Resumen de Historia y Evolución de las Instituciones del Derecho (2 Parcial)

Unidad 7
Derechos Reales: Suele caracterizarse al derecho real como un señorío inmediato, es decir, sin la intermediación de
otra persona, sobre una cosa. Se habla también de una directa relación entre el sujeto y la cosa.

Las cosas. Conceptos y clasificación: Res (cosa) aquello que puede ser objeto de derechos y de apreciación
económica. Servía para designar los entes materiales (una casa, una mesa) y naturales, sean animadas (un esclavo o
un buey) o inanimados (oro y plata).

Clasificaciones: Gayo clasificaba entre res corporales y res incorporales. Las primeras son las materiales, que se
pueden tocar como un fundo, un esclavo, el oro, la plata. Las segundas son las inmateriales, consisten en algo
jurídico como la herencia, el usufructo, las servidumbres, el uso. Hoy se las conoce como derechos.

Gayo y Justiniano hablan de una primera gran clasificación de las cosas distinguiendo entre las que están in nostro
patrimonium y las que están extra nostrum patrimonium. Distinguían las cosas que pertenecen o pueden pertenecer
al patrimonio de una persona, de aquellas que nunca pueden integrar un patrimonio.

Otra clasificación (más aceptada) es la que distingue las cosas en res in commercium (entran en el tráfico jurídico de
los particulares) y las res extracommercium (excluidas por disposición de la ley). Permitió ubicar mejor ciertas cosas
como las res nullius (cosas de nadie, ejemplo: un animal salvaje que puede ser cazado) de hecho no está en nuestro
patrimonio, si bien puede estarlo; no cabe duda de que es una res in comercio. Las res derelictae, las abandonadas
por su dueño y de las cuales se puede apropiar. Las res sine domino, cosas que temporáneamente estén sin
propietario, como la hereditas yacens (herencia yacente), aquella que todavía no ha sido reclamada.

 Res extra commercium: Cosas no susceptibles de relaciones jurídico-patrimoniales. A) Por prescripción de la

norma divina (res divini iuris) B) Por causa humana (res humani iuris).
A. Cosas de derecho divino: Res sacrae (cosas sagradas) consagradas a los dioses superiores y puestas
bajo su autoridad, como los templos, los terrenos, los utensilios utilizados en las ceremonias
religiosas y los donativos a la divinidad; las Res religiosae (cosas religiosas) consagradas a los dioses
inferiores, como los sepulcros, los cementerios y los enseres de la sepultura; y las Res sanctae (cosas
santas) protegidas de la injuria de los hombres colocándolas bajo la protección de los dioses, por
ejemplo los muros y puertas de la ciudad.
B. Cosas humanas excluidas del tráfico jurídico : Las res comunesómnium (cosas comunes) que por
derecho natural pertenecían a todos los hombres como el aire, el agua, el mar y sus riberas; las res
publicae (cosas púbicas) propias del pueblo romano y de uso público, como las vías públicas,
puentes, ríos y sus orillas, los puertos; y las res universitates, patrimonio de una comunidad
(municipios o civitas) y afectadas al uso de sus miembros como los teatros, los foros, los baños
públicos, las plazas etc.
 Res in commercium: Cosas que podían servir de objeto a las relaciones jurídico- patrimoniales, susceptibles
de apropiación individual. Comprendían la mayoría de los objetos corporales de que podía disponer el
hombre para satisfacer sus necesidades. La clasificación más antigua distingue entre: Res mancipi, cosas más
valiosas para la mentalidad primitiva romana netamente agrícola y rural como por ejemplo los fundos y las
construcciones itálicas entre otros; y res nec mancipilos, fundos provinciales y el ganado menor (ovejas,
cabras). Clasificaciones de las res in commercium:
 Cosas muebles e inmuebles: Cosas inmuebles, como su etimología lo indica, son las que no pueden
ser movidas, trasladadas de un lugar a otro. Cosas muebles son las movibles, las trasladables.
 Cosas simples, compuestas y universalidades: Son simples las cosas de las cuales los usos
socioeconómicos no tienen en cuenta la inevitable pluralidad de los elementos constitutivos: un
animal, una piedra, una viga. Son compuestas las que, resultando de la unión o conexión de varias
simples, adquieren, debido a una distinta y específica función económico-social, una entidad jurídica
inmutable, aunque aquellas partes integrantes sean parcial o totalmente sustituidas: una casa, un
barco, etcétera. Son universalidades de cosas los agrupamientos de cosas no conectadas
materialmente y que conservan su individualidad, pero consideradas en su conjunto, y en razón de
 una propia función económico-social, como una unidad distinta y aislada del mundo externo y,
consecuentemente, como un objeto unitario de relaciones jurídicas, que permanece idéntico e
invariable, aunque las cosas que lo componen disminuyan, aumenten o se renueven: un rebaño, una
biblioteca, una colección de estampillas.
 Cosas fungibles y no fungibles: Fungibles son aquellas cosas que son consideradas en las relaciones
patrimoniales no por su individualidad sino por pertenecer a un determinado género del cual
importa solamente la cantidad: los granos, el vino, el dinero, productos manufacturados en serie. No
fungibles son las que tienen una individualidad propia tal que no pueden indiferentemente ser
reemplazadas en su apreciación socioeconómica por otra cosa de un mismo género: una obra de
arte, un esclavo, un fundo.
 Cosas consumibles y no consumibles: Consumibles son las que perecen con el primer uso normal:
alimentos, el dinero, combustibles, etc. No consumibles son aquellas cuyo uso normal no implica su
destrucción, aunque produzca un cierto deterioro: una estatua, una casa, la vestimenta.
 Cosas divisibles e indivisibles: Son divisibles las cosas cuando, fraccionadas, sus partea conservan la
misma función económico-social que el todo: una suma de dinero, una cantidad de vino, de cereal,
etcétera. Son indivisibles las que no pueden ser divididas sin que sufran cierto deterioro o mengua
en su valor o función: una estatua, un edificio, un navío, un libro.
 Cosas principales y accesorias: Parte de una cosa es todo elemento —incorporado o no a la cosa—
que, según los criterios y usos económico-sociales, tiene función necesaria y perpetua en la
constitución o perfección de la cosa: tejas, clavos y puertas con respecto a una casa. Cosa accesoria
es la que tiene una mera función instrumental con respecto a la cosa principal, es decir que es un
medio para permitirle a ésta cumplir cabalmente su destino económico-social: los esclavos, animales
y útiles de labranza con respecto a un fundo.

Patrimonio: Conjunto de derechos de que puede ser titular una persona, así como las obligaciones o cargas que lo
gravan. Deriva de la voz patrimonium que significa lo recibido por el pater. El conjunto de cosas que pertenecen a
una persona capaz de tenerlas constituye su patrimonio y está formado por las res corporales y las res nec
corporales. Sólo los sui iuris podían poseerlo. Los alieni iuris no lo poseían, y los filiifamilias y los esclavos podían
poseer un peculio. El concepto romano de patrimonio no coincide con la idea moderna del mismo. Consideraron
patrimonio sólo a las cosas corporales que se transmitían de generación en generación como propiedad de familia.
Luego se incluyeron los créditos, pero no las deudas; por tanto, se consideraba patrimonio todos los valores
positivos, lo que hoy llamamos bienes. Un avance de los romanos fue aceptar la transmisión del patrimonio por
actos inter vivos (entre vivos) como la adrogación y el matrimonio cum manu.

Diferencias entre tenencia, posición y dominio:

 Dominio o propiedad: Máximo poder que una persona puede ejercer sobre alguna cosa, otorga derechos
absolutos sobre ella que le permiten llegar a degradarla a su arbitrio, mientras no perjudique a terceros. Se
adquiere por ciertos modos, solemnes o no, expresamente establecidos por la ley. Es perpetuo y no se
pierde por el transcurso del tiempo ni por la falta de ejercicio, sino por decisión de su titular o por causa de
la cosa misma. Nuestra noción de propiedad alude a la creación romana en ese campo, creación que se ha
transmitido al occidente y al mundo entero en la medida en que éste se ha occidentalizado. La propiedad,
más que definida, intuida en esa versión romana, se presenta como el potencialmente más pleno y absoluto
señorío jurídico sobre una cosa corporal.
Caracteres:
o Absoluta: No porque no pueda haber limitaciones, sino porque todas las facultades del titular que no
están taxativamente prohibidas o limitadas quedan indeterminadas e infinitas. Resultado de ese carácter
es la modalidad elástica del derecho de propiedad: si su contenido, verdadero bloque unitario de
indeterminadas e infinitas facultades, se halla en algún momento restringido por límites, siempre
taxativamente determinados por el ordenamiento jurídico o las convenciones privadas, al desaparecer
cualquiera de éstos, el derecho de la propiedad recobra automáticamente el campo perdido.
o Perpetua: No se extingue por el no ejercicio, ni lleva en sí una causal de extinción, ni puede ser
constituida por un plazo determinado. Sí, en cambio, puede pactarse que el adquirente debe
retransmitirla al cabo de un tiempo al transmitente.
o Exclusiva: No se concibe una simultánea titularidad de dos o más sujetos sobre una misma cosa. Para
superar esta imposibilidad se concebirá el condominio *, basado en la coexistencia de varios derechos
de propiedad de distintos sujetos, pero sobre partes alícuotas o ideales de una cosa.

La doctrina romana no definió la propiedad ni su contenido. Sólo los glosadores medievales lo intentaron; su
más corriente formulación es aquella de ius utendi et abutendi re sua (derecho de usar y disponer
plenamente de la cosa propia) a la que se le suele añadir ius fruendi (derecho de gozar). El ordenamiento
legal fue imponiendo a la plenísima facultad de aprovechamiento y disposición de la cosa ciertas
limitaciones. Se pasó de un régimen de absoluta libertad, de una excluyente soberanía del paterfamilias
sobre un fundo cerrado (ager limitatus) con límites sagrados y con un espacio libre alrededor para que la
necesidad del tránsito no impusiera servidumbres legales de paso, a otro en que se regulan limitaciones
debido al interés colectivo y de los vecinos. Se distinguen así limitaciones de derecho público y de derecho
privado. No se considera limitación, en estricto sentido, la eventual coexistencia, con la propiedad de los
llamados derechos reales sobre cosa ajena.

Limitaciones de derecho público:

1- En la ley de las XII tablas y en estatutos de municipios se encuentra la prohibición de enterrar o cremar
cadáveres en fincas urbanas.
2- El pasaje forzoso, sólo impuesto: (A) provisionalmente mientras dure la intransitabilidad de un camino
público; (B) permanentemente en favor de quien tiene el ius sepulcri para allegarse hasta el lugar
religiosus.
3- Los fundos colindantes con ríos navegables deben soportar el uso de la ribera para las maniobras
necesarias a la navegación.
4- En el período clásico ya son numerosas las reglamentaciones en cuanto a la altura, distancia y estética de
las construcciones edilicias.
5- Desde el 382 d.C. se concede el excavar en busca de minerales en fundos ajenos, siempre que se pague
un décimo de lo logrado al propietario y otro al fisco.
6- Desde el 292 d.C, los fundos objetos del dominium ex iure quiritium fueron sometidos a impuesto
territorial y perdieron así esa condición de inmunidad que distinguía a ese dominium de los otros tres
tipos de propiedad.
7- Si bien la expropiación por causa de utilidad pública no es tratada ni aludida en las fuentes clásicas,
algunas disposiciones, a partir de Teodosio TT (muerto en el 450 d.C), que facultaban a funcionarios a
demoler edificios con indemnización a los propietarios, parecieran confirmar la existencia de tal
institución.

Limitaciones de derecho privado:

1- Desde las XII tablas se podrá exigir al vecino el corte hasta 15 pies de altura de las ramas de un árbol
extendido más allá del límite.
2- También desde esa ley se tenía el derecho de pasar en días alternos al fundo contiguo a recoger los
frutos de las plantas propias.
3- En casos de un fundo incomunicado como resultado de una acción divisoria, el juez podía imponer en la
adnidicatio una servidumbre de paso. En el derecho justinianeo se extiende esa institución a otros
supuestos de incomunicación.
4- Sobre la base del principio de que las aguas deben fluir en forma natural, se concedió una actio aquae
pluviae arcendae contra el propietario que construyendo o destruyendo obras o defensas alterase ese
fluir en detrimento del vecino.
5- Algunas disposiciones en el derecho justinianeo que ponían otras restricciones a la propiedad inmueble
por razones de vecindad han dado pie a que los juristas medievales elaboraran la doctrina de la
prohibición de los actos ad aemulatiouem, hechos por el propietario no para su beneficio, sino con el fin
de dañar al vecino. De todos modos, en los textos clásicos no se encuentra nada en tal sentido y es
cuestión controvertida si un principio general con esa finalidad fue introducido luego por el cristianismo.

Condominio: Es la coexistencia de dos o más titulares del derecho de propiedad sobre una cosa.
Primitivamente, la única forma de condominio era el acto non cito, que se constituía automáticamente entre
los descendientes sometidos a la inmediata patria potestad del pater, cuando éste moría. A cada miembro
correspondía la plenitud del dominium, cada uno cumplía válidas manumisiones del esclavo en común o
mancipationes de las cosas en común.

Surgió luego un nuevo tipo de condominio basado en la idea de que el derecho de cada uno a la totalidad de
la cosa está limitado por el concurrente derecho de los otros a una porción o cuota ideal, que acrece
automáticamente ante el abandono que de las cuotas ideales realicen los condóminos; por ejemplo, si
alguno manumite un esclavo común, éste sigue en propiedad de los otros condóminos, ahora con sus cuotas
acrecentadas en proporción.

Cada condómino ejercita sus facultades por su cuota: transfiere, da en usufructo o en prenda, reivindica,
adquiere los frutos, etcétera. Tratándose de actos comunes de utilización de la cosa, cada condómino los
cumple sin previo consentimiento de los otros, el que sí es, en cambio, necesario para actos que signifiquen
innovación: de no otorgarse dicho consentimiento, subsiste, para el condómino no consentidor, el ius
prohibendi en la forma de un derecho a obtener un retorno a la situación anterior al acto no consentido. En
el derecho justinianeo se tendió, en cambio, a: 1) considerar al ius prohibendi sólo como defensa previa a la
concreción del acto no querido y 2) a organizar un régimen de decisión por mayoría de cuotas.

Siempre a salvo, claro está, el derecho a poner fin al condominio, concebido, por lo demás, como temporal,
por lo que no se admitía un pacto de perpetuidad. Lo más común era la actio communi dividundo para un
condominio no resultante de una herencia. En esa acción la condemnatio pecuniaiia podía servir no sólo
para compensar, si las adjudicaciones de las partes no podían corresponder exactamente a las cuotas, sino
también para reglar todos los créditos surgidos entre los titulares del condominio con motivo de éste.

Modos de adquisición de la propiedad: Son los hechos jurídicos que establecen la adquisición por parte de
una persona determinada del derecho de propiedad sobre una cosa. Las fuentes romanas distinguen entre
modos de adquisición del ius naturale o ius gentium, comunes a todos los hombres, porque tenían su base
en la naturalis ratio, y modos propios del ius civile, reservados exclusivamente para los ciudadanos romanos,
aunque la mancipatío se le permitiera a los no ciudadanos dotados de ius commercii. Otra clasificación
moderna, aunque alejada del pensamiento romano, es, sin embargo, preferible para orientarse en esta
materia que los romanos no sistematizaron completamente: la de modos derivativos y modos originarios,
según que el derecho se origine para su titular, con relación jurídica o sin ella, de éste con un precedente
titular.

o Modos originarios:
 Ocupación: Toma de posesión de una cosa que no tiene dueño (res nullius), con la voluntad de
tenerla como propia.
  Accesión: Varias hipótesis de unión entre cosas de distintos dueños, de las que una se considera
principal y atrae para su dueño la propiedad de la otra u otras, consideradas accesorias. La
determinación del carácter de principal generalmente se basa en la función económico-social del
todo resultante.
 Especificación: Para que pueda plantearse el problema de si existe o no especificación
(adquisición por transformación en una especie nueva) se requiere: 1) transformación en una
especie nueva, 2) efectuada por quien no es el dueño de la especie original, 3) sin
consentimiento del dueño y 4) con el ánimo de tenerla para sí.
 Confusio y commixtio: La primera es una mezcla de cosas líquidas o en fusión; la segunda, de
cosas sólidas. En ambos casos, siempre que no pueda hablarse de cosa principal y accesoria ni de
una especie nueva resultante de la mezcla. Los propietarios de las cosas mezcladas, según que
fuera impracticable o no la separación, eran considerados condóminos en forma proporcional o
podían reivindicarlas. No había, pues, adquisición en la mezcla, a no ser en el caso de monedas:
quien recibía, a cualquier título, monedas y las mezclaba con las suyas, las adquiría en virtud de
la commixtio. Quedaba, por cierto, obligado ante los primitivos dueños, que no podían
reivindicar, pero sí intentar las acciones personales correspondientes.
 Adquisición de los frutos naturales: El problema se plantea a partir de la separación de la cosa
fructífera; sólo entonces tienen una individualidad propia, pues estando pendientes forman
parte de la cosa. Por regla general son adquiridos por el dueño de la cosa fructífera, pero a veces
por terceros que tienen sobre ella algún derecho real, o personal, o la poseen de buena fe. Por la
simple separación (separatio) los adquieren los en-fiteutas y los poseedores de buena fe, si bien
éstos, en el derecho justinianeo, están obligados a restituir al propietario reivindicante los no
consumidos. Por percepción (perceptio) adquieren los usufructuarios y los arrendatarios. En este
último caso se consideraba una especie de traditio, en tanto acaecía la percepción por voluntad
del dueño; y estaríamos, entonces, ante un modo de adquirir derivativo.
 Usucapió: Es el modo de adquisición mediante la posesión, usus, por un cierto tiempo y con
concurso de otros requisitos. Único reglamentado por el ius civile de los modos originarios. La
adquisición por Usucapió era sólo posible, como institución que era del ius civile, a propósito de
cosas susceptibles del dominium ex iure qidritium, no de los fundos provinciales, por ejemplo, y
de sujetos que fueran ciudadanos romanos. Por ello las XII tablas parecen haber establecido que,
como los extranjeros no podían usucapir, quienes les habían transferido cosas estaban obligados
a prestarle indefinidamente la garantía por evicción (adversus hostem aeterna auctoritas). El
derecho arcaico y preclásico no imponía para la Usucapió otra condición que la de no recaer
sobre cosas furtivas o poseídas con un acto inicial de violencia (res vi possessae).
o Modos derivativos:
 Mancipatio: La mancipatio es el negocio jurídico más característico y versátil del Derecho
Romano. Casi seguramente fue en sus orígenes una compraventa real, es decir, un negocio que
se perfeccionaba con la formal dación del precio por una parte y de la cosa por la otra parte.
 In iure cessio: Consistía en una estilizada ficción de reivindicación. El propietario y la persona a
quien se deseaba transferirle el dominium se presentaban ante el magistrado —in iure—.
Entonces, el que pretendía adquirir, reivindicaba falsamente la cosa; el alienante, en vez de
oponer su contravindicatio, callaba, y con esto otorgaba la pretensión invocada. El pretor
consideraba entonces establecida la titularidad del reivindicante y efectuaba su addictio
(adjudicación).
 Tradición: Es la puesta a disposición de la cosa por el alienante al adquirente. Para que esa
transferencia material implicara transferencia del derecho de dominio se requería: A) Que la
cosa fuera res nec mancipi. B) Que estuviese en el dominium ex iure quiritium del tradente. C)
Que éste quisiera efectivamente transferirla a la contraparte y ésta aceptarla. D) Que existiese
una iusta causa traditionis, es decir, una situación o relación jurídica que, de acuerdo con el
derecho objetivo, fuera apta para justificar la transferencia del dominio.
 Adiudicatio: Es el pronunciamiento del juez (facultado por la parte de la fórmula llamada
precisamente adiudicatio) en juicios divisorios en el que se atribuye a primitivos condóminos la
propiedad exclusiva sobre las distintas porciones en que se ha dividido la cosa común.
  Litis aestimatio: Tiene lugar como adquisición de la cosa litigiosa a favor del poseedor o tenedor
que, habiendo perdido el juicio, en vez de restituir la cosa, prefiere pagar la condena pecuniaria
según la litis aestimatio y quedarse con la cosa.

Defensa procesal sobre la propiedad: Las instituciones de defensa de la propiedad eran:

A) Contra la violación total del derecho.

 Reivindicación: Es la acción del que pretende ser propietario ex iure quiritium y que no
se halla en posesión de la cosa contra el poseedor, para lograr la restitución de ella o el
pago de su valor.
 Actio Publiciana: Es una acción, creada por el pretor Publicius, contemporáneo de
Cicerón, a imitación de la reivindicación, que se otorga a quien ha perdido la posesión de
una cosa que estaba en tren de usucapir, para que pueda recuperar dicha posesión.
B) Contra la violación parcial del derecho:
 La actio negatoria: Contra menores o limitadas violaciones de la propiedad correspondía
la acción negatoria, con la que el propietario afirmaba la inexistencia de un derecho real
ajeno sobre la cosa de su propiedad. En el juicio él debía probar simplemente su derecho
de propiedad; a la otra parte le correspondía probar la existencia de un derecho real
limitativo de aquel derecho de propiedad.
C) Contra amenazas a la integridad material de la cosa:
 Actio finium regundorum: Tenía por objeto determinar los confines confusos o
controvertidos entre fundos rústicos.
 Operis novi nuntiatio: Antiguo medio jurídico por medio del cual, quien pretendía tener,
por razones de tutela de leyes edilicias, o de defensa de una servidumbre urbana, o de
garantía respecto a un eventual daño, un ius prohibendi sobre nuevas obras o
demoliciones, efectuaba frente a las obras una ritual intimación para que se detuvieran.
 Cautio damni infecti: Medio jurídico encaminado a garantir contra un daño temido en
base a un estado amenazante de las construcciones hechas o en ejecución. El pretor,
previa una causae cognitio (examen de la causa), imponía al dueño de la construcción
amenazante una estipulación pretoriana por la que se lo obligaba a resarcir el daño
eventual. Si se resistía a adquirir esa obligación, el pretor podía darle al reclamante una
missio in possessionem de la construcción. Justiniano dispuso que en lugar de esa
posesión se diera la propiedad.
 Actio oquae pluviae arcendae: Medio jurídico para asegurar el normal régimen de
desplazamiento del agua pluvial cuando el fluir de la misma hubiera sido alterado por
una obra realizada en un fundo vecino en detrimento del propio.
 Interdictum quod vi aut clam: Concedido para obtener una vuelta al primitivo estado de
cosas cuando alguien, dentro del año, había efectuado obras en fundo propio o ajeno,
contra la prohibición o a escondidas de quien, poseyendo en derecho real o personal
sobre ese fundo o el vecino, podía verse o creerse afectado por algún daño o peligro.
 Posesión: Sólo concede al poseedor el derecho de tener el bien bajo su poder y usarlo como lo juzgue más
conveniente. La simple aprehensión de la cosa convierte en poseedor. Cesa instantáneamente por el hecho
de un tercero. El titular actúa sobre la cosa como si fuera el propietario, teniendo materialmente su
disponibilidad (corpus) e intelectualmente la voluntad de conservarla y defenderla (ánimus). En términos
generales, se entiende, hoy en día, por posesión, el señorío o disposición de hecho sobre una cosa con la
pretensión de tenerla como propia. Se distingue tanto de la propiedad (que es un señorío jurídico absoluto,
es decir, sostenido por el ordenamiento jurídico y oponible erga omnes) cuanto, de la tenencia, concebida
como una mera disponibilidad de hecho, pero sin la posibilidad de pretender conducirse como dueño
respecto de ella o tenerla por sí con exclusión de cualquier otro.
Adquisición de la posición: Se adquiere corpore et animo, es decir, con la aprehensión o entrada en el poder
de disposición de la cosa y la intención de poseerla a título exclusivo. Por ejemplo, adquisición del animal
salvaje desde que cayó en la red, y ya se han visto aquellos casos de tradición en que no había una efectiva
entrega de la cosa sino una simbólica o puramente mental puesta a disposición.
 Conservación de la posición: se seguía conservando mido animo (con la sola voluntad) la posesión de fundos
destinados al pastoreo alternado durante el año, cuando éstos eran abandonados por los pastores. Se
mantenía la posesión sobre el esclavo en fuga y se adquirían las cosas por él adquiridas. En el derecho
justinianeo, los casos, antes excepcionales, de possessio animo detentata (posesión mantenida sólo por la
voluntad) se hicieron regla con la sola exigencia de la existencia del corpus al comienzo de la posesión. Aun
respecto a la subsistencia del animus hay un criterio elástico: así, por ejemplo, se considera que la posesión
se mantiene durante la sobreviniente enfermedad mental del poseedor.
Perdida de la posición: Aparte de los casos voluntarios de pérdida de posesión (como el abandono o la
tradición) y de la pérdida del corpus (cuando ha huido el esclavo, o se ha perdido definitivamente la cosa, o
cuando ha sido robada, o incorporada a otra cosa), conviene destacar que se perdía la posesión por la
muerte del poseedor, en el sentido de que no era transmisible a los herederos. Debido a deficiente
capacidad intelectual no podía ser perdida animo (por voluntad) la posesión por el demente ni por el infans,
salvo, en este último caso, con la interposición de la auctoritas del tutor.
Defensa de la posición: Se efectúa por los llamados interdictos posesorios. Recuérdese que los interdictos
eran órdenes del magistrado (expedidas a pedido de parte) a una persona determinada para que restituyera
o exhibiera algo o se abstuviera de un proceder. Los interdictos posesorios eran de dos clases:
1- Interdictos para retener la posición:
A. Uti possidetis (como poseéis), que protegía al actual poseedor de un inmueble.
B. Utnibi (en cuál de las dos partes), que protegía la posesión del que había poseído la cosa mueble
durante la mayor parte del año anterior a la emisión del interdicto.
2- Interdictos para recuperar la posesión:
A. De vi (por la fuerza), que obligaba, en los términos consignados un poco más arriba, al que se
había apoderado por la fuerza de un fundo o edificio, a restituirlo al poseedor despojado.
B. De vi armata (por violencia a mano armada), que obligaba a restituir el inmueble arrebatado a
mano armada, aun cuando la posesión interrumpida hubiera sido viciosa y aun transcurrido
cualquier intervalo temporal.
Coposesión: Así como no era concebible que una cosa estuviera en el dominium de varias personas, en el
sentido de que cada una de éstas tuviera pleno señorío sobre aquélla, tampoco se concebía la posesión
integral de una cosa por varias personas. Pero, al igual que en el caso del condominio, se admitió que varias
personas pudieran poseer la misma cosa por determinadas partes indivisas: cada una de aquéllas tenía la
posesión no de una parte material determinada, sino de una determinada parte ideal o intelectual.
 Tenencia: Se dispone de la cosa dentro de los límites convenidos con el propietario. El tenedor no se
conduce respecto de ella como si fuera titular del dominio.

Derechos reales sobre la cosa propia: Derechos reales son los derechos por los cuales se establecen relaciones
directas e inmediatas entre una persona y una cosa. Dos clases:

1) Derechos reales sobre la cosa propia (iura in re) : Señorío jurídico más amplio que se tiene sobre la cosa. El
dominus puede libremente usar, disfrutar y disponer de la cosa como mejor le plazca, ejerce un poder pleno
sobre la cosa. Era la plena in re potestas. Atribuye al propietario todo poder lícito de utilización. Se configura
como el señorío más general que tiene el titular sobre la cosa, y se caracteriza por ser absoluto, exclusivo y
perpetuo. Existen distintas clases de dominio:
 Propiedad Quiritaria (dominium ex iure Quiritium) : Propiedad del ius civile. Sólo la podían tener los
ciudadanos romanos. Puede recaer sobre cosas muebles, y también sobre los inmuebles en suelo
itálico.
 Propiedad del derecho pretoriano (In bonis habere) : Alguien podía haber adquirido la cosa, pero
faltando algún requisito para que se convirtiera en propietario quiritario (entre ciudadanos romanos
sin los modos solemnes del ius civilis).
 Propiedad provincial: Fundos situados en suelo provincial que, a diferencia de los itálicos, no estaban
regulados por el ius civile y, en consecuencia, no podían ser objeto de dominio quiritario.
 Propiedad peregrina: Cuando el sujeto no era ciudadano romano, sino un peregrino, quien por
carecer del status civitatis, no estaba habilitado para gozar del dominium ex iure quiritium. El pretor
debió proteger el señorío de los peregrinos sobre sus cosas.
 Condominio: Dos o más personas tienen en común la propiedad de una cosa. Lo que los modernos
denominan copropiedad o condominio. Podía ser voluntaria, acuerdo de los copropietarios individuales,
o incidental, con independencia de la voluntad de los condóminos, tal el caso de la herencia o legado.

2) Derechos reales sobre la cosa ajena (iura in re aliena) : Derechos que se ejercitan sobre cosas pertenecientes
a personas distintas del titular. Esos derechos sobre cosa ajena (iura in re aliena) se dividen en (A)
servidumbres y (B) derechos reales pretorianos.
1. Servidumbres: Del latín servitus, indica una relación de sumisión, una restricción a la libertad. Aplicado a
los derechos reales, se entiende por servidumbre el derecho sobre la cosa ajena constituido por un
fundo (servidumbres prediales o reales: servitutes praediorum o rerum) o sobre cualquier cosa corporal
y en ventaja de una persona (servidumbres personales: servitutes personarum).
A. Servidumbres prediales o reales: Son derechos reales sobre cosa ajena consistentes en una
sujeción jurídica permanente de un fundo en provecho o beneficio de otro. Derechos, por lo
tanto, transmisibles, en su aspecto activo y pasivo, a los sucesivos propietarios del fundo
dominante y del sirviente, respectivamente, como cualidades inherentes e inseparables de los
fundos. Las servidumbres debían ser (A) útiles, (B) inalienables, (G) indivisibles, (D) de causa
perpetua, (E) posibles y (F) perpetuas.
Clasificación de las servidumbres prediales: La distinción se basa en la diferente función y
estructura de cada servidumbre:
- Son rústicas las que responden a exigencias agrícolas de la producción de frutos.
- Son urbanas las que corresponden a exigencias edilicias de sostén, iluminación, vistas, en
favor de un edificio.

Constitución de las servidumbres: Según el ius civile, las servidumbres deben ser constituidas: A)
por ciudadanos romanos, B) sobre ager romanus, es decir sobre fundos itálicos, y C) por medios
idóneos, los mismos actos traslativos del dominium: mancipatio para las antiguas rústicas,
consideradas res mancipi; e in iure cessio para las demás. Además de los modos de constitución
de servidumbres propios del ius civile, el pretor admitió otros. Especialmente en el caso de los
fundos provinciales, a los que eran inaplicables aquellos modos civiles, se reconocieron
servidumbres establecidas pactionibus et stipuJationibus (con pactos y estipulaciones), es decir,
con el acuerdo de voluntades en la forma de estipulaciones. Desaparecidas la mancipatio y la in
iure cessio al cesar la distinción entre fundos itálicos y fundos provinciales, la stipulatio queda
como modo general de constitución de las servidumbres.

Defensa de las servidumbres: Se obtiene el reconocimiento de la servidumbre por medio de una

vindiaatio servüutis (reivindicación de servidumbre), llamada por Justiniano confessoria, por
contraposición a la actio uegatoiia.

Extinción de las servidumbres: La servidumbre predial tenía carácter perpetuo porque no podía
contener en sí ni plazo ni condición resolutoria; pero podía extinguirse por ciertos hechos
sobrevinientes:

A) Por confusión, cuando ambos fundos llegaran a encontrarse bajo el domimum de una misma
persona.
B) Por renuncia, concretada en la abstención de defensa frente a una acción negatoria.
C) Por el non usus, aunque como el ius civile no admite que un derecho se pueda perder por no
haberlo ejercitado, se entiende que, por el contrario, es el dueño del fundo sirviente quien,
poseyéndolo como libre durante el plazo de 10 o 20 años de la praescriptio longi temporis,
lo adquiere en esa condición de libre. En consecuencia, la servidumbre se extingue no por el
non usus de ella, sino por el usus del fundo sirviente como libre.
B. Servidumbres personales: Con esta denominación sistemática, en oposición a las servidumbres
prediales o reales, el derecho justinianeo comprende los siguientes iura in re aliena: usufructo,
uso, habitatio y operae servorum.
 - Usufructo: (ususfructus o fructus) es un derecho a percibir para sí los frutos de una cosa
ajena, dejando a salvo su sustancia, es decir, sin poder alterar la estructura ni el destino
económico de la cosa.
- Uso: El usus sine fructu (ejercicio del poder de manejo, pero sin disfrute) de una cosa,
fructífera o infructífera, consistió en la facultad de usar una cosa dentro de los estrechos
límites de las necesidades propias o familiares.
- Habitatio: Era, en la época de Justiniano, un derecho real que facultaba a su titular a habitar
una casa de otro y aun a darla en locación a terceros.
- Operae servorum: También en el derecho justinianeo era un derecho real que facultaba a
valerse de la actividad (opera) de esclavos ajenos y aun a locarla.
2. Derechos reales pretorianos: Llamados así porque tuvieron su origen en la protección dada por el pretor
a ciertas relaciones. Se dividen en dos grupos :
1) El de derechos reales de goce, formado por la enfiteusis y la superficies, que constituyen una
superación del rígido concepto de dominium, al estructurarse, más que como derechos reales
limitativos del señorío del propietario, como señorío prevalente sobre el de este último.
 Enfiteusis: Fue la possessio del ager vectigalis , concedida por el estado o los municipios en
forma permanente siempre que se pagara el canon establecido, y fue considerada por unos
juristas como resultado de una compraventa, y por otros, de una locación.
 La propiedad romana importaba el principio básico de que todo lo construido sobre el suelo
pertenecía al propietario de éste; nuestra propiedad horizontal es incompatible con ese
principio. Pero, con el antecedente de concesiones de construir y gozar de edificaciones sobre
suelo público y de la correlativa tutela interdictal del pretor, se estructuró en el derecho
justinianeo un derecho sobre suelo ajeno —la superficies—, que también, como la enfiteusis,
tenía algunos caracteres propios de un derecho de propiedad y otros propios de un derecho
real sobre cosa ajena.
2) El de derechos reales de garantía, formado por el pignus en sus dos variantes: la datio pignoris
(entrega de la prenda) o prenda y la conventio pignoris (convención pignoraticia) o hipoteca.
Derechos reales de garantía: Fiducia, prenda, hipoteca, anticresis.
Fiducia, pignus e hypoyheca: Tres modalidades de garantías reales. Solamente las dos últimas
instituciones llegaron a configurarse como tipos particulares de derechos reales. La fiducia, negocio
de vasta aplicación, permaneció en el ámbito de los derechos obligacionales.
 Fiducia: Primera garantía real entre los romanos. Derivado de fides que significaba buena fe,
consistía en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa que pertenecía al deudor, por
medio de la mancipatio o la in iure cessio. El acreedor o fiduciario se obligaba bajo su palabra
(fides) a devolver la cosa al deudor o fiduciante cuando fuera satisfecha la deuda.
 Pignus: Se aplicaba preferentemente a cosas muebles. El deudor tenía que ceder la posesión
del bien sobre el cual se constituía la prenda, se encontraba privado de la opción de usar la
cosa y de valerse de ella para constituir otras garantías. Designa la garantía real que tendrá el
acreedor para asegurarse el cumplimiento de la obligación. Abarca tanto la prenda (cuando
se ha transferido al acreedor la posesión de la cosa), como la hipoteca (cuando se la ha
convenido, pero permaneciendo la posesión en manos del deudor).
 FIDUCIA PIGNUS HYPOTHECA
El deudor trasmite la Garantía del acreedor para Garantía del acreedor para
propiedad de la cosa al asegurar el cumplimiento de asegurar el cumplimiento
acreedor por medio de una la obligación. Se transfiere al de la obligación. La
mancipatio o una in iure acreedor la posesión de la posesión permanece en
cessio. cosa. El deudor entrega al manos del deudor. NO
acreedor la posesión NO la necesita la entrega de la
propiedad de una cosa posesión. Se constituía por
mueble o inmueble. Se simple convenio. Se
constituía por la entrega de la constituía sobre todo tipo
posesión. Se puede obtener de cosas res corporales y
un solo crédito. No se res incorporales y sobre
devuelve la cosa hasta no todas las cosas que pueden
cumplir con la obligación, ser compradas y vendidas y
ejerciendo la coacción al sobre todo el patrimonio
deudor que se ve privado de (ajuar, vestidos, esclavos
la posesión. domésticos, etc.). Se puede
obtener un nuevo crédito
constituyendo una segunda
garantía hipotecaria y
Unidad 8 también otras ulteriores. Se
Concepto de establece un orden
sucesión: En el preferencial y el acreedor
lenguaje jurídico hipotecario en 1° grado
implica la tiene derecho pleno del
sustitución o el pignus (primero en el
cambio de titular tiempo tiene el mejor
en una relación derecho).
jurídica; ocupar
el lugar que anteriormente tenía una persona, por fallecimiento de sus padres los hijos les suceden en las relaciones
familiares y patrimoniales. Puede ser por actos entre vivos (successio inter vivos) o por causa de muerte (successio
mortis causa). En el Derecho moderno, la sucesión puede ser “a título universal” cuando un heredero adquiere todo
el patrimonio de alguien que ha fallecido, o “a título particular”, cuando alguien adquiere la propiedad de una o
varias cosas que eran de otro, por ejemplo, se dice que el comprador sucede a “título particular” la cosa comprada al
vendedor. En el derecho romano, sólo conocen la sucesión a “título universal”. Con esta palabra se designan en el
derecho clásico los casos de las adquisiciones per universitatem, en bloque y simultáneamente, de todos los bienes
(omnia simul bona) de una persona. En el derecho justinianeo se extiende a los negocios jurídicos por los que se
opera una transferencia de dominio de cosas singulares: successio in singulas res. Así, la palabia successio tomó, en
general, el significado de adquisición derivativa: una persona sucede a otra, es decir, va a ocupar su situación en la
titularidad de un derecho o de una universalidad de derechos.
La sucesión universal puede ser:
A) mortis causa (la hereditas y la bonorumpossessio).
B) inter vivos (ejemplo: la adrogatio, la conventio in manu de una mujer sui iuris).
La sucesión particular puede ser:
A) mortis causa (ejemplo en los legados y los fideicomisos a título particular).
B) inter vivos (ejemplo en la compraventa o en la donación, donde el comprador o el donatario es sucesor
particular del vendedor o del donante en la cosa vendida o donada).
Historia de la sucesión romana: Durante el derecho civil o quiritario, vemos amplios poderes del paterfamilias, el
derecho romano le otorgó la más absoluta libertad de testar. Le permitía instituir uno o varios herederos, atribuir el
patrimonio a personas ajenas a la familia y hasta excluir a quienes tuvieran derecho a heredarle, valiéndose de la
facultad de desheredar a sus hijos (exheredatio). Era deshonroso para el ciudadano romano morir sin haber testado.
Trae como consecuencia que el testamento debiera ajustarse a las solemnidades extremas, requiriéndose que se
hiciera ante el pueblo en comicio (testamentum in calatis comitis) o ante el ejército en pie de guerra (testamentum
in procintu), o por medio del procedimiento de la mancipatio. Luego se dio la aparición de limitaciones a los poderes
del jefe de familia (paterfamilias) configurando el llamado “derecho de legítimas”. También se rompió el rigor
solemne de las formas de testar; aparece el testamento público otorgado ante un funcionario municipal o judicial
(apud acta conditum), y el testamento privado que, libre de formalidades, podía ser oral o escrito.
En cuanto a la sucesión ab intestato romana, tiene su origen en la Ley de las XII Tablas que, tenía en cuenta el nexo
que ligaba a los miembros del grupo familiar a la potestas del paterfamilias sin atender a vínculo alguno de
consanguinidad. Aparecen, en orden prevalente los herederos que al tiempo de la muerte del pater se encontraban
bajo su potestad (heredes sui); a falta de estos, el agnado más próximo y en su defecto los gentiles.
El pretor, supera las injusticias de éste y lo adecua a los dictados de la equidad, otorga la posesión de bienes a
herederos sin vocación hereditaria como el hijo emancipado, los cognados hasta el séptimo grado y el cónyuge
supérstite unido en un matrimonio sine manu. La sucesión del derecho imperial que declara sucesible a parientes
unidos por lazos de consanguinidad. El emperador Justiniano, por las Novelas 118 y 127 sistematiza la sucesión
intestada exclusivamente en base al parentesco de sangre reconociendo tres órdenes de herederos: 1) los
descendientes; 2) los ascendientes; y 3) los colaterales. También admite la vocación hereditaria del viudo o viuda y
consagra en toda su extensión la sucesión por orden y grados.
Hereditas y bonorum possessio: Se diferenciaban por su origen, pues la primera provenía del derecho civil y la
segunda, del derecho pretoriano.
La hereditas: Era el conjunto de derechos y obligaciones que integraban el patrimonio del causante. Llamado a
recibir la hereditas era el heres, es decir, el heredero según el derecho civil, cuya investidura provino (como se ha
dicho) de la Ley de las XII Tablas y más delante de los senadoconsultos y de las constituciones imperiales. Era un
sucesor de toda la herencia, un sucesor universal, no particular. Como tal se hacía dueño del conjunto, ya que era el
continuador de la personalidad del de cuius. En Roma había que distinguir entre los herederos en sentido genuino,
los heredes sui y los herederos legítimos o testamentarios, los primeros eran herederos necesarios, pues adquirían
tal investidura por el hecho de la muerte del de cuius, los otros eran voluntarios, ya que sólo se hacían herederos
cuando aceptaban la herencia. La hereditas otorgaba a su titular, el heres, una acción civil, la petición de herencia
(actio petitio hereditatis).
En el primer sentido, el significado hereditas indica un complejo unitario (iiniversitas) de corpora (cosas corporales) y
iura (derechos), complejo considerado como un todo único destinado a ser adquirido, en un solo acto y por una sola
causa, por un heredero. En el segundo sentido, hereditas equivale al ius hefe-ditatis (derecho a la herencia), es decir,
la titularidad de la herencia, el derecho del heres a suceder al de cuius.
La bonorum possessio: Fue la sucesión universal mortis causa ex iure praetorio, junto a la hereditas, donde el pretor
mediante una serie de disposiciones edictales y decretales asignaba un señorío de hecho o bonnorum possessio a
personas que no siempre eran herederos de conformidad con las normas del ius civile. El pretor se limitó a poner a
una persona, el bonorum possessor, en posesión del patrimonio hereditario. Fue en esta materia donde llevó a la
práctica su más importante corrección de las antiguas normas del derecho civil. La bonorum possessio tenía, pues,
un carácter subordinado y auxiliar del sistema de la hereditas; resultaba entonces sin efectividad sustantiva (sine re),
pues quien la había obtenido estaba destinado a sucumbir frente a quien hiciera valer un mejor título de acuerdo
con el ius civile. El pretor, pues, según las distintas hipótesis, pudo sostener a ciertos bonorum possessores ante la
pretensión civilmente válida de ciertos herederos, denegándoles acción a éstos o concediéndoles excepciones a
aquéllos.
La hereditas y la bonorum possesio tuvieron de común que ambas instituciones implicaban especies de sucesión
universal por causa de muerte, pero sus diferencias eran notorias en diversos aspectos, no sólo en lo relativo a su
origen, sino también a sus efectos como: modo de adquisición, medios de tutela, entre otros.
Clases de bonorum possessio:
1. Según la manera (forma) en que actúa el pretor:
A. bonorum possessio edictales: ocurre cuando el pretor contempla directamente en su edicto el caso en
que la concederá.
B. bonorum possessio decretalis: cuando sin estar considerada en el edicto, el pretor la concede a quien la
pida, luego de haber examinado su petición por medio de un decretum.
2. Según las causas de atribución a los peticionantes:
A. bonorum possessio secundum tabulas: aquella que se concede al heredero instituido en las tablas de un
testamento.
 B. bonorum possessio contra tabulas: es decir, en contra de lo que dicen las tablas del testamento por
ejemplo para el caso de una filia preterida por se pater en el testamento.
C. bonorum possessio ab intestato (sine tabulis): el pretor otorga en el edicto la bonorum possessio en la
herencia intestada, a veces confirmando lo que dice el ius civile, y en otras produciendo correcciones,
por ejemplo, al admitir al heredero emancipado que no es heredero civil; o invocaciones, al admitir a los
cognados, luego de haber ofrecido la bonorum possessio a los herederos civiles y no haberse estos
presentado.
En todos los casos, la concesión de la bonorum possessio no es automática, sino que hay que peticionarla al
magistrado.
Delación de la herencia: Para que alguien pueda ser llamado heres (heredero) o bonorum possessor (poseedor del
patrimonio hereditario) es necesario que exista alguna causa de delación en virtud de la cual la misma le sea
"deferida" (deferre hereditatem) o por la cual sea "llamado" (vocare ad hereditatem). La delación de la herencia se
puede hacer ya ex testamento (herencia testamentaria), o por la ley, (herencia ab intestato). En primer término,
ocurrida la muerte de una persona, hay que dar predominio a la herencia testamentaria. Si no llegara a haber
testamento o éste fuese inválido o ineficaz, correspondería abrir la herencia ab intestato. Algo que ya hemos visto es
que no puede ocurrir que ambas herencias puedan presentarse en forma simultánea, ya que "nadie puede morir en
parte testado y en parte intestado".
Adquisión de la herencia: Los herederos pueden ser suyos y necesarios (sui et ne-cessarii), necesarios (neccesarii) y
extraños o voluntarios (extranei aut voluntarii). Podemos también agruparlos en domestici heredes, que serían los
dos primeros casos, y extranei heredes, o sea el último, para remarcar que los primeros corresponden al ámbito
familiar y los últimos están al margen de dicho ámbito.
- Herederos suyos y necesarios: Descendientes del pater que se encontrasen o se hubieran encontrado
sometidos a su patria potestas. Estos herederos adquieren la herencia en forma automática —ipso iure— con
la muerte del causante. Sin embargo, el pretor, también por razón de equidad, les concederá el iiis
abstinendi, de tal modo que los herederos que recibieran una herencia muy cargada de deudas, y con el fin
de no responder por ellas, pudieran evitarla. Para abstenerse (se abstinere) bastaba con que no hubieran
realizado acto alguno relativo a la herencia, o sea, no haberse inmiscuido en la misma (se inmiscere).
- Heredero necesario: Esclavo del testador instituido heredero por éste en el mismo momento que le otorgaba
la manumisión. El propósito consistía en que quien tuviere dudas acerca de su solvencia, con el fin de evitar
los efectos infamantes de la bonorum venditio que pudieran llevar contra él sus acreedores luego de su
muerte, instituía heredero al esclavo que manumitía para que los efectos de la ejecución recayesen sobre
éste.
- Herederos voluntarios o extraños: Aquellos otros herederos que por ser extraños a la familia del causante son
instituidos por éste en el testamento, por lo que, para adquirir la herencia, dado que no están obligados a
ello, deberán expresar su aceptación en forma voluntaria. En un comienzo bastaba la realización de algún
acto no formal que demostrara inequívocamente la voluntad de aceptación. Esta forma se denominaba pro
herede gestio (actuación como heredero), como en el caso de cultivar un campo perteneciente a la herencia,
o arrendarlo, o venderlo. Posteriormente (lo que después constituirá la forma típica de la época clásica)
comenzó a usarse una forma ritual denominada cretio (decisión [por la herencia]), que se establecía con las
palabras: "Puesto que P. Mevio me ha instituido heredero en su testamento, yo decido aceptar la herencia".
En el derecho posclásico la cretio caerá en desuso y finalmente será abolida por Justiniano. La forma
empleada fue la aditio hereditatis (aceptación de la herencia), que consistía en una declaración expresa, pero
no solemne.
Relaciones jurídicas que surgen de la herencia no adquirida:
- Herencia yacente: Cuando la herencia aún no ha sido aceptada por el heredero (que es el caso del heredero
voluntario), hay un lapso en el cual la herencia, por no ser del causante ni del heredero, parece no ser de
nadie.
- Usucapió pro herede: Mientras no apareciese un heredero (y siempre que no sucediesen las hipótesis de
furtum vistas en el caso anterior), se permitía que cualquiera entrara en posesión de la herencia a los efectos
de usucapirla. Si aparecía un heredero, podía reclamar la herencia siempre y cuando no hubiese transcurrido
el plazo de la usucapió; en caso contrario, la posición del usucapiente era inconmovible.
- In iure cessio hereditatis: Los llamados ab intestato que no sean sui o necessarii pueden ceder su lugar en la
herencia que les corresponde mediante una in ture cessio. Los herederos testamentarios no pueden ceder
sus derechos antes de la aceptación, teniendo en cuenta la voluntad del testador que los puso en forma
personal en tal lugar. Una cesión semejante es nula.
Efectos de la herencia:
 - Comunidad hereditaria: Entre todos los herederos surge un estado de comunidad, en virtud del cual cada uno
participará, en su parte alícuota, de las cosas, de los créditos y de las deudas.
- Acrecimiento: En el caso de existir varios herederos (ya testamentarios, ya ab intestato) podía suceder que
alguno de ellos no quisiera o no pudiera ser heredero. En ese supuesto, de manera automática, ipso iure, la
porción que le correspondía pasaba a acrecer (adscrescere) la porción del otro o de los otros herederos.
- Colación de bienes: La colación (collatio [bonorum]) es la obligación que tienen en la sucesión ab intestato
aquellos descendientes que ya por ser emancipados y contar por esta razón con un patrimonio propio, ya por
otras causas, hubieran recibido favorecimientos del causante de denunciar dichos bienes y aportarlos al
patrimonio en el que suceden al de cuius.
- Responsabilidad por las deudas: Una vez operada la sucesión, la regla general es que, al unirse el patrimonio
hereditario con el del heredero, ambos pasan a formar uno solo, confundiéndose los créditos y las deudas
hereditarias con los del heredero. Los acreedores del causante se unen con los acreedores del heredero,
encontrándose, en principio, en un pie de igualdad para demandar el cumplimiento de sus respectivas
obligaciones. Mientras el patrimonio del heredero fuera suficiente y no estuviera cargado de deudas, no se
presentaba ningún problema. Pero Jos acreedores del causante corrían el riesgo de encontrarse con un
heredero cargado de deudas (heres suspectus) y no lograr así el cobro de sus créditos. Por ello, el pretor
concederá a esos acreedores del causante el beneficio de la separatio bonorum (separación de patrimonios),
de tal modo que se entiende como no reunido el patrimonio del causante con el del heredero, y, al estar
separados, podrán demandar sus créditos sobre los bienes hereditarios sin intromisión de los acreedores del
heredero.
Protección del derecho hereditario:
- Hereditatis petitio: Cuando el heredero, conforme al ius civile, ve desconocida su situación de tal, puede
ejercer contra aquel que pretende ocupar su lugar en los bienes hereditarios una actio in rem denominada
liereditatis petitio.
- Interdictum quorum bonorum: Este interdicto adipiscendae possessionis (para adquirir la posesión) era
otorgado a quien le correspondía la bonorum possessio con el fin de entrar efectivamente en posesión de la
herencia. A su vez, tenía el interdictum quod legatorum para recobrar la cosa de manos de quien la retuviese
pretendiéndose legatario.

Sucesión testamentaria: Cuando el causante designaba las personas llamadas a sucederle en un negocio jurídico de
características especiales: el testamento.
El testamento es un acto solemne de última voluntad por medio del cual se instituye heredero. Puede contener otras
cláusulas (manumisiones, legados, dación de tutor), pero, en principio, la eficacia de las mismas dependerá de la
existencia de la institución de heredero (heredis institutio), de la cual Gayo dice bien claramente, resaltando su
importancia, que es capul el funchtmentuvi testamenti (cabeza y fundamento del testamento).
El testamento, la legitima, el legado, el fideicomiso.
 Testamento: Ulpiano lo definía como “la manifestación legítima de nuestro pensamiento solemne para que
valga después de nuestra muerte”. Modestino decía que era “la justa expresión de nuestra voluntad respecto
de lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte”. El testamento romano puede definirse como
el negocio jurídico mortis causa del derecho civil, unilateral y personalísimo, solemne y revocable, que
contiene necesariamente la institución de uno o varios herederos, y en el que pueden ordenarse además
otras disposiciones (legados, desheredaciones, nombramiento de tutores, manumisión de esclavos) para que
tengan ejecución después de la muerte del testador. Características:
A. Acto mortis causa, porque sus efectos se producen después de la muerte, este hecho actúa como
condición de existencia.
B. Negocio del ius civilis, ya que, regulado por el derecho civil, sólo era accesible a los ciudadanos, por lo
menos hasta la Constitución de Caracalla del año 212.
C. Unilateral, su eficacia dependía exclusivamente de la voluntad del disponente y personalísimo, pues
excluía la posibilidad de ser realizado por representante o por un intermediario.
D. Negocio solemne, ya que la voluntad debería ser acompañada de formalidades especiales prescriptas por
la ley.
E. Revocable o de última voluntad, porque el testador era libre de modificar o dejar sin efecto sus
disposiciones cuantas veces lo quisiera hasta el último momento de su vida.
F. Exige como requisito esencial para su validez, la institución de heredero, faltando esta o siendo nula, el
testamento carecía de eficacia y consecuentemente eran también ineficaces las demás disposiciones que
contuviera.
Podemos decir que el testamento es un negocio jurídico solemne y de última voluntad por el cual se
instituye uno o varios herederos.
Formas de testamento: Las formalidades prescriptas para los testamentos alcanzaron gran importancia pues
tendían a garantizar el efectivo cumplimiento de la voluntad del testador. Esta no podía presumirse, ni
manifestarse por ademanes o gestos, como en otros institutos jurídicos. Sus formas, variaron según las
épocas, y el rigor del antiguo derecho civil se opuso al pretor por medio de la bonorum possessio secundum
tabulas. El derecho posclásico admitió para los testamentos fórmulas menos rígidas y sin las solemnidades
propias de los primeros tiempos.
- Testamentum calatis comitiis - Testamentum in procinctu : Las fuentes hablan del primer tipo de
testamento conocido: el que se celebraba ante las curias en los comicios convocados (calatis comitiis)
dos veces por año y presididos por el pontífice máximo. Su sucedáneo en tiempos de apremio bélico era
el, llamado in procinctu (en disposición de batalla), celebrado ante la formación militar. En ambos casos
el paterfamilias habría enunciado su disposición de última voluntad ante sus conciudadanos, testigos
(testes) entonces del testamentum.
- Testamcntum per aes et libram: En cambio, el primer tipo de testamento de índole patrimonial habría
sido la mancipatio familiae, con el ritual de los actos per aes et libram (por el cobre y la balanza). Se
permitía que quien se encontrara en peligro de muerte hiciese ante otro, generalmente un amigo de
aquél, una mancipatio de todo su patrimonio (mancipatio familiae), de tal modo que quien la adquiriese
por un acto de buena fe (fiducia) se comprometiera a distribuir los bienes conforme con las instrucciones
del testador.
- Testamentum praetorium: Más adelante, el pretor considerará que la realización de la mancipatio podía
ser obviada. Por ello determinará en su edicto que concederá la posesión hereditaria (bonorum
possessio) a todo aquel que le presente su nombre escrito en las tablas del testamento selladas por siete
testigos sin preocuparse de la probanza de las formalidades de la mancipatio. Esta bonorum possessio
será secundum tabulas (según las tablillas).
- Testamentum per scripturam: En la época posclásica, las dos formas de testar se van aproximando entré
sí. Por una disposición de Teodosio II y Valentiniano III (año 439 d.C.) se determinó que el testamento
debía ser presentado, abierto o cerrado, ante siete testigos, cada uno de los cuales no sólo debía poner
su sello, sino también ser nombrados como tales en el texto y luego firmarlo al pie. Igualmente se habría
pedido la subscriptio del testador, que de negarse o no poder hacerlo, debía agregarse un octavo testigo.
- Testamentum tripertitum: Justiniano, tomando como base la constitución del 439 d.C., establecerá las
bases del testamentum tripartito, llamado así porque sus reglas emanan de tres derechos distintos. Así,
se ha tomado del ius civile la unidad de acto; del ius honorarium, el número de los siete testigos y los
sellos, y de las constituciones imperiales, las firmas de los testigos y del testador.
- Testamentos especiales: Hay ciertos testamentos que por razones singulares se apartan de algunas de
las formalidades ya explicadas.
A. En el testamento de los soldados (testamentum miltum), éstos, como decía Gayo, lo hacen
"como quieran o como puedan", quedando dispensados del cumplimiento de las formalidades
ya descriptas y libres, por lo demás, de ciertas normas sustantivas.
B. En los testamentos celebrados en tiempos de epidemia (testamentum pestis tempore) se
dispensaba el requisito de la unidad de acto, pudiéndose reunir los testigos en forma separada y
en momentos distintos.
C. En los testamentos celebrados en zonas rurales (testamentum ruri), por la dificultad de
encontrar testigos se exigían solamente cinco. Y si uno o varios no sabían escribir, bastaba que
los otros firmaran por ellos.
D. Si el testador era ciego o no sabía escribir podía (desde la época del emperador Justino) dictar su
testamento en forma oral. Más tarde pudo también testar por escrito utilizando un octavo
testigo que supiera escribir o dictándoselo a un escribano (tabularius).
E. Si el testamento era otorgado en favor de la Iglesia o de instituciones pías, podían obviarse
algunas formalidades e, incluso, prescindir de ellas, en favor de la validez de las disposiciones
testamentarias.
F. Por una disposición de Constantino (acogida por Teodosio II y por Justiniano) se determinó que,
si un pater hacía disposiciones en favor de sus hijos y descendientes llamados a heredar ab
intestato, aunque no fuera formalmente un testamento, podía valer como tal (testamentum
parentis ínter liberos) mientras no contuviera alguna disposición en favor de tercero.
Apertura del testamento: Está reglamentada a partir de la lex Iulia de vicésima hereditatum (época de
Augusto), la cual estableció un impuesto del 5 por ciento sobre las herencias. El testamento, que
 generalmente se confiaba a un amigo o se depositaba en un templo, era abierto ante el pretor y en
presencia de los responsables del cobro del impuesto y de los testigos que lo habían sellado.
Condilicios: Codicillus (diminutivo de codex) es una disposición de última voluntad, hecha de manera
informal, por medio de la cual el causante ruega a otra persona (generalmente al heredero instituido) que
cumpla un determinado deseo.
Capacidad de testar: La Testamenti factio era la capacidad para otorgar el testamento y la de ser instituido
heredero, legatario, tutor y poder actuar como testigo en la solemnidad del testamento. Se dividía en:
- Testamenti factio activa: Capacidad del testador (ser ciudadano romano, libre, sui iuris).
- Testamenti factio pasiva: Capacidad o idoneidad para ser beneficiario del testamento.
Contenido del testamento:
- Institución de heredero: El fin esencial del testamento romano es designar uno o varios herederos a los
efectos de ocupar la situación jurídica que tenía el causante. De allí la importancia que poseía la heredis
institutio (institución de heredero), de la cual va a depender la eficacia de todas las otras cláusulas que
pueda contener este negocio de última voluntad.
- Substitución de herederos: Se puede dar el supuesto de la substitución de heredero a fin de que, si el
heredero instituido en primer término no puede llegar a serlo, lo sea otro u otros. Los romanos
conocieron tres clases de substitución.
Invalides y revocación de los testamentos: Un testamento puede resultar inválido por diversas causas.
Testamentum non iure factura (no hecho de acuerdo a derecho) es el que le faltan requisitos de forma
(verbigracia, los testigos) o de fondo (verbigracia, la testamenti factio del testador o del heredero). En estos
casos el testamento es nulo desde el inicio. Un testamento válido en cuanto a sus formas y requisitos de
capacidad puede ser, sin embargo, inutile cuando el testador ha cometido la preterición de un heres suus.
Siendo inicialmente válido, se puede volver con posterioridad en el supuesto de que el testador haya caído
en una capitis deminutio. También se puede volver ruptum (quebrado) para el supuesto de que con
posterioridad naciera un heres suus —varón—, por cuanto quedaría preterido. También se puede volver
desertum (abandonado) o destitutum (frustrado) para el supuesto de que los herederos hayan premuerto
respecto del testador, o porque no se acepte la herencia, o cuando, sujeta la institución de heredero a una
condición suspensiva, ésta no se cumpliera.
A su vez, un testamento puede ser revocado. Se entiende por revocación la invalidez de un testamento por
una declaración contraria del testador. En el primitivo derecho, dada la rigidez de las formas para hacerlo, la
idea de revocación resulta extraña al Derecho Romano. Pero luego, a medida que se va aceptando sobre
todo la forma del testamento pretoriano, se va a entender que todo testamento puede ser revocado por el
otorgamiento de uno nuevo.
 La legitima: Más adelante aparecieron restricciones que imponían al testador la obligación de dejar a los más
próximos herederos intestados una cuota parte de la herencia, designada en el derecho moderno con el
nombre de “legítima”. La creación de esta portio legítima vino a constituir una restricción de carácter
sustancial al libre ejercicio de la facultad de testar. Introducido a fines de la República, nació como una
reacción contra la conducta del testador que, de manera injustificada, haciendo mal uso de la amplia libertad
de testar o desheredar que le otorgaba el ius civile, excluye sin causa justificada o instituye por una porción
escasa o sus herederos familiares cercanos, admitiéndose la posibilidad de hacer caer el testamento por
medio de una acción particular la acusatio o querella inofficiosi testamenti. Se hace necesario que una parte
del complejo hereditario quede reservada para los más próximos sucesores.
 El legado: Ubicamos dentro del sistema sucesorio al legado y fideicomiso dentro de la clasificación de
sucesión particular por mortis causa. Durante el derecho clásico, los legados, conocidos desde la ley de las XII
Tablas, no podían ser ordenados sino después de la institución de heredero y en forma solemne. Modestino
lo definía como “una donación dejada por testamento”. Florentino la definía como una “designación de la
herencia con la que el testador quería que fuera dado a otro algo de lo que en su totalidad habría de ser del
heredero”. Estas definiciones son incompletas y dan cuenta de la naturaleza del legado. No siempre
implicaba una sustracción de cosas de la herencia, ni tampoco puede ser asimilada a la donación, ya que se
trata de dos institutos distintos en su naturaleza y sus efectos jurídicos. Hoy el legado puede definirse como
“aquella disposición particular inserta en un testamento por cuyo medio un testador atribuía a un tercero o
a uno de los herederos instituidos una universalidad de bienes o de cosas determinadas que podían o no
formar parte del patrimonio”. El legado se perfeccionaba por la intervención de tres sujetos:
A. El testador o disponente, que era aquel que ordenaba el legado.
 B. El gravado, persona a quien se le imponía el deber de cumplirlo.
C. El legatario, el sujeto a cuyo favor se constituía la liberalidad.
Testador y legatario debían gozar de la testamenti factio activa y pasiva, respectivamente.
Especies de legado: Cuatro especies de legados con distintos efectos jurídicos: dos modos principales: legado
per vindicationem y el legado per damnationem, y otros dos modos secundarios: per praeceptionem y,
sinendi modo.
1- El legatum per vindicationem se hacía en la forma más antigua (transmisión mortis causa de la propiedad
quiritria) con el uso de los términos do lego, implicaba un dare, lo que significaba “hacer adquirir”. Este
legado transfería la propiedad de la cosa al legatario.
2- El legatum per damnationem respondía a una forma típica, en la que el testador decía: “que mi heredero
sea constreñido a dar”, por esta especie de legado no se transfería la propiedad del objeto, sino que se
creaba a favor del legatario un derecho de crédito contra el heredero que le permitía ejercitar una
acción personal para hacerse transferir el dominio de la cosa legada.
3- En la forma secundaria el legatum per praeceptionem, el testador utilizaba la forma imperativa
praecipito, produciendo la inmediata adquisición de la propiedad por parte del legatario y se distinguía
del legado vindicatorio en cuanto se lo establecía sólo a favor de alguno de los herederos instituidos, al
cual el causante le concedía el derecho de retirar de la herencia un objeto especial, sustrayéndolo así de
la masa hereditaria.
4- El legatum sinendi modo fue aquel que en virtud del cual el testador ordenaba al heredero que
permitiera que el legatario tomara un objeto de la herencia, o que gozara de él por vida, o también que
no pagara una deuda. A diferencia del damnatorio, no se podía legar cosas de un tercero, pues el
heredero sólo estaba obligado a dejar hacer, permitir.
Cuando un testador empleaba una forma inadecuada para la especie de legado de que se tratara, el legado
resultaba nulo por defecto de forma.
En el derecho posclásico se produjo una equiparación de las distintas especies de legados cuando
Constantino eliminó de los testamentos las formas verbales preestablecidas, lo que posibilitó que el testador
pudiera legar empleando cualquier fórmula. Finalmente, Justiniano hizo desaparecer toda diferencia entre
las formas de legar, atribuyendo a cualquiera que se emplease plenos efectos jurídicos.
 El fideicomiso: Fideicommissum era el ruego que hacía el testador, llamado fideicomitente, para que una
persona de su confianza, denominada fiduciario, efectuara la transmisión de toda su sucesión o de una cuota
parte de ella, o de un bien determinado de la misma a una tercera persona, designada con el nombre de
fideicomisario. Negocio que nace basado solamente en la confianza (fides) depositada en una de las partes.
Dos especies de fideicomisos:
1) Universales o de herencia que comprendía el traspaso de toda la sucesión o de una cuota parte del
acervo.
2) Particulares cuando se trataba de bienes determinados por ejemplo un esclavo.
La regulación del fideicomiso obedecía a las siguientes reglas:
 Puede ser dispuesto en un testamento o en un codicilo; también se lo puede establecer en una herencia
ab intestato.
 El fideicomitente debe tener la testamentifactio para que el fideicomiso sea válido.
 Se puede encomendar con un fideicomiso, tanto al heredero testamentario como ab intestato.
 El fideicomiso puede ser dejado en favor de cualquier persona, aun no teniendo la testamentifactio
pasiva.
Presentaba gran similitud con el legado, teniendo la ventaja de ser más simple, carecía de formalidades y
podía hacerse por testamento, por codicilos y aun oralmente. En su origen el fideicomiso carecía en Roma de
identidad jurídica basándose la liberalidad a favor del fideicomisario. Justiniano suprimió todas las
diferencias entre legados y fideicomisos, ordenando que las disposiciones contenidas en los textos sobre
legados tuvieran aplicación a los fideicomisos, y a la inversa, y que cuando las respectivas normas fueran
contradictorias, se estuviera a lo establecido para estos últimos, como derecho menos riguroso.

Sucesión ab intestato: La sucesión intestada tenía carácter supletorio, se producía por disposición de la ley a falta de
testamento, ya porque el difunto no lo hubiera otorgado, o carecía de validez, o bien porque el heredero instituido
hubiera renunciado a la herencia. Primero hay que averiguar si esta dejó un testamento válido.
 La ab intestato en las XII tablas: Existe en ellas un texto que la alude directamente, y traducción que
corresponde a la interpretación tradicional sería más o menos la siguiente: "Si muere intestado y no hay
heredes sui, que el patrimonio lo tenga para sí el agnado más próximo; si no hay agnado, que lo tengan los
 gentiles". El análisis de esta interpretación se hará inmediatamente, bajo el título de "La sucesión intestada
en el ius civile".
 La ab intestato en el ius civile : Es la que resulta de la interpretación e integración que los jurisprudentes
hicieron del fragmento arriba analizado y de algunas otras soluciones legales o doctrinarias. Hay tres clases de
sucesores:
A) Heredes sui: Eran quienes estaban bajo la inmediata patria potestad o manus del de cuius y que inclusive
alcanzaba a los póstumos que estuviesen en dicha condición.
B) Agnados: No habiendo heredes sui, ni actuales ni postumo, el agnado o agnados del mismo grado más
próximo suceden en proporciones per capita (por cabeza) y excluyen de la sucesión a los subsiguientes en
grado: los hermanos, al tío y al sobrino; estos últimos, a los primos, etcétera.
C) Gentiles: A falta de agnados sucedían, de un modo desconocido para nosotros, los gentiles, es decir toda
la gens. De todos modos, esa sucesión, sin duda, había desaparecido, por la completa irrelevancia de los
vínculos gentilicios, en los tiempos de Gayo (siglo II d.C).
 La ab intestato en el sistema de las bonorum possessionis : El régimen de la sucesión intestada pretoriana
consistió en una articulación jerarquizada de hipótesis, unas donde se consagraban los vínculos agnaticios del
ius civile y otras en que se institucionalizaba la creciente relevancia de los cognaticios. Se fue, pues,
constituyendo un determinado orden preferente de parientes, agnados y cognados, a quienes se les ofrecía la
bonorum possessio, la que, a partir de Antonino Pío (mediados del siglo II d. C), fue siempre cum re, es decir,
protegida con denegaciones de acciones y con excepciones frente a la petitio hereditatis de herederos de
mejor título de acuerdo con el ius civile.
 La ab intestato en los senados consultos: Cuando se cristaliza el derecho honorario en el Edicto Perpetuo, la
reforma de la sucesión ab intestato sigue a través de los senadoconsultos y las constituciones imperiales
siempre en el sentido de hacer prevalecer los vínculos de sangre y remediar las inequidades del sistema
primitivo. Los senadoconsultos consagran la sucesión recíproca entre madre e hijos e institucionalizan, así, en
el plano del ius civile, los vínculos cognaticios, hasta ahora sólo amparados en el ius honorarium
 La ab intestato en las constituciones imperiales : La legislación posclásica tiende a liberar a la madre de la
condición de tener el ius Uberorum para suceder al hijo: Constantino le reconoce un tercio a la madre sin ese
ius; Teodosio y Valentino dos tercios; con Justiniano queda libre de aquella condición. Otra tendencia fue el
incremento de la relevancia de la cognación. Valentino y Teodosio extendieron el principio del
senadoconsulto Orficiano a los otros ascendientes por línea femenina, y Anastasio dispuso que podían
sucederse entre sí hermanos emancipados junto con los no emancipados, aunque por una cuota menor que
la de éstos. De ese modo, la cognación entró en el ius civile a ser considerada en la línea colateral, en tanto
hasta ese momento sólo lo era en la de los descendientes. La diferencia en la cuota fue abolida por
Justiniano.
 La ab intestato en las novelas 118 y 127 : En este régimen se consagra definitivamente el vínculo de
parentesco cognativo; la parentela adoptiva sólo se equipará a la de la sangre si está establecida por una
adoptio plena, si no, sólo da derecho a la delación del hijo a la sucesión del padre adoptivo, y no viceversa.
Quedan establecidas cuatro clases de sucesores con successio gradmim et ordinmn (sucesión de grados y
clases): en cada una es llamado el pariente de grado más próximo y por su falta o renuncia se pasa al grado
sucesivo; sólo ante la falta de parientes de una clase se pasa a la siguiente.
1. Descendientes: Son herederos todos los descendientes, con prescindencia de que hayan estado bajo la
patria potestad o de cualquier consideración de sexo y de limitación de grado. Suceden, pues, per capita
los hijos legítimos, legitimados y adoptivos. Los descendientes de un hijo premuerto heredan por
representación y per stirpes, es decir, dividiéndose la cuota que hubiera correspondido a ese hijo.
2. Ascendientes, hermanos o hermanas germanos y sus descendientes : Si sólo hay ascendientes, suceden
por líneas, es decir, concurren por mitades los paternos y maternos de un mismo grado, el más próximo.
Si en ese grado sólo hay ascendientes de una sola línea (la paterna o la materna), ellos heredan todo,
pues, como no hay representación, quedan excluidos los ascendientes de la otra línea que pudieren
existir en un grado siguiente. Si concurren con ascendientes los germanos (hermanos o hermanas del
mismo padre), suceden todos per capita, es decir, por la misma cuota. Si concurren descendientes de
hermanos germanos premuertos, lo hacen per stirpes, es decir, dividiéndose la cuota que les hubiera
correspondido a aquéllos.
3. Hermanos y hermanas consanguíneos (del mismo padre) o uterinos (de la misma madre) : Suceden per
capita; si premueren, suceden per stirpes sus hijos, pero no los ulteriores descendientes.
4. Cognados colaterales: A falta de sucesores de las otras categorías, suceden per capita los del grado más
próximo, con exclusión de los demás, es decir sin representación.
  La ab intestato del liberto : Hay un régimen distinto porque distintos son los status y circunstancias. El liberto
sólo al alcanzar la libertad podía comenzar a tener vínculos de parentesco, no tenía gens ni agnados que no
fueran sus descendientes in patria potestad. Además, su vínculo con el patrono suponía derechos sucesorios
de éste y sus parientes.
Capacidad hereditaria: Condiciones que otorgan la capacidad hereditaria:
1) De carácter general: la muerte de la persona.
2) De carácter particular:
a) La capacidad del difunto para testar y la capacidad del difunto para tener heredero.
b) La capacidad del heredero para suceder.
c) La delación o llamamiento a la herencia.
d) La adición o aceptación para que el heredero la adquiera.

Unidad 9
Recepción posterior del derecho romano
Antecedentes: Las constituciones imperiales contienen disposiciones de carácter general como los edictos y los
rescriptos, las cuales se suceden desde el siglo II (d.C) a fines del siglo III y, por ello se advierte la necesidad de su
compilación a fin de facilitar la tarea de los jueces. Las compilaciones privadas que corresponden a fines del siglo III y
comienzos del IV después de Cristo, son los Códigos Gregoriano y Hermogeniano. El código gregoriano se atribuye a
Gregorio, un jurista de Nicomedia, quien alrededor del año 291 (d.C.) sistematiza el derecho privado mediante la
recopilación de rescriptos desde el año 196 de Séptimo Severo hasta Diocleciano, llegó a conocerse por fragmentos
que se encuentran citados en el Código de Justiniano, la Fragmenta vaticana y las Leyes Romano Bárbaras. El código
Hermogeniano es atribuido a Hermógenes quien recoge las constituciones imperiales de Diocleciano, algunos
autores posteriores agregan las de Constantino y Licinio (312324), Valentiniano y Valente (364-378). La primera
codificación oficial fue el código teodosiano, corresponde al primer tercio del siglo IV, fue publicado por iniciativa del
emperador de Oriente: Valentiniano III. Dicho Código contiene las constituciones promulgadas a partir de
Constantino (438), entró en vigencia durante el reinado de Teodosio II, contiene en general normas de derecho
público y solo el Libro VII es de derecho privado. La ley de citas es obra de Teodosio, estableció como obligatorio
para los tribunales fundar sus sentencias en la opinión de cinco juristas: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y
Modestino. Solo en caso de una laguna doctrinaria podía atenerse a su criterio. Los pueblos visigodos se
establecieron en la zona de la actual España y al sur de la Galia (actual Francia), el sucesor de Eurico hizo redactar el
código llamado lex romana wisigothorum. Los burgundios se establecieron en la Galia Central (Francia) y compilaron
la lex romana burgumdiorum, está destinada a los súbditos romanos que habitaban la región de Borgoña y estuvo en
vigencia hasta el año 534 que es reemplazado por el Código de Alarico. El edicto de Teodorico fue promulgado por el
rey de los ostrogodos, Teodorico "el Grande" estaba destinado a regir a los ostrogodos y a los romanos. La
importancia que atribuyó Teodorico al derecho romano se explicaría por la circunstancia de que él habría vivido
durante su juventud en Constantinopla, donde se encontraba la residencia de los emperadores romanos de Oriente.
Otras obras de derecho: Las fragmenta vaticana, la colección de leyes romanas y mosaicas, el libro de derecho sirio
romano.
El derecho romano hispano: En el año 476 los ostrogodos ocupan Roma y desaparece el Imperio Romano de
Occidente. Las leyes romano-bárbaras son codificaciones en que se mezclan las leyes romanas y las costumbres
germanas. En España se forma el nuevo reino visigodo bajo la dirección de Eurico (466-484). Este reino se divide en
dos períodos caracterizados por la religión dominante: desde Eurico hasta el año 589 prevalece la herejía arriana, a
partir de allí se produce la conversión de Recaredo y sus nobles al catolicismo. Alrededor del año 475 Eurico sancionó
el código que lleva su nombre, tiene soluciones germánicas y romanas, éstas últimas se tomaron del código
Teodosiano y tuvo gran influencia en su época. Inspiró a la lex bárbara burgumdiorum y a la lex salica.
El derecho visigodo: Los pueblos visigodos se establecieron en la zona de la actual España y al sur de la Galia (actual
Francia), el sucesor de Eurico fue Alarico. Alarico hizo redactar el código llamado lex romana wisigothorum, aparece
en el año 506, contiene normas del Código Teodosiano, normas de constituciones posteriores y las doctrinas de
Paulo y Gayo. Los sucesivos monarcas siguieron legislando, Recesvinto reunió todo es derecho en un código que
llamó liber judiciorum promulgado en el año 654; una segunda redacción se hizo bajo el patrocinio del Concilio XII de
Toledo; más tarde en una traducción que se llamó vulgata (porque no tenía carácter oficial) se incluyeron principios
de derecho público tomados de los concilios toledanos y de las obras de San Isidoro de Sevilla. Fue esta última,
traducida al romance a principios del siglo XIII, la que se conocerá con el nombre de fuero juzgo.
El derecho foral: La reconquista del territorio español dio lugar a dos formaciones jurídicas originales: el derecho
señorial y el derecho foral. El feudalismo es la organización social y política derivada de las relaciones de
dependencia personal impuesta por la necesidad de defender el territorio; las personas libres se someten al vasallaje
jurando fidelidad a los grandes señores. Este sistema jurídico aparece legislado en las partidas, en las cartas pueblas
y en los fueros, este sistema continuó hasta mediados del siglo XIII. Desde que se reunieron los reinos de Castilla y
León (1230), el Rey Fernando III "el Santo" ordenó traducir en 1241 el liber judiciorum llamándolo fuero juzgo.
Alfonso X "el Sabio" hizo redactar el fuero real; pero la obra más importante se denominó las siete partidas. Las siete
partidas se caracterizan por ser un texto de Derecho común, basado en el Derecho romano justinianeo, canónico y
feudal. Diversas fueron sus fuentes, entre las principales, se encuentra el Corpus Iuris Civilis; las obras de los
glosadores y de los comentaristas romanistas; textos de derecho canónico; y algunos fueros y costumbres
castellanos. Las Partidas abarcan todo el saber jurídico de la época dentro de una visión unitaria. Trata, entre otras
materias, de derecho constitucional, mercantil y procesal, tanto civil como penal. Están redactadas en castellano,
de un pulcro estilo literario, e inspiradas en una visión teologal del mundo. Posee un prólogo, que señala el objeto de
la obra, y siete partes o libros llamados partidas, las cuales comienzan con una letra del nombre del rey sabio,
componiendo un acróstico (A-L-F-O-N-S-O). Cada partida se divide en títulos (182 en total), y estos en leyes (2.683 en
total).
La formación del ius commune: Alrededor del año 1200 surge un nuevo Derecho, un tanto difuso y difícil de
concretar. Ese derecho común es el resultado o síntesis del Derecho Romano y del Derecho Canónico y se enmarca
dentro de la tradición judeocristiana como de la greco romana. El Derecho Canónico fue desarrollado por la Iglesia
Católica y no sólo organizaba el gobierno de la iglesia sino también las relaciones de ésta con sus fieles y toda su
actividad religiosa. De a poco la influencia del catolicismo fue incorporándose en el derecho laico, y absorbió
materias como el matrimonio y la familia. Tiene su origen en la Biblia (Antiguo y Nuevo Testamento); al que se
incorporan los libros de los Santos Padres, los decretos de los Papas y los cánones de los Concilios. Alrededor del año
1140 un monje llamado Graciano hizo una obra fundamental que tituló Concordia discordantium canonum más
conocida con el nombre de decretum, sobre la base de este documento se formó el corpus juris canonici en el cual se
reunieron varias compilaciones hechas durante los siglos XIII a XV; se suman, luego, las normas sancionadas por el
Concilio de Trento (1545-1563).
Corpus iuris civilis: A Justiniano se lo considera como el último emperador romano, su gran obra es el corpus iuris
civilis, dividido en cuatro libros: el Código, el Digesto, las Instituciones y las Novelas. Una de las metas del emperador
Justiniano fue la unificación del derecho.
- El Código o Codex contiene todas las constituciones imperiales existentes entre Adriano y Justiniano, se
encuentra dividida en doce libros, y éstos en títulos y fragmentos. Cada uno contiene una inscripción en la que
figuran los nombres del emperador que dicta la norma y de la autoridad, o particular, a quien es dirigida; y una
suscripción que lleva la fecha de la promulgación.
- El Digesto o Pandectas abarca la opinión de los juristas clásicos que gozan del ius publicae respondendi. Se
encuentra dividido en siete partes y a su vez en cincuenta libros. Cada uno de esos libros se divide en
fragmentos y parágrafos numerados.
- Las Instituciones o Institutas es una obra destinada a los estudiantes de derecho, son ideadas con un fin
meramente didáctico.
- Las Novelas o Novellae Constitutiones, constituye la última parte de la compilación justinianea. Reúne las
constituciones dictadas por Justiniano durante los últimos años de su gobierno (535-565) y reciben la
denominación de Nuevas Constituciones.
Las interpolaciones: Es la facultad que se les otorgó a los compiladores para producir alteraciones, modificaciones,
sustracciones y omisiones de los textos auténticos. El Dr. José Carlos Costa enuncia distintos métodos para identificar
los pasajes del Corpus interpolado:
a) Textual: Consiste en el cotejo del pasaje supuestamente interpolado con la obra original.
b) Filológico: Estudia la gramática empleada por el autor del pasaje dudoso, cotejándolo con el estilo de los
compiladores.
c) Histórico: Analiza el pasaje cuestionado dentro del contexto jurídico general de la época del autor para situarlo
en el tiempo.
d) Lógico: Busca las contradicciones existentes entre las diferentes partes de un mismo pasaje.
e) Legislativo: Estudia los cambios de modalidad de expresión en un mismo texto.
f) Exegético: Analiza la incongruencia, desacuerdo o contradicción que surge entre diversos textos.
g) Diplomático: Consiste en analizar las enmiendas, testados, correcciones, agregados, glosas marginales e
interlineales.
Escuela de los glosadores: A fines del siglo XI y comienzos del siglo XII se produjo un movimiento de renovación de
los estudios romanísticos que tuvo su centro en la Universidad de Bolonia, Irnerio comenzó a estudiar el Corpus Iuris.
A su vez, un grupo de juristas atraídos por la lectura y el comentario de la obra de Justiniano originó la Escuela de los
Glosadores, éstos utilizaron el método exegético. Las glosas que figuraban al margen fueron denominadas "glosa
marginal", y si eran más breves y estaban intercaladas en el mismo texto "glosa interlineal".
Escuela de los postglosadores y comentaristas: Es fundada por Bartolo de Sassoferrato (1314-1357), también se
destacan Baldo de Ubaldis y Cino de Pistoia, reciben el nombre de comentaristas, porque hacen comentarios sobre
las instituciones.
La difusión y recepción del ius commune: El derecho común continuó siendo el derecho romano recopilado por
Justiniano que abarca ambos derechos, el derecho civil y el derecho canónico; luego lentamente vuelven a
separarse.
La política jurídica de Alfonso el sabio: A partir del siglo XII comienza a sentirse en España la influencia de la Escuela
de Bolonia, encontrándose en el trono Alfonso X encarga una importante reforma jurídica que se encuentra
plasmada en el fuero real (1254), el speculum (1258) y finalmente la recopilación de las siete partidas (1263). Los
reyes que no habían intervenido en la formación del derecho durante los siglos anteriores comienzan a legislar en
unión con las Cortes del Reino desde el siglo XIII. En las de Alcalá de Henares reunidas en 1348 se sanciona el
ordenamiento de Alcalá que refunde otras leyes anteriores.
La influencia del pensamiento cristiano. La escolástica: Así como la Baja Edad Media contempló el florecimiento de la
ciencia jurídica, así también durante ese período la filosofía del derecho perfecciona una doctrina de alcance
universal denominada Escolástica. San Agustín había planteado las bases de la filosofía jurídica cristiana; continuaron
esa tradición varios teólogos, entre ellos, Santo Tomás de Aquino (1225-1274); su obra más importante es la suma
theologiae que constituye un estudio analítico de los problemas teológicos, metafísicos y morales.
Santo Tomás considera al universo como un conjunto ordenado en el cual cada ser ocupa el lugar que le
corresponde y cumple la función asignada por el Creador. La ley eterna cuando se dirige a los hombres se denomina
ley natural. El contenido de la ley natural se resume en el precepto: "hacer el bien y huir del mal". El derecho natural,
a su vez, es el fundamento de la ley humana o positiva. El derecho positivo es indispensable para imponer, mediante
la coacción, una disciplina que asegure la paz y la justicia en la sociedad. De esta manera establece una verdadera
jerarquía de las leyes. La teoría de la justicia que expone Santo Tomás contempla tres especies de justicia: general o
legal, distributiva y conmutativa, que regulan todas las relaciones posibles.
La recopilaciones: En 1484 se publicaron las ORDENANZAS REALES DE CASTILLA también llamadas Ordenamiento de
Montalvo, esta recopilación reunió las leyes sancionadas en Cortes, las pragmáticas y ordenanzas de los reyes y
algunas disposiciones del Fuero Real. Como estas reformas no fueron suficientes para concluir con la imprecisión del
derecho en vigor, para suplir sus vacíos si dispuso en 1499 que faltando una norma expresa se acudiera a las
opiniones de los postglosadores más famosos de los siglos XIV y XV. Las leyes de toro suprimieron el recurso de los
postglosadores y volvieron a sancionar el mismo orden de prelación de las leyes con una pequeña variante: 1º) leyes
reales; 2º) las disposiciones contendidas en los fueros, incluso el Fuero Real, y 3º) las Siete Partidas. El problema de
la vigencia del Fuero Juzgo y del Fuero Real nunca quedó resuelto. De este modo, a principios de la Edad Moderna,
Castilla era el único país de Europa que tenía un derecho casi totalmente escrito, circunstancia que no ocurrió en
otras regiones de España. Felipe II ante la abundancia de la legislación, ordenó realizar una recopilación y promulgó
en 1567 la nueva recopilación de las leyes de España. En 1805 se sancionó la novísima recopilación de las leyes de
España.
El derecho en la edad contemporánea
La escuela humanista: Con la llegada del Renacimiento aparece el estudio de la obra de Justiniano denominado mos
gallicus y sus principales representantes fueron juristas humanistas franceses. Entre sus representantes se destacan:
Jacques Cujas (1522-1590) y Hugo Doneau (15271591).
La escuela de derecho natural: Para los representantes de esta Escuela el derecho es fundamentalmente un
producto de la razón humana que busca establecer los mejores criterios jurídicos, por ello son denominados
iusnaturalistas. Uno de sus principales exponentes fue Hugo Grocio (1583-1645), en Alemania se destacan
Puffendorf (1623-1694), Christian Thomasio (1655-1728) y Christan Wolff (1679-1754).
La escuela histórica: Como reacción contra la escuela de los jusnaturalistas modernos, a fines del siglo XVIII surge en
Alemania un movimiento nuevo denominado Escuela Histórica. Conciben al derecho como el producto nacido del
espíritu del pueblo. Entre sus seguidores se encuentran Gustavo Hugo (1764-1844); Friedrich Carl von Savigny (1779-
1861) y Rudolf von Ihering (1818-1892).
La pandectistica alemana: Rudolf von Ihering (1818-1892) fue en primer lugar representante de la dogmática
pandectistica y después fundador y autor eminente de la Sociología del Derecho. La pandectistica se basó en los
textos justinianeos, pero fue partidario de las ideas del iluminismo. Aparecen los conceptos del hombre como sujeto
de derecho, la visión de los derechos subjetivos y una filosofía jurídica voluntarista. Entre sus seguidores se
encuentran Vangerow (1808-1870); Brinz (1829-1888); Bekker (1827-1916); Windscheid (1817-1892).
Situación actual de los estudios del derecho romano: Actualmente se prefiere conocer el desarrollo histórico de las
instituciones con un sentido integral, ubicándolas en el momento histórico respectivo, para lo cual las fuentes
literarias, históricas, epigráficas y arqueológicas contribuyen de manera interesante. El estudio del Derecho Romano
es esencial para la formación de los abogados.
El derecho romano en la Argentina: Según el Dr. Agustín Díaz Bialet se puede dividir la recepción del derecho romano
en cinco etapas:
A. Desde el siglo XVI y hasta la fundación de la Universidad Nacional de Córdoba (1616): período en que tienen
plena vigencia las Leyes de Partidas, la legislación Canónica y las Leyes de Indias. No hay estudio del derecho
romano.
B. Desde 1614 hasta 1791: en que se crea la Cátedra de Institutas, en la Universidad de Córdoba.
C. Desde 1791 hasta 1834: En 1807 se crea la Cátedra de Derecho Romano; en 1814 la Academia de
Jurisprudencia de Buenos Aires; en 1824 se crea la Universidad Nacional de Buenos Aires; en 1834 se publica
una obra titulada Comentario de las Institutas de Vinnius, traducida por Juan Sala.
D. Desde 1834 a 1869: En 1834 se publica Instituciones de Derecho Real de España de José María Alvarez y
comentario de Dalmacio Vélez Sarsfield; Concordancia entre el Derecho Romano y el Derecho Patrio e
Hispano de Vélez Sarsfield; en 1869 se sanciona el Código Civil de Vélez Sarsfield, entró en vigencia el 1º de
enero de 1871.
E. De 1869 en adelante: en 1853 se organizó la Sociedad Argentina de Derecho Romano; en 1874 se constituyó
el Centro de Investigación, Documentación y difusión del Derecho Romano en Argentina; Desde 1977 se
realizan cada dos años los Encuentros Nacionales de Derecho Romano de la República Argentina.
F. Otras instituciones: el Instituto de Derecho Romano de la Universidad de Córdoba; el Instituto de Derecho
Romano y Culturas Clasicas de la Universidad Católica de La Plata, etc.
La jurisprudencia: La palabra jurisprudencia adquirió en el vocabulario actual un significado completamente
diferente del que tenía en la antigüedad. La jurisprudencia es el conjunto de normas jurídicas que emana de las
sentencias dictadas por los tribunales. Los fallos que interpretan en determinado sentido una ley, los que la definen
o precisan, los que complementan sus lagunas, constituyen precedentes que inspiran tanto a los obligados a cumplir
el derecho como a los mismos jueces.

Unidad 10
Derecho indiano

Condición política y jurídica de las indias: En el siglo XV, la Península Ibérica (España y Portugal) acababa de liberarse
de la ocupación árabe, producto de largas y cruentas luchas que se conocieron con el nombre de “Reconquista”,
conducida por Isabel “La Católica” del reino de Castilla y Fernando del reino de Aragón. Isabel y Fernando se casaron,
unieron sus reinos. En este contexto se produce el descubrimiento de América en el año 1492. En las capitulaciones
firmadas el 17 de abril de 1492 y en el título del 30 de abril, los reyes otorgaron a Cristóbal Colón el rango de
Almirante de las islas y tierras firmes que descubriera, así como el cargo de Virrey y Gobernador de ellas. Después
del descubrimiento de Colón, los reyes católicos solicitaron al Sumo Pontífice el dominio de las nuevas tierras, el
Papa Alejandro VI expidió el 3 de mayo de 1943 la primera bula Inter Caetera haciéndolos "señores de ellas con
plena y libre y omnímoda potestad, autoridad y jurisdicción".

Rango, jerarquía o categoría de las Indias, con respecto a España: Existen varias posturas al respecto. Ricardo Levene
afirma "que las indias no eran colonias". Eran provincias, reinos, dominios, señoríos, o repúblicas. Argumentos:

a) Las Indias se incorporaron a la Corona de Castilla y, por expresa disposición real, no podían ser enajenadas.
b) Las indias gozaban de una autonomía política que solo las hacia depender del rey, pero tenían órganos
distintos e iguales a los de Castilla.
 c) Por disposición real, “las leyes y ordenes de gobierno” de castilla e indias “deberían ser lo más semejantes y
conformes que se pueda”.
d) La potestad legislativa estaba delegada a los órganos indianos.
e) Existía igualdad jurídica entre los indígenas y los españoles europeos y el matrimonio entre ellos se consagró
como legítimo.
f) También estaban en plano de igualdad los españoles europeos y los españoles americanos o criollos.
g) En las leyes de Indias no se menciona la palabra "colonia", y por disposición real se remplazó la palabra
“conquista” por “pacificación y población”.
h) El 22 de enero de 1809 la Junta Central de Sevilla dictó un decreto en el que decía "que los vastos y preciosos
dominios que España posee en Indias no son propiamente colonias o factorías, como las de otras naciones,
sino una parte esencial e integrante de la monarquía española ...".
i) La monarquía española puso énfasis en distribuir en la indias avances contemporáneos en Europa como la
imprenta y las universidades.

Otra postura sostiene que eran "colonias" porque:

a) La estructura del estado indiano reconocía una dependencia política de las Indias con respecto a Castilla.
Estas no intervenían en la proclamación y el reconocimiento del nuevo monarca y tampoco cuando se
realizaban consultas sobre políticas de la monarquía.
b) A pesar de tener un órgano independiente (Consejo Supremo de Indias) éste residía en España.
c) La proclamada igualdad jurídica entre españoles europeos e indígenas no alcanzaba a neutralizar la
desigualdad real de clases.
d) Tampoco se aplicó la igualdad legalmente consagrada entre españoles europeos y criollos.
e) La economía estaba regulada en función de los intereses peninsulares.

Zorraquín Becú distingue tres etapas, en la primera etapa posterior al descubrimiento no se discutió la validez de las
bulas papales como título de soberanía sobre las Indias; en una segunda etapa las Indias eran consideradas
provincias descentralizadas de Castilla; y en una tercera etapa el dominio de la corona quedó asegurado por su
ocupación territorial, sumado a la obra evangélica y a la presencia de los españoles y de su cultura en el nuevo
mundo. En esta última etapa, según Tau Anzoátegui, apareció la palabra dominios, y ocasionalmente la de colonias
para designar regiones subordinadas.

Las leyes de indias: Las Leyes de Indias, originalmente llamadas como Recopilación de las Leyes de los Reinos de las
Indias, es la legislación promulgada por los monarcas españoles para regular la vida social, política y económica de
los territorios americanos de la Monarquía Hispánica. El Real Consejo de Indias fue el primer órgano legislativo para
las tierras de América. De dicha tarea legislativa, surge, aparte de las disposiciones económicas y fiscales que
aseguraban el beneficio de la Corona, el espíritu ético, la preocupación por la justicia, el sentido misional y civilizador
de una obra que probablemente no tiene comparación en la historia universal.

Recopilaciones y codificaciones: La más importante de ellas es la del año 1680. El Consejo de Indias publicó en 1680
la “Recopilación de Leyes de los Reinos de India”, mandadas imprimir y publicar por su Majestad Católica del Rey
Carlos II Nuestro Señor”. Ofrecía la ventaja de suprimir las disposiciones caducas, y de legislar con criterio humano y
social respecto de los indios.

El gobierno metropolitano de las indias: Se dividen a las instituciones en dos grupos:

1) Instituciones con asiento en España (Metrópoli):

 Rey
 Consejo de Indias
 Casa de Contratación de Sevilla
2) Instituciones con asiento en América (Indias):
 Adelantados
 Virreyes
 Capitanes Generales
 Gobernadores
 Reales Audiencias
  Cabildos

Instituciones que residían en España:

- El rey: El monarca era el Señor de las Indias, islas y tierras descubiertas y por descubrir. Su autoridad era
suprema (no había ningún poder por encima de su voluntad) e inapelable (su decisión era la última y no podía
reclamarse nada al respecto), vitalicio y hereditario. No existía el concepto de división de poderes. El rey era
supremo administrador, legislador y juez. Delegaba su autoridad en las instituciones, pero se reservaba para sí el
dictado de las últimas decisiones, por esa razón el sistema resultaba complicado y lento. Los reyes católicos
fortalecieron en España la autoridad monárquica. Respetaban los Fueros y los privilegios concedidos por sus
antecesores. Estaban sujetos al derecho y debían legislar con justicia y recta conciencia.
El origen del poder político proviene del hombre, que, impulsado por sus necesidades, establecía la comunidad y
otorgaba a un gobernante el uso o potestad del poder político. El gobernante debía procurar el bien de la
comunidad, sin poder usar para su capricho la autoridad conferida. El pueblo no podía reasumir esa autoridad,
excepto que el gobernante se convierta en tirano o este desaparezca. Este poder político era de derecho
natural, en cuanto era Dios quien entregaba el poder a la comunidad, y esta se lo cedía al rey. "El rey, pues,
recibía el poder de la comunidad, y cada sucesión de príncipes en el trono significaba una verdadera renovación
del pacto originario, formalizada mediante el juramento del nuevo rey de guardar y respetar las leyes y los
privilegios vigentes, a lo que el pueblo respondía jurándole obediencia. (...) En caso contrario, se convertía en un
tirano, el vínculo con la comunidad se rompía y cesaba el deber de obediencia". Debido a esto es que García
Gallo sostiene que recién a partir de 1540 es que se efectúa este “pacto” entre los habitantes de las indias, ya
con un numero importante de españoles, ya que antes, la población mayormente indígena se regía según otros
criterios.
- El consejo de indias: Desde el año 1493 el arcediano Juan Rodríguez de Fonseca, miembro del Consejo de
Castilla, había intervenido en la preparación del segundo viaje de Colón. Fue una especie de ministro de indias.
En el año 1524 Carlos V instituyó un cuerpo colegiado y consultivo denominado el "Consejo Real y Supremo de
Indias”. El Consejo estaba compuesto por: presidente; Gran canciller (a su cuidado estaban los sellos reales y el
registro de los documentos oficiales); consejeros letrados (su número fue variado según las sucesivas
ordenanzas sobre organización); Fiscal (velaba por los intereses de la corona y el cumplimiento de los deberes
de funcionario); y los secretarios, Cronista mayor, Cosmógrafo, Capellán, etc.
Funciones: Al principio, las funciones del Consejo fueron imprecisas, Felipe II mejoró su administración y su
gobierno. Las ordenanzas dictadas desde 1524 regularon sus diversas funciones, a saber:
 Legislativas: El Real Consejo de Indias dictaba leyes, ordenanzas y provisiones generales; la más
importante fue el monumental Código de las Leyes de Indias o Recopilación de las Leyes de los Reinos
de las Indias.
 Judiciales: En algunos asuntos intervenía como tribunal de primera instancia, por ejemplo, en pleitos
que no podían entender las Audiencias (causas de virreyes, presidentes, oidores y demás autoridades de
América; demandas sobre repartimientos de indios, etc.). En otras causas criminales y civiles intervenía
en grado de apelación, es decir, como tribunal de segunda instancia. El presidente y los consejeros
debían abstenerse en lo posible de tareas judiciales para dedicarse a los asuntos de gobierno.
 Administrativas y militares: Nombramiento y remoción de funcionarios, y el asesoramiento para el
ejercicio del derecho de patronato. La Junta de Guerra, era parte principal del Consejo, trataba y
resolvía en forma exclusiva todo lo referente a materia militar, tanto de tierra como de mar.
 Juntas especiales: Durante el siglo XVI el rey reunió Juntas de teólogos y juristas a fin de asesorarse
sobre determinados problemas especialmente relativos al justo título y al trato de los indígenas. La más
importante por su carácter permanente y por los asuntos que le estaban encomendados era la Junta de
Guerra de Indias. También es necesario mencionar las Juntas de la Contaduría mayor y de Hacienda.
- La casa de contratación de Sevilla : Esta institución ligada al comercio con América fue creada por los reyes
católicos en el año 1503 con asiento en Sevilla, habría de durar hasta el año 1790, cuando las ideas
librecambistas superaron el proteccionismo mercantilista. Sus primeras tareas sirvieron de lugar de depósito de
las mercaderías que se enviaban a Indias y desde las que de allí se recibían.
Miembros: Un factor; un tesorero; y un contador. Debían reunirse diariamente para tratar asuntos de justicia y
hacienda, y llevar los libros exigidos por las ordenanzas.
 Las reales cédulas que se refieren a sus tareas mencionan la preparación de las expediciones, la colonización, el
comercio de madera Brasil, el registro y administración de los bienes de los difuntos, etc. El oro, plata, perlas y
piedras preciosas que se traían para la Corona se introducían en la Casa; para ello había tres arcas con
cerraduras diferentes, cuyas llaves estaban en poder de los miembros mencionados. Funciones:
 Vigilancia del comercio, navegación y transporte de personas entre España y las Indias.
 Anotación y registro de las operaciones.
 Cobro de impuestos y gravámenes.
 Cuidado de la Real Hacienda.
 Control de las comunicaciones y el correo.
 Fomento de los estudios técnicos (cargo de piloto mayor, cosmógrafo, fabricador de instrumentos para
la navegación, catedrático de cosmografía, etc.).
 Tarea cartográfica.
 Atribuciones judiciales. Administraba justicia en forma sumaria y a verdad sabida en pleitos entre
mercaderes y marinos.

Instituciones que residían en América:

- Los adelantados: El Rey Carlos V, les dio el nombre de adelantados a los hombres que vinieron a América sujetos
a un verdadero contrato denominado "Capitulación". Debían emprender la conquista por su cuenta, con tan
amplias facultades, que podían considerarse como dueños de la tierra y de sus habitantes. En el Río de la Plata
los tres adelantados efectivos fueron: Don Pedro de Mendoza, Don Alvar Núñez Cabeza de Vaca y Don Juan Ortiz
de Zárate.
- Los virreyes: El oficio de virrey para las Indias fue inicialmente otorgado a Cristóbal Colón en las Capitulaciones
de Santa Fe (1492). Los problemas originados por el carácter hereditario del cargo, determinó que en 1535 se
concluyera con esta clase de virreinato. A partir de entonces la Corona consideró el oficio como la más alta
magistratura, pero dentro de la administración territorial, sujeta directamente al rey y desligada de toda
capitulación. Surgieron los Virreinatos de Nueva España (México, 1535), Virreinato del Perú (1543), Virreinato de
Nueva Granada (1717), y, finalmente, el Virreinato del Río de La Plata (1776). Los virreyes eran elegidos entre las
familias de la nobleza y tenían preeminencia frente a cualquier otro magistrado de Indias. Funciones:
 Presidían las Audiencias.
 Eran capitanes generales de la marina del rey y de su ejército.
 Nombraban magistrados interinos y destituían a quienes juzgaban ineptos.
 Vigilaban la buena administración de las rentas públicas.
 Promovían la pacificación y conversión de los indios.
- Los gobernadores: Cada Virreinato o Capitanía General, se dividía en provincias a cuyo frente se hallaba un
Gobernador. Eran designados por el rey, aunque en ciertas circunstancias podían ser designados por las
Audiencias y por los virreyes. Funciones:
 Podían dictar y ejecutar ordenanzas de gobierno.
 Presidían el Cabildo de las ciudades donde residían.
 Mandaban las tropas de sus distritos.
 Vigilaban el cumplimiento de las disposiciones reales respecto de indios y encomiendas.
 Supervisaban la labor de los cabildos.
- Las reales audiencias: Fueron los más altos tribunales de justicia existentes en Indias. Los miembros se llamaban
oidores y su número era variable, tenían conocimiento en derecho indiano y su nombramiento lo realizaba el
rey. Funciones:
 Judiciales, políticas y administrativas.
 Inspección de los funcionarios.
 Recaudación de diezmos.
 Corte de Apelación en lo civil y criminal.
- Los cabildos: había ciudades importantes que tenían cabildos como centro político. Estaba integrado por dos
alcaldes (uno de primer voto y otro de segundo voto); el Alguacil mayor; el Fiel ejecutor; el Defensor de
menores; el Defensor de pobres y ausentes; y el Procurador de la ciudad. Funciones:
 Percepción de impuestos.
  Control de la edificación y limpieza de la ciudad.
 Control de los precios, las pesas, las medidas y el valor de la moneda.
 Aseguraba el abastecimiento de la ciudad.
 Manejaba los fondos públicos.
 Velaba por la paz y la seguridad de los vecinos.

El sistema juridico indiano: "La falta de un derecho aceptable en el Nuevo Mundo obligó a España a adoptar la
legislación castellana como base para resolver los problemas que iban surgiendo con el descubrimiento y la
conquista". Sin embargo, el derecho castellano no pudo ser trasplantado íntegramente por cuanto las características
geográficas del nuevo territorio y las peculiaridades humanas de la empresa obligaron a dictar normas especiales,
que se conocen como Derecho Indiano, y comprenden todas las disposiciones emanadas de las autoridades y
órganos de gobierno, tanto las residentes en España como las que se hallaban en América, tanto de alcance general
como particulares de cada región.

Historia del derecho indiano: La historia del Derecho Indiano coincide, naturalmente, con el período Hispánico de la
historia de América. Fueron los monarcas españoles y sus órganos delegados la principal fuente creadora de este
Derecho. Las normas contenidas en el derecho indiano estaban especialmente referidas a la organización política,
con sus diferentes clases de autoridades y órganos, al gobierno espiritual, que debía armonizarse con los fines de la
conquista, al tratamiento del indígena, al régimen de los descubrimientos y poblaciones, al sistema de las armas y
flotas, al comercio y la navegación marítima, al sistema rentístico; materias no previstas en la legislación castellana
en la forma que necesitaban los nuevos territorios. En los casos en que no se entraba allí la norma buscada, debía
recurrirse al derecho castellano, que era así supletorio o subsidiario de aquél.

Derecho indiano: Procuraba dar soluciones jurídicas a los más variados y complejos problemas que presentaba la
realidad del Nuevo Mundo, muy distinto al peninsular. En un primer momento, no fueron análogas (semejantes)
para todas las regiones del vasto continente, ni pretendieron alcanzar construcciones generales, sino que sólo
intentaban resolver cada nueva situación. Paulatinamente se fue tendiendo a una generalización de normas y a una
ordenación legislativa que culminó con la Recopilación de 1680. Junto a las disposiciones emanadas del rey o de los
órganos residentes en la península, cabe señalar la existencia de una vasta legislación de origen local, sancionada por
los virreyes, audiencias, gobernadores, cabildos, etc., generalmente destinada a regular aspectos no contemplados
en aquella. La costumbre alcanzó a tener una importancia insospechada como fuente del derecho, aún en contra de
expresas normas legislativas. Levaggi señala que se llama Derecho Indiano Peninsular al conjunto de disposiciones
(leyes en sentido amplio) dictadas por las autoridades residentes en España (dictadas en su mayoría por el Consejo
de Indias), y se llama Derecho Indiano Criollo, al formado por las disposiciones emanadas de las autoridades
españolas residentes en América (virreyes, gobernadores, audiencias, cabildos etc., y por la costumbre local. El
Derecho Indiano se componía de:

1. Normas sancionadas en España para regular el funcionamiento de los órganos gubernativos indianos allí
existentes.
2. Leyes expedidas en España para resolver los problemas de la América hispánica y de Filipinas.
3. Leyes y costumbres establecidas en las Indias.
4. Interpretaciones de todas esas leyes hechas por los tribunales superiores (Consejo de Indias y Audiencias).

Instrumentos normativos: El poder decisorio de las autoridades locales en la época inicial, fue mermando
paulatinamente, y también disminuyó la costumbre. Ambos aparecieron muy restringidos en el siglo XVIII con motivo
de las nuevas corrientes políticas y jurídicas imperantes. Si bien el derecho indiano reflejó fundamentalmente los
principios de la civilización europea cristiana, admitió la continuidad de las leyes, usos y costumbres indígenas,
siempre que no fueran contrarios a aquéllos. La elaboración de las leyes más importantes fue la realizada por el
Consejo de Indias. Este órgano estaba encargado de proyectar y redactar las nuevas normas que eran presentadas al
rey. Una vez aprobada y firmada por el monarca, se procedía a transcribir la nueva ley en los libros de registro. Se
remitía a las Indias, adoptándose la precaución de enviar un duplicado en distinto viaje para evitar su extravío. El
Consejo de Indias era quién se encontraba en mejores condiciones para elaborar una recopilación de alcance
general, en base a sus registros. Esta tarea fue ordenada por Felipe II en el año 1570 y se publicó en 1596 El
Calendario de Encinas en cuatro volúmenes. A principios del siglo XVII se reanudaron los intentos recopiladores y se
publicó en 1680, bajo el reinado de Carlos II la sanción de la llamada Recopilación de Leyes de los Reinos de las
Indias. La tarea de recopilación, siguiendo el método romanista, consistió en reunir las leyes sancionadas para las
Indias por los diferentes reyes, agrupándolas por materia en un texto ordenado. Sin embargo, sólo se incluyeron en
ella las disposiciones dictadas por el rey y el Consejo de Indias. La insuficiencia legislativa en algunas materias de la
Recopilación obligó a recurrir a otros cuerpos de leyes, así con la minería, cuya explotación fue regida por
ordenanzas locales de los virreinatos de Nueva España y Perú; al igual que la legislación mercantil, que se utilizaron
supletoriamente las Ordenanzas de Burgos y Sevilla; y tiempo después las Ordenanzas de Bilbao.

Fuentes del derecho indiano: Las fuentes legislativas del derecho indiano tenían el siguiente orden de prelación:

 Leyes y disposiciones dictadas con posterioridad a la Recopilación.

 Leyes contenidas en la Recopilación.
 Las disposiciones dictadas por autoridades residentes en Indias.
 El orden legislativo vigente en Castilla, y principalmente las Partidas.

En opinión de Levaggi el Derecho Canónico como derecho de la Iglesia, regía a la sociedad indiana formando parte
del sistema jurídico del nuevo mundo. Se aplicaba como Derecho principal cuando el caso concernía al fuero de la
conciencia y a la materia espiritual; en los demás casos cuando la situación no había sido contemplada por el
Derecho secular se aplicaba como derecho subsidiario.

Unidad 11
El derecho patrio: La Revolución de Mayo modificó sustancialmente la organización política, derogando una buena
parte de las leyes indianas. Sin embargo, quedó vigente el antiguo régimen jurídico en aquellos aspectos que no
fueron objeto de legislación por los gobiernos patrios. No se alcanzó a modificar con igual intensidad el derecho
castellano supletorio que regulaba importantes aspectos de la vida social, especialmente los llamados derecho civil,
mercantil, penal y de procedimientos.
El Derecho Patrio se formó con todas las leyes dictadas a partir de 1810 y representó la afirmación de los nuevos
principios de ese Derecho. La Revolución de Mayo fue considerada como su fuente originaria en donde se
plantearon dos fines superiores: la independencia y la libertad.
Según Ricardo Levene (h) el Derecho Patrio Argentino comprende dos etapas:
1. La etapa del derecho precodificado desde 1810 hasta la Constitución de 1853; y
2. La etapa del Derecho codificado, con los Códigos Nacionales de: Comercio (1862); Civil (1871); Penal (1886) y
de Minería (1887).
Durante la dominación española no existía una separación definida entre la función judicial y, la ejecutiva y
administrativa. El propio Virrey, que representaba al Soberano, presidía los Reales Acuerdos de la Audiencia y la
justicia misma se administraba por los magistrados en su nombre.
Políticamente, la Revolución de Mayo terminó de hecho con la Monarquía española, e inauguró la República con el
primer Gobierno patrio, cuyos miembros fueron elegidos conforme a las manifestaciones explícitas de la voluntad
popular, exteriorizadas en el Cabildo abierto del 22 de Mayo y en la petición escrita del 25 de Mayo, figurando en el
acta los nombres o las firmas de personas de todos los sectores sociales, que asignan carácter propio a los orígenes
de una democracia responsable.
Derecho patrio precodificado: El Derecho Patrio argentino precodificado está integrado por los documentos, normas
y actas que surgieron de la Primera Junta y sus reglamentos; de la Junta Grande o Conservadora; del Reglamento
sobre la libertad de imprenta de 1811; del Reglamento de la División de Poderes de 1811; de la Creación del
Triunvirato de 1811; del Estatuto Provisional del Gobierno Superior de las Provincias Unidas del Río de la Plata de
1811; de los Decretos sobre libertad de imprenta y seguridad individual de 1811; del Segundo Triunvirato de 1812;
de la Asamblea General Constituyente de 1813; del Estatuto Provisional para la Dirección y Administración del
Estado de 1815; del Congreso de Tucumán y de la Declaración de la Independencia de 1816; del Estatuto Provisional
de 1816; del Reglamento Provisorio del 3 de diciembre de 1817; de los proyectos constitucionales de 1819 y 1826;
de la Convención de Santa Fe de 1828-1829 y de la Constitución de 1a Confederación de 1853. Los pactos
preexistentes mencionados en el Preámbulo de la Constitución de la Confederación fueron: el Tratado del Pilar y de
Benegas de 1820; el Tratado del Cuadrilátero de 1822; el Pacto Federal de 1831 (reputado como el documento
institucional más significativo y con mayor vigencia desde 1810 hasta la Constitución de 1853, éste ha sido la base de
la Confederación Argentina, sistema político imperante durante más de veinte años); el Protocolo de Palermo de
1852; y el Acuerdo de San Nicolás.
Las principales normas fueron dictadas durante la primera época revolucionaria por los congresos y gobiernos
nacionales, pero en las tres décadas siguientes, esa facultad quedó en manos de las provincias. Mientras en el primer
caso las leyes se extendían a todo el país, en el segundo, en cambio, se limitaban a la jurisdicción provincial, por lo
que no se observó una uniformidad legislativa en todo el Estado. Esta situación subsistió hasta la sanción de los
códigos nacionales.
Sagües expresa que a partir del 25 de mayo de 1810 se suceden distintas formas de gobierno y diferentes
documentos de tipo constitucional; distingue tres períodos principales:
A. El constitucionalismo precario y transitorio (1810-1831).
B. El constitucionalismo inorgánico o de la Confederación Argentina (1831-1852).
C. El constitucionalismo orgánico (a partir de la Constitución de 1853).
Hubo algunos esfuerzos destinados a reunir el cúmulo de disposiciones legislativas dictadas después de 1810. Sin
valor oficial, los principales fueron realizados por Bernardo Vélez (Compilación de Derecho Patrio de 1833), y el de
Pedro Angelis (Recopilación de las leyes y decretos promulgados en Buenos Aires desde el 25 de mayo de 1810 hasta
fin de diciembre de 1835).
Entre otros juristas de la época, Pedro Somellera en 1824 elaboró Principios del derecho Civil; Juan Antonio de Castro
publicó Prontuario de la práctica Forense en 1834; Juan Bautista Alberdi en 1835 publicó Fragmento preliminar al
estudio del Derecho, y Dalmacio Vélez Sársfield en 1834 publicó Instituciones de derecho Real de España.3
El derecho patrio codificado: La vigencia de las leyes castellanas persistió hasta la sanción de los códigos nacionales.
Desde la segunda mitad del siglo XVIII se fue desarrollando la idea de sistematizar el derecho vigente en códigos que
contuvieran los preceptos y normas jurídicas relativas al derecho civil, penal, comercial y los procedimientos civiles y
criminales. Estos códigos se caracterizaban por ofrecer una regulación sistemática y completa de cada una de las
materias indicadas. Se diferenciaban de las antiguas Recopilaciones en que éstas se habían elaborado en base a
normas ya sancionadas, por lo que el trabajo principal consistía en extractarlas y ordenarlas.
La influencia francesa fue notable a través de los códigos sancionados a partir de 1804 bajo el auspicio de Napoleón.
Este sistema de codificación del derecho se extendió rápidamente por Europa y América.
En nuestro país, el movimiento codificador sólo empezó a concretarse en la séptima década del siglo XIX. Mientras
persistió el antiguo derecho en las materias que no fueron modificadas.
 El Código de Comercio se aprobó en 1859 para la provincia de Buenos Aires (cuando no formaba parte de la
Confederación, ni tampoco había participado en la Convención Constituyente de 1853), fue redactado por
Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield. En 1860 se produce la primera reforma constitucional, con el
objeto de unir a la Nación (Pacto de San José de Flores); Buenos Aires (como provincia número catorce)
propuso, al incorporarse a la confederación, una serie de reformas que fueron agregadas a la Constitución
de 1853. Producida la unión definitiva, el 10 de septiembre de 1862 la Ley N.º 15 del Congreso declaró
"nacional" al Código de Comercio vigente en Buenos Aires y que ya habían adoptado algunas provincias.
 El Código Civil fue redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield y sancionado a libro cerrado por el Congreso
Nacional por Ley N.º 340 del 25 de septiembre de 1869, para regir a partir del 1º de enero de 1871.
En la actualidad rige el Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N.º 26.994 del 1º de octubre de 2014,
hubiera comenzado a tener vigencia a partir del 1º de enero de 2016, pero por Ley Nº 27.077 del 16 de
diciembre de 2014 se reemplazó el artículo 7º y se cambió la fecha de entrada en vigencia al 1º de agosto de
2015.
 El Código de Minería fue aprobado por Ley N.º 1919 del 25 de noviembre de 1886 sobre la base del
proyecto de Enrique Rodríguez.
 El Código Penal fue sancionado por Ley N.º 1920 del 7 de diciembre de 1886 sobre la base del proyecto
Tejedor; entró a regir el 1º de febrero de 1887.
 La organización de los tribunales y el código de procedimientos: El 16 de octubre de 1862 se sancionó la
Ley N.º 27 sobre organización de los tribunales nacionales (federales) y el 14 de septiembre de 1863 otras
dos leyes: las leyes N.º 48 y 50 sobre jurisdicción y competencia y sobre procedimiento de dichos tribunales
nacionales (procedimiento federal). La Ley N.º 50 fue proyectada por los miembros de la Corte Suprema,
que acababa de ser organizada, quienes se inspiraron en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855.
La justicia ordinaria de la Capital Federal aplicaba en materia civil y comercial, desde 1880, el Código de
Procedimientos de la Provincia de Buenos Aires, promulgado en esa fecha y que continuó aplicándose con
carácter provisional después de la crisis política provocada por la cuestión Capital.
 La ley 1114, que organizaba los tribunales de la Capital, fue reemplazada por la ley 1.893 en el año 1896. En
1950 se dictó la ley 13998 de organización de los tribunales nacionales, la que fue sustituida en 1958 por el
decreto-ley 1.283; con posterioridad se sancionó la Ley N.º 17452 del 20 de septiembre de 1967; en 1981 se
dictó el Texto ordenado por Decreto 1042/1981; finalmente se realizaron modificaciones introducidas por la
Ley N.º 25488.
Fuentes del derecho patrio:
1) El Derecho español posterior a 1810 y los Derechos hispanoamericanos: El nuevo derecho español, más a
tono con las exigencias liberales del siglo XIX, y los Derechos Hispanoamericanos, fueron la primera fuente a
la cual se asomó el legislador rioplatense.
La Constitución y las leyes dictadas por las Cortes de Cáliz (18101814) fueron el modelo de leyes y proyectos
de constitución que se redactaron dentro del marco de la Asamblea General Constituyente de 1813. En
materia comercial, varias provincias adoptaron el Código promulgado por Fernando VII en 1829. La obra
“Concordancia, motivos y comentarios del Código Civil español”, de Florencio García Goyena, fue una de las
fuentes principales del proyecto de Código Civil de Dalmacio Vélez Sarsfield.
Podemos citar el valor que tuvieron como modelo las constituciones de Venezuela de 1811 y de Chile de
1833, y los proyectos de Código Civil de Andrés Bello para Chile y de Eduardo Acevedo para el Uruguay.
2) El Derecho extranjero no español: También sirvieron de modelo para el legislador rioplatense, fuentes
francesas, inglesas, norteamericanas, alemanas y brasileñas.
3) Las propias circunstancias: La tercera fuente del Derecho patrio eran las propias circunstancias, que dieron
vida a instituciones originales, como la de los pactos preexistentes o la delegación de funciones nacionales
en gobiernos provinciales, como indica nuestro preámbulo y las autonomías provinciales indicadas por
nuestra Constitución Nacional.
Supervivencia del derecho castellano-indiano: La desaparición del gobierno monárquico, en todas y cada una de las
ex provincias del Nuevo Mundo, y la constitución de gobiernos independientes, no fueron obstáculo para que el
Derecho castellano-indiano se mantuviera vigente por más o menos tiempo, hasta su absorción por el Derecho
codificado. El criterio que se adoptó fue: conservar su vigencia en la medida en que no se opusiera a los nuevos
principios, y reformarlo en forma gradual, cuando lo demandasen las circunstancias. Se suele admitir la
supervivencia del Derecho privado, pero no siempre el público, más concretamente el constitucional, debido al
cambio que se operó en la forma de gobierno: republicana en lugar de monárquica. Hubo viejas instituciones que
convivieron con los principios liberales y que cumplieron un papel de transición al régimen constitucional moderno.
Por ejemplo, los cabildos, el último de los cuales desapareció en 1837 (Jujuy), y los gobernadores, que nunca
desaparecieron; y que con su arraigo posibilitaron la organización nacional definitiva (reunión de gobernadores en
San Nicolás de los Arroyos en 1852). El Reglamento Provisorio de 1817 mandaba que: “...hasta que la constitución
determine lo conveniente, subsistirán todos los códigos legislativos, cédulas, reglamentos, y demás disposiciones
generales y particulares del antiguo gobierno español, que no estén en oposición directa o indirecta con la libertad e
independencia de estas Provincias, ni con este Reglamento y demás disposiciones que no sean contrarias a él,
libradas desde mayo de 1810...”.
La creación del virreinato del rio de la plata: Los Borbones encararon una vasta restauración política y económica del
imperio español. Se trataba de acentuar la presencia y eficacia del Estado en las distintas colonias, racionalizando la
administración indiana, así como de fomentar el desarrollo económico metropolitano y aumentar la participación
española en la economía y el comercio colonial frente a la penetración de las potencias rivales. El virreinato del Río
de la Plata nació relacionado con las luchas por la hegemonía europea, la amenaza británica y su creciente
penetración comercial en Hispanoamérica, la amenaza de su aliado Portugal y su avance sobre la cuenca del Plata.
En 1763 se había creado el Virreinato del Brasil y los portugueses pugnaban por apoderarse de Río Grande (al norte
de la Banda Oriental)
Creado el 1 de agosto de 1776, se buscaba organizarlo desde varios años antes. La audiencia de Charcas hizo un
informe en 1771 aconsejando la creación de una nueva audiencia y virreinato en América del Sur.
Era preciso modernizar la organización indiana adecuándola a la importancia política militar y económica que habían
alcanzado las regiones del Plata.
La creación del virreinato significó trasladar de Lima a Buenos Aires el centro del poder hispánico en Sud América,
dando a estas regiones una importancia que hasta entonces no habían tenido.
Las ideas jurídicas durante los siglos XVII, XVIII y XIX
El racionalismo: (del latín, ratio, razón) Es una corriente filosófica que apareció en Francia en el siglo XVII, formulada
por René Descartes, que se complementa con el empirismo, y es un sistema de pensamiento que acentúa el papel de
la razón en la adquisición del conocimiento, en contraste con el empirismo. Tres grandes pensadores son los
principales exponentes de este pensamiento: René Descartes, en Francia (1596-1650); Spinoza, en Holanda (1652-
1677) y Leibniz, en Alemania (1646-1716). El modelo del racionalismo es el conocimiento matemático; es un
conocimiento conceptual y deductivo y se derivan de algunos conceptos y axiomas supremos.
El historicismo: Constituye un movimiento de ideas con expresiones filosóficas, políticas y jurídicas, que tiene como
representante a Juan Bautista Vico (1668-1774). Según su teoría, la historia se desarrolla en ciclos que se repiten
uniformemente a través del tiempo.
La escuela histórica del derecho aparece en Alemania y tiene como fundadores a Gustavo Hugo (1764-1840), a Jorge
Federico Puchta (1798-1846) y a Federico Carlos de Savigny (17991861).
La dogmática jurídica: Rudolf von Ihering (1818 - 1892) es un continuador del historicismo y muestra la relación entre
la creación jurídica y la conciencia nacional. Para Ihering el mundo jurídico está regido por la ley de la finalidad; las
instituciones jurídicas sirven para garantizar los fines de los intereses de la vida. De aquí su teoría del derecho
subjetivo como un interés jurídicamente protegido.
El Iluminismo o ilustración: Fenómeno histórico que se desarrolló en diferentes partes de Europa durante el siglo
XVIII (conocido como el “siglo de las luces”), y que se caracterizó primordialmente por cuestionar el Antiguo
Régimen, la idea de la monarquía como forma de gobierno y las instituciones tradicionales de la sociedad. Fue
también un movimiento político potenciado por la Revolución Francesa, con sus tres máximas: Libertad, Igualdad y
Fraternidad.
Los pensadores iluministas más importantes fueron:
A) Voltaire (1694-1778), crítico de la religión, de la monarquía y de la censura. Creía en la presencia de Dios en la
naturaleza y en el hombre, que podía descubrirlo por medio de la razón, y en la idea de tolerancia y de una
religión basada en la creencia de un ser supremo.
B) Carlos de Montesquieu (1689-1755) concibe las leyes como relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de
las cosas. Su contribución más importante fue la doctrina de los tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial,
cada uno debería actuar dentro de su área. Es lo que se conoce como la descentralización de los poderes para
evitar el abuso de los gobernantes.
C) Jean Jacques Rousseau (1712-1778) fue el filósofo más popular y radical, en la cual muchas veces sus ideas eran
contrarias a las de sus colegas. Proponía una sociedad basada en un contrato social enrolado en la justicia, la
igualdad y la soberanía del pueblo.
El utilitarismo: Surge a finales del siglo XVIII en Gran Bretaña. El concepto de utilitarismo se utilizó por primera vez en
1780, su fundador fue Jeremy Bentham.
El romanticismo: Movimiento cultural, político y artístico que se desarrolló en Europa y América durante el siglo XIX
como una reacción al racionalismo de la ilustración y el Neoclasicismo. Los caracteres generales: subjetivismo,
exaltación de la personalidad individual, oposición a las normas clásicas, valoración de la Edad Media y de las
tradiciones nacionales. El romanticismo en América estuvo ligado a los procesos independentistas.
El positivismo juridico: Movimiento filosófico y científico. Se desarrollo durante el siglo XIX. Es una expresión de las
corrientes o escuelas filosóficas denominadas empíricas: positiva, utilitaria y económica; significó una reacción
contra el excesivo racionalismo imperante hasta entonces. El típico representante de esta tendencia es Augusto
Comte (1798-1857), y son figuras representativas H. Spencer (1820-1904) y E. Durkheim (1858-1917).
Ideas jurídicas en América: Entre 1810 y 1820 las dos corrientes salientes fueron el iusnaturalismo tradicional y el
iusnaturalismo racionalista. Ambas provenían del período Indiano y no desaparecieron en las décadas siguientes.
Hacia 1820, llegan al Río de la Plata, a través de Esteban Echeverría, las ideas historicistas envueltas en el
romanticismo francés. Su principal vía de penetración fueron los libros, que en su mayoría fueron de autores
franceses. Dos representantes de la generación romántica de 1837 fueron Juan Bautista Alberdi y Manuel Quiroga de
la Rosa quienes publicaron sendos trabajos doctrinales al estudio del derecho. Las dos corrientes ideológicas
primordiales fueron: el iluminista-liberal y tradicionalista-historicista. La primera se asentaba en la fuerza creadora
de la razón, y la segunda en el cultivo de las tradiciones y el curso evolutivo de la historia. Los primeros depositaban
todas sus esperanzas en la ley, en el código, como expresión de la razón creadora, y aspiraban a producir por su
intermedio un cambio revolucionario en las instituciones. Tradicionalistas los segundos, confiaban en el progreso
espontáneo y, en todo caso, en la necesidad de reformar las costumbres antes que las leyes.
En la época de la organización nacional (1852-1880) afloraron las ideas racionalistas. La codificación en general, y el
proyecto del Código Civil de Vélez Sarsfield en particular, se basaron en el iusnaturalismo. Con la generación del
1880, llegaron al país la filosofía positivista de Comte. El positivismo de la generación del 1880 fue fundamental a
partir de la difusión de Florentino Ameghino. Una inspiración positivista tuvo la reforma legislativa que se concretó
en esta década, como fue el registro de las personas, la educación, el matrimonio.
Durante el siglo XVIII surgieron nuevas formas de pensar la vida social que modificaron las relaciones entre el poder
político y la sociedad a lo largo del siglo XIX. El pensamiento contemporáneo fue dominado por las doctrinas políticas
disímiles. Si se las mira en perspectiva, esas ideas todavía siguen representando diversos modos de concebir y
analizar las sociedades contemporáneas.
El liberalismo, una concepción ideológica que privilegia la libertad del individuo frente al Estado y la sociedad y
sostiene que para ser plenamente libre el individuo debe gozar y disponer libremente de sus bienes, consagra la
propiedad privada como una asociación de individuos libres, consagra la propiedad privada como un derecho
fundamental, y concibe al Estado como la entidad que debe garantizar esos principios. Por eso, el liberalismo
proclamó principios básicos tales como la libertad de culto, la libertad de expresión, la libertad de comercio y
asociación, y la libertad de enseñar y aprender. Al decir de John Stuart Mill, un liberal del siglo XIX, sólo el ejercicio
de las libertades públicas podían favorecer la formación de gobiernos democráticos.
En Europa, el siglo XIX se caracterizó por las disputas entre absolutistas (monarcas) y liberales, entre los liberales a su
vez, había tantos partidarios de las monarquías como partidarios de las fórmulas republicanas de gobierno. En
cambio, en la mayor parte de los países latinoamericanos que se independizaron a principios del siglo XIX el orden
político se convirtió en la fórmula más aceptada para organizar las nuevas naciones, excepto Brasil, que tuvo un
régimen monárquico hasta fines de siglo.
En las últimas décadas del siglo XIX el liberalismo era la visión progresista de la política, entendiendo por
progresismo a una corriente que tenía como objetivo el desenvolvimiento de las libertades públicas.
El derecho argentino se considera que ha sido forjado con el paso del tiempo combinando diferentes normas
derivadas de ordenamientos jurídicos de otras civilizaciones, siendo las más influyentes el Derecho Romano, el
Derecho de Indias y el Derecho Patrio.
Consagración del constitucionalismo. El pensamiento de Alberdi. La constitución de 1853: El desarrollo del
constitucionalismo a partir de los precedentes norteamericanos (Constitución de Filadelfia de 1787) y francés
(Constituciones de 1791 y 1793) fue una de las características del derecho occidental del siglo XIX; fue como un
requisito sine qua non al Estado liberal de Derecho, implicó un “gobierno de leyes, y no de hombres”, como rezaba la
fórmula de los revolucionarios norteamericanos.
El concepto de constitución fue familiar a Occidente desde la antigüedad, Aristóteles interesado en el estudio de las
constituciones griegas, definió a la constitución política como la ordenación de la sociedad y norma fundamental,
jerárquicamente superior e inspiradora de las leyes. Lo que nació a fines del siglo XVIII fue el concepto racionalista-
liberal de constitución codificada, y con él el constitucionalismo moderno. Uno de los fundadores de la ciencia del
Derecho Constitucional, Peregrino Rossi, decía que no hay Estado que no tenga una constitución, buena o mala. La
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia de 1789, en el artículo 16 expresa que: “Una
sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes,
carece de Constitución”.
Las bases del constitucionalismo fueron:
- El principio de soberanía el pueblo.
- La distinción de poder constituyente y poderes constituidos (Sieyès).
- La distinción material y formal entre leyes fundamentales o constitucionales y leyes ordinarias.
- La expresión escrita de la constitución.
- La articulación sistemática en un cuerpo único.
- La incorporación a él de una declaración de derechos y garantías.
- La separación y organización de los poderes.
Según Tau Anzoátegui a fines del siglo XVIII empezó a difundirse una nueva acepción: la constitución era el conjunto
de principios o leyes supremas de la organización política establecidos racionalmente, por escrito y en forma
sistemática, sancionadas de una vez por un cuerpo legislativo o constituyente en ejercicio del poder soberano de la
Nación. A dicho ordenamiento supremo debía someterse la actividad legislativa ordinaria y el desenvolvimiento de
las autoridades y de los ciudadanos, sin posibilidad de que las leyes u otras normas jurídicas lo contradijesen
Como la aparición del constitucionalismo respondió a la necesidad de limitar los poderes absolutos derivados de la
monarquía de origen divino, es natural que esta tendencia haya sido unida con el liberalismo y que la sanción de una
constitución formal fuera el imprescindible punto de partida para la organización política.
Para otros, una constitución es el documento fundamental por el cual se orienta una nación civilizada.
Aunque el concepto de "constitución", como objeto de análisis para el derecho positivo, es controvertido, hay una
nota que sea ha impuesto: su carácter de supremacía jurídico - formal.
La idea de elaborar una constitución original era la idea medular de Juan Bautista Alberdi, en ese sentido escribió en
Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina que: "la constitución que no es
original es mala, porque debiendo ser la expresión de una combinación especial de hechos, de hombres y de cosas,
debe ofrecer esencialmente la originalidad que afecte esa combinación en el país que ha de constituirse".
Juan Bautista Alberdi: Nació en San Miguel de Tucumán el 29 de agosto de 1810, pertenecía a la clase alta argentina.
Fue abogado, jurista, economista, político, estadista, diplomático, diputado, escritor y músico argentino, autor
intelectual de la Constitución Nacional de 1853, falleció el 19 de junio 1884 en Francia. Con sus ideales
independentistas se unió al Salón Literario en la librería de don Marcos Sastre y se vinculó con la Generación del 37,
movimiento que impulsaba ideas contrarias a la del entonces Gobernador Juan Manuel de Rosas, este movimiento
se basó en la literatura promoviendo un desapego total de España y de sus instituciones. Fue el primer movimiento
intelectual argentino con el objetivo de constituir una identidad nacional. Sus integrantes eran jóvenes intelectuales
universitarios que tenían un modelo europeo: el Romanticismo inglés y francés y tuvieron una crucial importancia en
el conocido período conocido como la Organización Nacional entre 1852 y 1880. Sus principales exponentes fueron
Domingo Faustino Sarmiento, Juan María Gutiérrez, Esteban Echeverría, Juan Bautista Alberdi, Juan Carlos Tejedor,
Santiago Albarracín, Jacinto Peña, Félix Frías, Vicente Fidel López, José Mármol, Bartolomé Mitre, Enrique Lafuente ,
entre otros, personas con una mirada romántica del pueblo, las cuales se definían como “ni unitarios ni federales”,
ellos querían tomar lo mejor de los unitarios y de los federales y con ello desarrollar un modelo de país, tenían un
pensamiento conciliador., y en materia política eran liberales, creían en la democracia, la soberanía popular,
libertades personales en las creencias, pensamientos, querían el desarrollo de la educación, el porvenir de una nueva
patria, la división de poderes y el sufragio universal.
Sus integrantes publicaron libros que constituyen los fundamentos esenciales de su pensamiento. Así como: El
Dogma Socialista (1836), Facundo (1845), y Bases y puntos de partida para una Organización Nacional (1852) escrita
por Juan Bautista Alberdi.
Las “Bases” de Alberdi (1852) escrita después de Caseros, señala que “nos hallamos como en 1810 en la necesidad
de crear un Gobierno general argentino y una constitución que sirva de regla de conducta en ese Gobierno”.
Principios fundamentales que impulsó Alberdi:
- Educación popular.
- Inmigración europea. Gobernar es poblar su consigna.
- Valoración de los antecedentes unitarios y federales para la nueva organización constitucional argentina.
- Libre comercio con todas las naciones.
- Libre navegabilidad de los ríos interiores.
- Libertades democráticas. Seguridad de las personas y libertad de imprenta.
- Publicidad de los actos de gobierno.
- Garantías públicas constitucionales (derecho de defensa, habeas corpus).
- Facultad de intervención en las Provincias por el Gobierno central.
- Atribuciones decisivas en el presidente de la Nación.

Juan Bautista Alberdi supo conciliar, y a veces limitar, sus convicciones doctrinarias con la realidad del país, en el
momento de exposición de su libro central. De allí su permanencia e influencia en las instituciones de la Constitución
Nacional de 1853.
Ideas jurídicas durante la primera mitad del siglo XX: La irrupción de la generación de 1910 marcó la plenitud del
naturalismo jurídico y de su reacción contra el positivismo legal exegético y la jurisprudencia de conceptos. La vida se
estudiaba ahora desde un punto de vista histórico. La jurisprudencia naturalista promovió el desarrollo de la
Sociología jurídica y de la Historia del Derecho, como disciplinas auxiliares. Frutos de la escuela fueron: la superación
la estrechez de los positivismos legal y científico; el abandono de la creencia de que todo el derecho está contenido
en el código, y el interés del jurista por el estudio de la génesis histórica y social del derecho. El jurista buscaba
“acomodar el código, sin desvirtuarlo, a las características y exigencias de la vida contemporánea…” La decadencia
del naturalismo jurídico no afectó estos principios, que quedaron incorporados en la ciencia del Derecho argentino.
Quizás, el más original esfuerzo doctrinal, haya sido el realizado por Carlos Cossio. Desde la propia perspectiva
positivista, intentó superar la teoría pura del Derecho de Kelsen. Con su teoría se propuso crear una filosofía de la
ciencia del Derecho positivo, capaz de revisar los presupuestos con los que trabaja el jurista, pero no reducida a la
lógica jurídica formal, sino abierta a la ontología jurídica, la lógica jurídica trascendental y la axiológica jurídica pura.
La época que va desde 1904 hasta 1930 permite contemplar cambios en el panorama del país, como consecuencia
de la inmigración y del desarrollo económico (1895-1914) se duplicó el número de habitantes, que se congregaron
sobre todo en Buenos Aires. Hubo un aumento de la cultura en general y una diversificación de las clases sociales.
Desde fines del siglo XIX se produjo un gran desarrollo económico, una estabilidad monetaria y una expansión del
comercio internacional. Desde 1905 comienzan a sancionarse leyes protectoras del trabajo, se manifiesta una gran
preocupación por mejorar la enseñanza en todos sus niveles. Roque Sáez Peña promovió, y con el apoyo del
Congreso, se sancionó la ley 8.871 ley de sufragio, conocida como Ley Sáez Peña, en el año 1912 y en 1921 se
sanciona el nuevo código penal.
Sin embargo, en 1930 comienza una etapa de inestabilidad política por la ruptura reiterada del orden constitucional,
las Fuerzas Armadas asumieron un papel preponderante en la vida nacional. Fueron cinco los golpes de estado que
se dieron a partir de esta fecha: 1930, 1943, 1955, 1966 y finalmente 1976.

Unidad 12
El movimiento codificador
La codificación: El proceso de renovación de la ciencia del derecho que se inició con el humanismo y prosiguió con el
iusnaturalismo racionalista, desembocó en la Codificación.
Cada código es una sistematización legal, ordenada, con vocación de globalidad e integralidad de una materia o
rama del derecho. Idea que aparece a fines del siglo XVIII y que tiene una expresión emblemática en el siglo XIX, una
proyección universal con la codificación francesa napoleónica y en especial, con los cinco Códigos (Civil,1804;
Procedimiento Civil, 1806; Comercio, 1807; Penal, 1810 e Instrucción Criminal 1811).
Para los romanos, en épocas antiguas, "código o codex" se refería a un conjunto de pequeñas tallas de madera
encerada, sobre las cuales se escribía, se ataban unas con otras y formaban una especie de cuaderno; desde el siglo
IV la palabra código se aplicó a las colecciones de leyes; en la edad moderna se ha empleado para designar las
colecciones de leyes promulgadas por el poder público presentando un sistema completo de la legislación sobre una
materia determinada, con el objeto de unificar y simplificar el derecho vigente. La teoría de la legislación fue
desarrollada por juristas de la ilustración como Montesquieu, Filangieri y Bentham. El principal objetivo de esta
teoría fue determinar cómo se debían hacer las leyes, tanto desde el punto de vista sustantivo como adjetivo. La
codificación debía:
A. Estar al servicio de las ideas de libertad, igualdad y protección de la propiedad (derechos naturales), no
limitando la libertad sin necesidad. Los códigos estaban destinados a destruir las bases políticas de la
sociedad feudal y de sus estamentos privilegiados, a tutelar los intereses de la clase protagonista de la
revolución liberal: la burguesía, y a hacer de ella la clase dominante;
B. Ser instrumento de pedagogía jurídica, cumpliendo la función de enseñar al ciudadano cuáles eran los
límites de su libertad. El ciudadano ilustrado debía conocer los códigos;
C. Someter a los jueces al texto preciso de la ley, desterrando el arbitrio judicial. La función del juez había de
ser “decir el derecho no legislar”. Crear el derecho debía ser obra exclusiva del poder legislativo;
D. Centralizar y unificar el derecho, la tendencia unificadora encontró en el código su más eficaz instrumento.
Por primera vez, el Estado tenía la posibilidad de centralizar y monopolizar la creación jurídica.
Además de los objetivos materiales enunciados, la teoría de la legislación planteó una serie de exigencias técnicas o
formales como:
A. La ley debería ser integral, exenta de lagunas y duradera.
B. Debía hablar el lenguaje de los principios y evitar la casuística.
C. Estar construida sistemáticamente, conforme a un orden racional; d) utilizar un lenguaje claro, sencillo y
accesible a todo ciudadano.
En resumen, "codificar" es la tendencia de juntar en un solo ordenamiento todo lo referente a alguna rama de la
práctica jurídica y las características que debe reunir son: definir brevemente las instituciones y regular el
funcionamiento de éstas; cubrir alguna de las ramas del derecho; limitar la discrecionalidad del juez; evitar
referencias a otros sistemas jurídicos; ser completo y estar escrito con claridad y sencillez.
El código civil francés. Influencia: El Código Civil francés o Code se convirtió en fuente de inspiración para posteriores
codificaciones a nivel mundial. Francia había pasado por la experiencia trágica de la revolución y, contra ella,
reaccionó en varios aspectos el código. Sus principales fuentes fueron los trabajos doctrinarios de los iusnaturalistas
Juan Domat y Roberto José Pothier, que ordenaron sistemáticamente el Derecho Romano y lo explicaron con las
luces de la razón.
A contrapelo de los Códigos de Baviera, del Landrecht prusiano y del Código Civil austriaco, el Código Napoleón no
fue el producto del absolutismo, sino de un Iluminismo razonablemente liberal; política e ideológicamente
moderado, apaciguado ya del radicalismo de la revolución, pero que recogía con fidelidad el programa ideológico de
la burguesía. El modelo garantista que considera al individuo el eje de la sistematización del derecho será su guía
principal y prevalecerá como filosofía.
El Código Civil francés encuentra su antecedente más lejano en la "codificación" de Justiniano, el Corpus Iuris Civilis.
La vinculación del Código napoleónico con la compilación de Justiniano no es, sin embargo, inmediata, hubo un
intermediario histórico: el Ius Comune.
El Code se adscribe a la tradición romanista y es el heredero del Ius Comune. Empero, dicha irrecusable filiación no
debe hacernos olvidar la existencia de otras fuentes normativas como las costumbres de cuño franco-germánico y
filosóficas como el iusnaturalismo racionalista.
El 1° de agosto de 1800 Napoleón nombra una comisión encargada de preparar un proyecto de Código Civil, siendo
promulgado bajo la forma de un "código" el 21 de marzo de 1804.
El código posee una gran influencia del derecho romano y en lo que respecta de sus fuentes son: el derecho
romano, el derecho consuetudinario, el derecho canónico y las ordenanzas reales a partir de Luis XIV. El código trata
sobre obligaciones, derecho de familia, propiedad, muerte civil impuesta a los autores de ciertos delitos.
Este Código fue fuente para la redacción de nuestro Código Civil redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield.
La codificación en Alemania: La redacción del Código Civil Francés produjo también en Alemania el deseo de tener un
Código Civil que sintetizara y unificara las leyes vigentes en el territorio alemán. En 1871 la potestad legislativa sobre
el derecho civil era ejercida por cada uno de los Estados. En 1873 una enmienda constitucional estableció que se
reunieran comisiones a los efectos de redactar un solo texto que se convirtiera en Código Civil para todo el Imperio.
En 1888 se realizó un primer proyecto que contó con importantes juristas de la época entrando en vigencia el 1° de
enero de 1900, este Código Civil Alemán constituye el principal cuerpo normativo de Derecho Civil en Alemania.
La idea capital que presidió la promulgación del Código Civil Alemán de 1896 fue también la de superar el
"particularismo", es decir, los antagonismos que presentaban entre sí los derechos prusiano, bávaro, sajón, etc.
Los códigos de los siglos XIX y XX: El movimiento codificador se propagó desde Europa, por Hispanoamérica, pero los
frutos en materia de Derecho privado y penal fueron más tardíos que en materia constitucional, y la Argentina no
fue la excepción.
Entre los primeros trabajos americanos de codificación civil y penal se encuentran los de varios Estados mejicanos
(1827-1833) y Bolivia (1831), pero los más valiosos fueron los que realizaron el humanista venezolano Andrés Bello
en Chile (Código Civil de 1855), y el jurisconsulto brasileño Augusto Teixeira de Freitas (1860-1865).
Bello construyó su obra con el aporte del Derecho nacional y científico que tuvo amplia difusión en el resto del
continente y llegó a ser adoptada por varios países (El Salvador, Ecuador, Venezuela, Nicaragua, Colombia y
Honduras). Freitas elevó al derecho brasileño a la categoría de Derecho científico, bajo la guía intelectual de Savigny.
Bello y Freitas, sobre todo el segundo, fueron fuentes del proyecto de Vélez Sarsfield. Otra fuente fue el proyecto
que para Uruguay elaboró Eduardo Acevedo en 1852.
 La ilustración europea comenzó con la crítica al derecho tradicional y prosiguió con su reforma a través de los
códigos. Los ilustrados rioplatenses siguieron su ejemplo, pero demoraron la realización de los códigos urgidos por
otras necesidades políticas y militares.
La idea de codificación tuvo un primer momento de auge en Buenos Aires, en la década del 1820, estimulada por los
libros de Bentham puesto de moda hacia esos años. Sus tratados fueron elogiados por Bernardino Rivadavia, le
despertaron el interés por los Códigos. Rivadavia y Manuel José García intentaron concretar la aspiración, pero no
pudieron superar la etapa de las expresiones de deseo. Los trabajos legislativos no comenzaron sino hasta la época
de la organización nacional.

El régimen del common law: Es el régimen vigente en Inglaterra y en la mayoría de los países de tradición
anglosajona. Es un sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los tribunales o "precedentes", en contraste
con los sistemas romanistas. No obstante, no sólo se basa en las decisiones adoptadas por los tribunales
(jurisprudencia) sino también en la ley, la costumbre y la doctrina.
Tres son las características fundamentales de la posición de los jueces ingleses:
A. Su relación con el Parlamento, la que refleja en parte la vinculación entre el Common Law y la ley.
B. Los acuerdos institucionales modernos implementados para el ejercicio de la función jurisdiccional.
C. Las funciones respectivas de los jueces y de las partes en la conducción y resolución de un pleito.
Los jueces ingleses desde antiguo aceptan que, cuando tiene aplicación, una ley del Parlamento posee la virtud de
modificar o incluso sustituir el Common Law, lo que en términos constitucionales es visto como resultado del
principio de la soberanía parlamentaria. Sin embargo, si el Derecho legislado emanado del Parlamento es la fuente
jurídica (nacional) suprema, el Common Law lo precede pues configura el cuerpo normativo que reglamenta un
conjunto de hechos en defecto de cualquier otro. Y si bien la ley a veces deroga el Common Law, con bastante
frecuencia simplemente lo complementa o rectifica uno de sus atributos.
El punto de partida del Common Law se halla en una recopilación de sentencias que abarcan un período que con
frecuencia se remonta dos siglos atrás y a veces más. Asimismo, la clase de texto de una sentencia inglesa desde
luego se distingue fundamentalmente de todo texto legislativo, siendo aquel por lo regular discursivo o
argumentativo, en el cual el juez o los jueces sopesan las consideraciones en pugna identificadas en los casos previos
para alcanzar su decisión.
Los textos de las sentencias intentan explicar por sí mismos su relación con lo que ha ocurrido antes y, en algunas
oportunidades, con lo que puede suceder con posterioridad. En una rama del Derecho donde la ley no predomina,
los precedentes en los que cualquier tribunal futuro sustentará su fallo se mantendrán o caerán por sí solos
prescindiendo totalmente de un texto legislativo.
Aun cuando la presencia del Common Law legitima el rol de los jueces en el desarrollo jurídico, ella también pone de
relieve la delicada línea que los jueces ingleses deben evitar traspasar para no inmiscuirse en el dominio del
Parlamento.
Por tanto, el grado de autocontrol que podemos percibir que los jueces ingleses ejercen en el desarrollo del Derecho,
puede ser explicado por su sentido de lo que es apropiado constitucionalmente, la necesidad de certeza jurídica y la
naturaleza apremiante de "justicia" en el caso concreto.
El código civil de Vélez Sarfield: Al dictarse la Constitución Nacional de 1853, se encontraba vigente en nuestro país
la antigua legislación castellana, modificada por algunas leyes patrias, muchas de ellas modificadas por las provincias
después de 1820. Se consideró entonces como una necesidad no sólo dictar los códigos modernos, sino también dar
a éstos carácter nacional.
La Constitución Nacional incluyó, entre las atribuciones del poder legislativo, (artículo 67 inciso 11; actualmente
artículo 75 inciso 12), la de “dictar los códigos civil, comercial, penal y de minería”, así como leyes generales sobre
ciudadanía y naturalización, bancarrota, falsificación de moneda y documentos públicos del Estado y juicio por
jurados.
Vélez Sarsfield concluyó su trabajo, el que fue enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso y convertido en ley Nº 340
el 25 de septiembre de 1869, disponiéndose que comience a regir el 1° de enero de 1871. Esta magna obra contenía
4.051 artículos.
 Las fuentes principales fueron las leyes castellanas vigentes, con las modificaciones introducidas por las leyes patrias
y por la práctica de nuestros tribunales; el Código Civil francés; el Código Civil de Chile; el Esbozo del brasileño
Freitas; los proyectos de Acevedo para Uruguay; y de una comisión presidida por García Goyena para España; la
doctrina francesa; la anglosajona; los romanistas y los antiguos comentadores españoles.
El proyecto del español Florencio García Goyena fue una gran influencia para Vélez Sarsfield, estuvo integrado con
"concordancias" o resumen de las disposiciones análogas provenientes del derecho romano, del derecho español y
del derecho comparado; con unos "motivos", en los que explicaba las causas y fines de la ley; y con unos
"comentarios" con los cuales trataba de aclarar los puntos hasta ahora dudosos y que dejan ya de serlo por el
artículo.
El codificador Dalmacio Vélez Sarsfield a través de una explicación formal al ministro Eduardo Costa, expresó que las
notas incorporadas en el Código Civil "se habrían limitado a concordar los artículos de cada título con las leyes
actuales y con los códigos de Europa y América, para la más fácil e ilustrada discusión del proyecto".
Vélez compuso un nuevo Código Civil que, además de la legislación extranjera tuvo en cuenta el estado de la ciencia,
comparando cada una de las fórmulas con las disposiciones de los códigos más avanzados del mundo.
El código civil y comercial de la nación: El 23 de febrero de 2011 se dictó el Decreto 191/11 que creó la Comisión
Redactora, que redactó el Anteproyecto de Código Civil y Comercial, cuyo presidente fue el Dr. Ricardo Lorenzetti
junto a las Dras. Elena Higthon y Aida Kemelmayer de Carlucci.
El 4 de julio de 2012 el Congreso conformó una Comisión Bicameral integrada por miembros del oficialismo y la
oposición para que trabajaran en el anteproyecto, realizando numerosas audiencias públicas en todo el país, durante
las cuales se recibieron cerca de mil ponencias.
En el mes de noviembre de 2013 fue aprobado por la Cámara de Senadores de la Nación el Código Civil y Comercial
de la Nación con 2.671 artículos, y el 1° de octubre de 2014 fue aprobado por la Cámara de Diputados de la Nación.
Por Ley N.º 26.994 hubiera comenzado a tener vigencia a partir del 1º de enero de 2016, pero la Ley N.º 27.077 del
16 de diciembre de 2014 reemplazó el artículo 7º y cambió la fecha de entrada en vigencia al 1º de agosto de 2015.
Enuncia la constitucionalización del derecho privado; y define los grandes paradigmas del derecho privado a través
de principios que van estructurando el resto del ordenamiento.