
Por dicho Acuerdo se declaró que, encontrándose las provincias en libertad y
tranquilidad, llegó el momento de organizar el país bajo el sistema federal, para lo cual,
siendo iguales en derechos, enviarían dos diputados a Santa Fe para constituir el
Congreso General Constituyente.
En cumplimiento de ello a partir de agosto de ese año, los Estados comenzaron a enviar
a sus representantes.
La primera sesión preparatoria tuvo lugar el 15-11-1852, pero ya sin la presencia de los
disputados de la provincia de Buenos Aires, quienes a raíz de los nuevos conflictos
desatados entre esa provincia y la Confederación, fueron intimados a regresar, según
resolución de su Legislatura del 19-9-1852.
Sancionada la Constitución Nacional (en adelante "CN") y designadas las autoridades
de la República, Buenos Aires se negó a reconocerla y en 1854 se constituyó como
Estado independiente, dictando su propia Carta Magna[160].
En virtud del deterioro creciente de sus relaciones, Buenos Aires (al mando de Mitre) y
la Confederación (bajo las órdenes de Urquiza), se enfrentaron en la batalla de Cepeda,
cerca de San Nicolás, sobre el arroyo del Medio.
Como consecuencia de la derrota de la primera y, mediante la intervención y garantía
del Presidente de Paraguay, se puso fin al conflicto y se firmó el 10-11-1859 el Pacto de
Unión de San José de Flores, que fue ratificado el día siguiente por ambas partes.
En virtud de dicho Pacto, Buenos Aires se declaró parte integrante de la Confederación;
pero como no estuvo presente en el Congreso de Santa Fe, reuniría una Convención
provincial para estudiar el texto de la Constitución y si la encontraba conveniente, la
juraría. En caso contrario, propondría las modificaciones que estimara oportunas,
comunicándolo al Gobierno nacional, el que, a su vez, reuniría una Convención
constituyente para tratar esas reformas.
En cumplimiento de ello, la provincia de Buenos Aires convocó la Convención
provincial, que sesionó entre el 5-1 y el 12-5-1860, que propuso diversas enmiendas,
que fueron consideradas por la Convención nacional que deliberó en Santa Fe entre el
14 y el 25-9 de ese año y que aceptó la mayoría de las reformas; por lo cual la provincia
de Buenos Aires juró la Constitución Nacional el 21-10-1860[161].
Con la sanción de la Constitución de 1853-1860[162], se adoptó definitivamente la
ideología liberal, y se respetaron los valores esenciales de la personalidad humana[163].
Cabe señalar que dicha Constitución no se correspondió con el tipo racional-normativo,
no era un ensayo para crear una realidad política sobre la base de principios abstractos
sin raíz histórica, propia de las primeras declaraciones de DH, sino que se enroló en la
especie tradicional- historicista, entroncada fuertemente con el pasado nacional que
amalgamó lo pretérito y lo presente "con un sentido práctico de compromiso y realismo
político"[164].
Nuestra declaración constitucional de derechos fue mundana, en el sentido de haber sido
realizada para una nación y lugar determinado; ello no significó privar a los derechos
reconocidos en ella su condición de naturales, sino resaltar que la realización de la
justicia se cumple en la historia, en el hombre de carne y hueso que vive temporalmente
y que sólo tiene derechos entre otros hombres con quienes convive[165].
No se olvide que una declaración constitucional sólo constata o fija la previa existencia
de los derechos naturales, superiores al propio texto normativo, que ningún gobierno
puede suprimir o menospreciar so pretexto de un supuesto bien común o razón de
Estado[166].
Ese mismo concepto fue expresado por Sarmiento en el debate de la Convención
provincial de Buenos Aires en 1860, en la que manifestó: "Puesto que se le da a esta
parte el título de derechos y garantías de los pueblos, se supone que es la novación de
los derechos primitivos del hombre y los que ha conquistado la humanidad, que
naturalmente han ido creciendo de siglo en siglo. Se entiende que esos principios así
establecidos son superiores a la constitución"[167].
En ese orden de ideas, BIDART CAMPOS entendió que nuestra Constitución contiene
una filosofía iusnaturalista, expresando que "... el iusnaturalismo es la filosofía
`especulativa´ por cuyo cauce y desde cuya raíz el autor de la Constitución plasmó e
incorporó una Constitución política de poder limitado y controlado, con status de
libertad y derechos para la persona humana. Eso es la democracia, eso es la filosofía
práctica de la democracia: el plexo de valores y fines -justicia, libertad, paz, unión,
defensa, bienestar general, solidaridad, cooperación, poder-.... El constituyente no pidió
adhesión espiritual al iusnaturalismo, pero sí pidió -y pide- adhesión práctica a la
filosofía de la libertad y de los derechos humanos, a la democracia, a la solución
empírica de convivencia libre y democrática...."[168].
En tal sentido, dicho autor sostuvo que "... el hombre es una persona a la que el Estado
debe facilitar el desarrollo de su valor personalidad. O en otros términos, el Estado debe
situar políticamente al hombre de tal manera que quede en condición apta de obtener
todo lo que le es debido en cada situación para desarrollar su valor personalidad. ... Si el
poder se reparte, se limita, se controla, es para garantía de la persona humana, de su
libertad, de sus derechos. Y si los derechos se reconocen y se tutelan, es para que el
Estado no los viole, los resguarde, los promueva, no sólo cuando el hombre los hace
valer frente al propio Estado, sino también cuando los hace valer frente a los otros
hombres"[169].

4.2) Teoría institucional

Considera que los DF no tienen sólo el carácter de derechos de defensa de un ámbito de

libertad en el cual los individuos pueden actuar según su parecer subjetivo, sino que
poseen el carácter de principios objetivos de ordenación de los ámbitos sociales
protegidos por las distintas Constituciones. Los DF se desarrollan y realizan mediante
regulaciones normativas de tipo institucional que reglamentan relaciones sociales y
hechos materiales en los que dichas relaciones son válidas[170].
La concepción más difundida sobre esta teoría fue sostenida por HAURIOU[171] quien
consideró que una institución es una organización social creada por un poder duradero,
cuyos elementos constitutivos son:

a) Una idea fundamental, concretada en un emprendimiento a realizar y en intereses

comunes a defender;
La aceptación o adhesión de los integrantes de la colectividad a dicha idea;
El derecho autónomo surgido de esa idea-fuerza se convierte en institución jurídica.

Las instituciones se definen por un conjunto de finalidades, necesidades, principios y

valores sociales; al consagrarlas normativamente se intenta vincular el plano del
derecho positivo a la realidad.
Los cambios en las disposiciones jurídicas no implican necesariamente
transformaciones en las instituciones, pues éstas se asocian a una idea de persistencia en
el tiempo con independencia de las sucesivas y recurrentes mutaciones de aquéllas.
Por otro lado, hasta el nacimiento de esta concepción, los DF eran entendidos como
derechos objetivos o subjetivos, resultando éstas teorías insuficientes por no responder a
las demandas del desarrollo jurídico-social; de ahí que esta concepción suministró un
renovado alcance a los DF, acorde con los cambios económicos y políticos del Estado
constitucional[172].
En tal sentido, para HAURIOU, los DF tienen un doble carácter constitucional: como
derechos de la persona y como un orden institucional; de modo que "los derechos
individuales son a la vez instituciones jurídicas objetivas y derechos subjetivos"[173].
Teniendo en cuenta que normalmente mediante la actuación de las mayorías
parlamentarias transitorias se sancionan leyes (derecho objetivo), que pueden
desconocer, desvirtuar o vaciar de contenido a los DF, SCHMITT bregó para que los
legisladores ordinarios no estén en condiciones de vulnerar esas libertades reconocidas
por la Carta Magna.
Para obtener tal objetivo, SCHMITT en su Teoría de la Constitución[174] entendió que
la garantía institucional significa una protección constitucional especial contra la
supresión legislativa de los DF[175].
Distinguió la garantía institucional propiamente dicha de la garantía de instituto; la
primera encuadra en la rama del Derecho público y se encuentra configurada,
organizada y delimitada por la Constitución[176].
Entre las garantías institucionales propiamente dichas receptadas por la LFB se
encuentran: la autonomía universitaria (art. 5º, pár. 3º, LFB); la inspección escolar
estatal (art. 7º, pár. 1 LFB); la enseñanza de la religión como materia ordinaria (art. 7º,
pár. 3º, LFB); la autonomía municipal (art. 28, pár. 2 LFB); el servicio público de
carrera (art. 33, pár. 3º, LFB); la independencia judicial (arts. 92 y 97, LFB); las
asociaciones religiosas como corporaciones de Derecho Público (art. 140, LFB en
relación con el art. 137 pár. 5 de la Constitución de Weimar -CW-).
Para este autor, las garantías de instituto son aquellas tutelas constitucionales de
Derecho privado. Reconoció como tales, entre otras, al matrimonio y la familia (art. 6º,
pár. 1º, LFB), la propiedad y la herencia (art. 14, pár. 1º, LFB).
Un ejemplo en el derecho Argentino constituye la "familia", la cual debe ser
considerada "garantía de instituto" a tenor de la terminología utilizada por SCHMITT,
teniendo en cuenta las prescripciones establecidas en nuestra CN a la cual se le
incorporaron los tratados con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22).
En efecto, de conformidad a nuestro texto constitucional (integralmente considerado) la
"familia" es el elemento natural y fundamental de la sociedad[177]. Toda persona tiene
derecho a fundarla o constituirla[178].
El Estado debe asegurar las condiciones necesarias para su formación, constitución,
promoción, defensa, afianzamiento, unidad, protección moral y material,
implementando medidas espirituales, culturales, económicas, sociales o de cualquier
otra índole para lograr el desarrollo integral de cada uno de sus integrantes; asimismo,
también debe procurar -estableciendo políticas adecudas-, la estabilidad de su
patrimonio y el reconocimiento de sus derechos, especialmente durante el período en el
cual los padres son responsables del cuidado y educación de sus hijos[179].
Correlativamente, toda persona tiene deberes para con su familia[180].
La sociedad y el Estado[181], la ley[182] y, en general, los poderes públicos deben
garantizar que la familia reciba la protección constitucional en los planos social,
económico y jurídico, así como también la asistencia necesaria para que ese fin se pueda
cumplir[183].
Para reforzar esta tutela, la constitución prohibe toda injerencia o ataque arbitrario,
abusivo o ilegal[184].
Volviendo al desarrollo de SCHMITT cabe señalar, que tanto la garantía institucional
propiamente dicha como la garantía de instituto, se fundamentan en un mecanismo
técnico para la tutela de un objeto material reconocido, circunscrito, implantado,
establecido y fundado en el texto expreso de la Constitución[185].
SCHMITT entendió que una comunidad no tiene "derechos fundamentales", sino
"garantías institucionales"[186]. Así por ejemplo, la familia o los municipios -
protegidos constitucionalmente como instituciones e institutos, respectivamente- no son
DF en sí mismos ni siquiera para sus propios miembros.
Diferenció SCHMITT la aludida garantía institucional y de instituto con la protección
que otorga la CW a los derechos de libertad; éstos últimos son creados por las leyes
ordinarias; su aplicación corresponde a la administración y a la justicia (principio de
legalidad). Consideró además, que los derechos de libertad no son ni pueden llegar a ser
instituciones ni institutos.
Desde esta óptica, la garantía institucional tendría una protección constitucional,
mientras que los derechos de libertad, protección sólo legal inoponible al legislador.
En esa orientación, SCHIMITT rechazó el control judicial de constitucionalidad de las
leyes, negando el concepto de supremacía constitucional o diferencia de rango entre la
Constitución y la ley común[187].
Sobre la base de la teoría de SCHIMITT, Fiedrich KLEIN[188] partió también de la
distinción por aquél establecida entre garantía institucional propiamente dicha (Derecho
público) y garantía de instituto (Derecho privado), examinando la CW y la LFB[189].
Como aportes novedosos diferenció distintos tipos de garantías constitucionales con
protección especial:
no motivadas e independientes de circunstancias sociales (ej. art. 164 CW, que suponía
una especial protección a la clase media no asalariada);
de circunstancias sociales en vinculación con garantías institucionales jurídicas (ej. en la
LFB, art. 5º pár. 3º -autonomía académica-, art. 28 pár. 2º -autonomía local-, art. 92 -
poder judicial- art. 9º -asociaciones y sociedades-, art. 6º -matrimonio y familia- y el art.
121 -partidos políticos-).
garantías de circunstancias sociales en vinculación con DF; (ej. LFB, art. 8º -reunión- y
art. 143 -inviolabilidad del domicilio-).
garantías de circunstancias sociales en vinculación con instituciones jurídicas y con DF
(ej. LFB, art. 5º pár. 1º punto 2º -libertad de prensa-, art. 5º pár. 3º -libertad de
investigación y de cátedra- y art. 9º -asociación-).
4.2.1) Consecuencias de las garantías institucionales con posterioridad a la entrada en
vigor de la LFB.

Las garantías institucionales y de instituto son un modo específico de garantía

constitucional de particular intensidad.
Por ello, hay que distinguir las disposiciones que cuentan con una simple garantía
constitucional, de las que poseen una tutela reforzada derivada de la voluntad del
constituyente.
El órgano judicial deberá realizar tal diferenciación indagando si la Constitución asignó
ciertas funciones a determinadas instituciones o institutos, otorgándoles un rol
estructurante del sistema diseñado por ella.
Este efecto concreto se manifesta por la interdicción de su eliminación dirigido
directamente al legislador común.
En concordancia con este criterio, cabe señalar que SCHMIDT-JORTZIG[190] definió
a las garantías institucionales como factores fijados material y jurídicamente por la
Constitución, dotados de una función de ordenación dentro de la sociedad y del Estado.
Diferenció tres consecuencias de esta protección Constitucional: de dirección,
intensidad y dimensión temporal[191].
a) La dirección de protección, significa que la protección de la garantía institucional o
de instituto es exigible frente a cualquier norma jurídica en sentido amplio, ya que tiene
por finalidad la subsistencia de las instituciones contra las pretensiones de su alteración
material o abolición.
b) En cuanto a la intensidad de la protección, cabe tener presente que la garantía
institucional no significa un procedimiento jurídico de congelamiento total de su
contenido sustancial, sino por el contrario, posibilita su desarrollo normativo con el
propósito de receptar los cambios de la realidad social.
En tal sentido, el legislador debe tener singular cautela al dictar las aludidas leyes, ya
que éstas no deben suprimir, anular o desnaturalizar el objeto de cuidado creado por la
Constitución.
Cabe pues diferenciar por una parte, el núcleo esencial o círculo interior de la garantía
institución, sin el cual ésta dejaría de existir como tal (que rechaza cualquier mutación y
es beneficiario del efecto específico de la tutela) y por la otra, su círculo exterior,
constituido por los elementos accidentales, cuya desaparición no pondría en peligro su
continuidad y por ende, está sujeto a evolución y cambio.
En consecuencia el legislador, a través de la reserva de ley, está facultado para
reglamentar ese círculo exterior, no pudiendo así hacerlo en relación al núcleo esencial,
en el cual actúa, además de este límite genérico, el efecto específico de la garantía
institucional infranqueable.
Uno de los métodos utilizados para determinar el núcleo esencial de la institución
(punto conflictivo del análisis de la garantía) es el de la sustracción, mediante el cual se
coteja la situación de la institución antes y después de la intervención legislativa
posibilitando la relativización de la garantía a través de un proceso histórico de
transformación continuada de modo que sea imperceptible su metamorfosis.
Otro de los sistemas que procura idéntico fin es el cualitativo, que indaga en la "imagen
característica", formada por sus rasgos típicos existentes en el momento histórico
constituyente.
Para realizar la delimitación técnica de esa "imagen" se procede al aislamiento de los
factores que empleó el poder constituyente para delinear la capacidad estructurante la
institución. En función de esas circunstancias se determina el consenso colectivo, es
decir, los mecanismos que permitieron que esa concepción generalizada prevalezca en
la comunidad.
Para la averiguación de las características estructurales del núcleo esencial tiene
importancia el componente histórico tiene elevada importancia entre las características
fundamentales del núcleo esencial. La imagen institucional no es definitiva sino
histórica, en el sentido que está sujeta a los cambios por la evolución en el tiempo. Por
ese motivo, las garantías institucionales se determinan a través de dos elementos: el
histórico y el normativo. La determinación del núcleo de la institución es producto de la
fusión de su regulación normativa y de la realidad social a la que se refiere[192].
Este carácter contingente del núcleo esencial de las instituciones viene dado por la
necesidad de la adaptabilidad de las garantías institucionales a exigencias y
requerimientos sobrevenidos, ya que, en caso contrario, se transformarían en elementos
de petrificación del ordenamiento jurídico[193].
Por otro lado, para establecer la intensidad de la protección actualmente se examina la
adecuación o razonabilidad de la intervención en relación al círculo interior de la
garantía institucional. Una medida desproporcionada sería una injerencia ilegítima en el
núcleo.
Según GAVARA DE CARA, la consecuencia de estos planteamientos implica en la
fase de aplicación:

I) la imposibilidad técnica de llegar, previo a su aplicación, a una definición conceptual

precisa y general del núcleo esencial.
II) El reconocimiento de la importancia del proceso aplicativo, ya que el órgano
decisorio (respecto de una infracción de la garantía institucional) deberá arribar a un
resultado aplicativo correcto en el sentido de determinar la concordancia de la garantía
institucional con las exigencias de la realidad social.

c) En cuanto a la dimensión temporal de la protección cabe señalar que cada fallo

judicial actualiza o precisa la garantía normativamente expresada en la Carta Magna, de
modo que serían inconstitucionales las medidas que lesionaran un núcleo establecido
mediante el pronunciamiento de aplicación[194].

4.2.2) La teoría institucional de los DF de HÄBERLE.

Para HÄBERLE[195] los DF son estudiados como un sistema unitario y objetivo cuyo
significado debe determinarse en relación a la totalidad de la Constitución; dicho
profesor caracterizó a la Carta Magna como un sistema de valores positivizados, no
entendidos de forma abstracta, exterior o superior al ordenamiento jurídico.
En ese sentido, "el contenido y los límites de los derechos fundamentales deben
determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucional de los valores al que
hace en su esencia, referencia todo derecho fundamental"[196].
De acuerdo a su pensamiento, los DF protegen bienes jurídicos constitucionales tanto de
los individuos como de la sociedad.
Para HÄBERLE no todos los bienes jurídicos protegidos por la Constitución están
incluidos expresamente en ella, ya que existen otros bienes que son presupuestos
inmanentes en la LFB.
Para determinar el significado de los DF utilizó un triple punto de vista:
a) la función social de los DF[197], habida cuenta que su ejercicio efectivo implica una
actividad social. Se equiparan los intereses individuales y sociales.
b) entre los bienes constitucionales tutelados existen relaciones de condicionabilidad
mutua, al hallarse vinculados entre sí y respecto de la totalidad de la Constitución. Los
DF se refuerzan y protegen recíprocamente[198].
c) Los DF son base funcional para la democracia en la LFB[199].
En definitiva, HÄBERLE consideró que los DF no garantizan tan solo las actividades
privadas de los individuos, sino que cumplen una función social, están condicionados
por otros bienes constitucionales y configuran la base funcional de la democracia.
Entendió que su ejercicio se caracteriza por un ensamblaje o conexión entre intereses
individuales y públicos, los cuales no se encuentran contrapuestos, ni situados
paralelamente unos de los otros. Si es transgredido un DF individual -afirmó- se
infringen también intereses públicos[200]. Sobre la base de ambos intereses son
justificadas las limitaciones de los DF utilizándose a ese fin la reserva de ley o los
límites inmanentes[201].
Para HÄBERLE, el legislador se encuentra en una posición trascendental, ya que sin él
no se realizarían los DF; su rol se orienta a la configuración, limitación, reforzamiento y
concretización de los DF en su aspecto individual e institucional[202].
Se observa que HÄBERLE realzó la fortaleza de la legislación en el ámbito de los DF al
no ser considerada como una amenaza o un perjuicio para ellos[203].
Para la limitación y valoración de los DF y de los bienes constitucionalmente pretegidos
privados y públicos, HÄBERLE propuso el método de la ponderación[204].
En esa tarea de integración propia del desarrollo dinámico de los DF se trata de
ponderar diversos bienes jurídicos, en el marco de la totalidad de los valores y bienes
jurídicos constitucionales tutelados[205].
Este sistema permite establecer la adecuación de los límites y contenidos de los DF y la
solución de los conflictos entre los aludidos bienes.
Se procede a examinar cada DF e indagar el mayor, igual o menor valor entre los
distintos bienes, así como su recíproco equilibrio[206].
La ponderación de bienes no debe desconocer que la Constitución es un orden
jerárquico de valores condicionados entre sí. Cada DF, dependiendo de su cualidad y
regulación constitucional, está en relación valorativa con otros bienes constitucionales.
El legislador, a través del desarrollo normativo, no puede crear una segunda
Constitución, ni realizar una modificación de la Constitución material, es decir, no
puede ocupar el lugar del Poder Constituyente. La garantía de los DF obliga a que la
actividad del legislador deba ser justificada en la Constitución[207].
La identificación del contenido esencial de los DF[208] no se podrá realizar de forma
aislada, ya que no es independiente ni está separado del resto de la Constitución. Para
ese fin se utilizará el principio de ponderación de bienes[209].
Estas bases permitieron a HÄBERLE deducir que los DF poseen:
un aspecto individual mediante el cual se garantizan los derechos públicos subjetivos a
los titulares de DF, sean personas físicas o jurídicas (asociaciones, sindicatos, etc);
un aspecto institucional expresado por la garantía constitucional de configuración y
ordenación de determinados ámbitos sociales (v.gr. regulación de la contratación, de la
propiedad, de la herencia, del matrimonio, de la familia, de la libertad de asociación,
asamblea o reunión y de coalición);
Ambos aspectos están interconectados, no son antagónicos, optativos, aislados uno de
los otros y no se hallan en unión de medio a fin (causalidad), sino que se relacionan
mediante la intercambiabilidad de su significado y la igualdad de rango[210].
HÄBERLE relacionó los aspectos individual e institucional. Los DF se conectan a un
ámbito social garantizado institucionalmente, así como a complejos normativos que lo
desarrollen suficientemente para su ejercicio.
El aspecto institucional contribuye a determinar la orientación, garantía, contenido y
finalidad de los DF. Las decisiones de los individuos sobre el ejercicio de los DF
quedaría sin efecto jurídico si no existiera un complejo normativo que configure a los
DF.
La concepción de HÄBERLE, intenta vincular los DF con su realización y efectividad
operativa. La institucionalización de los DF hace necesario determinar, conformar y
actualizar los DF a través del legislador quien debe tener presente su función social y
sus relaciones de condicionabilidad recíproca con otros bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos[211].
La realización práctica del sistema de DF supone el reconocimiento de un status activus
processualis que permite la tutela jurisdiccional de los derechos ciudadanos[212]. En
ese sentido, los DF son vinculantes, en tanto son entendidos como categorías jurídico-
positivas[213].
Los DF no son únicamente algo dado, organizado, institucional, y de tal modo
objetivados como status; sino que ellos, en cuanto institutos, justamente a consecuencia
del obrar humano devienen en realidad vital[214].
Por ello, la función legislativa se orienta a la promoción y realización de la libertad
instituida; esto permite dejar atrás la clásica noción de reserva de ley del Estado liberal
minimalista y asumir un concepto de ley más amplio, siempre que éste respete el
contenido esencial del DF[215].
4.2.3) Teoría institucional en la doctrina del Consejo de Estado y TCE

A título meramente ejemplificativo, en este punto expondré de qué modo el Consejo de

Estado -máximo órgano asesor del Estado Español[216]- y el TCE receptaron la
doctrina de la garantía institucional en materia de colegiación y de autonomía
municipal.
En el expediente 437/2001[217] el Consejo de Estado expresó en su dictamen de 26-4-
01, que el art. 36 de la CE[218] ha dotado de garantía institucional a los Colegios
Profesionales al reconocerlos expresamente; señaló también que, salvada la indicada
garantía, la regulación sustantiva en la materia se defiere al legislador, siempre que se
cumplan y respeten los requisitos expresamente enunciados en dicho precepto.
En relación a las autonomías municipales, en el expediente 3201/2000[219]entendió en
su asesoramiento de 30-11-00, que de la literalidad del art. 137[220] CE y,
concretamente para los municipios, del art. 140 CE[221], la autonomía viene amparada
por una denominada garantía institucional.
Indicó que la Constitución configura a los municipios como estructuras básicas de la
constitución territorial del Estado lo que justifica su autonomía.
Precisó que ésta última "sea amparada por una garantía institucional le da una enérgica
pretensión de seguridad frente al legislador ordinario".
En cuanto a esta categoría dogmática -explicó el Consejo de Estado- que fue objeto de
una elaboración doctrinal inicialmente alemana, para expresar aquellos supuestos en que
la Constitución, sin llegar a reconocer un DF y dejando en libertad al legislador
ordinario para la configuración y regulación de una institución, quería asegurar su
mantenimiento. Con este sentido -manifestó- fue recibida en España, primero por la
doctrina académica, después por el TCE y, en fin, por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y por la doctrina de este Consejo de Estado.
Recordó que la autonomía local es un concepto jurídico de configuración legal que
permite opciones muy diversas en cuanto respeten aquella garantía institucional, según
afirmó el TCE en sentencia 170/1989,[222]. De ahí que la garantía institucional de la
autonomía municipal que la CE establece -señaló- supone una doble remisión. Por una
parte, a unos rasgos con capacidad identificadora de lo que es un municipio y de lo que
su autonomía supone, algo que no puede quedar al arbitrio del legislador ordinario. De
otra, a la configuración normativa que dicho legislador ordinario haga de la estructura,
funcionamiento y competencias del municipio y de su Corporación representativa. Es
claro, como ha expresado el TCE en sentencia 148/1991, de 4-7, que, más allá de un
contenido mínimo de la autonomía, el legislador ordinario puede aumentar el ámbito de
la autonomía local[223].
En cuanto a la utilización de esta categoría por parte del TCE, la sentencia 32/1981, de
28-7, estableció el concepto de garantía institucional cuando declaró que "por
definición, la garantía institucional no asegura un contenido concreto a un ámbito
competencial determinado y fijado una vez por todas, sino la preservación de una
institución en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia
social en el tiempo y lugar, de suerte que solamente podrá reputarse desconocida dicha
garantía cuando la institución es limitada, de tal modo que se la priva prácticamente de
sus posibilidades de existencia real como institución para convertirse en un simple
nombre ... En definitiva, la única interdicción claramente discernible es la de la ruptura
clara y neta con esa imagen comúnmente aceptada de la institución que, en cuanto
formación jurídica, viene determinada en buena parte por las normas que en cada
momento la regulan y la aplicación que de las mismas se hace" (FJ 3).
Asimismo, en su sentencia 159/2001[224] el TCE expresó que los arts. 137, 140 y 141
CE contienen una garantía institucional de las autonomías provincial y municipal, en el
sentido de que no prejuzgan «su configuración institucional concreta, que se defiere al
legislador ordinario, al que no se fija más límite que el del reducto indisponible o núcleo
esencial de la institución que la Constitución garantiza». Ello significa que la
Constitución no precisa cuáles sean esos intereses respectivos del art. 137 CE, ni
tampoco cuál el haz mínimo de competencias que, para atender a su gestión, el
legislador debe atribuir a los entes locales.
En definitiva -aseveró el TCE-, la autonomía local consagrada en el art. 137 CE (con el
complemento de los arts. 140 y 141 CE) se traduce en una garantía institucional de los
elementos esenciales o del núcleo primario del autogobierno de los entes locales
territoriales, núcleo que debe necesariamente ser respetado por el legislador (estatal o
autonómico, general o sectorial) para que dichas Administraciones sean reconocibles en
tanto que entes dotados de autogobierno. En la medida en que el constituyente no
predeterminó el contenido concreto de la autonomía local, el legislador
constitucionalmente habilitado para regular materias de las que sea razonable afirmar
que formen parte de ese núcleo indisponible podrá, ciertamente, ejercer en uno u otro
sentido su libertad inicial de configuración, pero no podrá hacerlo de manera que
establezca un contenido de la autonomía local incompatible con el marco general
perfilado en los arts. 137, 140 y 141 CE. So pena de incurrir en inconstitucionalidad por
vulneración de la garantía institucional de la autonomía local, el legislador tiene vedada
toda regulación de la capacidad decisoria de los entes locales respecto de las materias de
su interés que se sitúe por debajo de ese umbral mínimo que les garantiza su
participación efectiva en los asuntos que les atañen y, por consiguiente, su existencia
como reales instituciones de autogobierno.

4.2.4) Teoría de la institución en la jurisprudencia argentina

Conforme reseñó GIL DOMÍNGUEZ[225] el Juzgado Federal de Primera Instancia Nº

2 secretaría Nº 3 de Mar del Plata en la causa rotulada "Universidad de Mar del Plata c/
Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", resolvió declarar la
inconstitucionalidad de algunos arts. de la ley de educación superior, en cuanto violaban
la autonomía y autarquía de las universidades nacionales consagrada en el art. 75 inc. 19
párr. 3 C.N[226].
Expresó el fallo que "cuando el art. 75 inc. 19, párr. 3 enuncia que corresponde al
Congreso dictar leyes de organización y de base de la educación que garanticen los
principios de autonomía y autarquía de las universidades nacionales, está calificando a
estas reglas como una garantía institucional, cuyo núcleo esencial no puede ser
penetrado por el legislador".

4.3) Teoría de los valores

De manera idéntica a la concepción institucional, esta teoría considera que los DF tienen
primariamente carácter objetivo[227]derivado de considerar que los DF son el
fundamento de los valores por los que se va a regir una comunidad y expresión de los
que ha establecido por sí misma. La libertad tendrá como finalidad la realización de los
valores expresados en los DF[228].
Esta concepción axiológica de los DF -originada en Europa de entreguerra- debe
situarse en el contexto de las teoría de la integración de SMEND, quien partió de la idea
de que un Estado existe y se desarrolla en un proceso de continua renovación, expresada
en la frase de RENAN que el "Estado es un plebiscito cotidiano"[229].
Por proceso de integración se entiende la producción, actualización, desarrollo continuo,
renovación e innovación para la realización del Estado y la sustancia espiritual de la
comunidad[230].
Entre las distintas formas de integración se destacan: la personal, funcional y material.
La primera, implica que el Estado se realiza por medio de personas[231], verbigracia, en
un régimen parlamentario, en virtud del cual el grupo político dominante debe mantener
cohesionada a la mayoría legislativa, debiendo integrar a la totalidad del pueblo para
establecer una unidad política[232].
La integración funcional, por su parte, tiende a la creación de un sentimiento
colectivo[233] y se realiza mediante la creación de una comunidad compuesta por las
distintas voluntades[234] que, a su vez, conforma la voluntad general (v. gr. las
elecciones, la actuación parlamentaria, la formación de gobiernos o el referéndum).
Interesa resaltar la forma de integración material al estar los DF incluidos en ella. Esta
integración estaría configurada por los contenidos sustantivos para la realización de los
fines del Estado[235]. La integración material expresaría el contenido sustancial
que posibilitaría la integración del pueblo de modo permanente, revándose y
desarrollándose continuamente[236].
SMEND consideró que los DF no pueden ser estudiados como parte integrante del
Derecho Administrativo, del Derecho de Policía o Privado, sino como Derecho
Constitucional.
Estos derechos tampoco pueden ser examinados como normas marco para su posterior
desarrollo mediante leyes técnicas, ya que su sentido material no coincide con la
legislación de desarrollo[237]. El Derecho Constitucional exige una interpretación
distinta.
Para SMEND el DF está compuesto por dos elementos: por una parte, regula un sistema
cultural de valores y bienes en cuya realización material el Estado alemán encontraría su
unidad y, por la otra, afirma el carácter nacional del sistema al estar dirigido a todos los
alemanes[238].
En estos dos sentidos -fundamentación de un sistema cultural de valores e integración
popular-, radica la orientación positiva de los DF[239].
Esta doctrina entendió que los DF están condicionados históricamente y son "los
representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que resume el
sentido de la vida estatal contenida en la Constitución... este es el pilar en que debe
apoyarse toda interpretación de los DF"[240].
Esta estructura de valores constitucionales vigente, otorga legitimidad al ordenamiento
jurídico positivo, y eventualmente puede prescindir de la aplicación del texto expreso de
una norma jurídica en favor del contenido esencial de los DF[241].
En una de sus últimas conclusiones, en una famosa conferencia pronunciada en la
Universidad "Friedrich Wilhem" de Berlín, el 18-1-33, SMEND intentó conciliar su
posición con las teoría subjetas al afirmar que la esfera de los DF emerge "no como una
barrera o reserva que separe al ciudadano del Estado, sino como lazo de unión con él,
como fundamento de su adecuación política"[242].
La ascendencia de SMEND debe situarse en el intento de vincular criterios normativos
y no normativos (filosóficos, sociológicos, de pensamiento político) a la interpretación
de los DF.
Un nuevo impulso a esta concepción se produjo con la ética material de los valores
desarrollada por HARTMAN[243], donde los DF, asumieron contenidos axiológicos
como emanación de la comunidad estatal, a través de decisiones valorativas (normas
éticas objetivas manifestadas a través de leyes y sentencias), auténticas expresiones del
orden apreciativo de la sociedad[244].
BÖCKENFÖRDE entendió que la determinación del contenido esencial del DF es una
cuestión de averiguación del sentido del valor expresado por el DF que se realiza a
partir del consenso cultural-moral que se ha establecido sobre el significado del valor en
el transcurso del tiempo[245].
Señaló este autor que se recurre al establecimiento de un orden de prelación jerárquico
de valores para ofrecer una solución frente a los problemas de colisiones o de
concurrencia de varios DF.
Cabe señalar que la tesis de SMEND influyó también en los planteos de Josef M.
WINTRICH (posteriormente Presidente del Tribunal Constitucional alemán) y, sobre
todo, en el comentario de la LFB realizado en la primera edición por VON
MANGLOLDT y en la segunda, más influyente en relación a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, por Fiedrich KLEIN[246].
Estas obras fueron de gran influencia para el Tribunal Constitucional alemán.
Por ejemplo, en la sentencia LÜTH[247] se consideró, en base al comentario de KLEIN,
que los DF fueron establecidos para garantizar la esfera de libertad ante las
intervenciones de los poderes públicos, es decir, son derechos de defensa de los
ciudadanos frente al Estado; al mismo tiempo la LFB no estableció un orden neutral,
sino objetivo de valores, con validez en todos los ámbitos del derecho (efecto
irradiación) determinando el contenido material de todo el orden jurídico[248].
Otra derivación conceptual de esta teoría, aplicada por el Tribunal Constitucional
alemán, consistió en entender que el aspecto subjetivo de los DF debe ser interpretado
como principios que establecen valores objetivos; así, los poderes públicos debieron
asumir la obligación de protección del contenido objetivo de esos DF, exigiendo su
aplicación.
Por ejemplo, en la primera sentencia sobre interrupción del embarazo[249] se especificó
que la obligación del Estado era no sólo abstenerse de intervenir directamente en el
proceso de gestación, sino el deber de proteger la vida en desarrollo, es decir, defenderla
de intervenciones contrarias a derecho de cualquier naturaleza.
Otro caso paradigmático fue un pronunciamiento acerca de la tributación del
matrimonio[250]. En dicho fallo se expresó que el art. 6 párr. 1 LFB ("Matrimonio y
familia están bajo protección especial del orden estatal") no sólo recogió un DF clásico
para la protección de la esfera privada del matrimonio y la familia, sino que representó
al mismo tiempo un principio, es decir, una decisión de valor que debe ser tenida en
cuenta en el ámbito tanto del Derecho Público como del Derecho Privado que afecte al
matrimonio y la familia. De la vinculación de ambos elementos (particular y público) se
derivó que el contenido objetivo de los DF afecta también al DF en un sentido
individual.
La tarea asumida por los Tribunales Constitucionales de elaboración de una teoría
jurídica de los DF acorde con la Constitución[251], encuentra su justificación en lo que
OTTO BACHOF[252] entendiera como "enérgica pretensión de validez de las normas
materiales de nuestra Constitución" y todo ello -afirmó SEGADO- "como resultante
último de un orden de valores que vincula directamente a los tres clásicos poderes del
Estado, un orden axiológico que ha de ser considerado anterior a la Constitución y que,
consecuentemente, no ha sido creada por ésta, que se limita a reconocerlo y
garantizarlo, y cuyo fundamento último se encuentra en los valores determinantes de la
cultura occidental".
Por otra parte, en España, alguna doctrina entendió que la identificación de principios
constitucionales remite constantemente a un cuadro de valores que no por ser genéricos
o imprecisos han de ser menos operativos; señaló, además, que la Constitución
sancionada en 1978 está impregnada y compuesta de una sustancia material u orden de
valores subyacente -cuya manifestación culminante son los DF-, clave normativa del
sistema que afectará su funcionamiento e interpretación[253].
En ese sentido, el art. 1.1 de la CE establece que "España se constituye en un Estado
social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político".
Expresó HERNANDEZ GIL que la expresión en el texto constitucional "propugna"
equivale a decir que el Estado, definido como social y democrático de Derecho, asume
la misión que el ordenamiento jurídico tienda hacia esos valores, los alcance y
realice[254]. En virtud de ello, aseveró SEGADO[255]que dicho ordenamiento se nos
ofrece como el instrumento para la realización de los fines que la norma suprema
enuncia como valores, quedando establecida una íntima conexión entre el ordenamiento
y los valores, relación que supone el reconocimiento de la dimensión axiológica del
derecho.
Sostuvo el propio SEGADO, que se trata de un ordenamiento vinculado a los valores,
que por ello mismo se sitúa en las antípodas de aquellos ordenamientos constitucionales
supuestamente caracterizados por su neutralidad valorativa, entre los que pueden citarse
como ejemplo la Constitución de Weimar[256].
Expresó en esa misma dirección el TCE en su sentencia 21/1981 de 15-6 que "... los
derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance
universal que subyacen a la Declaración Universal y a los diversos convenios
internacionales sobre Derechos Humanos, ratificados por España, y que, asumidos
como decisión constitucional básica, han de informar todo nuestro ordenamiento
jurídico" (FJ 10, seg. párr).
SEGADO, interpretó que ello quiere decir que los DF forman parte del sistema
axiológico positivizado por la Constitución y, por lo mismo, constituyen los
fundamentos materiales del ordenamiento jurídico[257].
La sentencia del TCE 34/1986 de 21-02 (FJ 1ero) [258], entendió en tal orientación que
los DF "constituyen la esencia misma del régimen constitucional..."; declaró también en
su pronunciamiento TCE 1/1985 de 09-01 (FJ 5to)[259]que "...cuando se trata de la
protección de los derechos o libertades fundamentales,... nada es trivial o inimportante".
Esta relevancia constitucional de los DF fue reafirmada desde sus primeros
pronunciamientos, por ejemplo, en sentencias TCE 26/1981 y 7/1983 de 14-02[260] de
17-07 (FJ 14)[261]en las cuales aseguró que "Nada que concierna al ejercicio por los
ciudadanos de los derechos que la Constitución les reconoce, podrá considerarse nunca
ajeno a este Tribunal".
Cabe señalar por último que esta teoría fue criticada, entre otros, por
FORSTHOFF[262], quien consideró que implicó un abandono del derecho positivo. El
sistema de valores -argumentó- se caracteriza por tener una dimensión espiritual y,
como tal, no es excesivamente útil en el ámbito de la interpretación de las normas
jurídicas. Si un valor se traslada a una norma, su aplicación se convierte en una
realización o ponderación de valores improcedente. Según este autor, la concepción
material de los valores no tiene carácter jurídico, sino filosófico. Para él, este método de
interpretación supone la supresión de la ley constitucional, la inseguridad del Derecho
Constitucional, la desformalización de la Constitución e implica una imposibilidad de
controlar el subjetivismo en las sentencias que aplican y el peligro de una tiranía de
valores.
Por su parte, GOERLICH[263] también la desaprobó, al entender que no realiza una
fundamentación o motivación racional de las decisiones judiciales, ya que a través del
orden de valores se puede justificar cualquier resultado.
Señaló SCHELER, como reproche, que esta doctrina subordina el método jurídico a los
contenidos axiológicos de la sociedad sobre los DF, dejando abierta la pregunta acerca
de cómo identificar los valores superiores de la comunidad.
Para esta teoría corresponde aplicar -manifestó SCHELER- el método de las ciencias
del espíritu para conocer la jerarquía de la conciencia valorativa de la comunidad; que
es alcanzable como una evidencia preferentemente intuitiva o emocional[264], o
mediante el juicio de valor cultural y moral del momento, que no está exento de una
ponderación calificativa superior frente a otra inferior[265].
Es evidente -aseveró SHMITT- que la perspectiva de la teoría del valor tiende a
uniformizar, en torno a determinados presuntos valores supremos objetivos, a los
valores minoritarios; pero en la práctica de las sociedades tradicionales, la dialéctica del
conflicto entre los valores sociales no terminan integrándose, sino que "en la jerarquía
de valores contrariamente valen otras relaciones, que se justifican en que el valor
destruye al antivalor y el valor más alto trata como inferior al valor menor"[266].
Por ello -concluyó LANDA[267]- "los derechos fundamentales, en un sentido tanto
objetivo valorativo como subjetivo liberal, terminan tiranizando a aquellos sectores
minoritarios o desvinculándose de las mayorías sociales; lo que abre paso a replantear la
teoría de los derechos fundamentales a partir de la teoría institucional".

4.3.1) Derecho natural equivalente al valor justicia

Desde otra perspectiva, para la corriente doctrinaria encabezada por RENARD[268] la

teoría de la justicia como valor reemplaza a la tradicional escuela del derecho natural.
La justicia orienta rumbos y suministra los criterios de valoración para enjuiciar la
realidad y la norma, para juzgar acerca del orden de las conductas y del sistema
normativo.
La justicia como valor encierra -afirmó RENARD[269]- un criterio estimativo o deber
ser ideal con independencia de que el orden positivo realice o no ese criterio estimativo.
Cuando el ordenamiento jurídico todavía no ha realizado ese deber ser ideal, la falta de
materialización de éste da origen a un deber ser actual que reclama un cambio de la
realidad estimativa para que se adapte al valor. Así, el orden positivo debe procurar su
recepción, porque carecería de sentido que el ideal de justicia no sea receptado por la
realidad. La obligación de regular normativamente lo que la justicia indica,
transformando el deber ser ideal en derecho vigente se denomina deber actuar. Llevando
a cabo este último deber la ausencia del valor puede ser reparada, la injusticia es
susceptible de remediarse convirtiendo en norma jurídica el criterio apreciativo que la
justicia señala.
El propio BIDART CAMPOS[270] compartió la concepción trialista de
GOLDSCHMIDT y la tesis de este último sobre la identidad entre el valor justicia y el
derecho natural.
BIDART CAMPOS no entendió al derecho natural como un conjunto de normas,
fórmulas o catálogo de derechos, sino más bien como un grupo de criterios de valor "un
arsenal de soluciones"[271] que "abastecen todas las necesidades y requerimientos del
derecho positivo", en el sentido que permiten "brindar siempre y para todos los casos
los criterios que hacen viable alcanzar una solución justa en la realidad social",
volviendo a la idea de un "derecho natural de soluciones".
Distinguió entre un valor objetivo o puro y un valor "sociologizado" como puede ser el
encarnado en la realidad de un objeto cultural[272]; entre ambos, es factible pensar en el
"valor posible".
Como tal, en sí, el valor es un ente objetivo[273] y absoluto[274], que no surte efectos
"en la esfera de la realidad normativa o síquica por sí solos, sino a través del hombres
que hace y obra, que realiza el valor o que no lo realiza… los valores no son
autoejecutorios"[275].
La justicia o derecho natural necesita del derecho positivo que "realiza" o "fija" los
criterios valiosos de una sociedad[276].
Si bien el valor o deber ser ideal no es histórico, sí lo es su ingreso en el orden humano,
en una comunidad[277], su captación y realización cultural. Ese carácter histórico es el
que permite reconocer la distancia que va desde el valor a su realización social, la
empresa de progreso que lo va incorporando a la realidad, al derecho positivo[278].
La justicia -afirmó BIDART CAMPOS- es un valor posible: el hombre es capaz de
realizarla, de actualizarla. Lo justo y lo injusto se manifiestan, por ende en el campo de
las conductas. No hay conductas neutras, o esterilizadas axiológicamente; la justicia de
una conducta es una actualidad de élla, y la totalidad -real o posible- de conductas justas
o injustas, no agota la esencia de la justicia. Finalmente, lo justo o injusto son material
jurídico[279].

4.3.2.-Los tres paradigmas según FERRAJOLI

FERRAJOLI ilustró acerca de la existencia de tres paradigmas que se corresponden con

tres peródos de la historia del derecho, cada uno de los cuales pertenece a diversas
culturas, a diferentes etapas de la humanidad[280].
El primer modelo identificaba la validez de las normas con el valor "justicia" y se
asociaba con la cultura jurídica del Estado premoderno (principios del siglo XVIII),
donde predominaba el derecho iusnaturalista, no existiendo un sistema de fuentes
jurídicas formales.
El segundo paradigma otorgaba validez y existencia a las normas jurídicas sólo cuando
éstas eran creadas por una fuente formal, soslayando su intrínsica "justicia" y se
correspondía en el plano histórico con el nacimiento de los Estados modernos y con la
estatización de las fuentes de creación y producción del derecho; en esta etapa, el
principio de legalidad positivista constituía el único medio para reconocer el derecho
existente. Sobre la base de este modelo fue establecida la teoría de la coercibilidad, y el
derecho era concebido como la razón de la fuerza.
El tercer paradigma -hoy aplicable- nació en el siglo XX. Al respecto señaló
FERRAJOLI que el constitucionalismo democrático disocia en el plano de la teoría, la
vigencia de las normas jurídicas respecto de su validez. En efecto, a diferencia del
modelo positivista (segundo paradigma), las leyes emanadas del legislador deben ser,
por un lado, dictadas de conformidad con los principios axiológicos fijados por la
Constitución y por el otro, válidas de acuerdo con las formalidades previstas en las
normas sobre su producción[281].
Entendió FERRAJOLI que este modelo fue producto de una revolución jurídica e
institucional, que cambiaría el significado de los criterios de validez jurídica y el papel
de la naturaleza de la teoría del derecho. Esta giro copernicano se fundaría en la
subordinación jerárquica de la ley al contenido material de la Constitución[282].
Empero, la radical diferencia entre el Estado Constitucional de Derecho respecto de los
demás sistemas jurídicos positivos que le precedieron, es el hecho de que el Derecho ha
sido codificado y disciplinado, no sólo a través de las normas de procedimiento sobre la
producción de actos normativos, sino tambien a través de las normas materiales sobre
los significados, es decir, los contenidos valorativos de las leyes mismas.
En consecuencia, el rasgo distintivo del garantismo constitucional consiste en que la
validez del derecho no sólo se supeditará -como indicó KELSEN- a requisitos formales,
sino a la dimensión sustancial del fenómeno normativo. Por ello, la constitucionalidad
de la producción constitucional, es decir su "validez" propiamente dicha, y no su mera
vigencia, dependerá de su significado[283].
En definitiva -concluyó FERREYRA- en un ordenamiento jurídico dotado
de Constitución rígida, para que una norma sea válida además de vigente no basta que
haya sido emanada con los procedimientos constitucionalmente predispuestos para su
configuración formal, sino que es también necesario que sus contenidos sustanciales
respeten los principios axiológicos receptados en los DF estipulados en el documento
constitucional[284].

4.4.- Teoría democrático-funcional

Pretende explicar los DF a partir de su función política o pública y de la idea que los DF
deben asegurar el fortalecimiento del Estado constitucional en el marco de una
democracia deliberativa, teniendo en cuenta que el ejercicio y desarrollo de los DF están
estrechamente vinculados al funcionamiento de élla (v. gr. derechos a la libertad de
expresión, de información, de asociación, de reunión y asociación, de manifestación,
etc, etc) [285].
Esta concepción pondera el carácter cívico de los DF como factores constitutivos de un
proceso democrático y participativo dirigido a la configuración de la voluntad
política[286].
Entiende que los DF no son bienes jurídicos de libre disposición, porque los ciudadanos
tienen deberes y obligaciones fundamentales con el Estado democrático-constitucional
y, además, porque los DF tienen límites[287].
Mientras la teoría liberal interpretaba los DF como normas de distribución de
competencias entre los titulares de los DF y el Estado, la doctrina en examen considera
los DF como normas que fundamentan competencias para la participación libre del
titular del DF en los asuntos públicos y en el proceso político[288].
El punto de partida, orientación y límites de los DF se encuentra en la proceso político
democrático, que se convierte en el valor constituyente de su contenido y ejercicio. En
consecuencia, lo políticamente correcto se convierte en el parámetro de validez de los
DF, tarea no delimitada en cada caso por el titular del derecho, sino por el consenso
social.
Mediante este planteamiento se relativiza la libre decisión del ciudadano sobre la
utilización de su libertad, la que se dirige a la consecución de una función política y
pública; por ello, su ejercicio no puede depender únicamente de la voluntad subjetiva
del titular. El cumplimiento de una función pública puede llevar a considerar la libertad
en un deber.

4.5.) Teoría jurídico-social

Esta corriente filosófica reputa incompleta las teorías individualista y positivista de los
derechos económicos y sociales, entendidas como normas programáticas sujetas a la
reserva de ley[289], o abstracta delimitación de la libertad por la igualdad y la
justicia[290].Toma como punto de partida la necesidad de existencia de presupuestos
sociales para que la libertad jurídica se convierta en libertad real[291] y no sea una
fórmula vacua.
PECES-BARBA entendió que "para defender la libertad es necesario crear las
condiciones sociales, económicas y culturales que la hagan posible"[292]
El Estado tiene que ocupar el rol de garante de los DF con el objeto de procurar la
realización de estos DF sociales, básicos para la subsistencia de los habitantes (v. gr.
alimentación, salud, vestido, vivienda, etc).
Esta teoría considera que los DF son considerados pretensiones de prestación que
requieren de medios financieros, organizativos y personales, de cuya materialización
dependerá su concreción[293].
En tal sentido, los presupuestos sociales son constituyentes del carácter jurídico de los
DF, en la medida que el origen y el fin de su carácter normativo reposa en el concreto
desarrollo económico que les otorgará eficacia social[294].
BIDART CAMPOS señaló que "hay que proyectar los derechos humanos hacia la
promoción y realización efectiva de políticas de bienestar en el área económica, social,
cultural, para crear, consolidar y difundir condiciones de bienestar común y de
accesibilidad al goce real de los derechos por parte de todos los hombres, en especial de
los menos favorecidos"[295].
La fragilidad de esta teoría radica en la dependencia de la vigencia de los derechos
sociales de la situación de bienestar del Estado; por ello, si bien estos derechos son de
cumplimiento obligatorio, la exigencia judicial de su aplicación sólo es posible en la
medida en que el legislativo y el gobierno hayan presupuestado su cumplimiento[296].
Su eficacia queda reducida pues a la decisión política del gobierno y en el mejor de los
casos, a la negociación con la oposición[297].
Ante la existencia de recursos escasos se deben adoptar decisiones de prioridad sobre la
distribución de los medios financieros, convirtiéndose de este modo el desarrollo de los
DF en una cuestión de oportunidad política.
A mi modo de ver, el Estado está en perfectas condiciones de realizar y hacer posible el
cumplimiento de los DF; su rol no se reduce a una vuelta al Estado abstencionista
decimonónico, ni un abandono de los compromisos que forjaron al Estado
intervencionista.
El nuevo modelo propuesto de Estado apunta a afirmar una administración que asuma
su responsabilidad social ante la carencia de respuestas del modelo de "libre mercado".
El Estado debe avanzar en la búsqueda de nuevos perfiles, nuevos acomodamientos,
reformulaciones frente a los requerimientos sociales[298] apoyándose en el principio de
la "subsidiariedad".
Como explicación de este último término, cabe señalar que todo orden económico-
social encuentra fundamento en una concepción filosófica del ser humano tendiente al
respeto de su dignidad, al desarrollo integral de sus potencialidades individuales y
sociales, como también al goce de sus DH y de sus libertades públicas.
La función asignada al Estado es dirigir enérgicamente sus objetivos hacia la
reestructuración de la sociedad[299]y asimismo, conformar un nuevo orden económico-
social donde cada individuo pueda realizarse[300].
El Estado se constituirá en programador de la estructura social, y consecuentemente,
adoptará decisiones trascendentes para realizar un plan de desarrollo nacional para el
logro de sus cometidos estatales y la realización de los DH, sea por sí mismo o por
delegación en empresas privadas.
La tendencia actual de los Estados modernos es instrumentar técnicas de concierto de
empresas privadas que hagan jugar a éstas como agentes económicos en el
cumplimiento de programas nacionales[301].
Algunos piensan que sería preferible ir hacia un Estado débil o mínimo. Sin embargo la
realidad indica la necesidad de reafirmar la autoridad del Estado en sus funciones
soberanas y la eficiencia de las actividades supletorias que lleve a cabo. Al contrario de
lo que pueda suponerse, el Estado no saldrá mas frágil de este proceso sino mas fuerte,
pues su grandeza descansa más en el cumplimiento de sus finalidades esenciales que en
su tamaño o dimensión[302].
Como ha dicho SAGÜES "El principio de subsidariedad que -en su faz pasiva- veda al
Estado hacer todo lo que los particulares puedan realizar con su propia iniciativa o
industria y que, consecuentemente, también obsta a que el Estado, como comunidad de
superior jerarquía, lleve a cabo actividades que pueden cumplir las comunidades
menores (provincias) o los llamados cuerpos intermedios, encuentra adecuado sustento
en la Constitución Nacional. En efecto, ésta concibe los derechos de ejercer industria o
comercio, de enseñar y aprender, entre otros, como derechos a favor de los particulares
y no del Estado (art. 14, Constitución Nacional), el que se encuentra limitado por el
principio de legalidad (art 19) y de razonabilidad (art 28). Sobre la faz activa del
principio de la subsidiariedad (que lleva al Estado a intervenir en caso de insuficiencia o
falta de iniciativa privada) la Constitución Nacional carece de prescripciones específicas
si bien podría interpretarse que la cláusula del progreso (art 67, inc 16) y el ejercicio de
los llamados poderes resultantes o inherentes del órgano legislativo podrían llegar a
fundar la injerencia estatal. Pero ello, sólo sería posible en caso de insuficiencia de la
iniciativa privada y nunca para justificar una intervención estatal progresiva, como ha
acontecido entre nosotros"[303].-
El Estado intervendrá en forma legítima, por ejemplo, para salvaguardar la seguridad
jurídica, los derechos y garantías individuales y fundamentalmente, los derechos
económicos y sociales.
En este último sentido, intervendrá prioritariamente para corregir y complementar los
mecanismos del mercado.
En este plano estrictamente económico y sobre la base del principio que estamos
considerando, se afirma la llamada "Economía Social de Mercado", que no es otra cosa
que una "economía que discurre según las reglas de la economía de mercado, pero
provista de complementos y seguridades sociales[304].
Sobre este tema sumamente relevante para el desenvolvimiento armónico de la
sociedad, señaló WOLFRAM que dicho sistema "deja intacto el mecanismo de mercado
hasta donde sea posible, pero complementado con medidas de seguridad social y
distribución de los ingresos"[305].
Asimismo, las empresas privadas a cargo de cometidos estatales de enorme
trascendencia social, actuarán principalmente para cumplir directamente con esos fines,
lo que implicará que en ocasiones deban dejar a un lado sus (excesivas) pretensiones de
lucro al estar comprometido el acceso de la población a los bienes esenciales y básicos.
Para cumplir esos cometidos, dichas empresas dirigirán su actuación a dar satisfacción a
necesidades sociales que, inclusive, puede requerir actuaciones rigurosamente
"antieconómicas"[306].
El Estado tiene la obligación de suplir la voracidad del libre juego de oferta y demanda
cuando encuentre situaciones (hoy cotidianas y habituales) de injusticia social y no
desatender bajo ningún concepto las demandas de los sectores sociales excluidos.

4.6) Teoría de la garantía procesal. La tutela judicial efectiva como DF[307].

La teoría según la cual los DF son garantías procesales, proviene del interés de otorgar
eficacia a su aplicación y protección[308].
En efecto, desde una perspectiva práctica, los DF son valiosos en la medida que cuentan
con garantías procesales que permiten accionar ante los tribunales judiciales y/o
administrativos para lograr su realización y tornarlos efectivos.
La denominada "tutela judicial efectiva" constituye una garantía instrumental, que se
incorpora al contenido esencial de los DF como elemento del núcleo duro de los
mismos [309].
En tal dirección cabe señalar que la creciente consideración del acceso a la justicia
como derecho social básico permite afirmar que "es el derecho humano primario en un
sistema legal que pretenda garantizar los derechos tanto individuales como colectivos" y
que, razonablemente, "los ciudadanos asumen que los derechos humanos muestran su
vigencia sólo cuando encuentran amparo al reclamo que formulan con motivo de sus
violaciones, no cuando quedan en espera del reconocimiento de sus derechos[310]".
Si bien la CN de 1853/60 no incluyó a "la tutela judicial efectiva" expresamente, la
doctrina desde ataño, entendió que fue establecida genéricamente por el art. 18 CN
siendo sus especies los derechos al "debido proceso adjetivo formal y material" y a la
"defensa en juicio"[311] (art. 18 CN).
Fue incorporada definitivamente a nuestra CN a través del art. 75 inc. 22 (reforma de
1994) que declaró con jerarquía constitucional, entre otros tratados, a la Declaración
Universal de DH de 1948 (art. 10), el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966
(art. 14) y la Convención Americana de DH (Pacto de San José de Costa Rica[312],
arts. 8[313] y 25[314]).
Expresó la CSJN en autos "Domini, Dardo c/ Municipalidad de Bahía Blanca" que "La
aludida garantía que consagra el artículo 18, requiere que no se prive a nadie
arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren
eventualmente asistirle, sino a través de un proceso conducido en legal forma y que
concluya en el dictado de una sentencia fundada"[315].
En otro pronunciamiento, manifestó la CSJN que "La privación de justicia no sólo se
configura cuando las personas se encuentran ante la imposibilidad de recurrir a un
tribunal competente o cuando la decisión judicial se aplaza en forma irrazonable o
indefinida, sino también cuando no se dan las condiciones necesarias para que los jueces
puedan ejercer su imperio jurisdiccional con eficacia real y concreta que, por naturaleza,
exige el orden jurídico, de manera que éste alcance su efectiva vigencia en el resultado
positivo de las decisiones que la Constitución Nacional ha encomendado al Poder
Judicial. Ello con tanta mayor razón cuando están en juego derechos fundamentales de
las personas que merecen garantías inviolables por ser tales e integrar, además, el
valioso acervo del bien común"[316].
El art. 15 de la Const. de la Prov. de Bs. As. reformada en 1994 concretó ese principio
sancionando una norma innovadora que dice: "La provincia asegura la tutela judicial
continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la
asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la
defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o
judicial. Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar
sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave".
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires dictó sentencia con fecha
14-6-96 en la causa B-51.435 rotulada "Bymo SCA c/ Provincia de Buenos Aires
(OSBA) s/ Demanda Contencioso Administrativa", en la cual sobre este tema
sostuvo que "Los principios constitucionales incorporados con la reforma del año 1994
aseguran la tutela judicial continua y efectiva y la inviolabilidad de la defensa de la
persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial, configurando
una valla a las interpretaciones que asignen límites formales e impidan el acceso a la
justicia".
A su turno, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la incorporó en su
art. 12 que dice "La Ciudad garantiza... inc. 6º. El acceso a la justicia de todos sus
habitantes, en ningún caso limitado por razones económicas", recogiendo de ese modo
los mandatos nacionales y supranacionales que resguardan el sistema internacional de
DH.
En tal sentido, esta garantía constituye un DH sin contenido patrimonial y por lo tanto,
en principio, no reparable económicamente.
PADILLA expresó al respecto que "La lesión a un derecho económico podrá o no ser
irreparable, y es preciso probar tal consecuencia, pero en cambio, el daño sufrido por el
derecho de defensa es siempre definitivo y permanente, no es pecuniariamente
compensable y la única forma de restablecerlo consiste en brindar nuevamente la
oportunidad de defenderse adecuadamente de lo que se privó el particular"[317].
En el derecho comparado, Alemania, para dejar atrás el nazismo, se preocupó por
garantizar una justicia independiente y ofrecer una tutela jurisdiccional efectiva que
protegiera al ciudadano frente a los poderes públicos[318].
Así, el art. 19-IV de la LFB establece: "Toda persona cuyos derechos sean vulnerados
por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción
competente para conocer del recurso, quedará abierta la vía judicial ordinaria".
El Tribunal Constitucional Federal -explicó SOMMERMANN-, considera que la tutela
judicial efectiva no puede reducirse a la condición de un derecho formal, ni detenerse en
la teórica posibilidad de acudir a los tribunales, sino que garantiza, ante todo, el derecho
sustantivo a un control judicial efectivo y real[319].
En España fue receptado por su CE de 1978, como resultado de la reacción a la
experiencia totalitaria que precedió a su sanción[320].
En efecto, tras la sangrienta guerra civil sufrida entre 1936 y 1939[321], asumió el
poder el General Franco quien gobernó autoritariamente suprimiendo las libertades
públicas y la división de poderes durante más de treinta años, lo que llevó al pueblo, una
vez restaurada la democracia, a querer reforzar el control judicial del ejercicio del
poder y establecer amplias garantías para los ciudadanos, entre otras, la tutela judicial
efectiva (art. 24.1) [322].
El TCE afirmó que "... el derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce a los
ciudadanos el artículo 24. 1 de la Constitución, consiste en el derecho a acceder al
proceso judicial, de que conozcan los Jueces y Tribunales ordinarios, alegar los hechos
y las argumentaciones jurídicas pertinentes y obtener una resolución fundada en
Derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas"[323].
4.7.-Doble naturaleza subjetiva y objetiva de los DF.

A mi modo de ver, los DF constituyen derechos subjetivos de defensa de los ciudadanos

frente al Estado, a la vez que elementos constitutivos del ordenamiento jurídico
objetivamente entendido.
Sin duda existe un vínculo estrecho de retroalimentación permanente entre ciudadanos y
Estado, operando los DF como garantía de los derechos inviolables de los hombres (v.
gr. art. 2º Const. Italiana) y, además, como fundamento de toda comunidad humana (v.
gr. art. 1º, párr, seg. LFB) y de la unidad política de una nación.
El TCE rápidamente luego de su nacimiento, sentó su posición sobre la doctrina de la
doble naturaleza objetiva y subjetiva de los DF.
Así, en la sentencia 25/1981 de 14-07 el TCE (FJ 5to)[324] expresamente: "En primer
lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos
no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto
garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio
tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad
nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y
pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado
social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de
nuestra Constitución (art. 1.1)"[325].
"En el segundo aspecto, en cuanto elemento fundamental de un ordenamiento objetivo -
precisó en la aludida sentencia el TCE-, los derechos fundamentales dan sus contenidos
básicos a dicho ordenamiento, en nuestro caso al del Estado social y democrático de
Derecho, y atañen al conjunto estatal.... son un patrimonio común de los ciudadanos
individual y colectivamente, constitutivos del ordenamiento jurídico cuya vigencia a
todos atañe por igual. Establecen por así decirlo una vinculación directa entre los
individuos y el Estado y actúan como fundamento de la unidad política sin mediación
alguna".
Esta posición también fue sustentada por el TCE en su sentencia 53/1985 de 11-04 (FJ
4to)[326] en la cual hizo algunas referencias al ámbito, significación y función de los
DF en el constitucionalismo de nuestro tiempo inspirado en el Estado social de
Derecho, señalando que la garantía de la vigencia de los DF no puede limitarse a la
garantía subjetiva de ejercicio de pretensiones de los individuos, sino que debe ser
asumida mediante acciones positivas concretas por parte del Estado.
Textualmente dijo que "los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos
subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, y garantías institucionales, sino
también deberes positivos por parte de éste (vide al respecto arts. 9.2; 17.4; 18.1 y 4;
20.3; 27 de la Constitución). Pero, además, los derechos fundamentales son los
componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como
de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de
un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de
la organización jurídica y política; son, en fin, como dice el art. 10 de la Constitución, el
«fundamento del orden jurídico y de la paz social»[327]".
"La significación que estos derechos adquieren dentro del orden constitucional -terminó
expresando el TCE (sent. 129/1989 de 17-07, FJ 3ero) [328]- impone a los poderes
públicos el deber de garantizar su efectiva vigencia y, especialmente, obliga al
legislador a proteger los valores positivados y formalizados en el ordenamiento a través
de los derechos fundamentales, reconociendo, en su caso, las titularidades y
obligaciones subjetivas que repute a tal fín necesarias".
Mientras que en la citada sentencia TCE 53/1985 dijo que "De la significación y
finalidades de estos derechos dentro del orden constitucional se desprende que la
garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones
por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida también por el Estado. Por
consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución
no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera
individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la
obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que
representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello
obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales «los
impulsos y líneas directivas», obligación que adquiere especial relevancia allí donde un
derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su
defensa".

5) Conclusión

Teniendo en cuenta que los DF son el fundamento del Estado de Derecho y del orden
social, de haber un gobierno que observe sus compromisos constitucionales y pretenda
realizarlos, las diversas teorías de los DF constituirían aportes adecuados para que los
DF posean eficacia social, ya que actualmente resultan insuficientes por sí solos para
solucionar los problemas contemporáneos de su falta de realización[329].
En nuestro país, como política de Estado, los órganos judiciales y administrativos
deberían con urgencia adoptar cualquiera de estas concepciones a la hora de hacer valer
los DF en concreto, reparando sus continuas y recurrentes violaciones; los ciudadanos
podríamos contribuir en este proceso revalorizando la memoria y el pedido de
esclarecimiento y justicia en relación a los hechos no resueltos del pasado, apostando al
presente y al futuro para intentar su plena realización en todos los órdenes, mediante un
ejercicio responsable de las libertades públicas y derechos políticos.
De lo contrario, los DF serán, como hasta ahora, normas abstractas irrealizables.

[1]Conf. EVANS DE LA CUADRA: "Los Derechos Constitucionales", Ed. Jurídica de

Chile, Santiago, 1986, T. I, p. 19.
[2] Conf. GUTIÉRREZ POSE, H.: "Los Derechos Humanos y las Garantías", Zavalía,
Bs. As., 1988, p. 45.
[3] Conf. HUBNER GALLO, Ivan: "Panorama de los Derechos Humanos", EUDEBA,
1976, p. 1.
[4] Conf. PEREZ LUÑO, Antonio E. "Los derechos fundamentales", p. 46, Madrid,
Tecnos, 1984.
[5] MEDINA, Cecilia: "Derecho Internacional de los Derechos Humanos", p. 25, Ed.
Cecilia Medina, 1988.
[6]Conf. FIX ZAMUDIO, Héctor: "La protección procesal de los Derechos Humanos",
p. 48, Civitas, México, 1982.
[7]Conf. PECES-BARBA, Gregorio "Derechos fundamentales", p. 49, 3º ed., Latina
Universitaria, Madrid, 1980.
[8] Conf. PADILLA, Miguel M. "Lecciones sobre Derechos Humanos y Garantías", Tº
I, p. 39, Tercera edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot,1995.
[9] Conf. BIDART CAMPOS, Germán: "Constitución y Derechos Humanos, su
reciprocidad simétrica", p. 147, Ediar, Bs. As., 1991.
[10] Ibídem, nota anterior, p. 146.
[11] Conf. PINILLA, Ara: "Los Derechos Humanos de la Tercera Generación en la
dinámica de la legitimidad democrática", p. 65, en Muguerza, Javier y otros
"Fundamentos de los Derechos Humanos", Ed. Debate, Madrid, 1989.
[12]Conf. MAYORGA LORCA, Roberto: "Naturaleza jurídica de los derechos
económicos, sociales y culturales", p. 21, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1996.
[13]Conf. JIMÉNEZ, Eduardo, "Los Derechos Humanos de la tercera generación"
publicada en el Boletín Informativo de la AADC Nº 98, de junio de 1994, p. 4.
[14]Conf. PINTO, Mónica "Temas de derechos humanos", p. 1, Editores del Puerto
s.r.l., Buenos Aires, 1997 quien agregó que "La noción de derechos humanos ...
conlleva ínsita la relación Estado-individuo. Si el último es el titular de los derechos
protegidos, el primero es su garante. El límite al poder del Estado, que buscaron las
declaraciones de derechos desde fines del siglo XVIII, se mantiene vigente en la era de
los derechos humanos. En este orden de ideas que toda acción u omisión de autoridad
pública atribuible al Estado, según las reglas del derecho internacional, que importe
menoscabo a los derechos humanos, compromete su responsabilidad internacional en
los términos del derecho internacional de los derechos humanos".
[15]Conf. HENKEL, H.: "Introducción a la Filosofía del Derecho", p. 654, Taurus,
Madrid, 1968.
[16] La vida humana -y también la social y política que de ella derivan- son
esencialmente históricas, o sea, transcurren en el mundo, en una época determinada, en
un lugar concreto, y en una circunstancia precisa. Los hombres tienen distintas
pretensiones según el momento histórico que les toca vivir; esas pretensiones articulan
declaraciones de derechos tendientes a darles satisfacción; cuando no haya pretensión,
no hay normatividad jurídica. Si se carece de la pretensión de expresarse, mal podrá
buscarse en un texto de la época la consignación de la libertad de prensa. Por eso, hay
que averiguar la "situación" para captar históricamente las pretensiones de los
individuos que integran esa sociedad, y dar forma jurídica a su declaración. La
singularidad de cada comunidad política, y el carácter histórico de todas las formas de
vida social y política son expresiones normativas, de un "aquí" y un "ahora". No
sabemos si al variar el contorno, o las circunstancias, el mundo de mañana se
conformará con las declaraciones de hoy; puede ser que resulten angostas, amplias,
innecesarias. Conf. BIDART CAMPOS, Germán J. "Derecho Constitucional", Tº II, p.
83, Ediar, Buenos Aires, 1966.
[17] Conf. ZAGREBELSKY, Gustavo, "El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia", p.
75-92, Trotta, Madrid, 1995.
[18] Especialmente aquellas que ponen en riesgo a la libertad física. Conf. PEREZ
LUÑO, Antonio E.: "Delimitación conceptual de los Derechos Humanos", ps. 14-15 en
la obra colectiva: "Los Derechos Humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema",
en Anales de la Universidad Hipalense", Publicaciones de la Universidad de Sevilla,
serie Derecho, Sevilla, 1979.
[19] Lo cual supone el surgimiento de nuevos desafíos y amenazas a los DH como por
ejemplo, los progresos de la ciencia y de la tecnología, que implican problemas tales
como la manipulación genética, la procreación artificial, la destrucción del medio
ambiente, la experimentación biológica o el uso de la informática. Conf. LEUPRECHT,
M.P.: "Nouveaux defis aux droits de l'homme" p. 269 y ss, en "Los Derechos Humanos
en Europa. Balance y perspectivas 40 años después de la Declaración Universal",
Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, Vitoria-Gasteiz, 1989.
[20] Establece el art. 33 de la Constitución Nacional (CN) (conf. reforma del año 1994
que no modificó en este punto la anterior CN de 1853) que "Las declaraciones,
derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación
de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la
soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno"; mientras que el art. 22 de
la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela de 1999 dispone que "La
enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como
negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos.
La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los
mismos". En este último país, la anterior Constitución de 1961 establecía en igual
sentido en su art. 50 que "La enunciación de los derechos y garantías contenida en esta
Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria de estos
derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos". Ver respecto al derecho
Venezolano, BREWER-CARIAS, A.R.: "Garantías constitucionales de los derechos del
hombre", p. 28, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1976.
[21] Esta concepción implica el automático rechazo a las situaciones en que se exige la
renuncia a un derecho en aras a la fe, la patria u otros bienes jurídicos.
[22] Actualmente la eutanasia constituye una excepción a este principio, ya que bajo
ciertas condiciones en algunos países Europeos se puede renunciar al derecho a la vida.
[23] Conf. MARTINEZ-PUJALTE, A.-L.: "Los Derechos Humanos como derechos
inalienables", p. 93, en BALLESTEROS, J.(Editor): Derechos Humanos, Tecnos,
Madrid, 1992.
[24]Sent. publicada en el Boletín Oficial Español de 24-02-1981 [«BOE» núm. 47],
Sala en Pleno: Excmos. Sres. García-Pelayo, Arozamena, Latorre, Díez de Velasco,
Rubio, Begué, Díez-Picazo, Tomás, Gómez-Ferrer, Escudero y Fernández.
[25]Sent. publicada en el Boletín Oficial Español de 9-08-1989 [«BOE» núm. 189],
Sala Segunda: Excmos. Sres. Rubio Truyol, Díaz, Rodríguez-Piñero, de los Mozos y
Rodríguez, ponente: don Antonio Truyol Serra.
[26] Doctrina inicialmente expresada en la sent. del Tribunal Constitucional Español (en
adelante "TCE") 88/1985 de 19-07-1985 (FJ 2do), publicada en el Boletín Oficial
Español de 14-08-1985 [«BOE» núm. 194], Sala Primera: Excmos. Sres. García-Pelayo,
Latorre, Díez de Velasco, Begué, Gómez-Ferrer y Escudero, ponente: don Angel
Escudero del Corral.
[27] Así lo reconoce, por ejemplo, a contrario sensu, el art. 1271 del Código civil
español según el cual: "pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera
del comercio de los hombres".
[28] Existe una coordinación e interdependiente entre los DH porque cuando uno es
violado, automáticamente empiezan a transgredirse los que tiene conexión directa e
indirecta con aquél. Si se infringe, por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión
empiezan a quebrarse inmediatamente después, por ejemplo, los derechos políticos. En
ese sentido el principio de coordinación de las garantías de los DH produce un efecto en
cadena "de protección" de los demás derechos. La negación del Hábeas Corpus, que es
la garantía básica de la libertad personal, puede suponer la negación de otros derechos
del detenido, como la de un juicio justo e imparcial.
[29] Los DH de primera generación son los derechos civiles y políticos, los de segunda
generación, los derechos económicos, sociales y culturales y los de tercera, los derechos
de los pueblos. Ver GROS ESPIELL, H.: "Estudios sobre Derechos Humanos, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos", p. 327, Civitas, Madrid, 1988.
[30] Ello se verifica en el contagio e importación (de unos Estados a otros) de institutos
jurídicos que han servido para garantizar y efectivizar los DH (v.gr. el ombusman); por
la traslación del modelo de garantía de un sistema regional internacional a otro (por ej.,
el del Consejo de Europa tiende a ser igual al adoptado por la Organización de Estados
Americanos y por la Organización para la Unidad Africana); y por la traspolación de los
contenidos regulatorios (v. gr. el art. 13.1 del Pacto de San José de Costa Rica es
idéntico -por ser copia suya- del art. 19.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos).
[31]Sent. publicada en el Boletín Oficial Español de 9-03-1983 [«BOE» núm. 58], Sala
Segunda: Excmos. Sres. Arozamena, Rubio, Díez-Picazo, Tomás, Truyol y Pera.
[32] Sent. publicada en el Boletín Oficial Español de 29-05-1984 [«BOE» núm. 128],
Sala Segunda: Excmos. Sres. Arozamena, Rubio, Díez-Picazo, Tomás, Truyol y Pera,
ponente: don Antonio Truyol Serra.
[33] MASSINI CORREAS, C.I., y SERNA (eds.) "El Derecho a la vida", ps. 179-243,
Pamplona, EUNSA, 1998.
[34] La distinción entre un derecho fundamental (en adelante "DF") y otro provendrá de
las diversas exigencias de la dignidad humana. Desde esta perspectiva, la determinación
de cada derecho "guarda relación con el modo de ser propio de cada hombre. Ahora
bien, dicho modo de ser, que postula unos medios concretos sin los cuales la
autorrealización se tornan muy difíciles o imposibles, no comporta exigencias
contradictorias o enfrentadas, porque el ser humano es básicamente una unidad (...). Si
se tiene esto presente, será posible sostener que la consideración que de los derechos
desde la perspectiva de la teleología, es decir, de lo que tratan de proteger en el ser
humano en orden a una vida acorde con su dignidad, conduce a derechos equilibrados
entre sí, que no se anulan mutuamente ni necesitan de límites externos como los
proporcionados por la jerarquización". Conf. SERNA, P. "Derechos fundamentales: el
mito de los conflictos. Reflexiones teóricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre
intimidad e información", ps. 197/234, Humana Iura 4, Pamplona, 1994.
[35] Conf. KANT, I.: "Die Metaphysik der Sitten en Werkausgabe", ps. 33-34, Band
VII, Sección II, Suhkamp Verlag, Frankfurt, 1979; también publicado en lengua
española como "Principios metafísicos de la doctrina del Derecho", p. 24, Universidad
Nacional Autónoma de Méjico, Méjico, 1978.
[36] GARCIA PELAYO, M.: "La teoría de la sociedad en Lorenz Von Stein", p. 57, en
Revista de Estudios Políticos, Madrid, 1949.
[37] HENKEL, H.: "Introducción a la filosofía del Derecho. Fundamentos del
Derecho", ps. 319-320, Taurus, Madrid, 1968.
[38] LARENZ, K.: "Derecho civil. Parte General", ps. 45-46, Pamplona, 1978.
[39]PEREZ LUÑO, Antonio E., "Derechos humanos. Estado de Derecho y
Constitución", p. 49, Tecnos, Madrid, 1984.
[40]SANCHEZ DE LA TORRE, Angel "Teoría y experiencia de los derechos
humanos", p. 62, Madrid, 1968.
[41] Conf. GOLDSCHMIDT, Werner "Introducción filosófica al Derecho", p. 543,
Depalma, 6ta ed., Buenos Aires, 1983.
[42]Conf. PECES-BARBA, Gregorio, "Derechos fundamentales", ob. cit., p. 49.
[43]LEGAZ y LACAMRA, Luis "La noción jurídica de la persona humana y los
derechos del hombre", p. 44, en Revista de Estudios políticos, XXXV, Madrid, 1951.
[44]Conf. ARDAO, Arturo, "El hombre en cuanto objeto axiológico", en "El hombre y
su conducta. Ensayos filosóficos en honor a Risieri Frondizi", p. 73/74, UPRED,
Universitaria, Buenos Aires, 1980.
[45] VERDU, Pablo Lucas "Curso de Derecho Político", Volumen IV (Constitución de
1978 y transformación político-social española), p. 320, Tecnos, Madrid, 1984.
[46] Conf. LANDA, César "Dignidad de la persona humana", p. 111, Revista Mexicana
de Derecho Constitucional, núm. 7, julio-diciembre 2002, México, Instituto de
Investigación Jurídicas de la UNAM.
[47] Conf. ALEGRE MARTINEZ, Miguel Angel "La dignidad de la persona como
fundamento del orden constitucional español", p. 17, Universidad de León, 1996.
[48] Conf. LANDA, César "Dignidad de la persona humana", ob. cit., p. 112.
[49] HÄBERLE, Peter "Die Menschenwürde als Grundlage der saatlichen
Gemeinschaft" en Isennee y Kirchof (eds), Handbuch des Staats Rechts, t.1: Grundlagen
von Staat und Verfassung, C.F. Múller, 1987, p. 822 ob. cit. por LANDA, César
"Dignidad de la persona humana", ob. cit., p. 112.
[50] MASSINI CORREAS, C.I., y SERNA (eds.) "El Derecho a la vida", ob. cit., p.
185. Cabe señalar, por otro lado, que las declaraciones de derechos contienen al derecho
natural, o sea, objetivan positivamente los criterios de justicia en cuanto a la persona
humana se refiere. Es una cristalización, un precipitado cultural de la justicia.
Conf. RENARD (Georges "Introducción filosófica al estudio del derecho", T. III, p. 98
cit. por BIDART CAMPOS, Germán J. "Derecho Constitucional", ob. cit., Tº II, p. 96).
[51] Conf. EHMKE, Horst, "Grenzen der Verfassungsänderun" (1953), en el compendio
del autor Beiträge zur Verfassungstheorie, p. 81, ed. de P. Häberle, Germany, Athenaüm
Verlag, 1981, cit. por LANDA, César "Dignidad de la persona humana", ob. cit., p. 117.
[52] KRÜGER, Herbert "Grundgesetz und Kartellgesetzgebung", p. 12, Göttingen,
Vanden, & Reprecht in Göttingen, 1950 cit. por LANDA, César "Dignidad de la
persona humana", ob. cit., p. 117.
[53] El libre desarrollo de la personalidad, constituye una especificación -si no
reiteración- del principio general de libertad consagrado en el art. 1.1 de la CE, y en
virtud del cual, conforme viene siendo tradicional desde los albores del
constitucionalismo liberal, los ciudadanos están legítimamente facultados para llevar a
cabo todas aquellas actividades que la ley no prohíba o cuyo ejercicio no subordine ésta
a requisitos o condiciones determinadas. Conf. CRUZ VILLALÓN, Pedro y PARDO
FALCÓN, Javier "Los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978",
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie Año XXXIII, Número 97,
enero-abril 2000 (al respecto, examínese también la sent. del TCE 93/1992, FJ 8º). En la
práctica, el juez constitucional ha conectado concretamente esta referencia
constitucional al libre desarrollo de la personalidad como garantía frente a la injerencia
estatal en ámbitos de las vida humana como las relaciones afectivas desvinculadas del
matrimonio (v. gr. sent. del TCE 184/1990, FJ 2º) o el ejercicio de la propia sexualidad,
en este último caso a propósito del delicado problema de la esterilización de los
disminuidos psíquicos (v. gr. sent. del TCE 215/1994, FJ 4o. y 5º), véanse, entre otros,
los comentarios a esta sent. de GARCÍA ARÁN, M., "Derecho a la integridad física y
esterilización de disminuidos psíquicos -comentario a la STC 215/1994, de 14 de julio-
", ps. 99-119, Revista Jurídica de Catalunya, núm. 3, 1995 y MUÑOZ CONDE, F., "La
esterilización de deficientes psíquicos. Comentarios a la sentencia del Tribunal
Constitucional español de 14 de julio de 1994", ps. 185-207, Revista de Derecho y
Genoma Humano, núm. 2, 1995.
[54] Sent. del TCE 99/1994, FJ 7o. Al respecto, ver PARDO FALCÓN, J., "Los
derechos fundamentales como límites a los poderes jurídicos del empresario (un
comentario a las STC 99/1994, de 11 de abril, y 6/1995, de 10 de enero)", ps. 299-309,
Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 49, 1997.
[55] En la citada sent. TCE 120/1994 (FJ 4º) precisó los límites del significado de esta
cláusula constitucional al expresar que "... de acuerdo con este precepto, la dignidad de
la persona y los derechos inviolables que le son inherentes sean, junto con el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás,
«fundamento del orden político y de la paz social», no significa ni que todo derecho le
sea inherente -y por ello inviolable- ni que los que se califican de fundamentales sean in
toto condiciones imprescindibles para su efectiva incolumidad, de modo que de
cualquier restricción que a su ejercicio se imponga devenga un estado de indignidad.
Piénsese, precisamente, en la restricción de la libertad ambulatoria y conexas que
padecen quienes son condenados a una pena privativa de libertad...".
[56] La transcripción del art. 1.1. de la CE fue efectuada en el pto. 4.3.
[57] Conf. SEGADO, Francisco Fernando "La teoría jurídica de los derechos
fundamentles en la doctrina constitucional española", ED, 156-764.
[58]Conf. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón "Curso
de Derecho Administrativo", p. 128, tomo I, 4ta edición, Civitas, Madrid, 1986.
[59] Conf. SEGADO, Francisco Fernando "La teoría jurídica...", ob. cit., ED, 156-766.
[60] BverfGE, 39, 41.
[61] En tal sentido, la CN establece que "La Nación Argentina no admite prerrogativas
de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza.
Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas" (art. 16).
[62] Cit. por DE LA RÚA, Fernando en su comentario a la obra de VÉLEZ
MARICONDE, Alfredo (Derecho Procesal Penal, Tº I y II, 2ºed, Lerner, Buenos Aires,
1969), LL, Tº 139, p. 1262 (1970).
[63] Conf. PINTO, Mónica "Temas de derechos humanos", ob. cit. p. 1.
[64] Conf. MAIER, Julio B.J. "Derecho Procesal Penal", Tº I (Fundamentos), p. 444,
Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1999, 2º edición 1era reimpresión. Cabe señalar
que en todos los pueblos antiguos -señaló MAIER (Ibídem, Tº, p. 274)- la
administración de justicia no era más que una tarea de la administración general del
Estado.
[65] Expresó MAIER (Ibídem, TºI, p. 274/275) que "Sólo sobre el final de la Monarquía
se rescata una suerte de delegación del poder real, antes ejercido directamente, en
magistrados llamados duumviri, dotados de imperium necesario para administrar
justicia cuando el Rey no ejercía su poder directamente. Precisamente ese magistrado,
antes de hacer efectivo el poder penal en su decisión, llevaba a cabo una especie de
instrucción sumaria que recibía el nombre de cognitio. El poder, sin embargo, era
ilimitado, pues el magistrado o el rey, en su caso reunía en sí todas las facultades
procesales: se avocaba espontáneamente al conocimiento de una imputación sin
necesidad de provocación extraña y realizaba la investigación a su puro arbitrio"..." Al
lado de esta forma primaria de procedimiento (anquisitio) se desarrolló la facultad de
alzarse contra la decisión del rey o los magistrados, conocida como provocatio ad
populum, derecho que competía, en principio a los ciudadanos varones para provocar la
reunión de la Asamblea popular a fin de evitar las consecuencias perjudiciales de la
decisión del inquisidor público".
[66] En el Derecho germano antiguo toda infracción era considerada como un quebranto
a la paz (Friedensbruch) comunitaria, perdiendo por ello el infractor la protección
jurídica de la comunidad, lo que implicaba para él la pérdida de la paz (friedlos), esto
es, quedaba a merced de sus congéneres. Aun cuando un número pequeño de
infracciones, las más graves, traían como consecuencia la pérdida de la paz en un
sentido absoluto, al quedar el infractor a merced de cualquier integrante de la
comunidad, que tenía derecho a perseguirlo hasta matarlo (pérdida total de su
personalidad jurídica), la regla general, para la gran mayoría de las infracciones, sólo
autorizaba la reacción del ofendido y su parentela (Sippe) o tribu, rasgo distintivo del
Derecho germano antiguo, circunstancia que implicaba sólo una pérdida limitada de la
protección comunitaria, de la paz o de su personalidad. Para satisfacer el interés
menospreciado se autorizaba a la víctima y a su familia a restablecer la paz mediante el
combate o la guerra (Fehde) y la venganza familiar (Blutrache). Este tipo de venganza
física o declaración de guerra del ofensor y su familia abrió paso, progresivamente a la
composición, institución típica del Derecho germano (Sühnervertran). El ofensor, si
acordaba una enmienda o reparación económica con el ofendido, esto es, si
perfeccionaba un contrato reparatorio, evitaba la venganza del ofendido mediante el
pago de una reparación en bienes; la expiación de su crimen se completaba con el pago
del precio de la paz de la comunidad (Friedensgeld), mediante el cual el ofendido
recuperaba su protección jurídica, en definitiva, su personalidad jurídica completa. En
cambio, los crímenes más graves no eran susceptibles de expiación, ya que, la pérdida
de la protección comunitaria y de la personalidad jurídica era absoluta y definitiva, y él
quedaba a merced de la venganza y persecución de cualquiera de los integrantes de la
comunidad. Ibídem (MAIER), Tº I, p. 264/5.
[67] Ibídem (MAIER), Tº I, p. 444/447. Para el desarrollo del sistema penal griego y
romano, ampliar en p. 269 a 284.
[68] Rigió en épocas de apogeo de las Repúblicas, tanto antiguas (Grecia y Roma),
como modernas (Francia y el movimiento reformista operado a fines del siglo XVIII y
en los primeros años del XIX). Ibídem (MAIER), Tº I, p. 444.
[69] Por ejemplo, en Grecia, el poder de juzgar fue ejercido por varios tribunales con
distintas competencias, de los cuales sobresalió el de los Heliastas, ciudadanos
honorables mayores de 30 años, elegidos anualmente por sorteo que, constituidos en
tribunales populares su número variaba de 500 hasta 6.000 y juzgaban la mayoría de los
delitos. Este tribunal, llamado de Helión, porque sesionó en la plaza pública y bajo la
luz solar. Sustituía a la Asamblea del Pueblo y la representaba, razón por la cual sus
decisiones tenían la fuerza de un juzgamiento popular y era respetada. Ejercía la
jurisdicción común, salvo los confiados en forma excepcional a los demás tribunales.
Por ejemplo, los Efetas estaba compuesto por 51 jueces elegidos anualmente por sorteo
entre los miembros del senado y sólo juzgaba los homicidios involuntarios o no
premeditados. El Areópago fue, quizá, el más célebre tribunal de Atenas, nacido para
juzgar los crímenes mayores, poco a poco restringió su competencia hasta abarcar en la
época de Pericles, sólo los homicidios premeditados, incendios y todo crimen
amenazado con la pena de muerte. Sesionaba con un número no exactamente
determinado de jueces, que, al parecer, no pasaron de 51. La creación del tribunal
popular de Helión lo sustituyó hasta restarle gran parte de su competencia. La Asamblea
del Pueblo reunía el pleno poder de juzgar; era depositaria del poder soberano, pero
raramente lo ejercía en forma directa, limitándose a ordenar la persecución ante los
Heliastas o alguno de los tribunales nombrados, según su competencia; sólo juzgaba en
forma directa aquellas infracciones de suma importancia política, donde el interés de la
justicia retrocedía ante el interés de la República. Ibídem (MAIER), Tº I, p. 269/270.
[70] En Grecia se practicó ordinariamente la tortura, especialmente con los testigos, a
quienes se sometía a tormento para averiguar la verdad. Ésta pareció primero
reemplazar el juramento de los esclavos, que no eran dignos de testimoniar,
interrogando el acusador a los esclavos del acusado bajo tormento, pero alcanzando
posteriormente a los hombres dignos y libres. También se practicaron ordalías o juicios
de Dios, como los del agua hirviendo o el hierro caliente, con la misma pretensión con
la que siglos más tarde la usaron los germanos: que la divinidad señalara, por signos
exteriores, la razón.Ibídem (MAIER), Tº I, p. 271.
[71] Conf. RUBIANES, Carlos J. "Manual de Derecho Procesal Penal", T. I, p. 18/19,
Depalma, Buenos Aires, 1978.
[72] Conf. lo explicaron, DI PIETRO, Alfredo y LAPIEZA ELLI, Angel Enrique
("Manual de Derecho Romano", p. 188 y 189, Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, seg. ed., Buenos Aires, 1977) en materia procesal civil "El proceso cognitorio
se caracteriza por su carácter público, estatal, frente al de arbitraje privado –sólo
encuadrado y reglado por el pretor- que presenta el formulario: no interviene un juez
privado sino un juez funcionario, delegado mediato o inmediato del emperador. Se
llamó procedimiento extraordinario porque no aparecía la típica bipartición que había
sido desde los orígenes de Roma propia del orden o estructura de los jueces privados"…
"El sistema procesal se adecua así al nuevo régimen político que se inicia con el
Principado y culmina con el dominado: un poder autocrático, cabeza de una creciente y
prolija burocracia que interviene cada vez más en todos los aspectos –social,
económico, cultural- de la vida comunitaria. De todos modos, con el sistema extra
ordinem tomó cuerpo la idea de que la administración de justicia es atributo del estado,
en contraposición con la tradicional postura de que la función del estado era, a través del
magistrado, sólo regular y moderar un proceso actuado por iniciativa, impulso y
voluntad de las partes". El trámite procesal estuvo a cargo de magistrados o
funcionarios delegados, que entendieron con plena jurisdictio, en unidad de actuación,
en las controversias sometidas a su conocimiento, dictando la correspondiente sentencia
(ibídem, p. 189). "Esta modalidad de intervención en la que el magistrado conocía y
resolvía en unidad de actuación se extendió durante el Principado, fundamentalmente
por tres causas: 1) el emperador fue encargando a magistrados la tutela de ciertas
situaciones que hasta el momento no originaban más que obligaciones de tipo moral y
que ahora se quería hacer coactivo su cumplimiento: por ejemplo, los fideicomisos y la
obligación de alimentos; 2) la creciente extensión del ámbito de competencia de los
funcionarios creados por el emperador hizo que le incumbiera la resolución de
numerosos litigios y controversias a propósito, por ejemplo, del acaparamiento y
comercialización de granos, locaciones urbanas, posesión de tiendas en la vía pública,
etcétera; y 3) la delegación de su iurisdictio –por indefinida, precisamente más
ilimitada- que haciendo el emperador en casos esporádicos, al principio, y luego con
asignación de competencias permanentes" (ibídem, p. 189). En relación a las etapas
procesales explicaron (ibídem, p. 190/192) que "La citación a juicio dejó de ser una
actividad que correspondía al demandante para ser una orden de comparición decretada
por el oficial público con la alternativa de, en caso de no presentación del demandado,
declararlo contumaz y seguir el juicio de rebeldía"..."Comparecidas las partes o sus
representantes en el día fijado, se planteaban en la audiencia, con intervención de los
advocati, (llamados en consulta), las distintas posturas que llevaban a la formulación o
definición de la controversia; eso constituiría la litis contestatio, que ya no tenía el
efecto extintivo que se daba en el procedimiento formulario. En audiencias sucesivas se
producía la prueba con juramentos, testimonios, documentos, etcétera"…"Terminados
los alegatos, analizados los resultados de la inquisitio, a veces con buen acopio de
presunciones, el juez emitía su sentencia leyéndola a las partes. La sentencia si no era
absolutoria, consistía -contrariamente a lo que ocurría con la condena pecuniaria del
sistema formulario-, de ser posible, en la condena de la precisa prestación debida más
las expensas procesales"… "La actividad jurisdiccional del emperador, sumada a su
enorme auctoritas, no podía menos que hacer que los particulares derrotados en un
juicio se sintieran tentados a someterlo a su alta revisión. Nació así la institución de la
apelación, que se extendió también a otras instancias de la jerarquía burocrática. Antes,
en el sistema formulario, uno sólo podía poner en cuestión un fallo defendiéndose al ser
demandado en la consecuente actio iudicati. Ahora, en cambio, contra toda sentencia
que no fuera en contumacia se podía apelar a una nueva autoridad superior, que volvía a
examinar la causa"…. "En la cognitio extra ordem, el magistrado o funcionario puede
hacer ejecutar su decisión por directa coacción de la fuerza pública. Es posible la prisión
por deudas, pero se acostumbra un más ágil y conveniente sistema de ejecución sobre
los bienes que es la bonorum venditia: personal del tribunal puede ser autorizado a
tomar una parte suficiente del patrimonio del deudor y luego de dos meses venderlo
para satisfacer al acreedor" (el destacado le pertenece al autor).
[73] Ibídem (MAIER), Tº I, p. 287.
[74] Ibídem (MAIER), Tº I, p. 285.
[75] Ibídem (MAIER), Tº I, p. 286. Según este autor (ibídem, Tº I, p. 285/286) el
sistema acusatorio se derrumbó, entre otras cosas, por la extensión de la facultad de
perseguir penalmente a un número creciente de personas, lo cual aparejó acusaciones
individuales infundadas debido sólo al sentimiento de venganza que, a su vez, provocó
abusos y conflictos que no pudieron ser contrarrestados por las amenazas a los que
ejercieran abusivamente el derecho concedido.
[76]Ibídem (MAIER), Tº I, p. 287. Expresó (también, p. 287) que "Resultado de la
nueva cognitio fue el triunfo de la inquisición pública, secreta y escrita que ganó
considerable terreno frente al debate oral, y, por ende, la pérdida de posiciones del
acusado, ahora perseguido de oficio, interrogado y hasta sometido al encarcelamiento
preventivo: nota principal del procedimiento, sin embargo, fue la prohibición del
proceso contumacial, es decir, en ausencia del imputado, precisamente para no condenar
sin haberlo oído y permitido su defensa. El comienzo de la apelación de los fallos, de la
devolución de la jurisdicción delegada a otra instancia que reexaminaba el caso, fue otra
de las variaciones principales, lógica consecuencia de la concentración del poder
soberano en el emperador –y no de los ciudadanos- y de la organización jerárquica de
los tribunales que administraban justicia, integrados por funcionarios estatales que, en
última instancia, dependían del emperador".
[77] Ibídem (MAIER), Tº I, p. 286/287 quien explicó: "El procedimiento de oficio por
iniciativa del propio magistrado, resucitó entre los escombros producidos por el
derrumbe del sistema acusatorio, con él aparecieron las características siempre ligadas a
su realización: la escritura como forma de proceder para documentar los actos
procesales, el secreto de los actos, la recurribilidad de las decisiones por ante aquel que
había delegado el poder de administrar justicia, en una suerte de devolución de ese
poder. Aunque se conservó el debate oral y público como culminación del
enjuiciamiento penal, que nunca desapareció, lo cierto es que la instrucción escrita y
secreta derivaba de los poderes crecientes del aparato oficial para perseguir penalmente,
ganó terreno considerablemente hasta constituirse en la parte principal del
procedimiento".
[78] Conforme lo explicó MAIER (ibídem, TºI, p. 291,) al margen del prestigio
creciente de la Iglesia, se debe reconocer que la organización política de la época feudal,
basada en el privilegio, y la irracionalidad a la que arribó el sistema acusatorio germano,
dieron pie a esa misma expansión. En efecto aquello que hoy conocemos como
garantías individuales para cualquier habitante, fundadas en la igualdad de todos ante la
ley, que reconoció sus primeras formulaciones en el Derecho feudal, eran privilegios de
la jurisdicción feudal que abarcaban a unos pocos y sometían a muchos bajo su
señorío.
[79] El Papa Inocencio III (1189 – 1216) fue cardenal antes de los 30 años y llegó al
pontificado con tan solo 37. Reunió cualidades diversas. Fue un teólogo formado en
París, canonista (discípulo de Huguccio) y aristócrata romano. En 1215 convocó al
Concilio Ecuménico IV de Letrán (la Asamblea más grande de la Edad Media y una de
las de mayor importancia canónica y pastoral en la historia) a la que asistieron 412
obispos, 800 abades o priores de conventos, patriarcas y obispos de Oriente, además de
numerosos representaciones laicas, en el cual se protegió a las nuevas órdenes de
Dominicos y Franciscanos. Los primeros tuvieron por finalidad contrarrestar las herejías
de aquel tiempo y supervisar la inquisición como una empresa eclesiástica; incluso en
España, donde para la práctica de la inquisición se creó un Departamento del Gobierno
Civil, siempre había un Dominico al frente. A partir de 1620 una de las labores de la
congregación fue censurar libros de Religión. Los Franciscanos, obtuvieron fama de
estudiosos y eruditos, teniendo por ejemplo en Inglaterra numerosos cargos
universitarios contando con destacados profesores: Escoto, Guillermo de Ockham,
Roger Bacon. De la Orden surgieron asimismo cuatro Papas: Sixto IV, Julio II, Sixto V
y Clemente XIV. Hubo también un Anti-Papa: Alejandro V. Por otro lado, Inocencia III
estuvo en la frontera de la religión y la política, imponiendo la reivindicación del
control de la cruzada por el papado, lo que tuvo efectos importantes: soberanía suprema
del pontífice sobre Jerusalén, capacidad para promover cruzadas en el interior de
Europa contra sus enemigos religiosos e incluso políticos.
[80] La expansión de la jurisdicción eclesiástica se puede observar desde dos criterios
que determinaban su competencia frente al poder temporal, según la mayor o menor
influencia que detentaba cada región: El personal y el material. Desde el primer punto
de vista, reivindicó como privilegio el juzgar a los clérigos, al comienzo por
infracciones leves y luego por todas ellas; pero la expansión personal no terminó allí,
sino que prosiguió con el reconocimiento del privilegio bajo el mismo rubro a ciertos
laicos (los cruzados, los tonsurados, etc) en proporción cada vez mayor. Desde el otro
punto de vista se partió del principio que otorga competencia a la jurisdicción
eclesiástica para juzgar ataques directos contra la fe (por ej., herejía), pero se terminó
extendiendo a una gran cantidad de infracciones, circunstancia que le abrió la
posibilidad de juzgar a cualquier infractor que aparecía como contrario a los intereses de
la Iglesia. Ibídem (MAIER), Tº I, p. 291.
[81] El proceso penal inquisitivo fue introducido en Alemania en 1532, a través de la
famosa Peinliche Gerichtsordnung Karl V, Constitutio Criminalis Carolina,
abreviadamente "La Carolina"; ésta fue la primera ley penal imperial (Sacro Imperio
Romano-Germánico) que contenía normas de Derecho penal material, de procedimiento
penal y de organización judicial. Cabe destacar que regía en dicho Cuerpo normativo el
sistema de valoración legal de la prueba, la tortura, el secreto de las actuaciones y las
características generales del procedimiento inquisitivo. Ibídem (MAIER), Tº I , p. 302 y
ss.
[82] En Francia, el proceso Inquisitivo se encaminó lentamente hacia su codificación
definitiva, por medio de la Ordenanza de 1498, bajo el reinado de Luis XII, y,
fundamentalmente, a través de la Ordenanza de 1539, sobre la organización judicial y la
abreviación de los procesos, obra de Francisco I (de su canciller Poyet), siguiendo el
molde la Ordenanza previa (1535) para la reforma de Bretaña. Esta última ley fijó
definitivamente el procedimiento inquisitivo en Francia y selló el triunfo de la
jurisdicción real; la Ordenanza criminal de 1670, obra legislativa cumbre del sistema
inquisitivo, no hizo más que recibir el sistema que ella misma organizó y pulirlo en
detalles y técnica, agravando su rigor. El motivo real de la última Ordenanza fue
terminar con el caos en la administración de justicia. Cabe destacar que las
características generales que adquirió este sistema en Francia fueron las mismas:
procedimiento penal de oficio, el imputado objeto y no sujeto del proceso y sin derecho
de defensa, incomunicación del detenido, tortura para revelar la verdad histórica de los
hechos, etc, etc. Ibídem (MAIER), Tº I , p. 310/323.
[83] La Inquisición Italiana no alcanzó el rigor que la caracterizó en España, Alemania
y Francia, a pesar de que los juristas italianos fueron los precursores y expositores
jurídicos científicos de los principales institutos que incorporó este método de
persecución penal. Ibídem (MAIER), Tº I , p. 325.
[84] No existe la menor duda que la aplicación de "Las Partidas" alcanzó amplia
difusión y rigió en el procedimiento penal de la época colonial. Ello surge con claridad
del orden de prelación de las leyes que las diversas recopilaciones ordenaron (v. gr. la
Recopilación de Indias de 1680). Ibídem (MAIER), Tº I, p. 333.
[85] Fue el Libro de las Leyes, más conocido como Las Partidas o Las Siete Partidas,
sancionado por ALFONSO X, apodado "El Sabio", promediando el siglo XIII, el que
recibió en España el Derecho romano-canónico e introdujo el método inquisitivo en la
persecución penal. Sin embargo, entró en vigencia recién un siglo después, cuando el
Ordenamiento de Alcalá (1348) lo estableció como fuente de derecho común,
supletorio, pues contrariaba tanto las antiguas costumbres de Derecho popular y el
poder feudal, que necesitó de la afirmación del poder real para entrar en vigor de la
manera indicada. Ibídem (MAIER), Tº I, p. 300.
[86] También denominado Tribunal de la Inquisición (de triste fama por su crueldad
de procedimientos y penas) fue creado en 1480 y comenzó a funcionar al año siguiente;
extendiéndose su actuación a toda España y a América hispana; fue abolido
definitivamente en 1820. Su competencia (material) fue siempre limitada, pues se creó
para conocer en artículos de fe, en especial en las herejías y delitos conexos, pero bien
pronto sirvió para asegurar el poder real y el absolutismo real, como doctrina del Estado
que en él reposaba. Ibídem (MAIER), Tº I, p. 302
[87] Competente para juzgar la mayoría de los delitos contra la propiedad y los delitos
cometidos con violencia o en despoblados, llamados "casos de Hermandad". Ibídem
(MAIER), Tº I, p. 302.
[88] En ocasiones -explicó MAIER (Ibídem, Tº I, p. 447)- se conoció también un
delegado del rey para denunciar y perseguir a los infractores, sobre todo en Francia
(procureur du roi), pero ello no redujo un ápice los poderes del juez inquisidor, quien
siguió facultado a iniciar el procedimiento y perseguir de oficio (per inquisitionem)
[89] Ibídem (MAIER), Tº I, p. 296
[90] Ibidem (MAIER), Tº I, p. 296/297.
[91] Ello significó políticamente la afirmación de la autoridad de la Iglesia. Ibídem
(MAIER), Tº I, p. 292.
[92] La confesión era un fin del procedimiento -"el precio de la victoria"- así como la
sanción representaba la penitencia, y, por ende, cualquier medio útil para obtenerla se
reputaba legítimo: la prisión, el ayuno obligado, la vigilancia para evitar actos privados
del imputado o sorprenderlo en ellos, y, por fin, el tormento físico. La aplicación de los
"instrumentos" de tortura fue regulado específicamente, incluso como garantía del
imputado, para moderar su práctica indiscriminada y los riesgos físicos. En relación al
acto de tortura se exigieron formas rígidas; por de pronto, fue necesaria la presencia del
juez y de otras personas designadas para constatar la legalidad del acto; normas
prohibitivas eliminaron la utilización de cierta clase de tormentos -el fuego, por
ejemplo- y prescribieron que la vida del imputado no debía correr riesgos; un actuario
labraba un acta con las preguntas que eran dirigidas al interrogado y en la cual
constataban, también, las respuestas que él daba; al día siguiente el atormentado era
interrogado en libertad (sin tormento) para conocer si seguían con la confesión o en la
negación del hecho atribuido; podía repetirse la tortura, incluso varias veces, por
consejo del juez, pero él no decidía su renovación, sino que era autorizado por otros
consejeros. Por supuesto, la posición del inquirido fue trágica, pues perdió toda
posibilidad de defenderse, toda facultad como sujeto del procedimiento, al reputarse de
antemano como cierto el temor de que él obstruyera la averiguación de la verdad, razón
por la cual la prisión se transformó en una regla, y significó un método adecuado para la
expiación. Ibídem (MAIER), Tº I, p. 291 y 298.
[93] Conf. VIDAL, Humberto S. "La cuestión de la pena de muerte en la historia
universal y en la República Argentina", LL, Tº 139, p. 1154 (1970) quien, a su vez, citó
a TOMAS DE AQUINO, "Suma Teológica", t. III, cuestión LXIV: "El señor enseña
que cuando por la muerte de los malos no amenaza peligro a los buenos, sino más bien
seguridad y protección entonces se puede lícitamente quitar la vida".
[94] Por ejemplo, las leyes sajonas aethlstanis regis de la antigua germania, se
castigaban con pena de muerte levísimas sustracciones; el Espejo Suávico perteneciente
al derecho feudal germánico, imponía ordinariamente la pena capital a la sustracción de
granos. Conf. FINZI, "I Furti Privilegiati" Padova, 1903, p. 46, cit. por VIDAL,
Humberto S., ob. cit, p. 1154.
[95] Conf. MAIER, Julio B.J. "Derecho Procesal Penal", ob. cit., Tº I, p. 296.
[96] Ibídem (MAIER), Tº I, p. 299 quien agregó: "Las exigencias para condenar que
imponía la ley debieron conducir naturalmente a aceptar la tortura del reo para que
confesara, pues, de otra manera, debió resultar muy difícil condenar; por ejemplo,
cuando la acción no había sucedido en presencia de dos o tres testigos, o no existían
suficientes indicios coincidentes, de acuerdo con la forma en que se había llevado a
cabo el crimen, como lo exigía la ley. De allí que la confesión adquiriera un valor
superior entre todos los medios de prueba".
[97]Nota al pie Nº 6 (respecto del art. 19 séptimo párr.) del proyecto de Constitución de
la Confederación Argentina que acompañó al libro de ALBERDI, Juan Bautista "Bases
y puntos de partida para la organización política de la República Argentina", 13º
edición, Plus Ultra, Buenos Aires.
[98] Ibídem (MAIER), Tº I, p. 335, quien mencionó a Agustín NICOLAS, Presidente
del Partido de Dijón. Comentó MAIER que a poco de sancionada la Ordenanza
Francesa de 1670 NICOLAS publicó un libro (ed. en Amsterdam en 1682) levantando
su voz erudita contra la tortura y las persecuciones de brujas, sin ser escuchado
mayormente en su tiempo, pero reivindicado por los hombres del siglo XVIII; asimismo
el jesuita Friedrich VON SPEE (1591-1635) en su obra, Cautio Criminalis, publicada
anónimamente en 1631, sostuvo la irracionalidad de los procesos contra los herejes y
brujas escribiendo un alegato contra la tortura, más valioso aún si se considera su rica
experiencia como confesor de procesados y su estrecho contacto con ellos. Ibídem
(MAIER), Tº I. 335.
[99] Carlos DE SECONDAT, barón DE LA BREDE y DE MONTESQUIEU
(1689/1755). En sus obras Lettres pesanes (Cartas persas) de 1721 y De L´ Espirit de
Lois (Del espíritu de las leyes, traducción Nicolás Estévanez, Ed. Claridad, Buenos
Aires, 1971 y Ed. Albatros, Buenos Aires, 1942), publicada en 1748 donde explicó sus
principales ideas vinculadas, entre otras cosas, con las propuestas en materia de
procedimiento penal. Entre éstas se pueden citar la idea de que el procedimiento penal
no es sólo un medio de lucha contra la delincuencia, sino, antes bien, representa la
garantía de todas las libertades; la exigencia de un procedimiento regulado, de formas
ciertas y fijas para los actos que lo integran; la necesidad de garantizar en él la libre
defensa del imputado, el repudio a la tortura; su simpatía abierta por los tribunales
populares, accidentales o transitorios; la afirmación de la necesidad de certeza para
condenar (in dubio pro reo); su pronunciamiento contrario a la delación y a favor de la
institución del ministerio público como órgano de persecución penal. Ibídem (MAIER),
TºI, p. 336.
[100] Cesare BONECASSA O BONESANA, marqués de BECCARRIA (1735/1793).
Su única obra importante Dei delitti e delle pene, en Opere, Ed. Medioblanca, Milano,
1984 (versión castellana de Francisco Tomás y Valiente, De los delitos y de las penas,
Ed. Aguilar, Madrid, 1974) que le dio fama universal y el título de fundador de la
ciencia penal moderna, se publicó por primera vez en Liborno, en Italiano y como obra
anónima, en 1764. El libro sometió a crítica todas las instituciones penales (meteriales y
procesales) de su tiempo y postuló su reforma total. Sus ideas respecto del
procedimiento penal pueden ser resumidas así: aceptó el encarcelamiento preventivo,
pero exigió que la ley requiera suficientes elementos que funden una probabilidad
satisfactoria sobre la participación del imputado en un hecho punible para que los jueces
autoricen la medida; entendió el encarcelamiento preventivo como una pena anticipada,
pero propició una neta separación entre acusados y convictos; tal división se advierte
cuando funda "el derecho que cada hombre tiene a ser creído inocente" y la necesidad
de la certeza sobre su culpabilidad para condenarlo (principio de inocencia, in dubio pro
reo); favoreció el juicio por jueces accidentales (no profesionales) y legos, elegidos por
sorteo y pasibles, hasta cierto límite, de ser exluidos por el acusado cuando resultaran
sospechosos de parcialidad (juicio por jurados, recusación); abominó el secreto del
juzgamiento definitivo y, en su lugar, reclamó la publicidad, que permite la libre
defensa y la formación de una opinión pública que controla a los jueces y la forma de
administrar justicia; si bien, al defender la certeza del juicio de condena parece requerir,
como MONTESQUIEU, más de un testigo para verificar un hecho, atacó el sistema de
prueba legal; hizo lo propio con las acusaciones secretas (delaciones o denuncias
anónimas) y, con cita de MONTESQUIEU, exigió que cada uno sea responsable de lo
que denuncia, para lo cual exigió la publicidad de la acusación; estuvo en contra del
juramento de los imputados y afirmó su derecho a declarar libremente; abominó la
tortura como medio de coacción de quien aún no ha sido declarado culpable. Expresó en
el Cap. XII que "Un hombre no puede ser declarado culpable antes de la sentencia del
juez, ni la sociedad puede quitarle la protección pública sino cuando se haya decidido
que violó los pactos con los que aquella protección le fue acordada". Ibídem, (MAIER),
Tº I, p. 337.
[101] Francois-Marie ARQUET, llamado VOLTAIRE (1694-1778). De personalidad
múltiple (filósofo, historiador, escritor, dramaturgo y jurista), cuyas obras completas
comprenden setenta volúmenes; no se destacó por ideas originales, pero fue, sin duda, el
gran luchador y revolucionario entre los intelectuales iluministas. Su pelea contra el
absolutismo, la intolerancia religiosa y política, y la Inquisición, y su fe en la razón y en
un orden jurídico racional, garantizador de la libertad individual y la justicia, le valieron
una vida azarosa en la que conoció la cárcel, el tormento, la quema decretada de alguna
de sus obras (Cartas filosóficas sobre los ingleses o Cartas inglesas) y el exilio
prolongado (Inglaterra, Alemania, Suiza y en la misma Francia). En materia penal fue
uno de los más críticos de la Ordenanza criminal Francesa de 1670. Entre sus
postulados procesales se destacan: su rechazo a los procedimientos secretos defendiendo
el juzgamiento por jurados en juicio oral y público; criticó la privación de la asistencia
letrada, promoviéndola; se opuso al sistema de prueba legal propiciando el de íntima
convicción en su valoración; se opuso también a la tortura irracional y abogó por el
derecho de defensa. Ibídem (MAIER), Tº I, p. 338.
[102] Un año antes de la Revolución Francesa, y en la antesala de su derrocamiento
(1788), Luis XVI hizo una serie de reformas: confirmó la abolición de la tortura para
obtener la confesión y descubrir a los cómplices; obligó a motivar las sentencias;
estableció una mayoría de tres votos para imponer la pena de muerte y acordó a los
acusados absueltos una reparación de honor, consistente en la publicación de la
sentencia. La Asamblea Constituyente del 8 y 9 /10/1789 de la Revolución Francesa,
por su parte, si bien respetó el procedimiento escrito reglado por la Ordenanza de 1670
introdujo mayores garantías para el imputado. A su vez, la Asamblea Constituyente del
16 al 29/9/1791, creó la primera ley procesal penal de la Revolución, organizando un
nuevo sistema de enjuiciamiento penal y derogando por completo la Ordenanza de
1670. Dicha ley muestra por un lado, la lucha entre los principios inquisitivos
impregnados en la citada Ordenanza (que pugnaban por resistir el ímpetu reformista) y
por el otro, los principios tomados del Derecho inglés (sostenidos por la cultura
republicana greco-romana y, en parte, por el Derecho germano) que, sin embargo, no
alcanzaron a desplazar por completo algunas instituciones del Derecho
inquisitivo. Ibídem (MAIER), Tº I, p. 340/342.
[103] Ibídem (MAIER), Tº I, p. 351/352. Para RUBIANES (Carlos J. "Manual de
Derecho Procesal Penal", ob. cit. T. I, p. 24) "Este código fue una obra de transacción,
pues mantuvo de la Ordenanza de 1670 el procedimiento inquisitivo, en una primera
fase del proceso, que es previa, escrita, secreta y no contradictoria, y tomó elementos de
las leyes revolucionarias, integrando el proceso penal con una segunda fase, cuyo
procedimiento es oral, público y contradictorio".
[104] Sin embargo, en España la evolución fue más lenta, pues recién se adoptaron las
reformas al sancionarse la ley de enjuiciamiento criminal de 1872, en la cual la
instrucción fue también escrita y secreta, y se crea el sistema de jurados. Pero éste dio
funestos resultados, por lo cual se suprimió en 1875, y luego, por una compilación
general de 1879, desapareció la oralidad en el juicio, y la segunda fase fue escrita. En
1882 se sancionó un nuevo Código, en el cual la instrucción mantiene sus
características, aunque con elementos acusatorios, pero el plenario se realiza en juicio
oral y público ante tribunales técnicos y jurados. Conf. RUBIANES, Carlos J. "Manual
de Derecho Procesal Penal", ob. cit. T. I, p. 24/25.
[105] Conf. RUBIANES, Carlos J. "Manual de Derecho Procesal Penal", ob. cit. T. I, p.
24.
[106] Ibídem (MAIER), T I, p. 361.
[107] Conf. RUBIANES, Carlos J. "Manual de Derecho Procesal Penal", ob. cit. T. I, p.
24.
[108] En lo atinente a la pena de muerte el Código Penal francés de 1810 si bien no la
eliminó totalmente, la reservó para los delitos de mayor gravedad. La única forma de
imposición fue mediante aguillotinamiento, manera rápida e igualitaria de ejecución. En
lo sucesivo la pena de muerte tuvo una suerte dispar en el mundo, algunos Estados la
han suprimido y otros la han mantenido o la han reestablecido.
[109] Conf. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, "Derecho Procesal Penal", Tº II, p. 12 y
175, Lerner, Buenos Aires, 1969 quien, a pesar de reconocer el dualismo, puso el acento
en la garantía de la libertad que la Constitución Nacional proclama con énfasis.
[110] FIORAVANTI, Maurizio, "Los derechos fundamentales", p. 46, Trotta,
Universidad Carlos III de Madrid, 1996.
[111] Conf. LANDA, César "Teorías de los derechos fundamentales", Conf. LANDA,
César "Teorías de los derechos fundamentales", p. 49, Revista Mexicana de Derecho
Constitucional, Número 6, enero-junio 2002, p. 71, México, Instituto de Investigación
Jurídicas de la UNAM., quien expresó: "A partir de entonces, los derechos políticos,
como el derecho de sufragio, constituirán la base que otorga un nuevo elemento
constitutivo a los derechos civiles; formando una sociedad de individuos políticamente
activos, que orientan la actuación de los poderes públicos. De modo que, en adelante
son los representantes electos por los propios ciudadanos los que se encargarán de
configurar los derechos y libertades de los hombres a través de la ley, así como también
establecer sus limitaciones de manera taxativa y restringida". Por su parte, entendió
IPSEN, Hans ("Über das Grundgesetz-nach 25 Jahren", p. 295, DÖV, núm. 27, 1974)
que "los derechos fundamentales garantizan la protección del estado real de la libertad
socialmente ya existente o en formación".
[112] Conf. BIDART CAMPOS, Germán "Derecho Constitucional", ob. cit., T. II, p. 81
quien expresó: "Ese afán de teorizar ha tenido luego no escasa culpa en la
desconstitucionalización producida por la no vigencia de esos derechos así
proclamados; aunque en esto no cabe excluir la culpa propia de los gobiernos que los
han violado impunemente, sí cabe compartirla con quienes supusieron que bastaba, sin
más, escribir fórmulas perfectas en el papel, desconectadas por completo de la tradición,
la idiosincrasia y la realidad social".
[113] Conf. LUYPEN, W. "Fenomenología del derecho natural", p. 69, ed. Carlos
Lohlé, Buenos Aires, 1968 quien explicó (en p. 56) que el racionalismo asignó valor
únicamente a la facultad razonadora del hombre y a las ideas eternas que tienen un valor
ontológico, aceptando, sin reservas, que el orden jurídico está construido de acuerdo con
las mismas leyes que rigen para el orden del conocimiento y los resultados de cualquier
deducción lógica concordarán con la realidad.
[114] Conf. VEGA, Pedro de, "En torno a la legitimidad constitucional", México,
UNAM, 1988, p. 811.
[115] Conf. DESIMONI, Luis María "El derecho a la dignidad humana (la problemática
posmoderna, la contención de la violencia en el tercer milenio)", p. 40, Depalma,
Buenos Aires, 1999.
[116] Conf. LANCÍS, Antonio "Derecho Administrativo", p. 122, Universidad de La
Habana, Habana-Cuba, 1942.
[117] Previo a su parte dispositiva compuesta de diesisiete arts. afirmó en su
considerando que "... la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre
son las únicas causas de las desgracias públicas y de la corrupción de los gobernantes",
espresando luego solemnemente los derechos naturales e inalienables del
hombre. Sintéticamente: "Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
derechos. Las distinciones sociales no pueden fundarse sino en la utilidad común" (art.
1º); "El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y
la resistencia a la opresión" (art. 2º); "... Todo lo que no está prohibido por la ley no
puede impedirse, y nadie está obligado a hacer lo que ella no manda" (art. 5º); "...
Siendo todos los ciudadanos iguales ante la ley, son igualmente admisibles a todas las
dignidades, cargos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la
de sus virtudes o talentos" (art. 6º); "... Nadie puede ser castigado sino en virtud de una
ley sancionada y promulgada con anterioridad al delito" (art. 8º); "... toda sociedad en la
cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de los
poderes, carece de constitución" (art. 16); "Siendo la propiedad un derecho sagrado e
inviolable, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública, legalmente
comprobada, lo exija evidentemente, y a condición de una justa indemnización" (art.
17). Cabe señalar sin embargo, que trece años antes de esta Declaración Universal de
Derechos, el 20-6-1776 la Convención de Virginia dictaba la primera declaración de
derechos en el sentido moderno (preludio de la independencia de las colonias inglesas
en América del Norte). Expresaba, en efecto, que "todos los hombres son por naturaleza
libres e independientes y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales cuando entran
en estado de sociedad no pueden por ningún contrato, privar o despojar a su
posterioridad especialmente el goce de la vida y la libertad..." (art. 1º); afirmaba
asimismo la separación de los poderes, el juicio por jurados, la libertad de prensa, el
derecho del acusado de conocer la causa de su detención y a ser juzgado rápidamente
por un jurado imparcial y reiteraba lo dispuesto en la Carta Magna en cuanto a que
"ningún hombre puede ser privado de su libertad sino según la ley del país o el juicio de
sus pares". Pocos días después (el 4-7-1776) se sancionó en Filadelfia la Declaración de
la Independencia norteamericana, inspirado en la teoría de los derechos naturales y del
contrato social, proclamando parecidos derechos a los consignados en la Declaración de
Virginia y añadiendo el deber de la insurrección contra un gobierno que abuse de sus
poderes en una forma continua.
[118] Conf. VECCHIO, Giorgio del, "La déclaration des droits de l'homme et du
citoyen dans la revolution française", p. 39, Roma, ed. Fondation Européenne Dragan,
1968.
[119] Conf. SCHMITT, Carl, "Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung", p. 125 y ss,
en Häberle Peter (ed.), Verfassungsgerichtsbarkeit, Darmstadt, Wissenschafliche
Buchgesellschaft, 1976, cit. por LANDA, César "Teorías de los derechos
fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº 4.
[120] CABO, Carlos de, "Contra el consenso, estudios sobre el Estado constitucional y
el constitucionalismo del Estado social", p. 305 y ss, México, UNAM, 1997.
[121]PINTO, Mónica "Temas de derechos humanos", ob. cit. p. 2 y 3.
[122]Conf. ARIÑO ORTIZ, Gaspar "Economía y Estado", Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1993, p. 336.
[123]Ibídem nota anterior, pag 336.
[124] Expresó GARCÍA DE ENTRERRÍA (Eduardo, E. "La actividad industrial y
mercantil de los municipios", pag. 92 y 121, Revista de Administración Pública, Nº 17,
Madrid, 1995) que "El estado se limitará a establecer un marco genérico y formal en la
configuración del orden económico y social; después este orden económico y social será
desarrollado, será llenado de utilidades concretas por los ciudadanos, por la iniciativa
privada. La misión del estado, será fundamentalmente legislativa, judicial y
administrativa de policía y orden publico"… "Las leyes que configuran este estado, son
leyes que tratan de asegurar la libertad y que si intervienen o menoscaban o limitan en
algún caso las libertades de los ciudadanos, es para garantizar la libertad de la
colectividad, para hacer compatible la libertad de los unos con la de los otros".
[125] Así, una de las expresiones del iusnaturalismo, la de Hobbes, compatibilizó la
defensa de la objetivación de lo político en el Estado y el individualismo. El Estado -
razonó Hobbes-, es necesario porque los hombres son "iguales en facultades del cuerpo
y del espíritu"; en ausencia de una jerarquía natural, es forzoso que compitan entre sí,
que se teman mutuamente y que pretendan incluso aniquilarse. En su condición natural -
entendió-, "la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve" (Hobbes,
1989; 103). En aras de la paz y de la autodefensa, el hombre debe estr dispuesto a
renunciar a su derecho a todo y a contentarse con tener hacia los otros la misma libertad
que está pronto a acordar a los otros hacia sí mismo. Ese contrato social da origen a la
sociedad, al Estado. Por lo tanto, no es la benevolencia mutua sino el miedo recíproco
lo que origina el Estado. Este Estado, producto del miedo mutuo, es el único medio para
salvaguardar la autopreservación del hombre. Los hombres -señaló Hobbes-, no pueden
vivir "en forma sociable" sin sujeción, como las abejas o las hormigas, porque tienen
nociones de honor y dignidad, porque tienen conciencia individual, uso de razón y
deseos de mejora. Para la configuración del Estado someten sus voluntades a la de un
príncipe o consejo, cuya decisión se considerará voluntad de todos y en virtud de esa
sujeción se obligan por pacto a no resistir la autoridad. Conf. ESCALANTE, Fernando
"Los límites del optimismo. Un argumento liberal a favor del Estado", p. 400-404,
Estudios Sociológicos. México. No. 32, (May./Jun. 1993). y LUYPEN, W.
"Fenomenología del derecho natural", ob. cit., p. 69.
[126] Conf. art. 5º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la
Rev. Francesa. Véase asimismo BURDEAU, Georges, "Les libertés publiques", p. 129
y ss., París, LGDJ, 1972 y RIVERO, Jean, "Les libertés publiques", ps. 145-152, T. I,
París, Presses Universitaires de France, 1981. La CN, de inspiración marcadamente
liberal, estableció de la misma manera, en su art. 19 seg. oración que: "Ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe".
[127] Conf. BIDART CAMPOS, Germán J. "Derecho Constitucional", ob. cit., Tº II, p.
101, nota al pie 69.
[128] SCHMITT, Carl, "Verfassungslehre, München und Leipzig", p. 36, Duncker &
Humblot, 1928, y ss. cit. por LANDA, César "Teorías de los derechos fundamentales",
ob. cit., nota al pie Nº 28. Señaló BIDART CAMPOS (Germán J. "Derecho
Constitucional", ob. cit., Tº II, p. 100) que pueden señalarse dos características comunes
de esta fórmula de vinculación negativa: 1) la primera es la de proteger al individuo
contra la arbitrariedad del Estado invistiéndolo de derechos naturales que el gobierno no
puede infringir sin privarse a sí mismos de su autoridad legítima (con cita en nota al pie
68 de LABROUSSE, Roger "Perfil de la Democracia Moderna", ps. 19 y 20, Buenos
Aires, 1956). Por eso, las declaraciones de derechos comienzas tiñéndose de un matiz
negativo; la libertad que consagran es negativa en su esencia (con cita en nota al pie 69
de HESSEN SERGIUS, "Los derechos del hombre en el liberalismo, en el socialismo y
en el comunismo", en "Los derechos del hombre", p. 100), ya que se refiere a lo que el
Estado no puede hacer, que a lo que debe promover; 2) en segundo lugar, tienen como
característica la de estar dirigidas contra el Estado; o en otros términos, la de establecer
derechos naturales para hacerlos valer frente al Estado; los otros individuos como
particulares no interesan tanto; la violación que se quiere evitar, la seguridad que se
busca afianzar, es ante el poder político. Los órganos son destinatarios de la
prohibición, los sujetos pasivos que han de respetar la libertad negativamente definida.
[129] SCHMITT, Carl, "Teoría de la Constitución", Ed. Alianza, Madrid, trad.
Francisco Ayala, 1992, p. 169.
[130] Ibídem (SCHMITT), nota anterior, p. 170/171.
[131] Conf. FOIGNET, René "Manuel elementaire de Droit Administratif" , p. 18,
París, 1926.
[132] LASKI, Harold "La liberté", p. 7/9, París, 1938.
[133] Ver, MALJAR, Daniel Edgado "La intervención del Estado en la prestación de
servicios públicos", p. 71 y ss, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, Cap. III, "Intervención
del Estado en la economía. Reseña histórica".
[134] Conf. ARIÑO ORTIZ, Gaspar, "Economía y Estado", ob. cit., p. 340 y ss.
[135]Conf. ALBERDI, Juan Bautista, "Bases y puntos de partida para la organización
política de la República Argentina", 13º edición, Plus Ultra, Buenos Aires.
[136] Conf. GARDELLA, Lorenzo A, Comentario bibliográfico a la obra de BIDART
CAMPOS, Germán J ("Historia e ideología de la Constitución Argentina", Ediar,
Buenos Aires, 1969), LL, Tº 135, p. 1677.
[137] "El primer censo de la República Argentina -afirmó LANATA, Jorge
("Argentinos", p. 297, ediciones B Argentina S.A., Buenos Aires, 2002)- data de 1869:
el país tenía 1.877.490 habitantes, distribuidos de la siguiente manera: Buenos Aires
495.107…" (es poco más de un cuarto que el resto del país).
[138] Ibídem (ALBERDI), p. 66 quien admiró la ley fundamental de California, por su
tradición en la libertad Norteamericana, calculada para crear un gran pueblo en pocos
años. Expresó respecto a su Constitución que "Ella hace consistir el pueblo de
California en todo el mundo que allí habita, para lo que es goce de los derechos,
privilegios y prerrogativas del ciudadano mismo, en lo tocante a la libertad civil, a
seguridad personal, a la inviolabilidad de la propiedad, de la correspondencia y papeles,
del hogar, del tránsito, del trabajo, etc (art. 1º, secciones 1 y 17)" y "Garantiza de que no
se hará ley que impida a nadie la adquisición hereditaria, ni disminuya la fe y el valor de
los contratos (sección 16)"
[139] Ibídem (ALBERDI), p. 219.
[140] Ibídem (ALBERDI), p. 72.
[141] Ibídem (ALBERDI), p. 91.
[142] Ibídem (ALBERDI), p. 92.
[143] Ibídem (ALBERDI), p. 93.
[144] Ibídem (ALBERDI), p. 125.
[145] Ibídem (ALBERDI), p. 93 y 94. Señaló en tal sentido (p. 94) que "Llamar la raza
anglosajona y las poblaciones de Alemania, de Suecia y de Suiza, y negarles el ejercicio
de su culto, es lo mismo que no llamarlas, sino por ceremonia, por hipocresía del
liberalismo. Esto es verdadero a la letra: excluir los cultos disidentes de la América del
Sur, es excluir a los ingleses, a los Alemanes, a los suizos, a los norteamericanos, que
no son católicos; es decir, a los pobladores de que más necesita este continente. Traerlos
sin su culto, es traerlos sin el agente que les hace ser lo que son; a que vivan sin
religión, a que se hagan ateos".
[146] Ibídem, (ALBERDI) quien reafirmó la protección constitucional del derecho de
propiedad y su inderogabilidad por medio de reglamentos. Señaló al respecto (ps. 125 y
126) que "Siendo el desarrollo y la explotación de los elementos de la riqueza que
contiene la República Argentina el principal elemento de su engrandecimiento y el
aliciente más enérgico de la inmigración extranjera de que necesita, su Constitución
debe reconocer entre sus grandes fines, la inviolabilidad del derecho del trabajo y de la
industria. Promover y escribir estas garantías, no es consagrarlas. Se aspira a la realidad,
no a la esperanza. Las constituciones serias no deben constar de promesas, sino de
garantías de su ejecución" ... "Así, la Constitución argentina, no debe limitarse a
declarar inviolable el derecho privado de propiedad, sino que debe garantizar la reforma
de todas las leyes civiles y de todos los reglamentos coloniales vigentes, a pesar de la
República, que hacen ilusorio y nominal ese derecho. Con un derecho constitucional
republicano y un derecho administrativo colonial y monárquico, la América del Sur
arrebata por un lado lo que promete por el otro: la libertad en la superficie y la
esclavitud en el fondo" (p. 126)... "La libertad de trabajo y de la industria consignada en
la constitución no pasará de una promesa, si no se garantiza al mismo tiempo la
abolición de todas las antiguas leyes coloniales que esclavizan la industria, y la sanción
de leyes nuevas destinadas a dar ejecución y realidad a esa libertad industrial
garantizada en la Constitución, sin destruirla con excepciones" (p. 127)... "Nuestro
derecho colonial no tenía por principal objetivo garantizar la propiedad del individuo
sino la propiedad del fisco. Las colonias españolas eran formadas para el fisco, no el
fisco para las colonias. Su legislación era conforme a su destino: eran máquinas para
crear rentas fiscales. Ante el interés fiscal era nulo el interés del individuo. Al entrar en
la revolución hemos escrito en nuestras constituciones la inviolabilidad del derecho de
propiedad; pero hemos dejado en presencia subsistente el antiguo culto del interés
fiscal. De modo que, a pesar de la revolución y de la independencia, hemos continuado
siendo repúblicas hechas para el fisco. Es menester otorgar garantías de que esto será
reformado, y de que las palabras de la Constitución sobre el derecho de propiedad se
volverán realidad práctica por leyes orgánicas y reglamentarias, en armonía con el
derecho constitucional moderno" (p. 126-127).
[147] Ibídem (ALBERDI), p. 126
[148] Ibídem (ALBERDI), p. 247.
[149] El art. 28 de la CN establece "Los principios, garantías y derechos reconocidos en
los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio".
[150] Ibídem (ALBERDI), p. 107.
[151] Ibídem (ALBERDI), p. 130.
[152] Ibídem (ALBERDI), p. 184.
[153] Ibídem (ALBERDI), p. 134. Durante los debates del Congreso Constituyente en la
sesión del 20-4-1852, GOROSTIAGA señaló que "La Constitución de la Confederación
Argentina debe ser federal. La Comisión ha observado estrictamente esta base
organizando un gobierno general para la República Argentina, dejando subsistente la
soberanía e independencias de las provincias".
[154] Ibídem (ALBERDI), p. 135.
[155] Ibídem (ALBERDI), p. 182.
[156] Ibídem (ALBERDI), p. 183.
[157] Ibídem (ALBERDI), p. 183.
[158] Ibídem (ALBERDI), p. 131.
[159] Ibídem (ALBERDI), p. 238.
[160] Conf. LANATA, Jorge "Argentinos", ob. cit. p. 259, quien añadió: "La
Federación aplicó un recargo del 30 por ciento a las mercaderías que llegaban vía
Buenos Aires y bajó los aranceles para las que fueran enviadas directamente a Santa Fe.
El 16 de junio de 1856 el Congreso Nacional aprobó la llamada Ley de Derechos
Diferenciales".
[161] BAEZA, Carlos R. "Exégesis de la Constitución argentina", Tº I, p. 57/58, Abaco
de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2000.
[162] Expresó BIANCHI (Alberto B, "Horizontes del Derecho Constitucional", Estudio
Preliminar publicado en el prólogo al libro de BAEZA, Carlos R. "Exégesis de la
Constitución argentina", ob. cit, Tº I, p. 37) que el proyecto de Alberdi finalmente no
fue seguido por la Convención Constituyente del año 1853, que a impulsos de la
influencia de GOROSTIAGA se volcó decididamente por el modelo norteamericano.
Por su parte BAEZA (cit., p. 57/58), agregó que "También se tuvieron en cuenta,
además de los proyectos de constituciones, reglamentos y estatutos de 1811, las
constituciones de Cádiz de 1812, Chilena de 1833, así como la obra de Juan Bautista
Alberdi, Bases y puntos de partida para la organización política de la República
Argentina". Durante las discusiones parlamentarias de la Convención Constituyente, en
la sesión del 20-4-1852, GOROSTIAGA afirmó que "…Su proyecto está vaciado en el
molde de la Constitución de los Estados Unidos, único modelo de verdadera federación
que existe en el mundo" y según Gutiérrez -en la misma sesión- "digna de ser copiada".
[163] La regulación de los DH se destaca particularmente en las CN y Norteamericana.
Los teóricos constitucionalistas de América debieron abrevar en las fuentes sempiternas
de ambas constituciones, trasladando a sus respectivos textos fundamentales la filosofía
humana de la dignidad natural. Resulta ocioso abundar en consideraciones sobre el
origen del pensamiento constitucional aplicado a los DH. Rastrearlo en sus influencias
aristotélicas, tomistas y enciclopedistas resulta superfluo, porque importa más la
vigencia de los DH que su origen filosófico. Conf. ALONSO PIÑEIRO, Armando, en
su prólogo a la 13º edición del libro de Juan Bautista Alberdi "Bases", ed. Plus Ultra,
Buenos Aires.
[164] Conf. GARDELLA, Lorenzo A, Comentario bibliográfico a la obra de BIDART
CAMPOS, Germán J, ob. cit., LL, Tº 135, p. 1677 quien agregó que "si bien esa
Constitución nació aceptando determinados datos tradicionales, no por eso nacía ya
envejecida, pues tales datos, bien de ayer, no eran hoy cosa muerta, sino que arrastraba
desde el pasado su vigencia actual; por otra parte, tampoco el tipo de constitución
tradicional-historicista hace de la Constitución una cosa acabada y estática, pues la
fidelidad a una línea de continuidad histórica en modo alguno riñe con una vigencia
dinámica".
[165] Conf. BIDART CAMPOS, Germán J. "Derecho Constitucional", ob. cit., Tº II, p.
98 y 99.
[166] La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que la CN reconoce al hombre
derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo ("Quintana Leonidas c/Cía.,
de Tranvías Anglo Argentina", CSJN, Fallos, 178:113); y que un gobierno que no
reconozca tales derechos, que mantenga la vida, la libertad y la propiedad de los
ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta disposición e ilimitada revisión aun de
los más democráticos depositarios del poder, es al fin y al cabo, nada más que un
despotismo ("Risoti c/ Provincia de San Juan", Fallos, CSJN, 150:432).
[167] En la misma asamblea, VÉLEZ SÁRFIELD expresó que "esos derechos son
superiores a toda constitución, superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan
extensos que no pueden estar escritos en la constitución" cit. por BIDART CAMPOS,
Germán J. "Derecho Constitucional", ob. cit., Tº II, p. 98.
[168] Conf. por BIDART CAMPOS, Germán J. "La filosofía de los derechos humanos
en la Constitución de 1853-1860", ED, 106-822 (1984).
[169] Ibídem (BIDART CAMPOS "La filosofía...", ED, 106-822), quien agregó que la
filosofía de la Constitución y de sus derechos sirve para interpretarla, aplicarla,
imprimirle funcionamiento y para vincular las conductas entre gobernantes y
gobernados.
[170] Conf. BÖCKENFÖRDE, Ernst- Wolfang, "Grundrechtstheorie und
Grundrechtsinterpretation", NJW, Helft 35, p. 1529 y ss. cit. por GAVARA DE CARA,
Juan Carlos, "Derechos Fundamentales y Desarrollo Legislativo (La garantía del
contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn)", p.
76, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994.
[171] Cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 89/90.
[172] JENNINGS, Ivor, "Die Theorie der Institution", ps. 99-117, en Schnur, Roman
(ed.), Institution und Recht, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchsgesellschaft, 1968 cit.
por LANDA, César, "Teorías de los derechos fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº 40.
[173] HAURIOU, Maurice, "Précis de Droit Constitutionnel", p. 612, así como ps. 618
y ss reimpresión del CNRS, París, Sirey, 1965 (primeras ediciones: 1910, 1923 y 1929).
[174] Conf. SCHMITT, Carl "Teoría de la Constitución", p. 175, Ed. Alianza, Madrid,
1982,.
[175] SCHMITT, Carl, "Verfassungslehre, München und Leipzig", Duncker &
Humblot, 1928, ob. cit, p. 170 cit. por LANDA, César "Teorías de los derechos
fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº 28.
[176] Conf. SCHMITT, Carl, "Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der
Reichswerfassung (1931)" Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-
1954. Materialien zu einer Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlin, p. 143, 149 y
155 cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 91. SCHMITT diferenció las
garantías institucionales de las garantías puras del status quo como son las recogidas por
los arts. 173 de la LFB ("Hasta que no se publique una ley del Reich dando
cumplimiento al art. 138 continuarán en vigor las subvenciones que el Estado otorga a
la Iglesia en virtud de ley, contrato u otro título jurídico cualquiera") y 174 ("Hasta que
no se publique la ley del Reich prevista en el art. 146 párr. 2 se mantendrá la situación
jurídica vigente...") de la Constitución de Weimar. Estas garantías puras de status quo se
encuentran recogidas en las disposiciones transitorias con las que se ha querido
mantener de manera estable una situación jurídica determinada.
[177]Art. 16, párr. 3, Declaración Universal de los DH; art. 17, párr. 1, Convención
Americana de los DH (Pacto de San José de Costa Rica); art. VI, Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 10, párr. 1, Pacto Intermacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 23, párr. 1, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
[178]Art. 16, párr. 1, Declaración Universal de los DH; art. 17, párr. 2, Convención
Americana de los DH (Pacto de San José de Costa Rica); art. VI, Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 23, párr. 2, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
[179]art. 10, párr. 1, Pacto Intermacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales.
[180]Art. 32, párr. 1, Convención Americana de los DH (Pacto de San José de Costa
Rica)
[181]Art. 16, párr. 3, Declaración Universal de los DH; art. 17, párr. 1, Convención
Americana de los DH (Pacto de San José de Costa Rica); art. 23, párr. 1, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[182]Art. 14 bis CN.
[183]El art. 14 bis CN habla de "protección integral"; asimismo, art. 17, párr. 1,
Convención Americana de los DH (Pacto de San José de Costa Rica); preámbulo de la
Convención de los Derechos del Niño; art. 10, párr. 1, Pacto Intermacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; art. 23, párr. 1, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; art. VI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre. Ver SOLARI, Néstor E. "Protección constitucional de la familia", La Ley,
ejemplar de 10-9-02.
[184]Art. 12, Declaración Universal de los DH; art. 11, párr. 2 y 3, Convención
Americana de los DH (Pacto de San José de Costa Rica); art. V, Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 10, párr. 1, Pacto Intermacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 17, párr. 1 y 2, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
[185] Conf. SCHMITT, Carl, "Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der
Reichswerfassung (1931)", ob. cit., 149 cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob.
cit., p. 92.
[186] Conf. SCHMITT, Carl, "Teoría de la Constitución", ob. cit., (1982) p. 177. El DF
supone que el individuo cuenta con una esfera de libertad en principio ilimitada. Sin
embargo, el Estado es una unidad política cerrada y, por su esencia, un status total que
relativiza en su seno a los otros status. El Estado no puede reconocer ningún status de
Derecho público previo o superior a él; por ello, una garantía institucional no es
equivalente a un DF (p. 178).
[187] Conf. SCHMITT, Carl, "La defensa de la Constitución", p. 87, Tecnos, Madrid,
1983 (trad. M. Sánchez Sarto). Consecuencia jurídica práctica de esta concepción -en
apariencia exclusivamente teórica- fue la discusión acerca de la posibilidad de que los
jueces controlaran las leyes del Reich post-constitucionales correctamente promulgadas.
A pesar de ser un tema debatido en la Asamblea Nacional Constituyente (enmienda
Ablass) fue la sent. del Reichsgericht de 5-11-1925 la que reconoció el derecho y el
deber de los jueces de controlar la constitucionalidad de las leyes del Reich. Conf.
CRUZ VILLALON, Pedro "La formación del sistema europeo de control de
constitucionalidad (1918-1939)", p. 80, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1987.
[188] KLEIN, Fiedrich "Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien,
Abhandlungen aus dem Staats- und Verwaltungsrecht mit Einschluss des Völkerrechts",
Heft 49, Breslau, 1934 cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 94 nota al
pie 229.
[189] De acuerdo a la posición sustentada por KLEIN, dentro de la CW se daban las
siguientes garantías institucionales: la independencia judicial, y en especial la
institución del Tribunal de Reich (art. 102 y ss. CW), la autonomía municipal (art. 127
CW), el Derecho de los funcionarios (art. 128 CW), las asociaciones religiosas como
corporaciones de Derecho público (art. 137 CW), la libertad de enseñanza (art. 142
CW), la inspección escolar, la escuela primaria común, la enseñanza de la religión (art.
142, 146, 149 pár. 1 CW), las Facultades de Teología en las Universidades (art. 149,
pár. 3 CW), la seguridad social (art. 161 CW). Como garantías de instituto, distinguió el
matrimonio (art. 119 CW), el derecho-deber de educación de los hijos por parte de sus
padres (art. 120 CW), la libertad de contratación (art. 152 CW), la propiedad (art. 153
CW) y el derecho a la herencia (art. 154. CW).
[190] SCHMIDT-JORTZIG, Edzard "Die Einrichtungsgarantien der Verfassung
Dogmatischer Gehalt und Sicherungskraft einer umstrittenen Figur", ps. 31/32, Verlag
Otto Schwartz & Göttingen, 1979, cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit.,
p. 95/96.
[191] SCHMIDT-JORTZIG, Edzard, ob. cit., p. 33 y ss cit. por GAVARA DE CARA,
Juan Carlos, ob. cit., p. 96.
[192] Conf. GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob, cit. p. 98.
[193] Conf. GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob, cit. p. 98.
[194] Conf. lo entendió GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob, cit. p. 99 "Se ha
planteado también la posibilidad de un vaciamiento sustancial de una institución
garantizada no por medio de una determinada medida legislativa, sino por el resultado
de una pluralidad de medidas sucesivas en el tiempo a las que no se puede imputar por
separado la inconstitucionalidad. La actuación legislativa reiterada sobre una institución
no infringiría la garantía institucional en la medida en que la progresiva alteración no
sea contraria al consenso sobre la imagen de esa institución. El legislador puede
conducir al cambio pero de forma que no produzca una ruptura con la realidad social.
Esta evolución puede convertirse en modificación radical cuando, de conformidad con
la concepción de la institución que rija en un momento, la introducción de nuevos
elementos no se oriente a una evolución, sino a una ruptura, una reforma o una
modificación del objeto constitucional protegido".
[195] Conf. HÄBERL, Peter, "Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs
Grundgesetz", p. 7, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1983, Aufl, cit. por GAVARA DE
CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 100.
[196] Conf. HÄBERLE, Peter, "La libertad fundamental en el Estado constitucional", p.
109, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Maestría en Derecho
Constitucional, Fondo Editorial, 1997.
[197] HÄBERLE, Peter ("Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs Grundgesetz",
p. 8, ob. cit, cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 100) entendió que
aunque dicha función se utilizó originariamente de modo puramente negativo (v. gr., en
el ámbito de la teoría del abuso de derecho la función social prohibía un uso antijurídico
del mismo).
[198] HÄBERL, Peter "Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs Grundgesetz", ob.
cit, p. 13-14 cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 100.
[199] HÄBERL, Peter "Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs Grundgesetz",,
ob. cit, p. 17 cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 100.
[200] Conf. GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 101.
[201] HÄBERLE (Peter "Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs Grundgesetz",
ob. cit, p. 22 cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 101) señaló que el
hecho de que los DF puedan ser caracterizados como ensamblaje de intereses
individuales y públicos deriva del concepto de derecho. Las normas jurídicas persiguen
al mismo tiempo la protección de intereses públicos y privados. La actividad del
legislador en materia de DF debe ser producto del equilibrio y fusión de ambos
intereses. Por ej., el Derecho penal no puede entenderse tan solo como defensa de
intereses colectivos, sino también como protección de los fundamentos individuales.
[202] GAVARA DE CARA (Juan Carlos, ob. cit., p. 106), no estuvo de acuerdo con la
idea de HÄBERLE de otorgarle tantas atribuciones al cuerpo legislativo. Una de las
debilidades del planteamiento de HÄBERLE se sitúa -según entendió- en la fusión que
realiza entre la constitucionalidad y la legalidad. Consideró GAVARA DE CARA que
cuando el contenido de los DF se establece a través de la legislación ordinaria, la
Constitución pierde su sentido originario para pasar a ser el propio legislador quien fija,
a través de su decisión política, la vinculación que tiene como poder público a los
DF. Explicó GAVARA DE CARA que "En cierto modo deja sin sentido las funciones
que puede tener el Tribunal Constitucional en relación a los recursos de amparo o de
control de constitucionalidad de normas y, por otra parte, le otorga un poder de decisión
amplio a través de la ponderación de bienes". Manifestó además que "Su planteamiento
de situar en el mismo plano jerárquico los derechos fundamentales y la legislación
ordinaria tiene como consecuencia que no se tenga suficientemente en cuenta el sentido
de los derechos fundamentales o la reserva de ley para delimitar el alcance del poder
legislativo". Por otro lado, GAVARA DE CARA (Juan Carlos, ob. cit., p. 106) señaló,
basándose en las ideas de SCHMITT, que: a) los DF son aplicables directamente
debiendo ser protegidos por el Estado sin necesidad de ser configurados por el
legislador. b) algunos DF no son susceptibles de ser desarrollados por el legislador ya
que son normas completas desde un punto de vista constitucional. El principio de
igualdad, la prohibición de no discriminación (art. 3 LFB), el principio non bis in idem
(art. 103 pár. 3 LFP), entre otros, son preceptos que tienen carácter relacional, es decir,
son normas aplicables a una situación dada, no siendo posible su desarrollo legislativo.
Por ejemplo, una ley que intentara desarrollar el principio de igualdad, en la práctica
implicaría que fuera un acto normativo meramente interpretativo que, en definitiva, se
limitaría a establecer qué significa el principio de igualdad. Si el legislador adopta una
ley de este tipo está asumiendo las competencias de interpretación que corresponden al
Tribunal Constitucional.
[203] Conf. GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 104 quien comentó que en
este punto surge claramente la discrepancia con la posición de SCHIMITT quien
planteó un derecho de libertad separado de la garantía institucional, ya que el contenido
del derecho no podía ser regulado por el Estado ni concretarse en el marco de una ley.
[204] HÄBERL, Peter "Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs Grundgesetz", ob.
cit, p. 23 cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 101.
[205] MÜLLER, Friedrich, Normstruktur und Normativität. Zum Verhältniss von Recht
und Wirklichkeit in der juristischen Hermeneutik, entwickelt an Fragen der
Verfassungsinterpretation, Berlín, Duncker & Humblot, 1966, p. 207 y ss cit. por
LANDA, César "Teorías de los derechos fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº 48.
[206] HÄBERL, Peter "Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs Grundgesetz", ob.
cit, p. 32 cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 100
[207] HÄBERL, Peter, "Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs Grundgesetz",
ob. cit, p. 42 cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 102
[208]Fue HÄBERLE quien desarrolló la categoría de los límites del legislador en
relación con los DF, reformulando la tesis de la reserva de ley y postulando la tesis
central de contenido esencial de los DF, como fórmula sintética que encierra el concepto
de valor que se encuentra en cada DF. Conf. GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob.
cit., p. 99 y ss.
[209] HÄBERL, Peter "Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs Grundgesetz", ob.
cit, p. 42 cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 102.
[210] HÄBERL, Peter, "Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs Grundgesetz",
ob. cit, p. 74 cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 103
[211] Conf. GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 104 quien en relación a la
influencia que ha tenido el pensamiento institucional sobre los DF tras la entrada en
vigor de la LFB expresó que este autor que " se pueden separar del contenido de
determinados derechos fundamentales algunos aspectos relacionados con la realización
de finalidades públicas y que tendrían carácter de garantía institucional. Por ejemplo, el
Tribunal Constitucional alemán ha determinado que la prensa cumple una finalidad
pública para la democracia. De este modo, en el art. 5 pár. 1 de la LFB se separaría la
garantía del derecho a la libertad de expresión y de prensa aplicable a los periodistas o a
las empresas periodísticas y, por otra parte, el instituto de la prensa libre. Este instituto
tendría consecuencias en relación a la organización democrática de la prensa, la
obligación que deben cumplir las autoridades de informar de asuntos de interés público,
así como la obligación del Estado de proteger el instituto de la prensa libre ante los
peligros que puede suponer la formación de monopolios de opinión. En principio, estas
consecuencias no se conectan a la protección del DF, sino que plasman los contenidos
de la garantía institucional de la prensa libre. También en el art. 9 par. 3 LFB, que
establece el derecho a la libertad de formación de coaliciones entendidas como
sindicatos y organizaciones y asociaciones profesionales destinadas a defender y
mejorar las condiciones económicas y de trabajo, el Tribunal Constitucional alemán ha
reconocido que se puede separar del DF la garantía de una institución (asociacionismo
profesional), que incluye en su contenido la existencia de un sistema de convenios
colectivos o de aranceles para los profesionales. Si se analizan con detenimiento las
consecuencias que se derivan tanto del instituto de la prensa libre como del
asociacionismo profesional se puede concluir, en principio, que ambos no son
deducibles directa y exclusivamente del DF a la libre expresión o de prensa o del DF a
la libre formación de coaliciones, a pesar de que exista una conexión. La organización
democrática de la prensa, la obligación del Estado de informar o de evitar la formación
de monopolios de opinión, implican una conexión entre el objeto normado por el DF a
la libertad de prensa (es decir, la prensa) y principios constitucionales como el
principios democrático o del Estado de Derecho (art. 20 pár. 1 y 3 LFB). La
determinación de este contenido de garantía institucional que será operativo para el
control de constitucionalidad de las decisiones normativas sobre prensa e incluso para la
determinación de infracciones del derecho a la libertad de prensa, supone la fijación por
parte del Tribunal Constitucional de un contenido positivo del instituto de la prensa
libre. Como se puede observar, aunque el punto de partida de este planteamiento sea la
concepción tradicional sobre la garantía institucional, sus consecuencias y conclusiones
están conectadas al planteamiento de HÄBERLE.
[212] Conf. HÄBERLE, Peter "Leistungsrecht im sozialen Rechtsstaat", ps. 82 y ss.,
VVDStRL, núm. 30, 1972, cit. porLANDA, César "Teorías de los derechos
fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº 49.
[213]Su vigencia y obligatoriedad alcanza a las cláusulas sociales y económicas del
Estado constitucional. Entendió LANDA (César "Teorías de los derechos
fundamentales", ob. cit., p. 491) en ese aspecto que " sin embargo la Constitución no
puede pues resolver por sí sola la cuestión social, sino solamente aparecer como un
marco de una determinada realidad y de un programa social res publica semper
reformanda". Esto significa -afirmó LANDA- que el ejercicio de los DF sólo adquieren
visos de realidad como libertades sociales, cuando el bien común como objetivo
humano reclama de la acción del Estado acciones concretas.
[214] HÄBERLE, Peter "La libertad fundamental en el Estado constitucional", ob. cit.,
p. 199.
[215] LERCHE, Peter "Übermass und Verfassugsrecht", ps. 98-134, Köln, Carl
Heymanns Verlag, 1961 cit. por LANDA,César "Teorías de los derechos
fundamentales", ob. cit., p. 49, nota al pie Nº 53.
[216] El Consejo de Estado Español cumple funciones similares a las que desempeña en
Argentina la Procuración del Tesoro de la Nación.
[217]Asunto: Proyecto Real Decreto por el que se aprueban los Estatutos del Colegio
Oficial de Ingenieros Aeronáuticos de España, publicado en el Boletín Oficial Español
de 4-10-01.
[218] El art. 36 de la CE dispone que: "La Ley regulará las peculiaridades propias del
régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas.
La estructura interna y funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos".
[219] Asunto: Expte. del Ayuntamiento de GIJON y otros 15 Ayuntamientos s/ defensa
autonomía local.
[220] El art. 137 de la CE (Tít. VIII, "De la organización territorial del Estado", Cap. I
"Principios generales"), prescribe: "El Estado se organiza territorialmente en
municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas
estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses".
[221] El art. 140 de la CE (Cap. II De la Administración Local) establece que "La
Constitución garantiza la autonomía de los municipios. Estos gozarán de personalidad
jurídica plena. Su Gobierno y Administración corresponde a sus respectivos
Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales serán
elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo
y secreto, en la forma establecida por la ley. Los Alcaldes serán elegidos por los
Concejales o por los vecinos. La ley regulará las condiciones en las que proceda el
régimen del concejo abierto".
[222] Citó la sent. del TCE 170/1989, de 19-10 (publicada en el BOE: 07-11-1989
[«BOE» núm. 267]). Señaló el TCE que la autonomía local, tal y como se reconoce en
los arts. 137 y 140 C.E. goza de una garantía institucional con un contenido mínimo que
el legislador debe respetar (sent. TCE 84/1982). Esa garantía institucional supone el
"derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y
administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta
participación en función de la relación existente entre los intereses locales y
supralocales dentro de tales asuntos o materias. Para el ejercicio de esa participación en
el gobierno y administración en cuanto les atañe, los órganos representativos de la
comunidad local han de estar dotados de las potestades sin las que ninguna actuación
autonómica es posible". Manifestó el TCE que más allá de este límite de contenido
mínimo que protege la garantía institucional la autonomía local es un concepto jurídico
de contenido legal, que permite, por tanto, configuraciones legales diversas, válidas en
cuanto respeten aquella garantía institucional. Por tanto en relación con el juicio de
constitucionalidad sólo cabe comprobar si el legislador ha respetado esa garantía
institucional.
[223]Pero sería un error, -a juicio del Consejo de Estado-, cifrar en una magnitud
cuantitativa los rasgos de identificación de la autonomía local, puesto que trascienden lo
meramente cuantitativo para ceñirse a lo cualitativo, esto es, a lo que se consideren
como "intereses respectivos" de la Corporación Local. No existe -continuó el Consejo
de Estado-, como sostuvo el TCE en sent. 37/1981, de 16-11 (FJ 1º), una "naturaleza de
las cosas" metalegislativa, constitutiva de una permanente autonomía local, pero no es
menos evidente que la configuración legal de la misma, a través de una decantación
histórica que el constituyente tuvo presente al establecer la correspondiente garantía en
los arts. 137 y 140 de la norma fundamental, también ha de ser tenida en cuenta. Esto
es, lo que sean "intereses respectivos" sólo lo establece la Ley, pero no arbitrariamente,
sino con referencia al orden concreto que la administración local configura.
[224] Publicación Boletín Oficial Español: 26-07-2001.
[225] GIL DOMÍNGUEZ, (Andrés "Garantías institucionales: la consagración
jurisprudencial de una nueva categoría normativa", Revista Lex et Iure, Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, Centro de Estudiantes, Nº 1,
publicado en la Web: http://derecho.org/comunidad/lexetiure/garantias.htm) entendió
que esta novedosa y moderna categoría normativa fue incorporada por la reforma
constitucional de 1994 luego de la cual se incorporaron las siguientes categorías
normativas constitucionales: a) derechos fundamentales de la parte dogmática; b)
garantías institucionales de la parte orgánica; c) normas de organización del poder de la
parte orgánica. Con base a lo expuesto, expresó que la C.N. "hospeda las
siguientes garantías institucionales: a) cláusula de los pueblos indígenas (art. 75, inciso
17); b) principio de desarrollo humano (art. 75, inciso 19, párrafos primero y segundo);
c) principios de autonomía y autarquía de las universidades nacionales (art. 75, inciso
19, párrafo tercero); d) el artículo 75, inciso 23". En un trabajo anterior, GIL
DOMÍNGUEZ (Andrés, "La autonomía universitaria: la evanescencia consumada",
nota al fallo de la CSJN "Monges, Analía M c/Universidad de Buenos Aires", LL, 1997-
C, p. 197) encuadró a la autonomía y autarquía de las universidades nacionales, como
garantía institucional "cuyo núcleo esencial (vedado al legislador) está conformado por
las facultades institucionales, económicas, financieras, administrativas y académicas".
Expresó además que "cualquier clase de exceso legislativo, atenta contra la autonomía
consagrada en el texto constitucional, por cuanto se estaría invadiendo el ámbito o
situación de independencia a partir del cual las potestades materiales, capacidades y
libertades son susceptibles de ser realizadas".
[226] El art. 75 inc. 19, párr. 3º de la Const. Nac. establece que "Corresponde al
Congreso: ... inc. 19) Sancionar leyes de organización y de base de la educación que
consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que
aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la
sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y
equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades
nacionales".
[227]Expresó RECASENS SICHES (Luis "Introducción al estudio del Derecho", p.
289, Porrúa, México, 1981) que el carácter objetivo de los valores ha de compaginarse
con la relatividad de las estimaciones concretas. En efecto, la objetividad que
reconocemos a los criterios estimativos básicos no impide ni estorba el que los juicios
de valor concretos, las estimaciones particulares, sean inevitablemente relativos a
situaciones reales, concretas, históricas, y por lo tanto a las circunstancias de hecho, del
lugar y de la época. Estas relatividades no se oponen a la objetividad de los criterios,
porque tales relatividades no implican subjetivismo fortuito, antes bien representan el
condicionamiento y la influencia que la realidad social particular debe y tiene que
ejercer sobre la elaboración de las normas jurídicas. Y en esta proyección de los valores
sobre la realidad social el Tribunal Constitucional está llamado a desempeñar un papel
fundamental.
[228] BÖCKENFÖRDE, Ernst- Wolfang, "Grundrechtstheorie und
Grundrechtsinterpretation", NJW, Helft 35, p. 1533-34 y ss. cit. por GAVARA DE
CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 77.
[229] SMEND, Rudolf "Constitución y Derecho Constitucional", p. 63, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.
[230] SMEND, Rudolf "Constitución y Derecho Constitucional", ob. cit., p. 63.
[231] SMEND, Rudolf, "Constitución y Derecho Constitucional", ob. cit., p. 70.
[232] SMEND, Rudolf, "Constitución y Derecho Constitucional", ob. cit., p. 72.
[233] SMEND, Rudolf, "Constitución y Derecho Constitucional", ob. cit., p. 78.
[234] SMEND, Rudolf, "Constitución y Derecho Constitucional", ob. cit., p. 80.
[235] SMEND, Rudolf, "Integrationslehre", Staatsrechtliche Abhandlungen, Duncker &
Humblot, Berlin, 1968, 2. Aufl., p. 477cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob,
cit. p. 82. El desarrollo de un Estado -afirmó SMEND (Rudolf, Verfassungs und
Verfassungsrecht, Berlín, Duncker & Humblot, 1928, p. 166 cit. por LANDA, César
"Teorías de los derechos fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº 32) constituye un
proceso dinámico de integración nacional de una comunidad cultural de valores.
[236] SMEND, Rudolf, "Constitución y Derecho Constitucional", ob. cit., p. 225.
[237] SMEND, Rudolf, "Constitución y Derecho Constitucional", ob. cit., p. 229.
[238] SMEND, Rudolf, "Constitución y Derecho Constitucional", ob. cit., p. 230..
[239] SMEND, Rudolf, "Constitución y Derecho Constitucional", ob. cit., p. 231.
[240] SMEND, Rudolf, Verfassungs und Verfassungsrecht, Berlín, Duncker &
Humblot, 1928, p. 164 cit. por LANDA, César "Teorías de los derechos
fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº 32.
[241] SMEND, Rudolf, Verfassungs und Verfassungsrecht, ob. cit.,, p. 166 y ss. cit. por
LANDA, César "Teorías de los derechos fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº
33. RENARD (Georges "Introducción filosófica al estudio del derecho", T. III, p. 98 cit.
por BIDART CAMPOS, Germán J. "Derecho Constitucional", ob. cit., Tº II, p. 96)
entendió que una sociedad va realizando progresivamente aquellos criterios valiosos que
son ponderados históricamente como tales. Para Santo Tomás de Aquino (cit. por
BIDART CAMPOS, Germán J. "Derecho Constitucional", ob. cit., Tº II, p. 96) mientras
un criterio de justicia no es conocido o descubierto, no es susceptible de realización; a
medida que el hombre amplía su estimativa, descubre una mayor amplitud del valor,
capta otros cauces, va dando paulatinamente una perfección más fina al orden positivo
cada vez que incorpora a él nuevos criterios reconocidos. Al cambiar la materia social a
la cual se aplican los criterios de la justicia, cambia también la manera de realizarlos
concretamente "aquello que es natural en un sujeto de naturaleza inmutable,
necesariamente es así siempre y en todas partes; pero la naturaleza del hombre es
mutable, y por ello lo que es natural al hombre puede en ciertos casos decaer…".
[242] SMEND, Rudolf, Bürgen und Bourgois imdeutschen Staatsrecht, en
"Staatsrechtliche Abhandlungen", 1955, p. 309 y ss., recogido en la obra "Constitución
y Derecho Constitucional", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 247.
[243] HARTMANN, Nicolai, Ethik, Berlín, Walter der Gruyter & Co., 1926, p. 107 y
ss., así como 227 y ss, cit. por LANDA, César "Teorías de los derechos fundamentales",
ob. cit., nota al pie Nº 34.
[244] WEINKAUFF, Hermann, "Der Naturrechtsgedanke in der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes", en Maihofer, Werner (ed.), Naturrecht oder Rechtspositivismus?,
Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellsachaft, 1981, p. 556 y ss.; cit. por LANDA,
César "Teorías de los derechos fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº 35.
[245] BÖCKENFÖRDE, Ernst- Wolfang, "Grundrechtstheorie und
Grundrechtsinterpretation", NJW, Helft 35, p. 1533-34 y ss. cit. por GAVARA DE
CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 78.
[246] Conf. WINTRICH, Joseph M., "Zur Problematick der Grundrechte, Köln-
Opladen", 1957; V. MANGOLDT, Hermann, KLEIN, Friedrich, Das Bonner
Grudgesetz, Verlag Franz Vahlen, GMBH, Berlín, Frankfurt a M., 1966, 2. Aufl., p. 86
y ss. cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 84. KLEIN entendió que,
desde un punto de vista material, los DF no son solamente derechos públicos subjetivos
o garantías institucionales, sino que existen contenidos jurídicos objetivos en
vinculación con principios. Estas normas principiales en el sentido de principios
objetivos del Derecho Constitucional serían principios jurídicos extraconstitucionales o
del ordenamiento jurídico en su conjunto y reglas de interpretación.
[247] Conf. BVerfGE 7, 198 (205) cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob, cit.
p. 84 y 85
[248] Esta sent. implica la aparición de diversas consecuencias jurídicas y obligaciones
de los poderes públicos en relación a los DF. En primer lugar, se produjo el efecto de
irradiación (Ausstrahlunswirkung) de los DF en todos los ámbitos jurídicos (Derecho
civil, Penal, Administrativo y Social), que implica un replanteamiento del análisis de las
relaciones entre el Derecho infraconstitucional y el Derecho Constitucional. Una
consecuencia del efecto de irradiación es que el control de la aplicación de los DF no se
limita al control estricto de las decisiones de los poderes judicial y Ejecutivo, sino que
también puede conllevar el control de la interpretación de cualquier disposición
normativa en relación a la intensidad de intervención en un DF y en función de las
circunstancias del caso concreto.
[249] Conf. BVerfGE 39, 1 (42) cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit., p.
88.
[250] Conf. BVerfGE 6, 55 (72) cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob. cit. p.
88.
[251]AGUILAR DE LUQUE, Luis "Dogmática y teoría jurídica de los derechos
fundamentales en la interpretación de éstos por el Tribunal Constitucional español", p.
18, en "Revista de Derecho político", Números 18-/19, verano, otoño 1983.
[252]Conf. OTTO BACHOF, "Grundgesetz und Richtermacht", p. 27 y 28, Tubingen,
1959, trad. española, de Rodrigo Bercovitz "Jueces y Constitución", Madrid, 1963
(posterior en Civitas, Madrid, 1985).
[253]Conf. GARCIA DE ENTRERRIA, Eduardo en el prólogo a la traducción española
de la obra de SCWARTZ, Bernard "Los diez mejores jueces de la historia
norteamericana", p. 13 y 14, Civitas, Madrid, 1980,.
[254]HERNANDEZ GIL, Antonio "El cambio político español y la Constitución", p.
371, Planeta, Barcelona, 1982
[255]SEGADO, Francisco Fernando "La teoría jurídica...", ob. cit., ED, 156-764.
[256]SEGADO, Francisco Fernando "La teoría jurídica...", ob. cit., ED, 156-764 con
cita del fallo del Tribunal Constitucional alemán, BVerfGE, 2, 12.
[257] SEGADO, Francisco Fernando "La teoría jurídica...", ob. cit., ED, 156-765.
[258]Sent. publicada en el Boletín Oficial Español de 21-03-1986 [«BOE» núm. 69],
Sala Primera: Excmos. Sres. García-Pelayo, Latorre, Díez de Velasco, Begué, Gómez-
Ferrer y Escudero, ponente: don Rafael Gómez-Ferrer Morant.
[259]Sent. publicada en el Boletín Oficial Español de 12-02-1985 [«BOE» núm. 37],
Sala Segunda: Excmos. Sres. Arozamena, Rubio, Díez-Picazo, Tomás, Truyol y Pera,
ponente: don Jerónimo Arozamena Sierra.
[260]Sent. publicada en el Boletín Oficial Español de 9-03-1983 [«BOE» núm. 58],
Sala Segunda: Excmos. Sres. Arozamena, Rubio, Díez-Picazo, Tomás, Truyol y Pera,
ponente: don Francisco Tomás y Valiente.
[261]Sent. publicada en el Boletín Oficial Español de 13-08-1981 [«BOE» núm. 193],
Sala Segunda: Excmos. Sres. Arozamena, Rubio, Díez-Picazo, Tomás, Fernández y
Truyol, ponente: don Luis Díez-Picazo y Ponce de León.
[262] FORSTHOFF, Ernst, "Die Umbildung des Verfassungsgesetzes", in DERIER,
Ralf und SHWEGMANN, Friedrich (Hrgg.), Probleme der Verfassung-sinterpretation,
p. 51, 57, 58 y 77, Nomos Verlag, Baden-Baden, 1976, cit. por GAVARA DE CARA,
Juan Carlos, ob, cit. p. 84.
[263] GOERLICH, Helmut, "Wertordnung und Grundgesetz", Nomos Verlagsgells-
Chaft, Baden-Baden, 1973 cit. por GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ob, cit. p. 85.
[264] Conf. SCHELER, Max "Der Formalismus in der Ethik und die materiele
Wertethik", vol. 2, p. 110 y ss., así como 284 y ss., obra conjunta, GESAMMELTE
WERKE, Bern, FRANCKE Verlag, 1954; cit. por LANDA, César "Teorías de los
derechos fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº 36. Entendieron SCHELER, Max y
HARTMANN, Nicolai (ambos cit. por. LUYPEN, W. "Fenomenología del derecho
natural", ob. cit., p. 57) que los valores existen como entidades independientes en un
reino ideal de autónomo; el hombre tiene el acceso a estos valores por un acto de
intuición emocional; los valores se presentan e imponen directamente como tales en un
orden jerárquico. Al aprehender valores el hombre trasciende la experiencia. La
aprehensión de valores es más que la experiencia de que lo bueno entraña satisfacción y
recompensa, y lo malo disgusto y castigo. Sin embargo, la aprehensión de valores no es
obra de la facultad razonadora del hombre. Se logra por un "sentido de valores"
(Wertgefül) o "intuición de valores" (Wertschau), en los que el hombre es sensible a la
"autoexistencia" ideal de los valores. El hombre deja que su mirada se detenga en los
dominios autónomos de valores ideales. Por esta razón parece que todos los valores
fuesen meramente relativos, cuando en realidad esta relativización atañe tan sólo a la
conciencia que de ellos tiene el hombre. Hay un sentido de la justicia mediante la cual el
hombre siente intuitiva o emocionalmente lo que en determinadas condiciones es o deja
de ser justo.
[265] SMEND, Rudolf, Verfassungs und Verfassungsrecht, op. cit., p. 136 y ss. (cit.
por LANDA, César "Teorías de los derechos fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº
37). Por su parte, BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, "Escritos sobre derechos
fundamentales", Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 59 y ss. cit. por
LANDA, César "Teorías de los derechos fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº 38)
expresó que someter los DF a la valoración intuitiva o al estado de conciencia social, en
etapas de rápidas transformaciones y cambios, permite suponer el cambio o la
afectación de los valores supremos y eternos de una sociedad, de donde el carácter
preexistente y vinculante de los principios y valores que dan sentido a la unidad de una
comunidad, no permanezcan estables o inmodificables. En este sentido, los DF se
relativizan a su tiempo y espacio, revaluándose o devaluándose según las circunstancias
del estado de conciencia o del espíritu del momento.
[266] SCHMITT, Carl et al., "Die Tyrannei der Werte, Hamburg, Lutherisches
Verlgashaus", p. 38, 1979, cit. por LANDA, César "Teorías de los derechos
fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº 39.
[267] LANDA, César "Teorías de los derechos fundamentales", ob. cit.., 59 y ss.
[268] RENARD, Georges "Introducción filosófica al estudio del derecho", T. I, p. 7, cit.
por BIDART CAMPOS, Germán J."Derecho Constitucional", ob. cit., Tº II, p. 92.
[269] RENARD, Georges "Introducción filosófica al estudio del derecho", ob. cit. T. I,
p. 73, cit. por BIDART CAMPOS, Germán J. "Derecho Constitucional", ob. cit., T. II.,
p. 92. Señaló RENARD que el derecho positivo no tiene porqué asimilar todo el
contenido del derecho natural, pero tampoco puede franquear la barrera de ese derecho
(p. 77).
[270] BIDART CAMPOS, Germán J. "Valor y justicia y derecho natural", p 149, Ediar,
Buenos Aires, 1983.
[271] BIDART CAMPOS, Germán J. "Valor y justicia y derecho natural", ob. cit., p.
110.
[272] BIDART CAMPOS, Germán J. "Valor y justicia y derecho natural", ob. cit., p.
25.
[273] BIDART CAMPOS, Germán J. "Valor y justicia y derecho natural", ob. cit., p.
31.
[274] BIDART CAMPOS, Germán J. "Valor y justicia y derecho natural", ob. cit., p.
35.
[275] BIDART CAMPOS, Germán J. "Valor y justicia y derecho natural", ob. cit., p.
49.
[276] Conf. BIDART CAMPOS, Germán J. "Derecho Constitucional", ob. cit., Tº II, p.
97.
[277] BIDART CAMPOS, Germán J. "Valor y justicia y derecho natural", ob. cit., p.
58.
[278] Conf. BIDART CAMPOS, Germán J. "Derecho Constitucional", ob. cit., Tº II, p.
95.
[279] BIDART CAMPOS, Germán J. "Valor y justicia y derecho natural", ob. cit., p.
54/56.
[280]Conf. FERRAJOLI, Luigi "Constitución y Democracia", conferencia pronunciada
en la Facultad de Derecho de la UBA el 8-9-97 cit. por FERREYRA, Raúl Gustavo
"Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías", p. 67, Ediar, Buenos Aires, 2001.
[281]Conf. FERRAJOLI, Luigi "El garantismo y la filosofía del Derecho", p. 134,
Universidad del Externado, Bogotá, Colombia, 2000.
[282]Al respecto señaló GUASTINI (Riccardo "Distinguiendo", p. 378, Gedisa,
Barcelona, 1999) que las jerarquías axilógicas se dan entre dos normas cuando una de
ellas es el basamento de la otra o más en general, cuando una de ellas tiene valor de
"principio normativo" y la otra tiene valor de "mera o simple norma".
[283] Conf. FERREYRA, Raúl Gustavo "Notas sobre Derecho Constitucional y
Garantías", ob. cit. p. 68.
[284] Ibídem, p. 68.
[285] BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfang, "Grundrechtstheorie und
Grundrechtsinterpretation", NJW, Helft 35, p. 1534-35 y ss. cit. por GAVARA DE
CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 78. Aquí se percibe la clara influencia de la teoría de la
integración de SMEND (Rudolf, Verfassungs und Verfassungsrecht, Berlín, Duncker &
Humblot, 1928, p. 75 y ss., así como 128 y ss ob. cit. por LANDA, César "Teorías de
los derechos fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº 65), que ubica al hombre como ser
político en relación directa con el Estado como expresión del derecho político.
[286] Señaló BÖCKENFÖRDE (Ernst-Wolfgang, "Escritos sobre derechos
fundamentales", p. 61, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, ob. cit.
por LANDA, César "Teorías de los derechos fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº
66)que "el objeto y la función pública y democrático-constitutiva es lo que legitima los
derechos fundamentales, y también lo que determina su contenido".
[287] KLEIN, Hans, "Die Grundrechte im demokratischen Staat. Kritische
Bemerkungen zur Auslegung der Grundrechte in der deutschen Staatsrechtslehre der
Gegenwart", p. 27 y ss., Stuttgart, Kohlhammer, 1972, ob. cit. por LANDA, César
"Teorías de los derechos fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº 64
[288] BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfang, "Grundrechtstheorie und
Grundrechtsinterpretation", p. 1534-35 y ss., NJW, Helft 35, cit. por GAVARA DE
CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 78.
[289] SCHMITT, Carl, "Grundrechte und Grundphlichten" (1932), p. 181 y
ss. ("Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954. Materialen zu einer
Verfassungslehre": así, en el compendio del autor), Berlín, Duncker & Humblot, 1973,
ob. cit. por LANDA, César "Teorías de los derechos fundamentales", ob. cit., nota al pie
Nº 68.
[290] KELSEN, Hans "Vom Wesen und Wert der Demokratie", p. 93 y ss., Aallen,
Scientia Verlag, 1963 cit. por LANDA, César "Teorías de los derechos fundamentales",
ob. cit., nota al pie Nº 69.
[291] BÖCKENFÖRDE (Ernst Wolfang, "Grundrechtstheorie und
Grundrechtsinterpretation", p. 1535-36 y ss., NJW, Helft 35, cit. por GAVARA DE
CARA, Juan Carlos, ob. cit., p. 79) entendió que "la concepción social de los derechos
fundamentales no se establece para la comprensión de la libertad jurídica. Esta
comprensión puede basarse tanto en la teoría liberal como en la teoría institucional o
valorativa, o a partir de las mismas, desarrollar y configurar el principio estructural del
Estado social".
[292]PECES-BARBA, "Derechos fundamentales", ob. cit. p. 123.
[293]La carencia de estos medios económicos consituirá un límite sustancial para el
desarrollo de esta corriente.
[294] RAWLS, John "A theory of justice", p. 525 y ss., Massachussetts, Harvard
University Press, 1973, ob. cit. por LANDA, César "Teorías de los derechos
fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº 74.
[295]BIDART CAMPOS, Germán J. "Teoría general de los derechos humanos", p. 63,
Astrea, 1991, Buenos Aires.
[296] TRACHSEL, Daniel, "Über die Möglichkeiten justiziabler Leistungsforderung
aus verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung", p. 59 y ss., Zürich,
Schulthess Polygraphischer Verlag, 1980, cit. por LANDA, César "Teorías de los
derechos fundamentales", ob. cit., nota al pie Nº 76.
[297] FORSTHOFF, Ernst, "Rechtssaat im Wandel. Verfassungsrechtliche
Anhandlungen 1950-1964", p. 63 y ss., Stuttgart, W. Kohlhammer Verlag, 1964, , así
como 99 y ss ob. cit. por LANDA, César "Teorías de los derechos fundamentales", ob.
cit., nota al pie Nº 77.
[298] BARRA, Rodolfo Carlos, discurso inaugural pronunciado en las "Primeras
Jornadas Internacionales sobre la Regulación Económica e Iniciativa Privada", Revista
Argentinas del Régimen de la Administraciún Pública, año 1993, Nº 183, pág 12.
[299]ARIÑO ORTIZ, Gaspar, "Teoría y Práctica de la Regulación para la
competencia", ponencia presentada al Seminario sobre "Regulación de los Servicios
Públicos Privatizados" celebrada en Buenos Aires, los días 5 a 7-9-1995.
[300]ARIÑO ORTIZ, Gaspar, "Teoría y Práctica de la Regulación para la
competencia", ob. cit., pag 64, señaló: "La economía, la técnica o el derecho no son, a
la postre, sino instrumentos o medios para el desarrollo integral humano"..."Es así que
las estructuras políticas o económicas están al servicio del hombre y no éste al servicio
de aquéllas. Las instituciones, las leyes, las normas que regulan y ordenan las conductas
individuales en la sociedad no pueden tener como único objetivo el desarrollo, o la
eficiencia económica, sino que cada persona tiene un valor singular, a cuyo servicio
están el Estado y la economía. Este es el fundamento último, tanto de la subisidiariedad
como de la solidaridad".
[301]LÓPEZ RODO, Laureano "Política y desarrollo", Aguilar, Madrid, 1971 cit. por
ARIÑO ORTIZ, Gaspar "Economía y Estado", ob. cit, pag 344. LOPEZ RODO sostuvo
que ["Toda programación supone ciertamente la declaración por el Estado, de aquellos
objetivos que se consideran de preferente interés o utilidad publica, pero ello no
significa que sea él, quien deba perseguirlos con exclusividad; antes al contrario, la
Administración debe hacer suya, aquella máxima atribuida a Metternich: 'Yo hago lo
que nadie es capaz de hacer por mi'. La administración es un 'ser al servicio de', es un
'ser para', y su grandeza estará en buena parte en poner en marcha a la sociedad"].
[302]CASSAGNE, Juan Carlos "La intervención administrativa", p. 126 y ss., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1992.
[303]Conf. SAGÜES, Nestor P. "El principio de subsidiariedad y principio de
antisubsidiariedad", Buenos Aires, JA, 1990-II quien expresó al respecto: "Estos claros
preceptos constitucionales no han impedido, sin embargo, el desborde del Estado, al
exceder sus funciones básicas y asumir el ejercicio monopolico de actividades
industriales y comerciales o la prestación exclusiva de servicios públicos. Por esta
causa, la transformación del Estado en Argentina no precisa reforma constitucional
alguna pues, en este sentido nuestra Ley Suprema, pese a su antigüedad venerable
resulta ahora más moderna que nunca, al haber adquirido una vigencia real y efectiva
gracias al proceso de transformación iniciado por diferentes gobiernos, pero impulsado
decididamente a partir de 1989, con las leyes 23.696 y 23.697" (Adla, XLIX-C-
2444:2458).-
[304]ARINO ORTIZ, Gaspar, "Teoría y Práctica de la Regulación para la
competencia", ob cit, p. 69 quien con cita de De La Fuente Juan Marcos "La Economía
Social de Mercado", AEE, Madrid, 1978, señaló "el viejo liberalismo manchesteriano,
del puro laissez faire, admite correcciones y complementos en dos supuestos :1) cuando
el mercado contenga en sí mismo fuerzas desestabilizadoras que alteran y falsean sus
reglas; 2) cuando nos encontremos ante necesidades que no son solventables con poder
adquisitivo, bien porque estamos ante otro tipo de exigencias culturales y espirituales
que el mercado no puede atender, o bien porque se trata de hacer realidad unos ideales
éticos y sociales (corrección de desigualdades, aseguramiento de un mínimo vital acorde
con la dignidad humana, atención a situaciones de marginación y miseria material y
moral en que aún vive mucha gente) que la sociedad en su conjunto se ha propuesto".
[305]WOLFRAM Engels "Futuro de la economía social de mercado" traducido del
alemán p. 39-40, Eudeba, Buenos Aires, 1980.
[306] ARIÑO ORTIZ, Gaspar, "Teoría y Práctica de la Regulación para la
competencia", ponencia presentada al Seminario sobre "Regulación de los Servicios
Públicos Privatizados" , ob cit, p.31.
[307] Agradezco a CABRAL, Pablo O. su valioso aporte sobre el tema a través de su
investigación (inédita hasta la fecha) "La tutela judicial efectiva en la provincia de
buenos aires. la problemática de la jurisdicción contencioso administrativa".
[308]Pero, profundizando y avanzando más allá del status activus
processualis planteado por HÄBERLE (Peter, La libertad fundamental en el Estado
constitucional, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Maestría en Derecho
Constitucional, Fondo Editorial, 1997, p. 289 y ss).
[309] Conf. PADILLA, Miguel M "La tutela del debido proceso legal mediante la
acción de amparo", ED, 113-349 y ss.
[310] Conf. MÉNDEZ, Juan E., en "Acceso a la justicia y equidad. Estudio en siete
países de América Latina", p. 15/22, editado por el Banco Interamericano de Desarrollo
y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2000.
[311] Ampliar en BADENI, Gregorio "Instituciones de Derecho Constitucional", p. 658,
Ad-Hoc, Buenos Aires y LINARES QUINTANA, Segundo V, "Tratado de la Ciencia
del Derecho Constitucional", Plus Ultra, Buenos Aires, 1979.
[312] En Argentina, la sistemática violación de los derechos humanos provocó, al
regresar la democracia el 10-12-83, la inmediata adhesión al Pacto de San José de Costa
Rica mediante la sanción de la ley 23.054 el 1-3-84 (Tratado que se incorporó a nuestra
CN a través de la reforma de 1994 -art- 75 inc. 22-). Ampliar por ejemplo en
COLAUTTI, Carlos E. "El Pacto de San José de Costa Rica", Lerner Libreros, Buenos
Aires, 1989 y HITTERS, Juan Carlos "Derecho Internacional de los Derechos
Humanos", Ediar, Buenos Aires 1993, etc, etc.
[313] El art. 8º del Pacto de San José de Costa Rica dispone: "1- Toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter. 2- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b)
comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al
inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d)
derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de
su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho
irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o
no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por si mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido por ley; f) derecho de la defensa de
interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho
a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable, y ; h) derecho a
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3- La confesión del inculpado solamente
es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4- El inculpado absuelto por
una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5- El
proceso penal debe ser público, salvo en los que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia"
[314] El art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica establece " 1- Toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la presente Convención, aún
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales. 2- Los Estado Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad
competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial
y; c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en
que se haya estimado procedente el recurso"
[315] Fallo publicado en LL, 1988-A, p. 208. Al respecto, MORELLO (Augusto M. "El
proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los Derechos", p. 230,
Platense -Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994) expresó que "el significado literal de
debido proceso de ley, es de un proceso justo. Esto significa que ninguna persona puede
ser privada de su vida, libertad o propiedad, sin una oportunidad de ser oída en defensa
de sus derechos".
[316] CSJN, Fallos, 305: 504. La CSJN al analizar el art. 24, inc.7, in fine del Decreto-
Ley 1.285/58, luego señalar que tiene atribuciones para decidir las cuestiones de
competencia y conflictos entre jueces y tribunales que no tengan un superior común,
expresó: "...Decidirá asimismo sobre el juez competente cuando su intervención sea
indispensable para evitar una efectiva privación de justicia". A partir de esta norma, la
CSJN configuró jurisprudencialmente el concepto de "efectiva privación de justicia"
que habilita su intervención a fin de restablecer la vigencia de la garantía constitucional
de la defensa en juicio. Ampliar en AMADEO, José Luis, "Privación de justicia según
la jurisprudencia de la Corte", Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998. Asimismo, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos mediante el informe N° 105/99 , señaló en
relación al principio en examen que constituye "... la garantía que tiene toda persona de
que se respeten las reglas básicas del procedimiento no sólo en cuanto al acceso a la
jurisdicción, sino también en cuanto al cumplimiento efectivo de lo decidido. En este
sentido, esta Comisión ha señalado que la protección judicial que reconoce la
Convención comprende el derecho a procedimientos justos, imparciales y rápidos, que
brinden la posibilidad pero nunca la garantía de un resultado favorable" y que constituye
"... la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e
intereses frente al poder público, aún cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido
un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de
garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciales". Este informe fue
publicado LL, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, ejemplar de
11-12-00 con comentario de BOTASSI, Carlos A. "Habilitación de la instancia
contencioso administrativa y derechos humanos", p. 1 y ss.
[317] Conf. PADILLA, Miguel M; "La tutela del debido proceso legal mediante la
acción de amparo", ob. cit., ED, 113-349 y ss.
[318] Conf. SOMMERMANN, Karl Peter; "La justicia administrativa Alemana", en la
obra conjunta; "La Justicia Administrativa en el Derecho Comparado", p. 33 y ss.,
Civitas, Madrid, 1993.
[319] Conf. SOMMERMANN, Karl Peter, "La justicia administrativa Alemana", ob.
cit., p. 50.
[320] Conf. MOLAS, Isidre "Derecho Constitucional", p. 33, Tecnos, Madrid, 1998
quien expresó que "[l]a Constitución Española de 1978 es el resultado de un proceso de
cambio político, realizado por vía pacífica, a lo largo de un período de tiempo más bien
dilatado, que hizo posible el tránsito desde la dictadura franquista hasta la democracia.
Este proceso se realizó de acuerdo con las exigencias de legalidad del sistema anterior,
que se había ya reformado en lo imprescindible entre 1976 y 1977, pero cuyas Leyes
Fundamentales se mantuvieron vigentes hasta la entrada en vigor de la Constitución de
1978".
[321] La guerra civil española tuvo su origen en una sublevación militar en Marruecos
que fue encabezada por el General Francisco Franco extendiéndose rápidamente en toda
la península ibérica, iniciando una cruenta guerra interna que causó cerca de un millón
de muertos y en la que intervinieron soldados italianos, alemanes y portugueses.
Después de terribles batallas (Toledo, Madrid, Brunete, Belchite, Teruel, Bilbao,
Guadalajara, El Ebro, etc), en las que triunfaron en forma indistinta los dos bandos, los
nacionalistas se impusieron y entraron victoriosos en Barcelona (26-1-39) y luego en
Madrid (28-3-39).
[322] Por lo demás, reaccionando fuertemente contra las terribles experiencias del
modelo que se dejaba en el camino fue la incorporación con jerarquía constitucional de
la garantía de los DH. Así, el Preámbulo de la CE proclamó la voluntad de "...Proteger a
todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos....",
mientos que del art. 10 al 55 del Tít. I "De los Derechos y Deberes Fundamentales", la
CE estableció concretamente cuáles son los DF.
[323] Conf. sent. del TCE de 20-6-97, reproducida en el libro de GONZÁLEZ PÉREZ,
Jesús " El derecho a la tutela jurisdiccional", p. 31, Cívitas, Madrid 1984.
[324]Sent. publicada en el Boletín Oficial Español de 13-08-1981 [«BOE» núm. 193],
Sala: Pleno: Excmos. Sres. García-Pelayo, Arozamena, Latorre, Díez de Velasco,
Rubio, Begué, Díez-Picazo, Tomás, Gómez-Ferrer, Fernández y Truyol, ponente: don
Antonio Truyol Serra.
[325]Expresó además la sent. TCE 25/1981 de 14-07-1981 que "Esta doble naturaleza
de los derechos fundamentales, desarrollada por la doctrina, se recoge en el art. 10.1 de
la Constitución,.... Se encuentran afirmaciones parecidas en el derecho comparado, y, en
el plano internacional, la misma idea se expresa en la Declaración universal de derechos
humanos (preámbulo, párrafo primero) y en el Convenio europeo para la protección de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales del Consejo de Europa
(preámbulo, párrafo cuarto)".
[326]Sent. publicada en el Boletín Oficial Español de 18-05-1985 [«BOE» núm. 119]
Sala: Pleno: Excmos. Sres. García-Pelayo, Arozamena, Latorre, Díez de Velasco,
Rubio, Begué, Díez-Picazo, Tomás, Gómez-Ferrer, Escudero, Truyol y Pera.
Ponente: doña Gloria Begué Cantón y don Rafael Gómez-Ferrer Morant.
[327] En la sent. TCE 5/1981 de 13-02 (FJ 19) (publicada Boletín Oficial Español de
24-02-1981 [«BOE» núm. 47], Sala:Pleno: Excmos. Sres. García-Pelayo, Arozamena,
Latorre, Díez de Velasco, Rubio, Begué, Díez-Picazo, Tomás, Gómez-Ferrer, Escudero
y Fernández) también advirtió que en su dimensión objetiva "los derechos y libertades
fundamentales son elementos del ordenamiento, están contenidos en normas jurídicas
objetivas que forman parte de un sistema axiológico positivizado por la Constitución y
que constituyen los fundamentos materiales del ordenamiento jurídico entero".
[328]Sent. publicada Boletín Oficial Español de 9-08-1989 [«BOE» núm. 189], Sala
Segunda: Excmos. Sres. Rubio Truyol, Díaz, Rodríguez-Piñero, de los Mozos y
Rodríguez, ponente: don Antonio Truyol Serra.
[329]Conf. LANDA, César "Teorías de los derechos fundamentales", ob. cit, p. 71.
Citar: elDial.com DC2A0