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Derecho de Las Familias. 2017. Solari
Derecho de Las Familias. 2017. Solari
DE LBS BkMS
2aedición actualizada y ampliada
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THOMSON REUTERS
LA LEY
Solari, Néstor Eliseo
Derecho d e las familias 2da. edición actualizada y ampliada
1 Néstor Eliseo Solari - 2a ed. - Ciudad Autónoma d e Buenos
Aires: La Ley, 2017,
1056 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-03-3207-7
l. Derecho d e Familia. 1. Título.
CDD 346.015
Impreso en la Argentina
Printed in Argentina
1. Estado de famili
1. Estado de Familia. Concepto y elementos ....................................~ ....
2. Acto jurídico familia
..
3. Derechos subjetivos familiares
.
.. .
11. Parentesco ...................... .....................................................................
..
l. Concepto .................... ....................... ~ .............................................
2. Metodología .........................................................................................
3. Clases ....................................................................................................
.
.
4. Terminología ............ ...............................................................~ .....
5. Elementos del cómputo .............................................................. . .......
6. Grado. Línea. Tronco. Rama ...............................................................
7. Clases de líneas
8. Cómputo del parentesco
9. Hermanos bilaterales y unilaterales...................................................
10. Parentesco por adopcion ., ......................... .....................................
..
11.Parentesco por afinidad ................................................................... .
12. Parentesco y familia . . ................... .................................................
.
.
1. Disposiciones generales
1. Esponsale
2 . Concepto de matrimoni
3 . Interpretación y aplicación de las normas ........................................
11. Requisitos del matrimonio .......................................................................
1. Impedimentos matrimoniales ............................................................
2. Situación del menor de edad entre 16 y 18 años...............................
3 . Dispensa judicial .................................................................................
i) Caracterizació
4 . Menor de edad y dispensa judicial .................................................
5.Tutela y dispensa judicia
6. Falta de salud mental y d
7. Enfermedad venérea ...........................................................................
8. Requisitos de existencia del matrimonio ................... ............... .
..
9. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto................ .....
.
10 Consentimiento puro y simple ..
11.Vicios del consentimiento ..............................................................
111. Oposición a la celebración del matrimonio ......................... . . . ...........
1. Concept
2. Casos de oposición a la celebración del matrimonio .......................
3 . Legitimados para ia oposició
4. Denuncia de impedimento
5. Forma y requisitos de la oposición .................................................
6. Procedimiento de la oposición ...........................................................
.
.
7. Cumplimiento de la sentencia ...................... ...............................
1V Celebración del matrimonio ......................................................................
A . Modalidad ordinaria de la celebración .................................................
...
1. Solicitud inicial .................................................................................
2. Suspensión de la celebración ...........................................................
3. Celebración del matrimonio ..............................................................
4. Idioma ..................................................................................................
5.Acta de matrimonio y copia ...............................................................
B . Modalidad extraordinaria de la celebración .......................... .
.. .......
1. Matrimonio en articulo de muerte ...................... . . ..........................
.
.
2 . Matrimonio a distancia ................... ..............................................
v.prueba del matrimonio ................................................................................
1. Regla general .............
........................................................................
2. Excepcione
3 . Posesión de estado
Vl . Nulidad del matrimoni
1. Clasificación de la
2. Casos de nulidad absoluta . Legitimados para pedirla ......................
3 . Casos de nulidad relativa. Legitimados para pedirla ............... ....
4. Nulidad matrimonial frente a terceros
5. Buena fe en la celebración del matrimonio ......................................
6. Efectos de la buena fe de ambos cónyuges.....................................
7.Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges ................... . ..........
8.Efectos de la mala fe de ambos cónyuges ............... .........................
VI1.Derechos y deberes de los cónyuges........................................................
A. Sobre los derechos y deberes derivados del matrimonio ....................
. .
4 Divorcio incausado en el nuevo sistema .......................................
5.Aplicación temporal ............................................................................
6. Legitimación para pedir el divorcio
7. Requisitos y procedimiento del divorcio ...........................................
.
.
M.Efectos del divorcio................. ...............................................................
A . Convenio regulador .................................................................................
1. Contenido ..........................................................................................
2. Garantías .......................... . . . .........................................................
3 . Modificación del convenio regular .......................... . ....................
B . Compensación económica ...................................................................
1.Acerca de la institución .......................................................................
2 . La fuente legal ......................................................................................
.
3 Forma de la prestación .....................................................................
4. Pautas para la fijación judicial ..........................................................
5. Caducidad ..........................................................................................
6. Cesación .............................................................................................
. ..
7 Irrenunciabilidad .................................................................................
C . Atribución de la vivienda familiar..........................................................
1. Derecho a la vivienda familiar..........................................................
2. Pautas para el juzgador .......................................................................
.
.
3 . Efectos que puede imponer el juez ...................... ........................
4. Caso de inmueble alquilado ............................... ..... .......................
D. Afectacion .
. de la vivienda
. . ........................................................................
E.Apellido marital .......................................................................................
E Vocación sucesoria ...................................................................................
.
G Daños y perjuicios .................................................................................
.
1 Disposiciones generales ............................................................................. 141
A .Caracterización ...................................................................................... 141
B.Las normas del régimen patrimonial del matrimonio ......................... 141
c. Convenciones matrimoniale 143
1.Concepto ..............................................................................................
143
2 . Sobre las convenciones matrimoniales .............................................143
3 . Requisitos y elementos característicos 145
1. Caracterizació
1. Introducción ................................................................................................
.
.
1.La convivencia como realidad ................ .....................................
2 . Uniones convivencialesy matrimonio ............................................
3. Terminologí
11. Disposiciones generales ..............................................................................
1. Caracterizaci6n....................................................................................
2 . Elementos constitutivos de la unión .................................................
3 . Requisitos........... . ..........................................................................
. .
4. Registracion .......................... . ............................................................
5. Prueba .....................
111. Pactos de convivencia ...............................................................................
1.Autonomía de la voluntad de los convivientes .................................
2 . Contenido del pacto de convivencia ..................................................
. .
3. Limites .................................................................................................
4. Modificación, rescisión y extinción ...................................................
5. Momento a partir del cual se producen efectos respecto de terce-
ros .......................................................................................................
N. Efectos durante la convivencia...................................................................
1.Asistencia .............................................................................................
2 . Contribución a los gastos del hogar ...................................................
3. Responsabilidad por deudas frente a terceros ..................................
4. Protección de la vivienda familiar......................................................
5. Relaciones patrimoniales ..................................................................
V. Cese de la convivencia .................................................................................
1. Causas del cese de la convivencia .....................................................
A. Compensación econ6mica .....................................................................
1. Las compensaciones económicas en las uniones convivenciales...
2. La fuente legal ......................................................................................
3 . Forma de la prestaci6n ........................................................................
4 . Pautas para la fijación judicial ............................................................
5.Caducidad ............................................................................................ 331
6.pacto de exclusión .............................................................................. 332
..
B . Atribución de lavivienda familiar .......................................................... 334
1. Posibilidad de pactar su exclusióll .....................................................334
2.Supuesto normativo en la atribución de la vivienda ....................... 335
2.8. Titularidad de uno de los convivientes ....................... .
.. .... 335
2.b. Caso en que la vivienda familiar sea un inmueble alquilado . 339
3. Sede de la unión convivencia1............................................................ 340
.
4 Cesación del derecho 341
5.Atribución de la vivie
vientes ........................................................................................ . 342
C.Afectaciónde la vivienda .......................................................................347
D.Distribución de los bienes 348
1.La convivencia y los bienes adquiridos . 348
2.Matrimonio precedido de una convivencia .......................... ....... 354 .
.
E. inexistencia de obligación alimentaria cesada la convivencia ............ 355
VI1.Otros efectos legales derivados de convivencia ......................................
A.Aspectos generales ..................................................................................
B . Efectos previstos en el mismo Código Civil y Comercial ......................
1. Legitimación para pedir la declaración de incapacidad o capaci-
.
.
dad restringida de su conviviente............. .................................
2.Inhabilitación por prodigalidad ...................... ..
.. .........................
.
3 Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones
en salud ..............................................................................................
4 . Disposiciól~de las exequias del conviviente .................................
5. Pérdida de] uso del apellido marital ................................................
6.Acciones de protección al nombre .................... ::...............................
7. Prohibiciones para ser tutor dativo ....................................................
8.Personas excluidas para ser tutores ...................................................
.
9 Curador del conviviente......................................................................
10. Legitimados para pedir la afectación de lavivienda ...................... 361
11.Prohibiciones en instrumentos públicos ..................................... 362
12.Testigos en instrumentos públicos...................................................362
13.Bienes excluidos de la garantía común de los acreedores ............. 363
14.Beneficio de competencia ............................................................. 363
.
15 Revocación de donación por ingratitud ........................................ 363
16. Responsabilidad civil ....................................................................... 364
XVI 11 NLSTORELISLO SOLAR!
í V Determinación de la maternidad
l. Cómo se determina la mate
2. Inscripción de la maternidad en casos de maternidad subrogada.
V. Determinación de la filiación matrimonial
1.Presunción de filiación
2. Hipótesis de separación de hecho
3. Matrimonios sucesivos .......................................................................
4. Formas de determinación
..
VI. Determinación de la filiación extramatrimonial ,,.,......... ...................
. ...
......................
A. Principio general ...........................................................
B. Reconocimient
l . Concept
2. Formas de reconocimient
3. Capacidad para el reconocimiento
..
4. Notificación del reconocimiento ............. .......................................
5. Caracteres del reconocimient
6. Reconocimiento del hijo ya
7. Reconocimiento del hijo por nace
8. Determinación derivada de las técnicas de reproducción humana
. . ............... ....................................................................
asistida .
... ....
. ....
VII. Acciones de filiación ............................................................................
A. Disposiciones generales .........................................................................
3. Consecuencia de la regla general del doble vínculo .........................
4. Medios de prueba
5. Prueba genética
.
..
1. Disposiciones generales ................... ............. .......................................
1. Incorporación al derecho argentino ...................... . . .....................
.
2. Concepto ........................... .
.... . . ......................................................
3. Objeto y finalidad
4. Adopción por sentencia judicial
.
..
5. Principios generales ........................... .........................................
6. Derecho a conocer sus orígenes............ . .........................................
7. Personas que pueden ser adoptadas ................................ .... .......,.
8. Pluralidad de adoptados ................... . ............................................
9. Personas que pueden ser adoptantes ............................................... .
10.plazo de residencia en el país e inscripción ..................................
11. Restricciones......, ...........................................................................
12. Regla general de la adopción por personas casadas o en unión
~ ........................
3. Supuestos ............................................................... .....
4, Sujetos de1 procedimiento ......................................................... .........
5. Reglas del procedimiento ..............................................................
.....
. , ..................................................................
111. Guarda con fines de adopcion .
.
. ,............,...........
1. Caracterización..... ................................................
2. Prohibición de las guardas de hecho por entrega directa .............. ..
... .........................
3. Competencia ........ .................................................
4. Elección del guardador e intervención del organismo administra-
.. . .
tivo ................... ....................................................................
.........
5. Sentencia de guarda con fines de adopción ................................. .....
IV. Juiciode adopclon., ............................................................................
...........
. .
........................
l. Competencia ..............................................................
.
2. Inicio del proceso de adopción ..................................................,......
3. Reglas del procedimiento ............................................................ .......
4. Efecto temporal de la sentencia ....................................................... ..
. , ..................................................................................
V. Tipos de adopcion ......
A. Adopción plena ........................................................................... .....,......
......
1. Concepto ........................................................................................
2. Irrevocabilidad ................................................................................. ...
3. 0ti.o~efectos ......................................................................................,.
4. Pautas para el otorgamiento de la adopción plena ...........................
........................................................
5.Apellido ....................................... ~
XXll NESTORELISEO SOLARI
2. Nulidades absolutas
3. Nulidad relativa
1. Terminología y caracterización
..
11. Principios generales................ .
...............................................................
111. Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental .......................
N. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental .............................
1. Caracterización..................... .
...........................................................
2. Ejercicio de la responsabilidad parental ...........................................
3. Evolución del ejercicio de la responsabilidad parental ....................
4. Caso de desacuerdo
5. Delegación del ejercicio
6 . Hipótesis de progenitores adolescentes ............................................
7. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores .....
V. Deberes y derechos de los progenitores
. , ...................................................................................
1, Caracterizacion
2. Enumeració
3. Prohibición de malos tratos
VI. Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos .................... .
...
......
1. Concepto de cuidado persona
2. El cuidado personal y el ejerci
....
3. Clases..............................................................................................
4. Modalidades del cuidado personal compartido .............................
5. Reglas generales
6. Derecho y deber de comunicación
7. Cuidado personal unilateral ................... .
.....................................
8. Deber de informa
9. Plan de parentalidad
10. Inexistencia de plan de parentalidad bomologado ........................
11.Otorgamiento de la guarda a un pariente .............. .... .......... .. .
..
A. Aspectos generales
1.Caracterización
2. Oposición al juicio
3. Reclamo de los hijos contra los progenitores ....................................
4. Hijo adolescente en juic'
5. Contratos por servicios
6. Presunción de autorización para el hijo mayor de dieciséis años ...
7. Contratos de escasa cuantí
9. Excepciones a la administració
10. Designación voluntaria de administrador ..................... . ..............
11. Desacuerdos
12. Contratos prohibidos
13. Contratos con terceros ................................
. . ................................
14. Contratos de locación
15. Actos que necesitan autorización judicial .................. ...........,,.,..
.
16. Obligación de realizar inventario ................................. . ................
17. Pérdida de la administración ..........................................................
18. Administración y privación de la responsabilidad parental ..........
19. Remoción de la administración .................... . . ..............................
20. Rentas .....................
. . .
...................................................................
21. Utilización de las rentas .................... . ............................................
XI. Extinción, privación, suspensión y rehabilitación de la responsabili-
dad parental .....................
.....................................................................
l. Extinción de la titularidad ...................................................................
2. Privación de la responsabilidad parental ......................... . .......... . . .
3. Rehabilitación de la responsabilidad parental .................................
., .
.
4. Suspension del ejercicio .................... ...........................................
5. Situación ante los casos de privación o suspensión de ejercicio.....
I N D I C GENEMI
~ XXV
IX
CAPITULO
LEYESESPECIALESCON INCIDCNC~A
EN LA RESPONSAUILIDAD PARENTAL
6. Otras sancione
111. Incumplimiento de 10s deberes de asistencia familiar ............................
1. Introducción
.....
2. Figura básica ..........................~ ........................................................
3. Otras personas que pueden cometer el delito .............................. ....
4. Agravante ...................... ................ ................................. ~ ................,.
5. El delito frente a la existencia de otras personas obligadas .............
1. Disposiciones generale
1. Concepto .................... .
.. ..................................................................
2. Principios generale
3. Tutela y guarda ................... . . . .......................................................
4. Caractere
5. Clases de tutela
6. l'utor designado por los padres
7. Tutela dativa
8. Prohibiciones para ser tutor dativo .................... . ..........................
4. Gastos de la rendición
c ~ P f T ~ lX
.I0
ALIMENTOS
Y DERECHO
DE COMUNlCAClON DE LOS PARIENTES
rechos y deberes de los parientes
Alimento
..
1. Concepto y fundamento ................... ..............................................
2. Parientes obligados
.
3. Prohibiciones ...................... . ..........................................................
4. Alimentos devengados y no percibidos
5. Contenido de la obligación alimentaria ............................ .......... .
.
6. Modo de cumplimiento ......................................................................
7. Proceso ................... .... ............
..........................................................
8. Alimentos provisorios .........................................................................
.......................
obligados ....................................
.
.
., ........................... ..........................................................
13. Repeticion
14. Medidas cautelares ............... ... .....................................................
15. Incumplimiento de órdenes judiciales ..........................................
.
. .
~ ..............................
16. Intereses ................... ................................ .....
17, Otras medidas para asegurar el ciimplimiento ......................... .... .
18. Cese de la obligación alimentaria
19. Modificación de los alimentos ............................. .
.................... 837
B . Derecho de comunicació
1. Régimen anterior ........
2 . Régimen vigent 838
3 . Medidas para asegurar el cumplimient 842
PROCESOSDE FAMILIA
1. Introducción
11. Normas sobre la persona humana
1. Domicilio de las personas menores de edad ................... .
..
.........
2, Domicilio de otras personas incapaces .............................................
3. Matrimonio a distancia
.
V. Normas sobre alimentos .............................................................................
886
1. Derecho aplicable a la responsabilidad parental 886
2. Derecho aplicable a la tutela e institutos similares 886
3. Medidas urgentes de protecció 887
......
IX. Normas sobre restitución internacional de menores ................... 888
l . principios generales .......................................................
888
2. Cooperació 888
C A P ~ T U XIV
LO
DERECHOS
DEL NiNO
893
894
111. Nuevos paradigma 895
. .
IV Documentos internacionales ................................. ....................... 898
V. Convención sobre los Derechos del Niño
3. Estructura ..............
...
....... . ...............................................................
VIOLENCIA
FAMILIAR
. . ...................................................................................
.Comunicacibn
. Contra ..................
22. Solicitud de colaboración ..........................................................
,...,. ~
,
.
.
1. Introduccion ...................... ............................................................
2. Ambito de aplicación ........
3. Objeto ................... .
.. ....................................................................
..
4. Derechos protegidos ................... ....................................................
., ...........................................................................................
5. Definicion
6. Tipos ........................ .
. ................................................................... ~..
.
7 Modalidades ...................................................................................... 993
8.Procedimientos ...... . . .....................................................................995
V Oficina de Violencia Doméstica (OVD) ....................
. .
.....................1005
VI. Revinculación de padres e hijos ..............................................................1006
Bibliografía general y especial .........................................................................
1011
1
CAP~TULO
DERECHO
DE LAS FAMILIAS
(1) TEDH, caso "Schaky Kopt vs. Ausnia': sentencia del 24/6/2010; siguiendo otros
precedentes del TEDN: caso "Elsholz vs. Alemania': del 13/7/2000; caso "Keegan vs.
Irlanda'; del 26/5/1994; caso "Johnstnn y otros vs. Irlanda'; del 18/12/1986.
DERECHO
DE LAS FAMILIAS 3
V. DERECHO
DE LAS FAMILIAS
-
vil debiera designarse con el nombre de "Derecho de las Familias", I
T,
En el Derecho de las Familias quedan comprendidas formas de I
familias diversas, no habiendo una modalidad impuesta por el or- bt
denamiento jurídico -tal como lo ha sido históricamente el Ma- l
!
trimonio, como institución-, sino coexistiendo con otros modelos
sociales-familiares, reconocidos y protegidos por el derecho. 1
f
1. Concepto
El art. 529 CCyC, en su primer párrafo, caracteriza al paren-
tesco, diciendo: "Parentesco es el vínculo jurídico existente entre
personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción
humana asistida, la adopción y la afinidad(').
De conformidad al mismo, puede señalarse que el parentesco
es el vínculo jurídico establecido por la ley entre dos o más per-
sonas, vinculadas por la naturaleza, por tbcnicas de reproducción
humana asistida, por adopción y por afinidad.
2. Metodología
Tanto el Código Civil derogado como el actual Código Civil y
Comercial mantienen como criterio metodológico el tratamiento
del Parentesco en forma autónoma, consagrando normas especí-
(1)En el régimen anterior, el art. 345 CCiv. establecía: "El parentesco es el vínculo
subsistente entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden de un mismo
tronco'!
ESTADO DT rAMILIA Y PARENTFSCO 11
3. Clases
i) Rkgirnen anterior. En el régimen originario del Código Civil, so-
lamente existía el parentesco por consanguinidadc2)y por afinidad.
El codificador excluyó, en consecuencia, el parentesco por
adopci6nc3).
(2) Este parentesco también era calificado en legítimo e ilegítimo, se@n derive o
no de un vínculo matrimonial. El Código Civil originario previó tal clasificación con
respecto a los hijos: a) legítimos: los que habían sido concebidos dentro del matri-
monio. Se llamaban "hijos legítimos" a los que gozaban de la legitimación por sub-
siguiente matrimonio de los progenitores (conf. derogado art. 311 CCiv.), b) extra-
matrimoniales: entre éstos existían cuatro especies. Los denominados naturales,
adulterinos, incestuosos y sacríiegos.
Con la ley 2393 (Matrimonio Civil), del año 1889, los denominados hijos sacrilegos
dejaron de ser tales, como consecuencia de la secularización del matrimonio y la co-
rrespondiente derogación de todas las disposiciones que se referían a ellos en la re-
dacción originaria del Código (art. 112, ley 2393). Luego, la ley 10.903, del año 1919,
habia hecho extensivalapatriapotestady su ejercicio de los padres de hijos naturales
(art. 264 CCiv.)
Posteriormente, por ley 14.367, del año 1954, las disposiciones referentes a hijos
adulterinos e incestuosos quedaron virtualmente sin efecto al suprimirse las clasifi-
caciones hasta entonces existentes entre los hijos de personas no unidas entre sí por
matrimonio (art. l o , ley 14.367). De ahí que se perniitió aludir, genéricamente, res-
pecto de los hijos, en extramatrimoniales o ilegítimos. De esta manera las categorías
O grupos quedaron reducidas a dos: los legítimos y los ilegítimos.
Finalmente, la ley 23.264, de Filiación y Patria Potestad, del año 1985, vino a equi-
parar, en cuanto a sus efectos, a todos los hijos, no haciendo discriminación del pa-
rentesco en cuanto al otorgamiento de derechos y obligaciones (conf. art. 240 CCiv.).
(3) Vélez Sarsfield fundamentaba su criterio en la nota enviada al entonces Minis-
tro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, en el año 1865, oportunidad en que en-
viaba el Libro Primero del proyecto del Código Civil. Expresaba: "He dejado tambien
el tinilo de la adopción. Cuando de esta materia se ocuparon los juristas franceses, al
formar el Código Napoleóa reconocieron como se ve en sus discursos, que trataban
de hacer renacer una institución olvidada en la Europa y que recién había hecho re-
aparecer el Código de Federico 11. Cuando ella habia existido en Roma, era porque
las costumbres, la religión y las leyes la hacían casi indispensables, pues el heredero
Suyo era de toda necesidad aún para el entierro y funerales del difunto. Pero el Códi-
go romano era perfectamente lógico en sus leyes. Éstas por La adopción hacían nacer
una verdadera paternidad y una verdadera filiación. Sucedía una mutación completa
en la familia.El adoptado o adrogado salía de su familia, adquiría en la del adoptante
todos los derechos de la agnación, es decir, sucedía no solo al padre adoptante sino
Recién en el año 1948, al dictarse la primera Ley de Adopción
(13.252) aparece la institución en nuestro derecho, originándose
una nueva clase de parentesco: por adopción.
De esta manera, podía clasificarse el parentesco -según su ori-
gen o fuente- en: parentesco por consanguinidad, parentesco por
afinidad y parentesco por adopción.
Doctrinariamente, también se hablaba -además del paren-
tesco simple, que es al que acá hemos hecho referencia- del pa-
rentesco mixto o complejo, que tenía lugar cuando el vínculo pa-
renta1 estaba determinado por dos o más relaciones simultáneas.
De manera que si un tío contraía matrimonio con su sobrina, los
hijos de ambos eran también parientes de sus padres, indepen-
dientemente de la filiación.
ii) Régimen actual. Los distintos modelos familiares y realida-
des sociales van produciendo cambios inevitables en la estructura
del derecho de familia, que impactan, además, en el parentesco.
Todo lo cual obliga a una necesaria reformulación, superando los
criterios clasificatorios clásicos que han imperado en la época de la
codificación.
Además, los avances científicos y tecnológicos -las técnicas
de reproducción humana asistida- han conmovido los cimientos
a los parientes de éste. Los legisladores prusianos y franceses advirtieron que no era
posible ni conveniente introducir en una familia y en todos sus grados un individuo
que la naturaleza no había colocado en ella, y se redujeron a crear una cuasi patemi-
dad que desde un principio hizo prever las más graves cuestiones. El adoptado, don-
de se admitía la adopción, no sale de su familia, queda sujeto siempre a la potestad
de sus padres: no tiene parientes en la fami1ia.deladoptante, y aún es excluido de la
sucesión de éste si llega a tener hijos legítimos. La adopción, así, está reducida a un
vínculo personal entre el adoptante y el hijo adoptivo, institución que carece hasta de
las instituciones de la ciencia. Desde que por nuestras costumbres le está abierto a
la beneficencia el más vasto campo, ¿qué necesidad hay de una ilusión, que nada de
real agrega a la facultad que cada hombre tiene de disponer de sus bienes? El conde
de Portalis, e n su introducción al Código sardo, dice.. que a la época de formación del
Código francés, la adopción entraba en las miras de Napoledn y se le hizo lugar en el
Código Civil como una de las bases de su estatuto de la familia. Más ailá fue rodeado
de tantas restricciones y sometida a condiciones tan difíciles de llenar, que fue fácil
prever que recibida con desconfianza, no se naturalizaría sino con mucho trabajo. La
experiencia ha justificado las previsiones de los autores del Código, pues nada es más
raro que una adopción': Concluye diciendo: "Tampoco está en nuestras costumbres,
ni lo exige ningún bien social, ni los particulares se han seMdo de ella, sino en casos
muy singulares':
ESTADO D t FAMILIA Y PARENTESCO 13
4. Terminología
El segundo párrafo del art. 529 CCyC indica: "Las disposiciones
de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se apli-
can sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproduc-
ción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral".
A los fines legales, cuando el Código hace referencia a los pa-
rientes en general, sin otro aditamento, se entenderá aplicable -de
conformidad a lo preceptuado en la disposición legal- tanto al pa-
rentesco por consanguinidad, por reproducción humana asistida y
por adopción.
(4) Se reproduce el ex art. 346 CCiv.: "La proximidad del parentesco se establece
por líneas y grados'!
(5) Decía el art. 347 CCiv.: "Se llama grado, el vínculo entre dos individuos, formado
por la generación; se llama línea la serie no interrumpida de grados'! A su vez, el art.
348 CCiv. señalaba: "Se llama aonco el grado de donde parten dos o más líneas, las
cuales por relación a su origen se llaman ramas'! Luego, el art. 349 CCiv. establecía:
"Hay tres líneas: la línea descendente, la línea ascendente y la línea colateral': El art.
350 CCiv. especificaba: "Se llama línea descendente la serie de grados o generaciones
que unen el tronco común con sus hijos, nietos y demás descendientes'! Por su parte,
el art. 351 CCiv. indicaba: "Se llama línea ascendente la serie de grados o generacio-
nes que ligan el tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes'!
ESTADO D t FAMILIA Y PARFNTESCO 2.5
7. Clases de líneas
Establece el art. 532 CCyC: "Se llama Iínea recta a la que une a
los ascendientes y los descendientes;y línea colateral a la que une a
los descendientes de un tronco común".
Las líneas se clasifican en dos(": recta y colateral.
La línea recta es la que une a los ascendientes y descendientes,
dando lugar a la línea recta descendente y línea recta ascendente.
En Iínea recta descienden unos de otros.
Mientras que la línea colateral es la que une a los descendientes
de un tronco común. Aquí descienden de un antepasado común.
Es decir, las personas que descienden de la misma tercera persona,
pero sin descender entre ellas unas de otras.
Ello origina los denominados -doctrinariamente-, paren-
tesco perpendicular y parentesco horizontal o transversal, respec-
tivamente.
El art. 533 CCyC dice: "En la línea recta hay tantos grados como
neraciones. En la colateral los grados se cuentan por generacio-
es, sumando el número de grados que hay en cada rama entre
ada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el
scendiente común".
a disposición establece el cómputo del parentesco. El paren-
sco por consanguinidad en línea recta o perpendicular -que
omprende la línea ascendente y descendente- se cuenta por
eneraciones, por lo que hay tantos grados como generaciones
(6) El derogado art. 349 CCiv. establecía tres líneas: la ascendente, descendente y
ateral. Cuando, en verdad, las líneas son dos: recta y colateral. A su vez, la línea
a puede ser descendente o ascendente. Por lo que técnicamente no es correcto
fundir el género con las especies, sopretexto de justificar consecuencias a los fines
derecho de representaciún, pues entonces estaríamos mezclando las clasificacio-
es legales con los efectos que de ellas emanan.
De la aplicación de este principio, podemos decir que en la línea
descendente los hijos están en primer grado, los nietos en segundo
grado, los bisnietos se encuentran en tercer grado, y así sucesiva-
mente.
Mientras que en línea ascendente encontramos a los padres en
primer grado, a los abuelos en segundo grado, a los bisabuelos en
tercer grado, y así sucesivamente.
En línea colateral, los grados se cuentan por generaciones, su-
mando el número de grados que hay en cada rama entre cada una
de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascen-
diente común.
La línea colateral o transversal es un parentesco que relaciona
personas que derivan de un tronco común, por lo que hay que re-
montarse a dicho tronco común.
En consecuencia, los hermanos se encuentran en segundo
grado, en virtud de que -para su cómputo- debe irse desde uno
de ellos, hacia el padre -que sería el tronco común-, para luego
descender al hermano. En este razonamiento, el tío y el sobrino es-
tarían en el tercer grado, los primos hermanos en el cuarto grado,
y así sucesivamente.
Resulta inconcebible -aplicando esta forma de cómputo- la
existencia del primer grado en el parentesco colateral, pues los más
cercanos son los hermanos, quienes se encuentran en segundo
grado.
(7) Establecía el art. 360 CCiv.: "Los hermanos se distinguen en bilaterales y unila-
terales. Son hermanos bilaterales los que proceden de los mismos padres. Son her-
manos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, di-
firiendo en el otro'! A su vez, el art. 361 indicaba: "Cuando los hermanos unilaterales
proceden de un mismo padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando pro-
ceden de una misma madre, se llaman hermanos maternos'!
Los hermanos se clasifican en bilaterales y unilaterales, según
tengan su origen común a uno o ambos progenitores.
En efecto, son hermanos bilaterales cuando su origen procede
de los mismos progenitores.
En cambio, son hermanos unilaterales, si solamente tienen su
origen en uno de los progenitores.
Antiguamente, en el derecho se hacía, dentro de la línea recta,
la distinción entre la linea paterna y la línea materna. De ahí, se for-
maban las ramas paterna y materna, las que a su vez se subdividían
en cada uno de sus grados, dando lugar a dos abuelos por parte del
padre, dos abuelos por parte de la madre y cuatro abuelos por cada
línea. De esta manera, las personas que contraían matrimonio no
perdían completamente el nexo con su familia precedente ni se
creaban en la nueva familia constituida situaciones hereditarias
claras como en las legislaciones actuales.
(8) El art. 363 CCiv. consignaba: "La proximidad del parentesco por afinidad se
cuenta por el número de grados en cada uno de los cónyuges estuviese con sus pa-
rientes por consanguinidad. En la línea recta, sea descendente o ascendente, el yerno
o nuera están recíprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado que el hijo o
hija, respecto del padre o madre, y así en adelante. En la línea colateral, los cuñados
o cuñadas entre sí están en el mismo grado que entre sí están los hermanos o herma-
nas. Si hubo un precedente matrimonio, el padrastro o madrastra en relación a los
entenados o entenadas, están recíprocamente en el mismo grado en que el suegro o
suegra en relación al yerno o nuera'!
Mientras que el art. 364 CCiv. establecía: "El parentesco por afinidad no induce pa-
rentesco alguno para los parientes consanguíneos de uno de los cónyuges en relación
a los parientes consanguíneos del otro cónyuge'!
(9) Dice la disposición: "En la línea recta hay tantos grados como generaciones. En
la colateral los grados se cuentan por generaciones, sumando el número de grados
que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere com-
putar y el ascendiente comúnr!
ESTADO DE FAMII.IA Y PARENTESCO 19
1. Esponsales
iJ Concepto. Los esponsales -o esponsales de futuro, como
también se los denomina- constituyen la promesa que dos per-
sonas recíprocamente se hacen para contraer matrimonio en el fu-
turo.
iiJ Caracteres. Del concepto surgen ciertos caracteres que iden-
tifican a la institución.
Son previas al matrimonio, pues tiene precisamente por objeto
su celebración.
Es bilateral, en cuanto importa un acuerdo de voluntad reali-
zado por los futuros contrayentes.
No es formal, porque basta con que se demuestre que ha exis-
tido promesa de matrimonio, de manera seria y concreta, para que
estemos en presencia de los esponsales, sin que se requiera una
forma determinada para que la misma quede configurada.
iii) Acción para exigir su cumplimiento. De acuerdo al art. 401
CCyC, no se reconocen los esponsales de futuro, ni habrá acción
para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio.
La ley no reconoce esponsales de futuro, por lo que las mismas
no producen consecuencias jurídicas. Fundamentalmente, no ha-
brá acción judicial para exigir que se realice el matrimonio, a pesar
del compromiso o promesa matrimonial para celebrar el acto. Y es
lógico que así sea, pues resultaría absurdo que la ley conceda ac-
ción judicial a alguna de las partes para hacer cumplir el compro-
miso matrimonial.
En todas las etapas legislativas se ha mantenido esta solución,
no reconociéndose esponsales de futuro.
Concordantemente, entre los tratados internacionales con je-
rarquía constitucional, encontramos una disposición que esta-
blece que los esponsales no tendrán ningún efecto jurídico(').
iv) Acciones para reclamar daños y perjuicios. La Última parte
del art. 401 CCyC determina que no habrá acción para reclamar los
daños y perjuicios causados por la ruptura de la promesa matrimo-
nial, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento
sin causa, o de la restitución de donaciones, si así correspondiere.
El texto actual veda la posibilidad de reclamar daños y perjui-
cios derivados del incumplimiento de la promesa de celebrar ma-
trimonio.
Tanto el Código Civil originario, como la primera ley de matri-
monio (2393), prohibían las demandas de daños y perjuicios por la
ruptura de los esponsales. En cambio, la ley 23.515 de Matrimonio
Civil, del año 1987, había suprimido tal prohibición. Ello dio lugar a
debates acerca de si se admitían o no los daños y perjuicios, ante el
silencio en la materia por parte del legislador.
En ese escenario, en vigencia de la ley 23.515 se presentaron
demandas de daños y perjuicios por el incumplimiento de la pro-
mesa de matrimonio y si bien se entendió que resultaba admisible
el reclamo por los principios generales de la responsabilidad civil,
se estimó que, en las circunstancias fácticas analizadas, no había
existido la supuesta promesa de matrimonio(z).
Ahora, el Código Civil y Comercial de la Nación vuelve al crite-
rio originario, dado que establece expresamente la prohibición le-
gal para demandar por daños y perjuicios en tales circunstancias.
(3) La norma señala: "El autor del dolo esencial o incidental debe reparar el daño
causado. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto
tuvo conocimiento del dolo del tercero'!
tuciones del derecho civil, ante la ausencia de normas expresas al
respecto. La misma solución cabe en el régimen vigente.
En efecto, en algunas oportunidades se aplicó la solución de las
donaciones condicionales. En tal sentido, las entregas que hubiere
realizado uno de los novios al otro, lo serían en calidad de dona-
ciones efectuadas en razón del matrimonio, llevando la condición
implícita de que se realicen las nupcias, salvo que se trate de pre-
sentes de uso, en cuyo caso no correspondería su devolución.
De manera que si el matrimonio no se celebró, y sin que impor-
ten las particularidades de su no realización, existirá obligación de
restituir, en el entendimiento de que tales entregas han sido dona-
ciones condicionadas a la celebración del matrimonio. La jurispru-
dencia hizo aplicación de la misma en algunas op~rtunidades(~).
Otras veces, la juri~prudencia(~1 lo resolvió aplicando las nor-
mas del depósito. De acuerdo a este criterio los bienes que uno de
los novios tuviere en su poder lo serían a título de depositario que,
ante la ruptura del noviazgo, estaría obligado a restituir al otro.
En tales circunstancias, acreditado el noviazgo su entrega ha de
considerarse a título de depósito, quedando el depositario obligado
a restituir la misma e idéntica cosa, si el matrimonio no se lleva a
cabo.
También, a veces, los tribunales(61 zanjaron el conflicto apli-
cando las normas de una sociedad de hecho.
Finalmente, la solución podría encontrarse -en relación a los
bienes adquiridos con miras al matrimonio-, en las normas del
enriquecimiento sin causa, tal como lo ha hecho alguna jurispru-
den~ia(~).
(9) Arl. 16.1, inc. b), Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis-
criminación cotitra la Mujer.
(10) Art. 16.1, DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos.
texto no dice "un hombre con una mujer'', sino los hombres y muje-
res, lo cual permite afirmar que la unión no necesariamente debe
ser heterosexual. En verdad, surge claro que de la disposición en
análisis, al decir "hombre y mujer", lo hace en referencia a "toda
persona", y no a la unión heterosexual de la misma.
ii) Distintas etapas legislativas. La institución matrimonial ha
experimentado profundas modificaciones en los últimos años.
El hito fundamental en el derecho argentino está simbolizado
en la ley 26.618, del año 2010, al incluir a las uniones de personas del
mismo sexo a la institución matrimonial, suprimiéndose la diver-
sidad de sexo como condición de existencia del acto matrimonial.
El Código Civil y Comercial introduce un nuevo avance, otor-
gándose, ahora, un mayor espacio a la autonomía de la voluntad de
los cónyuges y, especialmente, la posibilidad de solicitar el divorcio
vincular por la sola voluntad de cualquiera de las partes, sea unila-
teral o de común acuerdo, sin necesidad de alegar y probar causas
o razones en e1 quiebre de la unión. Dicho de otra manera, se su-
prime el sistema del divorcio con causa por un sistema de divorcio
incausado.
De esta manera, las normas actuales del derecho matrimonial
han experimentado un avance notorio respecto a la autonomía de
la voluntad, cuestionándose el viejo criterio legislativo en donde el
orden público predominaba en la institución matrimonial.
(11) En efecto, el segundo párrafo del art. 172 CCiv. (texto según ley 26.618) decía:
"El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los
La previsión, si bien no surgía de los proyectos originarios que
&eron lugar a ley 26.618, puede encontrarse su fuente en el derecho
español, que contiene una fórmula similar. La razón del mismo, en
la legislación española, es porque cuando se incluyó la unión de
personas del mismo sexo a la institución matrimonial, se agregó
un segundo párrafo al art. 44 del Código Civil, manteniendo la re-
dacción que preexistía -y que ahora constituye el primer párrafo
de la norma-(IZ).
En cambio, el legislador argentino modificó la redacción de lo
que era el primer párrafo del art. 172, suprimiendo las expresiones
"hombre y mujer".
A pesar de que parece innecesario en nuestro derecho el agre-
gado efectuado en el derecho español, la inclusión de dicha dis-
posición por la ley 26.618 y mantenida en el nuevo régimen del
Código Civil y Comercial, es atinada porque con ello se simboliza
la finalidad de la institución, en cuanto a la igualdad de derechos.
Estamos en presencia de una institución matrimonial que garan-
tiza esa igualdad de derechos, independientemente del sexo de los
contrayentes.
1. Impedimentos matrimoniales
i) Concepto de impedimentos matrimoniales. Los impedimentos
son las causas por las cuales la ley obstaculiza la celebración del
matrimonio.
ii)Aptitud nupcial. La aptitud nupcial son las condiciones y re-
quisitos que debe cumplir una persona para celebrar válidamente
matrimonio.
Nuestro ordenamiento jurídico consagra un principio general
en la materia, esto es, que toda persona goza de la aptitud nupcial
y, coherente con ello, establece en qué casos existen impedimentos
matrimoniales para la celebración del acto. De ahí que la falta de
impedimentos legales habilita a todo individuo a contraer matri-
monio válido.
Dicho de otra manera, toda persona tiene la libertad de contraer
atrimonio, salvo los impedimentos expresamente contemplados
-
vínculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales,
(13) Juzg.Fam. nro. 5, Mar del Plata, 151712015.14. L. B. y A. 1.0: RDF 2016-111-61,
*beledo Perrot, junio de 2016.
cualquiera que sea el origen del vínculo; c) la afinidad en línea recta
en todos los grados; d) el matrimonio anterior, mientras subsista; e)
haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homi-
cidio doloso de uno de los cónyuges; f) tener menos de dieciocho
años; g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le
impide tener discernimiento para el acto matrimonial".
Bajo la denominación de impedimentos dirimentes la norma
efectúa la enumeración de cuáles son los impedimentos para con-
traer matrimonio válido.
Parentesco en linea recta (inc. a]). Constituye impedimento ma-
trimonial el parentesco en línea recta en todos los grados, cual-
quiera sea el origen del vínculo.
Previamente, hay que advertir que se utiliza la expresión de
"parentesco" a secas, para comprender tanto al derivado de la con-
sanguinidad, por reproducción humana asistida y por adopción.
En consecuencia, entre parientes (por consanguinidad, adop-
ción y reproducción humana asistida) no pueden casarse los que
se encontraren vinculados en línea recta, en todos los grados, sin
limitación.
Puede decirse, en verdad, que el fundamento de tal impedi-
mento de parentesco radica en cuestiones morales. Ello así, por el
rechazo que provoca el incesto en las sociedades y en las costum-
bres.
Parentesco en línea colateral (inc. bl).
-, El Darentesco entre her-
manos bilaterales y unilaterales, cualquiera sea el origen del vin-
culo, es otro de los impedimentos legales.
En línea colateral el impedimento solamente comprende el se-
gundo grado, esto es, entre hermanos. Para estos últimos, el impe-
dimento queda alcanzado tanto para los hermanos que tienen am-
bos progenitores en común (hermanos bilaterales), como para los
que reconocen un solo progenitor común (hermanos unilaterales).
Por lo demás, el impedimento entre hermanos queda incluido
cualquiera sea el origen del vínculo.
En cambio, no es impedimento y, por lo tanto, tienen aptitud
nupcial los tíos y sobrinos (tercer grado) y los primos entre sí (cuarto
grado).
La jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la aptitud nup-
cial de los primos, ante la pretensión de alegarse como impedi-
mento matrimonial, autorizándose a la realización del acto(i4).
Parentesco por afinidad (inc. c]). El parentesco por afinidad en
línea recta en todos los grados impide la celebración del matrimo-
nio válido.
Es impedimento para contraer matrimonio el parentesco por
afinidad, solamente en línea recta en todos los grados, sin limita-
ción. Es decir, con suegros, yernos y nueras y con los hijos del cón-
yuge.
A contrario sensu, puede haber matrimonio en la línea colateral,
es decir, entre cuñados y cuñadas, con el primo, tíos y sobrinos del
otro cónyuge.
En realidad, el impedimento por afinidad surge una vez pro-
ducida la disolución del matrimonio, pues, mientras se encuentra
vigente el mismo, el impedimento, en todo caso, será el de ligamen,
por el matrimonio anterior subsistente. Por ello, mientras se halle
vigente el vínculo matrimonial, uno de los cónyuges no podrá ca-
sarse con su suegra o la hija del cónyuge, no por el impedimento
del parentesco por afinidad sino por la subsistencia del matrimo-
nio. De ahí que el impedimento por afinidad "nace" recién cuando
se disuelve el matrimonio. Sea por muerte, por presunción de falle-
cimiento, o por divorcio vincular.
En un precedente, se ha declarado la inconstitucionalidad del
inc. c), del art. 403, autorizándose, en consecuencia, la celebración
(18) La ley 26.449, en el año 2008, había equiparado la edad para contraer matri-
monio para el hombre y la mujer, dado que hasta ese momento se requería 16 años
Para la mujer y 18 años para el varón.
pensa judicial. En consecuencia, al menor de edad no le alcanzaba
con la sola autorización de sus padres para poder celebrar matri-
monio.
La jurisprudencia había cuestionado la exigencia de tener que
recurrir a la dispensa judicial tratándose de una persona con die-
ciséis años y contando con la autorización de sus padres. Así, se
dijo que al establecerse la mayoría de edad y la edad legal para
contraer matrimonio a los dieciocho años, con o sin autorización
de los progenitores o representantes legales, los menores de edad
aue desearen contraer matrimonio necesaria v obligatoriamente -
debían requerir la dispensa judicial. Por lo tanto, la dispensa que
funcionaba como un complemento por el impedimento de la edad
legal, se había tornado en un requisito ineludible para todo menor
de dieciocho años que pretenda contraer matrimonio, cuente o no
con la autorización de sus padres. En realidad -se interpretó-, si
los padres prestan conformidad para que su hijo menor contraiga
matrimonio la dispensa obligatoria es una intromisión estatal al
pleno ejercicio de la autoridad parental, además de chocar con el
principio de la capacidad progresiva de los niños que pretende ex-
plicitar la esfera de la autonomía de los sujetos en forma escalo-
nada y paulatina, como una tendencia a quebrar la tajante división
minoría-mayoría de edad y reemplazar esos conceptos por aquella
visión asimilable a la evolución psíquica-biológica de la personalJ9).
ii) Régimen actual. El nuevo régimen legal contempla una si-
tuación particular para quienes pretendan casarse y tengan entre
(19) Trib. Colegiado de Familia, Rosario, nro. 5, 17/2/2012, "B., L. R. y otro'! Se se-
ñaló que el art. 167 CCiv. so enfrentaba, asimismo, con las pautas para valorar el in-
terés prevalente del niño conforme su edad, grado de madurez, capacidad de dis-
cernimiento y demás condiciones personales. En efecto, la ley 26.579 no establecía
un "piso etario" -v.gr. dieciséis años- para contraer matrimonio con la sola auto-
rización de los padres como exigencia de consentimiento váiido e informado para
tan importante acto en la vida de un menor de edad, consagrando en la práctica la
declamada función de la familia que la ley 26.061 entroniza y por tanto el postulado
del desplazamiento del Poder Judicial como brazo de un "Estado intervencionista"
sustentado genéricamente por la ley 26.061, junto al mentado reconocimiento del
principio de capacidad progresiva -arts. 3O y 37-, se abandona por la aplicación
mecánica de una legislación que en aras de equiparar derechos entre hombre y mu-
jer, igualó edades declinando la responsabilidad de los padres -como sucedía para-
dójicamente antes- en guiar a sus hijos menores para que puedan aprender y con-
cretar el ejercicio de los derechos abarcados por la Convención sobre los Derechos
del Niño. Por lo demás, el derecho a casarse ha sido reconocido a partir de la edad
núbil en los tratados y convenciones internacionales.
dieciséis y dieciocho años de edad. Los coloca en una categoría es-
pecial.
Ello así, porque si bien la edad legal mínima para contraer ma-
trimonio es de dieciocho años, permite que, sin necesidad de dis-
pensa judicial, con la sola autorización de sus representantes lega-
les, dicha persona pueda celebrar matrimonio válido.
En consecuencia, aun no teniendo la edad legal para contraer
matrimonio, exigida en el inc. f) del art. 403 de1 Código de fondo,
el menor de edad que tuviere dieciséis años no requerirá dispensa
judicial, si tiene autorización de sus representantes legales.
En tales circunstancias, se estima que por aplicación de la ca-
pacidad progresiva del sujeto y de la debida autorización de sus
representantes legales, será suficiente para la realización del acto,
no obstante no tener la edad mínima exigida para contraer matri-
monio.
Si los representantes legales no brindan la correspondiente au-
torización, entonces el menor de edad deberá recurrir a la dispensa
judicial para poder celebrar matrimonio válido.
Asimismo, cuando el menor de edad no tuviere los dieciséis
años deberá recurrir siempre a la dispensa judicial, no siendo su-
ficiente en tales situaciones la autorización de sus representantes
legales.
3. Dispensa judicial
(20) De acuerdo a ello, el juez deberá mantener una entrevista personal con los fu-
turos contrayentes y con sus revresentantes legales. La decisión iudicial debe tener
en cuenta laédad A r a d o de madurez alcanzados por la persona,'referidos especial-
mente a la compré~siónde las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; tam-
bién deberá evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado.
El fundamento de tal exigencia -dispensa judicial- está ba-
sado en la supuesta incompatibilidad que habría entre el acto ma-
trimonial y el rol entre tutor y tutelado, invoiucrando además la
continuidad de la administración de los bienes del pupilo. De ahí
que sea necesario analizar dichas particularidades, aprobando
también las cuentas de la tutela.
La necesidad de la dispensa judicial no solo es un requisito
para cuando el tutor pretende casarse con su pupilo, sino también
cuando el matrimonio se pretende celebrar entre algún descen-
diente del tutor con su pupilo.
7. Enfermedad venérea
Debemos preguntarnos, en el estado actual de nuestra legisla-
ción, si resulta necesario acreditar el certificado médico prenup-
cial, en cumplimiento de los trámites y diligencias previas a la ce-
lebración del matrimonio.
i) Régimen anterior. La Ley de Profilaxis, 12.331 incorporó a
nuestro derecho el impedimento matrimonial de enfermedad ve-
nérea en período de contagio.
Dicha ley, en su art. 13 señala: "Las autoridades sanitarias de-
berán propiciar y facilitar la realización de exámenes médicos pre-
nupciales. Los jefes de los servicios médicos que las autoridades
sanitarias determinen, estarán facultados para expedir certifica-
dos a los futuros contrayentes que lo soliciten. Estos certificados,
que deberán expedirse gratuitamente, serán obligatorios para los
varones que hayan de contraer matrimonio. No podrán contraer
matrimonio las personas afectadas de enfermedad venéreas en pe-
ríodo de contagio".
Con posterioridad, la ley 16.668, en el año 1965, incorporó al
régimen legal, lo siguiente: "Declárase obligatorio en todo el terri-
torio de la Nación la obtención del certificado prenupcial para los
contrayentes del sexo femenino".
De esta manera, la primera de las leyes refería solamente al cer-
tificado prenupcial masculino; mientras que, por la segunda, se in-
corporaba el certificado prenupcial femenino.
A tal fin, el ex art. 187, inc. 4 O del Código Civil determinaba que
10s contrayentes debían presentar "los certificados medicos pre-
nupciales".
El certificado médico prenupcial tenía como objetivo constatar
la existencia o inexistencia de tales enfermedades venéreas, en las
condiciones de la norma, dado que las mismas obstaban a la cele-
bración del matrimonio.
ii) Régimen actual. El Código Civil y Comercial, al legislar sobre
el régimen matrimonial.
A pesar de no haber derogado expresamente la ley de enferme-
dad venérea, estimamos que ha quedado suprimida la misma. En
consecuencia, y no obstante la defectuosa técnica legislativa en
esta materia, en el régimen vigente debe entenderse tácitamente
derogada la ley en cuestión.
(21) El matrimonio entre ausentes tiene lugar cuando los contrayentes no compa-
recen ante la misma autoridad, sino que se presentan en distintos lugares, para ex-
presar su respectivo consentimiento. Pueden presentarse distintas modalidades del
matrimonio entre ausentes: el matrimonio por correspondencia; el matrimonio por
nuncio; el matrimonio por poder; y el matrimonio a distancia.
El matrimonio por correspondencia es aquel en el cual el varón ausente expresaba
su consentimiento mediante una carta. En e1 matrimonio por nuncio un mensajero
O nuncio traía el consentimiento del varón ausente, transmitiendo su voluntad de
celebrar el matrimonio. En el matrimonio por poder el consentimiento de uno o de
ambos contrayentes es expresado por mandatario, con poder especial, en la cual se
designa expresamente la persona con quien el poderdante pretende contraer matri-
monio. El mandatario de uno o ambos contrayentes expresaba el consentlmienlo de
su mandante, de modo tal que el matrimonio celebrado en estas condiciones era un
matrimonio entre presentes, en virtud de que el consentimiento que se expresa frente
al oficial público lo es en un solo y mismo acto, pero con las caracteristicas de que se
preseiitaino de los cónyuges y eimandatario del otro contrayente.
Todas estas modalidades no están permitidas. Solamente sería admisible, el matri-
monio a distancia.
La referida Convención prohíbe el matrimonio por poder, a la
vez que permite el matrimonio a distancia.
u) Efectos de la falta de requisitos de la existencia del acto. En
virtud de que los requisitos son estructurales para la existencia del
acto matrimonial, la falta de alguno de ellos lleva a que dicho ma-
trimonio no produzca efecto civil alguno.
En ello radica la diferencia con el matrimonio nulo, porque el
matrimonio declarado nulo existe y, como tal, puede producir efec-
tos jurídicos para el cónyuge o los cónyuges de buena fe, por tra-
tarse de un matrimonio putativo.
vi) Supresión de la diuersidad de sexo. Hasta la sanción de la
ley 26.618 nuestro ordenamiento jurídico exigía, como condición
de existencia del acto, la diversidad de sexo.
La primitiva Ley de Matrimonio Civil, 2393, en su axt. 14 ha-
blaba de "los contrayentes". A pesar de ello, resultaba pacífico el
criterio, tanto en doctrina como en jurisprudencia, de que la ley
aludía a la unión de un hombre con una mujer.
Luego, la ley 23.515 de Matrimonio Civil, en el art. 172 CCiv.,
hizo referencia a hombre y mujer, especificando la diversidad de
sexo.
En vigencia de la misma, existieron nueve casos en los que la
justicia había autorizado la celebración del matrimonio a personas
del mismo sexo, declarando la inconstitucionalidad de la norma(22).
Finalmente, con la sanción de la ley 26.618 se modificó el
art. 172 del Código Civil, refiriendo a "ambos contsayentes". Con
ello, quedó suprimida la diversidad de sexo como requisito de exis-
tencia del acto matrimonial. El Código Civil y Comercial, como no
podía ser de otra manera, mantiene dicha postura.
(22) De ellos, ocho casos han sido tramitados en la jurisdicción de la Ciudad Au-
lónoma de Buenos Aires y uno de ellos en la Provincia de Buenos Aires. Son los si-
guientes: l) "Freyre, Alejandro y oao c/ GCBA S/ amparo"; 2) "Arias, Diego de Jesús
y otro cl GCBA s l amparo"; 3) "Baez, Alberto Daniel y otro c/ GCBA S/ amparo"; 4)
"Fernández, Alberto Dario y otro c/ GCBA S/ amparo'; 5) "Bernath, Damián Ariel y
oaos c/ GCBA S/ amparo"; 6) "Luna, Alejandro Luis y otros c i GCBA sobre amparo";
7) "Castillo, Norma Edith y otros c/ GCBA si amparo"; 8) "Canevaro, Martin y otros c/
GCBA S/ amparo"; 9) "Dessio Verónica y Pérez Carolina Paola siamparo: del Tribunal
Oral Criminal nxo. 2, La Plata, Provincia de Buenos Aires.
MATRIMONIO 47
(24) C I XCiv. y Com. San Isidro, sala 1I,21/10/2014, ''T., C . D. cl L., M. B:: DFyP, La
Ley, mayo de 2015, p. 67.
(25) Cla Civ. y Com. San Isidro, sala II,2111012014,"T., G. D. cl L., M. B!: DFyP, La
Ley, mayo de 2015, p. 67.
Error. La ley contempla tanto el error en la persona como el error
en las cualidades personales del otro contrayente.
El error en la persona (error in personanz) se refiere al individuo
físico o a la identidad del contrayente. Se trataría de una sustitución
de persona, esto es, creyendo casarme con una persona en realidad
me caso con otra.
El error en las cualidades de la persona (error qualitatis) es el
que recae sobre las cualidades del otro contrayente. Se trataría de
aspectos personales o cualidades que hacen a la persona. El al-
cance de las cualidades para que constituya error, como vicio del
consentimiento, debe ser de tal magnitud que si quien lo sufrió no
habría consentido el mismo de haberlo conocido, apreciando razo-
nablemente la unión que contraía.
iii) Valoraciónjudicial del error. Se establece que el juez deberá
valorar la esencialidad del error, teniendo en cuenta las circuns-
tancias particulares del caso.
La jurisprudencia tiene dicho que para que se configure el error
debe ser grave, determinante y excusable(26).
1. Concepto
se fundare eii la existencia de alguno de esos impedimentos será rechazada sin más
Dámite':
(28) El texto derogado prescribía: "El derecho a deducir oposición a la celebración
del matrimonio por razón de impedimentos compete: loAl cónyuge de la persona
que quiere contraer otro matrimonio; Z0 A los ascendientes, descendientes y herma-
nos de cualquiera de los futuros esposos; 30 Al adoptante y al adoptado en la adop-
ción simple; a los tutores o curadores; 5 O Al Ministerio Público, que deberá deducir
oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos'!
Especialmente, deberán oponerse cuando haya habido denun-
cia por parte de alguna persona, realizada de conformidad con lo
dispuesto en el art. 412.
4. Denuncia de impedimentos
Dice el art. 412 CCyC: "Cualquier persona puede denunciar la
existencia de alguno de los impedimentos establecidos en el art. 403
desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebración del
matrimonio por ante el Ministerio Público, para que deduzca la co-
rrespondiente oposición, si lo considera procedente, con las forma-
lidades y el procedimiento previstos en los arts. 413 y 414"(29).
i) Denuncia y oposición. Es importante destacar la diferencia
entre la denuncia y la oposición.
En la denuncia la persona pone en conocimiento a la autoridad
respectiva la existencia del impedimento, para que la acción la
ejerza el Ministerio Público, cuando tal denuncia es fundada. Por
lo tanto, el denunciante no es parte en el incidente ni interviene en
el mismo.
En cambio, en la oposición, la persona que expresa la existencia
del impedimento, asume el carácter de parte.
ii) Derecho de denunciar la existencia de impedimentos. Sin per-
juicio de las personas que se hallan habilitadas para oponerse a
la celebración del matrimonio (conf. art. 411 CCyC), se determina
que cualquier persona puede denunciar la existencia de los impe-
dimentos establecidos en el art. 403 del Código Civil y Comercial.
iii) Momento de efectuar la denuncia. La correspondiente de-
nuncia de los impedimentos matrimoniales podrá serlo desde el
inicio de las diligencias preliminares hasta el momento mismo de
la celebración del matrimonio.
Una vez celebrado el matrimonio ya no será posible dicha de-
nuncia. En todo caso, a partir de ese momento quedará abierta la
acción de nulidad de matrimonio, si correspondiere.
(29) El art. 178 CCiv. determinaba: "Cualquier persona puede denunciar ante el
Ministerio Público o ante el oficial público del Registro correspondiente que ha de
celebrar el matrimonio, la existencia de alguno de los impedimentos establecido en
el art. 166';
iv) Ante quikn deberá hacer la denuncia. La denuncia de dichos
impedimentos deberá realizarla la persona ante el Ministerio Pú-
blico. Será éste quien, luego, realice la correspondiente oposición a
la celebración del matrimonio, en el caso de que lo considere pro-
cedente.
(30) Establecía el art. 179 CCiv.: ''Toda oposición deberá deducirse ante el oficial
público que intervenga en la celebración del matrimonio'!
En otra disposición se determinaba: "La oposición se haráverbalmente o por escri-
to expresando: 10 El nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y doinicilio
del oponente; 20 El vínculo que lo liga con alguno de los futuros esposos; 3 O El impe-
dimento en que funda su oposición; 40 Los motivos que tenga para creer que existe
el impedimento; 50 Si tiene o iio documento que prueben la existencia de1 impedi-
mento y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos, deberá presentarlos en
el mismo acto. Si no los tuviere, expresarán el lugar donde estén, y los detallará, si tu-
viere noticia de ellos. Cuando la oposición se deduzca verbalmente, el oficial público
levantar6 acta circunstanciada, que deberá firmar con el oponente o con quien firme
a su ruego, si aquél no supiere o no pudiere firmar. Cuando se deduzca por escrito, se
Vanscribirá en el libro de actas con las mismas formalidades" (art. 181CCiv.).
nombre, apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del
oponente.
En segundo lugar, debe especificarse el vínculo que une al opo-
nente con alguno de los futuros contrayentes.
En tercer lugar, manifestar el impedimento en que se funda la
respectiva oposición.
Finalmente, indicar la documentación que prueba la existencia
del impedimento y sus referencias, si las tiene. En la hipótesis que
no tenga la documentación, indicar el lugar donde está, así como
cualquier otra información útil.
iii) Condiciones que deben cumplirse. Se establecen ciertos re-
caudo~que deben observarse, según la oposición sea efectuada en
forma verbal o escrita.
Si la oposición se deduce en formaverbal, el oficial público debe
levantar acta circunstanciada. La misma debe ser firmada por di-
cho oficial público y la persona que deduce la oposición, o con
quien firme a su ruego, si no sabe o no puede firmar.
Si la oposición se deduce en forma escrita, se debe transcribir
en el libro de actas con las mismas formalidades.
6. Procedimiento de la oposición
El art. 414 CCyC dice: "Deducida la oposición el oficial público
la hace conocer a los contrayentes. Si alguno de ellos o ambos ad-
mite la existencia del impedimento legal, el oficial público lo hace
constar en acta y no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no
lo reconocen, deben expresarlo ante el oficial público dentro de los
tres días siguientes.al de la notificación; éste levanta un acta, re-
mite al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con
los documentos presentados y suspende la celebración del matri-
monio. El juez competente debe sustanciar y decidir la oposición
por el procedimiento más breve que prevea la ley local. Recibida la
oposición, da vista por tres días al Ministerio Público. Resuelta la
cuestión, el juez remite copia de la sentencia al oficial público"c31).
(31) Establecía el art. 182 CCiv.: "Deducida en forma la oposición, se dará conoci-
miento de ella a los futuros esposos por el oficial público que deba celebrar el matri-
La disposición establece el procedimiento a seguir en caso de
oposición. En efecto, una vez deducida la oposición a la celebra-
ción del matrimonio, el oficial público hará conocer la misma a los
contrayentes. La ley no establece una forma específica de poner en
conocimiento a los futuros contrayentes la oposición planteada,
quedando el mismo a criterio de la autoridad administrativa. Basta
que dicha notificación sea fehaciente.
Tampoco se establece un plazo para la notificación. De todas
formas, la misma debe hacerse en el período más breve posible.
Si la oposición ha sido deducida con anterioridad a la celebra-
ción del matrimonio, el oficial público deberá comunicar a los fu-
turos contrayentes en el domicilio de cada uno de ellos, para que
concurran al respectivo Registro y se notifiquen de dicha oposi-
ción.
Cuando la oposición fuere efectuada en el mismo acto de la ce-
lebración del matrimonio, el oficial público los notificará personal-
mente, en el mismo acto.
Puede suceder que los contrayentes admitan o rechacen la res-
pectiva oposición.
En el caso de que uno o ambos contrayentes admitan la exis-
tencia del impedimento legal, el oficial público dejará constancia
en acta y no celebrará el respectivo matrimonio. Tampoco la cele-
brará en el caso de que los contrayentes guarden silencio, pasado
el término legal.
Si los futuros contrayentes no reconocen el impedimento, de-
berán expresarlo al oficial público dentro de los tres días siguientes
a la notificación. Expresado el rechazo, el oficial público levantará
un acta y remitirá al juez competente copia autorizada de todo lo
7. Cumplimiento de la sentencia
Según el art. 415 CCyC: "Recibido el testimonio de la sentencia
firme que desestima la oposición, el oficial público procede a ce-
lebrar el matrimonio. Si la sentencia declara la existencia del im-
pedimento, el matrimonio no puede celebrarse. En ambos casos,
el oficial público debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al
margen del acta respectiva"[32).
De conformidad a la norma, la sentencia dictada por el juez
competente, podrá admitir o rechazar la oposición a la celebración
del matrimonio.
Si el juez desestima la oposición, el oficial público, una vez reci-
bido el testimonio de la sentencia firme, procederá a la celebración
del matrimonio.
En cambio, si el juez declara la existencia del impedimento, el
oficial público, una vez recibido el testimonio de la sentencia firme,
no podrá celebrar el acto.
En ambas situaciones, el oficial público deberá anotar la parte
dispositiva de la sentencia al margen del acta respectiva.
(32) Decía el art. 184 CCiv.: "El oficial público no proceder4 a la celebración del
matrimonio mientras la sentencia que desestime la oposición no haya pasado en au-
toridad de cosa juzgada. Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en
que se funda la oposición, no podrá celebrarse el matrimonio; tanto eii un caso como
en el otro, el oficial público anotará al margen del acta la parte dispositiva de la sen-
tencia'!
m. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
En cuanto a la forma de la celebración del matrimonio, se con-
templa una celebración ordinaria del acto, y otra forma extraordi-
naria de dicha celebración.
A. MODALIDAD
ORDINARIA DE LA CELEBRACIÓN
1. Solicitud inicial
De acuerdo al art. 416 CCyC: "Quienes pretenden contraer ma-
trimonio deben presentar ante el oficial público encargado del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspon-
diente al domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud que debe
contener: a) nombres y apellidos, y número de documento de iden-
tidad, si lo tienen; b) edad; c) nacionalidad, domicilio y el lugar de
su nacimiento; d) profesión; e) nombres y apellidos de los padres,
nacionalidad, números de documentos de identidad si los conocen,
profesión y domicilio; f) declaración sobre si han contraído matri-
monio con anterioridad. En caso afirmativo, el nombre y apellido
del anterior cónyuge, lugar de celebración del matrimonio y causa
de su disolución, acompañando certificado de defunción o copia
debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera
anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte
presunta del cónyuge anterior, según el caso. Si los contrayentes
o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial público debe levantar
acta que contenga las mismas enunciaciones"(33).
i;) Requisitos que debe acreditar la solicitud. Los futuros contra-
yentes deberán presentar ante el oficial público encargado del Re-
gistro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, correspondien-
(33) El derogado Código Civil establecía en elart. 186: "Los que pretendan contraer
matrimonio, se presentarán ante el oficial público encaigado del Registro del Eslado
Civil y Capacidad de las Personas, en el domicilio de cualquiera de eIlos y presenta-
rán una solicitud que deberá contener: lo Sus nombres y apellidos y los números de
Sus docu~nentosde identidad si los tuvieren; 20 Su edad; 30 Su nacionalidad, su do-
micilio y el lugar de su nacimiento; 4 O Su profesiún; 5" Los nombres y apellidos de sus
padres, su nacionalidad, los números de sus documentos de identidad si los conocie-
rei1, su profesión y su domicilio; 60 Si antes han sido casados o no, y en caso afirma-
tivo, el nombre y apellido de su anterior cónyuge, el lugar del casamiento y la causa
de su disolución. Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial
público levantará acta que contenga las mismas enunciaciones'!
tes al domicilio de cualquiera de ellos, la solicitud inicial, que debe
contener diversos datos, enumerados en la norma.
Datos de los &turos contrayentes (inc. a]). Deberán consignar
los nombres y apellidos, el número de documento de identidad, si
lo tienen. Datos que representan la respectiva identificación de los
pretensos contrayentes.
Edad(inc. bj). La edad de los futuros contrayentes también debe
ser manifestada.
Nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento (inc. c]). La na-
cionalidad, el domicilio y el lugar de nacimiento de las partes tam-
bién deben ser indicados.
Profesión (inc. d]). Se contempla la profesión de los respectivos
contrayentes, finalmente, como últimos datos requeridos de las
partes.
Datos de sus padres (inc. e]). Por su parte, los contrayentes debe-
rán presentar los nombres y apellidos de sus padres, su nacionali-
dad, números de documentos de identidad si los conocen, así como
la profesión y el domicilio de los mismos.
Caso de matrimonio anterior (inc. f]). Finalmente, se requiere
que se indique si contrajeron matrimonio con anterioridad. Si al-
guno ha contraído matrimonio anteriormente, deberá consignarse
el nombre y apellido del anterior cónyuge, el lugar de celebración
del matrimonio y la causa de su disolución, acompañando certifi-
cado de defunción o copia debidamente legalizada de la sentencia
ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el matrimonio ante-
rior, o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, según el
caso.
ii) Caso de que alguno no sepa escribir. En la hipótesis de que al
presentar la copia inicial uno o ambos contrayentes no sepan es-
cribir, el oficial público deberá levantar acta que contenga dichas
enunciaciones.
2. Suspensión de la celebración
Sostiene el art. 417 CCyC: "Si de las diligencias previas no re-
sulta probada la habilidad de los contrayentes, o se deduce opo-
sición, el oficial público debe suspender la celebración del matri-
monio hasta que se pruebe la habilidad o se rechace la oposición,
haciéndolo constar en acta, de la que debe dar copia certificada a
los interesados, si la piden".
El oficial público tiene facultades para suspender la celebración
del matrimonio. En efecto, si de las diligencias previas no resulta
probada la habilidad de los contrayentes, o se deduce oposición,
suspenderá dicha celebración, hasta que se pruebe la habilidad o
se rechace la oposición, según el caso.
Ante ello, dejará constancia en acta, debiendo dar copia certifi-
cada a los interesados, si éstos así lo solicitan.
(34) El art. 188 CCiv. determinaba: "El matrimonio deberá celebrarse ante el oficial
público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que co-
rresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, públicamen-
te, compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formali-
dades legales. Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el
matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia acNal,
ante cuatro testigos. En el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público
leerá a los futuros esposos los arts. 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada
uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren iespectivamente
constituirse en cónyuges, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en
matrimonio. El oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de pres-
tar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de
El acto matrimonial presenta las siguientes características:
es formal y solemne, porque se exige el cumplimiento de ciertas
formas y condiciones establecidas por la ley; y es público, pues la
misma deberá hacerse públicamente, no admitiéndose formas se-
cretas, por lo que el acto puede ser presenciado por quienes así lo
deseen.
En el acto de celebración del matrimonio, deberán comparecer
los contrayentes, con la presencia del oficial público encargado del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que corres-
ponda al domicilio de cualquiera de los celebrantes.
El acto puede realizarse en la oficina correspondiente al oficial
público o fuera de la misma.
Si se celebra en la oficina del oficial público se requiere la pre-
sencia de dos testigos para el acto y las demás formalidades previs-
tas en la ley.
En cambio, si se celebra fuera de la oficina del oficial público se
requiere cuatro testigos, además de las formalidades exigidas por
la ley.
Durante la ceremonia, el oficial público dará lectura al
art. 431 (35), recibirá de cada uno de los contrayentes la declaración
de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges; pos-
teriormente, pronunciará que quedan unidos en matrimonio en
nombre de la ley.
Si alguno de los contrayentes padece limitaciones en su aptitud
para comunicarse en forma oral, deberá expresar su voluntad por
escrito o por cualquier otra manera inequívoca.
4. Idioma
5* El asentimiento de los padres o tutores, o el supletorio del juez en los casos en que
es requerido; fin La mención de si hubo oposición y de su rechazo; 70 La declaración
de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por el oficial público de
que quedan unidos en nombre de la ley; 8 O El nombre y apellido, edad, número de
documento de identidad si lo tuvieren, estado de familia, profesión y domicilio de los
testigos del acto':
Luego, el art. 192 CCiv. indicaba: "El acta de matrimonio será redactada y firmada
iiimediaiamente por todos los que intervinieren en él o por otros a ruego de los que
no pudieren o no supieren hacerlo':
Finalmente, el art. 194 CCiv. prescribía: "El jefe de la oficina del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas entregará a los esposos copia del acta de matrimo-
nio. Dicha copia se expedirá en papel común y lanto ella como todas las actuaciones,
las que no tributarán impuesto de sellos, serán gratuitas, sin que funcionario alguno
pueda cobrar emolumento':
Datos de los testigos (inc. h]). Los datos de los testigos del acto,
comprensivo del nombre y apellido, edad, número de documento
de identidad si lo tuviere, estado de familia, profesión y domicilio.
Conuención matrimonial (inc. i]). Debe constar la declaración
de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matri-
monial. En caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que
se otorgó.
Régimen de bienes (inc. j]). La declaración de los contrayentes, si
se ha optado por el régimen de separación de bienes.
Matrimonio a distancia (inc. 11). Si el matrimonio ha sido ce-
lebrado a distancia, la correspondiente documentación, en donde
consta el consentimiento del contrayente ausente.
ii) Firma del acta. El acta de celebración del matrimonio deberá
ser redactada y firmada inmediatamente por todos los intervinien-
tes en el acto, o por otros a su ruego, si no pueden o no saben ha-
cerlo.
iii) Copia del acta. El oficial público deberá entregar a los con-
trayentes, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y la li-
breta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capaci-
dad de las Personas.
B. MODALIDAD
EXTRAORDINARIA D E LA CELEBRACIÓN
2. Matrimonio a distancia
Dice el art. 422 CCyC: "El matrimonio a distancia es aquel en el
cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personal-
mente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad compe-
tente para celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código
en las normas de derecho internacional privado".
(37) El art. 196 CCiv. prescribía: -El oficial público procederá a la celebración del
matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades que deban
precederle, cuando se justificase con el certificado de un médico, y, donde no lo hu-
biere, con la declaración de dos vecinos, que alguno de los futuros esposos se halla
en peligro de muerte. En caso de no poder haUarse al oficial público encargado del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonio en artículo de
muerte podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual de-
berá levantar acta de la celebración, haciendo constar las ciicunstancias menciona-
das en los incs. 1 ~ , 2 0 , 3 i4 O , 5 0 , 7 O y 80 del art. 191 y la remitirá al oficial público para
que la proiocolice':
Según la disposición legal, el matrimonio a distancia es aquel
en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento per-
sonalmente, en el lugar en el que se encuentra, ante la autoridad
competente para celebrar matrimonios, según lo previsto en este
Código en las normas de derecho internacional privado.
1. Regla general
El primer párrafo del art. 423 CCyC dice: "El matrimonio se
prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certifi-
cado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas"(38).
El estado de familia se prueba con el título de estado, que no es
sino el instrumento público o conjunto de instrumentos públicos
de los cuales surge el estado de familia.
Por ello, se establece que la prueba del matrimonio será el acta
e su celebración, su testimonio, copia o certificado. También
puede probarse con la libreta de familia, expedida por el Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
2. Excepciones
El segundo párrafo del art. 423 CCyC indica: "Cuando existe im-
ilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede
rse por otros medios, justificando esta imp~sibilidad('~).
Sin perjuicio de la prueba ordinaria del matrimonio, se contem-
a la posibilidad una prueba supletoria del acto.
En efecto, si hubiere imposibilidad de probarlo por el corres-
ondiente título de estado, se permite que el acto matrimonial sea
probado por otros medios de-prueba, justificando tal imposibili-
dad.
38) Se sigue lo preceptuado en la primer parte del primer párrafo del art. 197 del
Código Civil derogado.
(39) Se mantiene la solución establecida en la última parte del primer párrafo del
art. 197 del Código Civil derogado.
Por lo demás, para probar el matrimonio en tales circunstan-
cias, se puede acudir a la prueba directa o a la prueba indirecta.
La prueba directa consiste en demostrar la existencia del acto
matrimonial, esto es la celebración misma. Cualquier medio de
prueba es admisible para acreditar este extremo: instrumental,
testigos, etcétera.
La prueba indirecta se refiere no a la celebración propiamente
dicha del acto, sino a los hechos de los cuales pueda inferirse esa
celebración. Por ejemplo, documentos públicos en que esté acredi-
tada la calidad de cónyuges. Es decir, toda prueba que indique y de
la cual pueda derivarse, razonablemente, que las partes se encuen-
tran casadas.
Entendió la jurisprudencia, en aplicación del régimen actual,
que a los fines de tener por probado supletoriamente el matrimo-
nio del causante, resultan insuficientes la partida de defunción en
la que se consigna que el estado civil del causante es casado, el cer-
tificado de dominio en el que aparece como casado en primeras
nupcias y el certificado de defunción de la cónyuge, quien figura
como viuda de aquél, ya que de dichas constancias documentadas
no surge que los oficiales públicos intervinientes hayan tenido a
la vista el documento idóneo que acredite el vínculo matrimonial
alegado(40).
3. Posesión de estado
El art. 423 CCyC, en los párrafos tercero y cuarto, prescribe: "La
posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para esta-
blecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del
matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la
inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebra-
ción no puede ser alegada contra la existencia del
(40) CNCiv., sala A, 24/11/2015, "T., P.'; DFyP, La Ley, abril de 2016, p. 156.
(41) El segundo párrafo del art. 197 CCiv. señalaba: "La posesión de estado no pue-
de ser invocada por los esposos ni por tercero como prueba suficiente cuando se tra-
tare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimo-
nio. Cuando hay posesión de estado y existe el acta de celebración del matrimonio,
la inobservancia de las formalidades prescriptas no podrá ser alegado contra su exis-
tencia':
En cuanto a la posesión de estado como medio de prueba para
acreditar el matrimonio, la ley distingue dos situaciones.
La primera establece que el matrimonio no se puede probar por
la sola posesión de estado de las partes. La misma, por sí sola, no
servirá como medio de prueba para acreditar el estado de casados
ni reclamar los efectos jurídicos derivados del matrimonio. Por lo
tanto, la situación de hecho, por prolongada que fuere, impide lle-
gar al estado de familia correspondiente, en el caso, de cónyuges.
En cambio, la posesión de estado tendrá virtualidad cuando
exista acta de matrimonio pero no se hayan observado las forma-
lidades prescriptas en el acto de celebración. En tales circunstan-
cias, si hay posesión de estado, dichas inobservancias no podrán
ser alegadas contra la existencia del matrimonio. El título, de esta
manera, quedará subsanado con la respectiva posesión de estado.
VI. NULIDAD
DEI. MATRIMONIO
(42) Similar redacción establecía el art. 219 CCiv.: "Es de nulidad absoluta el matri-
monio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incs. le,2O, 3 O ,
i) Causales de nulidad absoluta. Se establece expresamente las
causales de nulidad absoluta del matrimonio, en dicha disposi-
ción. Veremos cuáles son las causales que habilitan a pedir dicha
nulidad absoluta.
Parentesco en línea recta. Es causal de nulidad absoluta el matri-
monio celebrado mediando impedimento de parentesco(43)en línea
recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo.
Parentesco en línea colateral. También es susceptible de nuli-
dad absoluta el acto celebrado mediando impedimento de paren-
t e ~ c o 'entre
~ ~ ) hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera sea el
origen del vínculo.
Parentesco por afinidad. Asimismo, da lugar a la nulidad abso-
luta el matrimonio realizado entre parientes por afinidad, en línea
recta en todos los grados.
Ligamen. Será susceptible de nulidad absoluta cuando el matri-
monio se haya celebrado habiendo impedimento de ligamen. Este
segundo matrimonio quedaría comprendido en un matrimonio
bígamo.
Particular importancia revisten, en la práctica judicial, los se-
gundos matrimonios celebrados en el extranjero en violación al or-
den público, en torno a las consecuencias jurídicas de los mismos.
En efecto, en vigencia de la primitiva ley 2393, de Matrimonio
Civil (que no admitía el divorcio vincular), era común que se plan-
teara en nuestro derecho la cuestión de los matrimonios celebrados
en fraude a la ley argentina (infraudum legis), esto es, los matrimo-
nios celebrados en el extranjero por
. personas
. que estaban casadas
según la ley argentina.
Ante la imposibilidad de acceder al divorcio vincular en nues-
tro país resultaba frecuente la celebración de nuevas nupcias en el
extranjero. Frente a tales circunstancias, se abría el interrogante
4*,60y 70 del art. 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyu-
ges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio'!
(43) Comprensivotanto del parentesco por consanguinidad, por reproducción hu-
mana asistida y por adopción.
(44) En los términos legales, quedan alcanzados tanto por consanguinidad, por re-
producción humana asistida como por adopción.
de saber qué valor tenían esos matrimonios realizados fuera de la
República, subsistente el matrimonio argentino.
Para dar respuesta a ello, se sostuvieron distintas posturas.
De acuerdo a la teoría de la nulidad absoluta, estos segundos
matrimonios, celebrados en el extranjero, en fraude a la ley argen-
tina, son absolutamente nulos, correspondiendo que se decrete de
oficio la nulidad por aparecer ella manifiesta(45).
Según la teoría de la inexistencia, esos segundos matrimonios
celebrados en el extranjero debían ser reputados inexi~tentes(~Q.
La teoría de la ineficacia extraterritorial entiende que hay actos
con validez meramente territorial, la cual puede ser desconocida
en nuestro país por razones de orden público. Es decir, que las ra-
zones de orden público conllevan al desconocimiento de la validez
internacional o de la eficacia extraterritorial del matrimonio con-
traído en otro país. Por lo tanto, se puede desconocer validez a un
matrimonio celebrado en el extranjero, en fraude a la ley argentina,
sin necesidad de declarar la nulidad del mismo. En este caso, no
cuestiona la validez o invalidez del acto como tal, sino que se lo
ctos en nuestro país, por contrariar normas de orden
(51) Decía el art. 220 CCiv.: "Es de nulidad relativa: 1" Cuando fuere celebrado con
1impedimento establecido en el inc. 50 del art. 166. La nulidad puede ser demanda-
or el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opues-
la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después que el
yuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la
abitación, o, cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido; 20 Cuando fuere ce-
rado con elimpedimento establecido en el inc. 80 del art. 166.La nulidad podrá ser
demandada por los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio.
mismo incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón si no con-
uare la cohabitación, y el otro cónyuge si bubiere ignorado la carencia de razón al
empo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de
conocida la incapacidad; 30 En caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de am-
bos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corres-
ponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos; 4 O Cuando
el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios
a que se refiere el art. 175. La nulidad sólo podrá ser demandada por el cónyuge que
haya sufrido elvicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitación den-
tro de los treinta días de haber sido suprimida la violencia':
i) Causales de nulidad relativa. La norma específica las causales
de nulidad relativa del matrimonio.
Falta de edad legal. Es susceptible de nulidad relativa, el matri-
monio celebrado por personas que al momento del acto no tuvieren
la edad legal. Todo ello, claro está, si no hubiere mediado dispensa
judicial o la debida autorización de los representantes legales
cuando se tratare de un menor entre los dieciséis y dieciocho años.
Falta de salud mental. Será pasible de nulidad relativa el ma-
trimonio que se hubiere celebrado por personas, que al momento
del acto, tenían falta permanente o transitoria de salud mental, de
modo que le baya impedido tener discernimiento para el acto ma-
trimonial.
Vicios del consentimiento. Finalmente, es causal de nulidad re-
lativa el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consen-
timiento establecidos en el art. 409 CCyC -violencia, dolo, error
acerca de la persona del otro contrayente, o el error acerca de las
cualidades personales del otro contrayente-.
Se ha declarado la nulidad del matrimonio por dolo, por ha-
berse simulado un embarazo. En efecto, se resolvió que el matri-
monio debía anularse al estar probado que la demandada fraguó
documentación para justificar un embarazo y que ello fue deter-
minante para que el actor contrajera matrimonio, pues, si bien la
documentación carece de firma de un médico y las imágenes que
constan en la ecografía extendida a nombre de aquella, son peque-
ñas e impedirían leer las dimensiones fetales y su fecha de realiza-
ción, lo cierto es que se ha precisado de una pericia para concluir
que la descripción contenida en esos instrumentos no es técnica-
mente pertinente, y ello permite concluir que por su juventud y sus
firmes creencias~religiosas,aquel pudo abrigar las expectativas de
un embarazo(52).
ii) Legitimados para pedir la nulidad. Se establece quiénes pue-
den pedir la nulidad del matrimonio, según cuál hubiere sido el
impedimento.
(52) Cla Civ. y Com. San Isidro, sala II,21/10/2014, "T., G. D. c / L., M. B.:' DFyP, La
Ley, mayo de 2015, p. 67.
Falta de edad legal. Cuando se hubiere celebrado por falta de
edad legal de uno de los cónyuges, la nulidad puede ser deman-
dada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su
representación podrían haberse opuesto a la celebración del ma-
trimonio. En este último caso, el juez deberá oír al adolescente, y
teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hacer lugar o no al
pedido de nulidad.
Ahora bien, si se rechaza la acción de nulidad entablada, el ma-
trimonio tendrá los mismos efectos que si se hubiere celebrado con
a correspondiente dispensa.
Falta de salud mental. Cuando el matrimonio se hubiere cele-
brado mediando falta de salud mental, en los términos de la norma,
la nulidad podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges si
desconocían el impedimento.
También podrá ser demandada la nulidad por 10s parientes
de la persona que padece el impedimento y que podrían haberse
opuesto a la celebración del matrimonio. En este caso, el juez de-
berá oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fi-
nes de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su
deseo al respecto.
Vicios del consentimiento. Si e1 matrimonio ha sido celebrado
mediando vicios del consentimiento, la nulidad sólo puede ser de-
mandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o vio-
WI. DERECHOS
Y DEBERES DE LOS CÓMUUGES
4) Así, en el derogado Código Civil, bajo el titula Derechos y Deberes de los cón-
se contemplaban tres específicos. Según el primero de ellos: "Los esposos se
n mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos': (art. 198 CCiv.). Seguidamente,
establecía: "Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por cir-
cunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residen-
cias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando
ésta ponga en peligro cierto lavida, o la integridad física, psíquica o espiritual de uno
de ellos, de ambos o de los hijos. Cualquiera de los cónyuges podra requerir judicial-
mente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada
bajo apercibimiento de negarle alimeiitos" (art. 199 CCiv.).
A su vez, el art. 200 CCiv. seiíalaba: "Los esposo fijarán de común acuerdo el lugar
de residencia de la familia':
No es razonable sostener un deber de fidelidad y de cohabita-
ción en un contexto en donde ya no existan sanciones ante tal in-
cumplimiento.
Por lo demás, la supresión de los deberes de fidelidad y cohabi-
tación, en un matrimonio, no cambiaría en nada desde lo socioló-
gico. Nos explicamos: el cumplimiento del deber de fidelidad y de
cohabitación no se halla cumplido en lo social porque existe una
obligación legal, establecida por el ordenamiento jurídico.
En verdad, responde a una costumbre social que viene desde
antiguo y que, normalmente, los cónyuges observan los deberes de
fidelidad -al menos externamente-- y el de cohabitación. Por lo
tanto, tales deberes responden a una creación social y no jurídica.
De ahí que, a mi entender, tales deberes no deben estar contem-
plados en el ámbito jurídico. Si, desde lo social, los matrimonios
dejaran de observar el deber de fidelidad y dejan de cohabitar en
el mismo domicilio, ningún ordenamiento jurídico hará cambiar
tales costumbres.
En este entendimiento, el texto originario que contenía el Pro-
yecto de Código Civil y Comercial resultaba atinado y coherente
con el plexo normativo previsto para la institución matrimonial, en
cuanto suprimía los clásicos deberes de fidelidad y cohabitación.
Sin embargo, en su redacción final, el art. 431 del Código Civil
y Comercial establece: "Los esposos se comprometen a desarrollar
un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la con-
vivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
mutua".
En dicho texto, reaparecen los deberes de fidelidad y cohabi-
tación nuevamente en el derecho positivo. El contenido, formal-
mente, es similar al régimen del Código Civil derogado, es decir,
se enuncian los derechos y deberes derivados del matrimonio, en
particular el de fidelidad y el de cohabitación. A mi entender, se
trata de una redacción desafortunada, que no se concilia con un
sistema de divorcio incausado.
Fuera de ello, en primer lugar, se destaca el proyecto de vida co-
mún, lo que caracteriza a la unión matrimonial, como institución,
en donde los cónyuges, al casarse, comparten un proyecto de vida
común. Ahora bien, el contenido de ese "proyecto de vida común"
ueda reservado a la intimidad de las partes, pudiendo cada matri-
onio tener distintos proyectos de vida común.
También se señala la cooperació~z.La cooperación no es otra
cosa que la ayuda y colaboración que los cónyuges se deben en-
tre sí, en la vida diaria, consecuencia de aquel proyecto de vida en
común. Dicha cooperación es una consecuencia de la solidaridad
familiar que involucra a todo matrimonio, como manifestación de
la dignidad e igualdad de los cónyuges.
En cambio, la reaparición del deber moral defidelidad, en la re-
dacción final es, a todas luces, desatinada en un cuerpo legislativo
civil en donde el matrimonio se mantiene y perdura mientras am-
bos integrantes así lo deseen (sistema de divorcio sin causa). Luego,
si cualquiera puede pedir el divorcio sin reproches ni culpas, la
manifestación de dicho deber resulta intrascendente en el ámbito
t jurídico.
Por ello, entiendo que el deber ruoral de fidelidad es una expre-
sión desatinada, que no tiene contenido jurídico, sino simplemente
un alcance moral o ético, que no trasciende al ámbito jurídico. En
verdad, tal deber debió haber sido omitido.
Tampoco encuentra justificación el "deber moral de fidelidad
en la posibilidad de que uno de los cónyuges, ante la infidelidad del
otro, pueda reclamar reparación por daños y perjuicios.
f Tal interoretación nos llevaría a un notable retroceso respecto
del régimen derogado, porque la canalización del conflicto matri-
monial se trasladaría del "juicio de divorcio" al ámbito de la "res-
nsabilidad civil". De sosfenerse ello, el cambio habría consistido
pasar del fuero de familia al fuero civil, para debatir las razones
ptura matrimonial.
Por ello, haciendo una interpretación integral de las normas
biernan la institución matrimonial en el actual Código Civil
ercial, postulamos que tal "deber moral de fidelidad enun-
o tenga ninguna trascendencia jurídica.
a convivencia como deber en el matrimonio también resulta
o tiabiendo causales subjetivas derivadas del
eber de cohabitación, resultaría intrascen-
Por lo demás, la cohabitación debe quedar en el ámbito interno
de la pareja, pues si los integrantes de la unión deciden voluntaria-
mente vivir bajo distinto techo, no compartiendo un bogar común,
tal decisión, en definitiva, comprende la propia y exclusiva intimi-
dad de los cónyuges.
La última parte del art. 431 CCyC señala que los cónyuges "De-
ben prestarse asistencia mutua".
La asistencia mutua constituye un aspecto esencial en la vida
matrimonial, comprendiendo tanto un aspecto extrapatrimonial
-o espiritual- y un carácter patrimonial.
Dicha asistencia parece coherente con la institución matrimo-
nial y con las normas previstas en el texto actual.
En esencia, la asistencia de los cónyuges, es el único deber que
debió contemplarse en la redacción del art. 431 del Código Civil y
Comercial. Además, claro está, del deber alimentario. Los demás
deberes, no son sino resabios de la vieja legislación.
3. Reglas aplicables
El último párrafo del art. 432 CCyC señala: "Esta obligación
se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en
cuanto sean compatibles".
Sin perjuicio de las disposiciones que rigen los alimentos de-
rivados del matrimonio, se consigna que, subsidiariamente, en
cuanto no se halle prevista una solución específica, le serán aplica-
bles las normas referentes a los alimentos entre parientes.
(66) luzg. Nac. Civ. nro. 92,81912015, "S. Q., M. A. y otros c/ R.,F. 1: RDF 2016-1-23,
Abeledo Perrot, febrero de 2016.
situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y
durante la separación de hecho".
Se fijan las pautas que deben tenerse en cuenta por parte del
juzgador, ante el reclamo alimentario de alguno de los cónyuges.
La acción de alimentos entablada por los cónyuges durante la
normal convivencia es una situación de hecho excepcional. Si bien
existen hipótesis en tal sentido, debe destacarse que son las situa-
ciones que menos se judicializan entre cónyuges.
En cambio, resultan más habituales los planteos de prestación
alimentaria entre cónyuges cuando los mismos se hallan separa-
dos de hecho.
Las pautas a tenerse en cuenta regirán para ambas situaciones
fácticas, tanto cuando se reclaman alimentos durante la normal
convivencia, como cuando se peticiona durante la separación de
hecho.
Se optó por una enumeración casuística de los aspectos que
deben ponderarse para su fijación. Lo que lleva a destacar que las
mismas tendrán, forzosamente, el carácter de ejemplificativo, pues
no deben excluirse otras situaciones especiales que puedan surgir
en cada caso particular.
Analizaremos por separado aquellas pautas establecidas expre-
samente por la ley.
(67) Juzg. Nac. nro. 92,81912015, "S. Q., M. A. y otros c l R., F. J: DFyP, La Ley, di-
ciembre de 2015, p. 127.
arse el tiempo de la unión matrimonial y el tiempo transcurrido
e la separación.
Esta pauta resulta relevante a los fines de su determinación,
pues si bien la ley establece el mantenimiento de la prestación ali-
mentaria de los cónyuges cuando éstos estuvieren separados de
echo, a los fines del quantum tendrá incidencia dicha circunstan-
cia, así como el tiempo de dicha separación de hecho.
Situación patrimonial (inc. i]). Finalmente, se consagra como
pauta legal, la situación patrimonial de los cónyuges, tanto durante
el matrimonio como durante la separación de hecho.
Esta circunstancia es relevante, pues los alimentos refieren a
una situación asistencial, en donde los patrimonios del alimentado
y alimentante adquieren relevancia al momento de su determina-
ción.
Se diio .
, aue no resulta suficiente acreditar el hecho de aue el ali-
ntado hubiera adquirido un beneficio previsional para peticio-
- percibe
r el cese del haber alimentario de toda necesidad que - por
.
te de quien fuera su cónyuge; antes bien, se tornaría necesaria
rueba de que la alimentada dispone de medios suficientes para
oveerse por sí misma su manutención, aun si las partes hubieran
acordado que el acceso a algún beneficio de la seguridad social ha-
ría cesar la asistencia alimentaria(G8).
En segundo lugar, se enuncia como cesación de la presiación
cuando el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial.Aquí
las razones están motivadas en que de la nueva unión convivencial
nace el deber de asistencia, en cuyo caso sería desproporcionado
que el alimentado tenga dos obligados simultáneos en la presta-
ción alimentaria.
La causal de cesación plantea la discusión de saber si el respec-
tivo cese se produce desde el inicio de la convivencia con otra per-
sona o, si en cambio, el cese operará recién cuando quede configu-
rada la unión convivencial, en cuyo caso la misma ocurrirá recién
después de los dos años de convivencia con el iercero. Al decirse
desde el "inicio" pareciera que cesa desde el comienzo de dicha
unión, sin tener que esperar que se configure una unión convi-
vencial, eii términos jurídicos. I-labría sido conveniente establecer
que el cese, en tal caso, lo será desde el "inicio de una convivencia",
para evitar discusiones al respecto.
Finalmente, la prestación alimentaria cesará cuando el alimen-
tado incurre, respecto del alimentante, en alguna de las causales
de indignidad(69).Ante ello, el fundamento moral se impone para la
cesación de la obligación alimentaria.
(68) Juzg. Familia, Esquel, 25/8/2011, RDF 2012-11-188, Abeledo Perrot, abril de
2012.
(69) Conforme al art. 2281 CCyC, son indignos de suceder: a) los autores, cómpli-
ces o partícipes de delitos dolosos contra la persona, el honor, la integridad sexual, la
libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge,
conviviente o hermanos. Esta causa de nulidad no se cubre por la extinción de la ac-
ción penal ni por le de la pena; b) los que hayan maltratado gravemente al causante,
u ofendido gravemente su memoria; c) los que hayan acusado o deiiunciado al cau-
sante por un delito penado con prisión o reclosión, excepto que la víctima del delito
sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano,
haya obrado en cumplimiento de un deber legal; d) los que omiten la denuncia de
la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de
ese termino la justicia proceda en razhn de otra denuncia o de oficio. Esta causa de
indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los
descendientes, asceiidientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice; e)
los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causaiite los alimentos de-
bidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por
sí mismo; f ) el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al
causante durante su menor edad; g) el padre o la madre del causante que haya sido
privado de la responsabilidad parental; h) los que hayan inducido o coartado lavo-
6. Alimentos posteriores al divorcio
Se contempla, asimismo, la posibilidad de que puedan solici-
tarse alimentos con posterioridad al divorcio. En este sentido, el
art. 434 CCyC, en su primera parte, señala: "Las prestaciones ali-
mentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio: a) a favor de
quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que
le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación
se transmite a sus herederos; b) a favor de quien no tiene recursos
propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. Se
tienen en cuenta los incs. b), c) y e) del art. 433. La obligación no
puede tener una duración superior al número de años que duró el
matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación
económica del art. 441".
Desde el punto de vista metodológico, la ubicación de la norma
es desafortunada, pues debió estar comprendida en los efectos de-
rivados del divorcio y no entre los derechos-deberes del matrimo-
nio.
Fuera de ello, analizaremos las distintas cuestiones derivadas
de la prestación alimentaria pos divorcio.
La disposición contempla los alimentos pos-divorcio. Dicha
prestación podría tener lugar en dos situaciones.
Alimentos al cónyuge enfermo. La primera de ellas es cuando
a persona padece una enfermedad grave preexistente al divorcio,
ue le impida autosustentarse.
Con algunas variantes sería el equivalente a los alimentos con-
lados para el cónyuge enfermo y sano, del art. 208 del Código
derogado.
Se requiere que dicha enfermedad se haya manifestado antes
la sentencia de divorcio, es decir, que hubiere tenido dicha en-
edad durante la vigencia del matrimonio.
Se destaca que dicha enfermedad debe ser "grave'', excluyén-
ose ciertas enfermedades que no revisten tal carácter. De todas
tad del causante para que otorgue testamento o deje de liacerlo, o lo modifique,
como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento;
os que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar
formas, será el juzgador quien interprete en cada caso, dada las
particularidades que puedan presentarse en las distintas situacio-
nes en que se reclama el derecho.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de aplicar la hipóte-
sis bajo análisis. Así, se entendió que el requisito de la enfermedad
gravese encontraba comprobado en la causa(70), por lo que siendo en
su momento marido y mujer, subsiste -en tales circunstancias-
un deber de asistencia que va más allá de la ruptura del vínculo y
que su justificación excede las puras razones humanitarias(").
La condición para tener derecho a dicha prestación es que el
cónyuge que lo solicita no pueda autosustentarse. De modo que
por más que existiere dicha enfermedad grave, anterior al divorcio,
si el cónyuge tiene recursos y puede procurarse los medios nece-
sarios para la subsistencia no tendrá habilitada esta acción para
reclamar alimentos.
Además, se establece que la obligación alimentaria subsiste a
pesar de la muerte del alimentante, pues se transmite a sus here-
deros. La misma constituye una excepción al principio general,
consistente en que la muerte del alimentante hace cesar la obliga-
ción alimentaria. La ley aquí mantiene la prestación, debiendo en
la sucesión del causante -alimentante- determinarse la forma y
modo de continuar con el cumplimiento de dicha prestación.
Alimentos de toda necesidad. La segunda hipótesis prevista para
pedir alimentos después del divorcio es cuando la persona que lo
solicita no tenga recursos propios suficientes ni posibilidad razo-
nable de procurárselos.
También con ciertas variantes, sería el equivalente a los alimen-
tos de toda necesidad, contemplados en el art. 209 del Código Civil
derogado.
Para tener la legitimación activa el reclamante deberá probar
que no tiene medios suficientes para procurarse las necesidades
(72) El art. 2281 CCyC contempla las causales de indignidad para: a) los autores,
cómplices o partícipes del delito doloso contra la persona, el honor, la integridad se-
xual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes,
cónyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la ex-
tinción de 1a acción penal ni por la de la pena; b) los que hayan maltratado grave-
mente al causante; c) los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito
penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador, su
cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en
cumplimiento de un deber legal; d) los que omiten la denuncia de la mueite dolo-
sa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese término la
justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad a las
personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendien-
tes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice; e) los parientes o el cónyuge
que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogi-
do en establecimiento adecuado si no podia valerse por si mismo; f ) el padre extra-
matrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor
edad; g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad
pareiital; h) los que hayan iiiducido o coartado la voluntad del causante para que
MATR~MONIO 95
gue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen,
en, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento; i) los que hayan incurrido en
emás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones.
blecido en el art. 70 del Código Civil y Comercial, sus consecuencias
-entre ellas el derecho alimentario- se encuentran afectadas por
la nueva ley hacia el futuro. En tal sentido, no hay un derecho ad-
quirido de la actora respecto de los alimentos no devengados, lo
que explica que la nueva ley pueda modificar o dejar sin efecto
para el futuro el derecho alimentario, no obstante estar reconocido
en una sentencia, sin que ello implique afectar la mentada garantía
constitucional de la propiedad(73).
ii,) Continuidad. En cambio, de acuerdo a otro criterio, los ali-
mentos que el cónyuge inocente estaba percibiendo antes de la
entrada en vigencia del Código Civil y Comercial ya no podría al-
terarse, porque constituyen un derecho ya consolidado. Esta posi-
ción ha sido defendida en un fallo de primera in~tanciac'~).
En este sentido, se resolvió mantener el derecho alimentario
del cónyuge inocente('". Ello así, porque el art. 70 CCyC no puede
modificar o alterar los derechos reconocidos en la Constitución
Nacional, los instrumentos internacionales de derechos humanos
ratificados por nuestro país y las recomendaciones generales y par-
(73) CNCiv., sala 1, 111212015, "M. L., N. E. cl D. B., E. A,': DFyP, La Ley, junio de
2016, p. 77. Destaca que la idea de tiempo puede influir en la configuración de la re-
lación obligatoria de diversas maneras. Ello permite distinguir relaciones obligato-
rias instantáneas o de tracto único, frente a otras que son continuas, duraderas o de
tracto sucesivo. Las primeras quedan inmediatamente extinguidas por la realización
de la prestación o prestaciones previstas en ellas. Es el caso, por ejemplo, de la com-
praventa manual con pago inmediato del precio y entrega inmediata de la cosa. Las
segundas, en cambio, son aquellas cuyo desenvolvimiento supone un período más o
menos prolongado en el que se ejecuta una prestación continua, como ocurre en el
caso de los servicios públicos, o en el que se van realizando prestaciones periódicas.
Este último es lo que severifica en el caso de la obligación alimentaria, que constituye
una prestación detracto sucesivo o de ejecución periódica, por coiitraposición a las
instantitneas o de ejecución única. Bajo este encuadre, cabe caracterizar a la obliga-
ción aliinentaria en tabeza del demandado como una obligación cuyas prestaciones
se devengan mes a mes; y siendo así, no es dudoso que el incumplimiento de la pres-
tación devengada en el mes de agosto de 2015 constituye una "consecuencia" de una
situación jurídica, y que, por tanto, de acuerdo ala pauta señalada por el mencionado
art. 7. del CCyC, se encuentra afectada por la nueva ley hacia el filturo.
(74) JuZg. Nac. Civ. nro. 92, 14/9/2015, "M. L., N. E. c l D. B., E. A,': RDF 2016-11-67,
Abeledo Perrot, abril de 2016 y DFyP, La Ley, junio de 2016, p. 66.
(75) En el caso, las partes contrajeron matrimonio en 1982 y se divorciaron en el
año 2011, divorcio que se decretó por culpa exclusiva del marido demandado. En el
ano 2013 se fijó una suma de $10.000 mensuales en concepto de alimentos a favor de
la esposa, suma que fue confirmada por el superior (año 2014). Dicha obligación ali-
inentaria fue cumplida por el demandado liasta el mes de agosto de 2015, momento
en que entra en vigencia el nuevo régimen.
ticulares y sentencias de los organismos internacionales y regio-
nales de protección de derechos humanos que conforman el blo-
que de constitucionalidad y convencionalidad. El límite impuesto
por el art. 7a CCyC no es más que una proyección de los principios
emergentes de los arts. lo y 2" del mismo Código Civil y Comercial.
La sentencia se sustenta en tres líneas argumentales. En primer
lugar, cuando -como en el caso de autos- la sentencia reconoce
a favor del cónyuge un derecho alimentario, este derecho por su
cial naturaleza, forma parte del plexo de derechos fundamen-
garantizados por la Constitución Nacional y los instrumentos
internacionales de derechos humanos suscriptos por la Argentina.
En tal sentido, el contenido del derecho alimentario se nutre de
endos derechos fundamentales tales como el derecho a gozar de
adecuado, el derecho al desarrollo y al bienestar,
y en definitiva, el derecho a la dignidad humana. En estos térmi-
il y Comercial no puede aplicarse en el sentido
so iure el derecho alimentario del cónyuge ino-
por sentencia firme, sin perjuicio de que la cau-
as de extinción de este derecho se rijan por la nueva ley vigente, de
uge obligado podrá entablar la acción pertinente
ficación de las circunstancias o contexto fáctico
que ha determinado la fijación de la cuota alimentaria con inde-
pendencia de la responsabilidad del alimentante en la ruptura, del
mismo modo en que podría haberlo hecho en el marco de la legis-
D. APELLIDO MARITAL
1. Régimen anterior
El agregado del apellido marital, como institución, siempre ha
estado presente en nuestro derecho.
Originariamente, de conformidad con la estructura familiar
imperante, la mujer, al momento de la celebración del matrimonio
debía agregar el apellido de su marido, conteniendo la preposición
"de".
Desde hace un tiempo, y dada la evolución de la sociedad y de la
familia, se ha avanzado en esta cuestión, dejando de ser obligatorio
-como hasta ese momento- y pasó a ser optativo el agregado del
apellido del
ás tarde, con la sanción de la ley 26.618, se contempló la si-
ción de los matrimonios de personas del mismo sexo, en cuyo
o se otorgó el derecho a cualquiera de los cónyuges para agregar
iempre en forma optativa- el apellido del
n tal sentido, respecto del texto anterior, se había incluido un
o párrafo, para garantizar, en el caso de matrimonio de per-
76) En efecto, el art. 80 de la ley 18.248 (texto según ley 23.515), establecía: "Será
ativo para la mujer casada, añadir a su apellido el del marido, precedido por la
Así, el art. 80 de la ley 18.248(texto segúnley 26.618). decía: "Será optativo para
er casada con un hombre, añadir a su apellido el del marido, precedido de la
sición 'de! En caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo
ara cada cónyuge, añadir a su apellido el de su cónyuge, precedido por la preposi-
sonas del mismo sexo, el derecho a añadir el apellido del cónyuge,
precedido de la preposición "de".
De dicho escenario, así como la mujer podía añadir el apellido
de su marido, cuando se trataba de un matrimonio heterosexual, la
norma otorgaba el mismo derecho, en el matrimonio homosexual,
a cualquiera de los integrantes de la unión, pudiendo cualquiera de
ellos agregar el apellido de su consorte.
De conformidad a ello, este derecho -en el caso de matrimo-
nio de personas del mismo sexo- lo tenían ambos cónyuges, tanto
en las nupcias celebradas por dos hombres como por dos mujeres,
funcionando en ambas hipótesis el ejercicio de este derecho. Ahora
bien, podía suceder, en aplicación de la misma, que en el caso de
matrimonio de personas del mismo sexo, ambos cónyuges quisie-
ran añadir el apellido del otro, lo cual era posible, dado los térmi-
nos de la norma.
En tal contexto, solamente el marido -en el caso de matrimo-
nio de personas de distinto sexo- no gozaba del derecho de añadir
el apellido de su esposa.
2. Régimen actual
(78) Cla Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 13/9/2016, "M., S. :J ED del 2511012016
Otra causal de disolución del matrimonio es la sentencia firme
de ausencia con presunción de fallecimiento.
Se contempla un régimen más simplificado de presunción de fa-
llecimiento, en cuanto a sus efectos, porque antes, el fallecimiento
-
presunto producía la disolución del matrimonio sólo cuando el
cónyuge presente contraía nuevas nupcias(79).En cambio, ahora la
sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento, di-
suelve, de pleno derecho, el matrimonio.
Por último, se prevé como causal de disolución del matrimonio
el divorcio vincular declarado judicialmente. Por lo tanto, en vida
de los cónyuges, se disuelve el vínculo matrimonial con la respec-
tiva sentencia de divorcio.
1. Nulidad de la renuncia
Según el art. 436 CCyC: "Es nula la renuncia de cualquiera de
los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula
que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito".
Expresamente se consagra la imposibilidad de que los cónyu-
ges puedan acordar o convenir la indisolubilidad del matrimonio.
Por lo tanto, la renuncia de cualquiera de ellos o de ambos a la
facultad de pedir en el futuro el divorcio vincular será nula. Ade-
más, cualquier pacto o cláusula que realicen para restringir la po-
sibilidad de pedir la acción de divorcio se tendrá por no escrita.
Sería impensado que los cónyuges puedan convenir o pactar
la indisolubilidad del matrimonio. Tal situación desnaturalizaría
el sentido y finalidad de la unión, pues obligaría a los cónyuges a
mantenerse casados entre sí durante toda la vida, es decir, hasta la
muerte de uno de ellos.
El máximo tribunal tuvo la oportunidad de expedirse, en vi-
gencia del régimen anterior, sobre la posibilidad de que los futuros
(79) Decía el art. 213, inc. 2 O . CCiv. que el vínculo matrimonial se disolvía: "Por el
matrimonio que contrajere el cdnyuge del declarado ausente con presuncióii de fa-
llecimiento':
cónyuges puedan pactar la indisolubilidad del vínculo matrimo-
nial. Negó tal derecho, en aplicación del art. 230 del Código Civil
derogado. Explicó que la Ley de Matrimonio Civil posibilita la mera
separación de los esposos sin divorcio, con un claro e inequívoco
respeto de las creencias religiosas que trascienden del marco de lo
estrictamente jurídico. La exigencia de una legislación civil inde-
pendiente de las distintas formas matrimoniales derivadas de las
diversas creencias religiosas se funda en la actual convicción de la
ociedad, consolidada por la sanción de la ley que ejerce la autén-
ica e inmediata representación de la voluntad popular, y por la que
crea el régimen de matrimonio civil, en el que está interesado el
orden público. Dado que las normas que rigen el estado de fami-
lia y la disolución del vínculo conyugal han sido dictadas más en
vistas del orden público que del interés particular de las personas,
según lo dispuesto en los arts. 19 y 872 del Código Civil -ahora
derogado-, corresponde negar toda validez o renuncias de dicha
índole, en el caso, la facultad de pedir el divorcio vincular, pues la
solución opuesta podría afectar derechos ligados al régimen perso-
nal de la libertad@O).
(88) Trib. Colegiado de Familia, nro. 7, Rosario, 7/3/2012, DFyP, La Ley, noviem-
bre de 2012, p. 113; Trib. Colegiado de Familia, nro. 5, Rosario, 1411112006, LL Lito-
ral 2007-110; Trib. Colegiado de Familia, Santa ¡:e, nro. 5, 26/9/2012, RDF 2013-11-
227, Abeledo Perrot, abril de 2013; Trib. Colegiado de Familia nro. 2, Mar del Plata,
3/9/2008; CApel. Civ. y Com. Azul, salaII, 5/6/2012, LLBA2012-883; Juzg.Familianro.
7, Bariloche, 261212013, DFyP, La Ley, noviembre de 2013, p. 65; CCiv. y Com. Mar del
Plata, sala III,231412013, DSP, La Ley, julio de 2013, p. 62; Juzg. Familia nro. 7, Vied-
ma, 311712013; CCiv. y Com. Dolores, 101412012, DFyP, La Ley, junio de 2012, p. 126.
(89) (:.\peis. Coir~o<l»roRi!.ad;ivia, sala A 2: íi 201 1, 11111: 201 1-\'1-211, Abelcclo
-
Pcrror. dicieinl,rede2011: liize. 1;imiliu Rí«(;allerios.
275, Abeledo Perrot, diciembre de 2011.
" iirl1.2.22 ti 2010.111>1'?011\1-
(90) Trib. Colegiado de Familia, Mar del Plata, 61712006; Juzg. Familia Río Gallegos,
nro. 2.221612010, RDP 2011-VI-275, Abeledo Perrot, diciembre de 2011; CCiv. y Com.
Azul, sala la,26/2/2013, RDF 2013-W-97, Abeledo Perrot, agosto de 2013; Trib. Cole-
giado de Familia, nro. 7, Rosario, 7/3/2012, DFyP, noviembre de 2012, La Ley, p. 113.
(91) C. Familia l a Nom., Córdoba, 201712009.
(92) Juzg. Pazvilla Gesell, 6/7/2012. DFyP, La Ley, agoito de 2012, p. 118.
eder al divorcio vincular el Estado requería analizar las razones
causas de la ruptura, lo que afectaba la intimidad de la vida fa-
miliar, provocando, de esta manera, una intromisión indebida por
arte del Estado.
Sin embargo, los cuestionamientos estaban centrados en deter-
minados elementos o particularidades exigidas por el sistema de
'vorcio con causa -por ejemplo, los plazos-. En tales hipótesis,
todo caso, se adelantaba el decreto del divorcio, sin necesidad
esperar los plazos mínimos exigidos. De esta manera, sola-
ente se cuestionaba alguno de sus aspectos o requisitos exigidos,
ro quedaba inalterado el sistema de causales.
Ante tal escenario, subsistía el divorcio con causa, no cuestio-
ndose la esencia de aquella intromisión por parte del Estado. Por
tanto, la esencia del cuestionamiento radicaba, fundamental-
ente, en la necesidad de tener que probar algunas causas -ob-
tivas o subjetivas- para obtener la correspondiente sentencia de
93) Ello así, pues ciertamente cuando se produce la ruptura existen razones o cau-
que lleven al cese de la normal convivencia. En verdad, el divorcio incausado deja
De ahí que la modificación de un régimen de divorcio con causa
por un régimen de divorcio incausado era el verdadero cambio,
desde el punto de vista estructural.
Por ello, el actual Código Civil y Comercial legisla solamente so-
bre el divorcio sin causa, suprimiendo el divorcio con causa. Ahora,
los cónyuges no tendrán que traer al proceso las razones por las
cuales decidieron -unilateralmente o de común acuerdo- poner
fin a dicho matrimonio. Las verdaderas causas quedarán en el ám-
bito de privacidad e intimidad de los miembros de la pareja.
La solucióri recogida me parece acertada, tal como lo hemos ve-
nido sosteniendo desde hace un tiempo.
En los Fundamentos del Proyecto se expresa: "Se siguen los li-
neamientos generales de la reforma española del 2005, cuya expo-
sición de motivos destaca que el libre desarrollo de la personalidad,
que se deriva del principio de autonomía de la voluntad, justifica
que el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede ha-
cerse depender de la demostración de la concurrencia de causa
alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa vo-
luntad expresada en su solicitud. Así pues, basta con que uno de los
esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda
demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la
petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar
la petición. De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene
por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando
la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio
no tiene razón de ser y no puede ser continuado, babilitándose por
este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan so-
licitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la per-
sona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar
forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no desea.
La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica
desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus inte-
grantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o
por fuerza del matrimonio".
La autonomía de la voluntad en materia matrimonial adquiere
aquí trascendencia fundamental. En tal contexto, puede afirmarse
que es la voluntad de los integrantes de la unión la que define la
en el Ambito privado de los cónyuges las verdaderas causas que provocaron el cese
de dicha convivencia.
io
MATR~MON 111
5. Aplicación temporal
De conformidad a lo establecido por el art. lode la ley 27.077,
odificó el art. 70 de la ley 26.994, el Código Civil y Comercial,
do por ley 26.994, y promulgado por decreto 179512014, en-
en vigencia el 10de agosto de 2015.
n materia de derecho intertemporalcg5),el Código Civil y Co-
cial mantuvo el sistema del derogado Código al esta-
(100) CApel. Civ., Com. y Familia de San Francisco, 13/8/2015, 'N. de R., A. N. C/
.,E D.'!
(101) CApel. Trelew, sala en pleno, 15/4/2015, acuerdo plenario, RDF 2015-V-209,
Abeledo Perrot, octubre de 2015.
De acuerdo a ello, si al momento de entrar en vigencia el nuevo
Código Civil y Comercial (es decir, antes del lode agosto de 2015)
existía sentencia de primera instancia, la alzada -Cámara de Ape-
laciones-, debe aplicar los derogados Código Civil y de Comercio.
En cambio, si al entrar en vigencia el nuevo Código Civil y Comer-
cial (esto es, al l o de agosto de 2015) los procesos en trámite que no
tuvieren sentencia de primera instancia, deberá proseguirse con el
nuevo régimen.
iii) Finalmente, otra posición -que podría decirse mayorita-
ria-, entiende que si al momento de entrar en vigencia el nuevo
Código Civil y Comercial -esto es, a partir del lode agosto de
2015- el juicio de divorcio estaba en trámite, debe aplicarse la ac-
tual legislación, decretándose el divorcio sin causa(i02).
De ahí que se haya decretado el divorcio incausado de las par-
tes(lo3),o bien, modificando el decisorio de grado, que contenía de
la declaración de inocencia de uno de los cónyuges(lo4).
Ahora bien, la aplicación inmediata de la nueva ley, para el dic-
tado de la sentencia de divorcio sin expresión de causa, no habilita
a cuestionar o alterar normas o etapas procesales ya cumplidas, no
pudiéndose exigir, por ejemplo, la propuesta reguladora o el con-
(102) CNCiv, sala B, 9/11/2015, "C., J. c/ C., A:: DSP, La Ley, mayo d e 2016, p. 46;
CNCiv., sala 1,24/8/2015, "P., M. F. c/ M. R.: DFyP, La Ley, marzo d e 2016, p. 89; CN-
Civ., sala A, 5/11/2015, ''S., E. S. c / M., A. P.'; DFyP, La Ley, mayo d e 2016, p. 98; CApel.
Civ., Com. y Familia d e Lomas d e Zamora, sala 1,13/8/2015, "A,, A. L. c/ C. R."; CApel.
Civ. y Com. Dolores, 29/10/2015, "G., J. M. c/ C., J. M."; Cla Civ. y Com. Bahfa Blanca,
sala 1,28/8/2015, 'K.,C. G. c/ R., C. E."; Cla Civ. y Com. La Plata, sala 11,22/9/2015;
"M., A. C. C/ C., G. A,"; CApel. Civ. y Com. Salta, sala W,7/9/2015, "M. d e C., M. c/ C.,
T. L."; CApel. Civ. y Com. Corrientes, sala 111, 1/9/2015, "E., S. L. c / B., J. C:'; Juzg. Civ.,
Com. y Laboral d e Monte Caseros, Corrientes, 3/8/2015, "Z., A. K. c/ R., C. G.'; DWP,
La Ley, octubre d e 2015, p. 93; Cla Civ., Com., Minas, Paz y Tributario d e Mendoza,
16/9/2015, "M., O. A. c/ C., M."; ST Entre Ríos, sala 11, Civil y Comercial, 5/10/2015, "L.
C/ G.:' RDFyP, La Ley, febrero d e 2016, p. 109.
(103) Juzg. Civ., Com. y Laboral, d e Monte Caseros, Corrientes, 3/8/2015, "Z., A. K.
c/ R., C. G.: DFyP, La Ley, octubre d e 2015, p. 93.
(104) CNCiv., sala B, 9/11/2015, "C., J. C/ C., A: DFyP, La Ley, mayo d e 2016, p. 46;
CNCiv., sala J,24/8/2015, "P., M. E c/ M. R:: DFyP, La Ley, marzo d e 2016, p. 89; CN-
Civ., sala A, 5/11/2015, "S., E. S. c/ M.,A. P.'; DEyP, LaLey, mayo d e 2016, p. 98; CApel.
Civ., Com. y Familia d e Lomas d e Zamora, sala 1,13/8/2015, "A,, A. L. c/ C. R."; ~ A p e l .
Civ. y Com. Dolores, 29/10/2015, "G., J. M. c/ C., J. M,"; Cla Civ. y Com. Bahía Blanca,
sala 1, 28/8/2015, '.AA.,C. G. c/ R., C. E."; C1a Civ. y Com. La Plata, sala 11, 22/9/2015,
"M., A. C. C/ C., G. A."; CApel. Civ. y COm. Salta, sala N, 7/9/2015, "M. d e C., M. c/ C.,
T. L:'; CApel. Civ. y Com. Coriientes, sala 111, 1/9/2015, "E., S. L. c/ B., J. C?
egulador, cuando ya han pasado dichas etapas procesales
icio respectivo. Lo contrario, importaría afectar principios y
ias constitucionales.
uera de ello, algunas situaciones específicas no estarán exen-
e cuestionamientos constitucionales, cuando resulten contra-
sposiciones de jerarquía superior y de derechos humanos,
e guiar toda interpretación del caso concreto.
propuestas respectivas.
Ante la falta de requisitos formales específicos de la propuesta
uladora, cualquiera sea la propuesta ofrecida deberá entenderse
o cumplido el requisito legal exigido.
La omisión de la propuesta reguladora al iniciar la acción de di-
-
La única iustificación de dicho convenio regulador es cuando
las partes, de común acuerdo, acompañan convenios sobre algu-
nos o todos los aspectos atinentes a dicho matrimonio. En tales ca-
sos, el proceso judicial de divorcio evitaría iniciar y recurrir a otro
proceso judicial para resolver las cuestiones que se acompañan.
Éste es el sentido de los acuerdos admitidos en el procedimiento
de divorcio. Luego, debe inferirse que si los cónyuges no acompa
ñan acuerdos en dicho proceso es porque, naturalmente, hay des-
acuerdo.
En los Fundamentos del Proyecto, se justifica la obligatoriedad
haciéndose referencia a la autonomía de la volnntad(lOQ, cuand
en realidad, debió establecerse el carácter facultativo del mism
(105) Dice: "De conformidad con el principio dela autonomía delavoluntadde los
cónyuges y la necesidad de que ellos sean Los verdaderos protagonistas también enla
ruptura de su matrimonio, se consigna la necesidad de incorporar al proceso un con-
venio regulador, que puede ser acordado por las partes o, cuando se trata de undivor-
cio unilateral, surgido de una propuesta': Precisamente, en consonancia con la auto-
nomía de la voluntad, la ley debió establecer el carácter facultativo de tales acuerdos
durante la tramitación del juicio de divorcio y no imponer a los litigantes su inclu-
sión, pese a no haber logrado acordar los distintos aspectos que afectan al mismo.
MATRIMONIO
A. CONVENIO REGULADOR
2. Garantías
El primer párrafo del ari. 440 CCyC señala: "El juez puede exigir
que el obligado otorgue garantías reales o personales como requi-
sito para la aprobación del convenio".
Se otorga la facultad al juez para exigirle al obligado, si así co-
rresponde, que brinde garantías reales o personales como requi-
sito para la aprobación del convenio.
1.Acerca de la institución
Una de las instituciones incorporadas por el Código Civil
mercial al derecho argentino, es la institución de la compensa
económica -preferimos la denominación de prestaciones co
nsatorias-. Se sigue, en ese sentido, la tendencia de la legisla-
n extranjera de los últimos años, que viene incluyendo en el de-
cho de familia un instrumento legal que permita equilibrar las
nsecuencias derivadas de la ruptura de la unión.
La legislación extranjera ha tenido múltiples razones o funda-
entos para dar origen a las prestaciones compensatorias. En al-
casos, por el desequilibrio económico producido entre los
ges al finalizar el matrimonio, en particular, en los países
tienen el régimen separatista de bienes; por los distintos ro-
el hombre y la mujer, en la familia y en la sociedad; como una
rma de indemnización por los daños materiales y morales provo-
dos; para reparar la realización de un trabajo no remunerado por
o de ellos durante la convivencia; y también para cubrir la falta
medios de subsistencia de uno de los miembros de la unión, en
stitución de los alimentos entre cónyuges.
La naturaleza de la misma reviste particularidades propias, que
diferencian de otras instituciones jurídicas típicas -como los
os entre cónyuges, los daños y perjuicios derivados de la
abilidad civil, del enriquecimiento sin causa-, y que lo in-
endizan de ellas. Si bien presenta ciertas notas comunes a las
ituciones referidas, la compensación económica adquiere na-
2. La fuente legal
nómica por parre del córiyuge qiie ha sufrido iiii ineiioscabo, corno
conseciiencia de la ruptura inairiiiioiiial.
I
aracterización. Se destacan ciertas notas características al
ualizarse la misma. En efecto, el derecho a pedir una com-
ión económica corresponde, en su caso, a cualquiera de los
S, no importando quién de ellos hubiera puesto fin a la co-
d de vida o quien haya sido el causante de la misma.
s requisitos para su procedencia son: la existencia de un des-
io manifiesto que signifique un empeoramiento de la si-
Por lo demás, la causa del desequilibrio debe consistir en
lo matrimonial y su ruptura.
ige que la ruptura matrimonial, hubiere provocado un des-
lo manifiesto por parte de quien lo solicita, ocasionando un
ramiento de su situación.
El desequilibrio conrernplatio por la ley es i ~ r rlesequilibrio
i eco-
nómico, piies de lo contrario quedaría desvirtuada la institución,
l como coiisecueiicia de que uno de los córiyiiges podría pedir una
1
1 comperisación económica por haber sufrido iin deseqiiilibrio emo-
ltima parte del art. 441 CCyC señala: "Esta puede consistir
prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
onalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con
con el usufructo de determinados bienes o de cualquier
do que acuerden las partes o decida el juez".
ltimo párrafo del art. 442 CCyC dice: "La acción para recla-
compensación económica caduca a los seis meses de ha-
ctado la sentencia de divorcio".
Se establece un plazo límite para reclamar la compensaci
económica, pues la acción caduca a los seis meses de haberse dic
tado la sentencia de divorcio. Debe entenderse que el plazo co
mienza a correr desde que la sentencia de divorcio queda firme.
6. Cesación
No se ha contemplado la posibilidad de la cesación de la co
pensación económica cuando la prestación consiste en una ren
por tiempo determinado o cuando se tratare de un plazo indete
minado. Por más que varíen las circunstancias de hecho del obl
gado, no podrán replantearse los términos de dicha compensació
económica.
De ahí que, por circunstancias sobrevinientes, no podría cesa
la obligación acordada o impuesta por el juez.
7. Irrenunciabilidad
Las prestaciones compensatorias en el matrimonio son irr
nunciables -a diferencia de lo establecido para las uniones co
vivenciales- no pudiendo los cónyuges en convención matr
nial, ni durante la existencia del matrimonio renunciar a p
en el futuro.
En cambio, ningún inconveniente habría en renunciar a tal de
recho durante la sustanciación del juicio de divorcio, pues en
caso los cónyuges podrán solicitar o no al momento del mismo
atención a que las compensaciones económicas requieren solici
de parte interesada y nunca prosperan de oficio.
Sin perjuicio de ello, en punto a esta cuestión, cabe poner
resalto la defectuosa técnica legislativa al contemplarse la co
pensación económica derivada del matrimonio, pues la pérdi
del derecho a pedirla, por parte de los cónyuges, podría plan
discusiones en atención al contenido de lo dispuesto en el art. 4
el último párrafo del art. 442 del mismo Código de fondo.
En efecto, según el primer artículo es obligatoria la present
ción de la propuesta o convenio regulador al solicitarse el corre
pondiente divorcio. En tales hipótesis, durante la sustanciación de
de divorcio las partes tendrán que acompañar las cuestio-
ue involucran a dicho matrimonio. Entre ellas, se enumera
samente "las eventuales compensaciones entre cónyuges". A
5. Cese
Dice el art. 445 CCyC: "El derecho de atribución del uso de 1
vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo fijado por e
juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuen
para su fijación; c) por las mismas causas de indignidad previst
en materia sucesoria".
Se contemplan expresamente las situaciones en las cuales el d
recho a la vivienda familiar cesa. Tres son las causales.
La primera, por cumplimiento del plazo fijado por el juez.
fijación judicial de un plazo constituye un requisito legal impu
por la ley. De manera que al cumplimiento del plazo, el mismo
sará de pleno derecho.
La segunda, por haber cambiado las circunstancias que se t
vieron en cuenta para su fijación. En razón de que el derecho a
atribución de la vivienda no es automático para ninguno de 1
cónyuges, sino que la ley somete al cumplimiento de determin
dos requisitos y condiciones, es obvio que si, con posterioridad, S
stra que han cesado dichas condiciones que hacíanviable el
,ya no pueda seguir manteniéndose tal derecho.
r último, cesa la atribución de la vivienda familiar por las
as causas de indignidad("'].
D. AFECTACIÓN DE LA VIVIENDA
I Panc de sil valor. lisia proteccióii iio excluye la concedida por otrar disposiciones le-
gales':
En tal sentido, el último párrafo de dicha norma establece: "La afectación
uede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atri-
enda en el juicio de divorcio o en el que se resuelve las cuestiones relati-
clusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
E. APELLIDOMARITAL
En el título del Nombre de las Personas (Capítulo 4 del Libro P
mero), comprensivo de los arts. 62 a 72,se hace referencia a la situa-
ción de las personas divorciadas, si han optado por agregar, almo
mento de la celebración del matrimonio, el apellido de su cónyuge
En tal caso, se establece que la persona divorciada no pued
usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos raz
nables, el juez lo autorice a conservarlo (conf. art. 67 CCyC, párra
segundo).
F. V O C A C I ~SUCESORIA
N
Los cónyuges, desde siempre, en el derecho argentino han sid
herederos forzosos, previéndose una porción legítima en dicha su-
cesión, en caso de muerte de uno de los cónyuges.
No obstante ello. existen causas de exclusión de la vocación su-
cesoria de los cónyuges. Precisamente, una de ellas es la sente
cia de divorcio acaecida entre las partes('14).De modo tal que, si
momento de la muerte del causante, los cónyuges se encuentra
divorciados, ninguno tendrá vocación sucesoria para recibir la he
rencia del premuerto.
G. DAÑOS Y PERJUICIOS
La supresión del divorcio con causa ha modificado sustanci
mente el esquema legal, como consecuencia de que ya no exis
la posibilidad de un divorcio por culpa. En tal contexto, habrá q
preguntarse si resulta factible aplicar los principios generales de
responsabilidad civil entre cónyuges, en virtud de la sentencia
divorcio vincular.
A mi entender, habiéndose suprimido el divorcio con caus
queda cerrada la posibilidad de que se admitan daños y perju
con sustento en la sentencia de divorcio. En efecto, sería ina
piado que en un proceso posterior -daños y perjuicios- se d
(114) En efecto, el art. 2437 CCyC prescribe: "El divorcio, la separación de hech
sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de 1
convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges':
os hechos o las causas que dieron lugar a la ruptura para
r la reparación por tales hechos.
los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Co-
l, se señala: "Los daños que pueden ser indemnizados a tra-
1sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que
n su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los
que de él emanan, sino en la condición de persona. Se se-
í, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños".
icho la jurisprudencia, en aplicación del nuevo rbgimen, de
erjuicio de haberse eliminado las causales subjetivas en el
lo, dada la expresa consagración constitucional del alterum
edere, que contiene la Constitución Nacional en el art. 19, si
r de un cónyuge produjere daño al otro, tendrá legitimación
lamar la correspondiente indemnización, por aplicación
incipios generales de la responsabilidad, excluyendo la
n de "culpable"(H5).
rimos que los principios generales de la responsabilidad
ería ser aplicado excepcionalmente entre cónyuges divor-
S, pues los hechos o razones que dieron lugar al divorcio en
ñi caso pueden originar un resarcimiento, sino solamente
ha existido un daño a la persona. Entendido el mismo, con
nce restringido, como si se tratara de terceros entre sí, y no
año afectivo o psicológico que le produjo la conducta del
oner fin a la plena comunidad de vida.
RÉGIMEN PATRIMONIAL
DEL MATRIMONIO
1. DISPOSICIONES
GENERALES
A. CARACTERIZACI~N
nial del matrimonio -o régimen de bie-
ormas jurídicas que regulan las relaciones
es (económicas) de los cónyuges entre sí y de éstos en
(1) Esta ubicación era doblemente incorrecta. En primer lugar, porque los efec-
tos patrimoniales del matrimonio, deben estar legislados en la parte pertinente, es
decir, en la institución matrimonial, propiamente dicha. En segundo lugar, porque
matrimonial (arts. 446 a 508 CCyC), lo que resulta más
C. CONVENCIONES
MATRIMONIALES
1 Las ~oii\~ericioiic~s
ni;itrirnoiiialcs son ji~rt,ictlvs,porqiio se exige
que sean Iieclias por escritura pública.
(
pecto de la capacidad para su celebración, se requiere la
a de edad, es decir, que tuvieren dieciocho años de edad al
to de su realización.
condicionales, pues dependen de la celebración del matri-
4. Objeto 1
Se establece los objetos posibles de dichas convenciones matri
moniales en el art. 446 CCyC: "Antes de la celebración del matrimo
nio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tenga
únicamente los objetos siguientes: a) la designación y avalúo de lo
bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la enunciación de la
deudas; c) las donaciones que se hagan entre ellos; d) la opción qu
hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este
(2) Dice el art. 344: "Es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la
ral y a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que depe
exclusivamente de la voluntad del obligado. La condición de no hacer una cosa impo
sible no perjudica la validez de la obligación, si ella fuera pactada bajo modalidad s
pensiva. Se tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave la li
tad de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado
(3) En el rbgimen anterior, se establecía que antes de la celebración del matrimo-
nio los esposos podían hacer convenciones matrimoniales Únicamente sobre los si-
guientes objetos: l) la designación de los bienes que cada uno llevaba al matrimonio:
y las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro (conf. art. 1217 CCiv.).
l
i
ción tales bienes sean propios, sin iiecesidad de otras pruebas al
r~necto.[.a iirilida(1 de este objeto adquiere mayor irascciidencia
se trata de bienes no registrables. Todo ello, cuando se ha-
ujetos al régimen de comunidad.
esignación de los bienes efectuados en dicha convención
ye la posibilidad de que, al momento de la extinción del
patrimonial pueda probarse la existencia de otro u otros
enumerados en dicha convención. En efecto, puede su-
se haya omitido algún bien en el respectivo inventario
n la convención matrimonial, o bien, que alguna de las
iere adquirido un bien luego de realizada dicha conven-
tes de la celebración del matrimonio.
a enunciación de las deudas. También pueden los futuros
es, en convención matrimonial, hacer un inventario de las
ue cada uno tiene al momento de la celebración del ma-
art. 1217 CCiv. permitiendo, en convencidn matrimonial, las donaciones que los
turos cónyuges se hicieren entxe si.
En tal sentido, con dicha modificación no solamente se había logrado la iguald
de las uniones de personas del mismo sexo con las uniones de distinto sexo, sino q
también produjo un cambio respecto de las uniones heterosexuales, pues a partir
aquélla disposición, se permitió que cualquiera de los cónyuges integrantes de un
matrimonio de personas de distinto sexo, pudieran hacerse donaciones entre ellos,
sin distinción de sexo.
( 5 ) CNCiv., sala A, 4/4/1967, LL 127-1133.
bos regímenes son legales, en cuanto se hallan contempla-
la ley, decimos que el primero es legal y el segundo con-
nal, en el entendimiento de que el régimen de comunidad se
halla presuinido pi)r 1;' ley n~ic!n~ras
cqiic el regii-iicii (Ir \opoi.;iciiíii
de bienes rcqiiierc la inaiiifesiaciOii de voiuiliad tic los cónyuges
ue les resulte aplicable.
lo demás, este sistema de elección del régimen patrimonial
ido en nuestro derecho son los establecidos expresamente
ev. de modo aue la autonomía de la voluntad consiste en ele-
mente el régimen patrimonial, más no para diseñar su con-
pues éstos se encuentran establecidos por las disposiciones
tanto en el régimen de comunidad de ganancias como en
paración de bienes.
nsecuencia, reconocida la posibilidad de que los futuros
puedan optar por un régimen patrimonial alternativo, la
consagrada por la ley es restringida, pues, en todo caso,
te podrán elegir el régimen preestablecido, porque de nin-
era tendrán los cónyuges la libertad de definir cláusu-
nidos, más allá de lo prescripto por la ley. Las múltiples
nes que pueden presentarse, desde lo patrimonial, hacían
able una mayor libertad, en aplicación de la autonomía de
tad de los contrayentes.
a de ello, desde siempre hemos entendido que la inclusión
ección de un régimen alternativo era imprescindible, en el
imiento de que 10s contrayentes, en ejercicio de la autono-
la voluntad, se encontraban en condiciones de igualdad
en plena capacidad civil como para optar entre alguno
ímenes patrimoniales y no un único régimen, forzoso e
cable. El régimen único y forzoso podía tener fundamento
ema originario del Código Civil, pero no en la sociedad
n esta cuestión, la autonomía de la voluntad debe ser el eje
S cónyuges. Todo ello, sin perjuicio de las normas comunes
ección para todo matrimonio, independientemente del ré-
trimonial aplicable al caso.
d de otros acuerdos
erdo al art. 447 CCyC: "Toda convención entre los futu-
ges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio
Se mantiene como regla general la prohibición de acuerdo ent
cónyuges, atinentes al régimen patrimonial del matrim~nio(~).
Solamente como excepción podrán hacerse los convenios
acuerdos entre ellos, que serían los contemplados en el art. 44
CCyC, para las convenciones matrimoniales.
En el régimen vigente, la autonomía de la voluntad ha sido r
conocida para que los futuros cónyuges puedan elegir el régim
patrimonial que los gobernará durante el matrimonio, lo que en
legislación anterior no era posible. En este sentido, la autonom
de la voluntad ha significado un avance en la materia, incorporán
dose, finalmente, en el derecho argentino, la posibilidad de elec
ción del régimen, después de muchos intentos legislativos previos
Sin embargo, en materia de régimen patrimonial sigue cam
peando la idea de que el orden público tiene mayor peso que 1
autonomía de la voluntad. No hay sintonía con las disposicione
referidas a los efectos personales del matrimonio, en donde se 11
avanzado en materia de la denominada autonomía de la voluntad
En lo patrimonial, puede decirse, el principio general si
siendo el orden público; en todo caso, hay un poco más de a
nomía de lavoluntad en 10 patrimonial, respecto del régimen 1
anterior.
Estimo que debió cambiarse el principio general, en materi
patrimonial. Primero, porque los cónyuges en ejercicio de la au
nomía de voluntad deberían tener la libertad contractual de pac
cláusulas y condiciones, no obstante su condición de cónyuges.
segundo lugar, porque en materia matrimonial el régimen acfu
otorgó mayor espacio a la autonomía de la voluntad, siendo un e
fundamental del derecho matrimonial, de conformidad a las no
mas existentes. Luego, no resulta compatible mantener el orde
público entre los cónyuges en cuestiones patrimoniales.
De esta manera, aun cuando la reforma incorporó un mayor es
pacio a la autonomía de la voluntad en la institución matrim
superando muchas disposiciones de orden público que conte
(6) Similar previsión tenia el régimen derogado: "Toda convención entre los espo-
sos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renunciadeluno
que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal,
es de ningúnvalor" (art. 1218 CCiv.).
ema del derecho matrimonial, en lo atinente al régimen
ntal no se advierte la misma incidencia de dicha autonomía
untad. Ciertamente, si comparamos el régimen del Código
cación de régimen
rt. 449 CCyC prescribe: "Después de la celebración del ma-
io, el régimen patrimonial puede modificarse por conven-
e los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada después
año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o
mediante escritura pública. Para que el cambio de régimen
a efectos respecto de terceros, debe anotarse marginal-
n el acta de matrimonio. Los acreedores anteriores al cam-
gimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo
inoponible a ellos en el término de un año a contar desde
1. Normas aplicables
De acuerdo al art. 451 CCyC: "Las donaciones hechas e
convenciones matrimoniales se rigen por las disposiciones re1
vas al contrato de donación. Sólo tienen efecto si el matrimoni
celebra". Antes de la celebración del matrimonio no rigen ning
de las restricciones que pudieren existir en ptenavigencia del re
men patrimonial del matrimonio.
De ahí que las donaciones que se hicieren los futuros cóny
en convenciones matrimoniales ,se regirán por las disposici
relativas al contrato de donación, como si fueran terceros entre
La particularidad es que solamente tendrán efecto dichas
naciones si el matrimonio se celebra. De ahí que dichas donacio
son condicjonales al matrimonio.
2. Condición implícita
Según el art. 452 CCyC: "Las donaciones hechas por tercer
uno de los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otr
consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la cond
de que se celebre matrimonio válido".
(12) El primer párrafo del art. 27 dice: "La celebración del matximonio antes de
dieciocho años emancipa a la persona menor de e d a d
REGIMENI>KIRIMONIAL DELMATRIMONIO 159
E. DISPOSICIONES
COMUNES A TODOS LOS REG~MENES
1. Aplicación
3. Deber de contribución 4
Entre las normas básicas y mínimas que deben ser respeta
en todo matrimonio se encuentra la referente al deber de c
bución de los cónyuges. Así, el art. 455 CCyC señala: "Los co
ges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y e
los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligaci
extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con c
cidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyug
conviven con ellos. El cónyuge que no da cumplimiento a est
gación puede ser demandado judicialmente por el otro para qu
haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es comp
ble como contribución a las cargas".
La ley fija el contenido y alcance del deber de contribución
cónyuges. Dicho deber comprende: el propio sostenimiento de
cónyuges; el sostenimiento del hogar conyugal; y el sostenimie
de los hijos comunes. El quántum estará determinado por los
cursos existentes de los cónyuges.
El deber de colaboración al matrimonio también comprend
necesidades de los hijos de uno de los cónyuges en tres hipóte
cuando son menores de edad; cuando tiene capacidad restringi
I es discapaciisdu. En tales casos, el deber de colaboracióii
i y
leserá aplical~lecuando dichos Iiijos coiivivaii t'ri cl hogar corivugal.
demás, el incumplimiento del deber de colaboración por
uno de los cónyuges habilita a que el otro cónyuge de-
udicialmente su correspondiente cumplimiento.
Imente, se precisa que el trabajo en el hogar es computable
ntribución a las cargas.
(13) CCiv. y'Com. Santa Fe, sala N, 11/4/2012, DFyR septiembre de 2012, La L
p. 91.
(14) Decía el art. 1277CCiv., en sus dos primeros párrafos: "Es necesario el conse
timiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales
se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impues
yes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes asocie
tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. SI
de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el
podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el cons
timiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos
que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta
posición se aplica aún después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este c
de bien propio o ganancial':
comprende situaciones y variables más amplias, entre las
ede darse que en el grupo familiar haya o no hijos meno-
terés familiar('6).
6. Autorización judicial
El art. 458 CCyC determina: "Uno de los cónyuges puede S
autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asenti
miento del otro, si éste está ausente, es persona incapaz, está tra
sitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativ
no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado c
(17) Según el art. 284 CCyC, denominado libertad de formas: "Si la ley no design
una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden u
lizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exige
te que la impuesta por la ley'!
REGIMENPATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 169
ncia o impedimento
t. 460 CCyC: "Si uno de íos cónyuges está ausente o
transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede
nte autorizado para representarlo, sea de modo ge-
iertos actos en particular, en el ejercicio de las facul-
ltantes del régimen matrimonial, en la extensión fijada
ez. A falta de mandato expreso o de autorización judicial,
S otorgados por uno en representación del otro se les apli-
rmas del mandato tácito o de la gestión de negocios, se-
9. Responsabilidad solidaria
El art. 461 CCyC prescribe: "Los cónyuges responden solid
riamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos p
solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimie
y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto e
art. 455. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario
régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por 1
obligaciones del otro".
i) Responsabilidad solidaria frente a terceros. Cualquiera sea
régimen patrimonial que los cónyuges hubieren elegido par
les sea aplicable a su respectivo matrimonio, se establece que
terminadas obligaciones contraídas por alguno de los cónyu
frente a terceros, genera una responsabilidad solidaria entre el
Dicha obligación no puede ser alterada por las partes, pues co
tuye uno de los aspectos mínimos impuestos a la institución
trimonial.
iiJ Casos de aplicación de dicha responsabilidad. Dicha resp
sabilidad lo-será cuando la obligación contraída por uno de ello
-o ambos-, tengan como fuente algunas de las siguientes causa
obligacionales: las necesidades ordinarias del hogar y el soste
miento y educación de los hijos comunes.
Respecto de la primera -necesidades ordinarias del hogar
quedan comprendidas todas aquellas obligaciones nacidas fre
- La calificación de "o
a terceros para el sostenimiento del hogar.
narias" distinguirlas de otras que pueden no serlo: las q
exceden de los gastos ordinarios.
icación del mismo, los jueces tendrán que analizar cada
articular si dichas obligaciones se hallan comprendidas
A. DISPOSICIONES
GENERALES
2. Caracterización
En el llamado régimen de "comunidad o sociedad conyu
10s adquiridos bajo la denominación de bienes gananciales se
<diránpor partes iguales al momento de la extinción del régim
-
\,
1. Calificación de bienes
esta lógica, los bienes que cada uno de los cónyuges lleva
nio se mantienen en su respectivo patrimonio, sin que
ión del acto influya sobre el carácter propio de los mis-
ncluyen, en tal previsión, la propiedad, un derecho real y
servicios que dieron lugar a ellas hayan sido prestados por el cón-
yuge adquirente antes de la celebración del matrimonio. En cuyo
Caso, será considerado como bien propio.
Ahora bien, si lo donado excede de una equitativa remunera-
ción de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al
donatario por el exceso.
Los adquiridos por permuta. "Los adquiridos por permuta con
otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la rein-
versión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de
la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado
por ésta. Sin embargo, si el saldo es superior alvalor del aporte pro-
pio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa de-
bida al cónyuge propietario" (inc. c]).
Lo adquirido durante la comunidad por reinversión mantiene la
calidad de propio. Ello se da cuando se adquiere por permuta con
otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la rein-
versión del producto de la venta de bienes propios.
La solución legal no podría ser de otra manera, pues resultaría
injusto que habiendo reinversión se modifique la calificación del
en, respecto del adquirido durante el matrimonio, en tales con-
iciones.
En este entendimiento, se dijo que acreditado el carácter propio
de un bien inmueble, así como también que las nuevas inversio-
nes realizadas, adquiridas a tílulo oneroso durante la vigencia de
la sociedad conyugal, han sustituido a tal inmueble, corresponde
alificar como propios a estos últimos, en tanto fueron adquiridos
on el producido de la enajenación del primero y sin que obste a
Ilo la circunstancia de que no figure el origen de los fondos en las
crituras mediante las cuales se instrumentaron dichas opera-
ne~(~~).
Todo ello, sin perjuicio del derecho a recompensa que tiene la
munidad respecto del cónyuge, por el saldo excedente.
Ahora bien, cuando el saldo que se integró al adquirir el nuevo
n ha sido superior al valor del aporte propio, entonces el bien
uirido será ganancial. También queda a salvo el derecho de re-
pensa del cónyuge contra la comunidad.
e esta manera, para la calificación del bien, se tiene en cuenta
ayor aporte, si ha sido por fondos provenientes por reinversión
or el saldo proveniente de la comunidad.
nque no se diga expresamente, cuando es por mitades, pre-
cerá el carácter propio del bien, de acuerdo a la redacción de la
4 Trib. Familia San Isidro, nro. 1, 18/2/2013, RDF 2013-IV-153, Abeledo Perrot,
Como regla general, los productos(35)de los bienes propios, son
propios. Como excepción, si se tratare de canteras y minas, éstas
serán gananciales.
Los productos de los bienes propios -a diferencia de los fru-
tos- tienen carácter propio. La razón puede encontrarse en que
disminuyen la esencia del bien propio y, entonces, conservan esa
calidad.
Crías de ganados. "Las crías de los ganados propios que reem-
plazan en el plantel a los animales que faltan *uor cualquier causa.
Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las
crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario
recompensa por el val& del ganado propio aportadoñ (&c. f]).
En principio, respecto de las crías de los ganados, se aplica una
suerte de subrogación, pues se establece que dichas crías del ga-
nado propio que sean reemplazadas en el plantel de los animales
que faltaren por cualquier causa, vendrían a sustituir a aquéllas.
De ahí el carácter propio.
Ahora bien, si se ha mejorado la calidad del ganado originario,
entonces no habrá el reemplazo antes enunciado, sino que dichas
crías tendrán la calificación de gananciales. Quedará habilitado,
en todo caso, el cónyuge propietario de las crías originarias para
reclamar a la comunidad, el derecho de recompensa al momento
de la extinción del régimen, por el valor del ganado propio apor-
tado.
No se establece, en cambio, si ha empeorado la calidad del ga-
nado originario. Estimo que, en tal hipótesis, por aplicación del
primer párrafo, serán propios.
Derecho anterior a la adquisición. "Los adquiridos durante la
comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorpo-
rarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación" (inc. g]).
La calidad de propio del bien está dada en virtud de que se toma
en consideración el momento en que se tenía el derecho al mismo,
y no el momento de la efectiva adquisición del bien. Se aplica la
(35) Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa
alteran o disminuyen su sustancia (conf. art. 233).
REGIMEN PAIRIMONIAL DELMATRIMONIO 18.5
3. Bienes gananciales
El art. 465 CCyC enumera los bienes gananciales en sus distin-
tos incisos.
(37) Señala el art. 20 bis (texto según ley 24.823): "La indemnización establecida
por la presente ley tiene el carácter de bien propio del desaparecido o fallecido':
Adquiridos a titulo oneroso durante la comunidad. "Los crea-
s, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer du-
rante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos
en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del
.464" (inc. a]).
Todo lo que se hubiere creado o adquirido a título oneroso du-
nte la comunidad, revisten carácter ganancial. Es la fuente por
celencia de la ganancialidad. Podría decirse que se trata del es-
ritu de la ganancialidad.
También será ganancial si durante la comunidad se hubiere co-
zado a poseer por parte de uno de los cónyuges o por ambos
onjunto. Todo ello, siempre que no estén incluidos en el art. 464
yC, que refiere a los bienes propios.
Adquiridos por hecho fortuito. "Los adquiridos durante la co-
unidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o ha-
go de tesoro" (inc. b]).
En nuestro derecho positivo, lo que se hubiere adquirido por
chos provenientes del azar, como lotería, juego, apuestas, o ha-
azgo de tesoro, durante la comunidad, tienen carácter ganancial.
Frutos de los bienes devengados durante la comunidad. "Los fru-
naturales, industriales o civiles de los bienes propios y ganan-
es, devengados durante la comunidad (inc. e]).
Los frutos(38)de los bienes propios y gananciales, devengados
te la comunidad, adquieren la calidad de gananciales. Que-
omprendidos tanto los frutos los industriales(40)
8)Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se al-
o disminuya su sustancia (conf. art. 233).
Son frutos naturales las producciones espontáneas de la naturaleza (conf.
1.
40) Son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra
nf. art. 233).
41) Son las rentas que la cosa produce (conf. art. 233).
Frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria. "Los
frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u
otro cónyuge, devengados durante la comunidad (inc. d]).
También son gananciales los frutos civiles provenientes de la
profesión, el trabajo, el coinercio o la industria de cada uno de los
cónyuges, siempre que se hubieren devengados durante la comu-
nidad.
Coherente con ello, la ley establece que las remuneraciones del
trabajo se asimilan a los frutos civiles (conf. art. 233 CCyC).
Derecho de usufructo de carácter propio. "Idodevengado du-
rante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo
de carácter propio" (inc. e]).
Se determina que el derecho de usufructo de carácter propio,
devengado durante la comunidad, tiene carácter ganancial.
Permuta con otro bien ganancial por inversión o reinversión.
"Los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad
por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de di-
-
nero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes
gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si
hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo,
si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien
es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad
(inc. f]).
Si el bien es adquirido por permuta con otro bien ganancial, por
inversión de dinero ganancial o la reinversión del producto de la
venta de bienes gananciales, pero después de la extinción de la co-
munidad, mantienen el carácter de ganancial. Todo ello, sin per-
juicio del correspondiente derecho de recompensa.
Ahora bien, si el saldo integrado es superior al valor del aporte
ganancial, entonces el nuevo bien adquirido será propio, de modo
que no será aplicable la mentada permuta. Todo ello, sin perjuicio
del derecho de recompensa.
Créditos e indemnizaciones. "Los créditos o indemnizaciones
que subrogan a otro bien ganancial" (inc. g]).
R ~ G I M EPATRIMONIAL
N DEL MATRIMONIO 191
42) Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa
teran o disminuyen su sustancia (conf. art. 233).
Revisten el carácter de ganancial aquellos que han sido adqui-
ridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto
viciado de nulidad relativa, confirmado después de la disolución
de aquélla. Como se advierte, es tomada la causa originaria para
determinar el carácter del mismo.
Bienes que vuelven al patrimonio por nulidad, revocación, reso-
lución o rescisión. "Los originariamente gananciales que vuelven al
patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, resci-
sión o revocación de un acto jurídico" (inc. 11).
Mantienen el carácter de ganancial los bienes originariamente
gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por
nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico.
Accesión a cosas gananciales. "Los incorporados por accesión
a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al
cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus
bienes propios" (inc. m]).
Aquellos que son incorporados por accesión a las cosas ganan-
ciales revisten el carácter ganancial.
Ello, sin perjuicio del derecho de recompensa que la comuni-
dad deberá al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones
efectuadas con sus bienes propios.
Adquisición de partes indivisas. "Las partes indivisas adquiri-
das por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de
una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse
la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge
en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adqui-
sición" (inc. n]). .
Son gananciales las partes indivisas adquiridas por cualquier
título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa
de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad.
También aquí quedará a salvo el derecho de recompensa que la
comunidad deba al cónyuge en caso de haberse invertido bienes
propios de éste para dicha adquisición.
Adquisición habiendo nuda propiedad y bienes gravados con
derechos reales. Indemnizaciones percibidas por muerte. "La plena
opiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título one-
so durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de
extinción, así como la de los bienes gravados con derechos rea-
que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho
recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos
ales se emplean bienes propios" (inc. ñ]).
Tiene carácter ganancial la plena propiedad de bienes cuya
da propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad,
el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de
bienes gravados con derechos reales que se extinguen después
finalizada la comunidad.
Se conserva, en ambos casos, el derecho de recompensa si para
inguir el usufructo o los otros derechos reales, se hubieren em-
ado bienes propios.
Indemnizaciones percibidas por muerte. El último párrafo del
. 465 CCyC señala: "No son gananciales las indemnizaciones
rcibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes
un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recom-
nsa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero
46) CApel. Civ. y Com. Mercedes, sala II,615/2015, "D., A. A. E. cl C., S. 0. y otros':
47) CNCiv., sala C, 281511981, LL 1982-A-34.
Claro que la invocación del carácter de ganancial de un inmue-
ble sólo tiene virtualidad en las relaciones entre los cónyuges, pues
resulta irrelevante para los acreedores de aquel cónyuge a cuyo
nombre se halla inscripto el bien, cuya prenda común se halla con-
formado por el patrimonio del deudor, sin distinción entre bienes
propios y gananciales(48).
iii) Prueba frente a terceros. Se precisa claramente en qué cir-
cunstancias será oponible frente a terceros. En tal sentido, si se
pretende probar el carácter propio de un bien, la prueba frente a
terceros adquiere ciertas particularidades.
En primer lugar, se determina que la prueba de confesión de
uno de los cónyuges no será suficiente. La imposibilidad de la con-
fesión de uno de los cónyuges como prueba frente a terceros, es
una doctrina consolidada en nuestro derecho.
De ahí que se determina que para que pueda ser oponible a ter-
ceros la calidad de propio de un bien registrable adquirido durante
la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, se re-
quiere que en el acto de adquisición se haga constar esa circuns-
tancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro
cónyuge.
De acuerdo a ello, se exige que en el acto de adquisición conste
tal circunstancia, indicándose el origen de los fondos y la confor-
midad del otro cónyuge. Por lo demás, es una doctrina que ha pre-
valecido en un viejo plenario de la Cámara Nacional
En el régimen actual, cuando no se haya dejado constancia en
el acto de adquisición, por no poder obtenérsela o de habérsela ne-
gado el cónyuge, se permite que pueda recurrirse judicialmente
para obtener tal declaración. Así, el adquirente puede recurrir a
una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se
debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el tí-
tulo de adquisición.
El adquirente también puede pedir esa declaración judicial
cuando se hubiere omitido la constancia en el acto de adquisición.
esponsabilidad
i) Rigirnen anterior. La ley 11.357, del ano 1926, regulaba el ré-
gimen de la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros por
las obligaciones contraídas durante la vigencia del régimen pa-
onial. El art. 5O establecía el principio general, consistente en
cada uno de los cónyuges respondía por las obligaciones por
contraídas, criterio coincidente con el principio general de las
ligaciones. En tanto que el art. 60 contemplaba las excepciones,
decir, los casos en que el cónyuge que no contrajo la obligación,
n embargo, respondía frente a los terceros. Eran ellos: las contraí-
as para atender las necesidades del hogar; para la educación de
s hijos; o para la conservación de los bienes comunes. Cuando la
ente de la obligación eran algunas de estas tres causas, entonces
mbién respondía el cónyuge que no contrajo la obligación, pero
olamente lo hacía con los frutos de sus bienes propios y los frutos
us bienes gananciales.
e acuerdo a ello, el cónyuge que contrajo la obligación respon-
ilimitadamente. Mientras que el otro -en los casos previstos
1art. 60-, solamente respondía con los frutos, tanto de sus bie-
propios como de los gananciales. En tal caso su responsabili-
ra limitada, pues solamente quedaban afectados tales frutos
arantía de dichos acreedores.
iejo plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial, había
o que el hecho de que un bien figure como adquirido por
los cónyuges era suficiente para excluirlo de la acción de los
ores del otro. Sin perjuicio de ello, los acreedores de uno de
nyuges estaban facultados para agredir dicho bien: a) cuando
a constituido la obligación para atender las necesidades del bo-
r, gastos de conservación de los bienes comunes o educación de
os; b) probando que aquel bien ha sido ilegítimamente sus-
de la responsabilidad que le es debidac5@.
De esta manera, la separación de bienes en la administración y
sposición se veía reflejada en el régimen de responsabilidad de
2. Recompensa
Según el art. 468 CCyC: "El cónyuge cuya deuda personal fue
entada con fondos gananciales, debe recompensa a la comu-
idad; y ésta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos
propios deudas de la comunidad".
La disposición legal plantea un caso típico de recompensa en-
cónyuges. Si la deuda ha sido personal y se ha pagado con fon-
gananciales, entonces la comunidad tendrá derecho a exigir la
ectiva recompensa. Contrariamente, si se han pagado deudas
a comunidad con fondos propios de uno de los cónyuges, éste
drá derecho a solicitar una recompensa contra la comunidad.
a responsabilidad frente a terceros y las eventuales recompen-
as tienen, sin embargo, una diferencia sustancial en cuanto almo-
ento de la exigibilidad. En efecto, tratándose de deudas frente a
54) En el régimen anterior, en tales situaciones, el cónyuge respondía con los fru-
de siis bienes propios y con los frutos de sus bienes gananciales (cuando era pala
ender las necesidades del hogar; las contraídas para la educación de los hijos; y fi-
almente, cuando eran para la conservación de los bienes gananciales), conforme el
t. 6 O de la ley 11.357, ahora derogado.
terceros, la exigibilidad no dependerá de la extinción del régimen
patrimonial para su debido cumplimiento, pues frente a terceros
la relación obligacional es ajena a la extinción del régimen patri-
monial, transitando caminos independientes. En tales hipótesis, la
ejecución de la deuda dependerá del momento en que la misma
haya sido exigible.
En cambio, el aspecto de las recompensas, en cuanto a la exigi-
bilidad entre cónyuges, depende de la extinción del régimen patri-
monial. Por lo tanto, la cuestión de las recompensas surge al mo-
mento de extinguirse el régimen patrimonial.
1. Caracterizacióii
La insistencia en denominar el régimen patrimonial como de
sociedad conyugal o comunidad permite, a quienes lo sostienen,
utilizar el término "gestión de los bienes". Ello así, en el entendi-
miento de que durante la vigencia del régimen patrimonial cada
uno de los cónyuges tiene la administración y disposición de sus
bienes gananciaIes que hubiere adquirido, y como las masas de
gananciales están separadas, se considera que cada cónyuge ad-
ministra y dispone "en nombre de la comunidad, por lo que no es-
taría sino realizando actos en calidad de gestor de la comunidad.
Tal asociación es incorrecta porque ninguno de los cónyuges
administra y dispone en nombre de la comunidad y, consecuente-
mente, sus actos no son realizados en calidad de gestor. Mucho me-
nos puede decirse que los bienes gananciales convierten a los cón-
yuges en con dómino^(^^), pues los bienes gananciales adquiridos
por cada uno de los esposos no son de propiedad sino de
propiedad del cónyuge que los incorporó a su patrimonio(57).Ase-
veración que no admite discusión en las normas vigentes.
3. Bienes gananciales
El art. 470 CCyC dice: "La administración y disposición de los
bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido.
Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o
gravar: a) los bienes registrables;b) las acciones nominativas no en-
dosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para
la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del art. 1824; c) las
participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;
d) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
También requieren asentimiento las promesas de los actos com-
prendidos en los incisos anteriores. Al asentimiento y a su omisión
se aplican las normas de los arts. 456 a 459".
i) Principio general. En el régimen de comunidad, la adminis-
tración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cón-
yuge que los adquirió. Durante la vigencia del régimen, cada uno
REGIMENPATRIMONIAL DEI. MATRIMONIO 203
art. 1890 CCyC refiere a los derechos reales sobre cosas registrables y no re-
s: "Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requie-
ripción de los tituios en el respectivo registro alos efectos que correspondan.
obre cosas no registrables, cuando los documentos portantes de derechos
objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción':
Dicha disposición, intitulada Incumplimiento del asentimiento conyugal, es-
ce: "El incumplimiento del requisito previsto en el art. 470, inc. b) en los titulos
[nativos no endosables o no cartulares, no es oponible a terceros portadores de
fe. Al efecto previsto por este título, se considera de buena fe al adquirente de
10 valor incorporado al régimen de oferta pública':
204 NLSTOREilSEO SOLARI
(61) CApel. Civ. y Com. Mercedes, sala 11,6/5/2015, "D., A. A. E. c / C., S. 0. y otros'!
R ~ G I M EPATRIMON@L
N DEL MATRIMONIO 205
62) CNCiv., sala B. 7/5/1996, LL 1996-D-732; Cla Civ. y Com. La Plata, sala 11,
611972, ED 44-543; CNCom., sala C, 23/4/1975, ED 63-454; CNCom., sala D,
511976, ED 68-297.
disposición conjunta lo será independientemente de la importan-
cia de las partes que cada uno de los cónyuges tiene en dicho bien.
De ahí que la administración y disposición conjunta no resulta
alterada por el hecho de que uno tenga sobre el bien un porcentaje
mayor que el otro. Ambos están en igualdad de condiciones, res-
pecto a la referida administración y disposición del mismo.
ii) Caso de disenso. Cuando en la administración o disposición
de bienes adquiridos conjuntamente existieren conflictos para
realizar determinados actos, uno de los cónyuges puede pedir al
juez que lo autorice judicialmente a la realización del acto.
Para el contenido y alcance del mismo, el juez aplicará lo dis-
puesto en el art. 458 CCyC, que refiere a la situación en donde los
cónyuges recurren para suplir la falta de asentimiento conyugal(").
iii) Normas aplicables a las partes indivisas. A las partes indi-
visas de dichos bienes adquiridos conjuntamente, se les aplica lo
dispuesto en los arts. 469 y 470 CCyC, respecto a la administración
y disposición de los mismos.
iv)Normas aalicables a las cosas. Respecto de las cosas adauiri-
das conjuntamente por ambos cónyuges, le resultan aplicables las
normas del condominio, en todo lo que no se halle previsto especí- A
5. Ausencia de prueba
Según el art. 472 CCyC: "Se reputa que pertenecen a los dos
cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los cuales
ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva".
(63) El mismo establece: "Uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente
a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está ausente, es perso-
na incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa
no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con autorización ju-
dicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva
ninguna obligación personal a su cargo':
REGIMENPATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 207
dición de cuentas
os actos de administración y de disposición realizados por
uno de los cónyuges, durante lavigencia de la comunidad, no
sujetos a la rendición de cuentas, pues los bienes sujetos a la
ridad de cada uno de los cónyuges, conllevan la administra-
disposición del respectivo titular.
208 N ~ s r ELLSEO
o ~ SOLARI
E. EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD
64) De acuerdo al art. 94 CCyC: "La comprobación de la muerte queda sujeta a los
tándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de abla-
de órganos del cadáver'!
5) De conformidad con las disposiciones pertinentes (arts. 85 a 92 CCyC) el juez
e declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, fijar
a presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentei~cia.
Tal extinción se produce de pleno derecho.
Difieren en cambio, respecto del momento en que se produce
dicha extinción. Ante la muerte comprobada, la extinción del ré-
gimen patrimonial tiene lugar en el mismo instante en que se pro-
duce e1 hecho biológico. La extinción opera de pleno derecho el día
del fallecimiento.
En cambio, en la muerte por presunción de fallecimiento, el mo-
mento de la extinción del régimen patrimonial se retrotrae a la fe-
cha en que la sentencia declara el día presuntivo del fallecimiento.
El art. 90 CCyC establece el día presuntivo del fallecimiento, en
los siguientes términos: "Debe fijarse como día presuntivo del fa-
llecimiento: a) en el caso ordinario(66),
el último día del primer año
y medio; b) en el primero de los casos extraordinarios(67), el día del
suceso, y si no está determinado, el día del término medio de la
época en que ocurrió o pudo haber ocurrido; c) en el segundo caso
extraordinario(68), el último día en que se tuvo noticia del buque o
aeronave perdidos; d) si es posible, la sentencia debe determinar
también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se
tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presun-
tivo del fallecimiento".
4. Nulidad de matrimonio
La sentencia que declara la nulidad del matrimonio, como diji-
mos, produce la extinción de pleno derecho del régimen patrimo-
nial.
(66) Al mismo se refiere el art. 85 CCyC: "La ausencia de una persona de su domi-
cilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción
de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la
fecha de la última noticia del ausente':
(67) Hipótesis prevista en el inc. a) del art. 86 CQC, al señalarse que se presume
también el fallecimiento del ausente "si por última vez se enconuó en el lugar de un
incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de oca-
sionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se
tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso
ocurrió o pudo haber ocurrido':
(68) De acuerdo al inc. b) del art. 86 CCyC, se presume también el fallecimiento de
un ausente "si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se
niviese noticia de su existencia Dor el término de seis meses desde el día en oue el su-
ceso ocurrió o pudo haber ocurrido':
as situaciones que se pueden presentar, en cuanto a la condi-
del cónyuge son tres: ambos de buena fe; uno de buena fe y el
ro de mala fe; ambos cónyuges de mala fe. En los dos primeros
sos estamos en presencia de un matrimonio putativo.
i ambos cónyuges son de buena fe, todos los efectos del ma-
onio (incluso el régimen patrimonial, cualquiera fuere) son
dos. La sentencia firme de nulidad disolverá el régimen -de
munidad o separación de bienes- con efecto retroactivo alano-
ación de la demanda (conf. primer párrafo del art. 480 CCyC).
uando el matrimonio nulo es declarado por buena fe de un
uge y mala fe del otro, los efectos del matrimonio son válidos
ecto del cónyuge de buena fe. En tal hipótesis, la sentencia de
ad disolverá de pleno derecho el régimen patrimonial, con
to retroactivo a la notificación de la demanda (conf. art. 480
C). Todo ello, sin perjuicio del derecho del cónyuge de buena
e ejercer las opciones que le concede la ley, en punto a los bie-
es: considerar que el matrimonio estuvo regido por el régimen
e sevaración de bienes: liauidar los bienes a~licandolas normas
A
ivorcio vincular
que decreta el divorcio vincular de las partes pro-
no derecho, la extinción del régimen patrimonial del
La particularidad que presenta en cuanto al régimen, es que si
bien es la sentencia de divorcio la Queextingue el régimen
" -
vatri-
monial, sus efectos son retroactivos. Según que la acción de divor-
cio haya sido iniciada unilateralmente o de común acuerdo, dicha
extinción del régimen patrimonial acaecerá con efecto retroactivo
desde la notificación de la demanda -si ha sido iniciado unila-
teralmente- o desde el momento de la presentación conjunta
-cuando fue peticionado conjuntamente-(6Q).
Ahora bien, en la hipótesis de que la separación de hecho de
los cónyuges sin voluntad de unirse hubiere precedido a la senten-
cia de divorcio, entonces la sentencia de divorcio tendrá efectos
retroactivos al momento de dicha separación de hecho (conf. se-
gundo párrafo, art. 480 CCyC).
Sin perjuicio de ello, el juez puede modificar la extinción del
efecto retroactivo, fundándose en la existencia de fraude o abuso
del derecho (conf. tercer párrafo, art. 480 CCyC).
(69) Coincide con el régimen derogado, que en el primer párrafo del art. 1306 CCiv.
establecía: "La sentencia de separación personal o de divorcio vincular produce la
disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda
o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los
terceros de buena fe'! Salvo, claro está, en lo pertinente a la separación personal, que
contenía el sistema anterior y que en el nuevo rtgimen ha sido suprimida.
(70) Decía el ex art. 1294 CCiv.: "Uno de los cónyuges puede pedir la separación de
bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree el peligro de
perder su e\,eriiu;ilderecho s u l ~ los
r ~ biei1t.s gaiiniicial~~s.
g riiando iriediari ahündo-
no dc heclio d r 1.1 coiiviveni.ia mat,iiiioiiial por parre del otro c6riyiige'.
REGIMENPATRIMONIAL.IIEL,MATRIMONIO 213
(71) CCiv., Com. y Minería San Juan, sala la, 311512012, RDF 2012-m-207.Se argu-
ntó, diciéndose que siguiendo claros principios constitucionales como el respeto
la dignidad humana, de igualdad ante la ley, libertad, protección del patrimonio
cada ciudadano, etc., se puede decir sin lugar a hesitación que el orden público
hoy que representa lavoluntad social está interesado en la protección afectiva del
nyiige en todos sus aspectos, entre ellos el económico, por lo que debe entenderse
ue el acuerdo de desvincularse de los efectos del ligamen matrimonial es autónomo,
uando severifica la hipótesis (en el caso abandono de la convivencia), de la separa-
n del contenido patrimonial de la sociedad conyugal.
der dicha mala administración enun bien propio(72). En la redacción
actual, lo que interesa es que el cónyuge realice una mala adminis-
tración de los bienes que tiene bajo su titularidad, independiente-
mente si el mismo recae sobre un bien propio o ganancial, para ha-
bilitar al otro cónyuge a pedir la separación judicial de bienes.
El concepto y alcance de la "mala administración" es restrictivo,
por lo que no cualquier acto que hubiere dado pérdidas constituye
actos de mala administración. Se requiere que el acto cuestionado,
en situaciones normales, no hubiere sido realizado por otra per-
sona, razonablemente, en la misma situación. De todas formas, el
juzgador deberá interpretar en cada caso, teniendo en cuenta las
particularidades que rodean al mismo.
Concurso o quiebra (inc. b]). También un cónyuge puede solici-
tar la separación judicial de bienes si se declara el concuerdo pre-
ventivo o la quiebra del otro cónyuge.
La legitimación activa del cónyuge estará dada por la sola cir-
cunstancia de que alegue y pruebe que el otro se encuentra en con-
curso o quiebra(73),
independientemente de las razones y del resul-
tado de dichos procesos. La causal es objetiva, en el sentido de que
solamente basta con acreditar el concurso o la quiebra.
En realidad, la separación judicial de bienes peticionada por el
cónyuge del concursado o del fallido no le da derecho a retirar la
mitad de sus gananciales con preferencia a los acreedores del con-
curso. Primero, se satisface el derecho de los acreedores del con-
curso. En todo caso, la separación judicial de bienes permitirá que
los bienes adquiridos en el futuro no queden comprendidos en la
masa de gananciales.
En consecuencia, si el bien desapoderado se encuentra a nom-
bre del cónyuge fallido, la totalidad del inmueble responde por las
(72) En efecto, dada la redaccihn anterior -"la mala administración del otro le
acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes ganancialesu-, se
discutía si dicha mala administraci6n debía recaer necesariamente sobre un bien ga-
nancial o si también ouedaba incluida la mala administracihn sobre un bien urouio. A
7. Exclusión de la subrogación
El art. 478 CCyC dice: "La acción de separación de bienes no
puede ser promovida por los acreedores del cónyuge por vía de su-
brogación".
Se establece expresamente que el derecho de pedir la separa-
ción judicial de bienes es un derecho personalísimo de cada uno
de los cónyuges. En consecuencia, por más que los acreedores de
uno de los cónyuges se hallen perjudicados porque su deudor no
solicita la separación judicial de bienes, pudiéndolo hacer, dicho
acreedor no estará habilitado para pedirlo por vía subrogatoria.
De esta manera, se superan algunas dudas que había ocasio-
nado el régimen anterior, dado que minoritariamente existía una
postura que, ante la falta expresa de norma al respecto, entendía
que el síndico debía estar legitimado para solicitar la separación
judicial de bienes de dicho matrimonio.
En este sentido, con la actual norma, el derecho a peticionar la
separación judicial de bienes por parte del cónyuge no concursado
es un resorte exclusivo de él, sin que los terceros puedan ejercer
ante su falta u omisión la correspondiente acción de separación ju-
dicial de bienes.
Modificación del régimen patrimonial convenido
También se produce la extinción del régimen patrimonial
cuando los cónyuges cambian de régimen, en ejercicio de su facul-
tad de mutar el régimen al cual se hallan sujetos durante la vigen-
cia del matrimonio.
En tal caso, la disolución del régimen de comunidad de ganan-
s debe entenderse, entre las partes, y a los fines de la liquidación
1régimen, desde el momento mismo del cambio, es decir, almo-
ento de la realización de la escritura pública.
En cambio, respecto de terceros, la fecha que debe entenderse
isuelta la comunidad es desde la respectiva inscripción en el Re-
istro Civil de la modificación de dicho régimen.
1 9. Medidas cautelares
El art. 479 CCyC establece: "En la acción de separación judicial
e bienes se pueden solicitar las medidas previstas en el art. 483".
Como consecuencia de que la separación judicial de bienes
rovoca la disolución del régimen de bienes, cualquiera de los cón-
ges podrá solicitar, en resguardo de sus derechos, las medidas
autelares previstas en el art. 483 del Código Civil y Comercial(78).
especto a las medidas cautelares, remitimos al tratamiento
e de las mismas realizamos más adelante.
Momento de la extinción
art. 480 CCyC determina: "La anulación del matrimonio, el
cio o la separación de bienes producen la extinción de la co-
idad con efecto retroactivo al día de la notificación de la de-
a o de la petición conjunta de los cónyuges. Si la separación
ho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matri-
nio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día
esa separación. El juez puede modificar la extensión del efecto
roactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del dere-
(79) Decía: "Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpa-
ble de eiia no tiene derecho a participar en los bienes ganaiiciales que con posterio-
ridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable'^
(80) CNCiv., en pleno, 29/9/1999, "C., G. T. c/ A,, J. 0::LL 1999-I;-3y DI 1999-3-754.
U G I M E N PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 219
ótesis de reconciliación
caecida la separación de hecho y hasta el momento en que se
ngue el régimen patrimonial, por alguna de las causales lega-
s puede suceder que los cónyuges reanuden la vida en común,
duciéndose la reconciliación de los cónyuges.
Habrá que preguntarse cuáles son los alcances y consecuen-
as de dicha reconciliación matrimonial, en punto al régimen de
F. INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA
l. Caracterización
El estado de indivisión pos-comunitaria o posrégimen es la si-
tuación que se extiende desde la extinción del régimen patrimonial
del matrimonio por alguna de las causales legales, hasta la efectiva
partición.
Los bienes gananciales de uno y otro cónyuge forman un estado
de indivisión, que se divide por mitades al momento de la parti-
ción.
En términos jurisprudenciales, puede decirse que con la diso-
lución y ulterior liquidación de la sociedad conyugal nace para el
cónyuge no titular, su derecho a participar en la mitad de los bie-
nes gananciales -o comunes- registrados a nombre del cónyuge
titular(R1).
En el régimen del Código Civil derogado no se habían contem-
plado disposiciones específicas en relación al estado de indivisión
posrégimen. En cambio, en el sistema vigente se establecen nor-
mas específicas, haciendo la distinción según se produzca la ex-
tinción del régimen patrimonial en vida o por muerte de uno de los
cónyuges.
2. Reglas aplicables
Según el art. 481 CCyC: "Extinguido el régimen por muerte de
uno de los cónyuges, o producido el fallecimiento, mientras sub-
(81) CNCom., sala A, 29/5/2012, RDE 2013-1-91, Abeledo Perrot, febrero de 2013.
iste la indivisión postcomunitaria se aplican las reglas de la in-
división hereditaria. Si se extingue en vida de ambos cónyuges, la
indivisión se rige por los artículos siguientes de esta Sección".
i) Distinción. Respecto de las reglas aplicables al estado de in-
división postcomunitaria se distinguen dos situaciones: según la
extinción del régimen patrimonial sea en vida de los cónyuges, o
si, por el contrario, la extinción del régimen patrimonial acaece por
uerte de uno de los cónyuges.
Por lo tanto si el régimen patrimonial se extingue por muerte,
serán avlicables las normas referidas a la indivisión hereditaria, en
lo que respecta al estado de indivisión posrégimen.
En cambio, si se extingue el régimen patrimonial en vida de los
ónyuges, por cualquiera de las causas legales contempladas, las
reglas de la indivisión pos-comunitaria se hallan previstas especí-
ficamente por las normas que enseguida veremos.
ii) Extinción por muerte de uno de los cónyuges. Cuando la ex-
del régimen patrimonial acaece por muerte de uno de los
es, le resultan aplicables las normas consagradas para la in-
isión hereditaria del derecho sucesorio.
Al producirse la muerte de uno de ellos, el cónyuge supérstite
a la sucesión del premuerto en su condición de heredero forzoso.
n tal sentido, se ha optado por aplicar esas mismas reglas suceso-
s para el estado de indivisión comunitaria, derivada del régimen
Reglas de administración
Dice el art. 482 CCyC: "Si durante la indivisión postcomunitaria
S ex cónyuges no acuerdan las reglas de administración y dispo-
de los bienes indivisos, subsisten las relativas al régimen de
nidad, en cuanto no sean modificadas en esta Sección. Cada
uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con
antelación razonable, su intención de otorgar actos que excedan
de la administración ordinaria de los bienes indivisos. El segundo
puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnera sus
derechos".
i) Reglas de administración y disposición durante el estado de in-
división. Para la realización de actos de administración v disposi-
ción de bienes gananciales, durante el estado de indivisión postco-
munitaria, hay que distinguir según baya acuerdo o disenso entre
los cónyuges.
El principio general es la libertad de las partes para acordar la
forma y el modo de dicha administración y disposición de bienes
durante el estado de indivisión. Por ello, si los cónyuges acuerdan
las reglas, entonces regirá lo convenido durante el estado de indi-
visión postcomunitaria, prevaleciendo en tal caso la autonomía de
la voluntad.
Adviértase que durante el estado de indivisión, habiéndose pro-
ducido la extinción del régimen patrimonial, las partes adquieren
plena libertad para convenir y acordar sobre la administración y
disposición de los bienes gananciales realizados durante el estado
de indivisión, lo que no podían hacer durante la vigencia del régi-
men patrimonial, pues la administración y disposición de los bie-
nes gananciales está expresamente establecida por la ley, no pu-
diendo las partes alterar o suprimir dichas disposiciones.
En cambio, si hay desacuerdo o disenso, la norma establece que
se aplicarán las disposiciones correspondientes al régimen de co-
munidad, en la medida que no resulten modificadas por normas
especiales previstas para la indivisión postcomunitaria.
ii) Obligación de informar. Se incluye una obligación que no con-
tenía el régimen anterior, consistente en el deber de información.
De esta manera, impone una obligación a los cónyuges en caso
de que pretendan realizar actos que excedan de la administración
ordinaria de los bienes gananciales, consistente en el deber de in-
formar al otro acerca de la misma.
Este deber de información corresponde en todos los casos, es
decir, aun cuando hubieren convenido previamente la adminis-
tración y disposición de los bienes gananciales. Este derecho de
informar al otro cónyuge es a los fines de que el mismo tenga la
posibilidad de plantear alguna afectación de su derecho a la ga-
nancialidad.
La determinación de si resultan actos de administración ordi-
naria o no, quedará librado a las particularidades de cada caso,
debiendo resolver el juez en situaciones dudosas, ante el conflicto
suscitado.
No se establece un tiempo determinado para el correspon-
iente deber de información, sino que la disposición dice "con an-
telación razonable", por lo queda librado también a las particulares
circunstancias de cada caso. El criterio de interpretación debe ser
que el tiempo de antelación sea el suficiente como para que el otro
pueda, eventualmente, ejercer su derecho a la oposición del acto.
Hubiere sido conveniente establecer un plazo dentro del cual
debía efectuarse dicha información, a los fines de superar interpre-
taciones disímiles y, fundamentalmente, para evitar la judicializa-
ción de los conflictos que puedan suscitarse en derredor del mismo.
iii) oposición del otro. Informado el cónyuge sobre la futura rea-
ización del acto en cuestión, el cónyuge tiene derecho a oponerse
debidamente a la realización del acto que excede de la administra-
ción ordinaria, alegando la vulneración de sus derechos.
No se establece una forma específica que debe cumplir el opo-
nente, por lo que bastará con que dicha oposición realizada lo sea
n forma fehaciente.
4. Medidas protectorias
Señala el art. 483 CCyC: "En caso de que se vean afectados sus
intereses, los partícipes pueden solicitar, además de las medidas
que prevean los procedimientos locales, las siguientes: a) la auto-
rización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesa-
rio el consentimiento del otro, si la negativa es injustificada; b) su
designación o la de un tercero como administrador de la masa del
otro; su desempeño se rige por las facultades y obligaciones de la
administración de la herencia".
i) Medidas generales. Durante el estado de indivisión, cual-
quiera de los cónyuges puede solicitar las medidas precautorias
previstas en las leyes locales de procedimiento, en protección de
sus derechos. Todas las medidas generales contempladas por las
leyes de rito le serán aplicables en materia de régimen patrimonial.
ii) Medidas especáficas. Sin perjuicio de las medidas generales,
la norma contempla dos medidas específicas en materia del ré-
gimen patrimonial: la autorización judicial para realizar un acto
para el que sería necesario el asentimiento del otro, si la negativa
es injustificada; y la designación del cónyuge o de un tercero como
administrador de la masa.
La primera -autorización para realizar un acto que requiere el
asentimiento del otro- es concreto y refiere a un acto en particu-
lar. Aquí, cuando la negativa del cónyuge que debe prestar el asen-
timiento es injustificada, se recurre al juez para la correspondiente
autorización.
La segunda -designación del cónyuge o un tercero como ad-
ministrador de la masa del otro- involucra la realización no de un
acto concreto sino de designarlo administrador, al cónyuge o a un
tercero. Dicha medida, entendemos debe ser más excevcionalv ser
interpretada restrictivamente por parte del juzgador, pues implica
apartarlo al cónyuge, durante el estado de indivisión, de la admi-
nistración y dis&$ción de sus bienes.
(82) En este sentido, Juzg.Nac. Civ., nro.106, 12/8/2011, RDF 2012-V-57, Abeledo
errot, octubre de 2012.
su contraparte procediera a gestionar el arrendamiento de las co-
cheras durante el tiempo que durase el juicio, sin que el interesado
se hiciera eco de la propuesta(83).
6. Frutos y rentas
Según el art. 485 CCyC: "Los frutos y rentas de los bienes in-
divisos acrecen a la indivisión. El copropietario que los percibe
debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso y goce exclusivo de
alguno de los bienes indivisos debe una compensación a la masa
desde que el otro la solicita".
i) Propiedad de losfiutos y rentas. Los frutos y rentas que produ-
cen los bienes gananciales, durante el estado de indivisión, corres-
ponde a la comunidad, por lo que pertenecen a los cónyuges por
mitades. En tal situación, acrecen a la masa ganancial.
ii) Rendición de cuentas. Cuando el bien ganancial, que produce
frutos o rentas, son percibidos por el titular registral, exige que éste
deba rendir cuentas al otro cónyuge.
La rendición de cuentas es debida como consecuencia de que el
cónyuge no titular del bien, actualiza su derecho al momento de la
extinción del régimen patrimonial. De ahí que le asiste el derecho
de que el cónyuge que los percibió rinda cuentas del mismo.
Se ha señalado que una vez decretada la disolución de la socie-
dad conyugal y con el alcance retroactivo de la sentencia en mate-
ria patrimonial, quien continúa administrando cada bien particu-
lar hasta su liquidación es el cónyuge titular, de lo que se sigue que
existe una obligación a cargo de éste de rendir cuentas al ex esposo
por tal adminiitración, al tiempo de concretarse la liquidacióñ(84).
iii) Compensación por el uso exclusivo de un bien indiviso. El uso
exclusivo de algún bien indiviso durante el estado postcomunita-
rio, en principio, se presume gratuito. La contraprestación recién
opera a partir del momento en que el otro cónyuge lo solicita, en
cuyo caso se debe fijar una compensación por dicho uso.
7. Pasivo
El art. 486 CCyC establece: "En las relaciones con terceros acree-
dores, durante la indivisión postcomunitaria se aplican las normas
de los arts. 461,462 y 467 sin perjuicio del derecho de éstos de su-
brogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de
la masa común".
i) Relaciones frente a terceros. A pesar de que durante el estado
de indivisión el régimen patrimonial ya se encuentra extinguido,
respecto de terceros acreedores -y en protección a éstos- la ley
mantiene el sistema de responsabilidad por deudas contraídas
durante la vigencia del régimen patrimonial, esto es, la responsa-
bilidad solidaria surgida del art. 461 CCyC, lo relativo a los actos
celebrados frente a terceros, con los alcances de lo previsto en el
art. 462 CCyC y el régimen de responsabilidad previsto para la co-
munidad de gananciales, de conformidad con el art. 467 CCyC.
ii) Subrogación de los acreedores. No obstante las normas de
aplicación, los terceros acreedores podrán subrogarse en los dere-
chos de su deudor para solicitar la partición de la masa.
G. LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD
1. Caracterización
Una vez producida la extinción de la comunidad, se actualiza
el derecho de los esposos, sobre los bienes gananciales adquiridos
por el otro. A tal efecto, se forma la masa común de los gananciales,
en el que cada uno de los cónyuges tiene el derecho al 50% de los
bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio.
Sin embargo, la actualización del derecho a los gananciales de
cada uno de los cónyuges, no significa que, de pleno derecho, se
odifique la situación dominial -en sentido registral- de los de-
minados bienes gananciales.
En realidad, la disolución del régimen patrimonial otorga a los
esposos el derecho a pedir la correspondiente liquidación de la co-
munidad. Mientras tanto, y hasta que no se efectúe la partición,
cada uno de los esposos sigue conservando la titularidad de los bie-
es que, hasta el momento de la disolución, tenía a su nombre.
Recompensas
En el régimen del Código Civil derogado si bien no se contem-
aba expresamente la institución de las recompensas, se admitía
xistencia, en virtud de algunas disposiciones dispersas que así
laban su reconocimiento por parte de la ley.
En cambio, en el Código Civil y Comercial se contempla y le-
sla específicamente sobre las recompensas.
(102) CCiv. y Com. Azul, sala 1, 141712015, "C., S. B. c/ A,, R. A: DFyP noviembre
e 2015, La Ley, p. 81. Sin embargo, como tramita en forma paralela el concurso pre-
Vo de la citada sociedad, deben ser las partes quienes, en virtud del principio
ositivo, decidan si desean afrontar la segunda etapa del proceso de rendición, en
caso el a quo deberá fijar el plazo al que se refiere el código procesal, teniendo
enta la complejidad de las cuentas a rendir.
En este sentido, el art. 488 CCyC señala: "Extinguida la comuni-
dad, se procede a su liquidación. A tal fin, se establece la cuenta de
las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que
cada uno debe a la comunidad, según las reglas de los artículos
siguientes".
i) Concepto de recompensas. Se denomina recompensa a los cré-
ditos que se deben los cónyuges y la comunidad, al momento de la
liquidación del régimen patrimonial, en virtud del incremento de
la comunidad en detrimento del patrimonio de uno de ellos o por
el incremento en el patrimonio de los cónyuges en perjuicio de la
comunidad.
Se ha explicado que las recompensas o compensaciones entre
cónyuges procederán siempre que la comunidad de bienes haya
acrecido o se haya beneficiado con valores en su origen propios de
cualquiera de ellos y también cuando el patrimonio propio de uno
de los cónyuges haya acrecido o se haya beneficiado con valores en
su origen gananciales(lo3).
ii) Momento de exigirse las recompensas. Las deudas que uno de
los cónyuges tengan frente a la comunidad o que ésta tenga frente
a uno de los cónyuges, se resuelve en este momento procesal, es
decir, al momento de producirse la liquidación de la sociedad con-
yugal.
Es la particularidad que adquieren los créditos de los cónyuges
entre sí, de los que tuvieren cada uno de los cónvuges con la comu-
nidad o de &ticon alguno de ellos. En consechekcia, no pueden
exigirse las recompensas mientras subsista la vigencia del régimen
patrimonial.
iii) Reglas aplicables. Las reglas aplicables para efectivizar el de-
recho de recompensa, ya fuere a favor de uno de los cónyuges o a
favor de la comunidad, serán las pautas y directivas consagradas
en los arts. 489 a 495 del Código Civil y Comercial.
De esta manera, se establece un régimen preciso sobre las re-
compensas, estableciéndose el alcance y contenido de las mismas.
Cargas de la comunidad
i) Distinción entre cargas y deudas frente a terceros. El pasivo de
unidad está constituido por las llamadas cargas de la co-
d y las llamadas obligaciones personales de los cónyuges
nte a terceros.
iiJ Concepto de cargas matrimoniales. Las cargas matrimoniales
nlas obligaciones que pesan sobre ambos cónyuges. Refiere a las
laciones internas entre los cónyuges.
n tal sentido, la comunidad debe hacer frente al mismo. La di-
sion se hace por mitades, respecto a cada uno de los cónyuges.
orlo demás, la cuestión de las cargas se resuelve al momento de la
idación de la comunidad.
n cambio, las obligaciones personales atañen al aspecto ex-
rno, es decir, a las obligaciones contraídas frente a terceros.
ii) Régimen anterior. En el sistema anterior, el tema de las car-
matrimoniales se hallaba controvertido. Para algunos las car-
s matrimoniales eran las enunciadas en el art. 1275 CCiv.(lo4);
tras que para otros, esta disposición estaba derogada tácita-
e, entendiendo que las cargas estaban regidas por los casos
1 art. 6°(105)
de la ley 11.357.
iii) Régimen actual. El Código Civil y Comercial, bajo la denomi-
ón de "cargas de la comunidad establece en el art. 489: "Son
rgo de la comunidad: a) las obligaciones contraídas durante
omunidad, no previstas en el artículo siguiente; b) el sosteni-
nto del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga,
alimentos que cada uno esté obligado a dar; c) las donaciones
ienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bie-
ropios si están destinados a su establecimiento o colocación;
(106) Según esta norma, constituyen obligaciones personales de los cónyuges: las
contraídas antes del comienzo de la comunidad; las que gravan las herencias, lega-
dos o donaciones recibidos por uno de los cónyuges; las contraídas para adquirir o
mejorar los bienes propios; las resultantes de garantías personales o reales dadas por
uno de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio para el patrimo-
nio ganancial; y las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones
legales.
Finalmente, es carga de la comunidad todas las prestaciones
imentarias que tuviere pasar alguno de los cónyuges, de acuerdo
a obligaciones legales.
Donaciones efectuadas a los hijos. Son cargas de la comunidad
las donaciones de bienes gananciales efectuadas a los hijos comu-
nes, y aun la de bienes propios si ellos están destinados a su esta-
blecimiento o colocación.
En consecuencia, serán cargas de la comunidad las donaciones
e bienes gananciales realizadas a alguno de los hijos de ambos
nyuges. En cambio, si se trata de una donación de un bien propio
uno de los cónyuges a alguno de los hijos comunes, solamente
constituirá una carga matrimonial cuando la misma esté desti-
nada para su establecimiento o colocación.
Gastos de conservación y reparación. Finalmente, son cargas
matrimoniales todos los gastos de conservación y reparación de los
bienes propios y de los bienes gananciales.
Constituyen cargas todo lo referente a la conservación y repara-
n de los bienes, es decir, aquellos que hacen al mantenimiento
-
los mismos. En cambio, quedan excluidas las obligaciones con-
traídas para efectuar mejoras al bien propio (conf. inc. c], art. 490
CCyC).
Quedan comprendidos en la previsión legal tanto los bienes
ropios de cada uno de los cónyuges como los bienes gananciales
e cada uno de ellos.
Exclusión de lo perdido por hechos fortuitos. En el régimen ac-
al, entre las cargas de la comunidad no se encuentra previsto lo
rdido por hechos fortuitos, que se hallaba contemplado en el ré-
imen anterior.
.Obligaciones personales
Tal como se ha señalado anteriormente, no hay que confundir
-
as cargas de la comunidad, de la cual nos ocupamos - anterior-
ente, con las obligaciones personales de los cónyuges, que deben
cer frente a terceros en sus respectivas relaciones obligacionales.
Respecto de las obligaciones personales, el art. 490 CCyC de-
ermina: "Son obligaciones personales de los cónyuges: a) las con-
traídas antes del comienzo de la comunidad; b) las que gravan las
herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyu-
ges; c) las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios; d) las
resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los
cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio para el pa-
trimonio ganancial; e) las derivadas de la responsabilidad extra-
contractual y de sanciones legales".
No obstante que los cónyuges estén sujetos al régimen de co-
munidad, la norma determina que ciertas obligaciones de uno de
los cónyuges son personales y no afectan a la comunidad.
Son ellas: las contraídas al comienzo de la comunidad; las que
gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los
cónyuges; las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios;
las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de
los cónyuges a terceros, sin que de ellas derive beneficio para el pa-
trimonio ganancial; así como las derivadas de la responsabilidad
extracontractual y de sanciones legales.
Frente a tales deudas, cada uno de los cónyuges
. - tendrá que res-
poiider en forma personal frente a los acreedores, no pudiendo pe-
dir al otro cónyuge recompensa alguna por tales erogaciones.
5. Casos de recompensas
El art. 491 CCyC indica los casos en que tienen lugar las recom-
pensas: "La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha be-
neficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la
comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la co-
munidad. Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enaje-
nado bienes propios atítulo oneroso sin reinvertir su precio se pre-
sume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado
a la comunidad. Si la participación de carácter propio de uno de
los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de
la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge
socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución es aplicabl
a los fondos de comercio".
i) Viabilidad de las recompensas. La disposición legal enumera
ciertos casos en los cuales tienen lugar las recompensas, ya sea de
RCGIMEN
PATRIMONIAL V L L MATRIMONIO 239
6. Prueba
El art. 492 CCyC indica: "La prueba del derecho a recompensa
incumbe a quien ia invoca, y puede ser hecha por cualquier medio
probatorio".
9. Liquidación
El art. 495 CCyC establece: "Efectuado el balance de las recom-
pensas adeudadas por cada uno de los cónyuges a la comunidad
y por ésta a aquél, el saldo en favor de la comunidad debe colacio-
narlo a la masa común, y el saldo en favor del cónyuge le debe ser
atribuido a éste sobre la masa común. En caso de insuficiencia de
la masa ganancial, en la partición se atribuye un crédito a un cón-
yuge contra el otro".
La disposición legal indica que, en primer término, se realizará
el balance de las recompensas adeudada por cada uno de los cón-
yuges a la comunidad o, en su caso, lo adeudado por la comunidad
a uno de los cónyuges.
Realizado el mismo, el saldo a favor de la comunidad deberá co-
lacionarlo a la masa común, y el saldo a favor de los cónyuges debe
ser atribuido a éste sobre la masa de la comunidad.
Se contempla la hipótesis de insuficiencia de la masa ganancial,
en cuyo caso se resuelve atribuyendo un crédito a un cónyuge con-
tra el otro en la respectiva partición.
110) Juzg. Nac. Civ. nro. 106, 12/8/2011, RDF 2012-V-57, Abeledo Perrot, octubre
1. Caracterización
La partición representa la adjudicación concreta a cada uno de
los cónyuges de los bienes que integran la masa común, individua-
lizándose y precisándose Io que, hasta ese momento, constituye
una porción ideal y abstracta. Con tal operación finaliza el estado
de indivisión.
La partición consiste en transformar la porción ideal en una
porción real, concreta. Ese procedimiento representa una serie de
operaciones técnicas, jurídicas y contables que ponen fin al estado
de indivisión comunitaria.
Al efectuarse la correspondiente partición, se adjudica la titula-
ridad de cada uno de los bienes que integran la masa a dividir.
Sin perjuicio de ello, en la hipótesis de muerte con presunción
de fallecimiento, quedarán sujetos a las normas pertinentes, res-
pecto de la entrega de los bienes e inventario(lZ7)
y de la conclusión
de la prenotación(128).
(126) CCiv. y Com. Azul; sala 1.141712015, "C., S. B. c/ A,, R. A,': DFyP noviembre de
2015, LaLey, p. 81.
(127) Dice el an. 91 CCyC: "Los berederos y los legatarios deben recibir los bienes
del declarado presuntamente faliecido, previa formación de inventario. El dominio
debe inscribirse en el registro correspondiente con la prenotación del caso; puede
hacerse la partición de los bienes, perno no enajenarlos ni gravarlos sin autorización
judicial. Si entregados los bienes se presenta o el ausente o se tiene noticia cierta de
su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento,procediéndose a la de-
volución de aquéllos a petición del interesado'!
(128) Uicr el art. 92 CCyC: ''1.3 prenotaciuii queda sin efecto traii~curridocinco
años desde la tct.1ia Dresunriva del fallrcimieiito i i oclicntn aiios desclc. c.1 naciiiiieiiro
de la persona. esd de ese momento puede disponerse libremente de los bienes. Si el
ausente reaparece puede reclamar: a) la entrega de los bienes que existen en el esta-
REGIMENPJ~TRIMONIALDEL MATRIMONIO 247
2. Derecho de pedirla
i) Momento en que puede solicitarse. Dice el art. 496 CCyC:
"Disuelta la comunidad, la partición puede ser solicitada en todo
tiempo, excepto disposición legal en contrario".
Cualquiera de los cónyuges, desde la extinción del régimen pa-
trimonial, puede pedir la partición de la masa ganancial. Este prin-
cipio general, de pedir la partición en cualquier tiempo, puede ser
restringido legalmente cuando las circunstancias así lo aconsejan.
El derecho de pedirla en cualquier momento responde a la idea
de que, como principio general, se busca que termine el estado de
indivisión impuesto por la ley lo más rápido posible y que no se ex-
tienda en contra de Ia voluntad de los cónyuges.
Excepcionalmente, no podrá pedirse la partición cuando exista
alguna de las hipótesis previstas por la ley como indivisión forzosa
temporaria.
Asimismo, tampoco prosperará cuando las partes hubieren
convenido o acordado el mantenimiento del estado de indivisión
por cierto tiempo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Jurisprudencialmente, en alguna oportunidad, se ha negado la
osibilidad de realizar la partición, siendo el único bien integrante
la comunidad. En efecto, se determinó que la oposición de la ex
nyuge a la partición del único bien inmueble que integra la so-
ledad conyugal debe admitirse, pues las posibilidades de aquélla
e adquirir otro bien con el dinero correspondiente al cincuenta
or ciento de su valor son reducidas, sobre todo en la zona donde
've y desarrolla su actividad laboral; máxime si se considera que,
or su edad y su condición de jubilada, deviene poco probable que
btenga algún acceso al crédito destinado a la compra de una vi-
n que se encuentran; b) los adquiridos con el valor de los que faltan; c ) el precio
eudado de los enajenados; d) los frutos no consumidos'!
(129) CNCiv., sala H, 2014i2015, "C., C. E. c i A., Y: RDF 2015-V-17, Abeledo Perrot,
durante la vigencia del matrimonio, y en el caso de que en vigencia
del mismo optaren por el cambio de régimen -ya fuere del régimen
de comunidad al régimen de separación de bienes o viceversa- se
produce la extinción del régimen patrimonial (si es de comunidad)
o el cese del régimen patrimonial (si es de separación de bienes).
Es probable que en ejercicio de este derecho, los cónyuges que
modifiquen el régimen patrimonial durante el matrimonio no rea-
licen la;espectiva liquidación y partición del mismo, quedando en
situación de indivisión poscomunitaria.
De esta manera, al momento de la muerte o de1 divorcio, si se
trata de un matrimonio que ha modificado varias veces el régimen
patrimonial, seguramente nos encontraremos con varias comuni-
dades disueltas y no liquidadas en el mismo matrimonio.
3. Masa partible
De acuerdo al art. 497 CCyC: "La masa común se integra con la
suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge".
Durante la liquidación de la comunidad, debe hacerse el inven-
tario del activo y el pasivo de la masa común partible, a los fines de
efectuar la correspondiente división.
En realidad, durante la vigencia del régimen patrimonial se
mantienen las masas separadas: los gananciales de cada uno de los
cónyuges. En este sentido, no hay masa común durante la vigencia
del régimen de comunidad. Recién al momento de la extinción del
régimen patrimonial se forma la masa común, constituida por los
gananciales de uno y otro de los cónyuges. El valor total del mismo
representa la masa a dividir.
4. División
El art. 498 CCyC señala: "La masa común se divide por partes
iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bie-
nes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los
gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los
herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hu-
iese correspondido al causa-nte.Si todos los interesados son ple-
amente capaces, se aplica el convenio libremente acordado"(130).
i ) División por partes iguales. Del total de la masa común, for-
mada por los gananciales, cada uno de los cónyuges tiene un de-
recho al cincuenta por ciento, por lo que la misma se divide por
partes iguales, sin consideración al monto de los bienes propios ni
a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales.
Cuando se extingue el régimen de comunidad por muerte de
uno de los cónyuges, la mitad de los gananciales a nombre del
causante formarán parte de la indivisión posrégimen, correspon-
dientes al régimen patrimonial; mientras que el otro cincuenta por
ciento de los bienes gananciales a nombre del causante integrarán
la masa hereditaria, a repartirse entre los herederos del causante.
Teniendo en cuenta la comunidad de vida que implica el régi-
men de comunidad, en lo patrimonial, la ley determina que, inde-
pendientemente de los aportes que cada uno de ellos hubiere efec-
tuado durante la vigencia del régimen, los denominados "bienes
gananciales", adquiridos por sus integrantes, corresponderán por
mitad a cada uno de ellos, sin que pueda introducirse la preten-
sión de que uno de ellos hubiere realizado mayores esfuerzos que
el otro, o bien que solamente uno hizo los aportes, en términos eco-
nómicos. Ello así, en el entendimiento de que la división del tra-
bajo -en el régimen de comunidad de ganancias- garantiza la
división por mitades, genere o no rentas sus actividades. De esta
manera, los esfuerzos de los esposos, desplegados en sus activida-
des diarias, a veces son susceptibles de producir dinero, mientras
que en otras no, como podrían ser las tareas realizadas dentro del
hogar, la dedicación y el cuidado de los hijos. Todavía más: podría
darse que uno de ellos no efectuare ninguno de estos aportes; igual
le corresponderá el cincuenta por ciento de los gananciales adqui-
ridos durante la vigencia del régimen.
ii) Convenio de las partes. En virtud de que se ha producido la
extinción del régimen patrimonial, las partes adquieren la libertad
Para acordar y convenir sobre la división de los bienes ganancia-
\
5. Atribución preferencial
Otra de las novedades que introduce el nuevo régimen, es la in-
clusión de la denominada atribución preferencial, que no existía en
el sistema anterior.
En tal sentido, el art. 499 CCyC establece: "Uno de los cónyu-
ges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes ampa-
rados por la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso
relacionados con su actividad profesional, del establecimiento co-
mercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que
constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada
al tiempo de la extinción de la comunidad, aunque excedan de su
parte en ésta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cón-
yuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez
puede conceder plazos para el pago si ofrece garantías suficientes".
i) Principio ge.nera1. Como principio general puede decirse que
ninguno de los cónyuges tiene preferencias sobre determinados
bienes que integran la masa común, debiendo analizarse las par-
ticulares circunstancias de cada caso para efectuarse la división y
atribución de los bienes.
ii) Caso de atribución preferencial. Sin embargo, la norma con-
sagra, como excepción, algunas situaciones que permiten pedir a
uno de los cónyuges, la atribución preferencial de ciertos bienes.
(131) CCiv. y Com. Necochea, 1/2/2011, RDF 2011-VI-101, Abeledo Perrot, diciem-
bre de2011.
Son ellos, los bienes amparados por la propiedad intelectual o artís-
tica; los bienes de uso relacionados con la actividad profesional, del
establecimiento comercial, industrial o agropecuario, que consti-
tuya una unidad económica, y que haya sido adquirido o fornlado
por el que solicita la atribución preferencial.
También puede solicitar uno de los cónyuges la atribución pre-
ferencial de la vivienda por él ocupada al momento de la extinción
de la comunidad.
Este derecho puede ser ejercido aunque dicha vivienda exceda
la parte que le corresponda al solicitante, en cuyo caso puede pagar
en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos, según
corresponda.
Asimismo, el juez puede conceder plazos para el pago, con la
condición de que se ofrezcan garantías suficientes.
6. Forma de la partición
Según el art. 500 CCyC: "El inventario y división de los bienes
se hacen en la forma prescripta para la partición de las herencias".
Respecto a la partición, en cuanto a las normas aplicables, la ley
remite la partición del régimen de comunidad a las disposiciones
previstas para la partición de la herencia en materia de sucesiones.
En consecuencia, resultarán aplicables las disposiciones sobre
la realización del in~entario(l3~);
sobre la denuncia de los bienes('33);
el avalúo(134)
y las respectivas i m p u g n a c i o n e ~ ( ~ ~ ~ ) .
(132) De acuerdo al art. 2341 CQC: "El inventario debe hacerse con citación de los
herederos, acreedores y legatarios cuyo domicilio sea conocido. El inventario debe
ser realizado en un plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios hayan
intimado judicialmente a los herederos a su realización':
(133) Dice el art. 2342 CCyC: "Por lavoluntad unánime de los copropietarios de la
masa indivisa, el inventario puede ser sustituido por la denuncia de bienes, excepto
que el inventario haya sido pedido por acreedores o lo imponga otra disposición de
la ley:
(134) Prescribe el art. 2343 CCyC: "La valnación debe hacerse por quien designen
10s copropietarios de la masa indivisa, si están de acuerdo y son todos plenamente
capaces o, en caso contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. El
valor de los bienes se deben fijar a la época más próxima posible al acto de partición.
(135) Indica el art. 2344 CCyC: "Los copropietarios de la masa indivisa, los acree-
dores y legatarios pueden impugnar total o parcialmente el inventario y el avalúo o
7. Gastos
10. Bigamia
El art. 504 CCyC dice: "En caso de bigamia y buena fe del se-
gundo cónyuge, el primero tiene derecho a la mitad de los ganan-
ciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad
de la masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notifica-
ción de la demanda de nulidad ('371.
La disposición contempla la situación del caso de liquidación
de sociedad conyugal cuando existen matrimonios sucesivos.
Se determina que cuando haya buena fe del segundo cónyuge, el
rimero tendrá derecho a la mitad de los bienes gananciales hasta
1. Caracterización
138) CCiv., Com. y Minería San Juan, sala l a , 31/5/2012, RDF 2012-VI-207, Abele-
Perrot, diciembre de 2012.
(139) Dice: "Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, dispo-
1sobre los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables
ésta, ni transportarlos Fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede de-
andar la nulidad del acto o ia restitución de los muebles dentro del plazo de ca-
cidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la
ión del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por
as contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan
-
metidos al régimen de separación de bienes, la limitación tiende a
resguardar, precisamente, un interés familiar que justifica la res-
tricción a la libre disposición del derecho de propiedad.
Por lo demás, la protección de la viviendafamiliar comprende el
bien inmueble en sí y los muebles indispensables que lo integran.
Respecto de estos últimos, el asentimiento del otro cónyuge será
necesario tanto para los actos de disposición de los mismos como
para transportarlos fuera del hogar conyugal.
3. Prueba de la propiedad
Según el art. 506 CCyC: "Tanto respecto del otro cónyuge como
de terceros, cada uno de los cónyuges puede demostrar la propie-
dad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bie-
nes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume
que pertenecen a ambos cónyuges por mitades. Demandada por
uno de los córiyuges la división de un condominio entre ellos, el
juez puede negarla si afecta el interés familiar".
4) Titularidad del bien. En virtud de que en el régimen de se-
paración de bienes solamente existen bienes propios de cada uno
de los cónyuges, tanto entre ellos como con respecto a terceros, se
admitirán toda clase pruebas para determinar la propiedad de uno
o de otro cónyuge.
A diferencia del régimen de comunidad, en donde existe la pre-
sunción de ganancialidad respecto de los bienes existentes en el
patrimonio de cada uno de los cónyuges, en el régimen de sepa-
ración de bienes no hay tal presunción. En consecuencia, se torna
imprescindible que cada uno de los cónyuges pruebe la titularidad
de sus respectivos bienes, ante la duda del mismo.
Las situaciones más comunes se presentarán respecto de aque-
llos que no tengan registros, dada la dificultad que, en algunos ca-
sos, puede traer aparejada la prueba de los mismos.
ii) Falta de prueba sobre la titularidad de un bien. Puede su-
ceder que no sea posible probar quién es el propietario de un de-
terminado bien, en cuyo caso se establece que pertenece a ambos
sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del
otro" (art. 456 CCyC).
RFGIMENPArRlMONiAL"ULL MATRIMONIO 257
(141) En efecto, cualquiera de los coparticipes puede pedir que la partición se pos-
tergue total o parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realizacióii inmediata
puede redundar en perjuicio del valor de los bienes indivisos (conf. segundo párrafo,
art. 2365 CCyC).
(142) Dice el art. 2367 CCyC: "Si una parte de los bienes no es susceptible de
división inmediata, se puede pedir la partición de los que son actualmente par-
tible~':
(143) Según el art. 2372 CCyC: "Cualquiera de los copartícipes puede pedir la lici-
tación de alguno de los bienes de la herencia para que se le adjudique dentro de su
hijuela por uii valor superior al del avalúo, si los demás copartícipes no superan su
oferta. Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado
a la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitación, quedando de ese
modo modificado el avalúo de ese bien. La oferta puede hacerse por dos o más copar-
tícipes, caso en el cual el bien se adjudica en copropiedad a los licitantes, y se imputa
proporcionalmente en la hijuela de cada uno de ellos. No puede pedirse la licitación
después de pasados treinta días de la aprobación de la tasación':
(144) Prescribe el art. 2375 CCyC: "Aunquelos bienes sean divisibles, no se los debe
dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de las partes. Si no son Iici-
tados, pueden ser adjudicados a uno a varios de los copartícipes que los acepten,
compensándose en dinero la diferencia entre el valor de los bienes y el monto de las
hijuelas'!
(145) En primer lugar, la atribución preferencial de un establecimiento, eniinciada
en el art. 2380 CCyC: "El cónyuge sobreviviente o un tercero pueden pedir la atribu-
ción preferencial en la partición, con cargo de pagar el saldo si lo hay, del estableci-
miento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una
unidad económica, en cuya formación participó. En caso de explotación en formaso-
cial, puede pedirse la atribución preferencial de los derechos sociales, si ello no afec-
ta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la continuación de una
sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos. El saldo debe
ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario':
En segundo lugar, la atribución preferencia de otros bienes, descriptas en el art.
2381 CQC: "El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir tambit'n la atri-
bución preferencial: a) de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que
le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo de la muerte, y de los mue-
bles existentes en él; b) de la propiedad o del derecho a la locación del local de uso
Profesional donde ejercía su actividad, y de los muebles existentes en él; c) del con-
junto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada
Por el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o aparcería
continúa en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con
éste'!
IV. CONTRATOS
ENTRE C ~ N Y U G E S
P. Régimen anterior
El Código Civil no contenía una norma general, en cuanto a de-
terminar si estaba prohibido o permitido contratar entre cónyuges.
Solamente previó ciertos casos en los que estableció, o bien la pro-
hibición de contratar entre cónyuges, o bien permitiendo expresa-
mente dicha contratación.
Aquéllos contratos no previstos expresamente planteaban la
discusión de si estaban prohibidos o permitidos, ante la falta de un
principio general en la materia. Eran los casos dudosos, precisa-
mente porque no tenían una solución específica.
Contratos prohibidos. Algunos contratos entre cónyuges esta-
ban prohibidos por el ordenamiento jurídico, ya sea por la existen-
cia de una norma expresa en tal sentido o bien por las normas que
le resultaban aplicables a dichos contratos.
Así, el contrato de donación entre cónyuges era uno de los ex-
presamente prohibidos, pues, el art. 1807, inc. lo, del Código Civil
determinaba que no podían hacerse donaciones los esposos el uno
al otro durante el matrimonio. En sintonía con ello, el art. 1820 del
mismo código prescribía: "Las donaciones mutuas no son permiti-
das entre cónyuges".
El contrato de compraventa también formaba el elenco de con-
tratos expresamente prohibidos entre cónyuges. En tal sentido, el
ex art. 1358 CCiv. prescribía: "El contrato de venta no puede tener
lugar entre cónyuges, aunque hubiese separación judicial de los
bienes de ellos"..
La cesión de créditos estaba prohibida, porque si resultaba one-
rosa le son aplicables las normas del contrato de compraventa, y si
es gratuita, se aplican las normas de la donación.
El contrato de permuta también se encontraba prohibido envir-
tud de que los arts. 1490 y 1492 CCiv. remitían a las disposiciones
del contrato de compraventa.
Estaba prohibido el contrato de renta vitalicia, sea la misma
onerosa o gratuita.
El usufructo de bienes nofungibles estaba, asimismo, prohibido,
porque la capacidad para hacerlo es la correspondiente a la dona-
ción, si se constituía a título gratuito, y para vender, si era a título
(146)Decía el art. 2832 CCiv.: "Siendo fungible la cosa fructuaria, no tienen capa-
"dad para constituir usufructo por contrato oneroso o gratuito los que no la tienen
Para prestar por mutuo':
tinto tipo, la sociedad deberá transformarse en un plazo de 6 meses
o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a
un tercero en un mismo plazo"('R7).
Contratos dudosos. Otros contratos entre cónyuge presentaban
mayores discusiones doctrinarias y jurisprudenciales, en punto al
carácter prohibido o permitido de los mismos.
El contrato de locación de cosas presentaba dudas, aunque la
postura mayoritaria entendía que estaba permitido.
A su vez, el contrato de locación de obra también era discutido,
aunque prevalecía la permisión del mismo.
También el contrato de trabajo entre cónyuges no estaba pre-
visto en la legislación en forma expresa, originando las consecuen-
tes dudas al respecto.
El máximo tribunal se pronunció a favor del mismo, al seña-
lar que en la legislación no existe prohibición genérica de contratar
entre cónyuges, ni específica de celebrar contrato de trabajo. Por
ende, dado que la independencia de los patrimonios -aún ganan-
ciales- de los cónyuges permite conciliar sus derechos y deberes
en la órbita matrimonial con la relación de dependencia propia del
mencionado contrato que se limita a las actividades de la empresa,
no existen razones objetivas para negar la prestación jubilatoria so-
licitada por la cónyuge invocando los servicios dependientes efec-
tuados para su esposo si se acredita la efectiva realización de las ta-
reas y de los correspondientes aportes impuestos por la legislación
pre~isional('~*).
El fideicomiso presentaba particularidades. El derogado art. lo
de la ley 24.441 decía: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fi-
duciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determina-
dos a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de
quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al
(147) La solución admitida por el legislador era intermedia, pues, por unlado, per-
mitió la constitución de algunas sociedades entre cónyuges -por acciones y de res-
ponsabilidad limitada-, y, por el otro, prohibió Ia constitución de cualquier otra for-
ma societaria entre ellos.
(148) CS, 26/11/2002, "Segurotti, Luciana c! Administración Nacional de la Seguri-
dad Social: DT 2003-A-418.
RLGIM~N
PATKlMONiAi DEL MATKiMONlO 263
2. Régimen actual
-
Lainhabilidad especialvara contratar consagrada en el art. 1002
A
A. ADMISIBILIDAD
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN P R O T E C C I ~ NDEL RÉGIMEN PATRIMONIAL
DEL MATRIMONIO
-
tanciación del juicio de divorcio, nulidad o separación de bienes,
-
medida o su reemplazo por otra que tienda a1 mismo resultado, no
(187) CCiv. 1" Capital, 25/11/1940, LL 20-964. En tal situación, se entendió que pro-
cedía sustituir dichas medidas por un embargo a trabarse en el inmueble. Pues, en la
especie, la importancia del inmueble y el valor económico del establecimiento, que el
propio actor reconoce, basta prima facie para responder a las consecuencias del jui-
cio, máxime cuando el prolijo inventario de los bienes servirá para resolver cualquier
dificultad que pudiera presentarse en el caso de que la sociedad quedara disuelta y el
esposo resultase acreedor de ella o de la esposa.
(188) CNCiv., sala E, 13/6/2012, DFyP, diciembre de 2012, La Ley, p. 153.
(189) CNCiv., sala A, 7/5/1973, ED 49-655; CNCiv., sala B, 23/12/1968, LL 136.1081;
CNCiv., sala C, 21/12/1993, LL 1994-B-183;CNCiv., sala C, 151511973, ED 49-533.
tarse el levantamiento con anterioridad si mediaren razones aten-
dible~('~~).
En aplicación de ello, se dijo que la inhibición general de bie-
nes, como es una medida que apunta a preparar la liquidación de
todos los bienes que integran la sociedad conyugal y no a "cautelar"
alguno en particular, y se asemeja por tanto a la que se decrete en
los procesos concursales, su levantamiento no es procedente -en
principio- mientras no se liquide la sociedad conyugal('g1).
Régimen actual. En el régimen del Código Civil y Comercial
surge expresamente, de conformidad a la última parte del art. 722,
que el juez, al hacer lugar a las mismas, deberá determinar el plazo
de duración de las medidas.
En efecto, dada la provisoriedad de las mismas, el legislador en-
tendió que dichas medidas deben ser ordenadas fijándose el plazo
de las mismas.
En aplicación del régimen actual, se estimó prudente y razona-
ble fijar en un año dicha medida provisional, tomando en cuenta la
naturaleza del litigio, los tiempos que razonablemente insumirá la
tramitación del juicio hasta el momento de la liquidación y, parti-
cularmente, la ausencia de información sobre el monto de dinero
que efectivamente se encuentra indisponible por el decreto caute-
1. Caracterizacibn
2. Distintas posturas
Acerca de la designación de interventor judicial en sociedades
de cónyuges con terceros, se han expuesto diversas posiciones, las
que veremos a continuación.
i) Postura contraria a la viabilidad de la medida. Antiguamente,
de conformidad a un criterio interpretativo, no era posible el nom-
bramiento de interventor judicial en sociedades integrada por uno
de los cónyuges con terceras personas('gj).
-
ii) Criterio aue admite la designación de interventor judicial. El
Criterio, sin embargo, que ha prevalecido es que resulta posible la
designación de interventor judicial en sociedades integradas por
uno de los cónyuges con terceras personas. Todo ello, como vere-
mos enseguida, con las particularidades y condiciones requeridas
Para su viabilidad.
- (196) CCZa Capital, 28/4/1937, LL 6-352.
(197) CC2. Capital, 281411937, LL 6-353.
(198) Del fallo dei juez de primera instancia, Raúl Perazzo Naón, del 26/3/1936, LL
6-353.
(199) CC2a Capital, 28/12/1939, LL 17-80.Por ello, en presencia de la situación pre-
9% cuando se trata de bienes de la sociedad existente entre el marido d e la actora y
los terceros, 11, iinicu qiir i.ir;i piicde hacer en aal\,agiiardn <lesus derechos. es eiiibar-
8ar 10, fondu~li,~ujdos qi,,. a sil c,pi~\oIc curresl~i>ii<lan en la suciedad. pero no pedir
~"~iibr;ii~iic!iiu d r inrihi itxiiiorpni;i ~;si.aliz;irliis opi!racioilt< cit. diclia slic'iednd.
En consecuencia, la designación de un interventor judicial en
dichas sociedades no puede ser negada en abstracto y prohibirlas
en todos los casos, sino que se deben tener en cuenta las particula-
ridades de cada caso.
3. Aspectos involucrados
i) Conflicto de derechos. Debe señalarse que las sociedades pre-
sentan particularidades que no pueden ser soslayadas al momento
del dictado de la medida cautelar, cual es la afectación a terceros
ajenos a la misma -los socios del cónyuge en cuestión-; por ello,
la prudencia en su viabilidad es una característica que las define
y las distingue de otras medidas cautelares que se pretendan, en
protección de la ganancialidad.
De ahí que, en principio, las medidas cautelares deben limi-
tarse al patrimonio del cónyuge, sin que afecten los derechos de
terceros(200). En tal sentido, se interpretó que no es lo mismo, para la
sociedad conyugal o comunidad, que el inmueble y el fondo de co-
mercio se encuentren a nombre personal del cónyuge a cuya masa
de administración ingresaron, del caso en que se encuentren en
una sociedad respecto de la cual ese cónyuge tiene una participa-
ción s o ~ i e t a r i a ( ~ ~ ) ) .
Desde esta perspectiva, se ha resuelto que las medidas caute-
lares que autoriza la ley, sólo alcanzan al patrimonio del otro cón-
yuge y aun cuando en principio se limitan a los bienes gananciales
cuya administración le está reservada, pueden también compren-
der los bienes propios con la salvedad, respecto de éstos últimos,
de la necesidad de obrar con suma prudencia para evitar perjui-
cios inútiles, no pudiendo ellas afectar, en principio, los derechos
de terceros, a menos que se demuestre, aunque sea prima facie, la
complicidad de 6stos para perjudicar los derechos del cónyuge que
las
ii) Principio general. Teniendo en cuenta lo expresado, puede
decirse que estas medidas, como principio general, se encuentras
C. MEDIDAS
CAUTELARES PREVISTAS EN
LA LEYDE VIOLENCIA
FAMILIAR
(1) Hay que poner de resalto que si bien la reforma comprende aspectos civiles
y comerciales, pues se trata de un nuevo Código Civil y Comercial, respecto de las
Uniones Coiiviveiiciales el legislador no observó las inevitables alteraciones que se
generan en materia penal, laboral, previsional, y otras leyes específicas,en donde se
Contempla la situación de los convivientes. No hay una disposición concreta para los
demás efectos jurídicos previstos para la convivencia de pareja fuera del ámbito del
Código Civil y Comercial, a los fines de compatibilizar dichas uniones en el ordena-
miento jurídico. Todo lo cual provocará discordancias.
La técnica legislativa es defectuosa, porque originará coniiictos interpretativos en
las demás áreas del derecho, que coexistirán con la nueva figura incorporada al Có-
digo Civil y Comercial. En atención a ello, debió establecerse que las normas vigen-
tes que refieren a la convivencia, le resultará aplicable -al menos- los elemeiitos y
requisitos establecidos en los arts. 509 y 510. Todo ello, para garantizar la coherencia
el sistema normativo.
(2) Así, en el ámbito previsional, de acuerdo a la ley 24.241, para otorgar el derecho
pensión a los convivieiites se exigen cinco años -cualquiera fuere el estado civil
del Causante- y dos años de convivencia cuando hubiere descendencia. La ley de
Contrato de Trabajo, en su art. 248 al legislar sobre la indemnización por muerte del
trabajadoi; contempla entre los beneficiarios, a la mujer del trabajador, que hubiere
vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, haciendo distinciones
-en las condiciones de la norma- según tenga cinco o dos anos de convivencia. La
mismaley de Contrato de Trabajo, en el art. 158, al tratar el régimen de licencias espe-
'ales. dice que el trabajador gozará de las mismas "por fallecimiento del cónyuge o
e la persona con la cual estuviere unido en aparente matrimonio, en las condiciones
Fuera de ello, merece ser destacada la inclusión de las "Uniones
Convivenciales" a nuestro derecho positivo, como alternativa a la
institución matrimonial.
establecidas en la presente ley, de hijos de padres, 3 días corridos" (conf. inc. c]). Es
decir, en el caso es aplicable la exigencia temporal contenida en el art. 248.
A su vez, la ley 24.193, de Trasplantes de 6rganos y Material Anatómico Humano,
distingue entre dos y tres aíios, según haya o no hijos (conf. art. 15).
Mientras que la ley 26.066, de Trasplantes de 6rganos y Tejidos, refiere a una rela-
ción no menor a tres años (conf. art. 21).
Me parece un argumento reduccionista que, en el fondo, encubre
el reconocimiento de una sola forma de familia protegida por la ley,
consistente en el matrimonio.
En verdad, cuando los miembros de la pareja no se casan lo
único que se puede derivar de tal situación es que las partes no se
quieren casar. Todo lo demás, forma parte de un imaginario que no
se condice con la realidad.
El razonamiento debe ser el siguiente: si las partes no se casan
es porque desean constituir una forma de familia distinta al ma-
trimonio. Es decir, el punto de la distinción no radica en no querer
formar una familiac31, sino hacerlo fuera del modelo matrimonial.
En este contexto, hay una serie de derechos personales y patri-
. moniales que la legislación debe reconocer para otorgarle dicho
reconocimiento. La diferencia legislativa, en todo caso, estará dada
por cuáles son esos derechos y deberes, dado que no existe un mo-
delo tipo o único de convivencia de pareja.
Sin perjuicio de ello, y dado el reconocimiento de la condición
de familia que ostentan dichas uniones, existen puntos de encuen-
tro entre el matrimonio y las uniones convivenciales. Dicho de otra
forma, no obstante las inevitables diferencias que deben contem-
plarse entre ambos tipos de familia, algunos elementos caracterís-
ticos resultan coincidentes en su calidad defamilia.
Desde esta perspectiva, como piso mínimo, entiendo que los
puntos de encuentro deben ser: la responsabilidad frente a terceros
Por ciertas deudas sustentadas en obligaciones familiares; lo rela-
tivo a la protección de la vivienda familiar y lo atinente a la presta-
ción alimentaria.
La primera de ellas -responsabilidad frente a terceros por cier-
tas deudas- se halla contemplada en el régimen actual (art. 521
CCyC). El fundamento radica en la protección de terceros, en sus
distintas relaciones jurídicas frente a los convivientes.
3. Terminología
Históricamente, en las distintas legislaciones y culturas, estas
uniones han sido conocidas bajo el nombre de "concubinato". La
palabra concubinato deriva del latín concubinatus, sustantivo ver-
bal del infinitivo concumbere, que significa "dormir juntos". Del la-
tín, concubinatus, de cum (con) y cubare (acostarse).
La expresión "concubina", es la mujer que hace vida en común
con el hombre. En cambio, "concubinario", es el hombre, que hace
vida en común con la mujer. Adviértase que el diccionario, según
la Real Academia Española, no contempla el término, usual entre
nosotros, de "concubino".
Distintas denominaciones han sido utilizadas como sinónimos
de concubinato, en el tiempo: "uniones de hecho", "convivencia",
"matrimonio aparente", "unión libre'', "unión irregular", "unión
ilegítima", "uniones extramatrimoniales", "convivencia more uxo-
rio", "convivencia extramatrimonial': "situación de hecho", "convi-
vencia marital': "unión marital de hecho", "relaciones de hecho",
"matrimonio de hecho': "parejas no casadas", "familias de hecho':
entre las más usuales.
Entiendo que la expresión más adecuada sería la de "convi-
vientes". El Código Civil y Comercial utiliza la expresión "uniones
convivencia le^(^)': aunque, fuera del título respectivo, en algunas
oportunidades utiliza el término de convivientes.
Más allá de las preferencias terminológicas, estamos ante un
mismo fenómeno sociológico, esto es, la convivencia de dos perso-
nas. Por lo que las distintas expresiones utilizadas, siempre refiere
al mismo fenómeno.
(4) Sin dejar de señalar, que en muchas normas del mismo código, se los designa
'konvivientes':
11. DISPOSICIONES
GENERALES
1. Caracterización
Las distintas legislaciones, cuando contemplaron efectos jurí-
dicos específicos para este tipo de uniones, no han brindado una
definición legal al respecto. Ha sido tarea de la doctrina y de la ju-
risprudencia elaborar un concepto comprensivo de tales uniones.
El mismo criterio sigue el Código Civil y Comercial, que si bien
refiere a los elementos constitutivos y los requisitos exigidos no da
una definición legal al respecto.
(5)En tal sentido, se recomienda poner fin 'a la pohibición de contraer matrimo-
ni0 o acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas y homo-
Sexuales; la recomendación debería garantizar los plenos derechos y beneficios del
matrimonio, permitiendo la inscripción de la convivencia'!
(6)También se solicita terminar con 'toda restricción de los derechos de lesbianas
Y homosexuales a ser padres, a adoptar o criar hijos'!
sexo como elemento constitutivo de este tipo de unionesc7),produ-
ciéndose un cambio lento pero progresivo.
En efecto, enmateriade ObrasSociales, se hizo lugar al beneficio
solicitado por una persona que convivía en pareja con el afiliado,
del mismo sexo. En tal oportunidad, se incluyó en el concepto de
convivientes tanto a las uniones heterosexuales como a las unio-
nes homosexuales. Se juzgó que no había posibilidad de excluir
de la caracterización de convivientes que se procuran ostensible
trato familiar a los homosexuales, ya que cualquier diferenciación
originada en la igualdad de sexo de los convivientes significaría
una discriminación prohibida respecto a la misma caracterización
otorgada a compañeros de parejas heterosexuales, toda vez que la
ley de Obras Sociales no ha pensado otorgar el beneficio a convi-
vientes por razón de los hijos, sino por la clara abstracción de la
existencia de éstos[8).
En el mismo sentido, otro precedente provincial hizo lugar a la
solicitud de un conviviente b o m o ~ e x u a l En
~ ~ dicho
~. fallo, el juez
de la causa entendió que a los efectos de la aplicación de la norma-
tiva en cuestión -art. 95 inc. b), ley 23.660- había que hacer una
interpretación de la misma conforme a la realidad social y las cir-
cunstancias particulares del presente caso. Por ello, decidió que la
situación de autos debía encuadrarse en lo normado en dicha pre-
visión legal, en cuanto se ha acreditado la correspondiente convi-
vencia de las partes y el ostensible trato familiar. Para así resolver,
(7) El primero en hacerlo, ha sido el Juzg. Civ., Com. y Minas nro. 10, Mendoza, del
20/10/1998, en causa 'A,A. slinf. sumaria'; IA 1999-11-646y ED 180-246.
(8) Juzg. Civ., Com. y Minas nro. 10, Mendoza, del 20/1011998, JA 1999-11-646y ED
180-246. Determinó el fallo que la regla del art. 90, inc. b), de la ley 23.660, de Obras
Sociales, establece &S condiciones de aplicación que deben verificarse para que se
logrela calidad de beneficiario indirecto de la obra social: a) la convivencia con el afi-
liado titular; y b) el ostensible trato familiar. Pues, el derecho a obtener la cobertura
de la misma obra social de la que es titular un miembro de una unión de hecho y que
se le otorga al convivientepor medio de la legislación de obras sociales, no busca otro
fin que equiparar los medios proporcionados para prevenir y sobrellevar las contin-
gencias de la salud, a quienes llevan una comunidad de vida en todos los aspectos
materiales y afectivos.
(9) El actor demandó a la obra social con el fin de que se lo incorpore a dicha insti-
tución como beneficiario indirecto, envirtud de que su pareja convivienteera benefi-
ciario ririilar (Ic la Obra Sociiil dciiinridada. por roiisi<lcrsrque qiic<lot>a aiiil>aiadoen
la vrevisióii di4 arr. Y", iiic. 1)). de la ley 23.íiIiO. riornici uiie cxicr
" iiiiivi\.ir ci~ii
e1 riiul.ir
enostensible trato familiar. "
la sentencia se había basado en dos derechos constitucionales: el
derecho a la seguridad social y el derecho a la igualdad de trato(Io).
Con posterioridad, también se reconoció el beneficio a la pareja
homosexual, al determinarse que correspondía ordenar a la obra
social para que incorpore como beneficiaria a la mujer con la cual
una afiliada estaba unida civilmente, pues se encontraban acredi-
tados los requisitos de convivencia y ostensible trato familiar exi-
gido por el art. 99 inc. b), de la ley 23.660, y no puede interpretarse
que dicha norma se encuentre dirigida únicamente a las uniones
de hecho que liguen a las personas de distinto sexo[ll).
Esta tendencia había sido acompañada con el dictado de la
ley 26.529, de Historia Clínica y Consentimiento Informado, que al
referirse a los convivientes, expresamente contempla la hipótesis
de personas del mismo sexo. Específicamente, entre los legitima-
dos para solicitar la historia clínica(12).
La evolución culmina con la sanción de la ley 26.618, que per-
mite acceder a la institución matrimonial a las uniones de personas
del mismo sexo. Dicha reforma impacta en las uniones conviven-
ciales, pues sería ilógico sostener, a partir de su vigencia, que las
uniones de personas del mismo sexo puedan celebrar matrimonio
y no puedan ser reconocidas como convivientes, a los efectos pre-
vistos en el ordenamiento jurídico.
A partir de entonces, dicha ley ha producido un indudable im-
pacto jurídico en la estructura normativa argentina, que excedió
ampliamente la institución matrimonial, propiamente dicha. En
particular, la ley 26.618 ha significado un cambio fundamental en
uno de los caracteres exigidos para los convivientes que no hayan
elegido como proyecto de vida la institución matrimonial.
En efecto, si bien la referida ley nada dice sobre los convivien-
tes, podemos afirmar que ha modificado esencialmente el modelo
(10) ruzg. Fed. l e Inst. nro. 2 de Rosario, del 1/8/2005, en autos "G., J. C. y otro c/
Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles'; LL 2005-F-177.
(11) CNCiv. y Com. Fed., calaI, 27/10/2009, "A,, G . M. c/ Osecac: LLdel4/6/2010.
(12) Setiala el art. 19, en su inc. b), entre los que se encuentran legitimados para
la historia clínica: "El cónyuge o la persona que conviva con el paciente en
unión de hecho, sea o no de disiinto sexo según acreditaci6n que determine la regla-
mentación y los herederos forzosos, en su caso, con autorización del paciente, salvo
que éste se encuentre imposibilitado de darla':
familiar que imperaba con anterioridad a la sanción de la presente
ley, pues a partir de la entrada en vigencia de la misma, las pautas
establecidas por el legislador obligaban a replantear las valoracio-
nes que hasta ese momento habían efectuado, tanto la doctrina
como la jurisprudencia mayoritarias, en punto a exigir la diversi-
dad de sexo en las uniones de hecho.
Puede afirmarse que al incluirse a las uniones homosexuales a
la institución matrimonial, se modificó, implícitamente, en la 1ó-
gica del sistema legislativo interno, la valoración que hacía el in-
térprete acerca de este tipo de uniones, no pudiéndose sostener
-como se pretendía anteriormente- que las uniones de hecho
debían quedar reducidas a las uniones heterosexuales.
A partir del esquema legislativo diseñado por la ley 26.618, en
el año 2010, las uniones de personas del mismo sexo pueden elegir
-al igual que las uniones de personas de distinto sexo-, ampa-
rarse en el matrimonio o en las meras convivencias de hecho. Pa-
rece absurdo sostener que si las personas del mismo sexo pueden
casarse, en cambio, no se les reconozca las protecciones referidas a
los convivientes, cuando de hecho viven en pareja. Sería una clara
discriminación a la luz no solamente de tratados internacionales
con jerarquía constitucional, sino también a partir de la entrada en
vigencia de la ley 26.618.
De esta manera, la vieja discusión acerca de si las leyes cuando
referían a las uniones de hecho solamente comprendían a las unio-
nes heterosexuales o si también alcanzaba a las uniones homo-
sexuales, ha sido superada.
El criterio de actualidad legislativa surgida con la ley 26.618,
aquel argumento ya no podría sostenerse. Sin perjuicio de ello,
sosteníamos que en una futura reforma legislativa debía contem-
plarse expresamente entre los caracteres de la misma.
En efecto, tal parecer, ha sido expresamente recepcionado por
el Código Civil y Comercial al legislar sobre las uniones conviven-
ciales, y al señalar que dichas uniones convivenciales pueden ser
constituidas tanto por parejas de distinto sexo, como por parejas
del mismo sexo. De esta manera, el art. 509 de dicho código de
fondo compatibiliza con todo el plexo normativo.
Proyecto de vida común. La unión implica un proyecto de vida
en común. Tal situación se manifiesta en una plena comunidad de
vida.
El concepto comprende techo, lecho y mesa, lo cual revela el as-
pecto integral de la convivencia. Es decir, tanto un elemento mate-
rial como un elemento espiritual.
La cohabitación, aspecto material de la relación, importa vivir
bajo un mismo techo y, por ende, en el mismo domicilio. De ahí
que el domicilio de las partes debe ser común.
La convivencia implica también un elemento espiritual, la
affectio, que no es otra cosa que la voluntad, la intención de vivir
integralmente en pareja, no solamente en sentido físico sino, fun-
damentaimente, con la intención que implica el elemento afectivo
de toda relación de pareja.
3. Requisitos
El art. 510 CCyC señala: "El reconocimiento delos efectos jurídi-
cos previstos por este Título a las uniones convivenciales requiere
que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estén uni-
dos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados,
ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por víncu-
los de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan impe-
dimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera
simultánea; e) mantengan la convivencia durante un período no
inferior a dos años".
Se explicita en la disposición legal los requisitos que deben
cumplirse para que estemos en presencia de una unión conviven-
cial. Son ellos: mayoría de edad de sus integrantes; no tengan entre
sí vínculos de parentesco en determinada línea y grado; no tengan
vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; no tengan im-
pedimento de ligamen; no tengan registrada otra convivencia;y un
tiempo mínimo de convivencia. Analizaremos cada uno de ellos
por separado.
i) Que ambos integrantes sean mayores de edad. Los integrantes
de la unión deberán tener dieciocho años para poder constituirla.
En este sentido, la edad requerida coincide con la aptitud nup-
cial, exigida para el matrimonio. Ahora bien, como consecuencia
de que se requiere un mínimo de dos años, se daría la situación de
que dos personas recién podrían estar amparadas en este tipo de
uniones a los veinte años de edad.
Habría sido conveniente contemplar dicha hipótesis, permi-
tiendo que a los fines del plazo mínimo de dos años, pueda compu-
tarse la convivencia anterior a los dieciocho años. De lo contrario,
hasta la edad de veinte años la persona no podría alegar los efectos
derivados de tales uniones.
En cambio, en la institución matrimonial, bastaría que los ce-
lebrantes tengan la edad de dieciocho años al momento del acto.
Además, podría darse la situación de que si alguno de los preten-
sos contrayentes no tuviere la edad nupcial, pueda recurrir a la
dispensa judicial y obtener, eventualmente, la autorización para
celebrar el acto matrimonial, no habiendo alcanzado la mayoría de
edad. El recurso de la dispensa judicial, claro está, no se halla pre-
visto para las uniones convivenciales.
Por aplicación de ello, podría presentarse una desigualdad en
punto a la elección del modelo de familia que se pretende consti-
tuir. Por caso, si dos personas durante la menor edad (uno de ellos
o ambos integrantes) tienen un hijo y quieren constituir una fami-
lia tendrán como único recurso la institución matrimonial, dado
que no podrían constituir una unión convivencia1 -en los térmi-
nos legales- antes de los dieciocho años. En tal hipótesis el único
sistema de protección familiar sería el matrimonio.
La situación podría haberse previsto, previéndose que aun
cuando se requiera la edad de dieciocho años para la unión con-
vivencial, dicha exigencia no sería aplicable si la pareja tuviera
descendencia y quisiera vivir en relación de pareja. Todo ello, en el
entendimiento de que el ordenamiento jurídico no podría negarle
la condición de familia y su respectiva protección legal.
También se presenta una desarmonía en razón de la edad. En
efecto, de acuerdo a las disposiciones previstas para las "uniones
convivenciales",la inscripción en el Registro de dicha convivencia
necesitaría del cumplimiento del requisito de los dos años, lo que
parece desafortunado. En tal contexto, los miembros de la pareja
tampoco podrían constituir una unión convivencial antes de los
veinte años de edad.
Si bien una interpretación literal conduce a tal conclusión
-pues el Registro se halla previsto como prueba de tales uniones,
debiendo cumplirse los requisitos exigidos en la norma-, enten-
demos que los integrantes podrían inscribirse en el Registro de
Uniones Convivenciales sin acreditar los dos anos mínimos de
convivencia.
ii) No sean parientes en línea recta en todos los grados, ni cola-
teral hasta el segundo grado. Los miembros de la pareja no pueden
estar unidos en parentesco -por consanguinidad, por adopción
o por reproducción humana asistida- en línea recta en todos los
grados.
En línea colateral rige la prohibición en segundo grado, es decir,
entre hermanos, tanto unilaterales como bilaterales.
En cambio, podrían constituir una unión convivencial el tíoia
con su sobrinola (tercer grado) y los primos entre sí (cuarto grado).
iii) No sean parientes por afinidad en línea recta. Tampoco pue-
den constituir una unión convivencial aquellas personas que se
encuentran unidas entre sí por el parentesco de afinidad en línea
recta, sin limitación.
De esta manera, la ley contempla la hipótesis de que haya ha-
bido un matrimonio anterior. En cuyo caso, no puede haber vín-
culo de parentesco por afinidad entre ellos, en línea recta. Así, una
persona no podría estar en unión convivencial con su ex suegra o
ex yerno; ni con la hija o hijo de su anterior cónyuge. En cambio,
nada impide que haya unión convivencial entre una persona y su
ex cuñado o cuñada.
Ahora bien, la disposición no contempla cuando uno de ellos
hubiere estado en convivencia con una persona, respecto de los
Parientes consanguíneos de ésta, aunque la unión convivencial
hubiere estado registrada. Es decir, respecto de los parientes con-
sanguíneos, la restricción solamente rige cuando hubiere habido
un matrimonio anterior.
iv) No tengan impedimento de ligamen. No estaremos en presen-
cia de una unión convivencial, en los términos y alcances estable-
cidos en este Título y a los distintos efectos jurídicos contemplados
para tales uniones, cuando se iratare de una unión de dos perso-
nas en las cuales una o ambas tienen impedimento de ligamen, es
decir, cuando alguno de sus miembros mantiene un matrimonio
anterior subsistente.
Por aplicación de ello, si uno de los integrantes de la pareja se
encuentra separado de hecho de su cónyuge e inicia una conviven-
cia con otra persona, por prolongada que fuere la misma, no estará
alcanzada por la protección legal de las uniones convivenciales.
Históricamente, se ha distinguido entre unión libre y concubi-
nato. La denominada unión libre se caracterizaba por el hecho de
que las partes no tenían impedimento matrimonial. En cambio, en
el concubinato uno o ambos integrantes de la unión tenían impe-
dimento de ligamen.
Tal distinción, había sido recordada, originariamente, por Vélez
Sarsfield, aunque sin establecer diferencias jurídicas entre una y
otra, sino al sólo efecto de explicar una situación, derivada de la
filiación, en particular, respecto a los entonces hijos naturales. Así,
en la nota al art. 325 CCiv., decía el codificador: "La razón que se
da para prohibir la indagación de la paternidad es que daría lugar
a pleitos inmorales y escandalosos; pero precisamente las leyes
que la permiten tienen por objeto evitar fraudes y escándalos de
un orden superior. En las cuestiones de filiaciones naturales, la in-
dagación de la paternidad no tendría el resultado de descubrir un
crimen. Las leyes no castigan la unión de las personas libres. Nin-
gún hombre se juzgaría deshonorado porque se descubriera que
es el padre natural de una persona. iDónde está, pues, el descu-
brimiento del acto escandaloso? Entre tanto, las leyes de diversas
naciones las han permitido y han debido permitirla, porque ellas
autorizan para dejar al hijo natural toda sucesión con perjuicio de
los ascendientes: de otra manera sería permitido desheredar a los
ascendientes con sólo llamar hijo natural al heredero instituido.
Las leyes han debido permitir la indagación de la paternidad en las
cuestiones de parto supuesto, de falsas filiaciones, toda vez que los
padres quieran desconocer a las hijos que verdaderamente lo sean,
y no han podido dejar de permitirlo en las cuestiones de filiaciones
adulterinas. Si se prohíbe, pues, la indagación de la paternidad, se
da lugar a verdaderos escándalos y se destruyen todas las leyes que
crean el orden de las familias".
Desde esta perspectiva, la indagación de la paternidad extra-
matrimonial no quedaba sujeta a que el hijo fuera de una unión
libre, para admitir las acciones judiciales correspondientes.
Sin embargo, en forma aislada, se hizo la distinción por vía ju-
risprudencial en un ex plenario del fuero civil, sobre daños y per-
juicios, en donde se efectuó la distinción para otorgar la legitima-
ción activa a la concubina por daños y perjuicios por la muerte de
su compañero. En efecto, en tal oportunidad se determinó que se
encontraban legitimados los concubinarios para reclamar la in-
demnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de
uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no
medie impedimento de ligamen('").Es decir, se hacia la distinción
para resolver Ia legitimación activa, en las circunstancias del caso.
Salvo la situación descripta, puede decirse que la distinción
no ha tenido acogimiento en el derecho argentino. En general, la
expresión "concubinato" comprendía ambas especies. Legislati-
vamente, cuando las normas legales hacían referencia a los con-
vivientes no realizaban tal discriminación, sino que comprendían
tanto las uniones de personas libres como aquellas en las que uno
de sus miembros, o ambos, tuvieran impedimento de ligamen.
De conformidad al régimen vigente, en cambio, se exige entre
dichos requisitos que los miembros de la unión no tengan impe-
dimento de ligamen. En tal contexto, debe quedar claro que las
uniones de personas que tengan impedimento de ligamen, por pro-
longada que fuere la convivencia, haya o no hijos comunes, no que-
darán amparadas en las denominadas "uniones convivenciales".
En verdad, el error consiste en confundir la convivencia regis-
trada de las meras convivencias de hecho. Respecto de las prime-
ras, es lógico que exista tal diferencia, pues no sería admisible re-
gistrar una convivencia de pareja cuando subsiste un matrimonio
anterior, por parte de uno de los integrantes de la unión. Registral-
mente; no podría coexistir u n matrimonio y una unión conviven-
cial. En tal situación, la diferencia estaría justificada.
-
El imoedimento de ligamen solamente debe ser utilizado en la
legislación cuando se pretende registrar la unión. El actual Código
unifica las uniones registradas y de hecho. Dos fenómenos sociales
distintos. El res~ltado~ráctico:~una familia menos con protección
legal.
v) No tengan registrada otra convivencia. Tampoco serán consi-
deradas uniones convivenciales, cuando alguno de los integrantes
de la misma tenga registrada otra unión convivencial.
La exigencia resulta lógica, en virtud de que simultáneamente
una misma persona, jurídicamente, no podría estar en conviven-
cia con dos personas. Sería una exigencia similar a la que rige en
el matrimonio, en donde no puede celebrarse válidamente el acto
en tanto existe impedimento de ligamen, esto es, mientras haya un
matrimonio anterior subsistente.
vi) Tengan un nziizirno de convivencia. Se exige un período mí-
nimo de convivencia, para que quede constituida la unión convi-
vencial, con los alcances establecidos en la ley. El plazo mínimo
exigido es de dos años.
La norma contempla un plazo adecuado, para otorgarle efectos
jurídicos como convivientes. Sin embargo, - a mi entender, este re-
quisito tuvo que haberse omitido en las hipótesis en que las partes
pretendan realizar la inscripción en el respeciivo Registro de Unio-
nes Convivenciales.
vii) Situación jurídica de quienes no cumplan con los requisitos.
Las uniones convivenciales quedarán amparadas si cumplen con
los requisiios que hemos analizado.
En ausencia de alguno de ellos, colocará a las "uniones" fuera
del marco y protección legal, a los fines de los derechos previstos en
el título de las Uniones Convivenciales (arts. 509 a 528 CCyC).
Habrá que destacar que muchas familias quedarán fuera de la
protección legal, no pudiéndose amparar en derechos tales como
lavivienda o la compensación económica, por más que vivan en re-
lación de pareja. Ejemplo claro de ello, lo constituye aquellas unio-
nes en que uno o ambos de sus integrantes tengan impedimento de
ligamen. A mi entender, estas uniones quedarán habilitadas para
cuestionar, en el caso concreto, la protección de dichos derechos,
Poniendo en crisis los preceptos que excluyen a tales uniones de
aquellos derechos.
.Registración
De conformidad al art. 511 CCyC: "La existencia de la unión
onvivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pa-
eja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda
la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios. No procede una
nueva inscripción de una unión convivencia1sin la previa canceia-
ción de la preexistente. La registración de la existencia de la unión
convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes".
Se prevé la creación de un Registro de Uniones Convivenciales.
La misma será local, debiendo crear cada jurisdicción el respectivo
Registro para dichas uniones convivenciales.
Para poder inscribir una nueva unión convivencial, si alguno
de los integrantes de dicha unión se halla inscripto en una unión
convivencial anterior, previamente deberá cancelarse ésta para
poder realizar la posterior unión convivencial.
La misma solamente tiene carácter probatorio, pues, para cons-
tituir una "unión convivencial" no resulta imprescindible tal regis-
tración. En tal sentido, existirán uniones convivenciales de hecho y
uniones convivenciales registradas,
Dicho en otros términos, el género "uniones convivenciales"
.comprende dos especies: las parejas que se registran y aquéllas que
de hecho conviven, sin haberse registrado.
Se confunden -bajo la denominación de "Uniones Conviven-
cialesn- dos situaciones distintas, que reflejan, a mi entender, rea-
lidades diferentes.
Cuando el ordenamiento jurídico introduce el Registro para di-
chas uniones, entonces ya estamos ante un fenómeno específico,
consistente en aquéllas parejas que, por voluntad expresa, deciden
inscribir tal unión. Para ellas, podría contemplarse un régimen ju-
rídico específico, atendiendo a su deseo y voluntad expresa.
Otro fenómeno lo constituyen las parejas que de hecho convi-
ven. Aquí la legislación debe establecer efectos jurídicos distintos.
No pueden coincidir unos y otros, pues expresan realidades dis-
tintas.
Un ejemplo de ello, lo constituye el requisito del impedimento
de ligamen. En efecto, cuando estamos en presencia de uniones
que optan por el registro, es indudable que debe exigirse el requi-
sito de que sus integrantes no tengan impedimento de ligamen, en
virtud de que la registración no podría coexistir con otra unión vi-
gente (fuere ella un matrimonio o bien otra unión convivencial).En
cambio, cuando estamos ante una convivencia de hecho, allí el im-
pedimento de ligamen debiera ser irrelevante, porque el derecho
positivo debe estructurar una serie de efectos jurídicos para tales
uniones, aunque uno o ambos tengan impedimento de ligamen(I4).
Por otra parte, de conformidad al precepto legal, en el Registro
se puede realizar: la inscripción de la unión, propiamente dicha; los
pactos que eventualmente hicieren los convivientes; finalmente, la
extinción de dicha unión.
Además, no podría realizarse una inscripción registra1 si pre-
viamente se halla registrada una unión de alguno de los integran-
tes de la pareja. 1-Iasta tanto no se produzca la extinción de la an-
terior unión, no podría efectivizarse la nueva unión convivencial.
Tampoco corresponderá la inscripción de la unión conviven-
cial, cuando uno de sus integrantes se hallare casado y su matri-
monio no se hubiere disuelto. Aunque no se establezca expresa-
mente en la norma, ello surge claramente de uno de los requisitos
exigidos en el art. 510 CCyC, en cuanto establece que la unión no
puede ser constituida si uno o ambos integrantes de la pareja tie-
nen impedimento de ligamen.
Finalmente, hay que destacar que el Registro creado a tales fi-
nes, corresponderá a cada jurisdicción local.
5. Prueba
Dice el art. 512 CCyC: "La unión convivencial puede acreditarse
por cualquier medio de prueba; la inscripción en el Registro de
uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia".
La unión convivencial se prueba por cualquier medio de prueba.
Si se hallan inscriptos en el respectivo Registro, ésta será prueba
suficiente de la misma. Por lo que el Registro solamente tiene valor
probatorio a los fines de acreditar la pretendida unión conviven-
cial.
A pesar de la disposición legal, en cuanto a que el valor del Re-
gistro solamente tendría carácter probatorio, se presenta la situa-
ción del art. 522 CCyC, en donde se establece que el asentimiento
-
del conviviente, a los fines de la protección de la vivienda familiar
(14) Por caso, en el derecho previsional, pueden coexistir a los fines del beneficio
convivientes supérstites y los cónyuges separados de hecho del causante (conf.
párrafo del art. 53 de la ley 24.241).
durante la normal convivencia de las partes, será exigible en tanto
se hallen inscriptos en el Registro de Uniones Convivenciales. Por
el contrario, si se tratare de una convivencia no registrada, el con-
viviente propietario no requerirá del asentimiento del otro para la
realización de los actos allí descriptos.
Se advierte, de estamanera, una contradicciónentrelos arts. 511
y 512 CCyC -que solamente otorgan carácter probatorio al Regis-
tro- y el art. 522 del mismo cuerpo legal -que otorga derecho a la
protección de la vivienda familiar solamente cuando la unión con-
vivencia1 se halla inscripta-.
(1.7) Ello se visibiliza claramente en dos cuestiones: no dar efectos jurídicos, de ple-
"0 derecho, en relación a los bienes adquiridos durante 1¿unión y, por otro lado, no
Ante ello, solamente quedará abierta la posibilidad de que los con-
vivientes celebren pactos de convivencia en materia patrimonial.
Es decir, si tales pactos no se llevan a cabo, entonces se presume
que tos bienes adquiridos por cada uno de ellos tienen carácter es-
trictamente personal, como si la vida en pareja no presumiera nin-
gún esfuerzo común en las adquisiciones efectuadas.
El patrimonio familiar sigue siendo privativo del matrimonio,
porque la ley solamente otorga efectos jurídicos patrimoniales al
matrimonio. En verdad, reconocida la situación jurídica de las
uniones convivenciales, como una forma de familia, debiera con-
sagrarse algún efecto patrimonial, sin perjuicio de que las partes,
en ejercicio de la autonomía de la voluntad, manifiesten y pacten lo
contrario.
Dicho de otra manera, la presunción de algún efecto patrimo-
nial no significa contrariar la autonomía de la voluntad, pues en
ejercicio de ella, los integrantes de dicha unión podrían manifestar
expresamente otros efectos.
3. Limites
Señala el art. 515 CCyC: "Los pactos de convivencia no pueden
ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los
convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera
de los integrantes de la unión convivencial".
El principio general de la autonomía de la voluntad consagrada
en la materia, tiene como límite, además de lo señalado en las nor-
mas específicas de este título indicado en el art. 513 CCyC, el res-
peto del principio de igualdad de las partes y la protección de los
derechos fundamentales de los integrantes de la unión.
Con el resguardo de ese "umbral mínimo': existirá entre los in-
tegrantes de la unión libertad para reglar sus derechos y obligacio-
nes derivados de la convivencia.
Adviértase la diferencia sustancial que existe en materia patri-
monial derivada del matrimonio y las uniones convivenciales. En
esta última impera la autonomía de la voluntad, como regla gene-
1. En cambio, en el matrimonio se observan limitaciones funda-
entales a dicha autonomía de la voluntad, pues luego de seña-
1 los objetos posibles de una convención matrimonial (art. 446
YC), clausura toda posibilidad de acordar sobre cualquier otro
eto relativo a su patrimonio (ari. 447 CCyC), restricción que re-
ta criticable.
Dice el art. 516 CyC: "Los pactos pueden ser modificados y res-
ndidos por acuerdo de ambos convivientes. El cese de la convi-
ncia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro".
Los pactos celebrados por los convivientes podrán ser modifi-
dos, alterados y dejados sin efecto por voluntad de ellos, en cual-
quier momento. Aun durante la convivencia. Ello significa que la
realización del pacto no obliga a que la vigencia del mismo perma-
nezca inalterada hasta el Ana¡ de la convivencia. Por acuerdo de
partes, podrán modificarlo cuantas veces estimen necesario.
Por lo tanto, dichos pactos estarán vigentes mientras perdure
la voluntad de ambos de continuar sometidos a ellos. Ahora bien,
durante la normal convivencia los eventuales cambios y modifica-
ciones deberán ser efectuados de común acuerdo.
La vigencia temporal del pacto, en cambio, está dada por el cese
de la convivencia. En tal sentido, la ley entiende que habiendo ce-
sado la normal convivencia, por cualquier causa -en vida o por
muerte- produce la extinción de pleno derecho del pacto, en
cuanto a los derechos y las obligaciones contempladas.
I. Asistencia
Señala el art. 519 CCyC: "Los convivientes se deben asistencia
durante la convivencia".
El deber de asistencia comprende un aspecto amplio, pues tiene
un contenido personal y patrimonial.
Cuando se legisla sobre el matrimonio, la ley refiere al deber de
asistencia en general y de alimentos, en particular.
A pesar de que al tratar las uniones convivenciales no se ha se-
guido la misma metodología -lo que resulta un desacierto legisla-
tivo- entiendo que la obligación alimentaria de los convivientes
surge del deber de asistencia, en general.
Por más que no se lo especifique, parece indiscutido, en la 1ó-
gica de las normas establecidas, que exista obligación alimentaria
entre convivientes, durante la normal convivencia.
Así coma la ley equipara los efectos derivados del deber de con-
tribución en el matrimonio y en las uniones convivenciales, en lo
atinente a la responsabilidad por deudas frente a terceros, contraí-
das durante la convivencia, también adopta la misma solución.
Por aplicación de ello, consagra la responsabilidad solidaria
en las mismas causas obligacionales que han sido contraídas en el
matrimonio, de acuerdo al art. 461 del Código Civil y Comercial.
Así, los convivientes responderán solidariamente por las obli-
gaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades
del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes.
Esta última se extiende a las obligaciones contraídas respecto a las
necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restrin-
gida, o con discapacidad de uno de los convivientes que convivan
con la pareja.
La disparidad de criterios con que se realiza el tratamiento de
los aspectos activos y pasivos derivados de la convivencia evidencia
una clara desarmonía. El reconocimiento de familia para el deber
de contribución y las deudas frente a terceros parece indiscutido
-debiendo compartirse la solución legal-; en cambio, no encon-
tramos razones justificadas para negar, alguna presunción favora-
ble respecto de los bienes adquiridos durante la unión, basado en
el esfuerzo común de ambos y, lo que resulta más trascendente, en
el reconocimiento de una forma de familia, que merece protección,
no solamente en las cuestiones sobre las deudas frente a terceros
sino también en los bienes adquiridos por el esfuerzo de ambos.
Si la fuerza de la autonomía de la voluntad es determinante en
relación a los bienes adquiridos, no parece tener la misma trascen-
dencia la autonomía de la voluntad en punto a los efectos de las
deudas contraídas frente a terceros.
Con el mismo argumento que se pretende sostener que si los
convivientes no han contraído matrimonio es porque no han que-
rido compartir los bienes adcjuiridos durante la unión, debiéramos
admitir que, por las mismas razones, no han querido asumir nin-
guna de las obligaciones contraídas por su conviviente frente a ter-
ceros.
Sin embargo, la protección de terceros lleva a que la conviven-
cia en relación de pareja sea equiparada al régimen de responsabi-
lidad prevista para el matrimonio. Si bien ello es acertado, también
en el aspecto activo debiera preverse, al menos como presunción,
alguna consecuencia respecto de los bienes adquiridos durante la
unión.
En definitiva, en el aspecto activo se invoca la autonomía de la
voluntad; mientras que en aspecto pasivo se recurre a la solidari-
dad familiar.
(16) El art. 25.1 dice: "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuada que
le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación,
elvestido, lavivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios'!
los Derechos y Deberes del Hombre(I7);el Pacto Internacional de
Derechos Ecoriómicos, Sociales y Culturales(1"; la Convención In-
ternacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discrimi-
nación Racial('"; y la Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la M ~ j e r ( ~ ~ ~ .
De conformidad al alcance de las previsiones señaladas, la pro-
tección constitucional del derecho a la vivienda familiar no puede
limitarse al matrimonio sino que debe extenderse a otros tipos de
uniones -como la convivencia de pareja- que merecen protec-
ción, por parte del Estado. Desde esta perspectiva, resulta indiscu-
tible la necesidad de contemplar disposiciones legales internas que
protejan la vivienda familiar entre convivientes.
Por ello, resulta un acierto por parte del legislador contemplar
previsiones específicas sobre la vivienda familiar en lo atinente a
las Uniones Convivenciales. Tres son las disposiciones legales es-
pecíficas que se contemplan en este título sobre la protección de
la vivienda familiar: durante la normal convivencia de la pareja
(art. 522 CCyC); después de la extinción de la unión, en vida de las
partes (art. 526 CCyC); y, finalmente, para la hipótesis de muerte de
uno de los convivientes (art. 527 CCyC). Veremos, al tratar cada una
de ellas, los aciertos y defectos de las mismas.
Ninguna duda existe sobre el avance legislativo que contienen
dichas previsiones, respecto del régimen derogado, atinente a las
Uniones Convivenciales. No obstante ello, hay que advertirlo, las
previsiones sobre la vivienda familiar contempladas resultan ser
restringidas, no solamente si la comparamos con las normas de
protección de la vivienda derivadas del matrimonio, sino, funda-
mentalmente, del derecho constitucional a la vivienda en cuanto a
la protección de la familia.
(17) El art. XXilI prescribe: "Toda persona tiene derecho a la propiedad privada
correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuyaa
mantener la dignidad de la persona y el hogar'!
(18) El art. 11.1 señala: "1.0s Estados Partes en el presente pacto reconocen el dere-
cho de toda persona a un nivel de vida adecuado para si y su familia, incluso alimeo-
tación, vestido y vivienda adecuados...':
(19) Así lo garantiza en el art. 5.e.111.
(20) El art. 14,h), indica: "Gozar en condiciones devida adecuadas, particularmen-
te en las esferas de la vivienda..!:
UNIONET
CONVIVCNCIALES 319
5. Relaciones patrimoniales
De acuerdo al art. 518 CCyC: "Las relaciones económicas entre
los integrantes de la unión se rigen por lo estipulado en el pacto
de convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce
libremente las facultades de administración y disposición de los
bienes de su titularidad, con la restricción regulada en este Título
para la protección de la vivienda familiar y de los muebles indis-
pensables que se encuentren en ella".
De conformidad a lo establecido en el art. 514 del Código Civil y
Comercial, los convivientes pueden pactar las normas que regirán
durante la convivencia en materia patrimonial. Si así se hiciere, las
cláusulas por ellos previstas serán las que resulten aplicables a di-
cha unión.
También de acuerdo y coherente con lo determinado en el
art. 528 CCyC, la convivencia, por prolongada que fuere, no genera
derechos patrimoniales entre ellos, pues no hay ningún régimen
patrimonial aplicable a tales uniones.
Por ello, tanto la administración y disposición de los bienes
ue integren el patrimonio de cada uno de los componentes de la
nión, no encontrarán otras restricciones legales que las contem-
ladas para la vivienda familiar y de los muebles indispensables
ue lo integran.
(22) De acuerdo al mismo: "La ausencia de una persona de su domicilio sin que
se tenga noticia de ella por el término de nes años, causa la presunción de su falleci-
miento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la feclia de la
última noticia del ausente'!
(23) Dice: "Se presume también el fallecimiento de un ausente: a) si por última vez
se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso se-
mejante, susceptible de ocasionar la muerte, o paiticipó de una actividad que impli-
que el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados
desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido; b) si encontrándose en
un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia
por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocu-
rrido'!
tancias, la realización de las nupcias con otra persona hace cesar
de pleno derecho la anterior unión convivencial.
Asimismo, cesa la unión convivencial cuando uno de los miem-
bros de la pareja inicia una nueva unión convivencial con otra per-
sona.
Esta hipótesis resulta fácticamente difícil de compatibilizar. En
realidad, jurídicamente, estaremos en presencia de una unión con-
vivencial cuando se cumplen los requisitos y elementos exigidos
por las normas del título respectivo. En tal sentido, uno de dichos
requisitos es el tiempo mínimo de convivencia -dos años-. Ante
ello, recién podríamos estar en presencia de una nueva unión con-
vivencial luego de que se cumpla dicho período mínimo, por lo que
hasta ese momento subsistiría la anterior unión convivencial.
Por lo demás, las causas de cesación contempladas en este in-
ciso responden a la idea de que una persona no puede mantener
legalmente en forma simultánea una unión con dos personas al
mismo tiempo.
Matrimonio de los convivientes (inc. d]). La unión convivencia1
cesará, de pleno derecho, cuando los integrantes de la misma, con-
traigan entre ellos matrimonio. En tal caso, legalmente, dejarán de
ser convivientespara pasar a ser cónyuges.
Esta hipótesis tiene aplicación en varias situaciones de hecho,
en donde las partes inician una convivencia, durante cierto tiempo
ego contraen matrimonio. En tales circunstancias, dejarán de
convivientes y pasarán a ser cónyuges, con las consiguientes
dificaciones legales en los aspectos personales y patrimoniales
e dichas uniones presentan.
Mutuo acuerdo (inc. e]). Si las partes acuerdan en separarse,
entonces estaremos en presencia de otra causal de cesación de la
unión convivencial.
El acuerdo recíproco de la separación, constituye una causal de
se de la convivencia. A tal efecto, se admitirán todo tipo de prue-
para demostrar tal acuerdo, pues no se requiere una formali-
d específica por parte de la ley.
Voluntad unilateral (inc. f]). La unión convivencial también
uede cesar por voluntad unilateral de uno de sus miembros.
Cuando algún integrante de la unión desee poner fin a la comu-
nidad de vida, no hay razones para mantener la misma, indepen-
dientemente de la voluntad o el deseo del otro.
En tal caso, para que cese la unión convivencial, se debe comu-
nicar en forma fehaciente al otro de tal voluntad. A partir de este
momento cesará la unión convivencial.
Cualquier medio de prueba será suficiente para probar la
misma. Lo determinante es que se pruebe que dicha notificación
ha sido fehaciente.
Cese de la convivencia mantenida (inc. g]). Finalmente, se con-
templa como causal de cese de la unión convivencial, cuando hu-
biere cesado la convivencia mantenida por las partes.
Probada dicha ruptura ocasiona el cese de la unión conviven-
cial.
La interrupción de la convivencia debe ser por voluntad de uno
o de ambos integrantes. De ahí que no sea causal de cese cuando
tal interrupción se da por razones laborales, de salud u otras cir-
cunstancias ajenas a la voluntad de los mismos. Es decir, cuando
persiste inalterada la voluntad de estar unidos.
VI. Efectos luego de la ruptura
Se contemplan los efectos derivados de la Unión Convivencial.
Son ellos: la compensación económica (arts. 524 y 525 CCyC), la
atribución de la vivienda familiar (arts. 526 y 527 CCyC) y la distri-
bución de los bienes (art. 528 CCyC). Analizaremos por separado
cada uno de dichos efectos.
2. La fuente legal
3. Forma de la prestación
La segunda parte del art. 524 CCyC indica: "Ésta puede consis-
tir en una prestación única o en una renta por un tiempo determi-
nado que no puede ser mayor a la duración de la unión conviven-
cial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
UNION~S
CONVIVFNCIAI E5 329
(24) El art. 2133 CCyC prescribe: "En ningún caco el juez puede constituir un usu-
fructo o imponer su constitución':
pleo del conviviente que solicita la compensación económica; e) la
colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro conviviente; f) la atribución de la vivienda
familiar".
i) Acuerdo de las partes. Cuando las partes acuerdan el conte-
nido, forma y demás circunstancias de la compensación econó-
mica, se regirá por las disposiciones por ellos establecidas en tales
convenios.
ii) Pautas en caso de desacuerdo. Cuando bubiere desacuerdo en
alguno o todos los aspectos derivados de la compensación econó-
mica, será el juez quien deba determinar la procedencia, el monto
y la modalidad, según las circunstancias del caso.
Analizaremos a continuación las pautas indicadas por la ley.
El estado patrimonial. Una de las pautas a valorar es el patrimo-
nio de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de
la unión. La variación patrimonial deberá ponderarse, de acuerdo
a los términos de la norma, según las variaciones que hubieren ex-
perimentado durante la vigencia de la unión convivencial, siendo
indiferente la situación económica tenida por uno de ellos con an-
terioridad al inicio de la convivencia.
La dedicación a lafamilia. Deberá considerarse, asimismo, para
establecer el monto de la compensación, la dedicación que tuvo y
que tendrá cada uno de los convivientes respecto a la familia y, en
particular, a la crianza y educación de los hijos.
La edad y estado de salud. No será intrascendente a los fines de
admitir la procedencia y el monto de la compensación económica
lo atinente a la edad de los convivientes y de los hijos, al momento
del cese, así como también el estado de salud de los integrantes de
la unión y de sus respectivos hijos.
La capacitación laboral. Otro factor que debe considerarse es
la capacitación laboral que tuviere cada uno de los convivientes al
momento de la ruptura, así como la posibilidad que cada uno de
ellos tenga para acceder en el futuro a un empleo.
La colaboración prestada. Debe ponderarse, para su admisibili-
dad y monto respectivo, la colaboración que uno de los convivien-
tes hubiere prestado al otro, en sus actividades mercantiles, indus-
triales o profesionales.
La atribución de la uiuienda familiar. Finalmente, debe tenerse
en consideración, para fijar la compensación económica, la even-
tual atribución de la vivienda familiar a favor de uno de ellos.
iiiJ Carácter de la enumeración legal. Las pautas establecidas en
la disposición legal tienen carácter meramente ejemplificativo, pu-
diendo contemplarse otras pautas no previstas expresamente y que
resulten atinadas, según las particularidades del caso.
Solamente quedaría excluida, como pauta a tener en cuenta
para la fijación de la compensación económica, aquella que refiere
a las razones o causas que dieron lugar al cese de la misma.
iu) Aplicación de la institución. La institución de la compensa-
ción económica a~iicadaa las Uniones Convivenciales vuede re-
vestir, en el derecho argentino, particular trascendencia, dado que
entre los efectos derivados del cese de la convivencia no se han
contemplado algunos aspectos esenciales y básicos que caracteri-
zan a las relaciones familiares -alimentos; efecto sobre los bienes
adquiridos durante la unión; y la vocación sucesoria-, lo cual lleva
a presumir que el recurso de la compensación económica será el
ámbito propicio para que los convivienteslo utilicen, luego del cese
de la misma.
Sin embargo, la falta de efectos esenciales derivados de la con-
vivencia -salvo lo atinente a la vivienda-, luego del cese de la
misma, origina que si los convivientes tienen desacuerdos, no les
quedará otro recurso que la vía judicial para solicitar las denomi-
nadas compensaciones económicas.
5. Caducidad
El último párrafo del art. 525 CCyC dice: "La acción para re-
clamar la compensación económica caduca a los seis meses de
haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la
convivencia enumeradas en el art. 523".
Se establece un plazo máximo para iniciar la acción para re-
clamar la compensación económica. En tal sentido, se fija en seis
meses el plazo, contados a partir de la finalización de la unión pre-
vistas por la ley en el art. 523 del Código Civil y Comercial.
6. Pacto de exclusión
Idasprestaciones compensatorias previstas para los convivien-
tes, al momento del cese de la unión, serán aplicables siempre y
cuando las partes no hubieren decidido lo contrario en un pacto
de convivencia, previsto en el art. 513 del Código Civil y Comercial.
Ello así, pues este efecto derivado del cese de la convivencia -pres-
tación compensatoria- queda incluido entre las cláusulas que go-
biernan la autonomía de la voluntad de la pareja.
En aplicación de ello, el régimen legal de las Uniones Conviven-
ciales contempla un piso mínimo inderogable por las partes. Las
demás cuestiones derivadas de la convivencia podrían ser objeto
de acuerdos mediante el pacto celebrado por los integrantes de la
pareja, entre las cuales se encuentran las compensaciones econó-
micas contempladas en los arts. 524 y 525 del Código de fondo. De
esta manera, podrían pactar su exclusión.
Por lo tanto, podrían durante su vigencia, acordar que al mo-
mento del cese de la ruptura, ninguno de ellos reclamará las res-
pectivas compensaciones económicas, previstas por la ley, al mo-
mento de producirse el cese de la convivencia.
En consecuencia, si bien la conipensación económica ha sido
incluida tanto para el matrimonio como para las uniones convi-
venciales, se diferencian claramente en cuanto al carácter renun-
ciable de la misma, pues en el matrimonio son irrenunciables, pre-
viamente, mientras que en las uniones convivenciales podrían ser
objeto de renuncia previa por parte de los integrantes de la pareja.
En efecto, en el matrimonio no es posible la renuncia antici-
pada, ni en convención matrimonial ni durante la vigencia del ma-
trimoni~(~ excepto,
~), claro está, durante el proceso de divorcio en
(27) De acuerdo al art. 2281 son indignos de suceder: a) los autores, cómplices o
participes de delito doloso contra la persona, el honor, iaintegridadsexual, la libertad
O la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, convi-
viente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción
penal ni por la de la pena; b) los que hayan maltratado gravemente al causante, u
ofendido gravemente su memoria; c) los que hayan acuiado o denunciado al cau-
sante por un delito penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito
sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano,
O haya obrado en cumplimiento de un deber legal; d) los que omiten la denuncia de
la muerte dolosa del causante, dentro de un (1) mes de ocurrida, excepto que antes
de ese término la justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa
de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a
10s descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómpli-
ce; e) los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos
debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por
si mismo; f ) el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al
causante durante su menor edad; g) el padre o la madre del causante que haya sido
Privado de la responsabilidad parental; h) los que hayan inducido o coartado la vo-
luntad del causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique,
como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento;
i) 10s que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar
las donaciones':
5. Atribución de lavivienda en caso de muerte de uno
de los convivientes
De conformidad con el art. 527 CCyC: "El conviviente supérstite
que carece de vivienda propia habitable o ,debienes suficientes que
aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habita-
ción gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble
de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar
y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio
con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del
causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una
nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vi-
vienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta".
i) Caracterización. El derecho previsto en la disposición con-
siste en un derecho real de habitación del conviviente supérstite.
Incluye el derecho positivo, de esta manera, la protección de la vi-
vienda familiar para después de la muerte de uno de los convivien-
tes.
Respecto de la ubicación metodológica es impropia, pues debió
ser contemplado en la parte pertinente, es decir, en el libro Quinto,
en la Transmisión de Derechos por Causa de Muerte, tal como
-correctamente- se encuentra contemplado el derecho real de
habitación del cónyuge supérstite.
Fuera de ello, tendrá este derecho el conviviente supérstite, en
las condiciones de la norma, de pedir la atribución de la vivienda.
A tales efectos, no tendrá e1 derecho a solicitar la misma cuando
la unión estaba constituida por uno o ambos integrantes con impe-
dimento de ligamen (art. 510 CCyC), pues no conforman unaunión
Convivencial, en los términos de la ley.
ii) Condiciones y requisitos. Para acceder al derecho contem-
plado en la norma, se deben cumplir determinadas condiciones.
Fallecimiento del conviviente. Tratándose de un derecho real de
habitación del conviviente supérstite, se requerirá, como condicidn
previa, que la cesación de la convivencia haya acaecido por muerte
de uno de ellos.
Requiere petición de parte interesada. El derecho previsto en
la norma no opera de pleno derecho, por la sola circunstancia de
la muerte del conviviente ni puede ser fijada de oficio, sino que
requiere petición de parte interesada, es decir, del conviviente su-
pérstite no propietario del inmueble en cuestión.
Carecer de vivienda o bienes suficientes. Se requiere que el peti-
cionante al momento de la muerte de su conviviente, carezca devi-
vienda propia habitable o, en su defecto, de bienes suficientes que
aseguren el acceso a ésta.
Es decir, para acceder a tal derecho, deberá probar que no tiene
una vivienda propia habitable, ni tampoco bienes suficientes que
aseguren su ingreso.
De esta manera, deberá probar ambas circunstancias para que
le corresponda dicha vivienda. Por aplicación de ello, si el que lo
solicita no tienen una vivienda propia habitable pero tiene medios
suficientes como para obtenerla, no tendrá derecho a la vivienda
familiar en cuestión.
Inmueble propiedad del causante. El inmueble en cuestión debe
ser propiedad del conviviente prefallecido.
En consecuencia, si el derecho de propiedad pertenece a un ter-
cero no es aplicable la norma. A tal fin, no importa el vínculo que
tuviere con los convivientes el verdadero propietario, pudiendo
tratarse de los suegros o cuñados. En ninguna de esas situaciones
podría alegarse este derecho.
Ausencia de condominio. Tampoco corresponderá el dereclio
real de habitación, en los términos de la norma, si el conviviente
prefallecido tuviere el derecho de propiedad, pero en coildominio
con otra u otras personas.
Sede del hogar común. Se requiere que el bien inmueble haya
sido sede del hogar común, al momento del cese de la convivencia.
Cualquier otro bien que haya constituido, anteriormente, la sede
del hogar común, será intrascendente a tales fines, aunque se cum-
plan los demás requisitos.
Gratuidad. La característica principal del derecho real de habi-
tación consiste en la gratuidad del mismo, por el tiempo en que se
le atribuye el respectivo uso y goce del bien en cuestión.
Por lo tanto, cualquiera fuere el valor del bien inmueble, en las
condiciones de la norma, siempre será gratuito para el beneficiario.
Plazo máximo. En principio, el tiempo de la atribución será fi-
jado por el juez de la causa, teniendo en cuenta las circunstancias
y particularidades del caso. Sin embargo, la norma fija un plazo
máximo para el beneficio, desde la muerte del causante. En tal sen-
tido, se fija en dos años.
Teniendo en cuenta ello, en aplicación de la misma, se denegó
tal derecho en el entendimiento de que el plazo de dos años fijado
por el art. 527 CCyC f e n e ~ i ó @ ~ ) .
El plazo máximo fijado resulta reducido, pues se establece un
límite temporal muy breve para que el juez pueda fijarlo. Adviér-
tase que cualquier plazo que fije el juez por debajo de dos años, re-
sultará un período menor del mínimo establecido para la locación
de inmuebles en general (art. 1198 CCyC).
Dado lo exiguo del mismo, entiendo que el juez debería fijar el
plazo máximo y, excepcionalmente, recurrir a un plazo menor.
Fuera de ello, teniendo en cuenta las circunstancias y particu-
laridades de cada caso, no se hallará exenta la posibilidad de cues-
tionar la constitucionalidad de dicho plazo máximo.
iiiJ Inoponibilidad a terceros. El derecho real de habitación del
conviviente supérstite es inoponible a los acreedores del causante.
iu) Extinción. Sin perjuicio del plazo fijado por el juez para usar
y gozar del bien inmueble, se contemplan casos de extinción del
derecho, antes del cumplimiento del plazo.
Se extingue el derecho si el conviviente inicia una nueva unión
convivencial. Tal hipótesis es fácticamente imposible, pues uno de
los requisitos que la ley exige para estar en presencia de una unión
convivencia1 es un tiempo mínimo de dos años de convivencia. Te-
niendo en cuenta que el derecho real de habitación del conviviente
tiene como duración máxima dos años, durante el eiercicio de tal de-
recho no podría estar el conviviente supérstite bajo una nueva unión
convivencial. En todo caso, podría estar conviviendo con otra per-
sona pero sin estar, jurídicamente, en una unión convivencial.
(28) CApel. Civ. y Com. San Martín, sala 1,1519/2015, "Balsamo, Liliana Mercedesy
otro c / Flores, Beatriz Susana y otro':
En cambio, si el conviviente supérstite contrae matrimonio
durante el período en que está ejerciendo el derecho real de habi-
tación, se configuraría la extinción del mismo, antes del cumpli-
miento del plazo fijado por el juez.
También se extingue el derecho, si durante el ejercicio del
mismo el conviviente supérstite adquiere una vivienda propia ha-
bitable.
a
Finalmente, se produce la extinción del derecho real de habi-
tación, cuando el conviviente aun sin tener una vivienda propia
habitable, se demuestra que adquirió bienes suficientes para acce-
der a una vivienda. No es imprescindible, a tales efectos, que con
dichos bienes pueda comprar una vivienda propia, pues, al decir la
ley "acceder", bastaría con que el conviviente pudiera alquilar una
vivienda.
Todo lo cual demuestra que tanto para solicitar el derecho real
de habitación, como para mantenerlo durante el plazo fijado, se
establecen condiciones muy exigentes para el ejercicio de tal dere-
cho, cuando de convivientes se trata.
u) Pacto deexclusión. El derecho a la vivienda en caso de muerte
de uno de los convivientes, previsto en el art. 527 CCyC, podría ser
dejada sin efecto, eventualmente, en el respectivo pacto de convi-
vencia, pues no constituye el piso mínimo establecido por la ley.
De ahí que queda alcanzado por la autonomía de la voluntad que,
como principio general, de acuerdo a lo establecido en el art. 513
del Código Civil y Comercial.
Disentimos con el criterio legal. La protección de la vivienda
como derecho humano fundamentaly, paralelamente, el reconoci-
miento de familia surgido de tales uniones, permiten sostener que
tal previsión debió integrar aquel piso mínimo.
En tal sentido, debió estar asimilado a la situación derivada del
matrimonio, en donde los cónyuges no pueden pactar su exclusión.
Ello así, porque tal protección está fundada en la solidaridad fa-
miliar, que debe prevalecer, en estas situaciones, por encima de la
autonomía de la voluntad.
Si las uniones convivenciales constituyen un modelo de familia
reconocido por la ley, no vemos la razón por la cual en materia de
vivienda pos mortem, los convivientes no tengan la misma protec-
ción inderogable que la derivada del matrimonio.
vi) Diferencias con el derecho real de habitación del cónyuge
supérstite. Idadiferencia entre el derecho real de habitación con-
templado para el y para las uniones convivenciales
surge en forma clara y evidente, a pesar de que parecen derechos
similares.
En efecto, la protección de la vivienda, ante el fallecimiento de
uno de los integrantes de launión, presenta una sustancial diferen-
cia, según estemos en presencia de un matrimonio o de una unión
convivencial.
En primer lugar, la protección de la vivienda familiar derivada
del matrimonio opera de plena derecho, desde la muerte del cau-
sante. En cambio, tratándose de una unión convivencial, el dere-
cho debe ser peticionado por el conviviente supérsiite. Ello, sin
perjuicio de la adquisición por mero efecto de la ley, consagrada en
el art. 1894 del Código Civil y
En segundo lugar, la protección derivada del matrimonio ga-
rantiza al cónyuge supérstite a mantenerse en el inmueble que
constituyó la sede del hogar conyugal al momento de la muerte
del causante. Todo ello, sin perjuicio de la existencia de otros in-
muebles o de la capacidad económica que pudiere tener para ad-
quirir una vivienda. En cambio, la protección derivada de la unión
convivencial requiere que el conviviente supérstite carezca de vi-
vienda propia habitable y de bienes suficientes que aseguren el ac-
ceso a ésta(31).
(29) Para los cón$uges, el derecho se halla previsto en el art. 2383: "El cónyuge su-
pérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el
inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que
a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este
derecho es inoponible a los acreedores del cansante':
(30) Dice la norma, intitulada adquisición legal: "Se adquieren por mero efecto de
la ley, los condominios con indivisión forzosa perdurable de accesorios indispensa-
bles al uso común de varios iilmuebles y de muros, cercos y fosos cuando el cerra-
miento es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas muebles inseparables; la
habitación del cónyuge y del coiiviviente supérstite, y los derechos de los adquirentes
y subadquirentes de buena fe':
(31) De tal circunstancia, puede señalarse que en el derecho real de habiración
del cónyuge supérstite se concede a éste la protección de la sede del hogar conyugal,
En tercer lugar, el cónyuge supérstite goza de tal derecho en
forma vitalicia. En cambio, el conviviente supérstite tiene fijado un
plazo máximo de dos años, pudiendo ser un período menor.
En cuarto lugar, el derecho real de habitación del cónyuge su-
pérstite no tiene previstas causales de extinción. Inversamente, el
derecho real de habitación contemplado para las uniones conviven-
ciales, establece que dicho derecho cesa si el conviviente supérstite
constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o
adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para
acceder a ella.
Finalmente, el derecho real de habitación del cónyuge supérs-
tite es un derecho que no es susceptible de exclusión, mediante
un pacto previo de los cónyuges. En cambio, entre convivientes,
se contempla la posibilidad de que el derecho real de habitación
pueda ser pactada su exclusión, en el respectivo pacto de convi-
vencia.
En definitiva, puede decirse que la previsión contemplada para
las uniones convivenciales como derecho real de habitación re-
sulta incompleta y parcial, porque aun cuando se estableció una
protección para la vivienda familiar ante la muerte de uno de ellos,
el alcance y contenido del mismo solamente tiene un carácter asis-
tencial mínimo que no refleja una verdadera protección del dere-
cho constitucional a la vivienda familiar.
mientras que el derecho real de habitación del conviviente supérstite tiende a prote-
ger la falta de vivienda.
(32) De acuerdo al primer párrafo del art. 244: "Puede afectarse al régimen previs-
to en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una
Parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones le-
gales'!
A tal efecto, luego de cesada la convivencia, si hay beneficia-
rios incapaces o con capacidad restringida podrá recurrirse al
mismo(33).
(33) Establece el último párrafo del art. 245: "La afectación también puede ser de-
cidida por el juez, a petición de parte, en la resolución qUe atribuye la vivienda en el
juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestioiies relativas a la conclusión de la
convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida'!
(34) Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16.3; Convención America-
na sobre Derechos Humanos (Pacto de San rocé de Costa Rica), art. 17.1;Declaración
~ ~ ~-.--
Civiles y Políticos, art. 23.1; ~ i n v e n c i ó nsobre los Derechos del Niño, preámbulo.
Sin embargo, el art. 528 del Código Civil y Comercial establece:
"A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se
mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la
aplicación de los principios genera!es relativos al enriquecimiento
sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corres-
ponder".
Conforme al mismo, a pesar de contemplarse un régimen inte-
gral sobre las Uniones Convivenciales, no se han previsto conse-
cuencias jurídicas patrimoniales por los bienes adquiridos durante
la unión.
De esta manera, el Código Civil y Comercial, mantiene el crite-
rio proveniente del Código de Vélez, y avalado por la interpretación
jurisprudencia1 de las distintas épocas, que no alcanza a configu-
rar una sociedad de hecho entre convivientes, la natural, normal,
simple y mera colaboración o ayuda derivadas de la convivencia(35).
La ley sigue desconociendo el conflicto sociológico entre convi-
vientes, que recurren a la vía judicial. Los conflictos derivados de
los bienes adquiridos durante la unión, así como las mejoras que se
han efectuado en los bienes de uno de ellos durante dicha convi-
(35) CNCiv., sala A, 4/6/1970, LL 139-344; CNCiv., sala A, 5/4/1955, LI.79-646; CN-
Civ., sala B, 1811211998, JA 1999-N-148; CNCiv., sala B, 19/11/1977, JA 1979-11-378;
CNCiv., sala C, 15/3/1977, LL 1977-C-3; CNCiv., sala C, 12/8/1975, ED 66-567; CN-
Civ., sala C, 27/2/1953, LL 70-27; CNCiv., sala C, 30/10/1952, LL 69-238 y JA 1953-1-
312; CNCiv., sala D, 6/10/1972, ED 46-541; CNCiv., sala E, 5/5/1999, ED 190-365; CN-
Civ., sala E 26/6/1982, JA 1984-1.418; CNCiv., sala E 14/5/1981, ED 122-657; CNCiv.,
sala G, 30/10/2000, JA 2001-11-130; CNCiv., sala H, 23/5/2007, LL 2007-F-67; CNCiv.,
sala H, 5/4/2000, LL 2000-D-808; CNCiv., sala 1, 17/3/2015, RDF 2015-V-33, Abeledo
Perrot, octubre de 2015; CNCiv., sala 1, 4/10/2001, LL 2002-B-418 y DJ 2002-1-470;
CNCom., sala D, 9/3/2001, LL 2001-D-379, DJ 2001-2-839 y ED 193-33; CNCrim. y
Correc., 19/12/1961, LL 106-763; CNPaz, sala JX 301811961, LL 104-658 y ED 2-276;
CNTrab., sala 4*, 21/4/1977, JA 1978-11-583; Cia Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2a,
11/9/1980, JA 1982-1-305; CCiv. y Com. San Martin, sala II,9/5/1995, LLBA 1995-1118;
CCiv. y Com. Morón, sala 1, 301611991, LLBA 1995-81; CCiv. y Com. Morón, sala 11,
6/7/1999, LLBA 2000-605; CCiv. y Com. Mercedes, sala 1,24/4/1997, LLBA 1997-1039
Y ED 174-256; CCiv. y Com. Dolores, 7/10/1993, LLBA 1994-433; C2a Civ. y Com. Cór-
doba, 13/9/1999, LL Córdoba 2000-1145; C7a Córdoba, 27/2/1985, LI, Córdoba, 1985-
782; 128' Civ. y Com. Córdoba, 23/3/1987, JA 1989-11-578; CDa Civ. y Com. Córdoba,
5/8/1999, LL Córdoba 2000-960; C28 Civ. y Com. Córdoba, 13/9/1999, LL Córdoba
2000-1145; CCiv. y Com., Be11 Ville, 25/8/1992, LL Córdoba, 1993-986; CCiv. y Com.
BellViue, 2/9/2005, LL Córdoba, 2006-223; CCiv., Com. y Cont. Adm., San Francisco,
21/11/1991, LL Córdoba 1992-1116;CCiv., Com. y Cont. Adm., %o Cuarto, 30/6/1993,
LL Córdoba 1994-834.
vencia, constituyen cuestiones que, desde siempre, ha tenido que
resolver la jurisprudencia.
Estos planteos judiciales entre ex convivientes seguirán mani-
festándose en el ámbito judicial, como consecuencia de que la ley
sigue sin establecer ningún efecto derivado de tales uniones.
En realidad, quienes comparten un proyecto de vida común no
excluyen por sí mismos el aspecto patrimonial por la mera circuns-
tancia de no haber celebrado matrimonio. Dicho de otro modo, el
error consiste en creer, en el estado actual de la sociedad, que el
matrimonio constituye la única forma de familia que origina efec-
tos jurídicos en relación a los bjenes.
Puede señalarse que la diferencia sociológica no ha de encon-
trarse en el hecho de que quienes se casan, necesariamente, quie-
ren compartir los bienes (el ejemplo lo constituye la opción por el
régimen de separación de bienes), mientras que los que conviven
en pareja excluyan toda idea de compartir las adquisiciones de los
bienes efectuadas durante la vida en común.
La diferencia debe buscarse en que se trata de dos modelos fa-
miliares que, por distintas circunstancias y factores, se constituyen
y desarrollan en una comunidad. Lo personal y lo patrimonial, en
ambos casos, integran la plena comunidad de vida de la pareja. En
todo caso, podría discutirse cuál es la medida y el alcance de los
efectos patrimoniales en ambos modelos familiares.
Lo cierto es que las partes, cuando de hecho conviven, trabajan
conjuntamente, manteniendo el hogar y cuando existen hijos, se
ocupan de la crianza y educación de los mismos. Aúnan esfuerzos
y sacrificios en lo espiritual y patrimonial.
Entiendo que en la conviveitcia de pareja, debiera presumirse
una sociedad no constituida regularmente, en virtud de que el pro-
yecto de vida común, que la unión comporta, lleva a imaginar, ra-
zonablemente, que las partes aúnan esfuerzos en la adquisición de
los bienes adquiridos durante la normal convivencia.
Ello así, pues en la vida de pareja lo patrimonial y lo personal se
hallan entrelazados en las distintas formas de familia. En el matri-
monio no resulta contradictorio que haya un régimen presumido
de comunidad de ganancias y otro optativo de separación de bie-
nes. Luego, en las uniones convivenciales directamente se omite
toda presunción en Lo patrimonial, como si ello fuera contradicto-
rio con la autonomía de la voluntad de las parte@).
La voluntad de las partes puede extraerse en forma expresa o
en forma tácita(37).La pregunta sería si el ordenamiento jurídico
puede extraer la voluntad de las partes presumiendo alguna conse-
cuencia jurídica sobre los bienes adquiridos en virtud del proyecto
de vida en común que significa la convivencia. Nuestra respuesta
es positiva. Ello no importaría una intromisión por parte del Es-
tado, violentando la autonomía de la voluntad de las partes, sino
que sería, en todo caso, una mera presunción.
Sin embargo, si las partes, en ejercicio de la autonomía de la vo-
luntad pretenden que los bienes adquiridos queden bajo la titula-
ridad de cada uno de ellos, sin que la convivencia importe llevar
adelante una suerte de affectio en lo patrimonial, entonces la ley
podría contemplar que las partes manifiesten su voluntad expresa
en tal sentido. La autonomía de la voluntad quedaría resguardada,
dando la posibilidad de que, respecto de los bienes adquiridos, no
haya ninguna consecuencia legal.
Tal criterio, significaría presumir, normalmente, la idea del es-
fuerzo común en lo patrimonial; y, ante la voluntad expresa de los
convivientes, hacer cesar dicha affectio en lo patrimonial.
i) Aplicación de los principios generales. De conformidad con
lo preceptuado con el art. 528 CCyC, sin perjuicio de que la mera
convivencia, por prolongada que fuere, no hace nacer ninguna pre-
sunción respecto de los bienes adquiridos por los integrantes de la
unión, se establece que los mismos serán regidos por los principios
generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición
de personas y otros que puedan corresponder.
Históricamente, en nuestra legislación, ante la ausencia de nor-
mas en lo patrimonial, se ha recurrido a otras figuras jurídicas para
(36) Por ello, podría contemplarse una mera presunción sobre los bienes adquiri-
dos como una sociedad no constituida regularmente, sin desconocer la posibilidad
de que las partes prueben lo contrario.
(37)B1 art. 264, denominado manifestación túcita de la voluntad, señala: "La mani-
festación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer
con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una mani-
festacidn expresa'!
que se apliquen analógicamente, respecto de los bienes adquiridos.
Son ellas, la sociedad de hecho -sociedad constituida no regular-
mente-, las normas del condominio, la comunidad de bienes e in-
tereses, los contratos atípicos o el enriquecimiento sin causa. Ello
significa alegar y probar cada uno de los requisitos exigidos para
tales figuras, a los fines de pretender su configuración.
En tal sentido, la jurisprudencia ha sido exigente en la aplicación
de las mismas, pudiéndose decir que, en general, ha prevalecido el
criterio de no otorgarle consecuencias jurídicas patrimoniales a las
uniones convivenciales, por el mero hecho de la convivencia. Cri-
terio que, ante lo establecido en el art. 528 CCyC, mantienen plena
vigencia.
ii) Enriquecimiento sin causa. Haremos referencia, brevemente,
a una figura que ha pretendido aplicarse a los convivientes, para
resolver la falta de norma expresa en lo patrimonial, respecto de los
bienes adquiridos durante la unión.
Si bien la acción in rem verso no es nueva en las relaciones ju-
rídicas, lo cierto es que, su aplicación, a los efectos patrimoniales
surgidos de la convivencia de pareja, no ha tenido mayor predica-
mento en la práctica judicial, desde la aplicación originaria del Có-
digo Civil. Su escasa recepción jurisprudencia1 está emparentada
a la idea -que se mantiene vigente en la estructura del régimen
actual- de que la mera convivencia de dos personas en relación de
pareja, sin haber contraído matrimonio, no implica una voluntad
de participar en las adquisiciones de bienes realizadas durante la
convivencia. Desde esta lógica, cualquier pretensión que surja de
ella, ha de verse con cierta reserva y limitación. Criterio que no ha
escapado a la eventual y excepcional aplicación del principio del
enriquecimiento sin causa a dichas relaciones patrimoniales.
La dificultad de la prueba para aplicar una figura analógica a las
relaciones patrimoniales de los convivientes -sociedad de hecho,
comunidad de bienes e intereses, condominio, etc.- obliga a los in-
tegrantes de la unión, en muchas oportunidades, a solicitar la apli-
cación del enriquecimiento sin causa, para otorgar consecuencias
jurídicas a las relaciones patrimoniales derivadas de la convivencia.
La relevancia del enriquecimiento sin causa ha sido destacada
por algún fallo(38),al sostener que el aporte de la teoría del enri-
(39) CNCiv., sala H, 23/5/2007, LL 2007-F-67; del fallo del juez de la Instancia, J.
Miguel Bargalló, del 11/9/1947, JA 1948-11-91; de1 fallo del juez de l a Inst., Florencio
1. Gotilla, del 3/11/1953, LL79-648; del fallo del juez de laInst., Eduardo Echegaray,
del 21/7/1960, LL 104-658y ED 2-275; delvoto del Dr. Marcelo Padilla, CNCiv., sala C,
del 3/12/1964, LL 117-623; CNPaz, salan! 30/8/1961, del voto del Dr. Carlos E Divar,
LL 104-659y ED 2-276; Cls Civ. y Com. de Bahía Blanca, sala 2", 29/6/1982, JA 1983-
11-524; Cla San Nicolás, 16/3/1972, JA 1972-16-563;del voto de la Dra. Nicia Rada de
Castro, C2a Civ. y Com. de Santiago del Estero, del 6/11/1969, JA 1970-7-702; del voto
del Dr. Aiberto López Carusillo; C3' Civ. y Com., Córdoba, del 14/5/1968, JA 1968-V-
473, sección provincial.
(40) Cl*SanNicolás, 16/3/1972, JA 1972-16-563;del fallo del juez de IsInst., Eduar-
doEchegaray, del21/7/1960, LL 104-658y ED 2-275.
(41) Delvoto de la Dra. Alicia Rada de Castro, C2a Civ. y Com. de Santiago del Este-
ro, del 6/11/1969, JA 1970-7-702, sección provincial.
En definitiva, entiendo que la teoría del enriquecimiento sin
causa debería tener una mayor amplitud y flexibilidad en estas
cuestiones. La convivencia en relación de pareja conlleva el es-
fuerzo común de los integrantes de la unión, tanto en el aspecto
personal como patrimonial, por lo que el esfuerzo común no debe
reducirse -para aplicar dicha figura analógica- a probar sola-
mente un aporte en sentido económico y material, como a veces se
pretende interpretar, para negar consecuencias jurídicas a dichas
uniones.
más allá de que deban existir diferencias entre los casados y quie-
nes conviven en pareja.
En todo caso, la diferencia puede encontrarse en que, una vez
casados y por aplicación del régimen patrimonial, la participación
de los gananciales lo será por iguales partes, independientemente
de los aportes. En cambio, durante la convivencia en pareja, de-
biera presumirse una adquisición por partes iguales, pero con la
posibilidad de que uno de ellos pruebe lo contrario. En este último
caso, se trataría de una presunción iuris tantum. Ésa es la diferen-
cia concreta que debiera existir en lo patrimonial, entre los casados
y los convivientes.
-
mentos a su ex conviviente.
A. ASPECTOS
GENERALES
A . ASPECTOSGENERALES
(48) Prescribe dicha norma: "Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad
en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos meno-
res de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se consi-
dera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional
Permanente o prolongada, ffsica o mental, que en relación a su edad y medio social
implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional
0 laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y
descendientes'!
(49) De acuerdo al último párrafo del art. 59, se establece: "Si la personase encuen-
tra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención
médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimienio puede ser otorgado
Por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allega-
do que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con ries-
go cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. E n ausencia de todos
el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tie-
"e Por objeto evitar un mal grave al paciente':
las circunstancias de sus exequias e inhumación, puede correspon-
der, en su caso, al conviviente, de conformidad al art. 61 CCyC(50i.
(55) En tal sentido, el an. 139, bajo la denominación de personas que pueden ser
curadores dice: "La persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipa-
da, a quien ha de ejercer su curatela. Los padres pueden nombrar curadores y apoyos
de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en los casos y con las formas en
que pueden designarles tutores. Cualquiera de estas designaciones debe ser aproba-
da judicialmente. A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no
separado de hecho, alconviviente, a los hijos, padreso hermanos de la persona apro-
teger según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral
Y económica'!
362 NESTORELISLO SOLARI
(56) De acuerdo al art. 291: "Es de ningún valor el instrumento autorizado por un
funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente
suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesa-
dos':
o Testigos inhúbiles,el art. 295 prescribe: "No puedensertestigos
(57) Bajo el t i ~ l de
en instrumentos públicos: a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quie-
nes una sentencia les impide ser testigo en instrumentos públicos; b) los que no sa-
ben firmar; c) los dependientes del oficial público; d) el cónyuge, el conviviente y los
parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad. El error
común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instrumentos en que
han intervenido'!
13. Bienes excluidos de la garantía común
de los acreedores
Queda excluida de la garantía común de los acreedores las ro-
pas y muebles de uso indispensable del conviviente del deudor; así
como la indemnización por alimentos que corresponde al convi-
viente, en caso de homicidiocS8).
(58) Al tratar sobre la garantia común de los acreedores, se contemplan los bienes
excluidos de dicha garantia común en el art. 744: 'Quedan excluidos de la garantia
prevista en el art. 743: a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su
cónyuge o conviviente, y de sus hijos; b) los instrumentos necesarios para el ejerci-
cio personal de la profesión, arte u oficio del deudor; c) los sepulcros afectados a su
destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación; d) los
bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado; e) los derechos de
usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden
ejecutarse en los términos de los arts. 2144,2157 y 2178; f) las indemnizaciones que
corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a
su integridad psicofísica; g) la indemnización por alimentos que corresponde al cón-
yuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h)
los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes'!
(59) 'El beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores,
para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que
mejoren de fortuna" (art. 892 CCyC).
(60) En efecto, de acuerdo al art. 893: "El acreedor debe conceder este beneficio: a)
a sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el semndo grado, si no han in-
currido en alguna causal de indignidad para suceder; b) asu cónyuge o conviviente;
C)al donante en cuanto a hacerle cumplir la donación'!
(61) Así, de acuerdo al art. 1571, nominado Ingratitud, señala: «Las donaciones
Pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos: a) si el do-
natario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus
ascendientes o descendientes; b) si injuria gravemente a las mismas personas o las
afecta en su honor; c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio;
d) si rehúsa alimentos al donante. En todos los supuestos enunciados, basta la prueba
de que al donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal'!
364 NESTORELISEO SOLAR¡
17. Indignidad
Se contempla a los convivientes como indignos para suceder en
determinadas situaciones(62).
(62) El att. 2281 al referir a las causas de indignidad, señala: Son indignos de su-
ceder: a) los autores, cómplices o participes de delito doloso contra la persona, el
.
honor. la intecriidad sexual. la libertad o la ~roiiiedad
z
del causante, o de sus descen-
dientes, asceñdientec, cónyuge, conviviente o hermanos. Esta caisa de indignidad
no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena; b) los que hayan
UNIONLSCONVIVENCIALLS 365
incapaz o inhábil al efecto no es válido si, excluido éste, no quedan oaos en número
suficiente!
(65) El an. 2483, en su primer párrafo, prescribe: "Las disposiciones testamentarias
a favor de personas que no pueden suceder por testamento son de ningún valor, aun
cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin admitir
prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o conviviente
de la persona impedida de suceder':
ner de las exequias y, paralelamente, desconocerle la condición de
familia a los fines hereditarios.
En materia de derecho sucesorio sigue siendo el matrimonio el
único modelo protegido por el ordenamiento jurídico. La matriz fa-
miliar sigue siendo el matrimonio, desconociéndose otras formas
sociales familiares, consolidadas en el tiempo, a meras proteccio-
nes limitadas y mínimas, bajo el pseudo argumento de la autono-
mía de la voluntad.
Tengo para mí que, en esta oportunidad, la autonomía de la
voluntad -indiscutible principio rector que debe ser tenido en
cuenta- ha sido utilizada en las uniones convivenciales para con-
solidar y justificar un único modelo familiar con protección inte-
gral: el matrimonio.
El cambio no consiste en que en materia de derecho sucesorio,
todo siga funcionando en derredor del matrimonio, sino en reco-
nocer otros modelos familiares distintos, que adquieren virtuali-
dad y protección integral, independientemente del matrimonio.
Para ello es necesario, reconocer no solamente efectos personales
sino también patrimoniales a tales uniones.
El reconocimiento patrimonial es también parte necesaria en
el esquema familiar. No se puede diseñar un sistema legislativo
diciendo que se reconoce a las uniones convivenciales como una
forma de familia, cuando, en realidad, se desconocen efectos patri-
moniales a tales uniones, tanto en vida como después de la muerte.
En verdad, el proyecto de vida compartido por ellos y la plena
comunidad de vida existente en tales uniones, lleva a presumir, ra-
zonablemente, que ante la muerte de uno de ellos, el conviviente
deba tener derechos hereditarios en la sucesión del causante. En
tales circunstancias, en la valoración de un orden hereditario, con
un criterio de actualidad, se tendría que incluir al conviviente su-
pérstite, interpretando la voluntad presunta del causante. En todo
caso, el ámbito de discusión, en el estado actual, debiera ser en qué
orden es ubicado en dicho llamamiento. En particular, si debe te-
ner o no el mismo orden que el cónyuge o un orden más lejano; si
se lo debe incluir como heredero forzoso o simplemente entre los
herederos legítimos (no forzosos)(66).
1. Derecho de pensión
(76) La dos primeras leyes que incluyeron a los convivientes entre los beneficiarios
delderecho a pensi6n -leyes 23.226, del año 1985y 23.570, del año 1987-, ahorade-
rogadas, exigían dos años de convivencia, en principio, salvo que el causante hubiere
estado casado, en cuyo caso debía probarse unmínimo de cinco años de convivencia.
exigente en cuanto a que haya existido la convivencia al momento
mismo del fallecimiento del causante; de ahí que su cesación, por
cercana que haya sido a la muerte de uno de los integrantes de la
pareja, excluirá del beneficio al supérstite. Por ello, la condición
de conviviente no debe haberse interrumpido previamente al mo-
mento de la muerte de uno de los integrantes de la pareja. Ello así,
aunque con anterioridad, la relación se hubiere prolongado du-
rante muchos años.
En tal sentido, la jurisprudencia entendió que si de la prueba
rendida e incluso de la admisión de la actora en sede administrativa
y judicial surge que no existió convivencia en los dos últimos años
anteriores al fallecimiento del causante, aun cuando la relación se
hubiere mantenido durante veintiséis años y se interrumpiera al
año anterior al referido deceso, corresponde concluir que no reu-
nía, en los dos años previos a la muerte de aquél la apariencia del
estado matrimonial en el cual la pareja, en mayor o menor medida,
haya compartido la comunidad de vida en todos los aspectos que
determinara una situación idónea para asegurar la aplicación de la
norma legal, que acuerda derecho a percibir pensión a la persona
que hubiere convivido con el afiliado, manteniendo, a la fecha del
fallecimiento de éste, una unión que tuviere visu marital(77).
Sin perjuicio -claro está-, de que la interrupción de la convi-
vencia antes de la muerte del causante, no haya estado justificada
en razón de circunstancias ajenas a la pareja. De ahí que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, resolvió que no correspondía
descalificar por arbitraria la sentencia que reconoció el derecho
de pensión de la peticionante en su condición de conviviente del
causante si la falta de cohabitación, al momento del deceso, se en-
contraba justificada por la necesidad de atender a su hijo enfermo,
cuando la prueba producida muestra que brindó a su pareja asis-
tencia diariaC7@.También quedaría incluido en el beneficio si la ce-
sación de la convivencia estuviere motivada por razones laborales
o de salud de uno de los integrantes de la unión.
Por otra parte, la comunidad de vida exige que, a la vez, no
pueda quedar configurada la convivencia -en los términos lega-
les-, si uno de los integrantes de la pareja continúa o reanuda la
-
conviviente, que acreditare tal condición(80).
(87) CS, 28/6/2011, "P., A. c / ANSeS RDF 2011-VI-1, Abeiedo Perrot, diciembre de
2011.
ner acceso al derecho de pensión hasta los cinco años de conviven-
cia. En razón de ello, estimo que podría plantearse la declaración
de inconstitucionalidad del plazo de cinco años exigidos en mate-
ria previsional para obtener el correspondiente derecho a la pen-
sión a partir de los dos años.
Por otra parte, en el derecho previsional se contempla la po-
sibilidad de que los convivientes obtengan el derecho aunque al-
guno de sus integrantes tenga impedimento de ligamen. Además,
se contempla una eventual concurrencia entre el conviviente y el
cónyuge o ex cónyuge del causante. En cambio, en las Uniones
Convivenciales, legisladas por el Código Civil y Comercial, se ex-
cluye de la protección legal a las uniones en las cuales uno o ambos
integrantes, tenga impedimento de ligamen. Estimo que en tal sen-
tido deberá mantenerse lo dispuesto en la ley previsional, pues si
se armonizara con las disposiciones del Código Civil y Comercial,
significaría un retroceso, implicando una regresiuidad de derechos
en materia previsional.
(92) Tales situaciones, se suprimirán con los divorcios decretados a partir de la en-
trada en vigencia del Código Civil y Comercial, que derogó el divorcio con causa.
(93) CNTrab., sala 11, 17/8/1998, DT 1998-B-2431; CNTrab., sala VIII, 30/11/1987,
DT 1988-A-397, SCBA, 1/3/1994, DT 1994-B-1415; CTrab., de Córdoba, sala 11, uni-
personal, 14/9/2006, LL Online.
(94) Dichas cuestiones, irán perdiendo vigencia, como consecuencia de que el Có-
igo Civil y Comercial ha sustituido el divorcio con causa por un sistema de divorcio
ausado.
95) CNTrab., sala 11, 17/8/1998, DT, 1998-B-2431; CNTrab., salaVIII, 30/11/1987,
1988-A-397; SCBA, 1/3/1994, DT 1994-B-1415; CNTrab., sala 1, 23/5/2005, DT
0°5-1759; CTrab. Córdoba, sala 11-, unipersonal, 14/9/2006, LLOnline.
(96) CNTrab., sala I,8/5/2008, LLOnline; CNTrab., sala 111,28/2/1992,DT 1993-A-
57; CNTrab., sala VI11,19/9/1996, DT, 1997-A-540; CTrab., Minas, Santiago del Este-
Esta problemática irá desapareciendo, en razón de que en el ac-
tual régimen matrimonial, se ha suprimido la calificación de con-
ducta de los cónyuges, en inocentes y culpables, consecuencia de la
derogación del sistema del divorcio por causa.
3. Licencias laborales
La Ley de Contrato de Trabajo, 20.744, contempla a los convi-
vientes como beneficiarios en el régimen de licencias especiales
previstas por la ley(97).
-
entre las partes.
7. Consentimiento informado
La ley 26.529, sobre Derechos del paciente, historia clínica y
consentimiento informado, le otorga legitimación al conviviente
del paciente para solicitar la historia clínica(llO).
ción del inmueble" (conf. inc. c]). En el género comprendido en el precepto, quedan
comprendidos los convivientes.
(110) Así, el art. 19 prescribe: "Establéceseque se encuenuan legitimados para so-
licitar la historia clinica: a) el paciente y su representante legal; b) El cónyuge o la per-
sona que conviva con el paciente en unión de hecho, sea o no de distinto sexo según
acreditación que determine la reglamentación y los herederos forzosos, en su caso,
con la autorización del paciente, salvo que éste se encuentre imposibilitado de darla;
c) Los médicos, y otros profesionales del arte de curar, cuando cuenten con expresa
autorización del paciente o de su representante legal. A dichos fines, el deposirario
deberá disponer de un ejemplar del expediente médico con carácter de copia de res-
-
mardo, revistiendo dicha covia todas las formalidades v, earantias
" aue las debidas al
original. Asimismo, podrán entregarse, cuando corresponda, copias certificadas con
autoridad sanitaria respectiva del expediente médico, dejando constancia de la per-
sona que efectúa la diligencia, consignando sus datos, motivos y demás considera-
ciones que resulten menester'!
8. Trasplante de Órganos
La ley de Trasplantes de Órganos y Tejidos, 24.193, permite la
ablación de órganos o tejidos en vida con fines de trasplante entre
convivientes(ll1).
Además, entre las personas que debe requerirse el testimonio
sobre la última voluntad del causante, se incluye al conviviente(112).
9. Violencia familiar
Las leyes de Violencia Familiar, han significado un avance en
cuanto comprenden a los convivientes como integrantes del grupo
familiar. Así, entre otras, la ley 24.417('13)que rige en la CiudadAutó-
(111) De acuerdo al primer párrafo del art. 15: "S610 estará permitida la ablación de
órganos o tejidos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de
dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor
sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o
una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo con-
yugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrum-
pida. Este lapso se reducirá a dos (2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos'!
(112) En efecto, el an. 21 (texto segúnley 2fi.066) dice: "En caso de muerte natural,
Y no existiendo manifestación expresa del difunto, deberá requerirse de las siguientes
personas, en el orden en que se las enumera siempre que estuviesen en pleno uso de
sus facultades mentales, testimonio sobre la última voluiitad del causante, respecto a
laablación de sus órganos y10 a la finalidad de la misma: a) El cónyuge no divorciado
que convivía con el fallecido, o la persoiia que sin ser su cónyuge convivía con el fa-
Ilccidi~dii relaciúii dc, tipo conyiigal no nieiios aiitigua de tres (3) n í l i ~ s oi
, ioriii;i con-
tinua t. iiiinterriinipidn; b) Ciialquiera de los Iiijos mayores de dieci~~i.lio (18) anos; c)
Cualaiiiera de los oadres:. dl' Ctialuuiera de 111shermanos riiavorei de di~~cioclii~ (181
. .
años;-e) ~ualquieiade los nietos mayores de dieciocho (18faños; f) Cualquier? de
10s abuelos; g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; h)
Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive; i) El representante
legal, tutor o curador. Conforme la enumeración establecida precedentemente y res-
petando el orden que allí se establece, las personas que testimonien o den cuenta de
laúItimavoluntad del causante que se encuentren en orden más próximo excluyen el
testimonio de las que se encuentren en un orden inferior. En caso de resultar contra-
dicciones en los testimonios de las personas que se encuentren en el mismo orden,
Se estará a lo establecido en el art. 19 bis. La relación con el causante y el testimonio
de su última voluntad, serán acreditados, a falta de otra prueba, mediante declara-
ción jurada, la que tendrá carácter de instrumento público, debiendo acompañarse
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas la documentación respectiva, cuando co-
'respondiere'!
(113) En efecto, la última parte del art. loestablece: A los efectos de esta ley se en-
tiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho'!
noma de Buenos Aires, y la ley 12.509[ll4)de la Provincia de Buenos
Aires, lo incluyen expresamente en el concepto de grupo familiar.
(114) De acuerdo al art. 2O: "Se entenderá por grupo familiar al originado en el ma-
trimonio o en las uniones de hecho, incluyendo a los ascendientes, descendientes,
colaterales y/o consanguíneos y a convivientes o descendientes directos de algunos
de ellos. La presente ley también se aplicará cuando se ejerzaviolencia familiar sobre
la persona con quieii tenga o haya tenido relación de noviazgo o pareja o con quien
estuvo vinculado por matrimonio o unión de hecho'!
11. Agravante por homicidio
La ley 26.791, en el año 2012, reformó el Código Penal, inclu-
yendo un agravante en la figura penal del homicidio, tratándose de
con viviente^("^).
(116) En el fallo en cuestión, el Fiscal General destacó que el art. 167 de la ley
24.660, al garantizar mantener relaciones intimas de los internos con su cónyuge o
con la persona con quien mantiene vida marital permanente, en la forma que de-
terminen los reglamentos, no efectúa una enumeración expresa, de manera que la
norma no es limitativa y, por lo tanto, resulta extensible a personas con una elección
de sexo diferente u orientación sexual. Destaca, además, que el único límite para el
ejercicio de un derecho, en el ámbito penitenciario, está basado en la seguridad del
establecimiento, cuestión que no se vincula con la actividad sexual de los internos ni
con su elección sexual. En consecuencia, opina que estando acreditado en autos que
dichos internos son pareja de larga data, al negarles un régimen de visitas intimas a
una pareja homosexual, implicaría un trato desigual, contrario a lo dispuesto en el
art. 16 de la Constitución Nacional.
sanción de la misma, el legislador no tuvo en cuenta esta situación,
lo cierto es que en el texto tampoco se hizo distinciones en relación
a la condición sexual. De acuerdo a ello -concluyó- en el texto de
la ley no existen impedimentos para la reglamentación interna de
visitas íntimas de internos homosexuales(117).
Coincidimos con la valoración realizada por el juez, en tal opor-
tunidad. La posibilidad de que las visitas íntimas sean aplicadas
a personas del mismo sexo permitía garantizar el principio de
igualdad en tales condiciones, evitando discriminar, en razón de la
orientación sexual de los internos, el ejercicio de tal derecho.
En la actualidad, parece ser más evidente y clara la solución,
pues además de las razones constitucionales del derecho a la igual-
dad de trato -lo que sería suficiente como argumento legal-, de-
ben sumarse la sanción de la ley 26.618 de Matrimonio Igualitario,
que permitió a las personas del mismo sexo acceder a la institución
matrimonial y lo preceptuado en el actual régimen de Uniones
Convivenciales, en cuanto no distingue el sexo de los miembros de
la pareja (conf. art. 509 del Código Civil y Comercial).
2. Valoración
La filiación ha tenido etapas diferentes, tanto desde el punto de
vista sociológico como jurídico. En algunos momentos ha prevale-
cido la posesión de estado como valor trascendente para alcanzar
el emplazamiento. También existieron períodos en donde lo bioló-
gico ha sido el eje fundamental y decisivo para su debido emplaza-
miento. Más recientemente, existe una tendencia favorable a con-
siderar la pauta socio-afectiva en el vínculo filial.
Considero que'ninguno de los extremos debe resultar absoluto.
La diversidad de situaciones fácticas que se Dresentan en la mate-
ria, torna necesario abordar el vínculo filial desde una perspectiva
más elástica, en el sentido de que tanto el elemento biológico como
el elemento socio-afectivo no conduzcan a resultados absolutos y
abstractos.
3. Concepto
La filiación puede definirse como el vínculo jurídico existente
entre las partes, unidas entre sí por relaciones paterno-filiales, ya
sea por naturaleza, por reproducción humana asistida o por adop-
ción.
El vínculo jurídico resulta el elemento determinante para pro-
vocar el emplazamiento, pues, la filiación jurídica puede tener su
fuente en lo biológico, en una sentencia judicial, o en unavoluntad
procreacional.
En efecto, lo biológico es considerado por la ley cuando se trata
de la filiación por naturaleza, tanto matrimonial como extramatri-
monial.
A su vez, la sentencia judicial es recepcionada por la ley para
calificar otra especie de filiación. En el caso, la filiación adoptiva,
tanto la plena como la simple.
Finalmente, la voluntad procreacional es tenida en considera-
ción para el correspondiente emplazamiento en la filiación, cuando
se trata de técnicas de reproducción humana asistida.
4. Fuentes
De acuerdo al primer párrafo del art. 558 CCyC: "La filiación
puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproduc-
ción humana asistida, o por adopción"[2).
(2) Señalaba el primer párrafo del art. 240 CCiv.: "La filiación puede tener lugar
Por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o
extramatrimonial':
La filiación puede tener tres fuentes posibles: por naturaleza;
por reproducción humana asistida; y por adopción.
Originariamente, el vínculo filial solamente se estructuraba so-
bre lo biológico. En tal sentido, solamente existía la filiación por
naturaleza.
Luego, aparece una segunda fuente de la filiación, basada en la
adopción, en donde el vínculo filial deriva de la correspondiente
sentencia de adopción.
Actualmente, los adelantos científicos han ido generando una
nueva situación de hecho, como consecuencia del uso de las técni-
cas de reproducción humana asistida. Lo cual obligaba al derecho
a replantear sus esquemas clásicos e introducir esta nueva fuente
posible del vínculo filialc3).
En tal sentido, el actual esquema legislativo de la filiación, en
sintonía con ello, agrega una nueva fuente de la filiación: la deri-
vada de la reproducción humana asistida. Nos parece acertada la
inclusión de una nueva fuente legal derivada de la filiación, consis-
tente en la reproducción humana asistida, pues cualquiera que sea
la variante que se utilice para dichas técnicas -inseminación ho-
móloga o heteróloga- lo cierto es que debe diferenciarse de aqué-
llas que derivan tanto de la naturaleza o biológica -como también
se la denomina-, como de la derivada de la adopción.
Es cierto que en todo caso la tercera fuente pudo haber sido la
"voluntad procreacional: para distinguirla de la derivada de aqué-
lla que se origina por naturaleza o por adopción. Sin embargo, la
elección de que la tercera fuente sea denominada "reproducción
humana asistida" no es incorrecta, teniendo en cuenta que la fi-
nalidad de esta tercera fuente es precisar que se ha recurrido a la
utilización de dichas técnicas para la respectiva filiación.
Por ello, aun cuando se trate de técnicas de inseminación ho-
móloga -es decir, sin la participación de un tercero- la misma no
sería una filiación por naturaleza sino por reproducción humana
asistida, en los términos y alcances de la ley.
(3) Varias son las modalidades que pueden incluirse en este tipo de técnicas: por
ejemplo, utilización del material genético de tercero; inseminación a mujeres solas;
gestación por sustitución; fecundación post mortem; adopción prenatal.
5. Igualdad de efectos
El segundo párrafo del art. 558 CCyC establece: "La filiación
por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción
humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mis-
mos efectos, conforme a las disposiciones de este Código"(4).
La filiación, cualquiera sea su fuente -por naturaleza, por re-
producción humana asistida o por adopción plena- produce los
mismos efectos, estableciéndose la igualdad respecto de ellas.
Sin perjuicio de ello, para determinados fines la ley distingue
entre la filiación matrimonial y la extramatrimonial por resultar
una situación forzosa, por ejemplo para la determinación de la fi-
liación. Las distintas reglas que deben aplicarse a una y otra, re-
quieren tal distinción.
Ello no implica, claro está, una discriminación, pues lo que la
ley equipara son precisamente los efectos derivados de una y otra,
sin establecer privilegios o prioridades de una en detrimento de la
otra.
-
res lograría emplazarlos en el correspondiente estado de familia. El
(4) El segundo pitrrafo del art. 240 CCiv. establecía: "La filiación matrimonial y la
extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a
las disposiciones de este Código'!
interrogante sería determinar si es posible que tal emplazamiento
pueda fundarse en una triple filiación.
ii) Rdgimen anterior. Históricamente el vínculo filial ha sido
ideado por las legislaciones sobre la base del binomio padre-ma-
dre. Ante la falta de reconocimiento por parte de uno de ellos, la
posibilidad jurídica era que la persona sea inscripta con un pro-
genitor o ninguno de ellos, en situaciones en las cuales no pueda
determinarse quiénes son sus progenitores.
En el año 2010, con la sanción de la ley 26.618, de Matrimonio
entre personas del mismo sexo, se produjo la ruptura de la hete-
rosexualidad del referido binomio, pudiendo ser inscripto un hijo
con dos madres o, en su caso, con dos padres.
Ahora bien, habrá que preguntarse si el vínculo filial puede ser
establecido por tres progenitores. Dicha hipótesis ha sido plan-
teada en nuestro derecho. Así, un precedente, en el ámbito admi-
nistrativo, ordenó la inscripción de un niño con tres filiaciones. En
tal sentido, la Dirección del Registro de las Personas de la provin-
cia de Buenos Aires, mediante disposición 2062, del 22 de abril de
2015, autorizó labrar el acta de reconocimiento paterno solicitado.
En efecto, a principios de 2014, en la ciudad de Mar del Plata,
ante el nacimiento de un hijo matrimonial -constituido por dos
mujeres-, se presentaron los cónyuges y el padre biológico para
inscribir al niño en cuestión, como hijo de los tres progenitores.
Es decir, pretendieron inscribir a dicho menor con sus dos mamás
-cónyuges- y su padre bi~lógico(~~.
La disposición 2062, del Registro Provincial de las Personas
-antes referida-, entre otros argumentos, invoca lo preceptuado
en el decreto 300/2005, reglamentario de la ley 13.298 (de Protec-
ción y ~romociónde los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescen-
tes, de la provincia de Buenos Aires), que en su art. 6" dice: "Las
(5) En el caso, se recurrió a una inseminación artificial asistida por parte del matri-
monio formado por dos mujeres y un amigo de una de ellas aportó sus gametos, con
la voluntad o intención de ser también padre y estar presente en la vida del hijo, que
los lres deseaban tener. En la respectiva presentación, los cónyuges -constituida por
dos mujeres- manifestaron que al momento de plasmar su voluntad procreacional
desearon que su hijo tuviera su identidad respetada, mediante el vinculo con quien
fuera su padre biológico. Asimismo, el padre biológico -quien aportó los gametos-
suscribe juntamente con las madres la presentación y solicita expresa y libremente
reconocer ser el padre biológico del niño en cuestión.
acciones u omisiones por parte del Estado, a través de sus insti-
tuciones así como por parte de la familia y de la comunidad, que
interfieran, obstaculicen el disfrute o ejercicio de uno o más dere-
chos, o el acceso a una igualdad de oportunidades para que niñas,
niños y adolescentes logren su desarrollo integral y pleno, serán
entendidas como amenaza a sus derechos". Continúa señalando:
"Las acciones u omisiones provenientes del Estado, a través de sus
instituciones así como por parte de la familia y de la comunidad
que nieguen, impidan el disfrute o ejercicio de algún derecho a ni-
fias, niños y adolescentes, pudiendo a la vez, implicar una amenaza
a otros derechos, serán entendidas como violación o vulneración
de sus derechos".
Sobre tales postulados, la referida disposición 2062 entiende
que la medida intenta impedir desgastes jurisdiccionales, lo cual
podría comportar un acto de omisión o bien de evidente negligen-
cia del poder Administrador.
De ahí que se haya resuelto -con buen criterio- que entor-
pecer o dilatar administrativamente, en el caso en cuestión, la
inscrioción del reconocimiento uaterno uretendido, iría contra
principios de raigambre constitucional, convencional, legal y muy
especialmente de los estándares internacionales fijados por la
corte Interamericana de Derechos Humanos.
En tal entendimiento, se hizo lugar a la solicitud de reconoci-
miento paterno solicitada por el padre biológico, respecto del niño
inscripto previamente por sus madres@).
Estimo que la disposición ha sido acorde a derecho, porque en
ninguna norma del Código Civil se prohibía la posibilidad de que el
vínculo filial pudiera ser inscripto por tres progenitores. De ahí que
no resultaba necesario recurrir a la vía judicial para así obtenerlo.
En tal contexto, el órgano administrativo dio cumplimiento a dis-
posiciones de manda constitucional.
iii) Régimen actual. El binomio no ha sido cuestionado en el
nuevo sistema legal. Por el contrario, se consagra expresamente la
Prohibición de una triple filiación. En efecto, el art. 558 CCyC, en su
7. Certificado de nacimiento
El art. 559 CCyC prescribe: "El Registro del Estado Civil y Capa-
cidad de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento
que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la per-
sona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de repro-
ducción humana asistida, o ha sido adoptada"(7).
(7) Señalaba el art. 241 CCiv.: "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Per-
Sonas expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma
Se especifica que los certificados de nacimiento deberán ser
redactados de manera que de los mismos no resulte la fuente de
la filiacióa es decir, dichos certificados de nacimiento deben ser
redactados en forma tal que de tales certificados no surja si la per-
sona ha nacido o no durante el matrimonio, o por técnicas de re-
producción humana asistida, o si la persona ha sido adoptada.
Por lo demás, al agregarse la reproducción humana asistida en-
tre las especies de filiación, cuando se expidan certificados de na-
cimientos derivadas del uso de tales técnicas, dichos certificados
no podrán consignar tal situación.
Si bien en la redacción de los certificados de nacimiento se im-
pone que no surja de ellos el tipo de filiación, en modo alguno ello
implica la destrucción de las partidas de nacimiento originarias
del adoptado, las que deben ser conservadas por los registros. Esta
organización impuesta y exigible por la Convención sobre los De-
rechos del Niño, permitirá hacer realidad el derecho del adoptado a
conocer su propio origen, resguardando el derecho de identidad@).
1. Régimen legal
2.Caracterización
Tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso de téc-
nicas de reproducción humana asistida forma parte del ámbito de
los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida
Privada y familiar. Además, la forma de como se construye dicha
decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona
tanto en su dimensión individual como de pareja@).
\
(10) CIDH, 28/11/2012, "Arlavia Murillo y otros c/ Costa Rica'! Por su parte, la FN
es "un procedimiento en el cual los óvulos de una mujer son removidos de sus ova-
rios, ellos son entonces fertilizados con esperma en un procedimiento de laboratorio,
una vez concluido esto el óvulo fertilizado (embrión) es devuelto al útero de la mu-
jer'! Esta técnica se aplica cuando la infertilidad se debe a la ausencia o bloqueo de
las trompas de Falopio de la mujer, es decir, cuando un óvulo no puede pasar hacia
las trompas de Falopio para ser fertilizado y posteriormente implantado en el útero,
o en casos donde la infertilidad recae en la pareja de sexo masculino, así como en los
casos en que la causa de la infertilidad es desconocida.
El primer nacimiento de un bebé producto de la FIV tuvo lugar en Inglaterra en
1978. En Latinoamérica, el primer nacimiento producto de la FIV y la transferencia
embrionaria fue reportado en 1984 en la Argentina. Cinco millones de personas han
nacido en el mundo gracias a los avances de las T6cnicas de Reproducción Asistida.
En Latinoamérica se estima que entre 1999y 2010, han nacido 150.000 personas me-
diante estas técnicas.
4. Consentimiento en las técnicas de reproducción
humana asistida
El art. 560 CCyC señala: "El centro de salud interviniente debe
recabar el consentimiento previo, informado y libre de las perso-
nas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana
asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se pro-
cede a la utilización de gametos o embriones".
i) Necesidad del consentimiento. Cuando se recurra a las técni-
cas de reproducción humana asistida se establece que el centro de
salud interviniente tendrá que recabar el consentimiento de la o
las personas que recurren a ella.
ii) Formas del consentimiento. Dicho consentimiento deberá
ser previo, informado y libre. Estos aspectos constituyen la esencia
para la validez del acto y evitan su eventual cuestionamiento por
parte de quienes recurren a este tipo de técnicas.
iii) Renovación del consentimiento. Se exige, además, que dicho
consentimiento deba renovarse cada vez que se proceda a la utili-
zación de gametos o embriones. En tal sentido, no servirá el con-
sentimiento inicial o anterior cuando se proceda a la utilización de
tales gametos o embriones.
Es acertado requerir el consentimiento cadavez que se pretenda
.,
la utilización de gametos o embriones. No es dable entender Queel
consentimiento inicial haya sido suficiente para la utilización en
el futuro, pues las circunstancias de hecho podrían variar y, en-
tonces, la persona que pretendió recurrir a la utilización de dichas
técnicas con anterioridad, en otras circunstancias, ya no tenga la
Voluntad procreacional al momento de la correspondiente utiliza-
ción de los gametos o embriones. De esta manera, se requiere una
voluntad procreacional actual.
Se supera un criterio que ha sido aplicado en la jurisprudencia,
en vigencia del sistema anterior. En efecto, una mujer pidió la auto-
rización judicial para que se le implanten los embriones que opor-
tunamente con su cónyuge lo habían sometido a crioconserva-
-
ciÓncll).El fallo de grado había autorizado a la mujer a implantarse
. , . .
pareja tiene dificultades que tornan imposible la convivencia, separándose de hecho
en agosto de 2006. Dice que ha iniciado el juicio de separación personal y disolución
de la sociedad conyugal. Por lo tanto, considera snrpresiva y contraria a las posicio-
nes originarias de las partes que la actora pretenda la implantación de los embriones
sin su consentimiento y mediando expresa oposición, generando en su persona la
paternidad biológica de los hijos por nacer, no teniendo a la fecha voluntad parental.
(12) CNCiv., sala 1, 13/9/2011, "P., A. c/ S., A. C.':
miento de fertilización asistida, conociendo las implicancias y po-
sibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia, en el
que específicamente se acordó qué procedimiento se debía seguir
en caso de disolución del vínculo matrimonial. La voluntad pro-
creacional explícita queda pues manifiesta en ocasión de suminis-
trar su material genético conociendo que lo hacía con la finalidad
específica de que fuera utilizado en el proceso de inseminación.
No participamos de tal solución. En la especie, la voluntad pro-
creacional debió mantenerse hasta el momento de realizarse el im-
plante. La voluntad inicial no alcanzaba, a mi entender, para seguir
adelante con el referido procedimiento.
Por lo demás, al momento en que solicita la requirente los cón-
yuges se hallaban separados de hecho y tramitando su correspon-
diente separación personal. Sería absurdo seguir con el procedi-
miento en tales condiciones, cuando el marido no quiere ni desea
la realización del implante. A mi entender, la voluntad procreacio-
nal era inexistente en el caso de autos.
En el nuevo régimen, con la exigencia brindada en el art. 560
CCyC, en su última parte, queda claro que, en tales circunstancias,
será necesaria la renovación de dicho consentimiento al momento
de utilizarse los gametos o embriones. Por ello, en vigencia del Có-
digo Civil y Comercial, el precedente antes referido, no habría pros-
perado la pretensión de la actora.
7. Voluntad procreacional
En el art. 562 CCyC se hace referencia a la voluntad procrea-
cional, en los siguientes términos: "Los nacidos por las técnicas de
reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del
hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento
previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y 561, debi-
damente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos".
Como no podría ser de otra manera, las personas nacidas por
técnicas de reproducción humana asistida, tendrán un vínculo le-
gal con aquél que hubiere manifestado en el respectivo procedi-
miento su voluntad procreacional, además de la persona que dio a
luz. La fuente de la filiación así lo exige.
En tales circunstancias, será la voluntad procreacional y no el
dato genético el elemento determinante para obtener el emplaza-
miento en el vínculo paterno-filial.
En términos jurisprudenciales, se ha dicho que en las técnicas
de reproducción humana asistida es la voluntad procreacional el
elemento central y fundante para la determinación de la filiación,
con total independencia de si el material genético pertenece a las
personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o
madres, o de un tercero ajeno. De este modo el dato genético no
FILIACI~N 411
producir óvulos; una mujer gestante -1iermana de la mujer que expresa suvoluntad
procreacional-, con tres hijos matrimoniales menores de edad.
En vigencia del régimen anterior, y en resguardo de la identidad
de origen, se juzgó que el Ministerio de Salud de la Nación debía
arbitrar los medios necesarios para asegurar que el centro médico
y el banco de gametos en los que la actora se sometió a técnicas de
fertilización asistida preserve la información relativa a la identifi-
cación del donante, y la mantenga de forma reservada y sin acceso
a ella, pues la omisión estatal de obrar en tal sentido no condicen
con la obligación de garantizar y respetar los derechos reconocidos
en el art. 80 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el
art. 11 de la ley 26.061(16).
9. Contenido de la información
El art. 564 CCyC establece: "A petición de las personas nacidas
a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:
a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa
a datos médicos del donante, cuando es relevante para su salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente
fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento
más breve que prevea la ley local".
Se garantiza a las personas que hubieren nacido por el uso de
técnicas de reproducción humana asistida, la correspondiente in-
formación acerca de dos circunstancias específicas.
La primera, el derecho de obtener del centro de salud intervi-
niente, la respectiva información sobre los datos médicos del do-
nante, cuando ello sea relevante para su salud.
La segunda cuestión, consiste en el derecho de toda persona
que nace por el uso de dichas técnicas a poder acceder a la iden-
tidad del donante. El ejercicio de tal derecho, sin embargo, queda
Supeditado a razones debidamente fundadas, que serán evaluadas
por la autoridad judicial, de acuerdo al procedimiento más breve
Previsto por la ley local.
Este último aspecto -alegar "razones debidamente funda-
dasu-, constituye una restricción inadmisible del derecho consti-
tucional de toda persona a conocer su origen, sin ninguna condi-
-
ción o razones que deba invocar.
(16)CNFed. Cont. Adm., sala 29/4/2014, RDF 2014-V-1, Abeledo Perrot, octubre
de 2014.
Si cualquier persona puede acceder a conocer su origen -por
ejemplo, cuando se ejercen las acciones de filiación- resulta inad-
misible que la persona haya nacido por el uso de dichas técnicas,
deba dar razones fundadas para acceder al conocimiento de dicha
identidad.
Ello importa una discriminación inadmisible por parte del de-
recho interno. Entiendo que dicha disposición puede ser atacada
de inconstitucional, porque al exigirse "razones debidamente jus-
tificadas'', se obstaculiza el acceso directo y autónomo de toda per-
sona a conocer su origen.
Como se dijo, el ser humano tiene derecho a conocer su propia
génesis y su procedencia. La dignidad de la persona está en juego
porque es la específica verdad personal. Es la cognición de aque-
llo que es realmente. Lo que el sujeto naturalmente anhela poseer
como vía irremplazable que le permite optar por proyectos de vida
elegidos desde la libertad. Justamente por el carácter medular de
conocer quiénes lo han engendrado son tan desvastadoras las con-
secuencias de las vallas puestas en el camino de acceso a esa ver-
dad('').
(18) Juzg. Familia, nro. 7, Lomas de Zamora, 30112/2015, "H., M. y otro: DFyP, La
Ley, mayo de 2016, p. 191.
(19) Eii efecto, el art. 562 consignaba: "El consentimiento previo, informado y li-
bre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe
ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La fdiación queda establecida
entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la iden-
tidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por auto-
ridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea
la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés supeiior del niño
que pueda nacei; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado su gameto; d) el o los comitentes po-
seen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no
ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no
se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos (2) veces; h) la
gestante ha dado a luz, al menos, un (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden
Proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si
Se Carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la
filiaciónpor naturaleza':
(20) Talescorno madres portadoras, alquiler devientre, alquiler de úteroy otras de-
nominaciones que grafican la complejidad de la figura bajo análisis.
(21) En el mismo sentido, Juzg. Familia nro. 7, Lomas de Zamora, 30/12/2015, "H.,
M. Y otro: DFyP, La Ley, mayo de 2016, p. 194.
En el régimen anterior -del ex Código Civil-, la jurispruden-
cia interpretó que la práctica de la gestación por otra mujer se en-
contraba implícitamente incorporada por el juego armónico de los
arts. 20, 70 y 80 de la ley 26.862; además, analizando todo el entra-
mado de principios y valores que emanan del preámbulo de la pro-
pia Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales de
igual jerarquía constitucional, queda reforzado, aumentado y com-
pletado el marco
Ya en vigencia del nuevo Código Civil, también se ha interpre-
tado que aun cuando no esté prevista la maternidad subrogada,
tampoco se encuentra prohibida. De ahí que se haya resuelto que
la transferencia embrionaria en un vientre sustituto debía autori-
zarse, pues se trata de un procedimiento que no se encuentra ex-
presamente prohibido y existe voluntad procreacional por parte
de los solicitantes, quienes tendrán vínculo genético con el menor
que nacerá y ejercerán la responsabilidad parental; a lo que puede
agregarse que la gestante dio su consentimiento en forma libre,
responsable y cuenta con el apoyo de su familia(23).
Sin perjuicio de ello, y dado los derechos e intereses en con-
flicto, es necesario -paralelamente- un debate legislativo acorde
con la importancia y la entidad que tales cambios requieren(24), in-
corporando expresamente la gestación por sustitución, para contar
con un marco legal concreto y específico. Es de esperar que el legis-
lador aborde esta compleja temática en los próximos tiempos, con
el fin de poder contar con los consensos necesarios para su debida
(22) Tribunal Colegiado Familia nro. 7, Rosario, 2/12/2014, XXX, RDF 2016-111-135,
Abeledo Perrot, junio de 2016. De ahí que se haya hecho lugar al pedido de un ma-
trimonio para que se autorice la transferencia de embriones a través de la gestación
por otra mujer.
(23) Juzg. Familia nro. 9, Bariloche, 29/12/2015, RDF 2016-IV-132,agosto de 2016.
Se argumentó que debe descartarse el concepto de "explotación" de la madre susti-
tuta, ya que el objetivo de la gestante es totalmente altruista, oficiando de vehículo
para que el deseo de los íuturos padres pueda hacerse realidad. No hay de por medio
una finalidad económica. Es más, existiendo entre los interesados una relación de
parentesco, también se ha trabajado respecto a esa cuestión, concluyéndose que ello
los fortalece y les genera mayor confianza y que ambas parejas se encontrarían pre-
paradas tanto a nivel psíquico como emocional para afrontar el embarazo y posterior
nacimiento del futuro bebé, sin que se adviertan motivos para generar confusión en
los roles parentales fuluros.
(24) Recuérdese que el Código Civil y Comercial ha sido aprobado a libro cerrado,
en el recinto.
inclusión, a los fines de tener un régimen legal expreso que deter-
mine sus alcances yefectos específicos, evitando que las partes de-
ban recurrir a los tribunales para, eventualmente, ser autorizados
en tal sentido.
Mientras tanto, los que recurren a dicha modalidad, deberán
transitar el mecanismo de la justicia, para lograr el pretendido em-
plazamiento.
(26) La actora pidió que se declare que no existe impedimento alguno para que se
le efectúe el implante del material genético crio-conservado, Señala que contrajo ma-
trimonio con el ahora causante, en el año 2005 y que, no pudiendo lograr un emha-
razo por padecer una poliquistosis ovárica, concurrió con su cónyuge a un Centro de
Fertilidad y Reproducción Asistida, donde le aconsejaron una fertilización asistida.
A fines del año 2010 dieron el consentimiento para crio-preseiliar material genético
para un posterior implante. En ese mismo año se diagnosticó a su cónyuge un cáncer
que le provocó la muerte en marzo de 201 1. Afirma contar con el decidido apoyo del
grupo familiar del marido y que los suegros le cedieron los derechos sucesorios que
. -
le corresnonderían. Dice, en su nresentación.. aue el Centro de Fertilización le exige
autorización judicial para seguir el tratamiento.
(27) Trib. Familia de Morón, nro. 3,2111112011, RDF 2012-111-119, Aheledo Perrot,
junio de 2012.
Ya en vigencia del nuevo código de fondo, también se ha autori-
zado la realización de la misma(zs).Se fundamentó diciéndose que
frente a la obligación del juez de resolver los asuntos que sean so-
metidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente
fundada, adquiere preeminencia el principio de derecho consa-
grado en el art. 19 de la Constitución Nacional. Lo cual lleva a con-
cluir que la fecundación post mortem no es una técnica prohibida y
con los elementos aportados es posible tener por acreditado que el
causante -quien fuera pareja de fa actora al momento de produ-
cirse el fallecimiento- tenía la voluntad firme de ser padre, deseo
que se vio frustrado imprevistamente por el terrible accidente en el
que perdió la
En otro precedente -también en vigencia del actual Código
Civil y Comercial- se hizo lugar al pedido de transferencia de
embriones criopreservados, admitiéndose la presunción de sub-
sistencia de la voluntad procreacional del fallecido(30).
En efecto,
se resolvió que la cobertura de las prácticas comprendidas en la
(31) Juzg. Civ., Com., Lab. y Mineríanro. 4, Santa Rosa, 30/12/2015, 'R., C. V. c/ Ins-
tituto de Seguridad Social-Sempre'; RDF 2016-W-180, Abeledo Perrot, agosto de 2016.
(32) C5* Civ. y Com., Córdoba, 29/8/2012, DFyP, enernlfebrero de 2013, La Ley,
p. 177. El acceso a los tratamientos de fertilización asistida no puede verse cercena-
En tal contexto, se juzgó que una empresa de medicina prepaga
debía cubrir los tratamientos de fertilización requeridos por una
afiliada que padecía dificultades orgánicas para concebir, pues de-
negar dicha cobertura resultaría un acto teñido de arbitrariedad e
ilegalidad, alvedar sus chances de ser madre y cercenar su derecho
a la salud reprod~ctiva'~~).
En el mismo sentido, se resolvió que una obra social debía cu-
brir en forma integral el tratamiento de fertilización asistida pres-
cripta a una afiliada, por todas las oportunidades que fuera necesa-
rio hasta que se produzca el embarazo, pues la infertilidad es una
enfermedad y quienes la padecen para enfrentar las barreras que
los discriminan, deben considerarse protegidos por los derechos
de las personas con discapacidad, los cuales incluyen el acceso a
las técnicas del más alto y efectivo progreso(34).
do por cuestiones económicas, pues ello implicaría vulnerar un aspecto del derecho
a la vida.
(33) C5a Civ. y Com., Córdoba, 29/8/2012, DFyP, La Ley, enerolfebrero de 2013. Se
fundamentó, diciéndose que el hecho de que un tratamiento de fertilización asisti-
da no se encuentre incorporado en el Programa Médico Obligatorio -PMO- no es
obstáculo para que una empresa de medicina prepaga deba cubrirlo, pues dicho ré-
gimen está integrado por un conjunto de prestaciones mínimas, por lo que constituye
un estándar esencial de protección, pero no una enumeración taxativa.
(34) CNFed. Civ. y Com., salall, 221312013, DFyP junio de 2013, La Ley, p. 231.
(35) El dec. 95612003, que reglamenta la ley 26.862, senala en su art. lo: "Entiénda-
se que la garantía establecida por laley 26.862 tiene por objeto el acceso integral a los
Procedimientosy técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asis-
tida, como la posibilidad de acceder a dichos procedimientos y técnicas cualquiera
sea la cobertura que posea el titular del derecho. A esos fines, los Prestadores del Ser-
vicio de Salud de los ámbitos públicos, de la Seguridad Social y privado, deberán pro-
El acceso a las técnicas constituye un derecho humano de toda
persona, en garantía a su vida privada y vida familiar.
Tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproduc-
tiva y a fundar una familia, derivados de la Convención Americana,
se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso
científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y
efectivo p;ogreso científico para el ejercicio de la autonomía repro-
ductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho
a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia
reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones
desproporcionadas e innecesarias de iure o defacto para ejercer las
decisiones reproductivas que correspondan en cada persona(36).
En el ámbito nacional, la jurisprudencia destacó que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido y consoli-
dado el respeto de la autonomía personal, del derecho a la salud
reproductiva, de la aceptación del proyecto de vida familiar, como
el reconocimiento expreso e irrefutable de formar una familia rela-
cionado con el derecho a la maternidad v la abolición de cualauier
acto o decisión que menoscabe o discrimine a personas que por su
condición de vulnerabilidad, ya sea por razón de su estado físico,
por cuestión de género o por circunstancias económicas encuen.
tren limitados o cercenados sus derechos fundamentales(37).
En tal sentido, la jurisprudencia hizo lugar al amparo deducido
por una mujer que pidió la cobertura total del tratamiento de fer-
tilización asistida de alta complejidad por ovodonación. En efecto,
se resolvió que la obra social demandada debía ser condenada a
brindar a la amparista la inmediata cobertura del costo del trata-
miento de fertilización asistida de alta complejidad por ovodona-
ción, a fin de de garantizar el acceso integral a los procedimientos
y técnicas médico asistenciales que fueren necesarios para obtener
un embarazo conforme a lo establecido en el art. 10 de la ley 26.862,
máxime cuando se trata de un proyecto de vida en procura de inte-
(38) CCiv. y Corn., Salta, cala III,6/10/2014, "M., B. A. c/ Instituto Provincial de Sa-
lud de Salta (IPS): DFyP junio de 2015, La Ley, p. 191.
(39) TJ Salta, sala 5a, 2/11/2015, 'T. M. del V. c / Instituto Provincial de Salud d e la
Provincia de Salta'; RDF 2016-11.203, Abeledo Perrot, abril de 2016.
(40) CNFed. Civ. y Corn., sala II,17/4/2015, "L. C. C., M. P. c / OSDE: DFyP, noviern-
bre de 2015, La Ley, p. 228 y en RDF 2015-V-1, Abeledo Perrot, octubre de 2015.
principio de legalidad y generando una lesión constitucional a la
amparista, poniendo en riesgo la salud de la paciente[*lI.
Respecto a la cantidad de intentos, se resolvió que la sentencia
que ordena cautelarmente a una empresa de medicina prepaga a
cubrir el tratamiento de fertilización asistida a la amparista en la
cantidad de intentos necesarios hasta lograr el nacimiento debe
confirmarse a pesar de que la demandada invoque que sólo está
obligada a solventar tres tratamientos, ya que ese límite es anual y
nada autoriza a pensar que se hubiera excedido, atento la fecha en
que se inició la demanda y se dictó sentencia(4z).
Asimismo, acreditados los recaudos exigidos para la medida
cautelar solicitada, cabe ordenar a una medicina prepaga a otorgar
cobertura del tratamiento de fertilización asistida con ovodona-
ción en la cantidad de intentos necesarios para lograr un embarazo
y posterior nacimiento con vida del hijo de la amparista, una mujer
de 42 años con diabetes, hipotiroidismo y trombofilia hereditaria,
máxime cuando se persigue la protección de derechos fundamen-
tales, como el derecho a la vida y la
iii) Definición. El art. 20 consigna una definición sobre dichas
técnicas: "A los efectos de la presente ley, se entiende por reproduc-
ción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas reali-
zados con asistencia médica para la consecución de un embarazo.
Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que
incluyan o no la donación de gametos y10 embriones. Podrán in-
cluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante
avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por la autori-
dad de aplicación"(44).
(41) CNFed. Civ. y'Com., sala 111, 13/5/2015, "G., M. L. c/ OSDE: RDFyP febrero de
2016, La Ley, p. 211.
(42) CApel. Noroeste Chubut, 1/4/2015, "P., E. 1. c/ Swiss Medical SA'; RDF 2015-V-
233, Abeledo Perrot, octubre de 2015.
(43) Juzg. Familia Esquel, 17/3/2015, "P., E. 1. c/ Swiss Medical SA': RDF 2015-V-235,
Abeledo Perrot, octubre de 2015.
(44) A su vez, el decreto 95612013, que reglamenta la ley 26.862, consigna en su
art. ZO:"Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los
tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran
técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo
y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través
de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamien-
to de la ovulación c inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con se-
Se determinó que siendo que la legislación provincial invocada
por el Instituto Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos
Aires para denegar la cobertura de una fertilización in uitro de alta
complejidad con donación ovocitaria y de espermatozoides que re-
quiere la patología de infertilidad padecidas por dos mujeres uni-
das en matrimonio es discriminatoria porque les impide gozar de
aquel beneficio para aspirar a procrear en el seno de un matrimo-
nio legalmente formado, a los fines de la completa integración de la
familia, la práctica debe ser admitida por aplicación de la ley nacio-
nal 26.862, que ha dado un paso en materia de igualdad de acceso a
los derechos re productivo^(^^).
Respecto de los procedimientos y técnicas incluidas en la ley, se
ha reclamado iudicialmente la ~restaciónconsistente en el diag- -
nóstico genético preimplantacional (DGP). Sin embargo, la Corte
Suprema ha resuelto desfavorablemente sobre tal petición. En
efecto, entendió que la misma no aparece incluida dentro de las
técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integran-
tes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben
proporcionar con carácter obligatorio. De ahí que cabe descartar
que la negativa de la obra social demandada, a hacerse cargo del
costo de la prestación cuestionada, pueda ser considerada un acto
u omisión teñida de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la me-
dida que no existe una norma específica que le imponga tal obliga-
~ión(~6).
(49) Especifica el art. 80 del decreto 95612013, reglamentario de la ley 26.862: "El
Consentimiento informado deberá ser prestado por la persona que requiera la apli-
cación de técnicas de re~roducciónmédicamente asistida, antes del inicio de cada
una de ellas. El consentikiento informado y su revocación deben documentarse en
la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de
Wiunrad. Se ril~lirüii,eii lo peitiiienir, lai Ieys 26.329 de Ucreclios del 1'~cienteeii
su Re1;icióii con lo, I'roi~sioiialcse Iiisriiucioiiei de la Salud v 25.326 d e Prorección
delos Datos Personales. Enlos casos de técnicas de reproducción médicamente asis-
tida de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del
tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de
reproducción humana asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable
basta antes de la implantación del embrión':
(50) CFed. SanMartin, sala la, 1211112014, "G.,Y. S. cl OSDE RDF 2015-111-1,Abe-
ledo Perrot, iunio de 2015.
lación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento
de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la
inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con game-
tos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según
los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan in-
cluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedi-
mientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de
apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca
la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos
o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación
sexual o el estado civil de los destinatarios. También quedan com-
prendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de
guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnolo-
gía disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación,
para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años
que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución
de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos mé-
dicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su
capacidad de procrear en el futuro"(51).
(51) El decreto 95612003, que reglamenta la ley 26.862, especifica en el art. 80:
"Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente reglamenta-
ción y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de
Salud enmarcados en las leyes 23.660 y 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga
(ley 26.682), el Instituto Nacional dc Servicios Sociales para Jubilados y Pensiona-
dos (ley 19.032), la Obra Social del Poder fudicial de la Nación, la Dirección de Ayu-
da Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de Obra Social de
las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (ley 24.741), y todos aquellos
agentes que brinden servicio médico asistenciales independientemente de la forma
jurídica que posean. El Sistema de Salud Público cnbrirá a todo argentino y a todo
habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que
no posea otra cobertura de salud. En los términos que marca la ley 26.862, una per-
sona podrá acceder a una máxima de cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de
reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta rres (3) tratamien-
tos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con in-
tervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos. Se deberá comenzar con
técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor
complejidad. A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cum-
plirse como mínimo tres (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo
que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilizaiión directa de
.
técnicas de mavor com~leiidad.
, Ouedan incluidos en el Proerama Médico Oblieato-"
rio (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias
de apoyo
. para la .reproducción médicamente asistida remladas en el art. 80 de la ley
~
26.862. No se considerará como situación de en los términos del art. 10
de laley 26.862, la condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un emba-
razo. En caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran
Se ha resuelto que el tratamiento de fertilización asistida de
alta complejidad requerido por los actores debe ser brindado por
los prestadores propios o contratados de la empresa de medicina
prepaga emplazada, o bien que los actores opten por la elección de
prestadores ajenos a la cartilla correspondiente, bajo la modalidad
de reintegro que se estipule -en su caso- por la accionada, pues,
el sistema está estructurado en función de los profesionales e ins-
tituciones contratadas por las obras sociales para sus afiliados(s2).
3. Análisis
La ley 26.862 implicó un notable avance en esta temática, ga-
rantizando a las personas a recurrir a las técnicas de reproducción
humana asistida en el sistema de salud.
Se dijo que toda vez que las obras sociales tienen como finali-
dad dar cobertura médica y asistencial, lógico es suponer que, en
los casos en que los tratamientos de fertilización asistida necesa-
rios para conseguir el embarazo, ampare aquellos afiliados que de
alguna manera no se encuentran en condiciones de afrontar tales
procedimientos(5a.
Asimismo, se juzgó que la donación de ovocitos -0vodona-
ción-, como técnica de reproducción asistida que permite que
una mujer proporcione óvulos a otra a fin de que esta última pueda
~~~~~~-~ ~ ~ ~
(54) CNFed. Civ. y Com., sala 11, 14/5/2013, DFyP, octubre de2013, La Ley, p. 301.
En tal sentido, el texto propuesto originariamente en el art. 19
del Proyecto de Código Civil y Comercial era el por-
que diferenciaba tales situaciones.
Ello coincide con la doctrina emergente de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, en el caso "Artavia Murillo y otros
C/Costa Rica'', del 28 de noviembre de 2012. En tal sentido, se es-
tablece que por "concepción" debe entenderse "implantación".De
ahí que el embrión no implantado no tiene el carácter de "persona",
aludida en la Convención Americana de Derechos Humanos.
En efecto, la Corte Interamericana considera que es procedente
definir -de acuerdo con la Convención Americana- cómo debe
interpretarse el término "concepción". Al respecto, la Corte resalta
que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos
complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fe-
cundación y la implantación. Sólo al cumplirse el segundo mo-
mento se cierra el ciclo que permite entender que existe la con-
cepción. Si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula
diferente y con la información genética suficiente para el posible
desarrollo de un "ser humano", lo cierto es que si dicho embrión no
se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo
son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no
podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni
estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo. Por ello, el tér-
mino "concepción" no puede ser comprendido como un momento
O proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión
no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación
no sucede(56) .
Lo cual permite sostener que la protección de la condición de
persona comienza con el respectivo "implante". Por ello, toda etapa
o momento anterior no será alcanzado por la condición de persona
referida por el ordenamiento jurídico.
%V.DETERNIINAGIÓN DE LA MATERNIDAD
(57) En el régimen anterior, decía el art. 242 CCiv.: "La maternidad quedará esta-
blecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad
del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certifica-
do del medico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye
la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción
deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien ha-
biese denunciado el nacimiento fuere el marido'!
De esta manera, se mantiene el sistema clásico, proveniente del
derecho romano, consistente en que partus sequitum ventrem (el
parto sigue al vientre) y mater semper certa es (la madre siempre es
cierta). En tal sentido, la determinación de la maternidad por natu-
raleza se funda y se sostiene en el hecho del parto.
Al igual que en el régimen anterior, para la determinación de
la maternidad no se hacen distinciones entre la maternidad matri-
monial y la extramatrimonial. En ambas situaciones, se aplica lo
establecido en la disposición legal.
Por otra parte, y en aplicación de dicha disposición, la inscrip-
ción de la maternidad tiene lugar aun en contra de la voluntad de la
madre, por lo que acreditado los extremos legales, se hará lugar a la
correspondiente inscripción de dicha maternidad, produciéndose
el emplazamiento en el vínculo filial.
ii) Requisitos para la inscripción. La inscripción la puede hacer
cualquier persona que acredite los requisitos exigidos por la norma.
Ello son: el certificado del médico, obstétrica o agente de salud que
atendió el parto de la mujer a quien se le atribuye la maternidad.
Respecto del régimen anterior, se deroga la exigencia incorpo-
rada por la ley 24.540, de Identificación del Recién Nacido.
La prueba del nacimiento de dicha persona consiste en la
prueba del parto de la mujer. Tanto la prueba del nacimiento como
la identidad del nacido surgirán del certificado del médico, obsté-
trica o agente de salud que atendió el referido parto.
En el caso de que se carezca del certificado médico corres-
pondiente, la norma remite a la exigencia de los arts. 32 y 33 de la
ley 26.413 -que se ocupa del funcionamiento del Registro de Es-
tado Civil y Capacidad de las Personas, en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires-, respecto del requisito del certificado
-
rnédico(58).
(61) Señalaron en la presentación judicial, que la esposa cursó dos embarazos que
no llegaron a término siendo muy compleja la situación que atravesaron en el segun-
do de ellos, por cuanto al perder al bebé, en un estado avanzado fue necesario practi-
carle una intervención de complejidad que incluyó la extirpación de su útero. De allí,
las posibilidades de acceder a un embarazo se tornaron nulas, siendo la única alter-
nativa el acudir a la Fertilización in vilro con subrogación uterina. Luego, una señora
-amiga y masajista-, que vivió muy de cerca el proceso mencionado, ofreciéndose,
voluntariamente, a gestar10 eii su vientre.
De tal modo, mientras la señora comenzó un tratamiento terapéutico, el matrimo-
nio, a través de una fertilización in ijitro logró un embrión, que s ~ i m p ~ a n t a r a l u en
e~o
el útero de dicha tercera persona, resultando embarazada en el primer intento. Fue
así que, finalmente, nació la niña.
(62) Juzg. Nac. Civ. nro. 86, del 18/6/2013, DFyP, noviembre de 2013, La Ley, p. 86.
(63) Sostuvo el fallo que la gestación por sustitución importa comprender la exis-
tencia de una disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional
y la maternidad social, originada por el acceso a técnicas de reproducción Iiumana
asistida por parte de quienes quieren construir un vinculo parental.
FILIACION 437
(64) Juzg. Cont. Adm. y Trib. Ciudad de Buenos Aires, nro. 5,221312012, "D., C. G. y
G., A. M. c l GCBAI; RDF 2012-V-119, Abeledo Perrot, octubre de 2012.
conocimiento de los derechos de igualdad y no discriminación de
esas personas(65).
En otro precedente, se ha presentado a los fines de la inscrip-
ción del nacimiento una medida autosatisfactiva, ante ia negativa
-
del consulado argentino en Nueva Delhi a inscribir a una niña na-
cida por la técnica de subrogación de vientre. Se juzgó que la me-
dida autosatisfactiva a fin de obtener la inscripción como argentina
de la hija de la actora, nacida en la ~ e ~ ú b l i c a la
d eIndia, midiante
la técnica de gestación por subrogación de vientre es procedente,
pues se encuentran conculcados derechos de raigambre interna-
cional incorporados a nuestra Carta Magna (art. 75, inc. 22) y que
atentan contra el interés superior de la niña, que nacida hace más
de cuarenta días aún no ha sido inscripta y por lo tanto no goza de
identidad y nacionalidad, dentro del plexo de derechos que como
sujeto de derecho le corresponde(66).
Cabe también recordar aquella otra jurisprudencia que deter-
minó que un niño debía ser inscripto como hijo de quienes donaron
el material genético para su gestación por una tercera mujer -ma-
ternidad subrogada-, pues se comprobó el vínculo biológico y la
(65) Por otra parte -señala el fallo- éste ha sido el criterio adoptado por la propia
administración local en la res. 3812012 dictado por el subsecretario de Justicia de la
CABA, mediante la cual instruye a la Dirección General del Registro Civil y Capaci-
dad de las Personas para que "en lo sucesivo admita y proceda a la inscripci6n de los
niñoslas cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los términos de
la ley 26.618, evitando adicionar constancia lesivas o discriminatorias; y equiparando
las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de los niñoslas, ni referencias
a la orientación sexual de sus progenitores" (a&. 10). La xesolución no hace ninguna
distinción respecto del género femenino o masculino de los progenitores.
(66) Jnzg. Familia, San Lorenzo, 2/7/2012, "S. G. E. F. y G. C. E.: DFyP, abril de 2013,
La Ley, p. 56. Se estimó que la negativa a inscribir como argentina a una niña nacida
mediante la técnica de gestación por subrogación de vientre por parte del Consulado
argentino en la ciudad de Nueva Delhi, avasalla su derecho a la nacionalidad enten-
dido como un derecho humano básico en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, donde se consagró el reconocimiento a la dignidad intrínseca y de los de-
rechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana conside-
rando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de dere-
cho reafirmado en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad enire
personas. De ahí que la actitud tomada por el Consulado argentino en Nueva Delhi
al no inscribirla, debido a que la madre, argentina nativa, no reside en nuestro país,
ha conculcado el derecho a la identidad de la menor que goza de expresa jerarquía
constitucional
voluntad procreacional de aquellos respecto del menor, a la vez que
no existen conflictos al respecto entre las partes inter~inientes@~).
En la misma lógica, se decidió que dos hombres que integra-
ban un matrimonio debían ser emplazados como padres del niño
que fue concebido por una técnica de fertilización asistida llevada
a cabo mediante el uso del material genético aportado por uno de
ellos y un óvulo donado, cuyo embarazo fue gestado por una mu-
jer distinta a la donante, pues ello permite tutelar los derechos del
menor a forjar lazos jurídicos con quienes detentan la voluntad
procreacional y han asumido con afecto y seguridad esa relación
familiar desde el
Asimismo, cabe recordar aquella jurisprudencia que tuvo que
resolver una acción de impugnación de maternidad deducida por
los padres biológicos de una niña contra la madre ge~tante(~~1.De-
terminó el juzgador que la acción de impugnación de maternidad
deducida por los padres biológicos de una niña contra la madre
gestante, quien aceptó de forma libre y espontánea que el óvulo
fecundado con el material genético de aquéllos fuera implantado
en su cuerpo, debe admitirse y, en consecuencia, desplazarse del
estado de madre a esta última y emplazar a la genética, en tanto la
circunstancia de que la niña haya sido deseada por aquellos, quie-
nes asumieron y ejercieron la responsabilidad parental desde su
nacimiento, hace a su interés superior, el que se complementa con
su realidad biológica y su derecho supremo a la identidadc70).
1. Presunción de filiación
(72) Trib. Colegiado Familia nro. 7, Rosario, 2/12/2014, "XXX slrnaternidad por
sustitución: DFyP, La Ley, diciembre de 2015, p. 237.
terposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio,
de la separación de hecho o de la muerte. La presunción no rige
en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si
e1 o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento pre-
vio, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este
Título"(73).
i) Presunción de la filiación matrimonial. Desde el punto de
vista terminológico se suprime la denominación "paternidad ma-
trimonial" (ex art. 243 CCiv.) por una denominación más correcta:
"filiación matrimonial".
Se mantiene la presunción existente en nuestro derecho, en el
sentido de que se presumen hijos del cónyuge los nacidos después
de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días poste-
riores a la interposición de la demanda de divorcio, de nulidad del
matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.
La presunción se basa en derivar, lógicamente, que el cónyuge
de quien dio a luz es el progenitor. Se alude al cónyuge de la ma-
dre o la cónyuge de la madre, de modo que queden comprendidos
tanto las hipótesis de hijos de matrimonios heterosexuales como
de matrimonios homosexuales. En ambos casos, regirá la referida
presunción.
El cese de la presunción, fijado en trescientos días a partir de las
circunstancias enunciadas, se debe a que el máximo del periodo
del embarazo es de trescientos días. Por lo tanto, la ley presume
que solamente mientras duró la normal convivencia, los hijos con-
cebidos fueron del respectivo matrimonio.
Por lo demás, la presunción es iuris tantum, admitiendo prueba
en contrario.
ii) .
. Hiiiótesis de reiiroducción humana asistida. Ciertamente, la
presunción derivada de la norma, no regirá para la hipótesis de re-
producción humana asistida cuando el o la cónyuge no prestó el
(73) El art. 243 CCiv. derogado señalaba: "Se presumen hijos del marido los m i -
dos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores
a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No se
presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los
trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación
personal, o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario'!
consentimiento previo, informado y libre que exige la ley en estas
circunstancias.
iii) Inscripción de hijos de parejas del mismo sexo en el régimen
anterior. Algunas cuestiones suscitadas. Una de las problemáticas
suscitadas con la sanción de la ley 26.618, en vigencia del régimen
anterior, era la situación de algunas hipótesis derivadas de la filia-
ción.
Si bien la ley 26.618 modificó el art. 36 de la ley 26.413(74),no
contempló todas las situaciones fácticas derivadas de las técnicas
de reproducción humana asistida.
En vigencia de la misma, se presentaron situaciones que no ha-
bían sido contempladas por el legislador. Así, dos mujeres casadas
pretendieron inscribir en el Registro Civil al niño tenida por una de
ellas, como hijo de ambas, en su condición de madres(75).
Se juzgó que en el caso de reproducción asistida, cuando la téc-
nica utilizada se fundamenta en la aportación de material gené-
tic0 de un tercero -inseminación artificial o fecundación in vitro
heteróloga-, el simple juego de la presunción de paternidad del
(74) Establece: "La inscripción deberá contener: a) El nombre, apellido y sexo del
recién nacido; b) Localidad y provincia, hora, día, mes y año en que haya ocurrido el
nacimiento; c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de
matrimonios entre personas del mismo sexo el nombre y apellido de la madre y su
cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de
que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, cir-
cunstancia que deberá acreditarse con la declaración de dos (2) testigos de conoci-
inieniu, debid;iiiienre i<leiitificild~,s
q i i i c i ~ siiscribirán
~s el acta; d) Sunibre, aprllidu.
dociimeiiro \.doinicilio iipl deilarantr:, el, 3lareiiialirienre
documento nacional de identidad del inscriptq'!
" -
se r ~ u i i ~ i ~ nelaiiíiiiiero
r.~ de
El Registro Civil había denegado dicha inscripción, alegando: a) que el niño tenia
iación materna establecida y no podían inscribirse reconocimientos sucesivos por
rogenitores del mismo sexo; b) la ley 26.618 no habia modificado tales criterios; c) el
240 CCiv. establecía que la filiación es por naturaleza o por adopción; el caso no
respondía a una filiación por naturaleza por no haber nexo biológico; d) el niño
ció con anterioridad a la celebración del matrimonio de las peticionarias.
art. 243 CCiv., hace que el marido sea tenido por padre sin nece-
sidad de expresar consentimiento formal. Tal circunstancia debe
operar en matrimonios heterosexuales y hoinosexuales, atento a
que la paternidad del marido de la madre que recurre a semen de
un tercero donante es tan puramente formal como la de la esposa
de la mujer que hace lo mismo(7G).
En realidad, si bien la reforma de la ley 26.618 debió contem-
plar supuestos como el de autos, o al menos modificar los arts. 250
CCiv. y 45 de la ley 26.413, lo cierto es que no lo hizo. Sin embargo,
frente a la ausencia de una norma especial, y frente a un régimen
de filiación por naturaleza que no contempla la realidad homopa-
rental, cuyos derechos se encuentran garantizados legal y constitu-
cionalmente, corresponde declarar la inconstitucionalidad de tales
(76) Destaca el fallo que en el caso de mujeres solteras basta -para determinar la
paternidad- el reconocimiento por parte de un hombre incluso en caso de insemi-
nación con semen de un tercero, sin que el derecho ponga ningún obstáculo frente
a una irrealidad inocultable. Ahora bien, si el reconocimiento se entiende como una
situación de paternidad a los efectos legales y sociales, y no como expresión de la
asunción de una relación paterno-filial por naturaieza, en coherencia con la verdad
biológica, no hay inconveniente en admitir como título de atribución de la filiación
el consentimiento que una mujer presente al tiempo de sometimiento de su pareja
a un tratamiento de reproducción asistida con semen de un donante asumiendo la
maternidad del hijo que nazca.
(77) Juzg. Cont. Adm. y Trib. Ciudad de Buenos Aires, nro. 15, del 241612011, en au-
tos "V., A. E y otros cl GCBA'!
minado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una
pareja, casada o no, o de una mujer sola, y sólo de ella. El hijo nace
precisamente por su exclusiva decisión de que nazca, causa efi-
ciente e insustituible, y por tanto, lo más relevante: sin ella ese hijo
no hubiera existido. La aportación (importante, también impres-
cindible) de todos los demás protagonistas es, en cambio, fungible
y que no es la verdadera causa eficiente (en el sentido vivencial) del
nacimiento en cuestión.
En definitiva, sostuvo dicho precedente que al ser la reproduc-
ción asistida heteróloga un ámbito donde la filiación es un concepto
más jurídico que natural y al admitirse que el varón integrante de
la pareja no casada pueda asumir formalmente una paternidad
que biológicamente no le corresponde, existen elementos que jus-
tifican una aplicación analógica. La aplicación de reglas propias de
la paternidad a la doble maternidad, frente a la ausencia de normas
que la regulen, se justifica pues en ambos casos se prescinde de la
existencia de un vínculo biológico con el hijo.
En otro precedente('D), se decidió que el Registro del Estado Ci-
vil y de Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires de-
bía incorporar a la partida de nacimiento de un menor, concebido
mediante inseminación artificial, su reconocimiento por parte de
la cónyuge mujer de su progenitora biológica, pues si una pareja
heterosexual tuviera un hijo mediante tal técnica no se cuestio-
naría que el marido la anotara como tal. Además, el art. 42 de la
ley 26.618 señala la imposibilidad de establecer diferencias entre
los hijos nacidos en matrimonios constituidos por personas de
igual o distinto sexo. Se fundamentó, diciéndose que toda vez que
10s hijos nacidos dentro del matrimonio de personas del mismo
sexo son considerados matrimoniales para la ley, no resulta lógica
la negativa de reconocimiento en caso de filiación extramatrimo-
(79) Juzg.Cont. Adm. y Trih., nro. 6, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12/7/2011,
"M. Y. M. y otros c/ GCBAr!
(80) Dictamen de la Procuración General, Provincia de Buenos Aires, 23/4/2015,
en causa "B. M. y otros: RDF 2015-V-187, Abeledo Perrot, octubre de 2015. Sostu-
vo que el hecho de que el Código Civil no contemple la doble filiación del menor de
edad nacido mediante técnicas de reproducción humana asistida y en el seno de una
pareja de personas del mismo sexo vinculadas por una unión convivencid no impi-
de disponer su inscripción como hijo de la conviviente de la progenitora porque a
oartir de la sanción de la lev 26.618 no oueda esnacio nara reuutar como iustificada
una decisión que implique una discriminación fundada en la orientación sexual de
las personas.
(81) Se consigna que dicha inscripción se hará ante el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas (art. 20 del decreto). En tal sentido, ambas cónyuges de-
berán manifestar expresamente su pleno consentimiento a la inscripción en los tér-
minos del art. 36, inc. c), de la ley 26.413 (art. 30 del decreto). Una vez cumplido lo
anterior, el oficial público interviniente deberá completar el acta de nacimiento, y la
libreta de matrimonio correspondiente (art. 4 O del decreto).
presente decreto, si el menor tuviere una filiación paterna inscripta
con anterioridad.
(82) El derogado art. 245 CCiv. señalaba: %un faltando la presunción de la paterni-
dad del marido en razón de la separación legal o de hecho de los esposos, el nacido
Será inscripto como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos':
asistida, es decir, en forma previa, informada y libre. Todo ello, con
independencia de quién hubiera aportado los gametos.
3. Matrimonios sucesivos
Dice el art. 568 CCyC: "Si median matrimonios sucesivos de la
mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los tres-
cientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de
-
los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo
filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescien-
tos días de la disolución o anulación del primero y después de los
ciento ochenta días de la celebración del Segundotiene-vínculo fi-
lial con el segundo cónyuge. Estas presunciones admiten prueba
en contrario"(83).
Siempre se ha contemplado en nuestro derecho positivo, y lo si-
gue haciendo la actual legislación, la hipótesis de los matrimonios
sucesivos, a los fines de la presunción de filiación del nacido. Todo
ello, cuando el segundo matrimonio es celebrado inmediatamente
a la disolución del primero, en virtud de la coexistencia de los pla-
zos contemplados en la ley para presumir la paternidad del nacido.
En efecto, si existe matrimonio sucesivo de la mujer que da a
luz, el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o
anulación del primer matrimonio y dentro de los ciento ochenta
días de la celebración del segundo matrimonio, se presume que es
del primer cónyuge.
En cambio, si el nacimiento se produce dentro de los trescientos
días de la disolución o anulación del primer matrimonio y después
de los ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimo-
nio, se presume el vínculo filial con el segundo cónyuge.
Por lo tanto, la situación fáctica distingue según el hijo nazca
dentro de los primeros ciento ochenta días o después de los ciento
(83) En el derogado Código Civil, el art. 244 determinaba: "Si mediaren matrimo-
nios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos
días de la disolucióno anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días dela
celebración del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de
los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento
ochenta días dc la celebración del segundo tiene por padre al segundo marido. Las
presunciones establecidas en este articulo admiten prueba en conirario':
ochenta días, en las condiciones de la norma, para atribuir la filia-
ción al primer o al segundo cónyuge.
Dichas presunciones admiten prueba en contrario, por lo que
constituye una presunción iuris tantum.
4. Formas de determinación
El art. 569 CCyC indica: "La filiación matrimonial queda deter-
minada legalmente y se prueba: a) por la inscripción del nacimiento
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la
prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones le-
gales respectivas; b) por sentencia firme en juicio de filiación; c)
en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por
el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas"(84).
De acuerdo a la legislación vigente, la determinación de la fi-
liación y el respectivo emplazamiento en el vínculo paterno-filial
puede serlo mediante tres posibilidades.
La primera, por la inscripción del nacimiento en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del ma-
trimonio, de conformidad con las disposiciones legales respecti-
vas. Puede decirse que ésta es la forma más habitual de producirse
el emplazamiento, tratándose de una filiación matrimonial. La
prueba de la misma estará dada por la partida de nacimiento del
hijo y la partida de matrimonio de los padres.
Por la segunda vía, la determinación quedará establecida por
sentencia firme en juicio de filiación.
Finalmente, como tercera forma de la determinación de la filia-
ción matrimonial se encuentra la derivada del uso de tecnicas de
reproducción humana asistida, cuando se hubiei-eprestado el con-
sentimiento en forma previa, informada y libre, debidamente ins-
cripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
(84) El art. 246 CCiv. sefialaba: "La filiación matrimonial queda determinada le-
galmente y se prueba: l o Por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio de los padres, de
conformidad con las disposiciones.legales;espectivas; 2 O Por sentencia firke en jui-
cio de filiación'!
m.DETERMINACI~N
DE LA P I L I A G I ~ N
EXTRAMATRIMONIAL
A. PRINCIPIO
GENERAL
(85) El art. 247 CCiv. decía: "La paternidad extramatrimonial queda determinada
legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación
que la declare tal.
el emplazamiento se produce en forma forzada, dado que la falta
de reconocimiento, lleva a que la persona legitimada inicie la co-
rrespondiente acción de filiación, para obtener el debido emplaza-
miento.
1. Concepto
2. Formas de reconocimiento
El art. 571 CCyC señala: "La paternidad por reconocimiento del
hijo resulta: a) de la declaración formulada ante el oficial del Re-
gistro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad
de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b) de la declaración
realizada en instrumento público o privado debidamente recono-
cido; c) de las disposiciones contenidas en actos de última volun-
tad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma in~idental"(~@.
En verdad, se confunde el emplazamiento del correspondiente
estado de familia con las formas del reconocimiento.
El emplazamiento en el vínculo paterno-filial, ante el reconoci-
miento voluntario de la paternidad, solamente se logra con la ins-
cripción ante en el respectivo Registro del Estado Civil y Capacidad
-
de las Personas.
(86)Señalaba el art. 248 CCiv.: "El reconocimiento del hijo resultará: lo De la de-
claración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; Z0 De una
declaracidn realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido;
3'De las disposiciones contenidas en actos de últimavoluntad, aunque el reconoci-
miento se efectuara en forma incidental. Lo prescripto en el presente capítulo es apli-
cable ala madre cuando no huhiere tenido lugar la inscripción prevista en el art. 242'1
Las formas de exteriorizar la voluntad del reconociente son las
descriptas en la norma: ante el oficial del Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas; por instrumento público o privado; y
por testamento.
Todo lo cual significa que si estamos ante las dos últimas mani-
festaciones de voluntad -por instrumento público o privado y por
testamento- el emplazamiento sólo quedará establecido cuando
se efectúe la respectiva inscripción en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
Efectuada dicha aclaración, entonces, pasaremos a analizar las
formas de manifestación de la voluntad del reconociente, de con-
formidad con la norma.
Ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
(inc. a]). Es la forma más frecuente en que opera el reconocimiento
de un hijo, dado que el Registro Civil tiene el fin específico de dejar
documentado el estado de las personas.
En alguna oportunidad, se resolvió que la ausencia de firma de
los padres en la partida de nacimiento en la que la denunciante de-
claia la filiacióñ natural del menor no era óbice para que, quienes
fueron denunciados como padres, acrediten ese vínculo a los efec-
tos de la declaratoria de herederos de su hijo premuerto, en forma
sumaria y sin necesidad de recurrir a la acción ordinaria(87).
Por instrumento público o privado (inc. b]). Se admite que el re-
conocimiento de hijo sea efectuado por instrumento O
por instrumento privado.
Nuestra legislación es amplia en cuanto a la forma del reconoci-
miento de hijo, pues no exige necesariamente un instrumento pú-
blico, dado que basta con un instrumento privado para acreditar
tal reconocimiento.
A. DISPOSICIONES
GENERALES
(98) Juzg. Nac. Civ. nro. 8, 131812015, "C., G. J.': RDF 2016-1-41, Abeledo Perrot, fe-
brero de 2016.
(99) En cambio, ninguna duda hay que ambas asumen la responsabilidad parental,
es decir, pasan a ser progenitoras, en términos legales.
Cuando la persona no ha sido reconocida por el progenitor, con
dicha acción, lo que se pretende es el emplazamiento en el vínculo
paterno-filial. La acción de reclamación de la filiación constituye el
ejemplo de ello.
Cuando la persona tiene un determinado estado de familia y
pretende cuestionarlo, estamos ante una acción de desplazamiento
del vínculo paterno-filial. Las acciones de impugnación, en sus dis-
tintas variantes, integran este grupo.
1. Caracteres
Dice el art. 576 CCyC: "El derecho a reclamar la filiación o de
impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia ex-
presa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están
sujetos a prescrip~ión"('~~~.
Las acciones de estado participan de los caracteres del estado
de familia en sí mismo. Entre ellos, la inalienabilidad, la impres-
criptibilidad, la irrenunciabilidad e inherencia personal.
Como las acciones de estado constituyen el ejercicio de dere-
chos no patrimoniales emergentes del estado, son inalienables
como él: no pueden ser objeto de cesión ni renuncia.
El estado de familia no se adquiere ni se pierde por prescrip-
ción. De modo que los vínculos jurídicos familiares no pueden
originarse en una simple posesión de estado, ni tampoco pueden
extinguirse por falta de reclamación, dentro de determinado plazo,
para que tal vínculo sea reconocido.
Siendo imprescriptible el estado de familia, resulta una conse-
cuencia natural que las acciones de estado, cuyo objeto consiste er
emplazar o desplazarse de un determinado estado de estado de fa.
milia, también resulten imprescriptibles.
Las relaciones jurídicas familiares -entendidas como la atri.
bución de derechos o imputación de deberes para la realización dc
los fines o intereses familiares- escapan a la autonomía de Ia vo
luntad privada. Salvo las excepciones legales expresamente consa
(100) Establecía el art. 251 CCiv.: "El derecho de reclamar la filiación o de impug
narla "o se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los dere
chos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción?
gradas, su irrenunciabilidad deriva de que los derechos y deberes
correlativos y, por supuesto, las acciones que atañen a su ejercicio,
son gobernadas por normas imperativas, de orden público.
Constituyen la excepción del principio general, los derechos pa-
trimoniales ya adquiridos, los que si estarán sujetos a prescripción,
de conformidad con la norma de referencia.
2. lnadmisibilidad de la demanda
De acuerdo al art. 577 CCyC: "No es admisible la impugnación
de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos naci-
dos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida
cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a
dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial,
con independencia de quién haya aportado los gametos. No es ad-
misible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de
reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste".
La disposición implica un adelanto sustancial en el régimen vi-
gente. En efecto, se deja claro que cuando el vínculo filial ha sido
originado mediante el uso de las técnicas de reproducción humana
asistida, estará vedada la acción de filiación, para obtener el res-
pectivo emplazamiento, pretendiendo hacer prevalecer la realidad
biológica.
Tal prohibición es esencial en un régimen en donde se contem-
pla el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, pues
de lo contrario, el uso de dichas técnicas se vería desalentado, si el
ordenamiento jurídico permitiera que con posterioridad se pueda
cuestionar el emplazamiento legal, introduciendo el elemento bio-
lógico.
Por lo demás, se desalentaría el recurso de las técnicas de re-
producción humana asistida, en particular del tercero que aporta
el componente genético -en casos como la inseminación heteró-
loga-.
Para que resulte aplicable la disposición legal, tuvo que haber
mediado el respectivo consentimiento previo, informado y libre a
dichas técnicas, de conformidad con la ley.
3. Consecuencia de la regia general del doble vínculo
Señala el art. 578 CCyC: "Si se reclama una filiación que im-
porta dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe pre-
via o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de
impugnación" ('O1).
Si cuando se pretende reclamar una acción de filiación nos en-
contramos con que la persona tiene un vínculo anteriormente es-
tablecido, para la viabilidad de la acción previamente deberá im-
pugnar el vínculo filial existente, para luego, quedar habilitado a
reclamar la respectiva filiación.
La acción previa de impugnación podrá ser ejercida de manera
independiente o con la misma acción de reclamación, simultánea-
mente.
4. Medios de prueba
El art. 579 CCyC, en su primera parte, determina: "En las ac-
ciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas
las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de
-
zón de ser en que la exigencia de la convicción y el convencimiento
(101) Indicaba el art. 252 CCiv.: "Si la reclamación de filiación importa dejar sin
efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simuháneamente
ejercerse la acción de impugnación de esta última':
(102) En el régimen anterio~el art. 253 CCiv. determinaba: "En las acciones de fi-
liación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biol6gicas, las que podrán ser
decretadas de oficio o a petición de parte':
del juez para arribar a la decisión final deben ser concluyentes, por
las delicadas cuestiones en juego.
No debe dejar de señalarse, sin embargo, que no obstante la
amplitud probatoria, en materia de filiación la prueba genética ad-
quiere particular importancia, por lo que los adelantos científicos
en la materia permiten afirmar que la misma constituye la prueba
por excelencia, relativizándose el valor de los demás medios de
prueba existentes en el proceso.
ii) QuiSnes pueden solicitarla. Las respectivas pruebas, en prin-
cipio, son solicitadas por las partes, fundamentalmente por quien
pretenda atribuir o cuestionar una paternidad determinada.
Respecto de la prueba biológica, se destaca, en la disposiciónle-
gal, que la misma puede ser solicitada por las partes o aún de oficio,
cuando la misma no haya sido pedida por los litigantes.
iii;)Distintos tipos de prueba. Sin perjuicio de que la prueba ge-
nética constituye el principal medio de prueba en los juicios de fi-
liación, dado los adelantos científicos y el alto grado de probabili-
dad que existe en los métodos actuales, hay otros medios de prueba
que pueden ser utilizados en dichos procesos.
Analizaremos algunos de ellos, que revisten particular impor-
tancia en esta clase de juicio, y nos ocuparemos más delante de la
prueba genética, en particular.
Prueba testimonial. Si bien históricamente la prueba testimo-
nial era muy utilizada y valorada por el juzgador, en los últimos
años la misma ha sido relativizada, en razón del alto grado de pro-
babilidad de que gozan las pruebas biológicas. De manera que, hay
que destacarlo, si bien no ha perdido vigencia la prueba testimo-
nial, en este tipo de procesos, ya no tiene el mismo peso y alcance
que han tenido en otros tiempos.
Sin perjuicio de ello, cabe aclarar, que la prueba de testigos si-
gue siendo suficiente por sí misma, eventualmente, para determi-
nar la paternidad en el juicio de filiación, pudiendo el juez fundar
la sentencia exclusivamente en dicho medio de prueba, si así lo
considera pertinente.
En la actualidad, asimismo, muchos precedentes judiciales sue-
len utilizar la prueba testimonial como elemento de corroboración
de la negativa a someterse a la prueba biológica, brindando en la
sentencia argumentos coincidentes de los dichos de los testigos
para dar mayor solidez a la negativa del demandado.
Respecto a quienes pueden ser testigos en este tipo de procesos
debe tenerse en cuenta que las tachas de "amistad íntima" o "pa-
rentesco" no impiden aceptar un testimonio aportado al juicio de
filiación, sin perjuicio de que se aprecie el valor de dichas declara-
ciones de acuerdo con las reglas de la sana crítica(lo3).
Enverdad, las personas más cercanas son las que generalmente,
pueden conocer mejor la verdad de los hechos de esta naturaleza
y, por ello, los testigos en este tipo de juicios son los que, normal-
mente, están comprendidos en las generales de la ley. Su admisión
está justificada por la especial naturaleza de los hechos que se pre-
tende probar.
Por ello, respecto del testimonio de parientes, en general puede
decirse, con cierta jurisprudencia, que a los fines de acreditar la fi-
liación, no es dable excluir del pleito al testimonio de los familiares
interesados en oportunidad de valorarse la prueba, toda vez que
ellos son, por el carácter íntimo de las relaciones, quienes están
mejor informados de los hechos(lo4). Tampoco el parentesco enerva
el valor de las declaraciones, si los detalles que proveen los testigos
yla razón que dan del dicho son satisfactorios(lo5).
Ello así, pues los testigos, que son parientes cercanos al deman-
dado, tienen conocimiento personal de la vida íntima del mismo,
que dan razones concordantes que llevan al convencimiento de
la veracidad de sus afirmaciones. La circunstancia de que pueda
existir con alguno de ellos un distanciamiento, no es suficiente
para privar de mérito a sus declaraciones, porque esa situación se
creó precisamente con motivo de la conducta del demandado con
respecto al actor, abandonando sus obligaciones de padre y negán-
dose a cumplir sus promesas de re~onocimiento(~0G).
En aplicación del mismo, tiene dicho la jurisprudencia que ni
el parentesco reconocido por el testigo, con quien acciona por fi-
(109) Del voto del Dr. Colmo, C l - Civ. Capital, JA 16-540; del fallo del juez d e la
Instancia, Eduardo Rojas, del 8/7/1948, confirmado por la alzada, C l a Civ. Capital,
8/6/1949, LL 58-54 y JA 1949-111-376; del fallo del juez de laInstancia, Guillermo A.
Borda, del 5/11/1956, confirmado por la alzada, CNCiv., sala C, 17/4/1958, JA 1958-
N-36; CNCiv., sala C, 9/11/1966, LL 125-667; CNCiv., sala C, 301411973, LL 152-29;
CNCiv., sala D, 17/11/1960, LL 100-671; CNCiv., sala D, 6/9/1973, LL 153-87, ED 53-
182y JA 1974-22-33;del fallo del juez de laInstancia, Santos Cifuentes, del 17/5/1974,
confirmado por la alzada, CNCiv., sala F, 12/2/1975, LL 1975-B- 683; CNCiv., sala F,
29/12/1975, ED 67-359 y JA 1976-N-84; SCBA, 20/4/1965, LL 118-297.
(110) CNCiv., sala C, 9/11/1966, LL 125-667.
(111) CNCiv., sala D, 17/11/1960, LL 100-671; CNCiv., sala D, 6/9/1973, LL 153-87,
en ED 53-182 y JA 1974-22-33; CNCiv., sala C, 17/4/1958, JA 1958-N-33.
(112) CNCiv., sala A, 30/4/1981, ED 94-584; CNCiv., salaD, 17/11/1960, LL 100-671.
(113) Del fallo del juez de l a Instancia, del 17/5/1974, confirmado por la alzada,
CNCiv., sala E 12/2/1975, LL 1975-B-683.
puestos a favor del actor menor de edad en torno a la presunción
de paternidad constituida, la cual se hizo efectiva por retención de
sus haberes, generan la convicción de que ha asumido -aunque
tácitamente- el rol que está llamado a cumplir y que es objeto de
la pretensión promovida("4).
La conducta procesal de las partes por la negativa a someterse
a la prueba biológica. Sin perjuicio del tratamiento de la prueba
biológica que haremos posteriormente, es de preguntarse si el pro-
ceder del demandado en el juicio adquiere relevancia para hacer
lugar a filiación demandada. En tal sentido, la importancia que
asume la conducta procesal de las partes en el proceso, en parti-
cular en el juicio de filiación cuando el presunto padre se niega al
sometimiento de las pruebas biológicas, ha adquirido virtualidad
en la jurisprudencia en los respectivos juicios de filiación.
La consideración de tal criterio, se dijo, se adecua al moderno
derecho procesal, que consagra el principio de las cargas probato-
rias dinámicas (prueba quien está en mejores condiciones de pro-
bar) y otorga valor a la conducta o comportamiento procesal de las
partes("". Es decir, en los procesos de filiación hay que acudir al
criterio de las cargas dinámicas, que constriñe a ambas partes al
aporte de medios de comprobación directos o de indicios para acre-
ditar los fundamentos fácticos de sus respectivas posiciones(116).
Ha interpretado el máximo tribunal del país, que resultaba ar-
bitrario el fallo que omitió ponderar el desempeño procesal del
demandado por filiación, quien desde un principio se escudó en
la negativa frente al relato de la actora y al rechazo del estudio bio-
lógico, sin proporcionar ninguna aclaración sobre la conducta que
se le atribuye a brindar su propia versión de lo acontecido ni com-
parecer personalmente, cuando, tal como apuntó la actora, la teo-
ría de las cargas procesales hace recaer en quien se halla en mejor
situación el deber de aportar los elementos tendientes a obtener la
verdad objetiva y, en el caso, conforme advirtieron la curadora y
el Ministerio Pupilar, las opciones probatorias están acotadas en
(114) Trib. Colegiado de Familia nro. 3, Santa Fe, 29/7/2013, DFyP, La Ley, enero-
febrero de 2014, p. 57.
(115) SC Mendoza, sala l a , 29/8/1995, ED 167-296; CNCiv., sala H, 4/10/1996, ED
172-276.
(116) CCiv. y Com., San Martin, sala 11,27/4/2000, LLBA 2001-536.
extremo por el escenario aislado en el que se habría desarrollado
el suceso -violación- que, refieren, derivó en el embarazo de la
mujer insanac1I7).
Por lo demás, la índole del proceso de filiación justifica una vi-
sión solidarista de la carga probatoria, ya que lo que está en juego
no es sólo el emplazamiento filial, sino un interés superior que
debe protegersecUs).
Pues, no debe olvidarse que el principio constitucional del de-
bido proceso no implica transformar la actuación ante los tribuna-
les en un ámbito en donde no interese la verdad jurídica ni la con-
ducta de los litigantes(lI9);máxime cuando se priva a la otra parte
de su derecho a producir prueba idónea a fin de arribar a la verdad
como meta de la justicia, pues de otro modo tendría una sola de las
partes, por propia decisión, un señorío sobre la prueba, además de
lesionarse los deberes de colaboración, lealtad y buena fe exigidos
a las partes en el proceso[120).
Así como en toda acción judicial, en las acciones de filiación
ambos litigantes deben cooperar[121),prestar c o l a b ~ r a c i ó n y~ ~ ~ ~ )
buena fe[lZ3)
para lograr la verdad.
De ahí que la negativa a ultranza supone un ejercicio antiso-
y un fraude a la ley[lz5);
cial del derecho[Iz4) es reveladora de un afán
(117) CS, 15/3/2016, "G., A. N. c/ S., R!: diario ED del 4 de mayo de 2016.
(118) CCiv. y Com., SanNicolás, 22/5/1997, JA 1998-11-390.
(119) SC Mendoza, sala la,29/8/1995, ED 167-297; CNCiv., sala H, 4/10/1996, ED
172-276;CS Santa Fe, 19/9/1991, LL 1992-D-543.
(120) CNCiv., sala 11,4/10/1996, ED 172-276.
(121) ST Jujuy, 10/9/1999, LLNOA 2000-1205; CCiv. y Com. Rosario, sala 11,
12/5/2000, LLLitoral2000-1270.
(122) CNCiv., sala D, 18/4/1996, ED 170-105; CNCiv., sala H, 4/10/1996, ED 172-
276; CNCiv., sala 1, 21/6/2001, LL 2001-E-740 y ED 194-53; CNCiv., sala J, 1/2/2000,
LL 2000-E-739; CApel. Civ. y Com. Junín, 22/9/1995, ED 169-23; SC Mendoza, sala
la, 29/8/1995, ED 167-297; ST Jujuy, 10/9/1999, LLNOA 2000-1205; CS Santa Fe,
19/3/1991, LL 1992-D-543; CCiv. y Com. Trenque Lauquen, 3/6/1997, LLBA 1998-
287; CCiv. y Com. San Isidro, sala l,14/5/1996, LLBA 1996-1083.
(123) CS Santa Fe, 19/9/1991, LL 1992-D-543.
(124) CNCiv., sala I,21/6/2001, LL 2001-E- 740 y ED 194-54; SC Mendoza, sala la,
29/8/1995, ED 167-297.
(125) CNCiv., sala 1, 21/6/2001, LL 2001-E-740 y ED 194-54; SC Mendoza, sala Ir,
29/8/1995, ED 167-297.
y de falta de ~olidaridad('~~i, violando el deber
de colaboración con la justicia(12s>;pudiéndose incurrir, con dicha
conducta, en un abuso del derecho, al perjudicar con su actitud
obstruccionista a un tercero que busca precisar su identidad(Lzgl,
obstaculizando, de esta manera, el esclarecimiento de la verdad
buscada en el juicio y el logro de la justicia del caso(130),
al dificul-
tarle al menor la posibilidad de conocer su origen(131).
Pues, dada la evidencia científica de las pruebas biológicas, el
sometimiento a dichas pruebas viene a constituir para el deman-
dado, no sólo un imperativo ético y legal -en cuanto le compete
colaborar con lealtad al juzgador-, sino, y aún más, una carga in-
eludible de su propio interés(13z),
en el entendimiento de que aquí
no se pide una declaración sino una colaboración para la produc-
ción de una prueba
Además, se dijo, se impone un fácil razonamiento: si se está se-
guro que no se es el padre, no se advierte por qué razón no ha de
someterse a la prueba biológica, demostrando la certeza de su pos-
t~ra(l~~1.
En consecuencia, resulta improcedente echar mano a argu-
cias procesales para burlar el espíritu de la ley, pues, negarle a una
persona la filiación que le pudiera corresponder, implicaría una
pasmosa Porque cuando las fuentes de prueba se
encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación
constitucional de colaborar con los tribunales conlleva que dicha
5. Prueba genética
0Introducción. Sin perjuicio de las demás pruebas en el juicio
de filiación, es indudable que en el estado actual de la ciencia la
(146) Según el art. 40: "Cuando fuese necesario determinar en juicio de füiación de
una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen
genético que serávalorado por el juez teniendo en cuentalas experienciasy enseñan-
zas cientificas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis nece-
sarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente':
(147) CS Santa Fe, 19/9/1991, LL 1992-D-536.En este precedente, los recurrentes
negaron que existía deber alguno de someterse a las pruebas biológicas, argumen-
tando que el art. 40sólo sería aplicable a las causas concernientes a la filiación de su-
Puestos hijos de desaparecidos, pretensión que fue rechazada.
(148) Cla Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1, 27/12/1991, LL 1992-E-252 y JA 1992-
111-574,
también su carga de allegar las pruebas que desbaraten los asertos
de la contraria(149).
En tal sentido, no es posible confundir seriamente una supuesta
obligación que legalmente no se impone como deber, con la inter-
pretación que corresponde dar a una actitud procesal, que injusta-
mente impide dejar establecida con certeza la realidad en torno a
un controvertido vínculo de filiación(150).
Por lo demás, cuando se discute el estado de familia de una
persona no es admisible una actitud omisiva de esa índole, lo que
sólo puede responder al deseo de privar al juez de un elemento de
convicción sobre la realidad de los hechos sucedidos, pues se tiene
conciencia que existe el vínculo biológico; sostener una interpreta-
ción contraria de una conducta omisiva de esa índole es absoluta-
mente fuera del sentido común(151).
De acuerdo a la redacción de la norma en cuestión, parecía que
era necesario un auto del juez que establezca que, siendo verosí-
mil la pretensión, recién pudiera ordenarse la producción de tal
probanza. Es decir, de aplicarse literalmente la misma, el juzgador
recién podría hacer lugar a la prueba biológica si la pretensión era
o verosímil o razonable, luego de producida la prueba; de esta ma-
nera, la viabilidad de la prueba biológica quedaba habilitada una
vez concluida o cerrada la etapa probatoria. Todo lo cual, resultaba
un despropósito.
Por ello, la jurisprudencia había efectuado una interpretación
amplia de la misma, ordenando las pruebas biológicas indepen-
dientemente de las otras probanzas. En tal sentido, se ordenaba a
pedido de parte o aun de oficio, existieran o no otras pruebas en el
respectivo proceso.
En realidad, la importancia y trascendencia de la prueba gené-
tica, dado los adelantos científicos en la materia, lleva a sostener
que estamos ante la prueba por excelencia, por lo cual mantener la
(156) CCiv. y Com. Azul, sala la, 31/5/2011, RDF 2011-Vi-55, Abeledo Perrot, di-
ciembre de 2011.
(157) Se sostuvo, además, que aun cuando se admitiese que no media perjuicio
a los intereses del nino, la petición de que se homologue un convenio a estos fines,
puede resultar objetivamente improponible, si lo peticionado carece de tutela jurídi-
ca en nuestro ordenamiento legal.
Por ello, deben las partes iniciar un proceso conforme a las pautas y normas co-
rrespondientes, o bien, en su caso, la menor debidamente representada y evaluando
su superior interés podrá iniciar a su vez las acciones que considere necesarias a fin
de esclarecer su verdad biológica, resultando de ello responsables sus progenitoreC
Tanto en el régimen anterior como en el actual, la ley permite
que pueda iniciarse la acción de filiación contra los herederos del
presunto progenitor.
i
ii) Medios de prueba. En tales situaciones, aunque la norma no
lo contemple expresamente, en dicho proceso serán admisibles to-
dos los medios de prueba permitidos en el derecho positivo.
La única restricción que podría darse en este tipo de acciones
es la confesión o el reconocimiento de los hechos por parte de los
herederos del hijo, que serían los demandados en esta acción.
En efecto, cuando estamos en presencia de una acción de filia-
ción en vida del supuesto progenitor, ninguna imposibilidad habría
en que en dicho juicio el demandado pueda allanarse y aceptar la
paternidad demandada. En tales circunstancias, el mismo proge-
nitor estaría reconociendo la paternidad endilgada en el juicio de
filiación.
En cambio, cuando estamos frente a un juicio de filiación post
mortem patris, en virtud del cual los herederos del presunto padre
-prefallecido-, son los demandados, sería inconveniente admitir
el allanamiento o el reconocimiento de los hechos, como prueba
determinante. Esto es, no puede tener el mismo efecto procesal y
sustancial el allanamiento del propio progenitor que el de los suce-
sores universales del mismo.
En tal situación, lavoluntad de los herederos no puede ser deci-
siva para que la filiación quede determinada. El juicio de filiación
en estas hipótesis, es para investigar y cuestionar la paternidad no
reconocida en vida por el progenitor. En tal entendimiento, no po-
dría existir reconocimiento por parte de los herederos, sino que
será necesario probar tal extremo.
De lo contrario, estaríamos admitiendo un emplazamiento en
donde no existe voluntad, ni expresa ni tácita, manifestada por el
Progenitor y sin pruebas fehacientes que puedan llevar a la convic-
ción del juzgador sobre la paternidad cuestionada. El decisorio so-
lamente estaría basado en la "voluntad de los herederos", sin más.
Resultaría un despropósito que alguien quede emplazado post
mortem en tales circunstancias.
Adviértase la sustancial diferencia entre esta cuestión, en
donde se discute el emplazamiento en el estado de familia, y la fa-
cultad concedida por los códigos procesales civiles y comerciales
en materia sucesoria. El CPCCN señala: "Los herederos mayores
de edad que hubieren acreditado el vínculo conforme a derecho,
podrán, por unanimidad, admitir coherederos que no lo hubiesen
justificado, sin que ello importe reconocimiento del estado de fa-
milia" (conf. art. 701). Se distingue, de esta manera, entre el empla-
zamiento en el estado de familia en sí, de aquellos que tienen na-
turaleza patrimonial. Por lo tanto, podría sostenerse válidamente
la posibilidad que en la herencia los coherederos, por unanimidad,
acepten un heredero que no acreditó el vínculo, pero al solo efecto
de recibir la herencia. Al estar en juego aspectos patrimoniales so-
lamente, si todos los herederos mayores y capaces lo admiten, no
habría impedimento para compartir la herencia con dicha per-
sona. Recibiría la herencia, sin quedar emplazado en el vínculo fi-
lial, para todos los demás efectos legales.
En definitiva, al recurrirse a la vía judicial mediante el juicio de
filiación post mortem patris se requerirá una prueba fehaciente del
vínculo invocado, para determinar la filiación entre el progenitor
prefallecido y el respectivo hijo.
En este sentido, se han expedido los tribunales al sostener que
en la acción de reclamación de estado es inadmisible el allana-
miento formulado por los herederos del presunto padre del actor,
pues se encuentra involucrado el orden público familiar inherente
a la acción entablada y la naturaleza personalísima del acto que
por esta vía se pretende obtener(158).
En otro precedente judicial, también se decidió que era impro-
cedente la homologación de un convenio por el cual los accionados
-abuelos del menor- reconocían que eimenor era hijo extrama-
trimonial de su hijo fallecido('59).
Se alegó en dicha oportunidad, que en las acciones de recono-
cimiento post mortem debe aplicarse un criterio más estricto que
en las controversias en vida. En estos casos es necesario establecer
la realidad biológica. Admitir un nexo biológico post mortem por
-
ción donde el presunto padre ha fallecido, el juez podría ordenar
(160) CCiv. y Com. de Necochea, 25/2/2014, RDF 2014-V-155, Abeledo Perrot, oc-
tubre de 2014.
484 NESTORELISEOSOLARI
(161) Juzg. Civ. y Com. nro. 1, Azul, 24/10/1994, LLBA 1995-384y ED 163-20. Se ale-
gó que el derecho del niño a conocer a sus padres y el de preservar su identidad, con-
sagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional,
lleva que ante el conflicto de derechos subjetivos en pugna corresponde admitir la
pretensión y ordenar la exhumaci6n del cadáver.
(162) CApel. Civ. y Com. de Azul, sala II,14/6/2007, LLBA 2007-911. Máxime cuan-
do los reparos opuestos por el causante s610 se fundaron en la convicción de no re-
vestir la condición de padre biológico de la reclamante, sin que pueda inferirse la
los familiares en torno a la disposición del cadáver y la preservación
de la memoria del difunto no sufre un menoscabo en forma perma-
nente por la exhumación de aquél a fin de realizar una bio-
lógica, como sí sufriría el derecho a la identidad de la hija presunta
si por la frustración de dicha prueba no pudiera acceder a la verdad
sobre su realidad filiatoria.
Incluso tal prueba debe admitirse, en situaciones en donde el
fallecimiento del supuesto padre se produce durante el transcurso
del proceso, habiendo el demandado expresado su oposición a
prestarse a la prueba biológica.
En tal situación, surgiría la duda si dicha oposición expresada
en el juicio de filiación, subsiste con la muerte de dicha persona.
Con estas características y particularidades, en un precedente
judicial se resolvió que resultaba procedente la exhumación del
cadáver a los fines de la extracción de las muestras genéticas(IG3).
Se argumentó que el ejercicio de los derechos personales que le-
gítimamente pudo oponer el padre presunto a la realización de la
pericia, vinculados con la libertad e inviolabilidad de la persona,
desaparecieron con él. Por lo que su negativa se tornó irrelevante
tras el fállecimiento del mismo.
Por lo demás, realizada la prueba genética sobre el difunto, el
juzgador analizará las consecuencias que ella arrojare. En tal sen-
tido, se juzgó que la acción de filiación deducida contra los here-
deros del presunto padre debía admitirse, pues, más allá de que la
primera prueba de ADN arrojó un resultado negativo, la última dio
cuenta de la existencia del vínculo biológico entre ellos, máxime
cuando aquélla fue desechada en razón de que no existía certeza
suficiente de que la muestra sobre la que se trabajó fuera efectiva-
mente del difunto(IG4).
Asimismo, se juzgó que la acción de filiación materna deducida
era procedente, si el resultado de la prueba biológica llevada a cabo
-en el caso, con muestras cadavéricas- y las restantes pruebas
8. Competencia
El art. 581 CCyC establece: "Cuando las acciones de filiación
sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad res-
tringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su cen-
tro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor".
Se consagra una hipótesis especial, en punto a la competencia,
consistente en que si la legitimación activa en el juicio de filiación
es ejercida por menores de edad o por persona con capacidad res-
tringida, entonces el juez competente será el del lugar donde el
actor tenga su centro de vida o el del domicilio del demandado, a
elección del actor.
Se trata de facilitar la competencia a los fines del ejercicio de la
respectiva acción de filiación, en tales circunstancias.
(165) CCiv. y Com., Azul, sala 1,8/11/2011, DFyR La Ley, abril de 2012, p. 73.
(166) CNCiv., sala N,15/6/2012, DFyP, La Ley, diciembre de 2012, p. 127.
Con la misma, además, se garantiza a dichas personas el acceso
a la justicia.
1 1. Caracterización
La acción de reclamación de la filiación es aquella en la cual el
hijo -o su representante legal- demanda al supuesto padre o ma-
dre que no ha reconocido voluntariamente la filiación.
En la práctica judicial son los casos más habituales. De acuerdo
a ello, normalmente, la madre en representación de su hijo menor
de edad demanda al supuesto padre por no haber asumido volun-
tariamente la paternidad de su hijo.
En particular, y sin perjuicio que la acción puede referirse tanto
a una filiación matrimonial como extramatrimonial, hay que des-
tacar que el mayor número de situaciones que se presentan en las
acciones de reclamación de filiación están vinculadas a la filiación
extramatrimonial.
Asimismo, aun cuando la acción puede estar dirigida al padre
O a la madre no reconocientes, cuantitativamente estas acciones
están dirigidas, en la práctica judicial, contra el padre no recono-
ciente.
(167) El art. 254 CCiv., en su primera parte, decía: "Los hijos pueden reclamar su
filiaciónmatrimonial contra sus padres si ella no resultare de las inscripciones en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. En este caso la acción deberá
i) Caracterización. La legitimación activa para ejercer la acción
la tiene el propio hijo, cuya paternidad o maternidad pretende re-
clamar. Se trata del principal interesado.
Asimismo, los representantes del menor de edad, en ejercicio
de la responsabilidad parental, podrán demandar la paternidad o
la maternidad alegadas.
ii) Filiación matrimonial y extramatrimonial. La acción de re-
clamación de la filiación, puede involucrar una filiación matrimo-
nial o bien una filiación extramatrimonial.
La particularidad está dada por la circunstancia de que si se
trata de una acción en donde se demanda una filiación matrimo-
nial, la misma deberá estar dirigida contra ambos progenitores,
integrantes del matrimonio. Por lo que la acción debe entablarse
conjuntamente. Estamos en presencia de un litisconsorcio pasivo
necesario.
En cambio, tratándose de una acción de filiación extramatri-
monial, la acción podrá dirigirse contra uno de ellos, o contra am-
bos progenitores. En tales hipótesis, no será obligatorio demandar
conjuntamente a ambos progenitores.
iii) Fallecimiento del progenitor. Nuestra legislación ha permi-
tido, desde siempre, la acción post mortem patris, es decir, aquella
acción que es entablada después del fallecimiento de los supuestos
padres.
En tales circunstancias, y dada la muerte del progenitor a quien
se atribuye la paternidad o maternidad, la acción deberá dirigirse
contra los herederos declarados tales. Dichos herederos pueden ser
llamados por ley o por testamento. Es decir, dependerá de quién
o quiénes han sido declarados herederos del causante -supuesto
padre biológico-, en la correspondiente sucesión.
Si en la sucesión del causante se ha declarado heredero a una
sola persona, contra ésta se dirigirá la respectiva acción de filia-
ción. En cambio, si hubiere más de un heredero, la acción tendrá
entablarse conjuntamente contra el padre y la madre. Los hijos pueden tambien re-
clamar su filiación extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre.
]En caso de haber fallecido alguno de los padres, la acción se dirigirá contra sus snce-
sores universal es^
FILIACJON 489
(168) Decía el art. 254 CCiv. en su úitima parte: "Estas acciones podrán ser promo-
\Itlas por cl Iiijo ci1 todo tienipo. Siis Iicredcros podriii ronrinuar la acciúii iiiiciada
Pol él o eiirablarln si el iiiio Iiubirsc miieriu eii la iiit.iiur i%lndo siendo incailaz. Si el
hijo falleciere antes de transcurrir los dos años desde que alcanzase la mayor edad
0 la plena capacidad, o durante el segundo año siguiente al descubrin~ientode las
Pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde asus herederos
Por todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos'!
ii) Los herederos. Tratándose de herederos del hijo, éstos po-
drían continuar La acción iniciada en vida por el propio hijo. La
ley permite que si el hijo ha iniciado la respectiva acción en vida,
y luego acaece el fallecimiento del actor, sus respectivos herede-
ros -llamados por ley o por testamento- estarán habilitados para
continuar la acción entablada por aquél, cualquiera sea el estado
del proceso en que se encuentre la misma.
Asimismo, tendrán la posibilidad de iniciar la acción, por dere-
cho propio, cuando el hijo haya muerto en la menor edad o falle-
ciere habiendo sido incapaz. La situación del menor de edad o, en
su caso, del incapaz, lleva a que se coloque en cabeza del heredero
tal posibilidad, presumiendo la ley que si no lo ejerció el propio
interesado era por su especial situación en que se hallaba al mo-
mento de su muerte.
También tendrán la acción los herederos del hijo, si éste hubiere
muerto antes de transcurrir un año computado desde que alcanzó
la mayoría de edad. Es decir, si murió antes de cumplir los dieci-
nueve años. Asimismo, los herederos conservarán la acción dentro
del año de haber muerto el hijo siendo incapaz.
Es una extensión que se brinda ante la muerte del propio hijo,
en el entendimiento de que al haber sido la muerte muy cercana a
lamayoría de edad, o siendo incapaz, podría no haberla ejercido en
razón de tales circunstancias.
Finalmente, los herederos del hijo tendrán acción para reclamar
la filiación, cuando después de haber fallecido el hijo los herederos
descubrieren las pruebas en las que se ha de fundar la demanda.
Todo ello, siempre que la acción se entable dentro del año de haber
encontrado dichas pruebas.
En tales situaciones, se otorga legitimación activa a los herede-
ros para ejercer la acción, cualquiera haya sido la edad del propio
hijo al momento de su fallecimiento, si luego de acaecido el deceso
se encontraren las pruebas sobre las cuales habrá de fundarse la
demanda. Se estima, en tales hipótesis, que a pesar de que el hijo
que falleció ya era mayor edad, no ejerció la acción envirtud de que
desconocía las pruebas que permitían probar la relación paterno-
filial.
De ahí que si se produce el descubrimiento de dichas pruebas
luego de la muerte del interesado directo, los herederos tendrán
abierta la respectiva acción, por el término de un año desde que
conocieron las mismas.
5. Paternidad desconocida
Se contempla la hipótesis de que si al momento de la inscrip-
ción solamente se establece el vínculo materno, resultando la pa-
ternidad desconocida, deban observarse ciertos recaudos.
Ello, a los fines de garantizar, en la medida de lo posible, el de-
recho a la identidad de la persona, en punto a su realidad biológica.
En el derogado régimen, se contemplaba una disposición a tal
efecto, incorporada por la ley 23.264, del año 1985, que significaba
un adelanto en estas cuestiones('69).
(169)En efecto, el art. 255 CCiv. establecía: "En todos los casos en que un menor
aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Regisuo Civil efectuará la co-
municación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determina-
ción de la Daternidad v el reconocimiento del hiio, ~ oelrDresunto padre. En su defec-
&
(170) En el art. 255 del Código Civil derogado, para que el Ministerio Público tenga
legitimación activa debía requerir la conformidad expresa de la madre para ejercer
la acción. En tal sentido, la "conformidad expresa" exigida por la norma, significaba
la autorización que otorgaba la madre en su carácter de representante necesaria del
hijo menor de edad para que el Ministerio Público entablara la acción de filiación.
siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el
nexo genéti~o"('~l).
i) La posesión de estado como medio de prueba. De acuerdo a
dicha disposición, se establece una presunción legal en el juicio de
filiación, en relación a la posesión de estado.
En efecto,se determina aue si en iuicio de filiación se acreditare
la posesión de estado entre el supuesto progenitor y el reclamante,
dicha posesión de estado equivale al reconocimiento, esto es, lapo--
sesión de estado tendrá el mismo valor que el reconocimiento. Es
decir que el juez podrá válidamente fundarse en la sola posesión de
estado, pues ella representa el mismo valor que el reconocimiento
efectuado por el progenitor.
En materia de filiación, hay que diferenciar claramente el "acto
de reconocimiento" con la "posesión de estado", para evitar confu-
siones conceptuales.
El acto de reconocimiento constituye el reconocimiento del
hijo, propiamente dicho. Dicho acto de reconocimiento, autóno-
mamente, produce el emplazamiento en el vínculo filial. En cam-
bio, la posesión de estado es un hecho, susceptible de comproba-
ción y apreciación judicial.
Por sí mismo, la posesión de estado no conlleva el emplaza-
miento en el vínculo filial. Requiere ser constatada judicialmente
para producir efectos jurídicos. En tal situación, la posesión de es-
tado podrá servir de base y fundamento de la sentencia de filiación,
como prueba definitoria y autosuficiente en el juicio respectivo,
pero nunca alcanzará el emplazamiento por sí misma. El estado de
familia se obtendrá con la sentencia de filiación. De esta manera,
la sentencia es el título; la posesión de estado es el hecho que sirve
de prueba para alcanzar dicho emplazamiento.
De ahí que, en los términos de la norma, para que la posesión de
estado, una vez acreditada, llegue al emplazamiento, se requiere
de una acción judicial y que la misma sea debidamente acreditada.
En este contexto, dicha posesión de estado "equivale" al reconoci-
miento.
(171) Indicaba el art. 256 CCiv.: "La posesióri de estado debidamente acreditada
en juicio tendrá el mismovalor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuese
desvirtuado por prueba en coiitrario sobre el nexo biológico'!
En tal entendimiento, podrá admitirse que la posesión de es-
tado importa un reconocimiento, aunque, técnicamente, no esta-
mos ante un reconocimiento propiamente dicho.
Con este alcance y salvedad, será correcto decir que la persona
que reclama su filiación y acredita la posesión de estado, no habrá
sido un "hijo desconocido" por el padre, sino un "hijo reconocido"
por aquél(172).
ii) Presunción legal. Estamos en presencia de una presunción le-
gal, pues demostrada la posesión de estado, tal prueba es suficiente
para atribuir la paternidad cuestionada.
Es decir, acreditada fehacientemente la posesión de estado, eso
sólo es suficiente para tener por probada la filiación atribuida(173).
De ahí que demostrada la posesión de estado es innecesario pro-
bar, además, el nexo biológico(174),.
Por ello, no cabe examinar prio-
ritariamente la prueba rendida respecto de la existencia del nexo
biológico, pues lo esencial, es la verificación de tal extremo, sin
perjuicio de que el demandado pueda demostrar la falta del nexo
8. Alimentos provisorios
07) Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Cos-
ca), art. 17.5.
(208) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10.3.
(209) Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2.1.
del derecho que tiene de gozar del emplazamiento familiar que co-
rresponda a su realidad biológica(210).
En este entendimiento, la conducta omisiva del progenitor debe
ser catalogada de antijurídica.
De manera que la procedencia del reclamo de daños, por la omi-
sión de reconocimiento voluntario de la paternidad, está condicio-
nada a la prueba de todos los elementos de la responsabilidad civil,
esto es: antijuricidad, imputabilidad merced a un factor de atri-
bución, nexo causal y existencia del daño, en tanto el presupuesto
central es el factor de atribución, ligado al de antijuri~idad(~~l).
En virtud de la naturaleza resarcitoria, la reparación del daño
moral no tiene por objeto sancionar al padre que omitió volunta-
riamente reconocer a su hijo, sino compensar con dinero el dolor
experimentado por el hijo no reconocido por su padre(212).
ii) Régimen actual. En este escenario, el Código Civil y Comer-
cial contempló una disposición expresa en tal sentido, admitiendo
los daños y perjuicios derivados del no reconocimiento voluntario
de la paternidad.
Así, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 587 CCyC, se establece
que "El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es repa-
rable': remitiendo, en todo lo demás, a los principios generales de
la responsabilidad civil. Es decir, al Capítulo 1del Título V del Libro
Tercero del Código Civil y Comercial.
De esta manera, se incorpora a nuestro derecho positivo in-
terno, en forma expresa, la reparación por daños y perjuicios oca-
sionados por la falta de reconocimiento voluntario del hijo.
Sin embargo, la hipótesis fáctica prevista en la disposición legal
se reduce al caso de que el progenitor biológico no hubiere recono-
cido voluntariamente a su hijo, sin hacer mención a otras variantes
(210) CCiv., Com., Lab. y Minería General Pico, 3/5/2012, RDF 2013-1.209, Abeledo
Perrot, febrero de 2013.
(211) CCiv., Com. y Lah. Gualeguaychú, 17/8/2012, RDF 2013-1-165, Abeledo Pe-
rrot, febrero de 2013.
(212) CCiv., Com., Lab. y Minería General Pico, 3/5/2012, RDF 2013-1.209, Abeledo
Perrot, febrero de 2013.
e pueden producirse, en violación al derecho a la identidad del
eto.
En tal sentido, la norma es incompleta, pues recoge solamente
n aspecto de la problemática, dejando sin tratamiento en el de-
recho de daños a otras hipótesis que merece el mismo reproche
ídico, en violación al derecho a la identidad. La preservación
derecho a la identidad no solamente se reduce a quien hubiere
itido el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, sino que
omprende diversas conductas, que se han planteado tanto en las
cciones de reclamación como de impugnación de la filiación.
Por caso, aquella jurisprudencia que entendió que era respon-
ble por el daño ocasionado a su hijo la progenitora que haya
ribuido una paternidad falsa, pues incurrió en una actitud cul-
able al mantener una relación extramatrimonial y engendrar un
jo que luego atribuyó a su marido; máxime cuando transmitió
niño esas cuestiones, perturbándolo en su infancia, al punto de
mbrarle la inquietud de conocer "científicamente" su identidad a
edad de a d u l t e ~ ( ~ ~ ~ ) .
O bien, el precedente que juzgó que una mujer que le ocultó a su
onviviente, con quien tenía un hijo anterior, que una niña nacida
urante la convivencia y reconocida por este último no era hija
ya debe responder por las consecuencias dañosas derivadas del
echo, pues ese silencio, ajeno a la moral y a las buenas costum-
res, conllevó un ataque a la buena fe y a la confianza de aquél y un
cumplimiento al deber de no dañar al otro, máxime cuando la
ntad de ese reconocimiento se encontraba viciada por el dere-
a la verdad y a la identidad que tenía tanto el actor como la hija
213) Juzg. Civ. y Com., 6" Nominaciún, Córdoba, 15/5/2013, RDF 2013-Vl-171,
eledo Perrot, diciembre de 2013. De acuerdo al fallo, el emplazamiento en un es-
do de familia falso constituye un hecho antijuridico, en cuanto wlnera el deber ge-
rico de no dañar a otro. Por lo demás, el daño moral sufrido como consecuencia de
atribucióii de una paternidad falsa surge in re ipsa, pues la relaciún paterno-filial
e a los sentimientos más profundos del ser humano, y un engaño en ese aspecto
'scutiblemente tienen que generar angustia y dolor de quien durante años se con-
a hijo de quien no es.
14) CNCiv., sala B, 5/11/2014, "C. P., V. 1. c/ C., M. A,': DFyP, La Ley, marzo de
Fuera de ello, la norma se limita a efectuar una remisión a las
disposiciones generales de la responsabilidad civil, sin efectuar un
desarrollo de las particularidades del daño derivado de tales si-
tuaciones, lo que hubiera sido conveniente y deseable, dando res-
puesta a las diferentes cuestiones surgidas en la jurisprudencia, en
aplicación del régimen anterior.
En efecto, admitido el resarcimiento *por daños, en la práctica
judicial, en aplicación del régimen anterior, se han planteado cues-
tiones atinentes a la medida y alcance de tales resarcimientos. A
continuación, haremos referencia a algunas cuestiones surgidas en
la materia.
Factor de atribución. La norma de referencia no especifica cuál
es el factor de atribución derivado del no reconocimiento volunta-
rio de la filiación.
En realidad, el derecho al resarcimiento por daños en virtud del
no reconocimiento del hijo exige que la persona haya tenido co-
nocimiento sobre la paternidad cuestionada. Recién entonces será
viable el resarcimiento por el no reconocimiento voluntario de di-
cha filiación.
Por aplicación de ello, la falta de reconocimiento de la filiación
biológica del hijo no constituye per se y automáticamente un su-
puesto de responsabilidad civil por daños; requiere que medie an-
tijuridicidad o ilicitud en la conducta del progenitor, lo que se con-
figura cuando la omisión resulta incausada o injustificada, porque
conociendo o debiendo conocer la realidad y la verdadera filiación
la deniega injustificadamente privando a su hijo de la verdadera
identidad biológi~a(~~5).
En consecuencia, para que los daños prosperen se requiere el
factor subjetivo de responsabilidad, en el sentido de que el proge-
nitor debe haber tenido o debido tener el conocimiento de su pa-
ternidad. En este entendimiento, la ilicitud del hecho consiste en la
no asunción voluntaria de una paternidad conocida y no por la sola
circunstancia de haber tenido un hijo.
(215) CCiv. y Com.Azu1, sala 11,2011012015,"L., L. T. cl C., J. A:: DFyP, La Ley, mayo
de 2016, p. 52.
A su vez, este factor subjetivo, cuando se trata de una demanda
ación pos mortem patris, debe analizarse respecto del padre
uerto no reconociente, pues el conocimiento o desconoci-
iento de los demandados -sucesores universales- será irrele-
nte a los fines de la viabilidad de los daños y perjuicios.
De ahí que, en alguna oportunidad, la alzada hizo lugar a un fa-
apelado(21G),a1 entender que debió analizarse el conocimiento o
sconocimiento del autor de la paternidad atribuida (ya fallecido)
o la de los herederos mismos. Si bien la acción se dirige contra
personas demandadas, en su condición de sucesores universa-
, el factor subjetivo de atribución y el nexo de causalidad debie-
n ser hechas con respecto al padre del menor(z17).
En aplicación del Código Civil y Comercial resulta claro el factor
ubjetivo de atribución de la responsabilidad, pues de conformi-
n el art. 1721 CCyC: "La atribución de un daño al responsa-
ede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de
rmativa, el factor de atribución es la culpa".
En consecuencia, como nada se dice sobre el factor de atribu-
n en los daños derivados de la falta de reconocimiento volunta-
io de la filiación, la responsabilidad sería subjetiva.
Asimismo, el art. 1724 CCyC, en relación al factor subjetivo se-
la: "Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La
lpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la na-
raleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el
(216) Erl primera i~istaiicia,el factor dc atribución subjetivo se Ira analizado rii re-
lación a los <le~iianda<los -sucesores itiiiveriales- \* rio cn relación al uadre falle-
o. En tal sentido, había resuelto el juzgador que al no haber tenido conocimiento
demandados de la existencia del hijo no correspondía hacer lugar a los daños y
tora apela dicha resolución por entender que el equívoco consistía en no ad-
r que los demandados son traídos a la causa en su caiidad de sucesores, es decir
tulo hereditario y no a título propio. El factor subjetivo de atribución y el nexo de
Usalidad debieron ser hechas con respecto al padre del menor y no en relación a
herederos. Por lo tanto, para la procedencia de la acción es indiferente saher si los
ederos tenían o no conocimiento del nacimiento del niño o si ese niño era o no
O del causante. Lo relevante es saher si el padre renuente tuvo la posibilidad cierta
conocer o sospechar que la paternidad que se le imputó en ese momento le co-
(217) CApel. Civ., Com. y Minería de San Juan, sala 11, 25/10/2005, LLGran Cuyo
tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la produc-
ción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferen-
ciapor los intereses ajenos".
Rubros indemnizables. En el régimen anterior se discutía el ru-
bro indemnizable.
En tal sentido, prevalecía el criterio que entendía que debía in-
demnizarse lo referente al daño moral, no el material. En este sen-
tido, ha dicho la jurisprudencia que el daño material corresponde
a la prestación alimentaria@18).
Contrariamente, entiendo que en tales circunstancias debe
prosperar el rubro del daño material. El error, a mi entender, es
asociar el rubro del daño material -consecuencia de la responsa-
bilidad civil- con la obligación alimentaria -derivada de la res-
ponsabilidad parental-. La fuente de una y otra son distintas e
independientes.
En consecuencia, remitir el daño material al ámbito de la obli-
gación alimentaria -pretendiendo una superposición de una y
otra- resulta erróneo porque, el deber alimentario nacerá con el
emplazamiento en el vínculo filial.
De manera que si la acción de reclamación del hijo es entablada
después de muchos años de su nacimiento, todo ese tiempo trans-
currido habría importado la pérdida del derecho a pedir alimentos.
En tales situaciones, deberá conformarse con el daño moral.
Si no ha habido emplazamiento en el vínculo filial, mal puede
esperarse dicha obligación alimentaria, consecuencia lógica del
estado de familia. Súmese a ello, la circunstancia de que la presta-
ción alimentaria se debe desde que se solicita, no pudiendo operar
en forma retroactiva. El fundamento radica en que si el alimen-
tante no lo ha exigido es porque no tenía necesidades.
Precisamente, la posibilidad de demandar e1 rubro del daño
material, por el no reconocimiento voluntario del hijo, es para sus-
tituir al derecho alimentario que, dada las circunstancias del caso,
(218) CApel. Civ. y Com. de laNominación, Santiago del Estero, 15/12/2005, LL-
NOA 2006-757.
puede ser exigible retroactivamente en el período en donde no
bo emplazamiento en el vínculo paterno-filial.
Se ha juzgado que en el marco de un proceso de daños y per-
icios derivados de la falta de reconocimiento voluntario de la pa-
nidad, resultaba improcedente el reclamo de los gastos realiza-
s a favor de los jóvenes para su manutención, médicos y la cuota
mentaria mensual de la que carecieron, pues los hijos que re-
man (aun cuando los menores hayan sido representados por su
adre), carecen de legitimación para reclamar por el daño emer-
te sufrido por su madre, o eventualmente la abuela por todos
alada como que fue quien los crió, por ser ellas quienes efectua-
n el desembolso de las prestaciones alimentarias recibidas por
Puesta una situación de sometimiento sexual ejercido por aquél, que resultan incon-
cebibles para quienes tienenel deber de erradicar toda forma de violencia y discrimi-
nación contra la mujer, y asegurarles el más amplio respeto a su dignidad humana y
a Su intimidad, tanto como un trato considerado.
(231) CCiv. y Com., Salta, sala 111,9/6/2014, DFyP, La Ley, agosto de 2014, p. 50.
(232) CCiv. y Com. 1. Nominación, Santiago del Estero, 15/12/2005, LLNoroeste
(233) CCiv. y Com.. Mercedes, sala 1,25/4/2013, RDF 2013-V-115, Abeledo Perrot,
octubre de 2013.
Así, entendió que dicha circunstancia es importante, pues de ha-
ber iniciado la acción de filiación en tiempo relativamente próximo
al nacimiento del niño o al menos en vida del causante -presunto
padre-, hubiese disminuido el daño o quizás evitado por com-
pleto y probablemente acortado el tiempo del proceso, el que era
de presumir se alargaría frente a los sucesores que desconocieron
los hechos(234).
En una posición intermedia, se dijo que sin perjuicio de que la
tardanza de la madre en el ejercicio de la acción de filiación puede
ser tenida en cuenta para aminorar la indemnización en función
de la responsabilidad que a ella le cabe al respecto, ya que su ejer-
cicio oportuno por parte de la progenitora puede permitir de modo
más temprano los deberes inherentes a la patria potestad -res-
ponsabilidad parental- del padre remiso, el concepto no puede
ser aplicado al caso en el que la madre tuvo a sus hijos siendo me-
nor de edad, quedando ellos al cuidado de la abuela, y siempre en
condiciones de extrema pobreza, sin que quepa suponer que tuvie-
ran conocimiento de los deberes que tenían, o que alguien pudo
(234) CApel. Civ., Com. y Minería de San Juan, sala II,25/1012005, LLGran Cuyo
2006-927.
(235) CCiv., Com. y Laboral, Gualeguaychú, 17/8/2012, RDF 2013-1-165, Abeledo
Perrot, febrero de 2013.
ocido y asumido la maternidad, se halla obligada a instar la
ion contra aquél que ha sido renuente en el reconocimiento.
El deber de la madre transita por otros carriles. Así, su obliga-
ón consiste en hacer saber al supuesto progenitor acerca de supa-
rnidad, para que éste reconozca y asuma sus obligaciones en su
ndición de tal. Asimismo, en resguardo al derecho a la identidad
1niño, cumpliría con no ocultar a su hijo la realidad biológica, en
ntido de que deberá hacer saber al mismo todo lo que ella co-
ozca acerca de su padre, en tiempo y forma adecuada. En cambio,
adre no está obligada a iniciar la respectiva acción de filiación,
o que ello es una facultad conferida por el ordenamiento jurí-
o. El ejercicio o no de la acción queda reducida al ámbito de su
echo a la intimidad.
Estas cuestiones deben claramente ser independizadas, para no
nfundir lo que constituye un deber legal de lo que es una mera
tad. El ejercicio de la acción de filiación en representación de
o menor de edad queda dentro del ámbito de su privacidad.
cual surge que si se ejerce la acción, la demora o dilación no
de tener ninguna trascendencia, a los fines de la determinación
cuantificación del daño. De lo contrario, con tal criterio, se esta-
beneficiando al renuente que ha provocado y sostenido dicha
ativa en reconocer su paternidad, a la vez que perjudicaría al
por la reducción del monto indemnizatorio.
De ahí que participamos de aquella jurisprudencia que enten-
ió que la inacción de la madre durante la minoridad del hijo no
uede llevar a la reducción de la indemnización por daño moral
e debe abonar el padre por su negativa a reconocerlo, pues de
ro modo se incurriría en una solución que no se corresponde con
finalidad que se persigue, es decir, compensar el daño sufrido
r el hijo ante la falta de un emplazamiento pleno (materno-pa-
erno) y se vulneraría su derecho a la identidad(23G).
236) CNCiv., sala K, 14/6/2013, RDF 2014-1-29, Abeledo Perrot, febrero de 2014.
das al respecto. En tal sentido, regirán los criterios jurisprudencia-
les pertinentes, de conformidad con los principios generales.
Cuando se pide una sentencia de declaración no se quiere con-
seguir actualmente un bien de la vida que te esté garantizado por la
voluntad de la ley, consista ese bien en una prestación del obligado
o consista en la modificación del estado jurídico actual, sino que se
trata de saber que su derecho existe, o de excluir toda duda sobre
la inexistencia del derecho del contrario; es decir lo que se pide al
proceso es certidumbre jurídica, no otra
El perjuicio sufrido por quien puede corroborar su paternidad
respecto de un menor es -además de evidente-, de índole mo-
ral y material, coiitemplando el haz de derechos y obligaciones que
surgirían de verificarse la paternidad, todo lo que tiene su correlato
enlos derechos del niño, cuyo interés superior, merece especial tu-
(237) CCiv., Com. y Lab., Gualeguaychú, 31/5/2012, RDF 2013-1-191, Abeledo Pe-
rrot, febrero de 2013.
(238) CCiv., Com. y Lab., Gualeguaychú, 31/5/2012, RDF 2013-1-191, Abeledo Pe-
rrot, febrero de 2013.
(239) CCiv., Com. y Lab., Gualeguaychú, 31/5/2012, RDF 2013-1.191, Abeledo Pe-
rrot, febrero de 2013.
(240) Iuzg. Familia nro. 1, Mendoza, 15/12/2015, "C. M. E. y J. R. M:: RDF 2016-111-
113, Abeledo Perrot, junio de 2016.
as acciones de impugnación tienen como objetivo desvirtuar
a filiación existente, sosteniendo aue el vínculo ~aterno-filialno
be mantenerse en razón de que el emplazamiento legal no se co-
sponde con la realidad biológica.
De ahí que el ejercicio de la acción pretende un desplazamiento
el estado de familia en la cual se encuentra el sujeto. Es decir, la
sona que se encuentra emplazada en un determinado estado
tende, con dicha acción, obtener el correspondiente desplaza-
(241) Señalaba el art. 261 CCiv.: "Lamaternidad puede ser impugnada por no ser la
mujer ia madre del hijo que pasa por suyo':
(242) Establecía el art. 262 CCiv.: "La maternidad podrá ser impugnada en todo
tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un
interés legítimo. La mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o incer-
tidumbre acerca de ia identidad del hijo':
523
-
El "interés legítimo" que debe acreditar el tercero, no solamente
reduce a un interés patrimonial -como lo sería si está en juego
derecho hereditario-, sino que comprende un interés moral.
ii) Caducidad. Indica el segundo párrafo del art. 588 CCyC: "La
ón caduca si transcurre un año desde la inscripción del naci-
lento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre
identidad del hijo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier
(243) Decía la primera parte del art. 258 CCiv.: "El marido puede impugnar la pa-
ternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución o anulación, alegando que él no puede ser el padre o que
la paternidad presumida por la ley no debe ser razonahle.mente mantenida en razón
de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podrá valerse de todo
medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre':
(244) En efecto, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la cele-
bración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de
la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, o de la separación de hecho o de
la muertc (conf. art. 566, primer párrafo).
FILIACI~N 525
(262) Ver arts. 14 (párr. 20) y 18(pári. lo), Convención sobre los Derechos del Niño;
an. 26, párr. 3O, Declaración Universal de Derechos Humanos; an. 12, párr. 4O, CoO-
vención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica): art.
18, párr. 44 Pacto Internacional de Derechos Civiles y ~oliticos;art. 13, párr. 30, ~ a c t
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
(263) Ver arts. 70 (párrs. lo y 20) 18 (párr. 10) 27 (párrs. 2" y 301, Convención sobre
los Derechos del Niño; art. XXX, Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre.
cción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a
orrer en vida del legitimado"(264).
El propio hijo podrá iniciar la acción durante toda su vida, pues
no tiene plazos de caducidad. El derecho a conocer su realidad bio-
lógica, en las distintas hipótesis, permite garantizarle la legitima-
n activa en todo tiempo.
n cambio, los demás legitimados activos tienen un plazo de
ucidad de un año. Tal plazo comienza a contarse desde la ins-
ción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que
niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.
Además, en caso de producirse el fallecimiento del legitimado
vo, sus herederos podrán impugnar dicha filiación siempre que
eceso se produzca antes de transcurrir el término de caducidad
isto en la norma. A tales fines, la acción caduca para los here-
s una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del
(264) E1 art. 259 CCiv. en su segunda parte, establecía: "La acciún del marido ca-
uca si transcurre un ano desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que
O tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día
ue lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de falle-
ento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se
odujo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En
te caso. la acción caducará Dara ellos una vez cumnlido el nlazo aue comenzó a co-
er en ;da del marido':
correspondiente estado de familia, por lo que no tiene sentido fijar
un plazo para los demás legitimados.
Agréguese que ya envigencia de la anterior legislación -cuando
solamente tenía la legitimación activa el marido de la madre, por el
plazo de un año-, se cuestionó dicho plazo de caducidad otorgado
al marido.
Así, un tribunal provincial se pronunció por la inconstitucio-
nalidad del art. 259 CCiv., al establecer el plazo de caducidad de
un año. En dicho precedente, el marido promovió la acción de im-
pugnación de la paternidad matrimonial pese a haber transcurrido
el término de caducidad previsto por la norma. Juzgó el tribunal
que el plazo anual de caducidad para que el padre -marido de la
madre del niño en cuestión- promueva la acción de impugnación
de la paternidad matrimonial es arbitrario, pues no es razonable
reconocer la potestad de indagar sobre dicho estado sólo por un
término, negándose si la necesidad de conocer la verdad aparece
con posterioridad a su vencimiento -en el caso, de un examen ge-
nético surge inequívocamente la ausencia de vínculo biológico-,
sin que ello pueda justificarse en aras de la consolidación de la fa-
milia o el principio según el cual en caso de duda debe mantenerse
la filiación matrimonial. Además, vulnera el principio de igualdad
ante la ley -art. 16 CN y tratados internacionales sobre derechos
humanos incorporados a la misma- la limitación temporal que
tiene el padre para el ejercicio de la acción de impugnación de la pa-
ternidad matrimonial, ya que no está prevista también para el hijo,
pese a que la filiación es una relación esencialmente recíproca; por
lo que la norma cuestionada consagraba un trato ostensiblemente
di~crirninatorio(~65).
En otro precedente, también se declaró la inconstitucional del
plazo de caducidad establecida para el marido(z66).
La circunstancia de que el actual art. 590 CCyC, haya previsto
que el año se contará no solamente desde la inscripción del naci-
miento sino desde que se tuvo conocimiento de que el niño no es
(267) El art. 260 CCiv. preceptuaba: "El marido podrá negar judicialmente la pa-
nidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración
1matrimonio. Si se probare que el marido tenfa conocimiento del embarazo de su
u'er al tiempo de su casamiento o si, luego del nacimiento, reconoció como suyo
resa o tácitamente al hijo o consintió en que se le diera su apellido enla partida de
imiento, la negación será desestimada. Quedara a salvo, en todo caso, la acción de
pugnación de lapaternidad que autoriza el art. 258. Para la negación de la paterni-
ad del marido rige el término de caducidad de un año':
iii) Caducidad. La última parte del primer párrafo del art. 591
CCyC establece: "La acción caduca si transcurre un año desde la
inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de
que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume".
La acción de negación podrá ser ejercida dentro del año de la
respectiva inscripción del nacimiento o dentro del año desde que
se tuvo conocimiento de que el niño no podría ser hijo de quien la
ley lo presume.
Pasado dicho período caduca el derecho a solicitar la corres-
pondiente acción de negación.
iv) Conocimiento del embarazo. El segundo párrafo del art. 591
CCyC dice: "Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento
del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del matrimo-
nio o hubo posesión de estado de hijo, la negación debe ser desesti-
mada. Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la
filiación que autorizan los artículos anteriores".
Si el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer,
al tiempo de la celebración del matrimonio, la acción de negación
no podrá ser intentada. Tampoco podrá hacerlo, cuando hubiere
habido posesión de estado de hijo. En ambos casos se entiende que
por aplicación de sus propios actos, la acción de negación sería in-
admisible.
Tal restricción es razonable, en el entendimiento de que si la
cónyuge o el cónyuge conocía del embarazo de su mujer o realizó
actos que importaban posesión de estado, no podría entablar dicha
acción de desconocimiento -tal como el propio nombre de la ac-
ción lo indica-.
Sin perjuicio de ello, el o lacónyuge conservará, en las condi
ciones establecidas por la ley, la posibilidad de accionar por impug-
nación de la filiación.
u) Supuesto de técnicas de reproducción humana asistida. El ú1-
timo párrafo del art. 591 CCyC establece: "Esta disposición no S
aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asis
tida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y
bre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos".
FII.IACION S41
68) El art. 258 CCiv., en suúltima parte, decía: '%un antes del nacimiento del hijo,
arido o sus herederos podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo
or nacer. En tal caso la inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la pa-
rnidad del marido de la madre sino en caso de que la acción fuese rechazada. En
dos los casos del presente articulo, para la admisión de la demanda se deberá acre-
tar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda'!
Si bien en principio la acción está dada en protección del o la
cónyuge, por ser ellos quienes tendrán un emplazamiento presu-
mido por la ley, al producirse el nacimiento, y por lo tanto serán los
principales interesados, también se otorga legitimación activa para
ejercer dicha acción a la madre y a cualquier tercero que invoque
un interés legítimo.
iii) Inscripción posterior. Según el tercer párrafo del art. 592
CCyC: "La inscripción del nacimiento posterior no hace presumir
la filiación del cónyuge de quien da a luz si la acción es acogida".
Consecuencia lógica de que el vínculo paterno-filial está con-
trovertido cuando la acción ha sido acogida, debe admitirse que
la inscripción posterior del nacimiento, en tales circunstancias, no
hará presumir la filiación del hijo de su cónyuge que dio a luz.
iv) Supuesto de técnicas de reproducción humana asistida. El ú1-
timo párrafo del art. 592 CCyC prescribe: "Esta disposición no se
aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asis-
tida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y li-
bre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos".
Ciertamente que si ha mediado consentimiento previo, infor-
mado y libre, al recurrirse a las técnicas de reproducción humana
asistida, y con independencia de quien haya aportado los gametos,
no será viable la acción preventiva de la filiación presumida por la
ley.
(269) Decía el art. 263 CCiv.: "El reconocimiento que hagan los padres de los hijos
concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por
los que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cual-
quier tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos anos
de haber conocido el acto de reconocimiento'!
i) Caracterización. La acción de impugnación del reconoci-
iento tiene lugar cuando habiéndose producido el reconoci-
miento de un hijo por parte de alguna persona, se controvierte di-
cho reconocimiento, alegándose que no existe talvínculo biológico
entre dichas personas.
ii) Legitimación. De acuerdo al primer párrafo del art. 593 CCyC,
acción de impugnación del reconocimiento pueden ejercerla los
opios hijos o los terceros que invoquen un interés legítimo.
En consecuencia, dicha legitimación activa es amplia, pues po-
rá entablar la acción de impugnación del reconocimiento no so-
mente el propio hijo sino también cualquier tercero que invoque
n interés legítimo en la misma.
El hijo. El propio hijo es el principal interesado; de ahí que se le
rgue su correspondiente legitimación. Como en todas las accio-
es de filiación, la legitimación
" la mantiene durante toda su vida,
estar sometida a plazo alguno para el ejercicio de la misma.
Tercero con interés legitimo.Además, tendrán la legitimación to-
aquellas personas que invoquen un interés legítimo en hacerlo.
Dicho interds legitimo que debe acreditar el tercero, que pre-
de ejercer la acción de impugnación, no se reduce a un interés
rimonial o económico, sino que comprende, asimismo, un inte-
meramente moral.
Entre los terceros interesados se halla la madre del menor. En
e sentido, se hizo lugar a la acción de impugnación del recono-
iento de la paternidad de dos menores, por parte de la madre,
representación de su hijo menor si, además de resultar excluido
o padre biológico a resultas de las pruebas de ADN, no existió
ntre las partes posesión de estado de padre e hijos(270).
Situación del reconociente. Un problema que se presentaba en
régimen anterior -que no ha sido superado en el régimen ac-
al-, es el de saber si entre los terceros interesados se incluye al
pio reconociente, para impugnar el reconocimiento de la pater-
ad que hubiere efectuado con anterioridad.
(277) CNCiv., sala E, 18/12/2014, "C., E. M. c/ C., 1. M!: RDF 2015-N-1, Abeledo
rrot, agosto de 2015.
(278) CApel. Civ. y Com. Azul, sala 1, 16/8/2016, "C., O. R. c/ G., P. V; diario ED
16/12/2016.
(279) CCiv. y Com., Dolores, 18/10/2012, DSP, La Ley, abril de 2013, p. 47.
Esta última posición es la que debe prevalecer. El padre recono-
-
ciente tiene derecho a eiercer la legitimación activa de la acción de
impugnación del reconocimiento, pues se encuentra claramente
omprendido entre los terceros con interés 'legítimo.
No puede alegarse el principio de que la persona estaría invo-
ando su propia torpeza, en virtud de que debe buscarse el escla-
ecimiento de la verdadera filiación de quien se trata, pues aquel A
ADOPCI~N
1. DISPOSICIONES
GENERALES
n al derecho argentino
o contempló la adopción, como ins-
iento al vínculo filial('),basando el
culo paterno filial solamente en la realidad biológica.
La adopción ha sido incorporada al derecho argentino recién
el año 1948,'mediante la ley 13.252. Posteriormente, dicha ley
el año 1971 por otra ley de Adopción -19.134-,
año 1997, oportunidad en que se dictó otra ley de
opción -24.779-, incorporando sus disposiciones al ex Código
Principios generales
El art. 595 CCyC establece: "La adopción se rige por los siguien-
principios: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el
echo a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de
ermanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación
e los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de
ermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mante-
imiento de víiiculos jurídicos entre los hermanos, excepto razo-
es debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; f)
1derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión
a tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo
bligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años".
Se consignan una serie de principios que rigen la institución de
la adopción. En tal sentido, el intérprete deberá tener en cuenta los
postulados indicados en la disposición legal, sirviendo de orienta-
ción en todas las decisiones que deban tomarse en cumplimiento
de dicha institución.
La observancia de tales principios adquirirá trascendencia en el
respectivo proceso judicial para verificar los requisitos y exigencias
derivadas de la institución.
Analizaremos por separado cada uno de ellos.
Interés superior del niño. En primer lugar, se destaca que el in-
terés superior del niño simboliza el principio rector que debe ob-
servarse en esta materia. El interés superior del niño es la base y
fundamento que debe regir orientando a las normas que regulan
esta institución.
Ha destacado la jurisprudencia que en el instituto de la adop-
ción, el interés del menor es cada vez más hegemónico,
- despla-
-
zando significativamente el de los progenitores. Esta meta aparece
sustancialmente destacada a partir de la incorporación de la Con-
vención sobre los Derechos di1 Niño a nuestro texto constitucional
por imperio de la reforma de 1994(2).
Por ello, en materia de adopción, el juez debe resolver haciendo
prevalecer el interés superior del niño, encarado desde la perspec-
tiva de su dignidad humana, el respeto por su especial condición y
la totalidad de su universo personal, por aplicación del art. 3 O de la
Convención sobre los Derechos del Niñoi3).
Se ha señalado, asimismo, que si bien el principio general del
interés superior del niño es de aplicación obligatoria en los casos de
adopción, dada la jerarquía constitucional de la Convención sobre
los Derechos del Niño, los jueces deben darle un contenido especí-
fico, según las circunstancias de cada caso(4).
Ahora bien, este interés superior del niño, como principio fun-
damental, no debe interpretarse en sentido absoluto, sino como
primordial. Así, se ha resuelto que cualquiera sea la interpretación
que los tribunales otorguen al mismo, no puede incluirse una re-
gla tal que impida a los jueces llevar a cabo ei balance entre el in-
(5) CCiv., Com. y Cont. Adm., San Francisco, 151312012, RDF 2012-VI-189,Abeledo
eKot, diciembre de 2012.
6) Juzg. Familia nro. 2, Corrientes, 121812015, "S., G. A,'!
(7) CCiv., Com. y Cont. Adm., Río Cuarto, 11611993, "E., J. R. M. y E, J. A. y otra'; LLC
(9) CCiv., Com. y Cont. Adm., San Francisco, 15/3/2012, RDF 2012-Vi-189,Abeledo
Perrot, diciembre de 2012.
(10) SC Mendoza, sala I,29/8/2000, "S., N,': ED 192-132.
(1 1) SC Mendoza, sala 1,29/8/2000, JA 2001-1-50 y en ED 192-132.
ama externa, motiva que al disponerse la adopción sea concedida a
una familia que admita en su seno a los niños en forma conjunta(l2).
También se ha sostenido que aun si uno de los hermanos -de-
clarado judicialmente en situación de estado de abandono-, su-
pera los dieciocho años de edad, y toda vez que es menor de 21, por
imperio del principio pro homine, sintetizado como interpretación
más favorable para la vigencia de los derechos humanos, deberá
considerárselo incluido dentro del ámbito de aplicación subjetivo
de la ley 26.061 y de la Convención sobre los Derechos del Niño(13).
Tampoco ello debe llevar al extremo de evitar una adopción
ante la imposibilidad o inconveniencia de mantenerlos unidos. Así,
se sostuvo que carecía de virtualidad el fundamento en que se sus-
tentaba el cambio de guarda del menor, con el propósito de reunir-
los con sus restantes siete hermanos, cuando se acredita que sólo
dos de ellos convivían con la pareja designada guardadora de és-
tos últimos(14).O bien, que resultaba improcedente imponer como
condición para la adopción de varios hermanos que la misma sea
respecto de todos a fin de mantener la unidad del grupo familiar,
pues sin perjuicio de que se realicen los intentos posibles para ubi-
car postulantes que requieran la guarda con fines de adopción de
todos ellos, la atención provisoria de los menores en institutos ofi-
ciales o particulares deben ser el menor tiempo posible, puesto que
alargar tal situación de transitoriedad perjudican no sólo a las per-
sonas que los atienden, sino también a la salud psicológica de los
menores cuya tutela resguarda el Estado(15).
Sin perjuicio de lo antes señalado, y en las situaciones en que no
sea posible mantenerlos en la misma familia, entonces se . podría
arantizar un régimen de comunicación y contacto entre ellos, a
s fines de preservar elvínculo afectivo entre los mismos.
Conocimiento de su origen. Especial atención debe tenerse en ga-
ntizar al niño dado en adopción la posibilidad de que pueda acce-
er al conocimiento de sus orígenes. La misma constituye una es-
ecie o uno de los elementos integrantes del derecho a la identidad.
(161 CNCiv., sala E, 291512000, ED 190-85. Aclara el fallo que ello no significa privi-
legiar en demérito de la adopción plena el biologismo que ha irrumpido, con despre-
cio en muchos casos, de las realidades existenciales que la adopción plena implica,
cuya preservación sirve mucho más al interés de la infancia desamparada o abando-
nada que las declamaciones acerca de calidades biológicas que no se han traducido
en seguridad, en afectos, en protección, como si tales realidades biológicas fueran
fuentes de derechos en sí misma.
cho consentimiento será necesario cuando el niño tuviere la su-
ficiente edad y madurez para expresar dicho consentimiento. De
esta forma, le hubiere permitido al juzgador analizar las particu-
laridades del caso, en cuanto al desarrollo y evolución del niño en
cuestión. Todo ello, sin perjuicio e independientemente del dere-
cho a ser oído.
Otros aspectos. Factor tiempo. Estimo que habría sido relevante
que la ley expresamente señale como directiva la importancia de1
factor tiempo, especialmente en la tramitación del juicio de adop-
ción, más allá de los plazos establecidos para ciertas etapas proce-
sales -como luego veremos-.
El camino administrativo y judicial que conlleva un proceso de
adopción requiere de consideración especial por parte del Iegisla-
dor, atento la situación de incertidumbre en que se halla el sujeto
de adopción durante dicha tramitación.
En tal sentido, cabe recordar aquel precedente que -en un pro-
ceso de guarda preadoptiva- se indicó que atento al tiempo trans-
currido desde el inicio del proceso y la entidad de los derechos
comprometidos, se recomienda al magistrado competente a obrar
con la premura y la mesura que el caso amerita en la resolución de-
finitiva del conflicto, de modo de hacer efectivo el interés superior
del menor que como principio rector enuncia la Convención sobre
los Derechos del Niño, y de evitar que pueda prolongarse aún más
la incertidumbre sobre la situación del menor y su posibilidad de
crecer en el seno de una familia(17).
En otra ooortunidad. se ha advertido sobre la demora en resol-
er entre una guarda y una tutela, al no haberse superado la provi-
encia inicial(18).
(22) Trib. Colegio Familia, Rosario, 7/6/2013, DFyP, octubre de 2013, La Ley, p. 101.
ando existiere ocultamiento de algún dato que integra el origen
1niño.
u) Acción autónoma de conocimiento de sus orígenes. La disposi-
ción concede al propio adoptado adolescente la facultad de iniciar
na acción judicial autónoma al solo fin de conocer sus orígenes.
Específicamente se otorga al adoptado la correspondiente ac-
ón judicial autónoma a los fines del conocimiento de sus oríge-
es, marcando claramente la distinción con el estado de familia
erivado de la sentencia de adopción que se mantiene inalterado.
e resolvió, desde la jurisprudencia, que a la luz del derecho a
entidad y para que el acceso a la verdad biológica no sea le-
uerta, corresponde hacer lugar a lo solicitado por el presunto
enitor del menor adoptado en el sentido de que se realice la
rueba de ADN a los fines de determinar con certeza su paterni-
ad, dejando incólume la adopción plena
Se destaca, asimismo, que tratándose de un adoptado adoles-
nte (es decir, a partir de los trece años), el mismo deberá recurrir
icha acción con la correspondiente asistencia letrada.
(25) Debe señalarse que la única forma de emancipación que se admite es la eman
cipaciónpor matrimonio. En este sentido, el art. 27 CQC, ensu primera parte señala
"La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona
menor de edad'! Por lo demás, si el matrimonio hubiere sido anulado, si la persona
continúa siendo menor de edad, podría ser adoptada si se trata del cónyuge de mala
fe. Así: "La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto res-
pecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa
en autoridad de cosa juzgada" (conf. art. 27, tercer párrafo).
(26) El efecto retroactivo de la sentencia de adopción, permite llegar a dicha con-
clusión: "La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la
sentencia que otorga la guarda con fines de adopción, excepto cuando se trata de la
adopción del hijo del cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen ala fecha de
la promoción de la acción de adopción" (art. 618 CQC).
ADOPCION S6S
.Pluralidad de adoptados
El art. 598 CCyC dice: "Pueden ser adoptadas varias personas,
'multánea o sucesivamente. La existencia de descendientes del
doptante no impide la adopción. En este caso, deben ser oídos
or el juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad
; b) quien tenga hijos naturales reconocidos, salvo que estuviesen ausentes con
resunción de fallecimiento':
No sería razonable someter a condición -según tenga o no des-
cendientes- el acceso a la institución de la adopción, tanto en un
matrimonio, en una unión convivencia1 o cuando pretende adop-
tar una persona sola.
De ahí que la norma señala que la existencia de descendientes
del adoptante no impide la adopción. Ello refleja claramente que
la adopción cumple una función social y que no se encuentra li-
mitada para aquellas personas que no pueden tener descendencia.
La particularidad, en todo caso, es que si el adoptante tuviere
descendientes, éstos deberán ser oídos, valorándose su opinión
según su edad y grado de madurez. El reconocimiento de la con-
dición de sujeto garantiza que los descendientes de los pretensos
adoptantes puedan intervenir y ser oídos en el respectivo juicio.
Ahora bien, la forma y modalidad del derecho a ser oído de tales
descendientes dependerá de las circunstancias particulares, según
su edad y grado de madurez.
De ahí que se haya dicho que la ley no supedita la concesión
de la adopción al resultado del examen psicológico de los hijos
de quien la peticiona, sin ignorar las püsibles connotaciones que
puede provocar en el espíritu de éstos el ingreso del nuevo her-
mano en la familia(29).
iii) Vinculo legal entre los hijos del adoptante. Se determina que
los hijos biológicos y adoptivos del mismo adoptante, serán consi-
derados hermanos entre sí.
De esta manera, se garantiza la igualdad entre ellos, otorgándo-
seles la condición de hermanos entre sí.
La ley 19.134 innovó al respecto, pues el art. 4O decía: "La existencia de descendien-
tes, legítimos o no, del adoptante no impide la adopción, pero en tal caso aquéllos
podrán ser oídos por el juez o tribunal, silo considerasennecesario y fuesen mayores
de 8 años. Ello no obstante, cuando existiere más de un hijo legítimo o más de un hijo
adoptivo sólo podrá acordarse la adopción con carácter de excepción, estableciéndo-
se en la sentencia que la acuerde, que beneficia al menor adoptado y no crea perjui-
cios al núcleo familiar del adoptante':
Luego?en el ait. 314 del Código Civil, texto según ley 24.779 se dispone que la exis-
tencia de descendientes del adoptante no impide la adopción, pero en tal caso aqué-
llos podrán ser oidos por el juez o el Tribunal, con la asistencia del asesor de menores
si correspondiere.
(29) CNCiv., sala C, 9/9/1996, LL 1998-B-897.
iu) Supresión de las adopciones plurales del mismo tipo. En el ré-
men anterior, existía una condición cuando se trataba de adop-
iones plurales -simultánea o sucesivamente-, pues debían ser
das del mismo tipo, es decil; adopciones plenas o adopciones
'mples. En tal sentido, el ex art. 313 CCiv., en el segundo párrafo,
ía: "Si se adoptase a varios menores todas las adopciones serán
mismo tipo".
Esta imposición -a mi entender- resultaba desafortunada,
orque más allá de que se pretenda, en principio, una igualdad en
distintas adopciones otorgadas al adoptante, lo cierto es que
enderá de las particulares circunstancias, debiéndose analizar
1 resulta más conveniente, teniendo en consideración el interés
uperior del niño para una determinada y concreta adopción.
En tal contexto -en el sistema anterior-, la jurisprudencia ha-
ía cuestionado tal criterio, resolviendo que correspondía otorgar
adopción plena si el recurrente pese a haber adoptado anterior-
nte otro menor bajo el régimen de adopción simple, la disímil
ación que revisten los niños en relación con sus vínculos fami-
s preexistentes -en el caso, el primer adoptado era hijo bioló-
o de la cónyuge del apelante, mientras que el segundo reunía los
equisitos exigidos para la adopción plena- aconseja no aplicar a
ltranza la regla del art. 31.3 del Código Civil, en el sentido de que
s adopciones plurales debían ser todas del mismo tipo(30).
El Código Civil y Comercial, ha suprimido -con buen criterio-
1imposición, dejándose librado al caso concreto y a lo que resulte
'S conveniente, según las particularidades que rodean al mismo.
(31) Decía el art. 312 CCiv.: "Nadie puede ser adoptado por más de una person
simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges. Sin embargo, en caso de
muerte del adoptante o de ambos cónyuges adoptantes, se podrá otorgar una nueva
adopción sobre el mismo menor. El adoptante debe ser por lo menos dieciocho años
mayor que el adoptado salvo cuando el cónyuge supérstite adopta a1 hijo adoptado
del premuerto'!
nsabilidad parental solamente se hallaba en cabeza de uno de
os -el adoptante-; mientras que el otro miembro de la pareja,
ue en los hechos ejercía los roles afectivos de un progenitor, no
enía vínculo paterno-filial.
En esta senda, durante la vigencia del régimen anterior, la ju-
ia, a pesar de la veda legal, había otorgado la adopción
personas convivientes. Así, el Tribunal Colegiado de Fa-
lia nro. 5, de la ciudad de Rosario, hizo lugar al pedido de adop-
n simultánea del menor formulado por la pareja que se encon-
raba unida de hecho desde hacía un prolongado tiempo -en el
aso, veinte años- y convivían con el niño, desde su nacimiento,
uien se encontraba próximo a alcanzar la mayoría de edad. Ello
sí, pues debía tenerse en cuenta su mejor interés, pues, con ello,
icha adopción representaría el reconocimiento pleno hacia él
omo persona y la aceptación de sus necesidades(32).
ii) Condiciones personales del adoptante. No influye la orienta-
xual del pretenso adoptante, resultando irrelevante a los fi-
la adopción.
De ahí que resulte acertada aquella jurisprudencia que estimó
ue el hecho de que la pretensa adoptante pueda hoy, al amparo
e la ley de Identidad de Género 26.743, vivir de acuerdo a la cate-
oría de género de conformidad a su vivencia interna e individual,
abiendo comparecido al proceso con una nueva identidad de gé-
ero, en modo alguno resulta perturbador para los menores que
retende adoptar, quienes, por el contrario, reconocerán en ella los
ributos que se corresponden con el género por ella vi~enciado(~~).
iii) Diferencia de edad. Se exige que para poder adoptar debe
ber una diferencia de edad entre adoptante y adoptado de por
menos dieciséis años. De esta manera, se reduce la diferencia
'gida en el régimen anterior, que establecía una diferencia entre
optado y adoptante de dieciocho años de edad.
La ley establece una diferencia mínima entre adoptante y adop-
o. Se dijo que la determinación de una edad entre adoptante y
33) Juzg. Civ., Com. y Familia, 2=Nominación, Río Cuarto, 1811212014, "O., M. B!:
F 2015-V-247,Abeledo Perrot, octubre de 2015.
adoptado tiende a resguardar la estabilidad del vínculo que a tra-
vés de la propia institución se crea, no con el propósito de imitar la
realidad biológica, sino de encontrar con mayor firmeza la posibili-
dad de que la relación paterno-filial pueda desarrollarse con mayor
madurez afectiva y humana(34).
Entiendo que la fijación de una determinada diferencia de edad
entre adoptante y adoptado, si bien es aconsejable como pauta ge-
neral, no resulta un parámetro adecuado para resolver todos los
casos que puedan presentarse. Por ello, el criterio legal debiera ser
más flexible en tal sentido.
Por lo demás, la reducción, en el régimen actual, de la diferencia
de edad a dieciséis años (antes, dieciocho años) es acertada, pues
dicha reducción no parece ser contraria al vínculo jurídico que se
pretende crear -padres e hijos-, porque tal diferencia permite
válidamente ejercer los roles paternos adecuadamente.
Si bien se consagra como principio general la diferencia de die-
ciséis años entre adoptante y adoptado, se contempla una excep-
ción. En efecto, la diferencia de edad exigida en la norma, no será
necesaria cuando se pretende adoptar al hijo del otro cónyuge o
al hijo de su conviviente. Entiendo que es correcto establecer esta
excepción por parte de la ley, a los fines de favorecer la adopción de
integración(35).
(37) Juzg. Civ., Com., Conciliacióny Familia, Deán Funes, 7/4/1995, "S., C. H: LLC
1996-245. Se fundamentó, diciéndose que en materia de adopción, existen innume-
rables valores que son superiores a los meramente económicos, y que justifican que
sea preferido un matrimonio argentino a uno extranjero, puesto que quizás este ú1-
timo se encuentre en mejores condiciones económicas, pero no podrá transmitir al
adoptado losvalores intríusecos al lugar donde 61 nació y donde tiene derecho a cre-
cer y ser educado. Sin embargo, correspoiide otorgar la adopción de un menor a un
matrimonio que reside en Alemania, si uno de los adoptantes es de nacionalidad ar-
gentina, con lo cual el adoptado no perderá sus raíces y tendrá parie~itespor parte
materna en el país.
n con el niño, así como el desinterés de la familia biológica, si al
orgarse la guarda no se verificó el citado recaudo, ni se dio inter-
vención a la madre alegándose que padecía una enfermedad men-
tal sin haberse probado su grado de incapacidad, ni se produjo el
informe social y psiquiátrico de los peticionario~(~~1.
No obstante, en cierta oportunidad, se determinó que corres-
ndía otorgar la adopción plena por quien no tenía domicilio real
la República Argentina pero ejercía la guarda del menor con
terioridad a la sanción de la ley 24.779 -que introdujo el requi-
o de la residencia mínima-, si la prueba acumulada en el expe-
ente permitía formar convicción acerca de que el niño se encon-
traba incorporado a un nuevo medio social, contaba con recursos
razonables para su desarrollo en óptimas condiciones y mediaba
onformidad de la madre biológica(39).
i4) Registro de adoptantes. Otro de los requisitos básicos para ser
adoptante es que la persona que
. pretende
. hacerlo se encuentre ins-
cripta en el Registro de Adoptantes.
Recordemos que en el año 2003 se había sancionado la ley 25.854
con alcance local, en el caso la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
S-, mediante la cual se creó el Registro Único de Aspirantes a
uarda con Fines Adoptivos.
La norma establece como requisito la inscripción en el Registro
respectivo, no admitiendo situaciones de excepción a la misma(40).
Sin perjuicio de la exigencia de la inscripción en el respectivo
gistro, existen situaciones excepcionales que podría justificar la
lidez de una guarda a pretensos adoptantes que no se hallen ins-
ta en la misma.
En este sentido, se dijo que cuestionar la idoneidad de los guar-
dores porque no están inscriptos en una lista o se encuentran
orden más lejano, o formar una terna de futuros guardadores
n aspirantes inscriptos, no explica demasiado el porqué del inte-
(40) Todo ello, sin perjuicio de los casos expresamente excluidos como lo son la
dopción de integración (art. 623), o la existencia de un vínculo de parentesco entre
S progenitores y pretensos guardadores (art. 611).
rés superior del niño ya inserto en un ámbito familiar, puesto que
se relativiza con ello su interés al cumplimiento de recaudos for-
males que más bien se relacionan con una regla de estricta justicia
para aquellos que esperan pacientemente la entrega de un niño en
guarda y no precisamente para el infante ya cobijado(41).
11. Restricciones
El art. 601 CCyC prescribe: "No puede adoptar: a) quien no haya
cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o con-
viviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito; b) el
ascendiente a su descendiente; c) un hermano a su hermano o a su
hermano unilateral"(42).
La disposición legal establece tres restricciones para poder
adoptar: una edad mínima; no estar vinculado en parentesco en 1í-
nea recta, en todas las líneas; y no estar viilculado en línea colateral
en segundo grado.
i) Edad mínima.Para poder ser adoptante se exige tener la edad
deveinticinco años. Dicha edad mínima no será necesaria cuando
su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con
dicha edad mínima.
Con las distintas leyes de adopción, se ha ido reduciendo la exi-
gencia de edad para ser adoptante. La ley 13.252 requería cuarenta
años. Luego la ley 19.134bajó a treinta y cinco años. Mientras quela
ley 24.779 lo estableció en treinta años. Finalmente, el Código Civil
(41) CCiv. y Com. La Matanza, sala la, 3016/2011, RDF 201 1-Vi-75,Abeledo Perrot,
diciembre de 201 1. Señaló el tribunal que si la elección de la madre de los guardado-
resde su hija es auténtica y reflexiva por anteponer elinterés superior de su hijo a ser
criado y educado por una familia, a quien no ha elegido por azar u otro tipo de vici-
situdes, el interés del niño puede ser conciliado con el interés de la familia biológica
y de los pretensos adoptantes al interactuar juntos en una misma idea. Por ello, 10s
deseos y preferencias de la madre (y en su caso los del padre), respecto de la persona
a quien se quisiera entregar la guarda, deben ser especialmente considerados y en SU
caso tenidos en cuenta; y solamente desplazados cuando el interés superior del niño
o mejor interés (debidamente comprobado en el caso particular) así lo aconseje.
(42) En el régimen derogado, se establecía: "No podrán adoptar: a) Quienes no ha
yan cumplido treinta años de edad, salvo los cónyuges que tengan más de tres año
de casados. Aún por debajo de este término, podrán adoptar los cónyuges que a
diten la imposibilidad de tener hijos; b) Los ascendientes a sus descendientes; c)
hermano asus hermanos o medio hermanos" (conf. segunda parte del art. 315 CC
y Comercial exige, como principio general, tener veinticinco años
de edad para ser adoptante.
Por lo demás, la ley no fija una edad máxima para ser adoptante,
pues resultaría arbitrario establecer, de pleno derecho, la imposibi-
lidad de adoptar a partir de determinada edad.
ii) No estar unido en parentesco en línea recta. Tampoco se puede
adoptar a su descendiente o ascendiente.
Se mantiene la prohibición en el parentesco en línea recta, tal
como se venía imponiendo en sistemas anteriores.
De ahí que no haya tenido predicamento aquella doctrina juris-
prudencial que entendía que la norma prohibitiva de la adopción
de nietos por sus abuelos debía considerarse derogada, haciendo
jugar el interés superior del niño, en aplicación de la Convención
sobre los Derechos del Niño(43).
iii) No estar unidos en parentesco en línea colateral en segundo
grado. No se podrá adoptar a un hermano de doble vínculo o a un
hermano unilateral.
Fuera de ello, los argumentos en contra de la adopción entre pa-
rientes pierden fuerza cuando el parentesco se aleja, por lo que no
hay obstáculo alguno para admitir la adopción del sobrino por el
tío, como también la adopción de parientes más lejanos, en razón
de que en estos supuestos no se produce el grave trastrocamiento
de los vínculos prohibidos(").
(43) CCiv. y Com., Santa Fe, sala 111,21/12/1985,LL 1997-F-145.En el caso, se había
orgado la adopción plena del nieto a sus abuelos maternos.
(44) CCiv. y Com., Concordia, 3/8/1994, JA 1994-IV-cecci6nsíntesis.
(45) El primer párrafo del art. 320 del Código Civil derogado señalaba: "Las perso-
as casadas sólo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente'!
Como regla general, simboliza la idea de que es lógico que
cuando dos personas tienen un proyecto de vida común -sea ma-
trimonial o unión convivencial- la posibilidad de adoptar signifi-
que una decisión conjunta.
(46) Decía el art. 320 CCiv. derogado: "Las personas casadas sólo podrán adoptar s
lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos: a) Cuando medie sentencia
de separación personal; b) Cuando el cónyuge haya sido declarado insano, en cuyo
caso deberá oírse al curador v al Ministerio Público de Menores:. c>, Cuando se decla-
re judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presuncióri de fallecimiento o la
desaparición forzada del otro cónyuge':
o . segunda, ciiantio los cónyiigcs
Cót1,yicg~sseprtrtrdos rle I ~ e c l ~1.u
esrrín separados de lieclio. Fii ralrs liipcítesis, los c0i-iyilgespodrían
adoptar en forma unipersonal.
En consecuencia, la disposición requiere que los cónyuges se
hallen en plena comunidad de vida para exigirles la adopción con-
nta. De ahí que cuando las partes se encuentren separadas de
cho sin voluntad de unirse, aun manteniéndose el vínculo ma-
imonial, uno de ellos podría adoptar en forma unipersonal.
En alguna oportunidad, en la legislación anterior, se otorgó la
onal a la solicitante, en virtud de que el marido
andono del hogar conyugal durante el período de
optiva. En efecto, se juzgó que conforme al estado
cional y psicológico de la persona cuya adopción se pide y el
vinculación con su guardadora se encuentra en la
cutidamente producida, la calidad de adoptante se
ente a uno de los peticionantes, aunque la guarda
ortunamente fuera otorgada a ella y a su esposo, en base alaban-
no que el marido efectuara del hogar conyugal en la temprana
ad de la niña, la inasistencia a distintas citaciones y a la falta de
rtuna al proceso, a lo que se suma, para agravar
desinterés, la acción de reclamo alimentario que debió iniciar la
47) Trib. Colegiado de Familia, Rosario, nro. 5,10/5/2012, RDF 2012-V-169, Abele-
Perrot, octubre de 2012.
mantenido estado de madre o padre con una persona menor de
edad.
Es una adecuada medida, pues, en tales circunstancias, preva-
lecerá el aspecto afectivo por encima del vínculo legal. Además,
con tal solución se pone el eje en la adopción y no en los pretensos
adoptantes.
Con tal criterio, se recepciona aquella postura jurisprudencial,
que envigencia del régimen anterior, había declarado la inconstitu-
cionalidad del precepto que impedía otorgar la adopción conjunta
a dos personas divorciadas. En efecto, se interpretó que si la menor
había recibido trato de hijo por parte de quienes peticionaron su
adopción, desde el otorgamiento de su guarda hasta hace nueve
años, configurándose desde entonces los requisitos de "trato" y
"fama" exigidos para el estado de hijo, sumado al trato de hermana
que mantiene con la hija matrimonial de éstos, la aplicación literal
del art. 312 del Código Civil -conforme el cual nadie puede ser
adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los
adoptantes sean cónyuges-, basada en el hecho del divorcio de los
cónyuges, produciría un trato desigualitario e injusto y violaría el
art. 14 bis de la Constitución Nacional, que propende a la protec-
ción integral de la familia(48).
(48) Trib. Colegiado Familia, nro. 1, Quilmes, 23/9/1999, "V., D. A,': LI, 1999-F-623.
esis, se permite que se pueda otorgar la adopción conjunta a los
cónyuges o convivientes.
En tal situación, el adoptado llevará el apellido del adoptante, --
excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione agre-
gar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador
fallecido. Ante ello, el juez podrá ponderar tales circunstancias, en
atención a las particularidades del caso.
1. Caracterización
La declaración judicial de la situación de adoptabilidad es una
stitución de creación jurisprudencial, recogida por el nuevo Có-
igo Civil y Comercial.
Los alcances de la declaración judicial de adoptabilidad legis-
da por la ley son consecuencia de la tarea proteccional que co-
responde cumplir al Estado en sus diversas jurisdicciones, y de la
ecesidad de establecer normativamente una declaración judicial
e abandono que determina una vinculación Estado-menor úni-
amente superable con la efectiva cesación de la situación de des-
49) El art. 319 del Código Civil derogado decía: "El tutor sólo podrá iniciar el juicio
e guarda y adopción de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes
2. Causas económicas
Las causas económicas en la separación del niño con su fami-
lia biológica, a los fines de la adopción, se encuentra expresamente
prohibida en nuestro ordenamiento. En efecto, el último párrafo
del art. 33 de la ley 26.061 prescribe: "La falta de recursos mate-
riales de los padres, de la familia, de los representantes legales 0
3. Supuestos
Según el art. 607 CCyC: "La declaración judicial de la situación
de adoptabilidad se dicta si: a) un niño, niña o adolescente no tiene
filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la
búsqueda de familiares de origen por parte del organismo admi-
istrativo competente en un plazo máximo de treinta días, pro-
rrogables por un plazo igual sólo por razón fundada; b) los padres
tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea
adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después
de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento; c) las me-
didas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente
permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado re-
sultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el
plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida,
el organismo administrativo de protección de derechos del niño,
niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inme-
diatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se
debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticua-
tro horas. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad
no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño,
niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es
considerado adecuado al interés de éste. El juez debe resolver sobre
la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días".
Se trata de un proceso judicial cuyo objetivo consiste en definir
si un niño se encuentra, efectivamente, en condiciones de ser dado
en adopción, o que la satisfacción del derecho de vivir en familia se
verá efectivizado si el niño se inserta en otro grupo familiar que el
de origen(57).
La norma determina expresamente los casos en los que se po-
drá dictar la declaraciónjudicial de la situación de adoptabilidad.
Búsqueda de familiares de origen (inc. a]). La declaración judi-
cial de adoptabilidad podrá realizarse cuando un niño, niña o ado-
lescente no tenga filiación establecida o sus padres han fallecido, y
se hubiere agotado la búsqueda de familiares de origen por parte
del organismo administrativo competente en un plazo máximo de
treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fun-
dada.
Entrega voluntaria de los padres (inc. b]). Cuando los padres to-
maron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adop-
tado, podrá declararse la situación judicial de adoptabilidad.
Dicha manifestación de voluntad será válida cuando se produce
después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento.
En vigencia
" del régimen
" anterior, se ordenó la restitución de su
hijo a la madre reclamante, toda vez que quienes ejercían la guarda
del menor omitieron acreditar que aquélla hubiera expresado váli-
damente su consentimiento para la adopción del niño(58).
(59) CCiv. y Com. Mercedes, sala la,26/6/2011, RDF 2012-1-177, Abeledo Perrot,
febrero d e 2012.
(60) CNCiv., sala G, 18/1012011, RDF 2012-N-73, Abeledo Perrot, agosto d e 2012.
Veremos, seguidamente, las distintas cuestiones establecidas
en el inciso de referencia.
iJ Caracterización, procedencia y aplicación de las" medidas ex-
cepcionales". A pesar de que no se indica expresamente, las "medi-
das excepcionales" a que hace referencia el inciso refiere a las con-
templadas en los arts. 39 a 41 de la ley 26.061.
Las medidas excepcionales "Son aquellas que se adoptan
cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o per-
manentemente privados de su medio familiar o cuyo superior in-
terés exijan que no permanezcan en ese medio" (conf. primer pá-
rrafo del art. 39, ley 26.061).
Dichas medidas "Tienen como objetivo la conservación o recu-
peración por parte del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos
vulnerados y la reparación de sus consecuencias" (conf. segundo
párrafo del art. 39, ley 26.061).
Además "estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se
pueden prolongar mientras persistan las causas que le dieron ori-
gen" (conf. tercer párrafo del art. 39, ley 26.061).
Respecto de la procedencia de las medidas excepcionales, el
art. 40 de la ley 26.061 establece: "Sólo serán procedentes cuando,
previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas
dispuestas en el axt. 33. Declara procedente esta excepción, será la
autoridad local de aplicación quien decida y establezca el procedi-
miento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado, de-
biendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro
(24) horas, la medida adoptada a la autoridad judicial competente
en materia de familia de cada jurisdicción. El funcionario que no
dé efectivo cumplimiento a esta disposición, será pasible de las
sanciones previstas en el Capítulo IV del Código Penal de la Na-
ción. La autoridad competente de cada jurisdicción, en protección
de los derechos de las niñas, niños y adolescentes dentro del plazo
de setenta y dos (72) horas de notificado, con citación y audiencia
de los representantes legales, deberá resolver la legalidad de la me-
dida; resuelta ésta, la autoridad judicial competente deberá derivar
el caso a la autoridad local competente de aplicación para que ésta
implemente las medidas pertinentes".
En cuanto a las situaciones de aplicación de las medidas excep-
cionales, el art. 41 de la ley 26.061 consigna: "Las medidas estable-
cidas en el art. 39, se aplicarán conforme a los siguientes criterios:
a) Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados al-
ternativos. Las medidas consisten en la búsqueda e individualiza-
ción de personas vinculadas a ellos, a través de líneas de paren-
tesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de
la familia ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en
todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños
y adolescentes; b) Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el
más breve lapso posible puede recurrirse a una forma convivencia1
alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a tra-
vés de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y
adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario. Al consi-
derar las soluciones se prestará especial atención a la continuidad
en la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a su origen
étnico, religioso, cultural y lingüístico. Estas medidas deberán ser
supervisadas por el organismo administrativo local competente y
judicial interviniente; c) Las medidas se implementarán bajo for-
mas de intervención no sustitutivas del grupo familiar de origen,
con el objeto de preservar la identidad familiar de las niñas, niños
y adolescentes; d) Las medidas de protección excepcional que se
tomen con relación a grupos de hermanos deben preservar la con-
vivencia entre los mismos; e) En ningún caso, las medidas de pro-
tección excepcionales pueden consistir en privación de la libertad;
f) No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida ex-
cepcional, la falta de recursos económicos, físicos, de políticas o
programas del organismo administrativo".
ii) Plazo. Se establece un plazo máximo de ciento ochenta días
para realizar las medidas excepcionales, previstas en el ordena-
miento jurídico. Ello, a los fines de establecer certidumbre en el
proceso judicial y no dejar que dichas medidas se transformen en
situaciones indefinidas.
iii) Determinación. Una vez cumplido el plazo máximo, y si no
se revirtieron las causas que motivaron la medida, el organismo
administrativo de protección de derechos del niño, niña o adoles-
cente que tomó la decisión deberá dictaminar sobre la situación de
De esta manera, dos son las situaciones posibles: que se revier-
tan las circunstancias de hecho que dieron lugar a las medidas ex-
cepcionales, restableciéndose los derechos del niño vulnerados;
o bien, que no se revierta dicha situación. En cuyo caso, deberá
seguirse adelante con la respectiva declaración de la situación de
adoptabilidad.
iv) Comunicación del dictamen. Este dictamen deberá ser comu-
nicado al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.
u) Existencia de un familiar o referente afectivo. Se impide que
la declaración judicial de situación de adoptabilidad sea dictada si
algún familiar o referente afectivo del niño o niña ofrece asumir su
guarda o tutela, y tal pedido es considerado adecuado al interés de
éste.
vi) Plazo para resolver la situación de adoptabilidad. Final-
mente, se establece que el juez debe resolver sobre la situación de
adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.
vii) Cumplimiento de los mecanismos exigidos. Los mecanis-
mos exigidos para llegar a la declaración judicial de la situación de
adoptabilidad, debe ser rigurosa por parte de los Estados, en garan-
tía del derecho del niño a ser mantenido en su familia de origen.
Es de recordar, que en el caso "Fornerón': la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos determinó que los procesos internos
que culminaron con la decisión de entregar en guarda y posterior
adopción de la niña, la República Argentina ha violado los dere-
chos a las garantías judiciales, a la protección judicial, a la protec-
ción de la familia y los derechos del niño, reconocidos por la Con-
vención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica)c6'1.
En tal oportunidad, la CIDH estimó que, como medida de repa-
ración, el Estado argentino debía establecer de manera inmediata
un procedimiento orientado a la efectiva vinculación entre el señor
Fornerón y su hija. Ello implica un proceso de acercamiento pro-
gresivo de manera de comenzar a construir un vínculo entre padre
e hija quienes, en casi doce años, s610 se encontraron una vez por
aproximadamente cuarenta y cinco minutos. Dicho proceso debe
(62) La Corte establece que este proceso de vinculación debe considerar los linea-
mientos siguientes:nombramiento de una o más personas expertas; apoyo terapéuti-
co; previsión de recursos materiales y condiciones; adopción de oeas medidas; con-
sideración de la voluntad y opinión de la menor; involucra~nientodel seno1Fornerón
en lavida de su hija; presentación de informes.
dicial de la situación de adoptabilidad tendrá consecuencias lega-
les hacia ellos.
En tercer lugar, se requiere la intervención del Ministerio Pú-
blico.
Finalmente, se establece que el juez también podrá escuchar a
los parientes y otros referentes afectivos, si así correspondiere.
Esta última es una facultad del juez, quien deberá ponderar las
circunstancias del caso para hacer lugar o denegar el pedido solici-
tado por alguno de tales interesados.
7. Viabilidad
La declaración judicial de la situación judicial de adoptabilidad
dependerá de las particulares circunstancias de cada caso, tenién-
dose presente las disposiciones y directivas antes señaladas.
Ha dicho la jurisprudencia que las serias disfunciones de la pro-
genitora en el cuidado y crianza de sus hijos menores en el período
que los tuvo a su cargo, el acabado distanciamiento que mantuvo
con sus hijos en el lapso que dejó de vivir con ellos, no manteniendo
relaciones personales y contacto directo con éstos en forma regu-
lar, que demuestre una relación afectiva hacia ellos, son circuns-
tancias que exhiben la vulneración de los derechos de los infantes
que hace procedente transformar el derecho de éstos a vivir con su
familia de origen, y a efectivizar el derecho que tienen a desarro-
llarse en una nueva familiaiG3).
Asimismo, se resolvió que debía declararse el estado de prea-
doptabilidad de un menor si los informes periciales adunados a la
causa dan cuenta que sus padres no se encuentran en condiciones
de ejercer su crianza, en tanto su madre carece de la capacidad de
anticipación de situaciones de peligro, descodificación de deman-
das que vayan más allá de la satisfacción de necesidades básicas
e implementación de procesos de estimulación para favorecer su
desarrollo íntegro, mientras que su padre tiene una personalidad
psicopática que ningún programa público puede cambiar(").
(65) CApel. Esquel, 151512015, "G., F. E.': RDF 2015-Vl-69, Abeledo Perrot, diciem-
bre de2015.
(66) CNCiv., sala I,8/7/2014, "G., F. 1. y otros'; DFyP abril de 2015, La Ley, p. 78.
(67) Juzg. Flia. nro. 1, Esquel, 1111212014, "G., E E:: RDF 2015-VI-75, Abeledo Pe-
rrot, diciembre de 2015.
ADOPC~ON 593
1. Caracterización
Una vez realizada la correspondiente declaración judicial de
la situación de adoptabilidad o, en su caso, habiéndose resuelto la
privación de la resionsabilidad parental, quedará habilitada la vía
para el respectivo procedimiento de guarda preadoptiva.
(68) CFam. Mendoza, 2/9/2015. "K. V. S. L. y R. A,'; DFyP, La Ley, marzo de 2016,
p. 75. Ello así, pues si los progenitores no son idóneos para cumplir con la función
esencial asignada por ley, de crianza, educación y contención afectiva de sus hijos
menores de edad, al punto de representar un serio riesgo para su normal desarrollo,
los hijos tienen derecho a crecer y desarrollarse dentro de otras familias, donde pue-
dan satisfacer tales necesidades vitales.
(69) CCiv. y Com.Azu1, sala 1,30/10/1997, "P., T.'; 1,LBA 1997-1368.
La finalidad de la guarda preadoptiva -se dijo- radica en ser-
vir de período de prueba y reflexión respecto de quienes desean
adoptar un niño(70).
Se ha explicado que la guarda preadoptiva implica un conlpro-
miso de los futuros padres a ejercer la responsabilidad parental so-
bre el niño que se otorga en adopción. Por ello, éstos asumen los
derechos de este instituto, aunque no ejercen todos sus derechos,
pues no son los representantes legales necesarios para todos los
actos del niño que tienen a su guarda, como sí lo son los padres o
tutores(71).
(74) Cl* Civ. y Com. Mar del Plata, sala 11,231911999,"M., M. B.': LLBA 1999-1344.
(75) Cla Civ. y Com. Mar del Plata, sala 11,231911999,"M., M. B.': 1,LBA 1999-1344.
(76) CApel. Civ. y Com., Corrientes, sala 3*, 131212001, ED 192-170.
(77) CApel. Civ. y Com., Mar del Plata, sala 11,231911999, ED 186-234y LLBA 1999-
1344.
(78) CCiv. y Com. La Matanza, sala i,301612011, DFyP, La Ley, abril de 2012, p. 104.
nerse en cuenta el tiempo transcurrido desde el inicio de la custo-
dia y los informes del equipo técnico interdisciplinario jurisdiccio-
nal, de los que surge que aquél ha estrechado vínculos valiosos y
significativos con la familia guardadora, y que separarlo de dicho
contexto significaría exponerlo a una situación de alto riesgo(79).
En
tal contexto, el requisito de inscripción en el Registro Único de As-
pirantes a Guarda con Fines de Adopción no puede erigirse como
obstáculo insalvable para aspirar a la adopción, cuando el niño ha
permanecido ininterrumpidamente con la familia guardadora la
mayor parte de su existencia, integrándose a aquélla, pues una se-
paración le traerá apareiada
- , consecuencias inevitables, aunaue no A
(79) CApel. Concordia, sala Civil y Comercial, 11, 11/12/2013, DFyP, La Ley, abril
de 2014, p. 77. La falta de inscripción en el Registro Único de Aspirantes con Fines
Adoptivos no puede erigirse en impedimento insalvable para la obtención de la guar-
da de un niño, cuaiido existen motivaciones valederas de situaciones excepcionales
y no se vislumbra un manejo espurio de la situacióil por parte del peticionante o en
fraude a la ley.
(80) CApel. Concordia, sala Civil y Comercial, 1, 8/4/2014, DFyP, La Ley, julio de
2014, p. 57.
(81) CCiv. y Com. La Matanza, sala 1,30/6/2011, DPyP, La Ley, abril de 2012, p. 103.
Se ha señalado que si bien la inscripción en el Registro Único de Adoptantes consti-
tuye un requisito de cumplimiento insoslayableque atañe a la legalidad de 10sproce-
sos de adonciónv a cristalizar el derecho constitucional a la igualdad ante la levv
-,,a la
democratización de la justicia, el desplazamiento de los pretensos guardadores por
el simple hecho de no estar inscriptos o por encontrarse en un orden de turno más
postergado en comparación con otros enlistados, sin consideración de otras circuns-
tancias de carácter fáctico, puede derivar en soluciones incompatibles con el interés
superior del niño.
debe ser confirmada, pues resguarda debidamente los intereses de
la niña(*2).
En cambio, si el control judicial determina que resulta incon-
veniente mantener la situación existente entre los guardadores de
hecho y el menor, procederá a su respectiva separación. En este
sentido, en el marco de un proceso de adopción, se entendió que de
las circunstancias comprobadas en las que el desprendimiento del
hijo a favor de personas determinadas ha sido motivada no sólo sin
ningún vínculo afectivo previo entre los progenitores del niño y los
guardadores, sino que ni siquiera se conocían y fueron conectados
~ oun r tercero con la finalidad precisamente de recibir al menor, es
posible determinar que existió un arreglo para entregar al niño, del
cual formaron parte prestaciones en especie -acceso a un trabajo,
alimentos y una vivienda- circunstancias suficientes para consi-
derar que la guarda es irregularca31.
También se ha resuelto, en el marco de un proceso de adopción,
ue la sola guarda de hecho y un plan de los pretensos adoptantes
irigido para que la justicia homologue este procedimiento con el
nico requerimiento de citar a la madre y entrevistarla en presen-
cia del Defensor Oficial no alcanza para tener derecho a acceder a
la adopción, pues la justicia no puede dejar en manos de las partes
el acomodamiento de los hechos. en tanto no contribuven a alcan-
zar la tutela judicial efectiva que reclama que se respete el procedi-
miento previsto en la ley y el interés superior del niño(a4).
En cambio, se determinó que era procedente la entrega del me-
r en guarda preadoptiva si a pesar de haber existido errores y
encias en el modo en que se dispuso su entrega en guarda asis-
ncial provisoria a las mismas personas, no existió delito, pues el
enor no puede verse perjudicado por tales falencia~(~~).
-
La entrega directa por acta notarial ha sido aceptada en cierta
portunidad, señalándose que la guarda preadoptiva debía ser
torgada a los peticionarios si, pese a que el vínculo se materializó
nicfalmente por entrega directa mediante acta notarial, a más del
82) SCBA, 21/10/2015, "P., R. A: RDF 2016.11-87, Abeledo Perrot, abril de 2016.
83) SCBA, 11/4/2012, RDF 2012-VI-121, Abeledo Perrot, diciembre de 2012.
84) SCBA, 11/4/2012, RDF 2012-VI-121, Abeledo Perrot, diciembre'de 2012.
85) Trib. Familia, Formosa, 21/5/1999, LLLitoral2000-358.
expreso consentimiento y voluntad manifestada por la progenitora
biológica, no se puede soslayar que en sus pocos años de vida, el
único entorno familiar que ha conocido el niño ha sido el de aqué-
llos, quienes le han brindado un ambiente de estabilidad, cuidado
y facilidades para el pleno desarrollo de sus potencialidades(8b).
En otra oportunidad, se ha convalidado la guarda de hecho,
resolviéndose que el menor debía ser restituido en forma urgente
a quien fuera su guardador de hecho desde su nacimiento, si éste
tiene su legajo aprobado en el registro de adoptantes y la madre
biológica del niño ha manifestado su desinterés en ejercer su cui-
dado, pues es necesario garantizarle sin demora un hogar estable,
privilegiando la integración familiar y afectiva ya consolidada(87).
En esta misma línea, el máximo tribunal decidió que la senten-
cia que revocó la medida cautelar que ordenó la derivación de la
niña a un hogar de tránsito, atento a las irregularidades en la cons-
titución de la guarda, debe ser confirmada, pues esta decisión no
implicó validar el modo de obtener la guarda sino el hacer hincapié
en lo que aparece como más favorable para la niña, ya que el fallo
impugnado la sometería a una nueva situación de vulnerabilidad
y de desamparo al ser entregada a otra familia, padeciendo una
nueva desvinculación y otro desarraigo(88).
Una guarda de hecho crea un vínculo afectivo entre las par-
tes, lo cual debe ser valorado en el caso particular. Máxime si el
desprendimiento del niño con sus guardadores conlleva la insti-
(86) ST Santiago del Estero, sala Civil y Comercial, 27/3/2014, RDF 2014-VI-195,
Abeledo Perrot, diciembre de 2014. Se ha destacado que si bien el sólo aanscurso
del tiempo no consolida derechos en materia de derechos humanos, ello es así en
cuanto la situación actual del menor dado en guarda sea inconveniente porque no
se garantizan sus derechos fundamentales, pues de lo contrario y cuando el tiempo
Iia ioiisolidado fuerres Iüzos ~~atcrno-1iiarerni~-filislfs
y el entorno garaiiti~ael pleno
disfriite y sarishcri~iide las condici«iies de sii desarrollo. se torna irrazonable obviar
la cuestión temporal.
(87) CNCiv., sala M, 19/6/2014, "M., M. S.': RDF 2015-11-13, Abeledo Perrot, abril
de 2015.
(88) CS, 27/5/2015, "M., M. S: DFyP, La Ley, agosto de 2015, p. 77, y en RDF 2015-
Vl-13, Abeledo Perrot, diciembre de 2015. Por ello, la sentencia que revocó la medida
cautelar que ordenó la derivación de la niña a un hogar de tránsito, atento a las irre-
gularidades en la constitución de la guarda, debe ser confirmada, pues se modificó
el estado de la niña sin ponderar exhaustivamente la situación de aquella para evitar
así nuevos conflictos,cuestión que exigía una respuesta personalizada, pues el mejor
interés del niño no es un concepto abstracto.
ionalización del sujeto. Ante ello, el interés superior del niño
puede ser omitido, en cumplimientos de reglas estrictamente
rmales. De ahí que resulta acertada aquella jurisprudencia que
esolvió que la medida cautelar solicitada por la Asesora de Inca-
ces a fin de que la familia guardadora de un menor de 10 meses
entregue a la autoridad administrativa debe ser rechazada, ya
ue la afectación del niño será mayor si se cambia la guarda evo-
cionada, porque hoy no se está en condiciones de afirmar que la
lección de otro guardador o la institucionalización es mejor alter-
ativa, pues nada se desprende en tal sentido de la causa, cuando
que sí ha quedado acreditado es que el único entorno familiar
nocido por el niño a la fecha es el proporcionado en el ámbito de
us guardadores, con consentimiento de su progenito~a(~~).
También podría darse, excepcionalmente, la circunstancia de
ue una familia sustituta pueda solicitar la adopción de dicho me-
or. En este sentido, se dijo que no existe prohibición legal que im-
ida convertir el "guardador en familia sustituta" en guardador con
nes de adopción(9D).
Puede deducirse de dichos precedentes, que si bien la jurispru-
encia no ha declarado la inconstitucionalidad de la prohibición
de las guardas de hecho, en muchas oportunidades ha legitimado y
convalidado las entregas directas y las guardas de hecho, con fines
(89) CCiv. y Com. Pergamino, 28/11/2014, "P., A,': RDF 2015-111-87, Abeledo Perrot,
junio de 2015. Enfrentando por un lado la institucionalización y por el otro el man-
tenimiento de la guarda de hecho por patte del matrimonio que le ha brindado a un
menor de diez meses no sólo su subsistencia material sino también el apoyo espiri-
tual y afectivo, estando integrado al grupo familiar, no cabe ninguna duda de que co-
rresponde mantener la guarda de hecho que venían ejerciendo, independienteniente
de la conducta que hayan asumido, pues de otro modo se somete al menor quesufrió
la pérdida de la madre biológica a un segundo abandono de la familia guardadora,
con afección psicológica, desarraigo y violación de los derechos fundamentales del
niño.
(90) CFarn. 1. Nominaci6n, Córdoba, 9/12/1999, LLC 2000-1302.
3. Competencia
De acuerdo al art. 612 CCyC: "La guarda con fines de adopción
debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la sen-
tencia que declara la situación de adoptabilidad.
Se establece que el proceso de guarda con fines de adopción,
deberá ser discernida inmediatamente por el mismo juez que haya
dictado la sentencia que declara la situación de adoptabilidad.
(91) Juzg. Familia nro. 1,Esquel, 19/6/2015, "G., F. E.': DFyP, LaLey, marzo de 2016,
p. 94 y en RDF 2015-VI-71,Abeledo Perrot, diciembre de 2015.
(92) Trib. Colegiado de Familia, Rosario, nro. 5,10/5/2012, RDF 2012-V-169, Abele-
do Ferrot. octubre de 2012.
Se dijo que la decisión que desestimó in limine la participación
en el trámite de guarda de la familia que se desempeñó por nueve
meses durante el primer año de vida del menor como hogar de trán-
sito por entender que eran ajenos a la litis es nula, pues la circuns-
tancia de que se haya generado una intensa vinculación espiritual
y hasta física en ese prolongado tiempo de convivencia hace que
los recurrentes tengan un interés claro en el futuro del niño, lo que
puede no alcanzar para ser considerado "parte" pero qiie ameritan
que sus peticiones sean oídas y resueltas, en la medida que puedan
revestir un beneficio para aquel, más cuando en el caso el insti-
tuto en cuestión aparece desnaturalizado como consecuencia del
excesivo tiempo transcurrido sin que haya mediado informe de se-
guimiento alguno(93). De ahí que -a entender del máximo tribunal
provincial- la sentencia que priva a la familia que tuvo a su cargo
al menor durante casi todo su primer año de vida de intervenir en
el proceso de guarda representa una manifiesta contravención a
los superiores intereses del menor y una insubsanable alteración
de la estructura esencial del procedimiento, lo cual amerita la des-
calificación de oficio en los términos del ~ódigoprocesal.
(93) CS Tucumán, sala Civil y Penal, 5/6/2015, "N,,D. N:: DFyP, La Ley, diciembre
de 2015, p. 137 y en RDF 2015-VI-185, Abeledo Perrot, diciembre de 2015.
(94) Los periodos de guarda han variado en las distintas leyes: dos años (ley
13.252); un año (ley 19.134); no menor de seis meses ni mayor de un año, fijado por
el juez (ley 24.779).
ersonalísimos de los padres de forma tal que cualquier variante
sustancial en los supuestos que la originaron, debidamente acre-
ditados por ante el juez, debe hacer repensar las acciones anterio-
(95) Cla Civ., Com., Minas y Trabajo Catamarca, 181911998, "U. M. del P:": LLNo-
roeste 1999-134.
(96) CCiv. y Com., Azul, sala 11, 16/3/2000, "G., S. P.A. c/ C., E:: LLBA 2001-79; CI=
Civ. y Com. Mar del Plata, salaII, 27/8/1938, ''P., M. V: LLBA 1999-82.
(97) Cla Civ. y Com. Mar del Plata, sala 11,271811998, "P., M. VIí LLBA 1999-82.
(98) CCiv. y Com., Azul, sala 11, 16/3/2000, "G., S. P. A. c/ C., E.: LLBA 2001-79; Cla
Civ. y Com. Mar del Plata, sala 11,271811998, "P., M. LLBA 1999-82.
(99) CCiv. y Com. de Morón, sala I,9110/1997, "G., S. D.': LLBA 1998-774.
al menor. Lo cual no significa dejar de lado el carácter esencial-
mente precario de la guarda(100).
De lo dicho se deriva que la facultad judicial en cuanto a la de-
terminación de la continuación de la guarda con fines adoptivos o
la restitución del menor -ante sus reclamos- a la madre biológica
está sujeta a la apreciación de circunstancias del caso conforme al
interés superior del niño, en el cual prima el vínculo bio-genético y
el derecho a los vínculos propios de las relaciones de la familia de
origen, frente a la alternativa subsidiaria de la
1. Competencia
1
El art. 615 CCyC señala: "Es juez competente el que otorgó la
guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adop-
tantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el
traslado fue tenido en consideración en esa decisión".
La norma determina quién será el juez competente para el juicio
de adopción. En tal sentido, otorga un derecho de elección para los
pretensos adoptantes, pues éstos podrán iniciar el juicio de adop-
ción, propiamente dicho, ante el mismo juez que otorgó la guarda
confines de adopción, o bien, ante el juez dellugar en donde el me-
nor de edad tiene su centro de vida, si el traslado oportunamente
tuvo en consideración esa situación.
La incorporación del "centro de vida" como punto de conexión
es compatible con los postulados de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño y con la ley 26.061, que ponen como eje fundamental
el lugar donde se encuentra efectivamente adaptado e integrado.
(100) (21. Civ., Com., Minas y Trabajo, Catamarca, 18/9/1998, "U. M. del P: LLNo-
roeste 1999.135,
(101) ClZ* Civ., Com., Minas y Trabajo, Catamarca, 18/9/1998, "U. M. del P: LLNO-
roeste 1999-135.
i) Período de guarda. Cumplido con el período de la guarda,
quedará habilitado el respectivo juicio de adopción. En cierta opor-
tunidad, se hizo lugar a la adopción sin cumplirse con el período
mínimo de guarda preadoptiva, en virtud de haber existido una
guarda de hecho precedentemente. De esta manera, se estimó que
resultaba procedente la adopción plena solicitada por quien ejerció
la guarda de hecho bajo control judicial de dos menores por más
de un año y medio, sin que a ello obste que todavía no se encuen-
tra cumplimentado el período de guarda preadoptiva concedida
judicialmente. Se fundamentó tal decisión, señalándose que pro-
longar el lapso de otorgamiento de la adopción requerida durante
más tiempo aparece como una interpretación que se inclina por el
rigorismo formal que no hace a la télesis de la normativa aplicable
al caso y desvirtúa la deseada situación de legitimación del estado
de adopción de las menores('o2).
Todavía más, se ha resuelto que la guarda preadoptiva no era
exigible cuando el menor había estado sujeto durante varios años a
la guarda asistencia1 del adoptante(Io3).
ii) Legitimación activa. Por lo demás, la legitimación activa para
el inicio del mismo es amplia, dado que opera a pedido de parte, de
la autoridad administrativa, y aún de oficio.
domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda; b) Son parte el adop-
tante y el Ministerio Público de Menores; c) El juez o tribunal de acuerdo a la edad del
menor y a su situación personal, oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adop-
tado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conve-
niente en beneficio del menor; d) El juez o tribunal valorará si la adopción es conve-
niente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y
persona¡es del o de los adoptantes; así como la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado; e) El juez o tribunal podrá ordenar, y el Ministerio Público de Menores re-
querir, las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes; f ) Las au-
diencias serán privadas y el expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser
examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes;
g) El juez o tribunal no podrá entregar o remitir los autos, debiendo solamente expe-
dir testimonios de sus constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado,
quien estará obligado a respetar el princiuio de reserva en protección del interés del
menor; b) ~ e b e r constar
á enla sentenciaque el adoptante Se ha comprometido a ha-
cer conocer al adoptado su realidad biológica; i) El juez o tribunal en todos los casos
deberá valorar el interés superior del menor'!
Intervención del Ministerio Público y el organismo adrninistra-
iuo (inc. c]). Otra regla del proceso es que deben intervenir el Mi-
nisterio Público(1m) y el organismo administrativo interviniente.
Consentimiento (inc. d]). También como regla del proceso de
adopción, se exige que cuando el pretenso adoptado sea mayor de
diez años, deberá prestar consentimiento expreso para la respec-
tiva adopción.
De esta manera, a partir de los diez años el niño tiene la auto-
erminación para elegir si desea o no ser dado en adopción a los
tensos adoptantes.
Carácter de las audiencias y del expediente (inc. e]). Finalmente,
otra de las reglas establece que las audiencias serán privadas y el
expediente será reservado.
(105) Salvo los casos, claro está, en que se trate de alguna de las dos hipótesis en
ue se pretenda adoptar a personas mayores de edad.
(106) En el régimen anterior se establecía: "La sentencia que acuerde la adopción
ndrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda. Cuando se trate
el hijo del cónyuge el efecto retroactivo será a partir de la fecha de promoción de la
ción" (art. 322 CCiv.).
Sin perjuicio de los efectos retroactivos, el correspondiente
estado de familia se logrará recién con la respectiva sentencia de
adopción. De ahí que, hasta dicho momento, los pretensos adop-
tantes podrían desistir de dicha adopción.
Todo ello, sin perjuicio de las consecuencias que puedan deri-
varse de tal desistimiento. Así, se ha resuelto que un matrimonio
que obtuvo la guarda con fines de adopción plena de dos niños
y que, luego de cinco años de hacerlos sentir como parte de una
familia, obtuvieron el desistimiento de la acción, estarán obliga-
dos a cumplir con una obligación alimentaria, pues, si bien no son
padres biológicos ni adoptivos, en tanto no se dictó sentencia de
adopción plena, que sería irrevocable con efectos a la fecha de la
guarda -arts. 624 y 618 CCyC-, se los puede considerar "padres
solidarios" o "progenitores afines", con lo cual la solución se justi-
fica en la solidaridad familiar(lo7).
(107) CCiv. y Com., San Martín, sala 1,29/9/2015, "L.,M. A: RDFyP, La Ley, febrero
de 2016, p. 51.
A. ADOPCIÓN PLENA
El primer párrafo del art. 620 CCyC dice: "La adopción plena
confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos ju-
rídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten
los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia
adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo"(108).
Sabido es la situación jurídica que genera la adopción plena. En
este sentido, la norma especifica sus principales consecuencias.
Esto es, conferir al adoptado la condición de hijo; extingue los vín-
culos con la familia de origen, salvo lo relativo a los impedimentos
matrimoniales, que subsisten.
Por lo demás, el adoptado tiene en la familia adoptiva los mis-
mos derechos y obligaciones de todo hijo.
2. Irrevocabilidad
El art. 624 CCyC, en su primer párrafo, sostiene: "La adopción
lena es irrevocable".
Una de las características que tiene la adopción plena es que la
misma es irrevocable.
Se ha señalado que los preceptos legales que establecen la irre-
vocabiiidad de la adopción plena y la imposibilidad de que los pa-
res biológicos reconozcan al adoptado, no importa un descono-
iento del derecho que tiene todo niño a preservar y ejercer su
ia identidad consagrado en la Convención sobre los Derechos
(108) Sefialaba el art. 323 CCiv. derogado: "La adopción plena, es irrevocable. Coli-
fiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de per-
tenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta
así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los im-
pedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos
derechos y obligaciones del hijo biológico'!
(109) CCiv. y Com., Resistencia, sala 1,311311899, LLLitoral2000-479.
terminó que la adopción plena de la accionante debía revocarse,
pues se acreditó que el padre adoptivo abusó sexualmente de ella
y la echó de su propia casa, causándole un daño en su identidad,
dignidad y salud psíquica, a la vez que también quedó comprobado
que aquélla constituyó su identidad dinámicamente al lado de su
familia biológica, con quienes estrechó lazos y quienes la ayudaron
a superar y recomponer su historia vital(u0).Se argumentó, dicién-
dose que en los términos del art. 28 de la Constitución Nacional,
no es razonable que, sin fundamento que aparezca como válido,
se permita revocar la adopción otorgada en forma simple y no la
plena, dado que ello limita arbitrariamente el acceso a la justicia
para demostrar la afectación en el caso concreto, a lavez que se es-
tablece una diferenciación de tratamiento entre los distintos tipos
de adopción que no encuentra justificación alguna.
En verdad, aun cuando la irrevocabilidad de la adopción plena
debe ser sostenida, consideramos que el carácter absoluto del
mismo -tanto en el viejo régimen como en el actual-, es repro-
chable, pues en circunstancias excepcionales -como el caso antes
referenciado- debiera permitirse que la misma sea revocada.
3. Otros efectos
De acuerdo al segundo párrafo del art. 624 CCyC: "La acción de
filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento
son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimen-
tarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la
adopción".
Dado que la adopción plena es irrevocable, no puede habilitar
una acción de filiación para obtener el desplazamiento del vínculo
creado legalmente. Sería contradictorio con dicha institución.
Sin embargo, la acción judicial o, en su caso, el reconocimiento,
serán admisibles a los fines de posibilitar el derecho alimentario
y sucesorio del adoptado, sin alterar los demás efectos de la adop-
ción.
En consecuencia, tiene dicho la jurisprudencia que el niño tiene
derecho a conocer sus orígenes, pero con posterioridad a la senten-
(110) Juzg.Familia nro. 10,24/10/2014, "S., A. A. c / S., R. y A,, J.': RDF 2015-N-141,
Abeledo Perrot, agosto de 2015.
cia de adopción plena no tiene derecho a ser reconocido como hijo
por su progenitor con los efectos jurídicos que el reconocimiento
comporta en el establecimiento de la filiación("'j.
Se dijo, en este sentido, que lo establecido respecto de la adop-
ción plena, en cuanto no es admisible el reconocimiento del adop-
tado por sus padres biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la
acción de filiación respecto de a~uéllos,con la sola excepción de la
que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial, no
puede aplicarse sin más, e ignorar que al mismo tiempo prescribe
que el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y
que el juez deberá hacer constar en la sentencia que el adoptante se
ha comprometido a hacer conocer ai adoptado dicha realidad(l12j.
5. Apellido
Señala el art. 626 CCyC: "E1 apellido del hijo por adopción plena
se rige por las siguientes reglas: a) si se trata de una adopción uni-
personal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adop-
tante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas gene-
rales relativas al apellido de los hijos matrimoniales; c) excepcio-
nalmente,. v, fundado en el derecho a la identidad del adoutado. a
petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer
- al apellido del adoptante
el apellido de origen - o al de uno de ellos si
la adopción es conjunta; d) en todos los casos, si el adoptado cuenta
con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar es-
pecialmente su opinión".
La disposición refiere al apellido de los hijos adoptivos. En-
tiendo que la ubicación metodológica es desacertada, porque de-
bió contemplarse esta norma en la parte pertinente, es decir, al
tratarse el nombre de las personas (arts. 62 a 72 CCyC), como las
demás situaciones.
Fuera de ello, el agregado del apellido de los adoptantes al
adoptado es una consecuencia del estado de familia derivado del
vínculo paterno-filial.
Se dijo que la atribución del apellido del adoptante al adoptado
evidencia, por medio de un símbolo jurídico, el estado de hijo del
adoptado, siendo la exteriorización sin limitaciones en el medio so-
cial para que este vínculo de filiación artificial se parezca del mejor
modo posible al que crea la naturaleza, individualizando al adop-
tado en la comunidad como hijo del adoptante y viceversa("4).
Se contemplan distintas situaciones, según el emplazamiento
sea una adopción unipersonal o una adopción conjunta.
(114) Trib. Familia Mar del Plata, nro. 2, 18/5/2011, RDF 2011-V-147, Abeledo Pe-
rrot, octubre de 2011.
Si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo llevará
el apellido del adoptante. Cuando el adoptante tenga doble ape-
llido, puede solicitar que éste sea mantenido.
Tratándose de una adopción conjunta, la norma remite a las
disposiciones que rige para el apellido de los hijos matrimoniales.
Por aplicación de ello, según el primer párrafo del art. 64 CCyC, el
hijo adoptivo llevará el primer apellido de alguno de los dos adop-
tantes, a elección de dichos adoptantes. Cuando no haya acuerdo
entre ambos padres, se determinará por sorteo realizado en el Re-
gistro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los
padres, se puede agregar el apellido del otro.
Excepcionalmente, a petición de parte interesada, fundado en
el derecho a la identidad del adoptado, se puede solicitar agregar
o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de
uno de ellos, si la adopción es conjunta.
Finalmente, en todos los casos, si el adoptado cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente, el juez deberá valorar espe-
cialmente su opinión.
B. ADOPCIÓNSIMPLE
1. Caracterización
El segundo párrafo del art. 620 CCyC dice: "La adopción simple
confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurí-
dicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo
dispuesto en este Código"("@.
La norma señala los efectos característicos de la adopción sim-
ple. La misma confiere el estado de hijo al adoptado. En ello, se asi-
mila a la adopción plena.
Sin embargo, no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con
el cónyuge del adoptante, salvo lo dispuesto en este Código. Este
aspecto, lo diferencia de la adopción plena.
(115) El primer párrafo del art. 329 CCiv. derogado indicaba: "La adopción simple
confiere al adoptado la posición del hijo biológico; pero no creavínculo de parentes-
co entre aquél y la famüia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente
deteriniiiados en este Código'!
Por lo demás, la adopción simple no es axiológicamenteinferior
a la plena, simplemente responde a distintas circunstancias que la
ley prevé y que el juzgador debe considerar para establecer el en-
cuadre más conveniente para los intereses del menor(l1@,.
2. Efectos
Según el art. 627 CCyC: "La adopción simple produce los si-
guientes efectos: a) como regla, los derechos y deberes que resul-
tan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la adopción;
sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad pa-
renta1 se transfieren a los adoptantes; b) la familia de origen tiene
derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea con-
trario al interés superior del niño; c) el adoptado conserva el dere-
cho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adop-
tantes no puedan proveérselos; d) el adoptado que cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes pueden soli-
citar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o ante-
poniéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de peti-
ción expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la
adopción plena; e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en
el Libro Quinto".
La disposición señala los efectos derivados de la adopción simple.
Derechos y deberes (inc. a]). En principio, los derechos y deberes
que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la
adopción.
Sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad
parental se transfieren a los adoptantes.
Derecho de comunicación (inc. b]). La familia de origen tendrá
derecho de comunicación con el adoptado, excepto que el mismo
sea contrario al interés superior del niño.
Derecho a reclamar alimentos (inc. c]). El adoptado conserva el
derecho a pedir alimentos a su familia de origen, si los adoptantes
no pueden proveérselos. Es decir, se encuentran en un orden sub-
sidiario respecto de los progenitores adoptantes.
4. Revocación
Señala el art. 629 CCyC: "La adopción simple es revocable: a)
por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de
indignidad previstas en este Código; b) por petición justificada del
adoptado mayor de edad; c) por acuerdo de adoptante y adoptado
mayor de edad manifestado judicialmente. La revocación extingue
la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
(118) Decía el art. 335 CCiv.: "Es revocable la adopción simple: a) Por haber incu-
rrido el adoptado o el adoptante en indignidad en los supuestos previstos en este CÓ-
digo para impedir la sucesión; b) Por haber negado alimentos sin causa justificada;
c) Por petición justificada del adoptado mayor de edad; d) Por acuerdo de partes ma-
nifestadojudicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad. La revocación ex-
tingue desde su declaración judicial y para lo futuro todos los efectos de la adopción
y, como tal, podrían seguir usándolo, eventualmente, indepen-
dientemente de la modificación del estado de familia.
C. ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN
1. Concepto
El tercer párrafo del art. 620 CCyC señala: "Izaadopción de in-
tegración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del
conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4a de este
Capítulo".
La adopción de integración es aquella en donde la ley permite
que se adopte al hijo del cónyuge o al hijo del conviviente.
Ha dicho la jurisprudencia que la adopción integradora tiene
or objeto completar la familia nuclear del adoptado, incorpo-
ndo la figura del padre o de la madre que falta pero respetando
ínculo existente del progenitor que lo tiene bajo su guarda(llg).
consecuencia, la adopción de integración no está destinada a
xcluir, extinguir o restringir vínculos, sino a ampliarlos mediante
integración de una persona a un grupo familiar ya existente, al
e un niño o adolescente conforma con su progenitor(lZ0).
Por ello, el instituto de la adopción integrativa no está orientado
amparar a un niño abandonado, sino a su incorporación a una
milia formada por sus padres, que desean que ese hijo de uno de
los sea un hijo común, un hijo de ambos para integrar o consti-
una Única familia en lo jurídico porque -seguramente- ya lo
stituyen en la práctica(lZ1).
Se pretende, con ello, integrarlo al grupo familiar conviviente,
que por ello signifique la pérdida del vínculo con sus respecti-
119) Trib. Familia de Mar del Plata, nro. 2, 18/5/2011, RDF 2011-V-147, Abeledo
t, octubre de 2011.
O) Juzg. Fam. nro. 2, Corrientes, 12/8/2015, "S., G. A,': Dicho instituto no está
ntado a amparar a un niño abandonado, sino a su incorporación a una familia
que su padre o madre han formado y desean que ese hijo de uno de ellos sea un
común, un hijo de ambos para integrar o constituir una única familia en lo jurí-
,porque en la práctica lo constituyen.
121) CNCiv., sala C, 1/6/2000. "S., M. P: ED 188-668.
620 N ~ S T O ER ~ i s r oSOLAR!
(124) CNCiv., sala K, 15/5/2014, DFyP, La Ley, diciembre de 2014, p. 50. Por ello, el
art. 323, segundo párrafo del Código Civil, en cuanto no permite mantener el víncu-
lo con la familia materna, es inconstitucional, pues violenta principios de jerarquía
constitucional como el interés superior del niño en materia de adopci6n -arts. 30 y
21, primer párrafo, Convención sobre los Derechos del Niño- y la igualdad de dere-
chos en materia de filiación -art. 17, inc. 50, Convención Americana sobre Derechos
(125) Juzg. Civ. de Personas y Familia nro. 6, Salta, 11412015, "P., M. S.:' RDE; 2015-
V-263, Abeledo Perrot, octubre de 2015. Se estimó en dicho fallo que la adopci6n ple-
na debía ser decretada respecto de un menor hijo de la cónyuge del peticionario,
manteniendo subsistente el vínculo biológico con su madre, ya que ello permitirá la
máwima satisfacción de sus intereses; sobre todo cuando el instituto tiene una finali-
ció que la adolescente mantendrá subsistente el vínculo jurídico
con su progenitor biológico y la familia extensa de éste(lZ6).
En cambio, en otra oportunidad, se otorgó la adopción de inte-
gración con efectos de la plena('z7).El caso de autos, se trataba de la
adopción de la hija extramatrimonial de la cónyuge, sólo recono-
cida por ésta(lZ8).
(126) Juzg. Familia nro. 2, Corrientes, 12/8/2015, "S., G. A,'! En su petición origina-
ria, el actor había solicitado la adopción de integración simple de la menor, hija de
su cónyuge.
(127) C. Familia, Segunda Nominacih, Córdoba, 19/8/2015, "B., A,':
(128) Segiin dan cuenta los informes psicosociales y las testimoniales rendidas en
la causa, existía una absoluta abdicación de los deberes que emergen de la responsa-
bilidad parental por parte del progenitor no reconociente de la niña. La niña carece
de la figura de su progenitor de origen, quien no sólo no la reconoció jurídicamente
sino que la vio sólo en tres oportunidades en los cinco años de vida.
plican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y
1adoptado; b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se
plica lo dispuesto en el art. 621".
La norma establece las consecuencias que produce la adopciOn
e integración, entre el adoptado y el adoptante. Se distingue se-
ún el adoptado tenga un solo vínculo filial de origen o si el adop-
do tiene un doble vínculo filial de origen.
Cuando se trata de un adoptado que tiene un solo vínculofilial
origen, el menor de edad se inserta en la familia del adoptante
n los efectos de la adopción plena.
En tales situaciones, las reglas relativas a la titularidad y ejerci-
io de la responsabilidad parental, serán aplicables a las relaciones
ntre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado.
Cuando se trata de un adoptado que tiene un doble vinculofi-
1 de origen, se aplican las facultades judiciales contenidas en el
(129) l)e acuerdo a la niisnia. el iiiez otorgitri la adopcion plena o simple segúri las
Circuiistaiicinsy ureiidieiido iuiidrtniei~r~lrnt~~itc al iiirrrl*ssiiprriiir del 11iiio.(:ilnii<io
~ ~ ~ i ~ ~ i s c o r i \ ~oür;i . -
t e ~iina11adolesreiiir. a uerlido de uariev. Dor motivo,
e n i eelniiiiio.
dados, el juezpuede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno O varios pa-
ntes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o
arientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En tales casos, no
fica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los
mentos matrimoniales, regulados para cada tipo de adopción.
Sin perjuicio de los principios generales contemplados en el
art. 595, la adopción de integración se rige por las reglas que a con-
tinuación veremos.
Derecho a ser escuchado (inc. a]). Los progenitores de origen
deben ser escuchados. Lo que resulta, como norma general, ade-
cuada en atención al vínculo existente entre las partes.
Tal circunstancia puede no ser efectivizada si existen causas
graves debidamente fundadas.
Registro de adoptantes (inc. b]). No se requiere que el adoptante
se encuentre previamente inscripto en el registro de adoptantes.
La innecesariedad de la inscripción en el Registro deviene de la
especial situación que comprende la adopción de integración, en
donde se busca facilitar y promover, en tales circunstancias, dicha
adopción para favorecer al grupo familiar en la cual se encuentra
integrado el menor de edad.
Sobre la guarda de hecho (inc. c]). En la adopción de integración
no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho.
Declaración judicial de la situación de adoptabilidad (inc. d]).
La adopción de integración no exige declaración judicial de la si-
tuación de adoptabilidad.
Guarda confines de adopción (inc. e]). En la adopción de inte-
gración no se exige previa guarda con fines de adopción.
No es aplicable la falta de necesidad afectiva y material (inc. f]).
Finalmente, no resulta aplicable a la adopción de integración, la
exigencia contenida en el art. 594, es decir, el requisito relativo a
que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser propor-
cionadas por su familia de origen.
6. Revocación
El art. 633 CCyC determina: "La adopción de integración es re-
vocable por las mismas causales previstas para la adopción simple,
se haya otorgado con carácter de plena o simple".
Ya fuere que la adopción de integración se hubiere otorgado en
forma plena o simple, las causales de revocación serán las dispues-
tas para la adopción simple(130).
m.DISPOSICIONES GENEULES
1. Facultades judiciales
De acuerdo al art. 621 CCyC: "El juez otorga la adopción plena o
simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente
el interés superior del niño. Cuando sea más conveniente para el
niño, niña o adolescenie, a pedido de parte y por motivos funda-
dos, el juez puede mantener subsistente elvínculo jurídico con uno
o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y
crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del
adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el
égimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni
e los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para
cada tipo de adopción".
iJ Tipo de adopción. El juez podrá optar por otorgar la adopción
en forma simple o plena, según las circunstancias y particularida-
des del caso, y atendiendo al interés superior del niño.
Con buen criterio, se evitan las imposiciones legales al juzgador
ara otorgarse una adopción plena o simple, en forma abstracta,
or lo que tanto la adopción plena como la simple se hallan en la
isma escala de valoración por parte del legislador.
Tal como se ha señalado, el interés superior del niño que con-
ntral que gobierna la Convención sobre los Dere-
ide a los jueces otorgar en forma mecánica -por
plena-, pues deben en cada caso valorar mi-
iosamente todas las circunstancias traídas a juicio para poder
adopción es la más conveniente para los intereses
130) Son ellas: a) haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de in-
en este Cúdigo; h) por peticiún justificada del adoptado mayor de
o de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicial-
ente (cont art. 629 CCyC).
(131) CCiv. y Com., Resistencia, sala 1,31/3/1999, "F., P. D. y otra': LLLitoral2000-479.
ii) Posibilidad de mantener o crear uinculo jurídico. El régimen
actual introduce una novedad, respecto del régimen anterior.
En efecto, sin perjuicio de mantener la doble categoría de adop-
ción (plena y simple) se otorgan facultades al juez, tanto en el caso
de la adopción plena como en la adopción simple, para alterar los
efectos propios de cada una de ellas.
Respecto de la adopción plena, si bien como principio general,
se produce la extinción del vínculo entre el adoptado y la familia
biológica, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede
mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes
de la familia de origen, siempre que ello sea más conveniente para
el menor de edad.
En vigencia del régimen anterior, algunos precedentes jurispru-
denciales habían dejado a salvo los vínculos con la familia de ori-
gen, a pesar de haberse otorgado la adopción plena.
En tal sentido, se resolvió que al otorgar la adopción plena de
un menor procede respetar la preexistencia del vínculo familiar
de éste con sus progenitores biológicos -en el caso, con la madre
que fue declarada insana-, pues ésa es la solución que mejor se
compadece con los nuevos paradigmas del derecho de familia, que
tienden a una flexibilización de la interpretación y aplicación de
las normas, atendiendo al caso particular y propendiendo al mejor
interés del
En la misma senda, se ha señalado que la adopción plena otor-
gada respecto de un menor de edad debía ser mantenida, más de-
jando subsistente el vínculo filial biológico, mediante la remoción
de la barrera legal irrazonable que impone el art. 323, segunda
parte, CCiv., pues en el caso ello le permitirá consolidar jurídica-
mente su realidad existencia1 con la de sus padres adoptivos, aña-
diendo y sumando el vínculo de origen de la madre discapacitada
mental, quien quiere y puede mantener contacto con su hijo('33).
Asimismo, se declaró la inconstitucionalidad del art. 323 CCiv.,
en el sentido de que, no obstante otorgarse la adopciónplena, debía
(132) CCiv. y Com., Azul, 11/4/2013, DSP, La Ley, noviembre de 2013, p. 55.
(133) CCiv. y Com., Azul, sala 11, 10/10/2013, DFyP, La Ley, enero-febrero de 2014,
p. 91.
antenerse los vínculos con la progenitora y con la familia bioló-
ica paterna, que es d e s ~ o n o c i d a ~ ' ~ ~ ~ .
El mismo tribunal, en otro precedente, mantuvo su doctrina al
sostener que el art. 323 CCiv. debía ser declarado inconstitucional
cuando la aniquilación de los vínculos de sangre que implica la
adopción plena vulnera el derecho a la identidad de hermanos bio-
lógicos que son adoptados por personas distintas, y cuyo vínculo
fraterno se construyó en los duros primeros años de su infancia y
se consolidará en esta última etapa, máxime cuando la opción por
a adopción simple no satisface la necesidad de consolidación en el
nuevo núcleo familiar que los cobija y que les ha permitido generar
azos sólidos con la totalidad de las familias respectivas y no sólo
con los adoptantescr3">.
También se dijo que el art. 323, tercera oración del Código Ci-
1, debía ser declarada inconstitucional en cuanto dispone que
adopción plena trae la consecuencia de aniquilar los vínculos
la familia de origen, cuando las constancias de la causa per-
en concluir que es conveniente para el niño conservar con sus
manos biológicos todos los deberes y derechos derivados de la
ción, pues si uno de sus derechos es el de "vivir en familia" y
1 concepto de ésta es el alojado en el art. 7 O del decreto 41512006
eglamentario de la ley 26.061, lo que corresponde es realizar el es-
uerzo interpretativo correcto para remover los obstáculos que no
rmiten reconocer el sentido amplio de la familia, conservando
lazos filiales relevantes y creando otros que también lo ~onc'~".
Por otra parte, respecto de la adopción simple, si bien como
rincipio general no se crea un vínculo jurídico entre el adoptado y
milia de los adaptantes, a pedido de parte o por motivos funda-
(134)Trib. Coleg. Familia nro. 5, Rosario, 7/6/2013, DFyP, La Ley, octubre de 2013,
(135) Trib. Colegiado Familia, Rosario nro. 5,10/10/2014, "K., A. A. y R., C. N,': RDF
015-111-237,Abeledo Perrot, junio de 2015. Por ello, se resolvió que la adopción de
es hermanos menores de edad por diferentes adoptaiites debía ser ordenada con
Cariri~~i i~lenoperi, iric~ii~i~nieiidi~
sul>s~sic~ite PI v i i i ~ u l ude parcnresi'(~pos colisaii-
F,uiiiida<len segiindo ,iradi, de 1s liiir;i rolnieral. i>revi;idrrIaració~ide iiir~~~isiiriicio-
alidad del art. 323 CCiv., pues estando acreditado que permanecen unidos como
ales, la disolución del vínculo jurídico que surge de la adopción plena no brinda una
spuesta razonable a esosvínculos y a esa realidad.
(136) Juzg. Familia nro. 1, Esquel, 311312014, RDF 2014-N-99, Abeledo Perrot,
dos, el juezpuede crear vínculo jurídico con uno o varios parientes
de la familia del adoptante.
En anlbas situaciones, no se modifica el régimen legal de la su-
cesión, de la responsabilidad parental, ni los impedimentos matri-
moniales establecidos en el Código para cada una de las respecti-
vas adopciones.
2. Conversión
Dice el art. 622 CCyC: "A petición de parte y por razones fun-
1
dadas, el juez puede convertir una adopción simple en plena. La
conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para
el futuro".
Habiéndose dictado una adopción simple, se faculta al juez -a
petición de parte y por razones fundadas- convertir dicha adop-
ción en una adopción plena.
En el caso de que se haya convertido una adopción simple en
plena, sus efectos, lo será desde que la sentencia de conversión
quede firme y hacia el futuro.
2. Nulidades absolutas
Dice el art. 634 CCyC: "Adolece de nulidad absoluta la adopción
obtenida en violación a las disposiciones referidas a: a) la edad del
adoptado; b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; c)
la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente
necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor
roveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víc-
ma el menor o sus padres; d) la adopción simultánea por más de
na persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja
onviviente; e) la adopción de descendientes;'f) la adopción de her-
ano y de hermano unilateral entre sí; g) la declaración judicial
e la situación de adoptabilidad; h) la inscripción y aprobación del
istro de adoptantes; i) la falta de consentimiento del niño mayor
diez años, a petición exclusiva del adoptado"(13').
37) En su primera parte, el art. 337 CCiv. señalaba: "Sin perjuicio de las nulidades
esulten de las disposiciones de este Código: 1. Adolecerá de nulidad absoluta la
ción obtenida en violación de los preceptos referentes a: a) La edad del adopta-
La diferencia de edad entre adoptante y adoptado; c) La adopción que hubiese
ido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto
parente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido
tima el mismo y10 sus padres; d) La adopción simultánea por más de una perso-
salvo que los adoptantes sean cónyuges; e) La adopción de descendientes; f) La
opción de hermanos y de medio hermanos entre sf
La disposición enumera expresamente los casos que adolecen
de nulidad absoluta.
Edad del adoptado (inc. a]).Adolece de nulidad absoluta cuando
la adopción ha sido otorgada enviolación a la edad del adoptado. Es
decir, cuando se haya adoptado a un menor de edad emancipado o
un mayor de edad que no se encuentre comprendido entre las ex-
cepciones contempladas en los dos incisos del art. 597(13@.
Diferencia de edad (inc. b]). Será de nulidad absoluta la adopción
en violación a la diferencia de edad entre adoptante y adoptado.
Esto es, cuando la diferencia de edad entre adoptante y adop-
tado es menor de dieciséis años será susceptible de nulidad dicha
adopción, salvo cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del
otro cónyuge o conviviente (conf. segundo párrafo del art. 599).
Adopción precedida de u n hecho ilícito (inc. c]). Adolece de nuli-
dad absoluta la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como
antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente
del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera
sido víctima el menor o sus padres.
Adopción simultánea por más de una persona (inc. d]). Tambié
es causal de nulidad absoluta si se realiza una adopción simultá-
nea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cón
yuges o pareja conviviente.
Adopción de descendientes (inc. e]). Otra causal de nulidad a
soluta es aquella en la cual se hubiere adoptado a un descendien
Adopción de hermanos (inc. f]). Asimismo, es causal de nulid
absoluta cuando se hubiere adoptado a un hermano o a un h
mano unilateral.
Declaración judicial de situación de adoptabilidad (inc.
Queda afectado de nulidad absoluta cuando no se hubiere rea
zado la correspondiente declaración judicial de la situación
adoptabilidad.
(138) La adopción de un mayor de edad se permite cuando se trate del hijo del
yuge o del conviviente de la persona que pretende adoptar; y cuando hubo pos
de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.
egistro de adoptantes (inc. h]). Está sujeta a una acción de nu-
d absoluta la adopción otorgada en violación a la inscripción y
5. Inscripción
El art. 637 CCyC establece: "La adopción, su revocación, co
versión y nulidad deben inscribirse en el Registro del Estado Civi
Capacidad de las Personas"(140).
Dado que la adopción, su revocación, conversión o nulidad p
vocan un cambio en el respectivo estado de familia, es necesa
que las mismas sean debidámente inscriptas en el Registro del E
tado Civil y Capacidad de las Personas.
VIII. A D O P G I ~INTERNACIONAL
N
RESPONSABILIDAD PARENTAL
1. TERMIMOLOG~A
Y CARAGTERIZAGI~N
rrollo personal(3).
que el asistan.
ientras que el ejercicio de la responsabilidad parental refiere
a realización de los actos de la persona y bienes de los menores
edad. Constituye el aspecto dinámico. si bien normalmente co-
es (progenitores), el ejercicio puede ser dele-
te, por un tiempo determinado. La titularidad,
sponsabilidad parental
1 art. 641 del Código Civil y Comercial determina a quién co-
io de la responsabilidad parental, teniendo en
circunstancias que pueden plantearse. Anali-
os los distintos incisos contemplados en la norma de referen-
Padres que conviven. De acuerdo al inc. a): "en caso de conv'
vencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los acto
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con ex
cepción de los supuestos contemplados en el art. 645, o que medi
expresa
El ejercicio, en caso de convivencia del hijo con ambos pro
nitores, corresponde a éstos. No obstante, se presume que los ac
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con
cepción de los supuestos contemplados en el art. 645, o que me
expresa oposición.
En consecuencia, cuando los padres conviven con el menor d
edad, ambos tienen el ejercicio de la responsabilidad parental.
Se presume que los actos realizados por uno de los padres tie
la conformidad del otro. Es lógico que así sea, pues la normal co
vivencia lleva a presumir tal circunstancia. Además, para faciIita
la realización de los actos diarios, la presunción legal cumple unr
práctico indiscutido.
Aquella presunción de conformidad, cesa en dos situaciones.
primer lugar, para los actos que la ley exige expresamente el co
sentimiento de ambos progenitores, en el art. 645(5).En tales c
cunstancias Ia presunción no rige para esos actos, debiendo amb
prestar el consentimiento en forma expresa. La ley entiende q
la importancia y trascendencia de esos actos no permite deduci
presumir la conformidad del otro, sino que requiere su manifes
ción expresa en tal sentido.
En segundo lugar, la presunción de conformidad derivad
principio general, cede ante la expresa oposición de¡ otro. Lo
(4) Antes decía: "En el caso de los hijos matrimoniales, a los cónyuges con'
mente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anul
presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimie
otro, salvo en los supuestos contemplados en el art. 264, quáter, o cuando m
expresa oposición" (conf. inc. 10, art. 264 CCiv.).
(5) Son ellos: a) autorizar a los hijos adolesceiites etitre dieciséis y diecio
para contraer matrimonio; b) autorizarlo para ingresar a comunidades re
fuerzas armadas o de seguridad; c) autorizarlo para salir de la República o p
cambio de residencia permanente en el extraiijero; d) autorizarlo para estar en ju
en los supuestos en que no puede actuar por si; e) administrar los bienes de 10s hij
excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto
este Capítulo.
ncia que dicha presunción es iuris tantum. No se exige una
lidad específica, sino que basta que la oposición sea expresa.
adres separados de hecho, divorciados o matrimonios nulos.
n el inc. b): "en caso de cese de la convivencia, divorcio o nuli-
e matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los ac-
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las
epciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o
decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atri-
r a sólo uno de ellos, o establecerse distintas m~dalidades"(~).
n caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matri-
io, el ejercicio corresponde a ambos progenitores. Se presume
los actos realizados por uno cuenta con la conformidad del
o, con las excepciones de los supuestos del art. 645c7),o cuando
ie expresa oposición.
Cuando los padres no conviven -por separación de hecho, di-
cio o nulidad de matrimonio- el ejercicio sigue siendo de am-
dres. Por lo que el ejercicio conjunto no está condicionado
ambos padres convivan. Siempre hemos sostenido que el
io de la responsabilidad parental no puede verse alterado
circunstancia de que los padres no convivan, pues lo con-
importa confundir tal aspecto con el hecho material de la
ivencia. El ejercicio de la responsabilidad parental excede am-
te el hecho material de la convivencia con el hijo menor
, porque en dicho ejercicio están invofucrados actos de la
iaria del hijo que los padres deben mantener, por~másque los
nitores no convivan con sus hijos.
Eri ver(lad, la wparación de los padres, por sí inisnio, iio puede
significar el cambio o alteración del ejercicio d e la responsabilida(1
acuerdo al inc. 20 del art. 264 CCiv.: ''En caso de separación de hecho, se-
personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre o madre que
galmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada
nicación con el hijo y de supeivisar su educación':
ecir: a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años
raer matrimonio; b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas,
armadas o de seguridad; c) autorizarlo para salir de la República o para el
de residencia permanente en el extranjero; d) autorizarlo para estar en juicio,
supuestos en que no puede actuar por si; e) administrar los bienes de los hijos,
t0 que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en
Asociar el ejercicio con la tenencia -como lo hacia an
ley- era reducir los roles paterno-filial a la circunstancia de
consigo al hijo. Por lo tanto, en aplicación del régimen vigente
más que los padres hayan cesado la convivencia no se produc
desmembramiento del ejercicio por parte de los padres, sino
ambos siguen coejerciendo la responsabilidad parental.
(8) El inc. 3 O del art. 264 CCiv. consignaba: "En caso de muerte de uno de lo
ausencia con presunción de fallecimiento,privación de la patria potestad, O
sión de su ejercicio al otro':
(9) Decía el inc. 4O del art. 264 CCiv.: "En caso de los hijos extramatrimo
conocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido'.
que el inc. 6' prescribía: "A quien fuese declarado judicialmente el padre o ma
hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido':
643
Señalaba el inc. 50 del art. 264 CCiv.: "En el caso de los hijos exiramalrimo-
reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a
que tenga la guarda otorgada en forma convencional, o judicial, o reconocida
ante información sumaria'!
Originariamente, en el Código Civil de Vélez Sarsfield, el ejer
cio correspondía al padre.
Con la sanción de la ley 23.264, en el año 1985, se avanzó hacia
la igualdad de derechos, en relación a los hijos, pues se estableció
el ejercicio conjunto de la patria potestad cuando los padres convi-
vían. Así, se pasó de un régimen de un sistema de ejercicio uniper-
sonal a favor del padre, a un ejercicio conjunto de ambos.
Sin embargo, dicha ley quedó a mitad de camino, pues se man-
tuvo inalterado el régimen del ejercicio de la patria potestad cuand
los padres no convivían, dado que el legislador siguió manteniend
parámetros clásicos en la distribución de los roles de la familia:
hijos quedaban con la madre y el padre debía proveer al suste
material.
A poco que se observe se encontrará la explicación filosófica d
régimen: el rol de la mujer era el hogar y e1 del hombre proveed
económico del grupo familiar.
Esto llevaba a marcar claramente la disociación de los roles d
hombre y la mujer, según se tratara de padres que convivían o est
ban separados. En el primer supuesto -convivencia de la pareja
la mujer había adquirido mayores derechos en el ordenamiento j
rídico, pues se distribuían los roles parentales, tanto en lo person
como en lo patrimonial. Es decir, se otorgaba al padre y a la mad
los mismos derechos y deberes respecto de sus hijos menores
edad, en lo que al ejercicio respecta.
En el segundo supuesto -no convivencia de los padres
mantenía el régimen clásico, pues la ley producía el desme
miento del ejercicio de la patria potestad("). La madre era
debía asumir la crianza y educación diaria de sus hijos -la t
cia('8 y consecuente ejercicio de la patria potestad-, tenien
padre, en todo caso, la facultad de controlar los actos realiza
por ella (excepto, claro está, los casos en que se requería el
consentimiento de ambos padres para la realización de d
nados actos), como titular de la patria potestad.
in dejar de destacar que aún las tareas del hogar también tienen valor eco-
.Caso de desacuerdo
I
El art. 642 CCvC, vrescribe: "En caso de desacuerdo entre los
I progenitores, ciialqiiiera de ellos puede acudir al juez coiiipeiente,
quien debe resolver por el procediiniento ii~rísbreve previsto por
ey local, previa audiencia de los progenitores con intervencióii
Ministerio Público. Si los desacuerdos son reiterados o concu-
cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de
responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcial-
ente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funcio-
es, por un plazo que no puede exceder de dos años. El juez tam-
ién puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y
meter las discrepancias a mediación"(17).
i) Casos en que resulta aplicable. La hipótesis de desacuerdo,
contempla la norma, refiere tanto para las situaciones en que
1
-
vrocrenitores convivan con el biio como cuando no hubiere con-
%,
264 ter CCiv.: 'En caso de desacuerdo entre los padres, cual-
acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente
por el procedimiento más breve previsto por la ley local, pre-
iencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez podrá,
oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si
juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos
curriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el
cicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los pa-
res o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exce-
648 NESTORE~isroSOI.ARI
cia laúltima parte del art. 264 bis CCiv.: "Silos padres de un hijo extramatri-
esen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potes-
re aquel de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo y cuidado, sub-
o en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla
informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen
en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente
sus derechos, entonces requerirá el asentimiento de cualquiera de
sus progenitores. Por lo tanto, en tales circunstancias, se requiere
el consentimiento del progenitor adolescente y el asentimiento de
su progenitor.
ii) Caso de conflicto. Si hubiere conflicto para la realización de
alguno de los actos, entre la persona que tiene el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental del progenitor adolescente y éste, la cues-
tión debe resolverla el juez interviniente. Todo ello, por el procedi-
miento más breve que contenga la ley local.
iii) Capacidad de uno de los progenitores. El régimen descripto
en la disposición legal sobre el progenitor adolescente, resulta apli-
cable aunque el otro progenitor tenga la plena capacidad civil.
(19) Determinaba el art. 264 quater CCiv.: "En los casos de los incs. l o , 2. y 5'd
art. 264, se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguient
actos: lo Autorizar al hijo para contraer matrimonio. Za Derogado por ley 26.579.
Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de segurida
40 Autorizarlo para salir de la República. 5O Autorizarlo para estar en juicio. 6O Di
poner de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrahles de los hijos C
administración ejercen, con autorización judicial; 7"Ejercer actos de administra
forinr lo previcio eii el ait. 2r l. liii to<losestos casos si iiiio (le los padres no diere su
i) Actos que requieren consentimiento expreso de ambos progeni-
s. Aunque el ejercicio de la responsabilidad parental sea ejer-
o por uno o ambos progenitores, según las circunstancias esta-
lecidas por la ley en la atribución de la misma, para la realización
e determinados actos del menor de edad se requiere el expreso
nsentimiento de ambos padres. Dada la importancia y trascen-
encia de dichos actos la ley entiende que ambos deben intervenir
xpresamente, manifestando su voluntad en tal sentido.
Autorización para contraer matrimonio (inc. a]). Como conse-
uencia de que el menor que haya cumplido la edad de 16 años
uede contraer matrimonio con autorización de sus representan-
s legales (conf. art. 404 CCyC), en tales circunstancias, la ley exige
expreso consentimiento de ambos progenitores.
Ingreso a comunidad religiosa, fuerzas armadas o de seguridad
nc. b]). Se requiere autorización expresa de ambos progenitores
ara ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de se-
uridad.
Salir del país (inc. c]). También se requiere el expreso consenti-
de ambos padres para autorizarlo al menor de edad a salir
(22) Juzg. Nac. Civ. nro. 88, RDF 2012-Vi-77, Abeledo Perrot, diciembre de 2012.
(23) CNCiv., sala D, 28/2/2012, RDF 2012-Vi-85, Abeledo Perrot, diciembre d
2012. Alegó el tribunal que las objeciones del progenitor en el sentido que enfatiz
la decisión de la progenitora de viajar a Italia con su nueva pareja y la de haber r
nunciado a su trabajo en el país para aceptar un ofrecimiento laboral en Italia,
legiando su interbs personal sobre el de sus hijas, no resulta un argumento rele
que justifique no autorizar la fijación del lugar de residencia en el exterior, decisl
que, por otra parte, se ajusta a la voluntad del progenitor que consintió que los me
nores convivan con su madre.
R ~ S P O N S A ~ ~PARENTAL
L~DAD 655
V. DEBERES
U DERECHOS DE LOS PROGENITORES
1. Caracterización
Se enuncian los deberes y derechos de los progenitores hacia
sus hijos menores de edad. Correctamente se destaca el aspecto de
los deberes, con prioridad sobre los derechos, en la consideración
de que la responsabilidad parental es una institución que tiene en
miras, fundamentalmente, el interés superior del niño.
2. Enumeración
El art. 646 CCvC efectúa una enumeración al respecto: 'Son de-
beres de los progenitores:a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle
alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades específicas del
(25) Juzg. Nac. Civ. nro. 88,23/11/2011, RDF 2012-VI-77, Abeledo Perrot, diciembre
de 2012.
(26) Juzg. Nac. Civ. nro. 88,23111/2011, RDF 2012-VI-77, Abeledo Perrot, diciembre
de 2012.
hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo
madurativo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído
y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente
a sus derechos personalísimos; d) prestar orientación y dirección
al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos; e) respetar y
facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con
abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo
afectivo; f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo".
La disposición legal enumera los deberes que tienen los progeni-
tores respecto de sus hijos menores de edad, en cumplimiento de la
responsabilidad parental. La descripción de tales deberes eviden-
cia que los padres tienen como objetivo la protección y formación
integral de la persona y los bienes de los hijos sujetos a la responsa-
bilidad parental.
Aun cuando la enumeración es amplia, no ha de entenderse
como una enumeración taxativa, sino que pueden estar incluidos
otros deberes derivados de la responsabilidad parental, según las
circunstancias del caso.
27) Señalaba el art. 278 CCiv.: "1.0s padres tienenla facultad de corregir o hacer co-
regir la conducta de sus hijos menores. El poder de corrección debe ejercerse mode-
adamente, debiendo quedar excluido los malos tratos, castigos o actos que lesionen
menoscaben física o psíquicamente a los menores. Los jueces deberán resguardar
os menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesación y
S sanciones pertinentes si correspondieren'!
El deber de corrección que tenían los padres, en los orígenes de
la institución, va siendo suprimida por las legislaciones modernas,
porque tal facultad resulta incompatible con la institución. Dicho
deber de corrección tampoco quedaba justificado por la circuns-
tancia de que el ordenamiento jurídico estableciera que el mismo
debía ser ejercido "moderadamente". En verdad, todo maltrato, en
cualquiera de sus acepciones, implica una conducta contraria a los
fines de la institución. De ahí que la expresa prohibición es acer-
tada.
il) Solicitud de auxilio a los organismos del Estado. En resguardo
y protección de la integridad física del niño, y para garantizar el
cumplimiento efectivo de esta prohibición legal, se brinda la posi-
bilidad a los progenitores para recurrir a los organismos del Estado
en caso de que el otro realice actos que signifiquen un maltrato al
menor de edad.
(28) El art. 264 CCiv. establecía que el ejercicio de la patria potestad, cuando no
convivían, en caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular
R~SI>ONSABII.IDAD
PARLNTAI 659
parental (conf. inc. b], art. 641 CCyC). Tratándose de hijo extrama-
trimonial con doble vínculo, si uno se estableció por declaración
judicial, el ejercicio corresponderá al otro progenitor. Todo ello, sin
perjuicio de que los progenitores o por decisión judicial, en interés
del hijo, puedan atribuir el ejercicio a uno de ellos, o establecerse
distintas modalidades.
Lo cierto es que en principio, ante el cese de la convivencia de
los padres, la ley mantiene el ejercicio en cabeza de ambos proge-
nitores. Lo que resulta un acierto.
3. Clases
Según el art. 649 CCyC: "Cuando los progenitores no conviven,
el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor
o por ambos".
Mientras los padres convivan, ninguna duda hay que el cuidado
personal del niño estará a cargo de ambos progenitores.
Si los padres no conviven, el cuidado personal del niño puede
ser asumido por uno o ambos progenitores, según las particulari-
dades del caso concreto.
Estimamos que ante la no convivencia de los padres, como re-
gla general, ha de privilegiarse el cuidado personal por parte de
ambos progenitores, de modo que sigan asumiendo el rol de padres
en forma efectiva, respecto a los deberes y facultades que hacen a la
vida diaria del hijo. Y así lo hace la ley, en el régimen actual.
Dicho en otros términos: el cuidado personal corresponderá a
ambos progenitores; excepcionalmente, debe ser atribuido a uno
de ellos.
5. Reglas generales
El art. 651 CCyC establece la regla general: "A pedido de uno o
ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera
alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indis-
tinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo".
(29) CFarn. Mendoza, 1/1012015, "S., S. L.': RDF 2016-11.153, Abeledo Perrot, abril
de 2016.
Se establece como regla general de preferencia, cuando los pa-
dres no conviven, el cuidado personal compartido del hijo con la
modalidad indistinta.
Excepcionalmente, y siempre que no sea posible o resulte perju-
dicial para el hijo, se otorgará el cuidado personal compartido del
hijo con la modalidad alternada. O bien, el cuidado personal del
hijo en cabeza de uno de los progenitores.
(30) C2a Civ. y Com. 1,a Plata, sala 1, 5/9/1996, LLBA 1998-149; CNCiv., sala B,
10/4/1997, TA 1998-11-476; CNCiv., sala C, 1/11/1990, LL 1992-8-1; CNCiv., sala K,
3/11/2000, LL 2001-C-952 y DJ 2001-2-543; CCiv. Com. Lab. y Paz Letrada, Curuzú
Cuatiá, 25/9/1997, LLLitoral1998-2-711.
(31) CNCiv., sala E, 26/12/1997, ED 180.587.
reconocerse la necesidad de mantener los lazos familiares y afec-
t i v o ~ [ ~a ~fin
) ,de fortalecer los mismos y, de esta manera, evitar la
desintegración de la familia[33).
De esta manera, ante la no convivencia con sus progenitores, se
intenta reconstruir el vínculo familiar, mediante el fortalecimiento
progresivo de los lazos afectivos que lo une con su progenitorc3*).
Por lo demás, resulta necesario ese contacto, ya que su mejor
formación depende en gran medida del mantenimiento de las fi-
guras de sus padres, en tanto que la falta de una de ellas representa
una carencia espiritual de variadas con~ecuencias(~~~.
Sin perjuicio de las particularidades del caso, el principio gene-
ral es que se debe mantener el contacto o comunicación y excep-
cionalmente, suspender o restringir el mismo.
En tal sentido, se ha señalado que la comunicación entre los hi-
jos y el progenitor excluido del cuidado personal reviste los carac-
teres de inalienable e irrenunciable, pues tiende a la subsistencia
de un lazo familiar y afectivo de especialísima importancia en la
conformación de su aparato psíquico, por cuanto su limitación sólo
debe disponerse cuando se verifique la concurrencia de causas que
pongan en peligro la seguridad o la salud de los niñosO6).
El principio general, es mantener la comunicación entre padres e
hijos. En tal sentido, se resolvió que la prohibición de acercamiento
a los hijos menores debe dejarsisin efecto, pues de la prueba peri-
cial psiquiátrica surge que, si bien el progenitor presenta rasgos de
impulsividad ante situaciones de stress, no se advierte que pueda o
quiera intencionalmente agredir o dañar de algún modo a los ni-
ños, de manera que el contacto paterno-filial no presenta ningún
riesgo potencial(37).
(38) C2* Civ. y Com. I,a Plata, sala 1, 5/9/1996, LLBA 1998-149; CNCiv., sala B,
01411997,JA 1998-11-476;CNCiv., sala C, 111111990, LI, 1992-B-1.
(39) CNCiv., sala B, 101411997, JA 1998-11-476.
(40) CNCiv., sala C, 111111990, LL 1992-B-1.
(41) CCiv. Com., Crim. y Coirec. Pergamino, 291911994, LLBA 1994-978.
(42) Trib. Fam., nro. 3, Lomas de Zamora, 281912012, DFyP, La Ley, junio de 2013,
racidad a las alegaciones de las víctimas y resguardarlas por su vul-
nerabilidad(").
ii) Derecho del hgo. La disposición legal, especifica que la co-
municación entre padres e hiios es un derecho v un deber de los
progenitores, por lo que la institución no solamente tiene en cuenta
el derecho de los padres sino también el derecho del hijo.
En este entendimiento, la comunicación con sus padres consti-
tuye un indiscutido derecho del niño(4q).
Además, el derecho de comunicación entre padres e hijos se
encuentra garantizado constitucionalmente. En efecto, la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño establece que se respetará e1 dere-
cho del niño a que esté separado de sus padres a mantener relacio-
nes personales y contacto directo con ellos, de modo regular (conf.
arts. 9.3 y 10.2).
Agréguese, que la ley 26.061 indica que los niños tienen derecho
a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y
directo con sus padres (conf. art. 11).
Por ello, el hijo tiene de iure propio un derecho subjetivo fami-
liar a mantener una adecuada comunicación y contacto con el pro-
genitor no conviviente, esto es, tiene acción para solicitar la fijación
del mismo como titular de tal derecho.
Si bien en la práctica iudicial habitualmente el derecho de co-
municación entre padres e hijos es planteado por el progenitor no
-
conviviente, se registran -
algunos precedentes en la cual el otro
progenitor que tiene a su cargo al niño -en representación del
mismo- ha iniciado la acción para que el progenitor no convi-
viente cumpla con dicho deber.
En tal sentido, haciendo lugar al pedido, se entendió que de
nadavaldría reconocer a los hijos el derecho de tener un adecuado
(43) Juzg. Paz, Villa Gesell, 30/10/2012, DFyP, La Ley, junio de 2013, p. 225.
(44) C2* Civ. y Com. La Plata, sala 1,51911996, LLBA 1998-149; C21 Civ. y Com. La
Plata, sala 1, 17/9/1996, LLBA 1997-39; CNCiv., sala E, 26/12/1997, ED 180-587; CN-
Civ., sala K, 3/11/2000, LL 2001-C-952 y DI 2001-2-543; CNCiv., sala K, 13/3/2000, ED
195-543; SC Mendoza, sala 1.1,6/7/2015, RDF 2015-VI-113,Abeledo Perrot, diciembre
de 2015.
contacto con los progenitores, si luego le negamos la acción para
exigir un cumplimiento(45).
En otro precedente judicial, se hizo lugar al pedido de comu-
nicación del hijo con el padre en forma virtual, ante la solicitud de
la actora, en representación de su hijo de nueve años de edad. En
tal oportunidad, se resolvió admitir la medida autosatisfactiva y
en consecuencia imponer, al demandado -que se encontraba en
España-, la obligación de suministrar una computadora con cá-
mara web y tecnología suficiente para contactos virtuales dentro
de treinta días, bajo apercibimiento de ordenarse la retención de
sus ingresos a tal fin(46).
Sin embargo, hay que destacar que resulta imposible ordenar
una reuinculaciónforzada, pues no sería lógicamente posible.
Ello así, porque la compulsión física para la efectivización de la
medida será imposible, además de absurda, en situaciones prácti-
cas. Ninguna medida judicial podría obligar por la fuerza al pro-
genitor a comunicarse y tener contacto con su hijo. Este aspecto
queda reservado a la intimidad y decisión del sujeto obligado.
Lo cual no significa que su incumplimiento quede impune.
Pues, en atención a los derechos en juego, la negativa injustificada
llevaría a la necesidad de contemplar una sanción legal, a los fines
de hacer eficaz el derecho vulnerado, y hacer que la medida orde-
nada tenga para el obligado una mayor conciencia y asunción de su
responsabilidad parental.
Entiendo que en el régimen vigente, el incumplimiento po-
dría traer aparejada una demanda por daños y perjuicios a favor
el niño. La canalización por el derecho de daños permite reparar
-en sentido jurídico, claro está- al sujeto que goza del derecho
a que su padre tenga adecuada comunicación y contacto, por las
consecuencias de tal omisión.
En verdad, resolver el incumplimiento en daños y perjuicios si
ien no soluciona el aspecto de fondo ni queda satisfecho el dere-
(47) CNCiv., sala J,28/6/2011. RDF 2012-1-10'3, Abcledo Perrot, febrero de 2012.
(48) CCiv., Cum. y Lab. Reconquista, 16/8/2001, LLLitoral2002-171.
(49) Trib. Colegiado Familia, nro. 5, Rosario, 18/12/2012, DFyP, La Ley, septiembre
d e 2013. p. 57; CCiv. y Com. 2=, Ira Plata, sala 1,5/9/1996, LLBA 1998-150; CNCiv., sala
A, 29110/2003, LL 2003-F-1021; CNCiv., sala B, 27/1011993, JA 1994-W-415.
otorgó al padre la tenencia provisoria del hijo de ambos y prohibió
la salida del menor del territorio de la provincia en la cual reside,
lo sustrajo de la esfera de custodia de aquél sin autorización judi-
cial o paternal alguna, debe indemnizar el daño moral y material
ocasionado con ese accionar, porque no sólo obstruyó en forma
temporaria la relación paterno-filial sino que ocasionó la pérdida
de la guarda y custodia judicialmente concedida y consolidada en
cabeza de aquél(50).
(50) Juzg. Civ. y Com. Salta, 9~Nominación, 29/10/2014, "S., J. C. cl C., M. 1.': RDF
2015-111-219,Abeledo Perrot, junio de 2015. En tal sentido, se estimó que la acciona-
da era responsable por el daño ocasionado al padre de su hijo, porque pese a existir
una sentencia que había otorgado a éste la tenencia provisoria y dispuesto la pro-
hibición de salir del territorio de la provincia en la cual reside el niño, retiró a éste
de la esfera de custodia de su padre sin autorización judicial o paternal alguna y lo
condujo a otra provincia, habiendo actuado dolosamente porque sabia el alcance
de sus acciones y no alegó ni acreditó razón alguna por la cual deba ser eximida la
responsabilidad
Progenitor que facilita el trato regular del hijo con su progenitor
(inc. a]). Se establece como prioridad para asignarle el cuidado per-
sonal a uno de los progenitores, la circunstancia de que el progeni-
tor facilite el derecho de mantener trato regular con el otro proge-
nitor.
La actitud de favorecer el contacto y comunicación con su pro-
genitor merece ser destacada porque favorece el vínculo afectivo
entre ambas partes y, evita, ci~estionesy disputas en este aspecto.
Si bien existen numerosos factores a tener en consideración, esta
circunstancia deviene importante cuando los padres se hallan se-
parados.
En esta senda, se ha resuelto que la guarda de los menores debía
ser otorgada a su padre, provisionalmente y de manera cautelar,
pues la actitud reticente que mantuvo la madre respecto al cumpli-
miento del régimen de visitas fijado a favor de aquél no puede ser
tolerada por la jurisdicción, cuando no se verifican causas graves
que permitan postergar el derecho de rango constitucional de los
niños a mantener un adecuado contacto con el progenitor no con-
viviente(51).
Con el mismo temperamento, se determinó que el régimen de
vida de los menores debía ser modificado cautelarmente, poniendo
en cabeza del padre su custodia, pues se ha evidenciado que mien-
tras estaban bajo la guarda de su madre ésta incumplió reiterada e
irreductiblemente con las medidas judiciales ordenadas, en espe-
cial las atinentes a facilitar el contacto paterno-filial, y desarrolló
comportamientos de violencia emocional posibles de generar un
malestar e impacto negativo en el desarrollo de aquéllos(52).
O aquella otra jurisprudencia que determinó que habiéndose
impuesto al progenitor a modo cautelar el deber de asistencia per-
sonal y de sus hijos adolescentes con quienes convive, a las cita-
ciones que se realicen y de colaborar activamente con la terapia de
reorganización familiar ya ordenada, deberá imponérsele el aper-
cibimiento de que su incumplimiento será tomado como un se-
rio antecedente negativo cuando deba decidirse la asignación del
(53) CNCiv., sala B. 15/12/2014, "T., R. E. y otros c / B., C. R:: RDF 2015-V-105, Abe-
ledo Perrot, octubre de 2015.
Esta cuestión significa que no sea modificada permanente-
mente su situación, por más que hayan cambiado algunas circuns-
tancias específicas. En general, se trata de que mantenga la situa-
ción existente, lo que significa garantizarle, de alguna manera,
cierta estabilidad en la misma.
En este sentido, se interpretó que si bien los hijos menores ne-
cesitan de ambos progenitores, ante la disyuntiva generada por los
adultos, deberá privilegiarse la relación con la madre, si fuera con
ella con la que han convivido desde su nacimiento y es quien, por
decisión de ambos, ejerce la tenencia de las niñas desde la separa-
ción, no resultando conveniente a esta edad modificar tal aspecto
de la convivencia[54).
Otraspautns. Ciertamente que las particularidades que rodean
a cada caso lleva a destacar la singularidad que adquieren tales si-
tuaciones y que tornan necesario valorar las demás circunstancias
fácticas, por más que no se encuentren expresamente eriunciadas
en el precepto.
Puede decirse, que las cuatro pautas indicadas por la ley son las
más importantes a tenerse en cuenta, por parte del juzgador, sin
perjuicios de otras que puedan presentarse.
Por otra parte, es atinado recordar la doctrina sentada en el
caso "Atala Riffo", al señalarse que una determinación a partir de
presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e
idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y
desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo
de proteger el interés superior del niño. La Corte considera que no
son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por
la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos,
conductas o características poseídas por las personas homosexua-
les o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las y los
niños(55).
8. Deber de informar
El art. 654 CCyC establece: "Cada progenitor debe informar al
otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la per-
sona y bienes del hijo".
Se establece que cada progenitor al realizar actos de trascen-
dencia para el menor de edad tiene que informar al otro progenitor.
Asimismo, con tal deber, se asume la importancia de que ambos
padres son los que tienen la obligación de educar y criar a sus hijos,
no solamente desde el punto de vista general y abstracto, sino espe-
cífico y concreto, en todos los actos de suvida en relación.
Con tal previsión se mantiene al otro cónyuge informado res-
pecto de los actos que involucran a los hijos en cuanto a su desarro-
llo y evolución, tratando de favorecer un vínculo permanente entre
os progenitores y el hijo de ambos.
La disposición indica actos de educación y salud solamente a
modo ejemplificativo. Por lo tanto, otros actos relativos a la persona
y los bienes del hijo que sean de trascendencia quedan comprendi-
dos en el deber de información.
Es criticable, en cambio, que la disposición no hubiere sido más
precisa con respecto al tiempo y la forma de efectuar dicha comu-
icación. Todo ello, a los fines de evitar planteos judiciales en tal
9. PIan de parentalidad
El contenido del plan de parentalidad, se halla previsto en el
art. 655 CCyC, en su primera parte: "Los progenitores pueden pre-
sentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que
contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada pro-
genitor; h) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de
vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la fami-
lia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste
reside con el otro progenitor.
La uosibilidad de modificación del plan de uarentalidad está
previsto en la norma: "El plan de parentalidad propuesto puede ser
- -
modificado por los progenitores en función de las necesidades del
grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas".
Asimismo, la última parte del art. 655 CCyC contempla la par-
ticipación del hijo: "Los progenitores deben procurar la participa-
ción del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación".
i) Plan de parentalidad. El plan de parentalidad previsto en la
disposición legal, consiste en la previsión y programación general
de los actos personales y patrimoniales hacia el futuro en relación
a los hijos menores de edad.
El plan de parentalidad presenta un marco y contexto útil entre
los progenitores, porque en él se establecen ciertas pautas genera-
les y concretas que regirán las relaciones de ellos con sus respecti-
vos hijos hacia el futuro. Su inclusión favorecerá, en muchos casos,
evitar conflictos y planteos en derredor de ciertos aspectos no con-
venidos o acordados oportunamente.
ii) Eficacia.El plan de parentalidad no requiere que, para exigir
su cumplimiento, haya sido homologado judicialmente. La misma
ley indica que los progenitores pueden presentar un plan deparen-
talidad al juez, lo que significa que, en ejercicio de la autonomía
de la voluntad y a falta de imperatividad formal, las partes pueden
acordar privadamente sobre dichas cuestiones.
En este sentido, se ha dicho que la norma no requiere homolo-
gación como condición de validez, sin perjuicio del derecho de los
I I E ~ O N IS
D AA
DB II
PARLNTAL 673
año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Ven-
cido el vlazo, el iuez debe resolver la situación del niño, niña o ado-
lescente mediante otras figuras que se regulan en este Código. El
-
guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y
está facultado para tomar 1;s decisiones relativas a las actividades
de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad paren-
tal quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los
derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejer-
cicio''.
i) Guarda a un pariente. Dentro de la institución de la responsa-
bilidad parental, se contempla la posibilidad de que el juez pueda
otorgar la guarda a un pariente. Tal facultad solamente prospera en
situaciones de especial gravedad, como indica la norma. La misma
debe ser interpretada restrictivamente y en casos excepcionales.
El carácter restrictivo de la disposición ha sido destacado por la
jurisprudenciac5').
La limitación a que el beneficiario de la guarda sea un pariente
lleva a que la disposición sea cuestionable, pues debió contem-
plarse una situación más flexible y amplia, esto es, que la guarda
pueda ser atribuida a cualquier tercero, si se dieran las circunstan-
cias fácticas.
De ahí que coincidimos con la declaración de inconstituciona-
lidad de oficio decretada en un caso concreto, por parte de un tri-
bunal provincial(58).En tal sentido, al declarar la inconstitucional
de oficio del art. 657 CCyC, en cuanto exige que el beneficiario de la
delegación sea un pariente, se homologó el acuerdo al que arriba-
ron las partesc59).Se alega en el fallo que si bien los pretensos guar-
(57) CApel. Civ. y Com. Mercedes, sala II,29/9/2015, "R., M. C.': ED del 22/7/2016.
(58) Juzg. Fam. l a Nominación Córdoba, 7/10/2015, "L. J. E. y otro'; RDF 2016.11-
131, AbeIedo Perrot, abril de 2016.
(59) Los comparecientes -la progenitora biológica y el matrimonio beneficiario-
acordaron una guarda asistencia1 con fines de cuidado personal respecto del menor.
La progenitora manifiesta la imposibilidad de sostener económicamente a su hijo
menor de edad, debido a que se encuentra sin trabajo subsistiendo en la actualidad
exclusivamente de los planes sociales del gobierno, desde el fallecimiento de su es-
poso desde el año 2006. Que tiene seis hijos más, por lo que carece de recursos que
le permitan afrontar la educación y crianza de su hijo. Manifiestan que el niño se
encuentra bajo el cuidado y responsabilidad del matrimonio desde 2006 de manera
ininterrumpida. Expresan que la finalidad de la guarda asistencial con fines de cui-
dadores no se encuentran legitimados para que se les delegue el
cuidado del menor, las particulares situaciones fácticas de los pre-
sentes autos, se advierte que la limitación de la norma en cuanto a
la legitimación
" avanza contra el interés superior del niño, puesto
que causa en su persona daño alverse privado del amparo y protec-
- su madre biológica no puede, transitoriamente brindarle,
ción que
y también pasando por alto que el propio niño expresó su voluntad
de vivir con el matrimonio. Además, el niño expresa su intención
de visitar a su madre y a sus hermanos, teniendo plena conciencia
de la situación por la que atraviesa a partir del fallecimiento de su
padre, sintiéndose cuidado y querido por la familia con la que la
madre acordó su cuidado.
ii) Plazo. El otorgamiento de la guarda, en el contexto que nos
ocupa, tiene una vigencia temporal de un año, pudiéndose ser un
período menor.
Por lo demás, el plazo otorgado por el juez puede ser prorrogado
unavez más por otro período igual al primero.
Vencido el mismo, el juez debe resolver la situación de la niña,
niño o adolescente, mediante otras figuras jurídicas creadas por
este Código.
iii) Finalidad de la guarda. En aplicación del régimen vigente,
se dijo que la guarda prevista en el art. 657 CCyC no procura una
solución definitiva, pues este instituto no busca dar una solución
permanente al problema que pudieran estar atravesando los me-
nores, ya que regularmente está afectada por la transitoriedad de
~uvigencia(~O). Por ello -destacó dicho precedente- el objetivo de
este tipo de guarda es restituir al niño en sus derechos vulnerados,
teniendo en miras el futuro reintegro de aquél a sus progenitores.
iv) Función del guardador. El guardador, en ejercicio de sus
funciones, tiene el cuidado personal del menor de edad. Se halla
VII. DEBERES
V DERECHOS DE LOS PROGENITORES
A. ASPECTOSGENERALES
1. caracterización
Tal como se señala al caracterizarse la responsabilidad paren-
tal, la institución debe ser entendida como un conjunto de deberes
y derechos que tienen los progenitores respecto de sus hijos meno-
res de edad no emancipados. De ahí el acierto del título en cues-
tión.
2. Regla general
El art. 658 CCyC, en el primer párrafo, establece la regla gene-
ral: 'Rmbos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar
a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y for-
tuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos"(").
Se observa al enunciarse el contenido de la responsabilidad pa-
rental, en referencia a la crianza, alimentación, educación y cui-
(61) Determinaba el primer párrafo del art. 265 CCiv.: "Los hijos menores de edad
están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la obligación y el dere-
cho de criar a sus hijos, alimentarlosy educarlos conforme a su condición y fortuna,
110 sólo con los bienes de los hijos sino con los suyos propios'!
dado personal de los hijos, que se destaca el derecho y correlativo
deber de los progenitores. Por lo demás, ambos están en las mismas
condiciones legales, marcándose la igualdad en todos y cada uno
de los ellos.
No hay diferencias en razón del sexo en ninguno de los aspec-
tos que atañen a las funciones y contenido de la responsabilidad
parental.
El deber de ambos padres, derivados de la responsabilidad pa-
rental, prescripta por las normas internas, también están expresa-
mente garantizados en los tratados internacionales con jerarquía
constitucional.
En este sentido, las normas internacionales establecen, en ge-
neral, que toda persona tiene el deber de amparar y asistir a sus
hijos menores de edad(Gz). Más específicamente, se prescribe que
toda persona tiene el deber de alimentar a sus hijos menores de
edad("), o que los padres tienen la responsabilidad primordial de
proporcionar las condiciones de vida para el desarrollo del niño(").
Por otra parte, como la obligación alimentaria de los proge-
nitores con relación a sus hijos menores de edad, regulada en el
art. 658 CCyC, se funda en los deberes atinentes a la responsabili-
dad parental, los que se originan en el hecho de la procreación, no
requiere -como en el caso de los restantes parientes- la prueba
de la ne~esidad(~9.
B. ALIMENTOS
(62) Art. XXX, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
(63) h.XXX, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
(64) Art. 27.2, Convención sobre los Derechos del Niño.
(65) Juzg.Nac. Civ. nro. 92, 81912015, "S. Q., M.A. cl R., F. J.:' DFyP, La Ley, diciem
bre de 2015, p. 127.
RFSPONSABILIDAD
I'ARFNTAL 679
(66) Decía el segundo párrafo del art. 265 CCiv.: "La obligacibn de los padres de
restar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el art. 267, se extiende
asta la edad deveintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso,
acrediten que cuentan con recursos suficientes para proveérselos por si mismos':
cuando los hijos cumplen los dieciocho años de edad, sino que se
prolonga hasta los veintiún años.
Se ha dicho que la fuente de la obligación alimentaria es la pa-
tria potestad -ahora, responsabilidad ~arentalL(~'1.
Extensión de la obligación de pleno derecho. Al extender los ali-
,mentas hasta los veintiún años, queda claro que una vez cumplido
los dieciocho años de edad, en principio, la obligación alimentaria
continúa de pleno derecho.
Con tal solución, se supera una discusión originada con la san-
ción de la ley 26.579 que si bien redujo la mayoría de edad a los
dieciocho años, mantuvo la obligación alimentaria de los padres
hasta los veintiún años. En tal contexto, la duda era si alcanzada la
mayoría de edad, debía seguir cumpliendo con la prestación o bien
si la obligación requería una acción para continuar con la presta-
ción. Podían sostenerse distintos criterios, pues no surgía del texto
legal la solución al caso.
De acuerdo al régimen actual, ninguna duda cabe que la pres-
tación continúa de pleno derecho, sin necesidad de entablar una
nueva acción en la hipótesis de que el hijo se encontrare recibiendo
la prestación, al alcanzar la mayoría de edad.
Carga de la prueba. La otra cuestión resuelta, teniendo en
cuenta la legislación anterior, es lo atinente a la carga de la prueba
para hacer cesar, eventualmente, la prestación alimentaria entre
los dieciocho y veintiún años. Es decir, si es el propio alimentante o
el alimentado quien debe alegar y probar tal circunstancia. El texto
de la ley 26.579 daba lugar a confusiones porque hacía referencia a
ambos.
Ahora, la Última parte de la norma que nos ocupa, establece que
es el obligado quien tiene que acreditar que el hijo mayor de edad
tiene recursos suficientes para proveerse a sus necesidades. Por lo
tanto, la carga de la prueba recae en el alimentante.
(67) CNCiv., sala M, 16/2/2012, RDF 2012-V-107, Abeledo Perrot, octubre de 2012.
Se explicó que si bien es cierto que con la mayoría de edad cesa la patria potestad de
los padres respecto de sus hijos, sin embargo se mantiene uno de los deberes emer-
gentes de ella: los alimentos, permitiendo que el hijo mayor de edad los siga perci-
biendo como si continuare sujeto a la patria potestad.
Cesación. La disposición señala -al igual que el texto ante-
rior- que dicha obligación de los padres cesará si el mayor de edad
cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.
2. Contenido
Dice el art. 659 CCyC: "La obligación de alimentos comprende
la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, edu-
cación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos
por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión
u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones mone-
tarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades econó-
micas de los obligados y necesidades del alimentadon(").
i) Contenido de los alimentos. La prestación alimentaria deri-
vada de la responsabilidad parental comprende todos los aspec-
tos y rubros necesarios para el desarrollo del sujeto: manutención,
educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gas-
tos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una pro-
fesión u oficio.
La enumeración no excluye otros aspectos que puedan presen-
tarse en determinadas situaciones, dado que su contenido abarca
lo atinente al desarrollo integral de la persona menor de edad.
ii) Forma de la prestación. En el cumplimiento de la obligación
alimentaria están comprendidas tanto las prestaciones moneta-
rias, propiamente dichas, como también las prestadas en especie,
debiendo las mismas ser consideradas como forma de realizar la
prestación.
Esta última modalidad de la prestación -en especie- destaca
la importancia y la función de las tareas y funciones diarias en el
cuidado personal, pues pondera tal actividad, además, como pres-
tación alimentaria.
iii) Criterios establecidospara determinar la prestación. Para de-
terminar el quántum de la prestación alimentaria, que los padres
(70) Conf. art. 27.2, Convención sobre los Derechos del Niño.
(71) CNCiv., sala A, 11/3/1996, ED 170-87; CNCiv., sala B, 27/12/1995, ED 170-577.
(72) CNCiv., sala K, 22/4/1996, ED 171-455. Tratándose de un adulto sano, el ali-
mentante se encuentra jurídica y éticamente obligado a hacer todos los esfuerzos que
fueren menester para cumplimentar el deber natural y legal impuesto por la paterni-
dad libremente asumida. Aceptar lo contrario, importaría aceptar que bastaría que
el obligado al suministro de alimentos adoptara una postura pasiva, renuente al des-
empeño de cualquier actividad laboral o renunciara a la que ejerce, para eximirlo de
responsabilidad.
el accionado, ello no es óbice para fijar la cuota, por cuanto la mera
invocación de la insuficiencia de recursos no releva a un padre jo-
ven y en plenitud de energías de procurar arbitrar los medios para
satisfacer las urgentes y elementales necesidades que comprende
la noción jurídica de alimentos(73).
En aplicación del nuevo régimen, se dijo que a los fines de la
determinación de la cuantificación de la cuota debida por los pro-
genitores a los hijos menores, no se requiere probar su necesidad,
sin perjuicio de que la cuota se establecerá en relación con las po-
sibilidades del demandado y a la necesaria contribución del otro
progenitor(i4).
Por otra parte, la mayor edad de los alimentados hace presurnir
un aumento en sus necesidades, aun en ausencia de prueba al res-
pecto, debiendo considerarse los mayores gastos que ocasiona su
edad, que hace suponer un incremento en sus relaciones sociales
y necesidades de vestimenta, como así también en sus gastos de
educación, salud y actividades en generalci5).
iv) Prueba. Algunos rubros indicados en la norma, como conte-
nido de la prestación, se derivan lógicamente de la propia edad del
alimentado. De ahí que, en tales casos, se encuentran exentos de
prueba, de acuerdo a las circunstancias particulares y la edad del
hijo.
En virtud de ello, se determinó que no todos los rubros deben
ser probados por el hijo o quien lo represente, sino que se presume
que todo niño y adolescente tiene, como mínimo, estas necesida-
des que hacen a su óptimo desarrollo madurativoci6).
Por lo demás, se determinó que en virtud de que los alimentos
de los hijos menores derivan de la responsabilidad parental no re-
quiere, como en el caso de los restantes parientes, la prueba de la
4. Legitimación
(83) Juzg. Menores nro. 1, de Corrientes, 3/9/2015, "E., V. E. S.:' DFyP, La Ley, di-
ciembre de 2015, p. 132. Se argumentó que el cambio de titularidad de la asignación
universal por hijo dispuesto a favor de una adolescente que vive con su tia en vimd
de que su padre fue restringido en la responsabilidad parental por hechos que ponían
en peligro a su hija, es una solución respetuosa de su personalidad, de su capacidad
progresiva, su edad, grado de madurez y la progresión de su autonomía personal y se
condice con su interés superior y su condición como sujeto de derechos.
tine, para sus gastos diarios, un porcentaje de la cuota alimentaria
administrada por el progenitor que convive con el alimentado. La
norma presenta una solución teórica que no condice con la reali-
dad práctica. Se genera un desgasle jurisdiccional para desglosar
un desembolso diario ante el conflicto del progenitor, que admi-
nistra los fondos, y el beneficiario de la cuota alimentaria que pre-
tende realizar sus propios gastos que su progenitor no le reconoce.
Le falta una visión práctica a esta solución.
Reclamo de cuolas devengadas durante la minoría de edad. Una
cuestión que ha surgido en aplicación de los alimentos de los pa-
dres a sus hijos mayores de 18 a 21 años, consiste en determinar
si luego de alcanzada la mayoría de edad el sujeto beneficiario, las
cuotas devengadas durante la menor de edad y no percibidas, po-
drían ser reclamadas por el progenitor que venía percibiendo en
ejercicio de la representación legal -en los casos jurisprudenciales
habituales, la madre- o, si por el contrario, el reclamo deberá ser
realizado por el propio hijo, ya mayor de edad.
Una postura sostenía que alcanzada la mayoría de edad el hijo,
los créditos alimentarios pendientes, que han sido devengados du-
rante la minoría de edad, deben ser reclamados por el hijo mayor
de edad por derecho propio, como consecuencia de haber cadu-
cado la representación legal de su pr~genitora(~~).
Otra posición, entendía que, aun cuando el menor haya llegado
a la mayoría de edad, la madre estará legitimada para reclamar los
alimentos atrasados, subrogándose en los derechos del hijo a la
pensión fijada, de tal manera que las sumas que corresponda aho-
nar no ingresarán al patrimonio de aquel sino de la madre, que de
este modo reembolsa los gastos efectuados en beneficio del menor
que debieron ser atendidos por el padre(85).Interpretación a la que
adherimos, pues, en tales situaciones, se trata de una hipótesis de
reembolso.
En régimen actual si bien no lo contempla expresamente, po-
dría decirse que indirectamente le otorgaría legitimación activa
a la madre para reclamar las cuotas devengadas y no percibidas
durante la minoridad, atento que ahora le concede legitimación
88) CCiv., Com. y Minería, Bariloche, 2311212014, "M., A. M. c l L., L. G.': RDF 2015-
157, Abeiedo Perrot, agosto de 2015.
9) CNCiv., sala J, 811012015, "S., J. y otro c l S., A. G::
cia, no es suficiente la mera prueba de estar inscripto en la matrí-
cula; debe justificar que el horario de cursado o el cumplimiento
de otras obligaciones curriculares, le impiden realizar una activi-
dad rentada para sostenerse en forma independienteigU).
u), Legitimación.
" Dicha wrestación alimentaria wodrá ser solici-A
tada por el propio hijo o por el progenitor con quien convive el hijo
mavor de edad. En tales circunstancias, deberá acreditarse la via-
bilidad de1 pedido.
v4) Contenido de la prestación. Aun cuando la norma no lo esta-
blece expresamente, la obligación alimentaria comprende lo nece-
sario para el mantenimiento del hijo, comprensivo -claro está-
de lo referente al estudio o preparación profesional.
vio Aspectos procesales. No surge expresamente de la disposi-
ción legal si la obligación alimentaria continúa luego de cumplir la
edad de veintiún años o si, por el contrario, cesa dicha obligación,
salvo petición y prueba expresa del alimentado.
La jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la primera pos-
tura, es decir, que si el alimentado estaba recibiendo la prestación
la misma no cesaría de pleno derecho, sino que deberá probarse
que no se dan las circunstancias previstas para extender la obliga-
ción hasta los veinticinco años.
En efecto, se ha resuelto que la sentencia que decretó la caduci-
dad de la obligación alimentaria del hijo mayor de edad debía re-
vocarse, toda vez que al momento en que el alimentante solicitó el
cese de la cuota por cumplir aquél veintiún años, debió correrse
traslado con el fin de que pudiera expresar sus defensas y demos-
trar si se encontraba cursando estudios universitarios o terciarios,
o la prueba de que intentara valerse, conforme al art. 663 CCyC(S1).
(90) CCiv., Com., Lab. y Minería de Neuquén, sala 1,1011112015, "U. M., R. A. c l U.,
C. S.': DFyP abril de 2016, p. 45, La Ley. Se argumentó que en tanto se trata de una ex-
cepción a la reglageneral, la carga de la prueba de estos requisitos recae sobre el hijo
que pretende la prestación, sin perjuicio de la aplicación del art. 710 CCyC. Así en-
tonces, atento a las particularidades del presente, y en iunción de la normativa intro-
ducida por el Código Civil y Comercial en el art. 663, cuando el alimentante solicitó el
cese debió darse traslado del mismo.
(91) CCiv., Lab. y Minería de Neuquén, sala 1, 1011112015, ''U.M., R. A. c/ U., C. S.':
DFyP, La Ley, abril de 2016, p. 45. Como regla -se alegó- la obligación "extendi-
da" de los padres cesa a los 21 años. Pero no puede desconocerse que en numerosas
Hijo no reconocido
El art. 664 CCyC señala: "El hijo extramatrimonial no recono-
cido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acredita-
ción sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve
antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina ali-
entos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover
cha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras
sa carga esté incumplida".
i) Admisibilidad de los alimentos. Se consagra expresamente la
fijación de alimentos provisorios, tanto durante la sustanciación
del juicio de filiación como antes de la demanda de filiación, pro-
piamente dicha.
De esta manera, se recepciona el criterio jurisprudencia1 preva-
l e ~ i e n t e en
(~~la)materia.
ii) Alimentos durante el juicio defiliación. Se contempla la posi-
lidad de solicitar alimentos provisorios durante la sustanciación
1 juicio de filiación. La disposición consagra el derecho a solici-
rlo mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado.
iii) Alimentos antes de la demanda de filiación. También se
otorga la posibilidad de demandar por alimentos provisorios antes
del inicio de la acción de filiación extramatrimonial. En tal caso, el
juez podría fijar una cuota provisoria y establecer un plazo dentro
el cual debe iniciar la correspondiente acción de filiación.
De no hacerlo en el plazo indicado cesará la cuota alimentaria
ada, mientras tanto no inicie la correspondiente acción de filia-
oportunidades coincide con la énoca en aue el hiio se encuentra cursando sus estu-
terciarios, que implican gastos y una dedicación y carga horaria que limita con-
ablemente las posibilidades del estudiante de obtener y desempeñar un trabajo
ntado en forma a los estudios.
(92) CNCiv., sal 1, 7/9/2004, LL 2005-B-215; CNCiv., sala B, 30/6/1981, Rep. ED
-112, sumario 158; CNCiv., sala A, 17/12/1984, LI, 1986-B-621; CNCiv., sala A,
/10/1988, LL 1989-B-127; CNCiv., sala A, 15/5/1995, LL 1996-B-732; CNCiv., sala
19/12/1988, LL 1989-C-384; CNCiv., sala C, 27/11/1997, ED 179-14; CNCiv., sala
3/2/2003, LL 2003-D-266; CNCiv., sala H, 28/2/1992, ED 148-435; CCiv. y Com.
rón, sala II,21/10/1997, LLBA 1998-399; Iuzg. Civ., Com. y Trab., San Cristóbal,
911993, JA 1996-11-síntesis sumario 55 y JA 2005-111-1460; CCiv., Com., Minas, Paz
rih., San Rafael, 13/6/2007, LLGran Cuyo 2007-1086.
8. Mujer embarazada
El art. 665 CCyC establece: "La mujer embarazada tiene dere-
cho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba su-
maria de la filiación alegada".
El hijo por nacer tiene derecho a los alimentos por parte de su
progenitor. Por lo tanto, la madre, en representación de su hijo con-
cebido tiene acción para reclamar por una cuota alimentaria, antes
de producirse el nacimiento del hijo. En tal caso, deberá acreditar
la prueba sumaria de la filiación alegada.
El derecho de la mujer embarazada a reclamar alimentos al
progenitor ya ha sido reconocido en la jurispri~dencia(~",
en plan-
teos anteriores al régimen vigente.
En vigencia del régimen actual, ha tenido oportunidad la juris-
prudencia en hacer lugar una medida cautelar mediante la cual se
fijó, en concepto de alimentos provisorios en favor de la hija o el
hijo en gestación, una cuota alimentaria al demandado(94].
Un aspecto que surge en aplicación de la norma, es el quántum
de la prestación alimentaria. Esto es, si estamos en presencia de
alimentos de toda necesidad o de una prestación amplia, de con-
formidad con el nivel económico del alimentante.
El carácter restrictivo ha sido sostenido por cierta jurispruden-
cia. En efecto, se ha señalado que dada la naturaleza cautelar de la
prestación alimentaria, con las características de urgencia y pro-
visionalidad que le son propias, el monto de la misma debe cubrir
los costos de las necesidades básicas e indispensables del niño por
nacer, mientras esté gestándose en el seno materno, y los que se
demanden en ooortunidad de su nacimiento,. oues se trata de una
A
(93) Trib. Colegiado de Instancia onica, La Plata, 23/12/2002, RDF, nro. 26, Abele-
do Perrot, p. 183; CCiv., Com., Lab. y Minería, d e Santa Cruz, 1211112004, LLPatago-
nia 2005-1064; CNCiv., sala K, 8/3/2004, LL 2004-0-238; Trib. Colegiado de Rosario,
nro. 5,61812008, LL 2008-F-34.
(94) CApel. Civ. y Com. Concordia, sala 1,15/912015, "G., M. G. c l G., 1. A::
(95) CApei. Civ. y Com. Concordia, sala I,1519/2015, "G., M. G. CIG., l. A!
Nosotros sostenemos otra postura, más amplia. Considero que
aun tratándose de alimentos para la persona por nacer, el conte-
nido de la prestación, sin perjuicio de las necesidades básicas, debe
ser acorde con el nivel económico del alimentante. Ello así, porque
los alimentos derivados de la responsabilidad parental tienen un
contenido amplio (conforme primer párrafo del art. 658 CCyC), no
pudiéndose establecer diferencias -respecto del contenido de la
prestación- según estemos en presencia de un hijo nacido o por
nacer. La discriminación resulta inadmisible, tanto desde el punto
de vista constitucional como de las normas internas vigentes.
'6rIPI. DEBERES
DE LOS HIJOS
1. Caracterización
La institución de la responsabilidad parental contempla deberes
que los hijos tienen respecto de sus progenitores.
2. Enumeración
El art. 671 CCyC efectúa la enumeración de los deberes: "Son
eberes de los hijos: a) respetar a sus progenitores; b) cumplir con
las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su inte-
rés superior; c) prestar a los progenitores colaboración propia de su
edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las
circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria"(3".
La disposición describe los deberes de los hijos sujetos a la
responsabilidad parental. En primer lugar se enuncia el deber de
cumplir con las decisiones adoptadas por los progenitores, siempre
que no sean contrarias al interés superior.
La autoridad de los padres queda comprendida en el contexto de
la responsabilidad parental, en sus justos límites, es decir, cuando
tales decisiones son en el marco del interés superior del niño, res-
pondiendo a la finalidad de la misma. De ahí que tales decisiones
deben ser respetadas por los hijos menores de edad. Solamente si
tales decisiones exceden el límite de la institución y, por lo tanto
contrarían el interés superior del niño, el menor de edad no tendrá
la obligación de respetarla.
Los hijos menores de edad sujetos a la responsabilidad parental
tienen el deber de prestar a sus progenitores la colaboración propia
de su edad y desarrollo.
También los hijos menores de edad tienen el deber de cuidar de
sus progenitores u otros ascendientes en las circunstancias de la
vida en que su ayuda sea necesaria.
(96) Establecía el art. 266 CCiv.: "Los hijos debenrespetoy obediencia asuspadres.
Aunque estén emancipados están obligados a cuidarlos en su ancianidad y en estado
de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las circunstancias
de la vida en que les sean indispensables sus auxilios. Tienen derecho a los mismos
cuidados y auxilio los demás ascendientes'!
IX. DEBERES
U DERECHOS DE LOS PROGENITORES
E HIJOS AFINES
2. Progenitor afín
El art. 672 CCyC lo conceptualiza diciendo: "Se denomina pro-
genitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su
cargo el cuidado personal del niño o adolescente".
3. Deberes
En el art. 673 CCyC se consagran los deberes del progenitor
fín: "El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en
crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos coti-
anos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar
ecisiones ante situaciones de urgencia.
" En caso de desacuerdo en-
tre el progenitor y su cónyuge o convivienteprevalece el criterio del
progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares
de 6 responsabilidad parental".
J! Deberes que nacen del vínculo. El progenitor afín coopera en
a educación y crianza del hijo de su cónyuge o conviviente. Tiene
a facultad de realizar los actos cotidianos relacionados con su for-
ación en el ámbito doméstico, así como tomar las decisiones ante
situaciones de urgencia.
ii) Caso de desacuerdo. Cuando para la realización de alguno
de los actos descriptos en la norma, existiere desacuerdo entre el
progenitor del menor de edad y el cónyuge o conviviente, es decir,
el progenitor afín, prevalecerá el criterio del aquél. Al tener este ú1-
timo la responsabilidad parental respecto de su hijo, se encuentra
condiciones distintas al progenitor afín; de ahí la prioridad de
(98) Juzg. Fam. n10. 9, Bariloche, 1/7/2015, RDF 2015-VI-123, Abeledo Perrot, di-
ciembre de 2015.
6. Alimentos
El art. 676 CCyC prescribe: "La obligación alimentaria del cón-
yuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter
subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo
conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio
de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente
y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el
sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencia1 a su
cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez
de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesida-
des del alimentado y el tiempo de la convivencia".
i) Deber alimentario. Una de las principales obligaciones que
nacen como consecuencia del vínculo entre el cónyuge o convi-
viente con el hijo afín es la prestación alimentaria por parte del
progenitor afín.
Tal obligación del progenitor afín, tiene carácter subsidiario, es
decir, se encuentra obligado en un orden posterior a los obligados
por el parentesco.
En un precedente en vigencia del régimen anterior se condenó
a pasar alimentos al cónyuge de la adoptante. A pesar de que no
había vínculo jurídico entre el alimentante y la alimentada, se en-
contró fundamento en lo que dio en llamarse "padre solidario"(99).
En efecto, el alimentante no era padre adoptivo, ni técnicamente
padrastro porque era el marido de la madre en relación de una hija
que no es de una unión anterior de su esposa -art. 363 CCiv.-, y
por lo tanto excede los parientes que se hallaban obligados legal-
mente -art. 368 CCiv.-, y aún si forzáramos una interpretación
amplia -vía art. 20 Convención sobre los Derechos del Niño- la
alimentada es mayor de edad y esta obligación es subsidiaria e
impone la acreditación de la falta de recursos de su madre adop-
tante, con la posibilidad de que deba recíprocamente alimentos al
marido de aquélla -art. 367 CCiv.- Tampoco era posible invocar
como fuente de la responsabilidad alimentaria las cargas matrimo-
niales, pues la misma refiere a cargas de la sociedad conyugal y no
es la acción de ejercicio de estado de familia la suscitada.
(99) Trib. Colegiado de Familia, Rosario, nro. 5, 10/5/2012, RDF 2012-V-169, Abele-
do Perrot, octubre de 2012.
No obstante, se estimó, podía encuadrárselo como "padre so-
lidario" o "progenitor afín" justificado en la solidaridad familiar
unido a la posesión de estado filial como vatio de su obligación ya
que el cambio en la situación -cese de la mesada- puede ocasio-
nar un daño en la vida de la pretensa adoptada cuando en la con-
vivencia asumió el sustento de su "hija en el corazón", conforme
sus ingresos y las necesidades de la alimentada. Esta imposición
como "padre solidario" debe entenderse en el sentido que si bien
los Estados desarrollan diversos programas de ayuda dirigidos a la
protección de núcleos familiares como el de autos, la asistencia del
individuo que hasta la separación, en gran medida, sostenía eco-
nómicamente al grupo familiar, se instrumenta como mecanismo
alternativo pero efectivo y trascendente en un grupo familiar de
limitados recursos económicos('00).
Teniendo en cuenta ello, se determinó que esta pauta de soli-
daridad familiar, apoyada en la protección integral de la familia
-art. 14 bis CN- supera el estrecho margen obligacional del pa-
rentesco y efectiviza la proclama de los derechos humanos básicos
reconocidos en el bloque de constitucionalidad. De ahí que estará
obligado a continuar con el suministro alimentario hasta los vein-
tiún años de edad de la beneficiaria con idéntico porcentaje y modo
de pago.
Asimismo, en otro precedente -también en vigencia del régi-
men anterior-, se resolvió que debía reconocerse el derecho de un
menor a recibir alimentos de quien, sin ser su padre biológico, ha
reconocido haberse comportado como tal a lo largo de siete años
de convivencia junto a la madre de aquél, y aún después de cesada
la misma, ya que quien asume una conducta jurídicamente rele-
vante no puede pretender luego que se tutele una actuación poste-
rior incompatible con aquella, afirmando que no tiene obligación
alimentaria alguna("'').
(102) En dicho lapso, los niños (desde los 3 a los 8 años uno y desde los 7 a los 12
años el otro) tenían conocimiento que habían dejado el hogar de niños en donde vi-
vían, para formar una familia, compuesta por una mamáy un papá, y que luego deun
año de convivencia querían adoptarlos.
(103) Tras la realización de varios informes solicitados por la juez otorgante de la
guarda preadoptiva, con fecha 121512011, el matrimonio que tenía a los niños bajo
su cuidado, había iniciado el proceso de adopción con el fin de emplazarse en el es-
tado de hijo de ambos. Durante el transcurso de los años 2011 y 2012, se aportaron
derecho efectuado por el matrimonio, hasta tanto los niños se en-
cuentren con sus derechos restablecidos en una nueva situación de
guarda, desafectando a los guardadores, de los deberes de cuidado
y de convivencia. Asimismo, fijó una cuota alimentaria a favor de
los niños, y condenó al matrimonio mantener la obra social a favor
de los mismos(104).
Se alegó que la situación en que se encuentran los niños ac-
tualmente, habiendo vuelto a vivir en un hogar de niños pero en
otra provincia, teniendo en cuenta el conjunto de padeceres y su-
frimientos sentimentales que les ha causado desprenderse de su
entorno familiar, debe ser tenido primordialmente en cuenta al
utilizar las herramientas legales y tomar decisiones para que aun-
que sea de alguna manera intenten ser paliativas de la situación de
vida que les ha tocado atravesar debido a la ruptura intempestiva
del vínculo con quienes querían adoptarlos.
Así, dada la realidad del caso, el cese de la manutención eco-
nómica ocasionaría un daño en la vida de los niños, que durante
casi cinco años cubrían sus necesidades y si bien los alimentantes
no son padres biológicos ni adoptivos, se los puede considerar "pa-
dres solidarios" o "progenitores afín" justificado en la solidaridad
familiar.
La gravedad del caso -estimó el tribunal-, en el cual los dos
niños han sufrido la pérdida inicial de su madre de sangre y luego
la pérdida &e sus guardadores con fines de adopción tras casi cinco
años de convivencia en familia, es motivo suficiente para conside-
rar que han creado un vínculo familiar inclusive más cercano que
el que contempla el art. 676 del Código Civil y Comercial, ya que
los pretensos adoptantes les han dado trato de hijos propios a los
alimentados.
X, REPRESENTAGION, DXSPOSICI~N
U ADMINISTRACI~N
DE LOS BIENES DEL HIJO MENOR DE EDAD
1. Representación
El art. 677 CCyC indica: "Los progenitores pueden estar en jui-
cio por su hijo como actores o demandados. Se presume que el hijo
adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un
proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autó-
noma con asistencia letrada"(loG).
i) Representación del progenitor. En virtud de que los progenito-
res al tener la responsabilidad parental ostentan la representación
de sus hijos menores de edad, pueden válidamente estar en juicio
por sus hijos, y en su representación, tanto como actores como de-
mandados.
ii) Hijo adolescente. Sin perjuicio de la representación legal de
los progenitores, cuando el hijo sea adolescente (a partir de los
trece años), por contar con suficiente autonomía, podría actuar en
dicho juicio, ya sea conjuntamente con sus progenitores o en forma
autónoma con asistencia letrada.
A pesar de la redacción, entiendo que en ambos casos debe ac-
tuar con asistencia letrada: tanto cuando actúa conjuntamente con
sus progenitores como cuando lo hace de manera autónoma. En
(105) CApel. Civ. y Com. San Martin, sala 1,291912015, "L., M. A. y otro'; RDFyP, La
Ley, febrero de 2016, p. 51.
(106) Señalaba el art. 274 CCiv.: "Los padres, sin intervención alguna de sus hijos
menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre
de ellos celebrar cualquier contrato en los límites de su administración señalados en
este Código'!
tales situaciones el menor de edad es parte y como tal debe contar
con el correspondiente patrocinio letrado.
Por lo demás, el texto actual es superador del régimen anterior,
en cuanto la representación legal era concebida sin la intervención
de 10s hijos -ex art. 274 CCiv.-.
2. Oposición al juicio
Establece el art. 678 CCyC: "Si uno o ambos progenitores se
oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un
tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la
debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Mi-
nisterio Público".
Se contempla la posibilidad de que el hijo adolescente (es decir,
a partir de los trece años) pretenda iniciar una acción civil contra
un tercero y sus progenitores se opongan a ello.
En tal caso, el juez podría autorizarlo a intervenir en el proceso
con la correspondiente asistencia letrada.
Por lo demás, se exige que e1juez, al decidir, tenga previamente
una audiencia con el oponente y el Ministerio Público.
9. Excepciones a la administración
El art. 686 CCyC establece: "Se exceptúan los siguientes biene
de la administración: a) los adquiridos por el hijo mediante trab
empleo, profesión o industria, que son administrados por é
aunque conviva con sus progenitores; b) los heredados por el hij
por indignidad de sus progenitores; c) los adquiridos por herencia,
(108) Establecía el primer párrafo del art. 294 CCiv.: "La administraci6n de los bie-
nes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en eje1
cicio de la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistinta
mente por cualquiera de los padres':
gado o donación, cuando el donante o testador haya excluido ex-
resamente la administración de los progenitores".
Los padres en ejercicio de la responsabilidad parental tienen la
ministración de los bienes de sus hijos menores de edad.
De este régimen general de administración de los padres, que-
an exceptuados de la administración algunos bienes: el primer
ciso hace referencia a los adquiridos por el hijo mediante trabajo,
mpleo, profesión o industria, que serán administrados por el pro-
io hijo. La administración por parte del hijo no cambia por la cir-
unstancia de que viva con sus progenitores.
El segundo inciso, exceptúa de la administración de los padres
os bienes que el hijo hubiere heredado por indignidad de sus pro-
genitores.
El tercero y último que integra la excepción, son los bienes ad-
ridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o tes-
or hubiere establecido que los padres no lo administren.
Cualquier otra hipótesis no contemplada entre los casos de ex-
pción se encuentran alcanzados por el principio general, de ad-
inistración de los padres. Por lo tanto, los casos enumerados en
icha la disposición legal son taxativos.
(109) El segundo párrafo del art. 294 señalaba: "Los padres podrán designar de co-
ún acuerdo auno de ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso
1 administrador necesitará el consentimiento expreso del otro para todos los actos
ue requieran también la autorización judicial'!
realizar válidamente actos sin requerir el consentimiento del otr
progenitor.
ii) Actos que requieren autorización judicial. La facultad acor-
dada a uno de ellos para los actos de administración de los bienes
de los hijos menores de edad, no alcanza para la realización de los
actos que requieren autorización judicial.
De esta manera, para aquellos actos que se necesita autoriza
ción judicial, deberá requerirse de la misma, sin perjuicio de qu
uno de ellos tenga acordada la administración de los bienes de sus
hijos.
11. Desacuerdos
El art. 688 CCyC refiere a los probables desacuerdos entre los
progenitores: "En caso de graves o persistentes desacuerdos so-
bre la administración de los bienes, cualquiera de los progenitores
puede recurrir al juez para que designe a uno de ellos o, en su de-
fecto, a un tercero idóneo para ejercer la función"(110).
Si ambos progenitores están de acuerdo en la realización de
acto de administración de sus hijos, bastará con el consentimien
de ambos progenitores. En caso de desacuerdo, y dado que ambos
se encuentran en condiciones de igualdad, deberá resolver el juez
ante el conflicto suscitado.
Sn perjuicio de lo anterior, si existieren graves o persistentes
desacuerdos sobre dicha administración, ante la petición de un
de ellos, el juez podrá designar a uno de los progenitores o a
tercero para que ejerza tal función.
En aplicación de la disposición, la designación de un tercer
idóneo debe ser excepcional, pues existiendo ambos padres, y má
allá de los conflictos persistentes que pudieren tener sobre di
administración, deberá preferirse a uno de ellos, antes que a
tercero. Solamente si no hay otro recurso posible, el juez deb
elegir un tercero idóneo.
(110) La última parte del art. 294 CCiv. indicaba: "En caso de graves o persistente
desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los padres podr
requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrador':
Contratos prohibidos
Según el art. 689 CCyC: "Los progenitores no pueden hacer con-
.ato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad, excepto
dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el art. 1549.
pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por
sona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en cesiona-
de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer parti-
privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido,
e la herencia en que sean con él coherederos o colegatarios; ni
gar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros"("').
El vínculo paterno-filial genera ciertas incompatibilidades con-
ractuales derivadas de la finalidad de la institución. De ahí que la
rma establece que si el hijo menor de edad está bajo la responsa-
idad parental de su progenitor, entre ellos no pueden contratar.
ueda exceptuada de lá lo dispuestopara las donacio-
es sin cargo previstas en el art. 1549(u2).
En consecuencia, no pueden -ni con autorización judicial-
mprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni
nstituirse en cesionarios de créditos, derechos y acciones contra
hijo. Tampoco pueden hacer partición privada con su hijo de la
rencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean
n él coherederos o colegatarios. Finalmente, se prohíbe a los pro-
enitores que puedan poner a su hijo como fiadores de ellos o de
11) Decía el art. 279 CCiv.: "Los padres no pueden hacer contrato alguno con los
0s que están bajo su patria potestad!
(112) Señala la disposici6n: "Para aceptar donaciones se requiero ser capaz. Si la
nación es a una persona incapaz, la aceptaciún debe ser hecha por su represen-
te legal; si la donación del tercero o del representante es con cargo, se requiere
utorización judicial!
nistración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y grad
de madurez suficiente"(l13).
En virtud de la representación legal que tienen los padres en
cumplimiento de la responsabilidad parental, se hallan habilita-
dos a celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo, con los
límites y alcance de su administración.
En tales circunstancias, si el hijo tiene la edad y grado de madu-
rez suficiente, entonces los progenitores tendrán el deber de infor-
mar a sus hijos sobre tales actos.
(113) Establecía el art. 280 CCiv.: "Los padres no pueden hacer contrato de locación
de los servicios de sus hijos adultos, o para que aprendan algún oficio sin asentimien-
to de ellos'!
6. Obligación de realizar inventario
Según el art. 693 CCyC: "En los tres meses subsiguientes al fa-
llecimiento de uno de los progenitores, el sobreviviente debe hacer
inventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los coilvivien-
tes, y determinarse en él los bienes que correspondan al hijo, bajo
ena de una multa pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de
arte interesada"(114).
i) Confección del inventario. La ley impone una obligación al
progenitor ante la muerte del otro, consistente en la confección de
un inventario. En efecto, el progenitor sobreviviente, dentro de los
res meses subsiguientes a la muerte del otro progenitor, debe ha-
cer inventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los con-
vivientes, y determinar en él los bienes que correspondan al hijo.
ii) Consecuencias del incumplimiento. De no efectuarse el in-
ventario judicial, en los términos y alcances establecidos, se prevé
para el progenitor sobreviviente una multa pecuniaria, que debe
ser fijada por el juez a solicitud de parte interesada.
(114) Determinaba el art. 296 CCiv.: "En los tres (3) meses subsiguientes al falle-
miento de uno de los padres, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los
del matrimonio, y determinarse en él los bienes que correspondan a los hijos,
a de no tener el usuf~uctode los bienes de los hijos menores':
15) El art. 301 decía: "Los padres perderán la administración de los bienes de sus
uaiido ella sea ruinosa al haber de los mismos, o se pruebe la ineptitud de ellos
para ~dn~iiii\ir;irl~ic,
11se halleti ic<liiciduqa ~%iado de iris~~lveiici;~ v coiiciirio jiidirinl
de siis ricipedores. Eii c,rc i i i i i ~ i i c ic.as<>11udr5ncotiriiiii;ir coi1 la ;idniirlistr;iciiiii, \i lo$
creedores les permite11y no enlt~argansu persona'!
722 NESTORE~.is~o
SOLARI
(116) Establecía el art. 304 CCiv.: "Los padres pierden la administración de los bie-
nes de los hijos, cuando son privados de la patria potestad, pero si lo fuesen por de-
mencia, no pierden el derecho al usufructo de los bienes de sus hijos'!
i) Régimen anterior. El régimen de la 23.264 seguía respon-
iendo a la idea clásica, proveniente del derecho romano, de que
-
s padres, en materia ~atrimanial,gozan de ciertas concesiones
ustificadas por la condición de incapaz del sujeto. E1 claro ejemplo
o constituía la circunstancia de que los padres, en ejercicio de la
atria potestad de sus hijos, tenía; el usufructo legal de los bienes
e los mismos("7).
Coherente con dicho régimen legal, para dispoiler del usufructo
Spadres no requerían autorización judicial, pues les correspon-
an por ley, incorporándose a su propio patrimonio.
Convalidando tal criterio, había dicho la Corte Suprema que los
adres no requerían autorización judicial para disponer de los in-
ereses de los bienes devengados por sus hijos -en el caso, una in-
emnización de daños y perjuicios-, pues dichos accesorios están
cluidos en su derecho de usufructo, en razón del carácter univer-
1 que reviste dicho derecho(ll8).
No estaba en discusión, ciertamente, el derecho de los padres
e manejar los bienes de sus hijos menores de edad. Lo que resul-
ba necesario, aplicando un criterio de actualidad, en aplicación
e los Derechos del Niño, era superar ciertas facultades que se-
uían manteniendo sus representantes legales, en detrimento de
lementales garantías que deben respetarse al niño en su condi-
'ón de sujeto de derecho.
En consecuencia, el punto distintivo a superar en la materia -y
perjuicio de otros aspectos- era lo atinente al usufructo. No
ía razones valederas, en punto a la calidad de sujeto de derecho
ostenta e1 niño, para negarte al ciudadano menor de edad el
echo de usufructo de sus propios bienes.
117) De conformidad al art. 287 CCiv., los padres tenían el usufructo de sus hijos
nores de edad, tanto de los matrimoniales y de los extramatrimoniales voluntaria-
nte reconocidos, que estaban bajo su autoridad, con excepción de: a) los adquiri-
mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de pa-
' b) los heredados por motivos de la indignidad o desheredación de sus padres;
%H.E X T I N C I Ó N PRIVACIÓN,
, SUSPEMSIÓN
Y ~ W A B I L I T A C I ÓDE
N LA RESPONSABPLIDADPARENTAL
.Extinción de la titularidad
Señala el art. 699 CCyC: "La titularidad de la responsabilidad
arental se extingue por: a) muerte del progenitor o del hijo; b)
rofesión del progenitor en instituto monástico; c) alcanzar el hijo
mayoría de edad; d) emancipación, excepto lo dispuesto en el
t. 644; e) adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posi-
ilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la
pción; la extinción no se produce cuando se adopta al hijo del
yuge o del conviviente"(i1g).
La titularidad de la responsabilidad parental puede extinguirse
urante la menor edad de los hijos, por ciertas y determinadas cir-
(119) Señalaba el art. 306 CCiv.: "1.a patria potestad se acaba: l o Por la muerte de
s padres o de los hijos; 20 Por profesión de los padres en institutos monásticos; 30
llegar los hijos a la mayor edad; 4 O Por emancipación legal de los hijos sin perjui-
de la subsistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título
aniito, si el matrimonio se celebró sin autorización; 5 O Por adopción de los hijos,
n perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad
cunstancias. La disposición contempla diversos casos, que ana
zaremos por separado.
Muerte del progenitor o del hijo (inc. a]). La titularidad de la
responsabilidad parental se extingue en caso de fallecimiento del
progenitor. Igualmente, se extingue cuando se produce el falleci-
miento del hijo, sujeto a la responsabilidad parental.
Profesión del progenitor en instituto monásMco (inc. b]). Se con
templa la extinción de la titularidad de la responsabilidad parent
por haber el progenitor asumido profesión en instituto monástico.
Mayoría de edad (inc. c]). Se extingue, asimismo, dicha titula
dad cuando el hijo llegare a la mayoría de edad, es decir, al cumplir
los dieciocho años.
Emancipación (inc. d]). Aun siendo menor de edad, la titulari-
dad de la responsabilidad parental se extingue por emancipación
del hijo. Todo ello, sin perjuicio de lo establecido en el art. 644 del
Código Civil y Comercial.
Hipótesis de adopción del hijo por un tercero (inc. e]). Cuando el
hijo es dado en adopción a un tercero, se extingue la titularidad de
la responsabilidad parental.
Se deja a salvo la posibilidad de que la misma se restituya, en
caso de revocación o nulidad de la adopción.
Por lo demás, se establece que dicha extinción de la titularidad
de la responsabilidad parental no tendrá lugar cuando se adopta al
hijo del cónyuge o del conviviente.
)El art. 307 indicaba: "Cualquiera de los padres queda privado de la patria po-
or ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito
oso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instiga-
cómplice de un delito cometido por el hijo. 2. Por el abandono que hiciere de
o de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda
a recogido por otro progenitor o un tercero. 3. Por poner en peligro la seguridad,
alud física o psíquica o la moralidad del hijo, rnediante malos tratamientos, ejem-
S perniciosos, inconducta notoria o delincuencia'!
afectaron su salud física y psíquica, e incluso, pusieron en pelig
su potencial personalidad(1z1).
Ha entendido la jurisprudencia, que el padre de una menor de-
bía ser privado de la responsabilidad parental toda vez que, a través
de las Pericias psicoló$cas efectuadas a la niña se determinó que
aquella sufría un daño psicotraumático con diversas secuelas -
bias, temores nocturnos, conductas evasivas, etc.- cuyo desenc
denante fue un abuso sexual por parte del abuelo paterno, fren
a la cual el progenitor no pudo ver a su hija como víctima, ni s
padecimientos y necesidades de sentirse protegida frente al agr
sor, sino que demostró una actitud pasiva y negadora, poniendo
riesgo su salud psicofísi~a('~~).
Asimismo, se privó del ejercicio de la responsabilidad paren-
tal al demandado -su padre- por haber infringido el régimen de
visitas, pues al privar al niño del contacto con su madre y familia
materna, trasladándolo subrepticiamente a otro país con notoria
intención de no dar a conocer su paradero, ha vulnerado los de-
rechos del niño e importa haber puesto en peligro la seguridad y
salud psicofísica del menor('23).
Se determinó que el demandado debía ser privado de la res
ponsabilidad parental respecto de su hijo menor de edad al con
figurarse la situación de abandono, porque la prueba producida,
unida a su declaración de rebeldía, acredita que no abonó la cuota
alimentaria acordada con su ex cónyuge y que al ser intimado al
cumplimiento, su negativa motivó el embargo de sus haberes y S
sometimiento a un proceso penal en e1 que obtuvo la concesión de
beneficio de suspensión del proceso a prueba(Iz4).
Por lo demás, se explicó que la privación de la responsabilida
parental que contempla ley en tales circunstancias, correspond
a causales objetivas que funcionan independientemente de
puedan ser imputadas a título de dolo o culpa de los progenit
por cuanto los malos tratamientos a los que alude pueden resulta
(129) El art. 310 CCiv. decía: "Si uno de los progenitores fuera privado o suspendi-
o en el ejercicio de la patria potestad, continuará ejerciéndola el otro. En su defecto,
no dándose el caso de tutela legal por pariente consanguíneo idóneo, en orden de
ado excluyente, el juez proveerá a la tutela de las personas menores de edad':
En cambio, si hay un solo vínculo, y dicho progenitor es pri-
vado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio,
podrían iniciarse los respectivos juicios de tutela o de adopción,
según las circunstancias fácticas, atendiendo siempre el interés su-
perior del niño.
l. Caracterización
El nombre de las personas se encuentra legislado en el Capítulo
4, del Libro Primero, comprensivo de los arts. 62 a 72 del Códi
Civil y Comercial.
Se establece que toda persona humana tiene el derecho y el de-
ber de tener un prenombre y el apellido que le corresponda (conf.
art. 62 CCyC). En virtud de ello, los progenitores tienen el derecho
a elegir el prenombre del hijo y su respectivo apellido.
.Elección del prenombre de los hijos
Los padres tienen el derecho a elegir el prenombre de sus hijos
de conformidad con las reglas establecidas en el art. 63 CCyC(130).
Por lo demás, de acuerdo al art. 68 CCyC, en relación al nombre
1hijo adoptivo, se establece: "El nombre del hijo adoptivo se rige
r lo dispuesto en el Capítulo 5, Título VI del Libro Segundo de
e Código".
Nos parece un error metodológico no haber tratado el caso del
ijo adoptivo en el título del Nombre. La distinción de tratamiento
tre el nombre del hijo (en el título del Nombre) y el nombre del
o adoptivo en la parte donde se legisla la adopción, simboliza
na discriminación inadmisible.
(130) Dice la norma: "La elección del prenombre está sujeta a las reglas siguientes:
a) corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para
tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la
autorización al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Minis-
terio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Perso-
nas; b) no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres,
primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco
pueden iiiscribirse prenombres extravagantes; c) pueden inscribirse nombres abori-
genes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas':
(131) Decía el art. 40 de la ley 18.248, del Nombre de las Personas: "Los hijos ma-
trimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá
inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre.3 el interesa-
do deseara llevar el apellido compuesto del padre o elmaterno, podrá solicitarlo ante
el Re?zistro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado, el a~ellido
no podrá suprimirse':
734 NISTOIIELISEO SOLA^^^
137) Los cónyuges dedujeron acción de amparo a fin de que se los autorizara a
cribir a su futuro hijo matrimonial con el apellido de la madre seguido del corres-
diente al del padre por ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Perso-
Solicitaron que se declarara la inconstitucionalidad de los arts. 4O y de la ley
48, por cuanto entendían que lesionaban el derecho a la igualdad ante la ley entre
egrantes del matrimonio y colisionaban con el principio de la no discriminación
razón del sexo, además de requerir una medida cautelar anticipatoria para poder
ribir a su hijo en la forma pretendida. Frente a la dilación del proceso, sin existir
unciamiento sobre la referida medida, y ante el nacimiento del infante -ocu-
el 22 de junio de 2012-, los actores manifestaron que el niño fue inscripto de
formidad con la citada ley 18.248, esto es, con el apellido del padre seguido el de
adre, sin perjuicio de continuar con el pleito a fin de obtener una oportuna recti-
ión de la partida de nacimiento.
fallo de grado rechazó la demanda. Eii cambio, la alzada -Cámara Nacional Ci-
sala E-, revocó la decisión de primera instancia, y declaró la inconstitucionali-
art. 40 de la ley 18.248, en cuanto disponía que los hijos matrimoniales de
es de distinto sexo llevarían el primer apellido del padre y que a pedido de los
tores podría inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la
re. Todo ello, con sustento en los arts. 16 de la Constitución Nacional y 16 de la
nvención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
er.
ontra dicho pronunciamiento el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dedujo
urso extraordinario que, denegado, dio origen a la presente queja.
138) CS, 6/8/2015, "D. 1. P., V. G. y otro c/ Registro del Estado Civil y Capacidad de
Personas':
ii) Régimen vigente. El art. 64 del Código Civil y Comercial S
ocupa del apellido de los hijos, en los siguientes términos: 'El hij
matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyug
en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido
de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, s
puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo m
trimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que s
haya decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimoni
con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la f
liación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplic
el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se deter-
mina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el
juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del
niño".
En primer lugar, a tales efectos, debe distinguirse según se tra
de la inscripción del apellido de un hijo matrimonial o extramatr
monial. Cuando se pretende inscribir un hijo matrimonial, los p
dres --sean éstos del mismo o de distinto sexo- tienen el derech
de elegir el primer apellido obligatorio de sus hijos, es decir, el p
terno o el materno. Si hay desacuerdo, se determinará por sorteo.
A pedido de los padres o del propio hijo con edad y madure
suficiente, se puede agregar el apellido del otro progenitor.
La elección del apellido solamente regirá para el primero de
los hijos, pues los siguientes hijos de los mismos padres llevarán
apellido o la integración compuesta que se hubiere elegido para
primero de los hijos.
Tratándose de la inscripción de hijos extramatrimoniales,
de un solo vínculo lleva el apellido de ese progenitor. Si la filia
es de ambos padres, y la inscripción es simultánea, entonce
padres tendrán el derecho de elección previsto para los matri
niales.
Si la segunda filiación se determina después, los padres pod
acordar el orden. A falta de acuerdo, el juez dispondrá el orden
los apellidos, según el interés superior del niño:
La disposición subsana una desigualdad que existía en el ré
men anterior, consistente en que el precepto otorga el derecho
gir el apellido de los hijos a los padres, independientemente de
e se trate de padres del mismo o de distinto sexo. En tal sentido,
padres heterosexuales tendrán también la posibilidad de elegir
primer apellido de sus hijos, que no lo tenían anteriormente.
Sigue siendo obligatorio el primer apel!ido, el cual ahora podrá
ser el del padre o el de la madre, a elección de los progenitores.
Ahora bien, en caso de desacuerdo de los padres, se cambia el
iterio anterior, pasándose del orden alfabético a otra solución,
sistente en un sorteo. Estimo que el orden alfabético era más
cuado, porque evitaba que en el ámbito administrativo se tenga
implementar un sistema de sorteo que puede dar lugar a plan-
os y cuestionamientos judiciales.
Por otra parte, sin perjuicio de que la igualdad de los padres
stá consagrada, por la circunstancia de que pueden elegir el pri-
er apellido obligatorio de sus hijos, entiendo que por aplicación
la igualdad, en cuanto al apellido de los hijos, era conveniente
rantizar el apellido de ambos progenitores, es decir, establecerse
apellido compuesto -de ambos padres- para que el hijo lleve el
ellido de sus respectivos progenitores.
Por otra parte, se mantiene la disposición que otorga la elección
lamente respecto del primer apellido del hijo. En efecto, el de-
cho de elección del apellido de los hijos por parte de los padres,
mente regirá respecto del primero de ellos, pues los siguientes
s deberán llevar el mismo apellido elegido para el primero de
los.
Tal criterio es el adecuado, envirtud de que se evita que los hijos
los mismos padres lleven apellidos distintos. De esta manera, se
pide que el derecho de elección que tienen los padres no llegue
extremo de que uno de los hijos lleve el apellido de uno de ellos
otro hijo lleve el apellido del otro padre. En atención a ello, se ga-
ntiza que los hijos de los mismos padres, entre sí, mantengan el
ismo apellido. Prevalece aquí la identidad familiar.
Puede decirse que, con tal solución, se ha privilegiado la iden-
de los hermanos, en cuanto a tener el mismo apellido, en de-
nto del derecho de elección de los padres, en ejercicio de la
U I I . mSPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES
(139) Decía el art. 1114 CCiv.: "El padre y la madre son solidariamente respons
bles de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuici
de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que 1
padres no convivan, será responsable el que ejerzala tenenciadelmenor, salvo que
producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor'!
s es necesario que el hijo que comete el hecho ilícito se encuen-
sujeto a la responsabilidad parental.
De ahí que el que comete el hecho ilícito debe ser un menor de
dad no emancipado(140).De manera que si es mayor de edad o se
ncuentra emancipado cesa la responsabilidad parental.
iv) Solidaridad de los padres. Se establece que los padres sujetos
la responsabilidad parental serán solidariamente responsables
or los hechos de sus hijos menores de edad.
u) El requisito de que habiten con ellos. Se exige que, al momento
1 hecho, los hijos habiten con los padres. Tal exigencia resulta
sacertada, pues simboliza un viejo criterio consistente en que la
sponsabilidad de los padres deviene del hecho que los hijos están
u cargo, lo que resulta intrascendente a tales fines, dado que la
ponsabilidad civil de los padres encuentra su fundamento en la
sponsabilidad parental, propiamente dicha.
Es decir, los padres no responden por los hechos de sus hijos
enores de edad por estar a cargo de ellos sino por ejercer la res-
nsabilidad parental.
vi) Responsabilidad de los hijos. Sin perjuicio de la responsabili-
ad civil de los padres, los propios hijos serán responsables por los
echos cometidos.
Por ello, no obstante la responsabilidad de los padres, no se ex-
uye la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a
S hijos por tales hechos.
esación de la responsabilidad
Dice el art. 1755 CCyC: "La responsabilidad de los padres 'es
jetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilan-
a de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el
puesto previsto en el art. 643. Los padres no se liberan, aunque
hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia
riva de una causa que les es atribuible. Los padres no responden
por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejer-
cicio de su profesión o de funcionessubordinadas encomendadas
por terceros. Tampoco responden por e1 incumplimiento de obli-
gaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos" (141).
i) Factor objetivo de atribución. La principal modificación, res-
pecto del régimen anterior, consistió en establecer un factor obje-
tivo de la responsabilidad de los padres. De esta manera, el criterio
de atribución subjetivo de la responsabilidad consagrada en el Có-
digo Civil originaria queda superado.
ii) Cesación de la responsabilidad de los padres. La responsabi-
lidad de los padres, en las condiciones de la norma, cesa cuando
el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona,
fuere transitoria o permanentemente.
En cambio, no cesa la responsabilidad civil de los padres en la
hipótesis del art. 643 CCyC, esto es, cuando se hubiere delegado el
ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente. En tal situa-
ción, los padres siguen respondiendo por los hechos ilícitos de sus
hijos menores de edad.
ii) Situación especial. Se establece que los padres no se liberan
de la responsabilidad civil, aunque el hijo menor no conviva con
ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que le es atribuible.
iv) Daños causados en ejercicio de la profesión o como subordi- a
nado. Los padres no responden por los hechos ilícitos de sus hijos
menores de edad en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o
en funciones subordinadas encomendadas por terceros:
I:innlriiciite, los progenitores tampoco responden por el incuin-
-
pliniieiito -
de obli~acionescontracruales válidamente contraídas
por sus hijos menores de edad.
(2) Trib. Colegiado de Familia nro. 7, Rosario, 18/7/2014, "D., L. M. c/ D., L.': DQP,
La Ley, abril de 2015, p. 61 y en RDF 2015-VI-153, Aheledo Perrot, diciembre de 201.5,
LEYESESPECIALES C O N INCIDENCIA EN L4 RESFONSABiL[DAD I'ARENTAL 751
Traslado ilícito es cuando el niño sale del país sin la debida au-
rización. Aquí desde el origen existe un desplazamiento ilícito.
En aplicación del mismo, se juzgó que dado que la salida del
ís de residencia habitual de la niña no contó con la anuencia
terna, titular de los derechos de custodia, ya que no fue contro-
tido en el caso, que la progenitora no sólo ignoraba los porme-
ores sino la realización misma del supuesto viaje de vacaciones,
rocede el pedido de restitución de la menor(3).
En el mismo sentido, se juzgó que configura traslado ilícito, y
or lo tanto debía admitirse el pedido de restitución internacional
e una menor efectuada por su padre, si ha quedado demostrado
e la menor nació y vivió en España hasta el traslado efectuado
r su progenitora a la Argentina, que para hacerlo no obtuvo el
sentimiento de aquel quien ostentaba el ejercicio de la respon-
ilidad parental y tampoco la autorización judicia1c4).
O bien, aquella jurisprudencia que determinó que la restitución
e dos menores a otro país resultaba procedente, pues el hecho
la madre detentara su custodia, de ninguna manera le daba
ibertad de trasladarlas y modificar su residencia habitual sin el
nsentimiento del padre, cambiando de ese modo un régimen de
sitas fijado judicialmente de manera unilateral(".
Retención ilícita es cuando sale del país con autorización, pero
ego no vuelve a su lugar de residencia. Aquí el comienzo es lícito
ro luego se convierte en ilícito.
En aplicación de ello, se ha dicho que si bien existió una auto-
ación para que la madre viajase con las hijas del reclamante,
nstituyendo un traslado lícito en los términos de la Convención
la Haya de 1980, es ilícita la retención de aquéllas en el país re-
7. Autoridad Central
Se establecen previsiones concretas sobre la autoridad central,
quien será la encargada donde se tramite el correspondiente pro-
cedimiento de restitución internacional de menores.
i) Designación. Cada uno de los Estados contratantes deberá
designar una autoridad central encargada del cumplimiento im-
puesto por el Convenio (conf. art. 60).Ello, a los fines de centralizar
la información y que cada Estado tenga unificado el procedimiento
de restitución internacional.
Sin embargo, en determinadas circunstancias se podrá desig-
nar más de una autoridad central. En efecto, en los Estados federa-
les, o aquellos Estados en que estén vigentes más de un sistema de
derecho, o bien los Estados que cuenten con organizaciones terri-
toriales autónomas, tendrán la facultad para designar más de una
autoridad central y para especificar la extensión territorial de los
poderes de cada una de estas autoridades. Cuando el Estado haga
uso de esta facultad, tendrá que designar la autoridad central a la
que deban dirigirse las solicitudes originales, con el fin de que las
mismas sean transmitidas a la autoridad central competente en di-
cho Estado.
Es decir, sin perjuicio de que un Estado pueda designar más de
una autoridad central, de todas formas deberá indicar una autori-
dad central, principal, para que se remitan los pedidos originales y
se unifique en tal sentido, dicho mecanismo de restitución.
ii) Colaboración. Se establece que las autoridades centrales de
los distintos países deberán colaborar entre sí y promover la cola-
boración entre las autoridades competentes en sus respectivos Es-
tados, con el fin de garantizar la restitución inmediata de los meno-
res y para conseguir el resto de los objetivos de este Convenio (conf.
art. 7 O , primer párrafo).
iii) Medidas que debe adoptar la Autoridad Central. Se enume-
ran, en el art. 79 las medidas apropiadas que deberán adoptar las
autoridades centrales, ya sea directamente o a través de un inter-
mediario, en cumplimiento de sus funciones.
Localización (inc. a]). La autoridad central del Estado deberá
localizar a los menores que han sido traslados o retenidos, para in-
dividualizarlos y garantizar que se encuentran en el Estado reque-
rido.
Prevención de daños (inc. b]). La autoridad central deberá preve-
nir, tomando los recaudos y medidas pertinentes, para que el me-
nor no sufra daños o que resulten perjudicadas partes interesadas.
Restitución inmediata (inc. c]). En cumplimiento del Convenio
se debe buscar garantizar la restitución voluntaria del menor, o
bien, facilitar una solución amigable. Ello significa que la restitu-
ción forzada, si correspondiere, es la medida de último recurso.
Intercambio de información (inc. d]). Se debe propiciar el inter-
cambio de información relativa a la situación social del menor, si se
estima conveniente.
Información sobre la legislación interna (inc. e]). Se debe facili-
tar información general sobre la legislación de su país, relativa a la
aplicación del Convenio.
Apertura de un procedimiento judicial o administrativo (inc. f]).
Se propicia incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judi-
cial o administrativo, con el objeto de conseguir la restitución del
menor y, en su caso, permitir que se organice o se ejerza de manera
efectiva el derecho de visita.
Asistencia juridica (inc. g]). El Convenio destaca, conceder o fa-
cilitar la obtención de asistencia judicial y jurídica, incluida la par-
ticipación de un abogado.
Evitar el peligro del menor eiz la restitución (inc. h]). Se destaca,
asimismo, garantizar, desde el punto de vista administrativo, la
restitución del menor sin peligro, si ello fuese necesario y apro-
piado.
Información (inc. i]). Finalmente, se busca mantener infor-
madas a las partes intervinientes sobre la aplicación del presente
Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos que
puedan oponerse a dicha aplicación.
758 NESTORELISEO SOLAR[
(11) Trib. Colegiado Familia nro. 7, Rosario, 18/7/2014, "D., L. M. c/ D., L.': DFyP,
La Ley, abril de 2015, p. 61 y en RDF 2015-VI-153,Abeledo Perrot, diciembre de 2015.
(12) CS, 2/7/2013, DPyP, La Ley, diciembre de 2013, p. 90.
(13) CS. 21/5/2013, DFyP, La Ley, noviembre de 2013, p. 71.
el cuidado de su padre", y ello no es una resistencia absoluta al re-
torno(I4).
En el mismo sentido, se interpretó que aun cuando el proge-
nitor señala, para fundar la hipótesis de que el retorno del menor
implicaría un "riesgo grave" para su persona, que el niño deberá
permanecer con su abuela materna por el tratamiento por toxi-
comanía al que está sujeto la madre, las situaciones inadecuadas
que este señala haber vivido al cuidado de aquella -le habría visto
consumiendo drogas, autoagredirse con elementos cortantes y
desnudarse en presencia de hombres- y el tratamiento psicoló-
gico bajo el cual se encuentra el menor, del expediente no surgen
pruebas determinantes que permitan hacer operativa la excepción
a la restitución del menor a su lugar de residencia habitual, junto a
su madre(15).
En cambio, en otras oportunidades se ha considerado que es-
taba probado el grave riesgo, que justificaba la denegatoria a la res-
titución del niño. En efecto, se entendió que correspondía interpre-
tar que pese al criterio restrictivo con el que cabe considerar si se
encuentran configuradas las causales de excepción que autorizan
a rehusar la solicitud de restitución, se debe otorgar preeminencia
a la protección contra un grave riesgo de vida, lo cual aparece como
verosímil en el caso de un padre que dice tener dictada sentencia
de muerte por parte de fanáticos musulmanes, habida cuenta de
la conocida decisión con que el fanatismo fundamentalista mu-
sulmán persigue sus fines -alegó el tribunal-, sin detenerse ante
atentados de todo tipo. En consecuencia, decidió que la cuestión
se presenta como un grave riesgo actual sobre el menor, por cuyo
interés corresponde velar('">,denegando la restitución solicitada.
También fundado en la misma excepción, los tribunales argen-
tinos denegaron la restitución del menor solicitada por Brasil, en-
tendiendo que de las constancias arrimadas a la causa surgía que
privar al niño de la presencia de la madre -con la que siempre
convivió- en una etapa crucial de su desarrollo psicofísico, ade-
más de sustraerlo de un entorno parental y social que se erigió en
su centro de vida y que constituye su contención afectiva, podría
(28) CS, 10/5/2016, "E., M. D. c/ P., P. F': en ED diario del 12/7/2016. No constitu-
yen razones válidas para rehusar la restitución del niño los posibles problemas eco-
nómicos que pudiese estar atravesando el progenitor que impulsó el retorno de su
hijo. Hacer hincapik en dicho factor conduciría a la irrazonable conclusión de que
el Convenio de La Haya fue impulsado para proteger con exclusividad a los menores
con progenitores adinerados, dejando expuesto y sin posibilidad de solicitar la resti-
tución de un niño sustraído o retenido en forma ilícita a un padre sin recursos.
(29) CS, 2/7/2013, DFyP, La Ley, diciembre de 2013, p. 90.
(30) CS, 2/7/2013, DFyP, La Ley, diciembre de 2013, p. 90.
xiii) La restitución ordenada y la cuestión de fondo sobre el de-
recho de custodia. Se indica expresamente -en el art. 19- que la
decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre la resti-
tución del menor, no afectará la cuestión de fondo del derecho de
custodia.
En la misma línea, la Convención Interamericana establece en
su art. 15: "La restitución del menor no implica prejuzgamiento so-
bre la determinación definitiva de su custodia o guarda".
La dis~osiciónhace referencia a una cuestión central del Con-
venio, consistente en separar el correspondiente mecanismo de
restitución internacional que habilita el mismo, con lo atinente a la
cuestión de fondo que se debata, en relación al menor, en el Estado
en donde tiene su residencia habitual.
Dicho de otra manera, se indica que la restitución internacional
ordenada no deberá prejuzgar o influir en la cuestión de fondo que
existe entre las partes y el menor de edad.
En sintonía con ello, ha dicho la jurisprudencia que la decisión
de restituir a un niño al lugar de residencia habitual, poniendo de
ese modo fin a una situación irregular, no implica resolver que el
niño deberá retornar para convivir con el progenitor que solicita la
restitución(31).
Es decir, la decisión de restituir al niño al lugar de residencia
anterior al desplazamiento, poniendo fin a una situación irregular,
no implica resolver que el niño deberá retornar para convivir con
su progenitor ni supone quitarle la guarda a la madre(32).
xiv) Demanda para garantizar el régimen de visitas. El art. 21
permite que una demanda que tenga como fin la organización o
la garantía del ejercicio efectivo de los derechos de visitas pueda
(31) CS, 21/2/2013, DFyP, La Ley, mayo de 2013, p. 69. En aplicación de ello, indica
el máximo tribunal que la influencia que el comportamiento inadecuado del proge-
nitor que insta el proceso de restitución pueda tener respecto de la custodia y guarda
del niño -en el caso, consumo de drogas, autoagresiones con elementos cortantes
y desnudos en presencia de hombres, por parte de la madre-, hace al mérito que es
posible atribuir al progenitor para ejercer la guarda del menor, y ello no es materia
del proceso de restitución sino diferida a las autoridades competentes del Estado de
residencia habitual en donde deberá investigarsela cuestión.
(32) CS, 10/5/2016, ''E., M. D. c/ P., P. F.'; en ED diario del 12/7/2016.
presentarse a las autoridades centrales de los Estados contratantes,
en la misma forma que la demanda para la restitución del menor.
Asimismo, las autoridades centrales estarán sujetas a las obli-
gaciones de cooperación establecidas en el Convenio para asegu-
rar el ejercicio pacífico de los derechos de visita y el cumplimiento
de todas las condiciones a que pueda estar sujeto el ejercicio de
esos derechos. Las autoridades centrales adoptarán las medidas
necesarias para eliminar, en la medida de lo posible, todos los obs-
táculos para el ejercicio de esos derechos.
Finalmente, las autoridades centrales, directamente o por vía
de intermediarios, podrán incoar procedimientos o favorecer los
mismos con el fin de organizar o proteger dichos derechos y asegu-
rar el cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar sujeto el
ejercicio de los mismos.
Tiene dicho la jurisprudencia que habida cuenta de lo expre-
sado respecto de la existencia de comportamientos inadecuados
por parte de la progenitora que promovió la presente restitución
-consumo de drogas, autoagresiones y desnudos- y a las conse-
cuencias que éstos podrían traer aparejadas respecto de la salud
psicofísica del niño, corresponde bacer saber a la Autoridad Cen-
tral argentina que, por medio de los mecanismos idóneos, deberá
actuar coordinadamente con su par del país requirente en función
preventiva, en orden que el regreso transcurra del modo más res-
petuoso a la condición personal del niño y a su especial vulnera-
bilidad, y, poner en conocimiento a aquélla de la urgencia con que
debe resolverse la cuestión vinculada con el derecho de custodia y
de visita del menor(33).
xv) Seguimiento de la situación. Si bien las excepciones para or-
-
denar la restitución internacional, previstas en el Convenio, son in-
terpretadas
- restrictivamente, excluvéndose cualquier invocación
genérica, no contemplada expresamente entre dichas excepciones,
en ciertas oportunidades se ha permitido, al ordenar y bacer lugar
la correspondiente restitución solicitada, que el Estado requerido
o las autoridades intervinientes, recomienden un especial segui-
miento de la situación, al Estado requirente, en razón de los hechos
1. Introducción
La problemática derivada de la pareja no conviviente, muchas
veces deriva en consecuencias que afectan directamente a los hi-
jos, como consecuencia de que uno de ellos impide u obstaculiza el
contacto y la comunicación del otro progenitor con sus respectivos
hijos.
Dicha problemática originó la creación de una figura especial,
mediante el dictado de la ley 24.270, en el año 1993, configurán-
dose un tipo penal para contemplar las situaciones descriptas.
3. Agravantes
Se contemplan distintas agravantes de la figura básica prevista
en la ley.
i) Menor de diez anos o discapacitado. El segundo párrafo del
art. lo prescribe: "Si se tratare de un menor de diez años o de un
discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión".
ii) Mudar al extranjero sin autorización judicial. De acuerdo al
segundo párrafo del art. 20: "Si con la misma finalidad lo mudare al
extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esa
autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo
y a la mitad del máximo".
5. Factor tiempo
Como todas las cuestiones atinentes al derecho de familia, el
factor tiempo resulta indispensable, a los fines de evitar perjuicios
mayores al niño que se halla involucrado en tal problemática. As-
pecto que debe ponderarse durante la sustanciación del respectivo
proceso penal.
En una causa seguida por el delito de impedimento de contacto
con el progenitor no conviviente, se estableció que debía ordenarse
que se imprima celeridad al trámite, pues el prolongado tiempo de
la instrucción y la continuidad de la conflictividad redundan en la
afectación de los derechos del niño a mantener en forma regular y
permanente el vínculo personal y directo con sus padresc3'j).
6. Otras sanciones
-
También se recurre a distintas sanciones, ~revistasen el orde-
namiento jurídico, ante el incumplimiento del régimen de comu-
nicación por parte de quien debe facilitarlo.
(36) CNCrim. y Correc., salay 6/12/2012, DWI: La Ley, octubre de 2013, p. 59.
LEYESESPECIALES C O N INCIDENCIA EN LA RESPONSAHILIDAD PARENTAI. 777
1. Introducción
El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia fami-
liar, como se lo denomina, se halla dirigido a penalizar el incum-
plimiento de los "alimentos" debidos, de conformidad con las obli-
gaciones legales impuestas a quienes deban cumplirlo. Tal figura,
en cambio, no es aplicable frente a incumplimientos familiares que
no tengan vinculación con lo alimentario, estrictamente.
Por ello, por más que se lo denomine "asistencia" familiar, la
acepción de asistencia utilizada por el legislador en esta ley penal,
queda reducida a los alimentos y no a la asistencia en general, que
excede, ciertamente, de los deberes alimentarios.
Este delito es incorporado a nuestro derecho positivo por la
ley 13.944 en el año 1949(3s).
(37) Trib. Colegiado de Familia, Rosario, nro. 5, 18/12/2012, DFyP, La Ley, mayo de
2013, p. 85. Seindicó que e1 bloqueo de la cuenta alimentaria es una medida conmi-
natoria de aplicación restrictiva, pues sólo puede recurrirse a ella en casos extremos.
(38) En el Mensaje del Poder Ejecutivo al Parlamento se decía: "El proyecto adopta,
podríase decir, una posición intermedia. Tiene en mira la protección del desamparo
en cuanto miembro de la comunidad económica familiar, frente a quienes tienen de-
beres, fundados en elementales sentimientos de solidaridad, de atender a los medios
para su subsistencia. Por medios de subsistencia se entiende en este proyecto el con-
junto de elementos vitales indispensables para subsistir materialmente, alimentos,
vestido, habitación, y no a todos los demás deberes impuestos por la ley a los abuelos,
padres, hijos, cónyuges, adoptantes, curadores y tutores':
778 NFSTORE L ~ ~ ES O V ~ R ~
2. Figura básica
El art. l o contempla el tipo penal básico: "Se impondrá prisión
de un mes a dos años o multa de auinientos a dos mil es os(^^) a los
padres que, aun sin mediar sentencia civil, se sustrajeren a prestar
los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor de
dieciocho años o de más si estuviere impedido".
i) Escala penal. Se establece un mínimo de un mes y un máximo
de dos años de prisión. Además, se contempla, como sanción, una
multa.
ii) Personas que pueden cometer el delito. De conformidad a lo
dispuesto en la norma los que pueden cometer el delito son los
"padres". La acepción es amplia, pues comprende tanto al hombre
como a la mujer.
A tales efectos, los padres, comprende la filiación por natura-
leza y por reproducción humana asistida.
En cambio, la filiación derivada de la adopción se halla prevista
en el art. 29 al que remitimos.
iii) No se requiere sentencia civil. El delito de incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar puede ser cometido por los pa-
dres, aun sin mediar sentencia civil.
Es decir, a los fines de la figura penal, lo que importa es que los
padres incumplan con dicho deber.
iv) Requisitos exigidos por lafigura. En primer lugar, se exige que
.,
el obligado se "sustraiere" de la vrestación. Ello significa no vroveer
A
4. Agravante
(1)Decía el art. 377 CCiv.: "La Nteia es el derecho que la ley confiere para gobernar
la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para
representarlo en todos los actos de la vida civilo
(2) Juzg. Fam. 4a Nominación, Córdoba, 171912014,"E., G!: RDF 2015-111-131, Abe-
ledo Perrot, junio de 2015.
ii) Elementos constitutivos. La caracterización legal indica cier-
tos elementos que integran la institución.
Se destaca la finalidad de la institución, al señalarse que la tu-
tela está destinada a brindar protección a la persona y bienes del
menor de edad. Por lo tanto, el que ejerce la tutela lo hace en sen-
tido integral.
La tutela corresponde otorgar a toda persona que no habiendo
alcanzado la plena capacidad civil -menor de edad-, no se ha-
llare sujeta a la responsabilidad parental. De manera que la tutela
es una institución que corresponde a falta de otra institución, cuál
es la responsabilidad parental. Sustituye a esta última institución.
Ello lo diferencia de otra institución, consistente en la curatela,
mediante la cual "La principal función del curador es la de cuidar a
la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recu-
pere su salud (conf. art. 138 CCyC).
2. Principios generales
El segundo párrafo del art. 104 CCyC establece: "Se aplican
los principios generales enumerados en el Título VI1 del Libro Se-
gundo".
Sin perjuicio de las normas específicas previstas al legislarse
sobre la Tutela, se consigna que le serán aplicables a falta de dispo-
siciones específicas y siempre que sean compatibles con la institu-
ción, las normas generales previstas en el Título correspondiente a
la Responsabilidad Parental.
Son ellos: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progre-
siva del niño, conforme a sus características psicofísicas, aptitudes
y desarrollo. A mayor autonomía disminuye la representación del
tutor en el ejercicio de los derechos del niño; c) el derecho del niño
a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez (conf. art. 639 CCyC).
3. Tutela y guarda
El art. 104 CCyC, en su último párrafo, aclara: "Si se hubiera
otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto
en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la per-
sona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo
del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es
más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los ti-
tulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un
pariente. En este caso, el juez que homologó la delegación puede
otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los ni-
ños, niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejer-
cicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal
del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carác-
ter patrimonial".
En virtud de que se posibilita que de conformidad con lo pre-
visto en el Título de la Responsabilidad Parental, se pueda otorgar
la guarda a un pariente, en la medida y alcance allí previsto, podría
suceder que el menor de edad quede a cargo del guardador por de-
cisión del juez que otorgó la guarda, si la misma resulta más bene-
ficioso para el interés superior del niño.
También puede quedar a cargo del guardador la protección de
la persona y bienes del menor de edad, en los términos establecidos
anteriorménte, cuando los titulares de la responsabilidad parental
delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que ho-
mologó la delegación, podría otorgar las funciones de protección
de la persona y bienes del menor de edad a quienes los titulares de
la responsabilidad parental delegaron el ejercicio de dicha respon-
sabilidad parental.
En ambos supuestos, antes descriptos, el guardador será el re-
presentante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas
cuestiones de carácter patrimonial.
4. Caracteres
Señala el art. 105 CCyC: "La tutela puede ser ejercida por una o
más personas, conforme aquello que más beneficie al niño, niña o
adolescente. Si es ejercida por más de una persona, las diferencias
de criterio, deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la
tutela, con la debida intervención del Ministerio Público. El cargo
de tutor es intransmisible; el Ministerio Público interviene según
lo dispuesto en el art. 103"(31.
i) Número de personas que pueden ejercer la tutela. Se establece
que el cargo de tutor podrá ser ejercido por una o más personas. La
determinación estará dada por aquello que más beneficie al niño,
niña o adolescente.
Se consagra la posibilidad de que el cargo de tutor pueda ser
ejercido por más de una persona, significando un cambio sustan-
cial respecto del régimen anterior, que solamente permitía el ejer-
cicio unipersonal del cargo.
La posibilidad de que el cargo pueda ser ejercido por más de
una persona resulta acertada, en virtud de que dada las particu-
laridades del caso, si bien normalmente el cargo será ejercido por
una sola persona, no habría ningún inconveniente de que, ante
ciertas circunstancias, pueda designarse a más de una persona.
El régimen anterior -que contemplaba la tutela unipersonal-,
había recibido cuestionamientos. En tal sentido, se interpretó que
el art. 386 CCiv., en cuanto admitía la designación de una sola per-
sona para ejercer el cargo de tutor, era inconstitucional, pues no
aceptar la tutela conjunta cuando sí se admite el ejercicio de la
responsabilidad parental de esa forma, resulta discriminatorio y
violatorio de los principios contemporáneos que refieren al inte-
rés superior del niño, al interés familiar y al principio pro homine,
ínsito en la Constitución Nacional(*].En tal oportunidad, se consi-
deró que las tías materna y paterna de un adolescente debían ser
designadas tutoras en forma conjunta de su sobrino, pues ello es
lo que mejor respeta el interés superior de éste, teniendo en cuenta
el modo en que funcionan sus familias, los lazos afectivos que las
unen, el deseo expresado por el menor, las condiciones y concor
dantes razones expresadas para el ejercicio de la tutela, y la idonei-
dad que aquéllas demostraron.
(3) Establecía el art. 386 CCiv.: "La tutela debe servirse por una sola persona, y e
prohibido a los padres nombrar dos o más tutores, que funcionen como tutores con
juntos; y si lo hicieren, el nombramiento subsistirá solamente para que los nombra-
dos sirvan la tutela en el orden que fuesen designados, en el caso de muerte, incapa-
cidad, excusa o separación de alguno de ellos'!
(4) Trib. C o l e ~ a d ode Familia, nro. 7, Rosario, 6/9/2013, DFyP, La Ley, agosto de
ii) Ejercicio del cargo por más de una persona. Cuando sean de-
'gnados más de un tutor, si hubiere diferencias de criterio, las mis-
mas serán dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con
a correspondiente intervención del Ministerio Público. De esta
manera, si hay varios tutores todos estarán en igualdad de condi-
ciones, por lo que la voluntad de uno no puede prevalecer sobre la
el otro u otros.
Una de las cuestiones que se presenta ante la situación de que
ean designados más de una persona son las funciones que debe-
án desempeñar y la respectiva compatibilidad entre ellos.
En principio, los tutores compatibilizarán sus funciones, de
cuerdo a las circunstancias fácticas concretas. Cuando en el ejer-
icio de dichas funciones existieren diferencias de criterios, enton-
es será el juez quien deberá dirimir la cuestión, y decidir lo que
orresponda. En tal caso, se establece la intervención del Ministe-
'o Público, en los términos y alcances señalados en el art. 103 del
Código Civil y Comercial.
iii) Intransmisibilidad del cargo. Se establece que el cargo de tu-
o tanto es una función personal,
ue la persona designada, en cualquiera de sus formas, lo ha
teniendo en miras la situación y condiciones personales del
.Clases de tutela
Hay tres clases de tutela: la tutela designada por los padres; la
(5) El art. 383 CCiv. determinaba: "El padre mayor o menor de edad, y la m
que no ha pasado a segundas nupcias, el que últimamente muera de ambos, p
nombrar por testamento, tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad. Pued
también nombrarlo por escritura pública, para que tenga efecto después de S
cimiento'! Mientras que el art. 384 CCiv. señalaba: "El nombramiento de tuto
ser hecho por los padres, bajo cualquier cláusula o condición no prohibida'! As
el art. 385 CCiv. prescribía: "Son prohibidas y se tendrán por no escritas, las cláus
que eximan al tutor de hacer inventario de los bienes del menor, o de dar cuenta
administración toda las veces que se le ordena por este Código, o lo autoricen a en=
en posesión de los bienes, antes de hacer el inventario':
cribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura
matriz. Si hay algunavariación entre ésta yla copia o testimonio, se
debe estar al contenido de la escritura matriz".
ir))Aprobación judicial. No obstante que la tutela dativa es reali-
zada por voluntad de los padres, se requiere que la designación sea
aprobada judicialmente.
u) Eximición de rendir cuentas. Si bien la voluntad de los padres
es admitida por el ordenamiento jurídico para elegir tutor a sus hi-
os menores de edad, no se permite que se exima al tutor de hacer
1inventario, de autorizarlo a recibir los bienes sin cumplir ese re-
quisito, o bien liberarlo del deber de rendir cuentas. En caso de que
ello ocurra, la designación de tutor será válida, pero las referidas
disposiciones, se tendrán por no escritas.
La prohibición de tales disposiciones busca proteger al menor
de edad, para que la persona que asuma el cargo de tutor no des-
virtúe su función, en virtud de aquellas eximiciones.
vi) Caso de que hubieren delegado el ejercicio de la responsabili-
ad parental. Si se da la situación de que los progenitores hubieren
elegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente,
ley presume que tal delegación también incluye la voluntad del
rogenitor para que se lo designe como tutor de sus hijos menores
de edad
La misma opera solamente como presunción, pues el progeni-
tor podría designar a otra persona como tutor de sus hijos, en cuyo
so se deberá respetar su voluntad.
vii) Disposiciones al tutor por ambos progenitores. Podría suce-
r que ambos progenitores establezcan disposiciones al tutor de-
gnado para sus hijos menores de edad.
En tales casos, si son compatibles, se aplicará lavoluntad expre-
a por ambos padres. Cuando la voluntad de ambos padres sea
rente, entonces el juez deberá adoptar, fundadamente, las que
time más conveniente para el tutelado.
9. Tutela especial
El art. 109 CCyC determina: "Corresponde la designa
cial de tutores especiales en los siguientes casos: a) cuan
conflicto de intereses entre los representados y sus represent
tes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, c
asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no
necesaria la designación del tutor especial; b) cuando los pad
no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de
edad; c) cuando existe oposición de intereses entre diversas pers
nas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea pad
madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescent
rige lo dispuesto en el inc. a); d) cuando la persona sujeta a tute
hubiera adquirido bienes con la condición de ser administrados
por persona determinada o con la condición de no ser administra-
dos por su tutor; e) cuando existe necesidad de ejercer actos de ad-
ministración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tu-
tela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor;
f) cuando se requieren conocimientos específicos o particulares
para un adecuado ejercicio de la administración por las caracte-
rísticas propias del bien a administrar; g) cuando existen razones
de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que
~orresponda"(~).
i) Hipótesis de tutela especial. Sin perjuicio del cargo del tutor, se
contemplan situaciones particulares que justifican la designación
de una tutela especial.
Ha dicho la jurisprudencia que el instituto de la tutela espe-
ial prevista en el art. 109 CCyC, debe entenderse como un medio
ficaz no sólo para garantizar la debida representación legal del
iño, el acceso efectivo a los servicios de salud y asistenciales en
ondiciones de igualdad, sino también para, por intermedio del
cceso a estos servicios y de los exámenes de la Junta Médica del
nsejo Provincial del Discapacitado, llegar a un acabado conoci-
lento de la situación de salud del menor declarado en estado de
ptabilidad(lO).
ii) Casos en los que corresponde su designación. Se enumeran los
asos en los que corresponde la designación de un tutor especial.
Conflicto de intereses (inc. a]).El caso más claro, es cuando existe
onflicto de intereses entre los representados y sus representantes.
.Personas excluidas
De acuerdo al art. 110 CCyC: "No pueden ser tutores las perso-
as: a) que no tienen domicilio en la República; b) quebradas no
ehabilitadas; c) que han sido privadas o suspendidas en el ejerci-
o de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tu-
la o curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad
tringida, por causa que les era atribuible; d) que deben ejercer
r largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del
ís; e) que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido,
tienen mala conducta notoria; f) condenadas por delito doloso a
enas privativas de la libertad; g) deudoras o acreedoras por sumas
siderables respecto de la persona sujeta a tutela; h) que tienen
tos con quien requiere la designación de un tutor. La prohibi-
ción se extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos; i) que,
estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lu-
ar a la apertura de la tutela; j) inhabilitadas, incapaces o con ca-
pacidad restringida; k) que hubieran sido expresamente excluidas
por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que
(12) Prescribía el art. 398 CCiv., respecto de quienes no podían se1 tutores: "loLO
menores de edad; 20 Los mudos; 3 O Los privados de razón; 40 Los que no tienen do-
micilio en la República; 5- Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedo-
res; 6" El que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad; 70 Los que tienen
que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera de
la República; @Las mujeres, con excepción de la abuela, si se conservase viuda; gOEl
que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala
conducta; loo El coiidenado a pena infamante; 110 Los deudores o acreedores del
menor por cantidades considerables; 12" Los que teiigan, ellos o sus padres, pleito
conel menor por su estado, o sus bienes; 130 El que hubiese malversado los bienes de
otro menor, o hubiese sido removido de otra tutela; 140 Los parientes que no pidieron
tutor para elmenor que no lo tenía; 15°1.0s individuos del Ejército y de la Marina que
se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos y cirujanos; 1 6 O Los que
hubiesen hecho profesión religiosa':
Personas con modo de vivir desconocido o mala conducta (inc.
e]). Las personas que no tienen oficio, profesión o modo de vivir co-
nocido, o tienen mala conducta notoria, no pueden ser designadas
como tutores.
Personas condenadas (inc. f]). Las que hubieren sido condena-
das por delito doloso a pena privativa de libertad, no podrán ser
tutores.
Deudores o acreedores (inc. g]). No pueden ser tutores aquellas
ue fueren deudoras o acreedoras por sumas considerables res-
pecto de la persona sujeta a tutela.
Pleitos pendientes (inc. h]). Tampoco pueden ser tutores los que
tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor.
i Dicha prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, pa-
dres o hijos.
Omisión de denunciar (inc. i]). Se impide que pueda ser tutor a
las personas que, estando obligadas, omiten la denuncia de los he-
chos que dan lugar a la apertura de la tutela.
Falta de capacidad (inc. j]). Se establece que no pueden ser tuto-
res las que se encuentran inhabilitadas, incapaces o con capacidad
restringida.
Personas que hubieren sido excluidas (inc. k]). Finalmente, se de-
termina que no pueden ser tutores, las personas que hubieran sido
expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere
tutela, excepto que según el criterio del juez la designación sea
neficiosa para el menor de edad.
1. Caracterizacibn
El discernimiento de la tutela es el acto mediante el cual el ju
interviene como autoridad de control y coloca en funciones al t
tor, en el ejercicio del cargo.
TUTELA 799
2. Discernimiento judicial
3. Juez competente
La última parte del art. 112 CCyC dice: "Para el discernimiento
de la tutela es competente el juez del lugar donde el niño, niña o
adolescente tiene su centro de vidan('*).
A los fines de determinar el discernimiento de la tutela, se es-
ablece que será juez competente el de1 lugar donde el niño, niña o
dolescente tenga su centro de vida.
El "centro de vida" como referencia para establecer la compe-
ncia, es compatible con los postulados de la Convención sobre los
erechos del Niño y con la ley 26.061, de Protección Integral de los
erechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
3) El art. 399 CCiv. indicaba: "Nadie puede ejercer la funciones de tutor, ya sea la
a dada por los padres o por los jueces, sin que el cargo sea discernido por el juez
petente, que autorice al tutor nombrado o coníirmado para ejercer las funciones
(14) El art. 400 CCiv. señalaba: "El discernimie~itode la tutela corresponde al juez
el lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento'!
1 siguiente artículo señalaba: "Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de
epública el día de su fallecimiento,o lo tenían el día en que se trataba de consti-
la tutela, el juez competente para el discernimiento de la tutela será, en el primer
o, el juez del lugar de la última residencia de los padres el día de su faliecimiento,
n e1 segundo caso, el del lugar de su residencia actual:
Finalmente, el art. 403 consignaba: "En cuanto a los expósitos o menores abando-
el juez competente para discernir la tutela será el del lugar en que ellos se en-
en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez; c)
decidir atendiendo primordialmente a su interés superior".
El juez al decidir sobre el discernimiento de la tutela, así como
para cualquier otra cuestión que corresponda, relativa a la persona
del menor de edad, deberá oír previamente al niño, niña o adoles-
cente. Dicha voluntad tiene que ser tenida en cuenta por el juzga-
dor en función de la edad y madurez de la persona.
Además, el juez deberá decidir atendiendo primordialmente el
interés superior del niño.
6. Inventario y avalúo
Establece el art. 115 CCyC: "Discernida la tutela, los bienes del
tutelado deben ser entregados al tuior, previo inventario y aval
que realiza quien el juez designa. Si el tutor tiene un crédito con
la persona sujeta a tutela, debe hacerlo constar en el inventario
no lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo h
ignorado su existencia. Hasta tanto se haga el inventario, el tu
sólo puede tomar las medidas que sean urgentes y necesarias.
bienes que el niño, niña o adolescente adquiera por sucesión u o
título deben inventariarse y tasarse de la misma forma"('",.
(15) Decía el art 407 CCiv.: "Los actos practicados por el tutor a quien aún
hubiere discernido la tutela, no producirán efecto alguno, respecto del menor
el discernimiento posterior importará una ratificación de tales actos, si de el1
resulta perjuicio al menor'!
(16) Establecía el art. 408 CCiv.: "Discernida la tutela, los bienes del menor no
rán entregados al tutor, sino después que judicialmente hubiesen sido inventaria
y avaluados, a menos que antes del discernimiento dela tutela se hubiera hecho Ya
inventario y tasación de ellos':
TUTELA
Rendición de cuentas
El art. 116 CCyC señala: "Si el tutor sucede a alguno de los pa-
111. EJERCICIO
DE LA TUTELA
2. Responsabilidad
(17) Seiíalaba el art. 411 CCiv.: "El tutor es el representante legítimo del meno
todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan po
en su nombre, sin el concurso del menor, y prescindiendo de su voluntad:
(18) Determinaba el art. 433 CCiv.: 'El tutor responde de los daños causados
sus pupilos menores de 10 años que habiten con éi'!
Señala el art. 119 CCyC: "El juez debe fijar las sumas requeridas
para la educación y alimentos del niño, niña o adolescente, ponde-
rando la cuantía de sus bienes y la renta que producen, sin perjui-
cio de su adecuación conforme a las circunstancias. Si los recursos
e la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su
uidado y educación, el tutor puede, con autorización judicial, de-
andar alimentos a los obligados a prestarlos".
El juez deberá fijar el monto de las sumas requeridas en con-
cepto de educación y alimentos al tutelado.
Para fijar el quántum deberá ponderar la cuantía de los sus bie-
nes y la renta que producen dichos bienes. Todo ello, sin perjuicio
de la adecuación conforme a las circunstancias del caso.
Ahora bien, cuando el tutelado no tenga los recursos suficientes
ara atender su correspondiente cuidado y educación, el tutor ten-
rá derecho a demandar alimentos a los obligados aprestarlos, con
revia autorización judicial.
.Actos prohibidos
El art. 120 CCyC determina: "Quien ejerce la tutela no puede,
con autorización judicial, celebrar con su tutelado los actos pro-
bidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad. An-
de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede
lebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la
Decía el art. 450 CCiv.: "Son prohibidos absolutamente al tutor, auiique el juez
idamente lo autorice, los actos siguientes: loComprar o arrendar por si, o por
rsona interpuesta, bienes muebles o inmuebles del pupilo, o venderle o arrendar-
os suyos, aunque sea en remate público; y si lo hiciere, a más de la nulidad de la
inpra, el acto será tenido como suficiente para su remoción, con todas las conse-
encias de las remociones de los tutores por conducta dolosa; 20 Constituirse cesio-
rio de cr6ditos o derechos o acciones contra sus pupilos, a no ser que las cesiones
ultasen de una subrogación legal; 30 Hacer con sus pupilos contratos de cualquier
ecie; 4 O Aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario; 5 O Dis-
r a titulo gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que sea para prestación
'mentas a los parientes de ellos, o pequeñas dádivas remuneratorias, o presen-
e uso; 6 O Hacer remisi611voluntaria de los derechos de sus pupilos; 70 Hacer o
nsentir particiones privadas en que sus pupilos sean interesados; 80 Derogado por
17.711; 9 O Obligar a los pupilos, como fiadores de obligaciones suyas o de otros:
i) Actos prohibidos por parte del tutor. Los mismos actos prohi-
bidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad, resultan
aplicables entre tutor y tutelado, los que no podrán ser realizados
ni con autorización judicial.
La prohibición es compatible con el régimen derivado de la res-
ponsabilidad parental, pues los tutores no pueden encontrarse en
mejores condiciones que los progenitores del niño, respecto a la
realización de determinados actos.
ii) Prohibiciones antes de ser aprobada las cuentas de la tutela.
Se establece que el tutor no podrá celebrar contrato alguno con su
pupilo, aunque haya cesado la incapacidad, antes de haber sido
aprobada judicialmente la cuenta final.
(20) Establecía el art. 443 CCiv.: "El tutor necesita la autorización del juez para 10s
casos siguientes: 10 Paravender todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier
clase de ganado, que formen un establecimiento rural del menor; 20 Para pagar deu-
das pasivas del menor, si no fuesen de pequeñas cantidades; 30 Para todos los gas-
tos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes; 4 O Para
repudiar herencias, legados o donaciones que se hiciesen al menor; 50 Para hacer
transacciones o compromisos sobre los derechos de los menores; 60 Para comprar
inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros objetos que no sean estrictamente
necesarios para sus alimentos y educación; 'iOPara contraer empréstitos a nombre de
los pupilos; 8
' Para tomar en arrendamiento bienes raíces, que no fuesen lacasa de
iJ Casos que requiere autorización judicial. Remisión a los actos
que requieren los padres. Los actos para los cuales los padres re-
quieren autorización judicial le resultan aplicables a los tutores.
ii) Actos especificas que requiere el tutor. Además, hay actos que
el tutor, en razón del cargo específico de la tutela, requiere autori-
zación judicial para poder ser celebrados. A continuación enume-
raremos los exigidos específicamente por la norma.
B
Adquisición de ciertos bienes (inc. a]). El tutor requerirá autori-
zación judicial para adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea
útil para satisfacer los requerimientos del tutelado.
Prestar dinero (inc. b]). Para prestar dinero de su tuielado, tam-
bién será necesaria la autorización judicial.
Se determina que la autorización solamente será concedida si
existen garantías reales suficientes.
Locación (inc. c]).Tendrá que solicitar autorización judicial para
dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con fi-
nalidad análoga por un plazo superior a tres años.
En todos los casos, dichos contratos concluirán cuando el tute-
lado alcanza la mayoría de edad.
Locación de inmuebles (inc. d]). Para tomar en locación inmue-
b l e ~que no sean la casa habitación, también requiere autorización
judicial.
Realización de ciertos actos (inc. e]). E1 tutor deberá obtener au-
rización judicial para contraer deudas, repudiar herencias o do-
aciones, hacer transacciones y remitir créditos aunque el deudor
abitaciún; g0 Para remitir créditos a favor del menor, aunque el deudor sea insolven-
10. Para hacer arrendamientos de bienes raíces del menor que pasen del tiempo
5 aiios. Aun los que se hicieran autorizados por el juez llevan implícita la condi-
n de terminar a la mayor edad del menor, o antes si contrajere matrimonio, aun
uando el arrendamiento sea por tiempo fijo; 11. Para todo acto o contrato en que
irecta o indirectamente tenga interés cualquiera de los parientes del tutor, hasta el
arto grado, o sus hijos naturales o alguno de sus socios de comercio. 12. Para hacer
ntinuar o cesar los establecimientos de comercio o industria que el menor hubiese
redado, o en que tuviera alguna parte. 13. Prestar dinero de sus pupilos. La autori-
aciúii s610 se concederá si existen garantías reales suficientes':
Gastos extraordinarios (inc. f]). Para hacer gastos extraordina-
rios que no sean de reparación o conservación de los bienes.
Actos en los que se encuentre interesado (inc. g]). Finalmente,
el tutor requiere autorización judicial para realizar todos aquellos
actos en los que el pariente del tutor dentro del cuarto grado o se-
gundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o
indirectamente interesados.
7. Forma de la venta
De acuerdo al art. 123 CCyC: "La venta debe hacerse en subasta
pública, excepto que se trate de muebles de escaso valor, o si a j
cio del juez, la venta extrajudicial puede ser más conveniente
precio que se ofrece es superior al de la tasación".
La ley establece exigencias para la venta de bienes del
de edad por parte del tutor, pues, se requiere que la misma s
subasta pública.
Dicha subasta pública no será necesaria cuando se trate de
venta de muebles de escaso valor y cuando, a juicio del juez,
venta extrajudicial sea más conveniente y el precio que se ofre
sea superior al de la tasación.
8. Dinero
Establece el art. 124 CCyC: "Luego de ser cubiertos los gastos
de la tutela, el dinero del tutelado debe ser colocado a interés en
bancos de reconocida solvencia, o invertido en títulos públicos, a
su nombre y a la orden del juez con referencia a los autos a que per-
tenece. El tutor no puede retirar fondos, títulos o valores sin auto-
rización judicial".
i) Destino del dinero. Una vez satisfecho los gastos de la tutela,
impone la ley que el dinero del tutelado deberá ser colocado a inte-
rés en bancos de reconocida solvencia, o bien invertidos en título
públicos, a su nombre y a la orden del juez con referencia a los autos
a que pertenece.
La decisión de colocar en bancos o invertir en títulos públicos
será determinada por el juez, según las circunstancias y particula-
ridades del caso.
ii) Retiros de fondos por parte del tutor. Prescribe la norma que
el tutor no puede retirar fondos, títulos o valores del tutelado, sin la
debida autorización judicial.
(21) El art. 451 CCiv. determinaba: "El tutor percibirá por sus cuidados y trabajos
la décima parte de los frutos liquidados de los bienes del menor, tomando en cuenta,
para la liquidación de ellos, los gastos invertidos en la producci'6n de los frutos, todas
las pensiones, contribuciones públicas o cargas usufructuarias a que esté sujeto el
patrimonio del menor'! Además. se establecía: "Respecto de los frutos pendientes al
tiempo de principiar la tutela, se sujetará la décima a las mismas reglas a la que está
sujeto el usufructo" (art. 452 CCiv.).
se establece que la remuneración debe ser única y luego ser distri-
buida entre ellos según el criterio judicial.
Lo cual significa que no necesariamente debe ser por porcen-
tajes iguales, sino que cada tutor puede recibir más o menos que el
otro u otros. La pauta de distribución será de acuerdo a las funcio-
nes específicas que cada uno haya desarrollado.
Se determina que al fijarse la remuneración única, ésta no po-
drá exceder de la décima parte de los frutos líquidos de los bienes
del menor de edad.
iv) Derecho a la retribución del guardador. En el caso de que el
guardador ejerza las funciones del tutor, se prevé que dicho guar-
dador tendrá derecho a la remuneración, la que deberá ser fijada
judicialmente.
u) Cómputo de losfrutos en la retribución. Alos efectos de fijarse
la retribución del tutor, se determina que los frutos pendientes al
comienzo de la tutela y a su finalización deben computarse, siem-
pre y cuando la gestión del tutor haya sido útil para su respectiva
percepción.
(23) El art. 458 CCiv. determinaba: "El tutor está obligado a llevar cuenta fiel y do-
cumentada de las rentas y de los gastos, que la administración y la persona del me-
nor hubiesen hecho necesarios, aunque el testador lo hubiera exonerado de rendir
2. Periodicidad
La segunda parte del art. 130 CCyC establece: "Debe rendir
cuentas: al término de cada año, al cesar en el cargo, y cuando el
juez10 ordena, de oficio, o a petición del Ministerio Público. La obli-
gación de rendición de cuentas es individual y su aprobación sólo
libera a quien da cumplimiento a la misma. Aprobada la cuenta
del primer año, puede disponerse que las posteriores se rindan en
otros plazos, cuando la naturaleza de la administración así lo jus-
tifique".
iJ Periodicidad de la rendición de cuentas. Se establece espe-
cíficamente la secuencia para la rendición de cuentas. La misma
consta de rendiciones parciales, cada un año, y de una rendición de
cuentas final, al momento de cesar en el cargo.
Sin perjuicio de ello, también puede haber rendiciones parciales
ordenadas de oficio por el juez, o pedidas por el Ministerio Público.
iiJ Carácter que tiene la rendición de cuentas. La rendición de
cuentas que debe realizar el tutor tiene carácter individual. Ade-
más, solamente se libera a quien da cumplimiento una vez que la
misma ha sido aprobada.
iii) Condiciones aue
, ,wuede imwonerse. Cuando la naturaleza de
los bienes así lo permita, y según el contenido y actividades que
demande la administración, una vez aprobada la cuenta del primer
año, puede disponerse que las rendiciones posteriores se hagan en
otros plazos. Todo ello, cuando la naturaleza de la administración
lo justifique.
3. Rendición final
El art. 131CCyC establece: "Terminada la tutela, quien la ejerz
- los bienes de inmediato, e informar
o sus herederos deben entrenar
de la gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el tutelado
en su testamento lo exima de ese deber. Las cuentas deben rendirs
judicialmente con intervención del Ministerio Públi~o"(~~).
(24) El art. 460 CCiv. indicaba: 'Xcabada la tutela, el tutor o sus herederos deben
dar cuenta justificada de su administración, al menor o al que lo represente, en el
termino que el juez lo ordene, aunque el menor en su testamento lo hubiera eximido
de este deber':
T~JTELA 823
4. Gastos de la rendición
El art. 132 CCyC dice: "Los gastos de la rendición de cuentas de-
ben ser adelantados por quien ejerce la tutela y deben ser reembol-
sados por el tutelado si son rendidas en debida forma"(25).
Respecto de los gastos que demande la rendición de cuentas, en
principio, deberán ser adelantados por quien ejerce la tutela; pos-
teriormente, el importa será reembolsado por el tutelado. Salvo que
la rendición de cuentas no sea en debida forma, en cuyo caso no
habrá reembolso de los gastos.
(25) Señalaba el art. 462 CCiv.: "Los gastos de rendición de cuentas deben ser an-
cipados por el Ntor; pero le serán abonados por el menor, si las cuentas estuviesen
dadas en la debida forma'!
(26) Determinaba el art. 464 CCiv.: "Serán abonables al tutor todos los gastos debi-
damente hechos, aunque de ellos no hubiese resultado utilidad al menor, y aunque
los hubiese anticipado de su propio dinero':
6. Daños
Establece el art. 134 CCyC: "Si el tutor no rinde cuentas, no lo
hace debidamente o se comprueba su mala administración atri-
buible a dolo o culpa, debe indemnizar el daño causado a su tute-
lado. La indemnización no debe ser inferior a lo que los bienes han
podido razonablemente producir".
iJ Derecho a la indemnización en caso de daño. El daño causado
al tutelado por no haber rendido cuentas, o no haberlo hecho de-
bidamente, o si se comprueba su mala administración, atribuible a
dolo o culpa, podrá ser demandado por los daños causados.
Se establece, en tal caso, que la indemnización no deberá ser
inferior a lo que los bienes han podido razonablemente producir.
v. TERMINACIÓN DE LA TUTELA
(27) Indicaba el art. 455: "La tutela se acaba: lo Por la muerte del tutor, su remoción
o excusación admitida por eljuez; 20 Por la muerte del menor, por llegar éste ala ma-
yor edad o por contraer matrimonio':
También dicho inciso contempla la terminación de la tutela por
desaparición de la causa que dio lugar a la tutela.
El inc. b) hace referencia a circunstancias referidas al tutor. Así,
termina el cargo por la muerte, incapacidad, declaración de capa-
cidad restringida, la remoción o renuncia del tutor, aceptada por el
juez.
ii) Terminación cuando son más de uno los tutores. Cuando la
tutela la ejercen dos personas, la causa de terminación de una de
ellas no afecta a la otra, debiendo mantenerse en el cargo. Excep-
cionalmente, el juez, por motivos fundados, puede hacerlo cesar en
el cargo.
1
1
iii) Obligaciones ante la muerte del tutor. Si la terminación de
la tutela se produce por la muerte del tutor, se establece que el al-
1 bacea, el heredero o el otro tutor, si lo hubiere, deberán poner de
3 inmediato en conocimiento al juez de la causa el hecho acaecido.
En tales circunstancias, el juez deberá adoptar las medidas ur-
gentes para la protección de la persona y los bienes del menor de
edad.
(28) El art. 457 decía: "Los jueces podrán remover los tutores por incapacidad o
inhabilidad de éstos, por no haber formado inventario de los bienes del menor en
el término y forma establecidos en la ley, y porque no cuidasen debidamente de la
salud, seguridad y moralidad del menor que tuviesen a su cargo, o de su educación
profesional o de sus bienes':
No confección del inventario (inc. b]). También es causa de re-
moción del tutor la circunstancia de que éste no hubiere hecho el
inventario de los bienes del tutelado, o si, confeccionado el mismo,
no lo hubiere hecho fielmente.
Incumplimiento de sus deberes (inc. c]). Finalmente, es causal de
remoción del tutor cuando no cumpla- debidamente con sus debe-
res o tenga graves y continuos problemas de convivencia.
ii) Legitimados para pedir la remoción del tutor. Las personas
que se hallan legitimadas para pedir la remoción del tutor de su
cargo, son el propio tutelado y el Ministerio Público.
También se faculta a que el juez de oficio puede disponer dicha
remoción.
3. Suspensión provisoria
El art. 137 CCyC prescribe: "Durante la tramitación del proceso
de remoción, el juez puede suspender al tutor y nombrar proviso-
riamente a otro".
Se determina que si las circunstancias asílo aconsejan, durante
la tramitación del proceso de remoción, el juez estará facultado
para suspender al tutor en su cargo, mientras se sustancia aquel
proceso, y nombrar -en su reemplazo- un tutor provisorio para
ejerza el cargo.
AL~MENTOS
Y DERECHO
DE COMUNICACIÓN DE LOS PARlENTES
1. Concepto y fundamento
La prestación alimentaria es la obligación legal establecida en-
tre personas determinadas para su mantenimiento y subsistencia,
con el alcance y el orden establecido por la ley.
La prestación tiene naturaleza asistencial. De ahí que la soli-
daridad familiar adquiere trascendencia ante las necesidades del
alimentado y la imposibilidad de procurárselo por sí mismo, im-
poniéndose, en tales circunstancias, a otro miembro del grupo fa-
miliar el deber de asistirlo económicamente, mediante una cuota
alimentaria.
2. Parientes obligados
En el art. 537 se efectúa la enumeración de los parientes obli-
gados a los alimentos: "Los parientes se deben alimentos en el si-
guiente orden: a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, es-
tán obligados preferentemente los más próximos en grado; b) los
hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos,
los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones
para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de
haceilo, éstán obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar
cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares
de cada obligadom(').-
Luego, el art. 538 CCyC refiere a los parientes por afinidad. Dice:
"Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos
los que están vinculados en línea recta en primer grado"(2).
i) Orden de prelación. De acuerdo a las normas transcriptas, los
obligados a pasar alimentos entre parientes serían, en primer lu-
gar, los ascendientes y descendientes. Entre éstos, estarán obliga-
dos preferentemente los más cercanos en grado.
No se supera la crítica que adolecía el régimen anterior, en
cuanto a colocar en igual condición a los ascendientes y descen-
dientes, estableciéndose la proximidad de los grados, sin conside-
ración a las líneas.
Cuando no hay ascendientes ni descendientes o si éstos no pu-
dieran, entonces los obligados serán los hermanos bilaterales y
unilaterales. Entre ellos, estará obligado preferentemente el que
tuviere mejores posibilidades para proporcionarlos.
(1) El art. 367 CCiv. establecía: "Los parientes por consanguinidad se deben ali-
mentos en el orden siguiente: 10 Los ascendientes y descendientes. Entre ellos esta-
rán obligados preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados los
que estén en mejores condiciones para proporcionarlos. Z0 Los hermanos y medio
hermanos. La obligación aliinentaria entre los parientes es recíproca'!
(2) Señalaba el art. 368 CCiv.: "Entre los parientes por afinidad únicamente se de-
ben alimentos aquellos que están vinculados en primer grado':
ALIMENTOS
Y DERECHOV E C O M U N I C A C I ODE
N LOS P A R ~ E N ~ E S 819
(3) En este último caso, si el padre afín está casado con la madre del niño, o si hay
- -
convivencia con el nroeenitor del niño la oblización alimentaria nacerá nor la esta-
&
(5) luzg. de Menores y Familia nro. 2, Paran*, 28/6/2002, Zeus, t. 89, sección Ju-
risprudencia, p. 614 y LL 2002-E-267; STJ Entre Ríos, 9/4/2003, RDF, nro. 25, Abe-
AI.IMLNTOS
Y DERECHO DE C O M ~ J N ~ C A CDE
I ~ LOS
N PARIENTES 821
ledo Perrot, 2003, p. 179; Juzg. Cont. Adm. y Trib. nro. 3, Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires, 11/3/2003, LL 2003-F-311; Juzg. Nac. l a Instancia, Seguridad Social, nro. 6,
15/11/2004, cansa 27,05112004, elDial.com del 24/11/2004; Juzg. nro. 1 Cont. Adm.,
La Plata 11/10/2005, RDF 2006-11-81, Abeledo Perrot, 2006; Cont. Adm. La Plata,
25/4/2006, LL 2006-D-235; CS, 19/9/2002, LLNOA 2002-1298; CS, 7/3/2006, LL 2006-
D-230.
cumplimiento de la prestación. El Estado puede de conformidad
con lo ordenado en la sentencia satisfacer las necesidades básicas
insatisfechas del menor de edad del modo que estime conveniente.
Lo que debe garantizar el Estado, en definitiva, es el cumplimiento
de su deber legal.
En cambio, si el reclamante solicita expresamente el cumpli-
miento en dinero, considero que por un criterio de igualdad en las
prestaciones, debe entenderse que resultan aplicables las pautas
que priman en los procesos de alimentos, es decir, la prestación en
dinero.
Los amparos contra el Estado, en cumplimiento del art. 27 de la
Convención sobre los Derechos del Niños, presentan la particulari-
dad que han sido efectivizados en especie, pues dichas sentencias
consistieron en obligar al Estado a entregar y proveer alimentos a
los amparistas. En efecto, tanto el primer precedente jurispruden-
cial, en la provincia de Entre Ríos@),como, luego, en la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Airesc7),ordenaron la entrega de alimentos en
especie.
Esta misma solución adoptó la jurisprudencia en un caso simi-
lar, en donde se demandó al Estado provincial para que garantice el
derecho a lavivienda para efectivizar la salud de un menor de edad.
En dicho precedente, la Defensora de Menores y Adolescentes de la
Provincia de Neuquén interpuso acción de amparo contra el poder
ejecutivo local, solicitando la adecuación de la vivienda de la fami-
lia de una niña que padecía de una grave enfermedad, con el fin de
asegurarle las condiciones dignas habitacionales indispensables
(6) Juzg. Menores nro. 2, Paraná, 28/6/2002, "Defensor del Superior Tribunal de
Justicia cl Provincia de Entre Ríos'; LL 2002-E-267. En el caso, se ordenó que un su-
permercado les provea alimentos y artículos de primera necesidad a los amparistas y
repita los respectivos importes del Estado provincial, autorizando -al supermerca-
do-, a solicitar la compensación de sus deudas fiscales en caso de mora dela Promn-
cia. La prestación en especie del supermercado dejó abierta, sin embargo, la forma
y el modo en que el tercero -supermercado- pueda recuperar del obligado (en tal
sentido, el Estado podrá pagar en bonos o en dinero, o bien deducir de las deudas fis-
cales si hubiere mora del obligado).
(7) Juzg. Cont. Adm. y Trib. nro. 3, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 11/3/2003,
"Cerrudo, María D. y otros c/ Ciudad de Buenos Aires: LL 2003-F311. En esta opor-
Nnidad, la medida cautelar obligó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires a entregar alimentos a un grupo familiar, por medio la inscripción provisoria en
uno de los programas de asistencia social ("Vale Ciudad"), que consistía en "bolso-
nes" de comida.
para su vida. El juez de primera instancia hizo lugar a la pretensión
solicitada. Apelada la sentencia@'], si bien la Cámara hizo lugar a la
medida cautela, modificó la sentencia de grado, comprometiendo
al Estado provincial a proporcionar vivienda adecuada para el alo-
jamiento de la menor y su núcleo familiar, hasta tanto se obtenga el
otorgamiento de una casa en propiedad por parte del Instituto de la
Vivienda Provincial o, según lo considere más conveniente, se cul-
mine la construcción de la individualizada, con los servicios enu-
merados en la sentencia recurrida@).En tal sentido, consideró que
la conveniencia de terminar la vivienda ocupada en condiciones
precarias por el grupo familiar o de otorgar una vivienda alterna-
tiva, proveyendo en el ínterin una casa habitación en condiciones
adecuadas, debe entenderse referido al ámbito de discrecionalidad
técnica del poder administrador, en cuanto la solución satisfaga la
finalidad tuitiva perseguida por el amparo. De manera que com-
pete a cada uno de los poderes del Estado la potestad de cumplir
con las mandas constitucionales, según el criterio de optimización
de los recursos con que cuenta.
3. Prohibiciones
El art. 539 CCyC establece: "La obligación de prestar alimentos
no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos,
ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo
alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos"(10).
(8) El fallo fue apelado por la Fiscalía Provincial, expresando el recurrente que se
agraviaba por cuanto la juez de grado había condenado al Poder Ejecutivo provincial
a acondicionar la vivienda de la niña, y a asegurar al barrio en que vive los servicios
de agua potable, calefacción, luz y pozo ciego. Entiende que ordenar la conclusi6n de
una vivienda a la que -además- deberá proveerla de los servicios necesarios para
su adecuada habitabilidad y correcto tratamiento de la niña constituye una intromi-
si6n a la esfera propia del Poder Ejecutivo, pues, alega que, a lo largo del trámite, la
provincia ofreció una solución suficiente como para superar el problema planteado
mediante elotorgamiento de unavivienda institncional hasta tanto se concrete el trá-
mite iniciado en el organismo interno.
(9) CNCiv., Neuquén, sala II,319/2002, "Defensor de Derechos del Niño y Adoles-
cente cl Provincia de Neiiquén': LL 2002-F-746.
(10) El art. 374 CCiv. establecía: "La obligación de prestar alimentos no puede ser
compensada con obligación alguna, ni ser objeto de transacción; ni el derecho a los
alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acree-
dor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que
se destine a los alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna'!
824 NCSTORELISEOSOLARI
11) Señalaba el an. 372 CCiv.: 'La prestaciún de alimentos comprende lo nece-
la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del
ue lo recibe, y t a m b i h lo necesario para la asistencia en las enfermedades'!
prestación alimentaria derivada del-parentescocomprende las n
cesidades básicas.
iii) Alimentado menor de edad. Cuando el beneficiario de los
alimentos sea un menor de edad, por la fuente obligacional deri-
vada del parentesco, la prestación comprenderá también lo nece-
sario para satisfacer el rubro de la educación.
Su inclusión es necesaria, dado que la satisfacción de la pres-
tación alimentaria, tratándose de menores de edad no puede ser
cumplida ignorando el rubro de la educación del sujeto, que hace
a sus necesidades básicas y elementales para su desarrollo indivi-
dual.
Aunque también debió haberse incluido -tratándose de me-
nores de edad- el rubro de esparcimiento que, a dicha edad, es
sumamente importante para el sujeto menor de edad.
6. Modo de cumplimiento
El art. 542 CCyC dice: "La prestación se cumple mediante el
pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que
se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos sufi-
cientes. Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada
y sucesiva pero, según las circunstancias, el juez puede fijar cuotas
por períodos más cortos".
Se establece como regla general que los alimentos se debe
cumplir pagando la cuota fijada en dinero. Como excepción, y
pedido del obligado, puede solventarse de otra manera, siem
que el juez estime que existen motivos suficientes alegados po
alimentante.
En sintonía con este criterio, se estableció que si la modalida
de abonar la totalidad de la cuota alimentaria en dinero ha
rado serios inconvenientes entre las partes traducidos en inn
rables incidentes, resulta aceptable la propuesta del alimentante
abonar directamente algunos r u b r o ~ ( ' ~ ) .
Con respecto a la secuencia del pago, se consagra, como re
general, que la cuota deberá ser solventada en forma mensual, a
3 :
(12) CNCiv., sala C, 29/10/1996, ED 172-392.
ticipada y sucesiva. Como excepción, el juez podrá, si se dan las cir-
cunstancias del caso, establecer períodos más cortos para el pago
de la respectiva cuota.
De esta manera, se deja un margen flexible al juez para que
pueda ponderar en cada caso concreto, la forma de hacer efectiva
dicha ~restación.
7. Proceso
El art. 543 CCyC indica: "La petición de alimentos tramita por
el proceso más breve que establezca la ley local, y no se acumula a
otra preten~ión"('~1.
El juicio de alimentos tramitará por el proceso más breve que
contemple la ley local, en cada jurisdicción. El juicio de alimentos
no se acumulará a otra pretensión.
El criterio adoptado es superador del régimen anterior, pues se
hacía referencia al proceso sumario -ex art. 375 CCiv.-, cuando,
en realidad, lo que importa es precisar que sea la vía más breve,
dejando a los respectivos códigos de procedimientos la correspon-
diente determinación.
8. Alimentos provisorios
De acuerdo al art. 544 CCyC: "Desde el principio de la causa o
en el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de ali-
entos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justi-
cala falta de mediosn('*).
Se otorga al juez la posibilidad que, desde el inicio de la causa o
ante la tramitación de la misma, pueda fijar una cuota alimen-
a provisoria, en atención a que la duración del proceso puede
significar un retardo en la prestación y la necesidad del alimentado
(13) La primera parte del art. 375 CCiv. determinaba: "El procedimiento en la ac-
on de alimentos, será sumario, y no se acumulará a otra acción que deba tener un
rocedimiento ordinario'!
(14) La segunda parte del art. 375 CCiv. establecía: "y desde el principio de la causa
en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar
prestación de alimentos provisorios para ei actor, y también las expensas del pleito,
si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo'!
a satisfacer sus necesidades inmediatas, durante dicha tramita
ción.
De ahí que se haya dicho que los alimentos provisorios debe ser
encuadrada dentro del marco procesal cautelar, que requiere res-
puestas jurisdiccionales acordes a la materia de que se trata(15).
Se ha explicado que los alimentos provisorios tienden a cubrir
los urgentes requerimientos aliinentarios que no se avienen a los
tiempos propios del procedimiento judicial, por más ágil que éste
(18) Indicaba el art. 370 CCiv.: "El pariente que pida alimentos, debe probar que le
tan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlo con su trabajo,
a cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal estado'!
(19) SCBA, 14/9/2011, DFyP, junio de 2012, La Ley, p. 119.
La carga probatoria acerca de la existencia de un obligado
próximo o de igual grado, a los fines de desplazarlo o concurrir
la prestación, incumbe al demandado, es decir, a quien se recla
los alin~entos.
No se superan los problemas del viejo régimen, en cuanto a 1
carga probatoria en materia alimentaria, pues debió establecerse
para dichas cuestiones, las cargas probatorias dinámicas, como 1
contempladas en el art. 710 del Código Civil y Comercial.
ii) Reclamo a varios obligados. De acuerdo a la última parte de
art. 546 CCyC: "Si se reclama a varios obligados, el demandad
puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que 1
condena los alcance".
La ley permite que si se reclama a varios obligados, el deman
dado pueda citar a otros probables obligados, con el objeto de q
la condena los comprenda también a ellos. Este último aspecto
un avance, pues en el mismo proceso el demandado podrá cita
otros probables alimentantes, evitando las dilaciones propias
pueden suceder si se exigiera un juicio independiente o autón
para alcanzar a otros posibles obligados al pago de los mismos.
Es de destacar aauella iurisarudencia -anterior a la entrada en
A
11. Recursos
Sostiene el art. 547 CCyC: "El recurso contra la sentencia
decreta la prestación de alimentos no tiene efecto suspensivo
el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar fian
caución alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revoca
(21) En efecto, dicha ley modificó el art. 644 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación (CPCCN), el que quedó redactado en los siguientes términos: "Cuando
en la oportunidad prevista en el art. 639 no se hubiere llegado a un acuerdo, el juez,
sin necesidad de petición de parte, deberá dictar sentencia dentro de cinco (5) días,
contados desde que se hubiese producido la prueba ofrecida por la parte actora. Ad-
mitidala pretensión, el juezfijará la suma que considere equitativa y la mandará abo-
nar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la mediación'!
rrespondiente pago de los alimentos previo al inicio de la acción,
la cuota alimentaria es debida desde la interposición de la de-
manda(22).
13. Repetición
El art. 549 CCyC dice: "En caso de haber más de un obligado
al pago de los alimentos, quien los haya prestado puede repe-
tir de los otros obligados, en proporción a lo que a cada uno le
corresponde"(23).
Se consagra la posibilidad de que el que haya pasado alimentos
pueda repetirlo, en determinadas circunstancias.
En efecto, cuando hubiere más de un obligado al pago de los
alimentos podrá, en proporción a lo que a cada uno le corresponde,
repetir lo que hubiere pasado al alimentado.
Lo establecido en la disposición, debe interpretarse como una
excepción, pues los arts. 539 y 547 del mismo Código Civil y Comer-
cial consagran el principio general de la irrepetibilidad de lo abo-
nado en concepto de alimentos. Sin embargo, ello debió aclararse
específicamente, dado que a priori existe una contradicción entre
lo preceptuado en los arís. 539 y 547 y lo señalado en el art. 549 del
código de fondo.
(25) De acuerdo al art. 768 CCyC: X partir de su mora el deudor debe los interes
correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por
que dispongan lasleyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las r
glamentaciones del Banco Central'!
(26) CApel. CC Mar del Plata, sala 111,15/912015, "R., M. N. c/ L., N,': Se fundamen
tó, al decirse que tratándose de alimentos incumplidos, el daño moratorio se presu
me, pues de no establecerse intereses para el supuesto de alimentos atrasados, se es
taria consagrando una notoria injusticia al permitirle reclamar dichos accesorio
acreedor común y no al alimentario, en detrimento de los derechos de quien proc
la satisfacción de tan primaria necesidad, situando a la vez ai deudor alimentario
mejor situación que el deudor común, cuando en realidad, la obligación de aquél re-
clama un cumplimiento más perentorio o imperioso.
A favor de la solución legal, se dijo que en materia de alimentos,
donde los principales beneficiarios son los niños, niiias y adoles-
centes, y en pos de garantizar el interés superior de ellos, el Código
Civil y Comercial otorga a los jueces la facultad de hacer cumplir
sus decisiones de las formas más variadas, no sólo de aquellas tra-
dicionalmente previstas en los códigos procesales(27).
En realidad, se trata de una medida genérica, ambigua, que no
brinda precisión, al no determinar las medidas concretas que se
deben adoptar.
En este sentido, el régimen actual sigue careciendo de un sis-
tema integral y completo, con respecto a los incumplimientos ali-
mentarios.
ii) Astreintes. Una de las posibles sanciones podría consistir en
la aplicación de astreintes ante el incumplimiento de la obligación
alimentaria.
Nuestro derecho positivo, en general, lo contempla en la pri-
mera parte del primer párrafo del art. 804 CCyC: "Los jueces pue-
den imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones
conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen debe-
res jurídicos impuestos en una resolución judicial"(28).
Parece lógico sostener que, ante el incumplimiento alimenta-
rio, sea factible la aplicación de sanciones conminatorias al deudor
alimentario.
En vigencia del régimen actual, se ha recurrido a las astreintes
como sanción ante el incumplimiento alimentario. Así, se sostuvo
que la aplicación de las astreintes lucía razonable, en tanto durante
el tiempo que duró el incumplimiento el demandado ha hecho uso
del dinero en su propio beneficio, debiendo la progenitora afrontar
en soledad los gastos referentes a la manutención de los niños(29).
En dicha oportunidad, se ha señalado que las astreintes deben de-
terminarse en la medida adecuada al caso concreto, de modo tal
B. DERECHO
DE COMUNICACIÓN
1. Régimen anterior
Originariamente, en el Código Civil de Vélez Sarsfield no se
contempló norma alguna en relación al derecho de comunicación
entre parientes.
En el año 1975, mediante la ley 21.040, se agregó el art. 376 bis al
Código Civil(3", contemplando expresamente la posibilidad de pe-
dir judicialmente la fijación de un régimen de comunicación entre
determinadas personas.
En consecuencia, la disposición legal otorgaba derecho a solici-
tar la fijación de un mal llamado "régimen de visitas" a los parien-
que se debían recíprocamente alimentos(33),si bien el proyecto
e dio origen a la ley 21.040 solamente contemplaba el derecho
para los abuelos y los nietos.
No obstante la amplitud admitida en la norma sancionada, con
osterioridad hubieron planteos de otras personas que si bien no
(32) Decía: "Los padres, tutores o curadores de menores e incapaces o quienes ten-
% gan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán pei-
niirir lasvisiras (ir los pnrienres (Iiiecoiiforii~ra lasdis[~osiiione~del pri,sei~tecapitu-
lo, si, <Irl>aiirccinro~ai~ieiitealii11cnt<is.Si se dcduii~r(!
oiiosici61~
fiinclada e11uusibles
eriuicios a la salud moral o física de los interesados el juez resolverá en trámite su-
ario lo que corresponda, estableciendo ensu caso el régimen devisitas inás conve-
ente de acuerdo a las circunstancias del caso'!
(33) Es decir, en el parentesco por consanguinidad en línea recta (descendientes y
cendientes); los parientes consanguíneos en línea colateral en segundo grado (her-
anos y medios hermanos), los parientes por afinidad en primer grado (suegro, sue-
a, yerno, nuera, padre y madre afín) y los padres de los adoptados en forma simple.
tenían un vínculo de parentesco, respecto del niño, alegaban un
interés legítimo, admitiéndose en forma excepcional este derecho,
a quienes no estaban contemplados en la previsión legal(34).
2. Régimen vigente
i) Caracterización. El régimen de comunicación y contacto en-
tre distintas personas busca mantener los vínculos afectivos exis-
tentes entre ¡as partes.
ii) Fundamento. El fundamento del derecho de comunicación
con los parientes puede encontrarse en la solidaridad familiar, fa-
voreciendo el mantenimiento de lazos afectivos entre ellos.
Además, puede fijarse tal régimen de comunicación entre per-
sonas que no se hallan vinculadas jurídicamente, sino que tengan
solamente un interés afectivo legítimo.
iii) Legitimados. El art. 555 CCyC, en su primera parte, señala:
"Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad,
con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben
permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descen-
dientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afini-
dad en primer grado".
Todas aquellas personas que tengan a su cargo el cuidado de
personas menores de edad, con capacidad restringida, que se
llen enfermas o imposibilitadas deben permitir la comunicación
dichas personas a su cargo con determinados parientes. En efect
son beneficiarios de este derecho: sus ascendientes, sus desce
dientes, hermanos bilaterales y unilaterales, así como los parient
por afinidad en primer grado.
El derecho de comunicación surge por la sola existencia del vín
culo de parentesco, de ahí que se presuma tal derecho, naciendo el
correspondiente derecho subjetivo familiar.
iv) Destinatarios del derecho. De conformidad con lo prece
tuado en el art. 555 CCyC, antes enunciado, se prevé que las pers
nasa quiénes se pretenda garantizarles el contacto con sus respe
(35) C23 Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendnza, 251812015, "F., P. R.
C/C., A. F.:' RDF 2016-1-123, Abeledo Perrot, febrero de 2016.
En principio, y dado que ostentan un derecho subjetivo fami-
liar para tener la adecuada comunicación y contacto, el derecho de
comunicación debe prosperar, sin necesidad de probar -por parte
del legitimado-, conveniencia alguna para efectivizarlo.
Por el contrario, para negar dicha comunicación, deberá haber
o~osiciónfundada que no oermita la comunicación, la cual deherá
jGstificarse en posibles pe;juicios a la salud mental o física de los
interesados.
En tales circunstancias, el juez resolverá por el procedimiento
más breve que prevea la ley local. En aplicación del mismo, deherá
establecer la medida y alcance del derecho de comunicación, de
conformidad con las particularidades del caso.
Sin perjuicio de tener en cuenta las diversas circunstancias del
caso, el eje principal a considerar es el interés del niño, antes que el
derecho del adulto.
Se dijo, en tal sentido, que la aplicación de la Convención sobre
los Derechos del Niño y la ley 26.061 obligará al juez a dejar muchas
veces de lado el derecho de comunicación con los parientes, dado
que dichas disposiciones le impone dar prioridad al interés del
niño, teniendo escasa relevancia que el adulto que reclama -en el
caso, un abuelo que pretende la comunicación con su nieto- tenga
un supuesto derecho
Se ha resuelto que el régimen de comunicación solicitado por
la abuela materna respecto de sus nietos no puede concederse,
pues es razonable Ia oposición de ambos padres a que manten
contacto con ellos, dado que no puede establecerse que su peticio
responda a un deseo genuino y sincero; más bien debe interpre
tarse como un elemento más utilizado en el grave conflicto qu
mantiene con su hija, a quien le inició diversas demandas judicia
les -incluyendo un desalojo y un pedido de inhabilitación por pro
digalidad-, máxime ante la resistencia de los menores a
También ha entendido la jurisprudencia que la manifestad
efectuada por el menor de edad en el sentido de no querer tene
contacto con su abuelo no impide reconocer a éste el derecho de
(38) C2. Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendoza, 25/8/2015, ''E, P. R.
C/C., A. F.!; RDF 2016-1-123, Abeledo Perrot, febrero de 2016.
(39) Juzg. Familia Za Nominación, Cúrdoba, 9/2/2015, "T. M., F. c/ C., B.': RDF 2015-
N-83, Abeledo Perrot, agosto de 2015. Por ello, la fijaciún de un régimen de visitas
para un padre afín es posible en los casos en que se verifique que la relación con el
También se ha otorgado un régimen de comunicación a la fami-
lia que tuvo en guarda a un menor, en calidad de "hogar de trán-
sito". En tal contexto, en un proceso de guarda de un menor en el
que se otorgó a la familia que se desempeñó como hogar de trán-
sito el derecho a ser oída, se resolvió otorgar cautelarmente a aque-
lla un régimen de visitas en el domicilio de la guardadora -abuela
materna- hasta que concluya el procedimiento, por estar acredi-
tada la verosimilitud del derecho y la urgencia de la medida soli-
citada, máxime cuando se acreditó el vínculo existente entre los
recurrentes y el niño y la necesidad imperiosa de que intervengan
en el proceso de vinculación del menor con su familia de origenc40).
En vigencia del nuevo r6gimen, se hizo lugar al derecho de co-
municación entre dos menores de edad que habían tenido un vín-
culo socioafectivo en el período que estaban instituci~nalizados[~~).
(42) Tribunal Colegiado de Familia, Rosario, nro. 5, 1/7/2014, "C., N. c/ P., C.': RDF
15-1-145,Abeledo Perrot, febrero de 2015. Entendió el tribunal que si la progenito-
generó obstáculo al no asistir junto a su hijo menor de edad a los encuentros pro-
amados y así impidió el contacto con el padre, además de obstruir el contacto con
tro hijo suyo -que convive con el padre- por fuera del ámbito escolar, priorizando
onducta conflictiva frente al mejor interés de los hermanos y frustrando la tutela
cial efectiva, conla finalidad de reforzar el mejor interés de ambos menores es ra-
able exigir la concurrencia materna junto con el nifio cuyo cuidado detenta, bajo
ercibimiento de ser conducida por la fuerza pública a los encuentros programados
la sala de Trabajo Social.
XI 1
CAP~TULO
PROCESOSDE FAMILIA
1. DISPOSICIONES
GENERALES
1. Ambito de aplicación
El Código Civil y Comercial destina un capítulo específico a los
lamados "procesos de familia", estableciendo normas en el dere-
ho de fondo, a la cual tendrán que adaptarse los códigos procesa-
les civiles y comerciales de las distintas jurisdicciones.
Dice el art. 705 CCyC: "Las disposiciones de este título son apli-
cables a los procesos en materia de familia, sin perjuicio de lo que
la ley disponga en casos específicos".
De esta manera, cabe resaltar que en materia de derecho de fa-
milia se han establecido directivas concretas, respecto de cuestio-
nes procesales atinentes a los distintos procedimientos que involu-
cran cuestiones del derecho de familia.
Teniendo en cuenta tales disposiciones de fondo, deberán inter-
etarse los códigos de procedimientos vigentes, evitando contra-
cciones existentes en las leyes de forma. Además, las disposicio-
s de fondo que establece el Código Civil y Comercial deberán ser
nsideradas en futuras reformas legislativas de los códigos pro-
sales civiles y comerciales de las distintas jurisdicciones locales.
(4) CZa Civ. y Com. La Plata, sala 11,26/11/2015, "E V. c / D. A. P'i RDF 2016-111-69,
Abeledo Perrot, junio de 2016.
(5) CZa Civ. y Com. La Plata, sala 11, 26/11/2015, "E V: c/ D. A. P.: RDF 2016-111-69,
Abeledo Perrot, junio de 2016.
(6) CCiv. y Com., Gualeguaychú, sala 1,13/8/2015, 'R.1. C: DFyP, La Ley, marzo de
2016, p. 189.
Asimismo, se ha señalado que la eficacia del proceso de familia
es un mandato que se amplía cuando se ponen en juego el derecho
de menores(7).
(7) SCBA, 7/10/2015, "S., D. c/ D., M. N: RDF 2016-11.109, Abeledo Perrot, abril de
2016. Destaca que sostienen la validez de estas formas de actuación no solamente
el nuevo Código Civil y Comercial (arts. lo, 20, 650, 652,653,658, 659,705,706,709
y concs.) sino la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 15), su par de la
República Argentina (arts. 18 y 75, inc. 22), los tratados internacionales de derechos
Iiumanos específicamente aplicables (arts. 8 O y 25 del Pacto de San José de Costa Rica
y arts. b,4 O , gO, 12, 18,27 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño)
como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver, entre
otros, casos "Fornerón" y "Furlán y familiares").
4. Acceso limitado al expediente
De acuerdo al art. 708 CCyC: "El acceso al expediente en los
procesos de familia está limitado a las partes, sus representantes y
letrados y a los auxiliares designados en el proceso. En caso de que
las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, se
debe ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo justifica y
se garantiza su reserva".
Se prioriza el carácter limitado del acceso al expediente en los
procesos de familia, reservado a las partes, sus representantes, le-
trados y auxiliares designados en el respectivo proceso.
Cuando las actuaciones sean ofrecidas como prueba en otro
juzgado, se deberá ordenar su remisión cuando la finalidad de la
petición se encuentre justificada y se garantice su correspondiente
reserva.
5. Principio de oficiosidad
El art. 709 CCyC señala: "En los procesos de familia el impulso
procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficio-
samente. El impulso oficioso no procede en los asuntos de natura-
leza exclusivamente económica en los que las partes sean personas
capaces".
Uno de los aspectos principales establecidos en el derecho de
fondo, consiste en la determinación del impulso procesal de oficio,
en los procedimientos de familia.
Se dijo que los procesos de familia son de tipo inquisitivo, en
cuyos casos no corresponde limitarse a la aplicación rigurosa-
mente técnica de pautas formales que llevarían a desentenderse
del hecho de hallarnos operando sobre derechos indisponibles. En
particular, Ios derechos del niño son irrenunciables, lo que lleva
a privilegiar el principio puesto al dispositivo y, en consecuencia,
las facultades de las partes cederán paso a las facultades judiciales.
Vale decir, el orden público es el que se impone y, con él, el deber de
los jueces de actuar ofi~iosamente(~).
7. Testigos
Según el art. 711 CCyC: "Los parientes y allegados a las partes
pueden ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, según las cir-
1. Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad
E1 art. 712 CCyC determina: "Las acciones de estado de familia
son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción
en la forma y en los casos que la ley establezca. Los derechos patri-
moniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos
a prescripción".
Se determina que las acciones de estado de familia resultan
irrenunciables e imprescriptibles. Ello no obsta las situaciones de
extinción previstas expresamente por la ley.
Por lo demás, se consagra que los derechos patrimoniales, que
son consecuencia del estado de familia, están sujetos a prescrip-
ción.
2. Inherencia personal
El art. 713 CCyC señala: "Las acciones de estado de familia son
de inherencia personal y no pueden ser ejercidas por vía de subro-
gación. Sólo se transmiten por causa de muerte en los casos en que
la ley lo establece".
Dada la naturaleza de las acciones de estado de familia, las mis-
mas son inherentes a la persona y, como tales, no pueden ser ejer-
cidas por vía de subrogación.
El ejercicio de las mismas, solamente se transmiten por causa
de muerte, en los casos específicamente contemplados por laley.
(10) Lo que pretende es declarar la nulidad del otro matrimonio, celebrado por su
Cónyuge prefallecido con posterioridad a su propio matrimonio.
mientras que en el segundo, la acción de nulidad la plantea el cón-
yuge supérstite del segundo matrimonio(").
Ascendiente o descendiente de uno de los cónyuges (inc. c]). De
acuerdo a esta tercera excepción, el descendiente o ascendiente de
uno de los cónyuges puede iniciar la acción de nulidad del matri-
monio con posterioridad a la muerte de uno o ambos cónyuges, si
invoca como causal un caso de nulidad absoluta del matrimonio v
siempre que la validez o invalidez del acto dependa de la existencia
de un derecho del accionante. En consecuencia, no tendrá legiti--
mación activa fundada solamente en un interés moral.
De esta manera, para que prospere la acción, en tales circuns-
tancias, se requieren tres requisitos: l. legitimación activa: que se
trate de un descendiente o ascendiente; 2. causal: alegar un caso de
nulidad absoluta (parentesco, ligamen o crimen); 3. finalidad: un
interés patrimonial.
iii) Legitimación del Ministerio Público. El Ministerio Público
solamente puede iniciar la acción en vida de los esposos.
En consecuencia, producida la muerte de uno o de ambos cón-
yuges, el Ministerio Público ya no estará legitimado para intentar
la respectiva acción de nulidad.
Asimismo, si los cónyuges hubieran iniciado en vida la acción
de nulidad y posteriormente falleciere uno de ellos, el Ministerio
Público tampoco podrá continuar la acción iniciada envida por los
cónyuges.
Así lo ha resuelto la jurisprudencia, al sostener que la ley es
terminante en cuanto a la exigencia de la supervivencia de los
cónyuges para que el Ministerio Público pueda promover la acció
de nulidad del matrimonio. Si, fallecido uno de ellos no pudier
intentarla, con mayor razón tampoco puede continuarla cuand
muere uno de los cónyuges durante la tramitación del juicio(12).
iv) Improcedencia de la declaración de nulidad de oficio. La nu
lidad absoluta del matrimonio no puede ser declarada de oficio por
el juez.
(13) CZa Civ. y Com. La Plata, sala 11,26/1112015, "EV c / D. A. P.'; D S P , La Ley, abril
e 2016, p. 83.
Tal solución, concilia con los postulados de la Convención sobre
los Derechos del Niño y con la ley 26.061, de Protección Integral de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
Criterio que también ha sido sostenido por el máximo tribunal
del país, en los últimos tiempos(14).En esta tendencia, se había re-
suelto que considerar competente a un juez distinto al del domici-
lio de la demandante y de la menor, implicaría trabar el desarrollo
del mismo, siendo el mismo Estado quien debe facilitar y asegurar
que el proceso judicial sea el vehículo natural para la resolución de
controversias. Por ello, debe prevalecer la residencia habitual del
niño(15).
Se ha justificado la previsión legal, diciéndose que las distan-
cias inciden en la mayor dilación del proceso y limitan seriamente
el principio de inmediación. Como la experiencia señala, cuando
las personas poseen escasos recursos, los trámites resultan engo-
rrosos y, en muchos casos, se prescinde de regularizar las cuestio-
nes judicialmente si ello implica recorrer distancias o superar otros
inconvenientes. Es decir, concluye con una restricción fáctica al ac-
ceso a la justicia(16).
En aplicación de la norma, se dijo que el fundamento por el cual
este punto de contacto es el más protegido debe buscarse en el "in-
terés superior del niño'', que se materializa también en el acceso a
la justicia en condiciones de igualdad('').
ii) Criterios jurisprudenciales. Para su configuración, deberá
estarse en cada caso a las características de la radicación espaci
(14) CS, 27110/2015, "D., L. A. y otro"; CS, 161912014, "F., S. R.': RDF 2015-11-1, A
ledo Perrot, abril de 2015; CS, 9/6/2015, "Z., A. M. cl F., D. H.': DWP, La Ley, septie
bre de 2015, p. 59; CS, 201212001, LL 2001-D-691 y ]A 2002-1-138; CS, 26/3/2008, D
2008-11-772.
(15) CApel. Noroeste, Chubut, 171811999, 'L., M. V. c l M., O. E.': DI 2000-1-809. S
alegó que la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona (art. 18 c o n s t i ~ c i
Nacional) y los derechos que asegura la Constitución, supone la posibilidad de o
rrir ante algún Órgano jurisdiccional en procura de justicia y que el litigante sea oí
y se le dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa en la oportunidad y form
previstas por las leyes de proccdimiento.
(16) CZaCiv. y Com. La Plata, sala 11,26111/2015,"E V. cl D. A. P!: DFyp, LaLey, abri
de 2016, p. 83. Por ello, a los fines de concretar una efectiva tutela jurisdiccional, P I ~
vilegiando la inmediación, será el juez que más cerca se encuentre de las persona
menores de edad quien estará en mejores coodiciones de resolver.
(17) CApel. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1,3011012015,"L. N. O. c/ A. D.
de los niños, niñas y adolescentes, como es el tiempo de perma-
nencia, el arraigo, la estabilidad, la licitud del cambio, la edad de la
persona, los vínculos y relaciones con su entorno de compañeros,
amigos, familiares, etc.(lR).
De ahí que aun cuando los tribunales nacionales intervinieron
en el conocimiento de la problemática familiar y en la homologa-
ción del pacto de alimentos cuya modificación se pretende en el
caso, la competencia para entender en el incidente respecto del
monto de la cuota alimentaria corresponde al juez del domicilio
donde la joven beneficiaria reside, ya que la eficacia de la actividad
tutelar torna aconsejable una mayor inmediación del juez con la
situación de ella(19).
Ahora bien, se juzgó que la sola circunstancia de que la niña
tenga un nuevo domicilio en otra localidad distante no ha de pro-
ducir efectos para la atribución de la competencia, por cuanto la re-
sidencia habitual que ha de ser considerada para su determinación
no puede ser la creada ilícitamente, sino más bien la existente antes
de producirse el traslado irregular(z0).
\ iit) Cambio de "iuez en aplicación del centro de vida. Debemos
preguntarnos si la doctrina del artículo de referencia resulta aplica-
ble también para cambiar la competencia ya atribuida a un deter-
minado juez: ES decir, si es posible que un tribunal que ha comen-
zado a intervenir en un caso concreto, debe seguir interviniendo
hasta su finalización o si, por el contrario, podría cambiarse el juez
por haber cambiado del centro de vida del niño.
La jurisprudencia ha entendido que si bien el art. 716 CCyC
enuncia que en los procesos relativos a los derechos de niños, ni-
ñas y adolescentes, en los referidos a responsabilidad parental,
guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción
y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto
en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de ni-
-os, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde
(18) CZa Civ. y Com. La Plata, salaII, 26/11/2015, "F. V. c / D. A. P.'; DFyP, La Ley, abril
(19) CS, 9/6/2015, "Z., A. M. c/ F., D. H:: DFyg La Ley, septiembre de 2015, p. 59.
(20) CApel. Civ. y Corn. Lomas de Zamora, sala 1,3011012015,"L. N. O. cl A. D. S:
portaría avalar conductas abusivas y, por ende, contrarias al ordena-
la persona menor de edad tiene su centro de vida, dicha norma no
puede interpretarse como un motivo para el desprendimiento de la
competencia ya consentida en causas que se encuentran en pleno
trámite(?').
No compartimos tal postura. Si bien, en principio, la situación
queda alcanzada por la perpetuatio iurisdictionis, entiendo que en
circunstancias excepcionales, aquél principio debe ceder a favor
del nuevo centro de vida del niño, modificándose, de esta manera,
la competencia originaria.
(21) Juzg. &m. nro. 1, Tigre, 21/1012015, "C., L. y otros: RDFyP, La Ley, febrero
2016, p. 95.
cia ya consentida, firme y en un proceso que se encuentra en pleno
3. Uniones convivenciales
Establece el art. 718 CCyC: "En los conflictos derivados de las
uniones convivenciales, es competente el juez del último domicilio
convivencia1o el del demandado a elección del actor".
(22) Juzg.Fam. nro. 1, Tigre, 28/10/2015, "K., P. C. c/ V., J.M.': RDF 2016-111-78,Ahe-
ledo Perrot, junio de 2016.
(23) El divorcio se sustanció en capital federal y al momento de plantearse dicho
mento de cuota, los niños residen junto a su madre en Lauús, provincia de Buenos
5. Acciones de filiación
El art. 720 CCyC señala: "En la acción de filiación, excepto que
el actor sea persona menor de edad o con capacidad restringida, es
competente el juez del domicilio del demandado".
En las acciones de filiación será competente el juez del domici-
lio del demandado. Este principio no rige cuando el actor sea per-
sona menor de edad o con capacidad restringida.
N.MEDIDAS PROVrSIOMALES
1. caracterización
En el título de Procesos de Familia,el Código Civil y comercial
contempla medidas provisionales, aplicables a las distintas relacio-
nes de familia.
A tal fin, distingue aquellas medidas que intentan proteger a las
personas (art. 721 CCyC), de las medidas que pretenden proteger a
los bienes (art. 722 CCyC).
A su vez, las referidas medidas provisionales se encuentran
contempladas para situaciones derivadas del matrimonio (arts. 721
y 722 CCyC), así como las emergentes de las uniones convivencia-
les (art. 723 CCyC).
Por lo demás, las medidas provisionales previstas en tales nor-
mas, son típicas medidas cautelares.
11. NORMAS
SOBRE LA PERSONA HUMANA
3. Capacidad
Determina el art. 2616 CCyC: "La capacidad de la persona hu-
mana se rige por el derecho de su domicilio. El cambio de domicilio
de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido
adquirida".
Se determina que la capacidad de la persona humana estará re-
gida por el derecho de su domicilio.
Cuando hubiere cambio de domicilio de la persona humana, la
misma no afectará su capacidad, una vez que ha sido adquirida.
En tal sentido, el cambio de domicilio no producirá efecto alguno.
4. Supuestos de personas incapaces
El art. 2617 CCyC prescribe: "La parte en un acto jurídico que
sea incapaz según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta
incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el
acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o
debido conocer esta incapacidad. Esta regla no es aplicable a los
actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio
ni a los derechos reales inmobiliarios".
La disposición refiere a la capacidad. En tal sentido, como regla
general se establece que cuando la parte en un acto jurídico sea
incapaz según el derecho de su domicilio, no podrá invocar la inca-
pacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto
ha sido celebrado, salvo que la otra parte haya conocido o debido
conocer dicha incapacidad.
La pauta antes señalada, no será aplicable a los actos jurídicos
relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio, ni tampoco a
los derechos reales inmobiliarios.
5. Nombre
Dice el art. 2618 CCyC: "El derecho aplicable al nombre es el del
domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su imposi-
ción. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona
al momento de requerirlo".
La disposición refiere al nombre. Se consigna que el derecho
aplicable al nombre será el del domicilio de la persona de quien se
trata, al tiempo de su imposición.
A su vez, el cambio de nombre es regido por el derecho del do-
micilio de la persona al momento de requerirlo.
1. Jurisdicción
De acuerdo al art. 2621 CCyC: "Las acciones devalidez, nulidad
y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos
del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último do-
micilio convugal
, " efectivo o ante el domicilio o residencia habitual
del cónyuge demandado. Se entiende por domicilio conyugal efec-
tivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges".
i) Juez competente. La disposición contempla el juez que inter-
vendrá en las cuestiones indicadas en la norma. Se alude, en con-
creto, a la competencia territorial.
ii) Cuestiones que comprende. De acuerdo al artículo, quedan
comprendidas las acciones que refieren tanto a la validez, nulidad
y disolución del respectivo matrimonio. También quedan alcanza-
dos en la previsión legal los efectos derivados del matrimonio.
iil) Derecho de opción. Originariamente, en nuestra legislación,
solamente se establecía la competencia del juez del Último domici-
lio conyugal.
Luego, la ley 23.515, de Matrimonio Civil, extendió la compe-
tencia. En efecto, confirió al cónyuge que inicia la acción la posibi-
lidad de ejercer un derecho de opción, pudiendo intentarla ante el
juez del último domicilio conyugal o ante el juez del domicilio del
demandado. Tal derecho de opción estaba en cabeza del cónyuge
actor, pudiendo, en su condición de demandante, elegir el punto de
conexión.
El actual régimen, mantiene el derecho de opción para el actor.
En consecuencia, el demandante tiene la posibilidad de elegir para
entablar las acciones respectivas ante el juez del último domicilio
conyugal o ante el juez en donde el cónyuge demandado tiene su
domicilio o su residencia habitual.
Este criterio seguido por la ley, tal como lo establecía el régimen
anterior, es atinado, porque flexibiliza aquel criterio originario de
nuestra legislación.
Tal posibilidad -se entendió- le evita al demandante la carga
de demostrar dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal,
extremo que en algunos supuestos puede ser de difícil dembstra-
ción, por ejemplo, cuando la separación de hecho hubiere ocurrido
muchos años antes de promoverse la demanda de divorcio, caso
en el cual puede directamente deducir su pretensión ante el tribu-
nal del domicilio del cónyuge demandado, sin que éste pueda ex-
cepcionarse invocando que el hogar matrimonial se encontraba en
otro lugar(').
De esta manera, se trasciende del plano interno, pues consti-
tuye también una disposición internacional. Vale decir que, aun-
que el matrimonio que se intenta invalidar se hubiere celebrado
en el país, la norma impone dos circunstancias que operan como
condiciones de la atribución de competencia del juez nacional: en
primer término, que el último domicilio conyugal se hubiere en-
contrado en territorio nacional o, en su defecto, que el demandado
tenga su domicilio en la República. Ambos extremos operan como
condición necesaria para que la competencia pueda adjudicarse a
los tribunales argentinos pues, a diferencia del primitivo art. 104
de la ley 2393, el orden vigente no menciona en absoluto el lugar de
celebración del matrimonio(2).
Con esta solución, el legislador estableció normas amplias para
la determinación de la competencia territorial en materia de di-
2. Derecho aplicable
Respecto del derecho aplicable en la materia, señala el 2622
CCyC: "La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la
forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del
lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. No se re-
conoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si me-
dia alguno de los impedimentos previstos en los arts. 575, segundo
párrafo y 403, incs. a), b), c), d) y e). El derecho del lugar de celebra-
ción rige la prueba de la existencia del matrimonio"(6).
3. Matrimonio a distancia
Mientras que el art. 160 CCiv., establecía: "No se reconocerá ningún matrimonio
celebrado en un país extranjero si mediaren alguno de los impedimentos de los incs.
10,Zq 30,4O, 60 O 7 O del art. 1 6 6
(7) Señala el mismo: "Cuando en el proceso reproductivo se utüicen gametos de
terceros, no se genera vinculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los im-
pedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena'!
A su vez, el art. 161 CCiv. determinaba: "La prueba del matrimonio celebrado en el
extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración. El matrimonio celebrado
en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el ex-
tranjero, podrá ser disuelta en el país en las condiciones establecidas en el art. 216,
aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la lev del Estado donde se decretó
la separación. Para ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de
su actual domicilio la documentación debidamente legalizada'!
(8) Es decir, los impedimentos de parentesco, de ligamen y de crimen.
acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida den-
tro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento. El matrimo-
nio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente
para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no
están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las cau-
sas alegadas para justificar la ausencia".
i) Caracterización. El matrimonio a distancia es aquel en el cual
el consentimiento es expresado por los mismos contrayentes, en
persona, pero en distintos lugares. Dicho matrimonio presenta la
particularidad de que no se expresa el consentimiento de ambos
contrayentes en un mismo y solo acto.
El contrayente ausente debe expresar personalmente su con-
sentimiento ante la autoridad competente. De modo que no es vá-
lido hacerlo con poder.
ii) Vigencia del consentimiento expresado. El consentimiento ex-
presado por el contrayente ausente solamente tiene vigencia por el
término de noventa días, desde la fecha de su otorgamiento.
La ley señala este período alos fines de que el tiempo que trans-
curre entre el consentimiento del ausente y la celebración del acto
sea un lapso razonable e inmediato, pues, de lo contrario, se des-
virtuaría la modalidad excepcional prevista para esta celebración.
Pasado dicho período se produce la caducidad de pleno dere-
cho y el consentimiento inicial se tiene por no expresado.
Dicho consentimiento inicial también caduca si el contrayente
ausente, que expresó su consentimiento ante la autoridad compe-
tente especial, fallece antes de celebrarse el matrimonio.
iii) Lugar de celebración del acto. El matrimonio a distancia se
entenderá celebrado en el lugar en que se presta el consentimiento
que perfecciona el acto. En consecuencia, el contrayente presente
debe prestar personalmente el consentimiento ante la autoridad
competente, que debe tener en su poder la documentación que
acredite el consentimiento del ausente.
iv) Procedimiento. La autoridad competente, antes de la cele-
bración del matrimonio, deberá verificar que los contrayentes no
están afectados por impedimentos legales, así como decidir sobre
las causas alegadas para justificar la ausencia de uno de los contra-
yentes.
u) Reuocación del consentimiento. La Convención de Nueva
York, contempla expresamente la revocación del consentimiento.
En cambio, la norma en análisis nada dice al respecto.
Sin embargo, entiendo que el consentimiento expresado puede
revocarse mientras el acto no se haya consumado, es decir, hasta
tanto no se haya manifestado el consentimiento del otro contra-
yente, que es el momento en que se consuma y perfecciona el acto.
Ello así porque el consentimiento debe expresarse en el acto de ce-
lebración; por lo tanto, hasta que el acto no se haya realizado, será
válida la revocación del consentimiento prestado por el ausente.
Ahora bien, la comunicación de dicha revocación del consenti-
miento debe ser efectuada en forma fehaciente, ya sea al otro con-
trayente o al oficial público del Registro Civil encargado de cele-
brar el matrimonio.
Asimismo, en el caso de muerte del ausente antes de la realiza-
ción del acto, queda sin efecto el consentimiento otorgado a dis-
tancia, aunque el contrayente y el oficial público ignoren tal cir-
cunstancia, en virtud de que el consentimiento ya no puede ser
mantenido en razón de la inexistencia de la persona que lo prestó.
Por lo demás, en nuestro derecho positivo, no está permitido el ma-
trimonio post mortem.
(9) El art. 162 CCiv. en su primera parte señalaba: "Las relacionespersonales de 10s
cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lu-
gar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste,
se aplicará la ley de la última residencia':
5. Efectospatrimoniales del matrimonio
Sobre los efectos patrimoniales del matrimonio, el art. 2625
CCyC determina: "Las convenciones matrimoniales rigen las rela-
ciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones ce-
lebradas con anterioridad al matrimonio se rigenpor el derecho del
primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por e1 derecho
del domicilio conyugal al momento de su celebración. En defecto
de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por
el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo
que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del
lugar de situación de los bienes. En el supuesto de cambio de do-
micilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en ins-
trumento público su opción por la aplicación del derecho argen-
tino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de
tercero^''(^^^.
E. Jurisdicción
En relación al juez que intervendrá en cuestiones vinculadas a
las uniones convivenciales, el art. 2627 CCyC indica: "Las accio-
nes que surjan como consecuencia de la unión convivencial deben
presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las per-
sonas que la constituyen o del domicilio o residencia habitual del
demandado".
La disposición establece la jurisdicción aplicable para las unio-
nes convivenciales. En tal sentido, se determina que las acciones
derivadas de las uniones convivenciales deberán presentarse ante
el juez del domicilio efectivo común de las personas que la consti-
tuyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.
2. Derecho aplicable
En cuanto al derecho que se será aplicable en temas que invo-
lucren a las uniones convivenciales, el art. 2628 CCyC determina:
"La unión convivencial se rige por el derecho del Estado en donde
se pretenda hacer valer''.
La norma refiere al derecho aplicable en las uniones conviven-
ciales. De conformidad a ella, se establece que la unión conviven-
cial estará regida por el derecho del Estado donde se pretende ha-
cerla valer.
1. Jurisdicción
Señala el art. 2629 CCyC: "Las acciones sobre la prestación ali-
mentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante
los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del
domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese
razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse
ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Las
acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben de-
ducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial,
ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el
juez que haya entendido en la disolución del vínculo. Si se hubiere
celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden
también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de
la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si
coincide con la residencia del demandado".
La disposición refiere a la jurisdicción en materia de alimentos.
En general, tratándose de prestaciones alimentarias, se consa-
gran varias opciones, pues las acciones alimentarias podrán inter-
ponerse, a elección de1 requirente, ante los jueces de su domicilio,
de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia ha-
bitual de1 demandado. Por lo demás, si fuese razonable, según las
circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del
lugar donde el demandado tenga bienes.
En particular, respecto de las acciones de alimentos entre cón-
yuges o convivientes, deberán deducirse ante el juez del último
domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia
habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la
disolución del vínculo.
Asimismo, cuando se hubiere celebrado un convenio, a opción
del actor, las acciones también podrán interponerse ante el juez
del lugar del cumplimiento de la obligación o el del lugar de la ce-
lebración de dicho convenio, si coincide con la residencia del de-
mandado.
2. Derecho aplicable
Indica el art. 2630 CCyC: "El derecho a alimentos se rige por el
derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que
a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al inte-
rés del acreedor alimentario. Los acuerdos alimentarios se rigen, a
elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residen-
cia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del
acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimen-
tos. El derecha a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige
por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convi-
vencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución
o nulidad del vínculo".
La disposición se ocupa del derecho aplicable en materia ali-
mentaria.
En efecto, se determina, que el derecho a los alimentos en gene-
ral se regirá
- por- el derecho del domicilio del acreedor o del deudor
alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más
favorable al interés del acreedor alimentario.
Ha entendido la jurisprudencia que tratándose de la fijación
de alimentos provisorios a cargo de un progenitor que vive en Ale-
mania resulta aplicable el ordenamiento jurídico de ese país, ello
por ser la ley del Estado demandado, en virtud de lo dispuesto por
el art. 6.3 de la Convención sobre la Obtención de Alimentos en el
Extranjero, ratificada por la Argentina mediante ley 17.516, modi-
ficada por ley 19.739, máxime cuando el Código Civil y Comercial
aplica el criterio defavor alimentari tanto para determinar la juris-
dicción como el derecho aplicable -arts. 2629 y 2630-(").
En cuanto a los acuerdos alimentarios, a elección de las partes,
se rigen por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de
cualquiera de ellas, al tiempo de la celebración del acuerdo. En su
defecto, se aplicará la ley que rige el derecho a los alimentos.
En aplicación del mismo, se dijo que si bien el acuerdo sobre
los alimentos cuya cesación pide el ex cónyuge obligado se realizó
en la presentación de la separación personal ante un tribunal ex-
VI. N O ~ ASOBRE
S FILIACIÓN POR NATURBLEZA
Y POR TÉCNICAS DE ~ P R O D U G G I Ó N
HUMANA ASISTIDA
l. Jurisdicción
El art. 2631 CCyC prescribe: "Las acciones relativas a la deter-
minación e impugnación de la filiación deben interponerse, a elec-
ción del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el em-
plazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o
pretendido progenitor. En caso de reconocimiento son competen-
tes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconoci-
miento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento".
Se establece que las acciones relativas a la determinación e im-
pugnación de la filiación podrán interponerse ante los jueces del
domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los jue-
ces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor, a elección
del actor.
Tratándose de reconocimiento de la filiación, serán competen-
tes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconoci-
miento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.
(12) Trib. Colegiado de Familia nro. 5, Rosario, 2311212015, "D., C. c l P., M.': en ED
diario del 71612016.
2. Derecho aplicable
De acuerdo al art. 2632 CCyC: "El establecimiento y la impug-
nación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del
hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del
progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del
nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del
matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los dere-
chos fundamentales del hijo. El derecho awlicable en razón de esta
norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio
de las acciones, el plazo para interponer Ia demanda, así como 10s
requisitos y efectos de la posesión de estado".
Se establece el derecho aplicable. En tal sentido, el estableci-
miento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del
domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del
domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al
tiempo del nacimiento del hijo, o por el derecho del lugar de cele-
bración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias
a los derechos fundamentales del hijo.
A su vez, lo antes señalado, determinará los efectos derivados
del mismo, pues, el derecho aplicable en razón de esta norma de-
termina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las ac-
ciones, e1 plazo para interponer la demanda, así como los requisi-
tos y efectos de la posesión de estado.
l. Jurisdicción
Determina el art. 2635 CCyC: "En caso de niños con domicilio
en la República, los jueces argentinos son exclusivamente compe-
tentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la deci-
sión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de
una adopción. Para la anulación o revocación de una adopción son
competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domici-
lio del adoptado".
Se hace referencia, en la presente disposición, a la jurisdicción
para los casos de declaración en situación de adoptabilidad, de
guarda preadoptiva y de adopción.
Se indica que cuando se tratare de niños con domicilio en la
República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes
para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la
guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adop-
ción.
Cuando se intentare anular o revocar una adopción, serán com-
petentes los jueces del otorgamiento o los del domicilio del adop-
tado.
2. Derecho aplicable
3. Reconocimiento
El art. 2637 CCyC indica: "Una adopción constituida en el ex-
tranjero debe ser reconocida en la República cuando haya si
(13) El ex art. 339 CCiv. decía: "La situación jurídica, los derechos y deberes del
adoptante y adoptado entre si, se regirán por la ley del domicilio del adoptado a
tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero'!
otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al
tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopcio-
nes conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa
adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio
del adoptado. A los efectos del control del orden público se tiene en
cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso
con la Argentina".
Si una adopción hubiere sido constituida en el extranjero, la
misma deberá ser reconocida en la República Argentina, cuando
haya sido otorgada por los jueces del domicilio del adoptado al
tiempo de su otorgamiento.
Se establece que deben ser reconocidas las adopciones conferi-
das en el país del domicilio del adoptante, cuando esa adopción sea
susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.
Se indica que, a los efectos del control del orden público, se ten-
drá en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos
del caso con la Argentina.
4. Conversión
De acuerdo al art. 2638 CCyC: "La adopción otorgada en el
extranjero de conformidad con la ley del domicilio del adoptado
puede ser transformada en adopción plena si: a) se reúnen los re-
quisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción
plena; b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste
es persona menor de edad debe intervenir el Ministerio Público. En
todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener
el vínculo jurídico con la familia de origen"(14).
Se contempla la posibilidad de la conversión de una adopción.
En efecto, se indica que una adopción que ha sido otorgada en el
extranjero, de conformidad con la ley del domicilio del adoptado,
podrá ser transformada en adopción plena, en dos situaciones. La
(14) El ex art. 340 CCiv. señalaba: "La adopción concedida en el extranjero de con-
formidad a la ley de domicilio del adoptado, podrá transformarse en el régimen de
adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código, de-
biendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si
este último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores':
primera, si la misma reúne los requisitos establecidos por el dere-
cho argentino para Ia adopción plena. En segundo lugar, cuando
el adoptante y el adoptado presten su consentimiento para dicha
adopción plena.
En todos los casos, el juez deberá apreciar la conveniencia de
mantener el vínculo jurídico con la familia de origen.
1. Principios generales
2. Cooperación
De acuerdo a los párrafos segundo y tercero del art. 2642 CCyC:
"El juez competente que decide la restitución de una persona me-
nor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o
adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cum-
plimiento voluntario de la decisión. A petición de parte legitimada
o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez ar-
gentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de
un niño o adolescente cuvos derechos vuedan verse amenazados,
puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protec-
-
ción, como así también, si correspondiera, la del adulto que acom-
paña al niño, niña o adolescente".
i;) Cooperación internacional. Se contemplan directivas de coo-
peración internacional a los fines de lograr la restitución corres-
pondiente, entre los distintos países involucrados.
Ante ello, resulta necesario observar tales medidas, para evi-
tar la correspondiente responsabilidad internacional. En tal sen-
tido, se dijo que a los fines de resolver una demanda de reintegro
internacional de un menor deben tenerse en cuenta los principios
propios de la materia como la cooperación internacional, que im-
pone al Estado Argentino el deber de aplicar las disposiciones a la
que adhirió, a fin de evitar que la responsabilidad argentina quede
comprometida por su incumplimiento (art. 26 de la Convención de
Viena sobre los Derechos de los Tratados),v. la asistencia mutua que
deben prestarse los órganos administrativos y judiciales, así como
la efectividad de los derechos humanos de los niños, niñas y ado-
lescentes y el interés superior del niño(15).
ii) Supervisar el regreso. Dentro del marco de cooperación inter-
nacional de los Estados Parte, se indica que el juez interviniente en
la restitución del menor debe supervisar el regreso seguro del niño
o adolescente.
Se ha decidido en un caso, que en elmarco de un proceso judicial
a los fines de que, en cumplimiento de una sentencia extranjera, se
proceda a la restitución de dos menores que fueron ilegítimamente
retenidos en el país por parte de su progenitora, y habiéndose acre-
ditado que ésta y su actual pareja, han expuesto públicamente el
conflicto parental en diferentes redes sociales de Internet, publi-
cando fotografías, notas y opiniones -a las que se puede acceder
con sólo escribir el nombre de las partes en cualquier buscador de
la red-, y en las que se ven involucrados los menores en cuestión,
corresponde exhortar a los progenitores a que, sin perjuicio de la
colaboración que deben brindar en el cumplimiento de la restitu-
ción, se abstenga de exponer públicamente hechos o circunstan-
cias de la vida de los niños, a los fines de resguardar el derecho a la
intimidad consagrado en los arts. 8 O y 16 de la Convención sobre los
Derechos del Niño(16).
Finalmente, a los fines de la correspondiente restitución inter-
nacional del niño, la norma establece que debe procurarse, en la
medida de lo posible, garantizarse un regreso pacífico, consistente
en el cumplimiento voluntario de la decisión.
El máximo tribunal ha sostenido que teniendo en mira el inte-
rés superior del niño y la rapidez que requiere el trámite iniciado
(17) CS, 22/11/2011, "W., D. cl S. D. D. W.'! Consideró que alos efectos de quelas
ficultades que pudiese generar el retorno de la progenitora con el menor no obsta
licen el cuinplimiento de esta sentencia ni originen mayor conflictividad que la q
de por sí podría provocar el hecho de tener que regresar a un país en el que aqué
manifiesta no haber podido adaptarse, corresponde hacer saber al juez a cargo de 1
causa que, al momento de efectuar la ejecución del presente fallo, proceda a reali
la restitución de manera menos lesiva para el niño y en condiciones que minimi
los eventuales riesgos, permitiéndole para ello adoptar las medidas que estime co
ducentes, ponderando la realidad y circunstancias en que se desarrollan las rela
nes entre las partes para concretar las pautas de restitución, como así tambi
luar los requerimientos que se le formulen en tanto respeten la decisión ado
no importen planteos dilatorios que tiendan a postergar sin causa su cumpli
(18) CS, 10l512016, "E., M. D. cl P., P. E: en E» diario del 121712016.
(19) CS. 22/8/2012, RDP 2013-1-1, Abeledo Perrot, febrero de 2013.
D E R L C I - 1 0 INTLRNACiONAL PRIVADO. 891
DERECHOS
DEL NINO
(1) Así, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administracidn de Justi-
ciade Menores (Reglas de Beijing); las Directrices de las NacionesUnidas para la Pre-
vención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad); las Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad.
verdad, en la actualidad, puede decirse que la misma representa
un contenido estigmatizante.
Contrariamente, la palabra "niños" simboliza una expresión
más acorde con los tiempos actuales, reflejando el cambio de ideo-
logía contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Sin embargo, en el orden interno, el legislador argentino man-
tiene una terminología variable, que no llega a consolidar el cam-
bio, al menos en forma definitiva y clara.
Así, con buen criterio, la ley 26.061 de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, del año 2005, utiliza
una terminología acorde con el instrumento internacional -Con-
vención sobre los Derechos del Niño-, pues, refiere específica-
mente a esta denominación: niños.
En cambio, en el Código Civil y Comercial de la Nación, se man-
tiene una terminología dispersa en la materia, pues a veces hace
referencia a niños; otras a niñas, niños y adolescentes; y otras a me-
nores. Se ha perdido una oportunidad clara para unificar la termi-
nología, en consonancia con la Convención sobre los Derechos del
Niño y con la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de
las Niñas, Niños y Adolescentes.
En esencia, el Código Civil y Comercial conserva la denomina-
ción de "menores de edad, pues el art. 25, intitulado Menores de
edad y adolescentes, dice: "Menor de edad es la persona que no ha
cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la
persona menor de edad que cumplió trece años".
III. NUEVOSP A ~ D I G M A S
1. Génesis
La Convención sobre los Derechos del Niño es el instrumento
internacional que vino a producir un cambio sustancial en la vi-
siún sobre la niñez.
La Convención representa un verdadero estatuto sobre las per-
sonas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho años.
A partir de la existencia de este instrumento internacional so-
bre la niñez, se ha producido una internalización de los derechos
del niño, como comprensivo de los'derechos humanos. En verdad,
la Convención sobre los Derechos del Niño no es otra cosa que la
versión de la Declaración Universal de Derechos Humanos en per-
sonas de hasta dieciocho años de edad. De manera que los niños
son titulares de derechos humanos fundamentales.
Inicialmente, el gobierno de Polonia presenta a la Comisión de
Derechos Humanos un texto sobre una Convención de las Nacio-
nes Unidas relativa a los Derechos del Niño, convistas a su acepta-
ción, en 1979, Año Internacional del Niño.
En su 440 periodo de sesiones, la Comisión de Derechos Huma-
nos decidió, por resolución 1988/75, seguir dando máxima priori-
dad a la labor relativa a la elaboración del proyecto de Convención
sobre los Derechos del Niño, y pidió al Consejo Económico y Social
que autorizara, dentro de los recursos disponibles, la reunión de
un grupo de trabajo de composición abierta durante un período de
hasta dos semanas, en noviembre-diciembre de 1988, a fin de po-
2. Aprobación
La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el
2011111989; luego, aprobada por la República Argentina, mediante
ley 23.849, en el año 1990.
En dicha ley aprobatoria la República Argentina al ratificar
la Convención formuló reservas y declaraciones, en su art. 2O. Las
(4) "Informe del Grupo de Trabajo acerca de un proyecto de Convención sobre 10s
Derechos del Niño'; Naciones Unidas, Consejo Económico Social, Comisión de Dere-
chos Humanos, 45 periodo de sesiones.
DERECHOS
DEL N I N O 901
3. Estructura
La Convención se focaliza en tres pilares fundamentales, a los
fines de garantizar la protección integral de los derechos del niño:
la familia, la comunidad y el Estado.
902 N ~ S T OEI.ISEO
R SOLARI
4. Contenido
D.
cht J especialmente en el art. 30;también en los arts. 9O,20,21 y 37.
che, pues los derechos y garantías incluyen el aspecto patrimonial
de dichas personas.
No obstante ello, su omisión no significa que, entre los derechos
del niño, no quede incluido el aspecto patrimonial. En consecuen-
cia, la inexistencia de normas expresas y concretas al respecto, no
excluye su protección y reconocimiento.
En definitiva, comprende todas las cuestiones que puedan afec-
tar al niño, tanto en sus aspectos personales como patrimoniales.
iv) Metodología. El instrumento internacional contiene una
metodología poco clara, pues, irata sobre los distintos aspectos de
la niñez en forma dispersa.
Por lo demás, algunas cuestiones son tratadas en forma super-
puesta y reiterativas, en varios pasajes de dicho instrumento.
1. Disposiciones generales
(9) TSJ Neuquén, sala Civil, 3/3/2016, "Defensorfad e los Derechos de Niños, Niñas
y Adolescentes cl B. J:: diario ED, del 28/6/2016.
En este sentido, ha dicho la jurisprudencia, que el interés de los
niños se construye a través de principios tales como el respeto de
las etapas evolutivas de los niños con sus propios requerimientos y
expectativas, la garantía de que los niños deban tener, por la ma-
durez alcanzada y que puedan expresar sus opiniones y ser escu-
chados(lof.
Asimismo, debe considerarse el respeto al pleno desarrollo per-
sonal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural. Tam-
bién será trascendente a los fines de determinar el interés superior
del niño la edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y
demás condiciones personales.
El equilibrio entre los derechos y garantías del niño y las exigen-
cias del bien común representan una circunstancia que no puede
dejar de contemplarse.
Finalmente, constituye un elemento destacado, para ponderar
el interés superior del niño, su centro de uida.
Respecto al centro de vida, se brinda una definición. En efecto,
se señala que el centro de vida es el lugar donde las niñas, niños
y adolescentes hubieren transcurrido en condiciones legítimas la
mayor parte de su existencia'").
En aplicación del mismo, se dijo que la sentencia que rechaza
el reintegro de un menor, solicitado por sus padres biológicos y
sus abuelos paternos, y dispone la permanencia de aquél con los
pretensos adoptantes no es arbitraria, de conformidad con las cir-
cunstancias fácticas del caso, siendo que ha cumplido cuatro años
y desde los primeros días de su vida ha sido alojado, contenido y
amado por los pretensos adoptantes, motivo por el cual el "centro
de vida" -art. 35 ley 26.061- se encuentra junto a quienes reco-
noce como padres y le brindan un ámbito de contención, de asis-
(lo) Cla Civ. y Com. Santiago del Estero, 17/8/2011, RDF 2012-1-235, Abeledo Pe-
rrot, febrero de 2012.
(11) El decreto 41512006, reglamentario de la ley 26.061, seíiala en su art. 30: "El
concepto de 'centro de vida' a que refiere el inc. f) del art. 3"se interpretará de mane-
ra armónica con la definición de 'residencia habitual' de la niña, niño o adolescen-
te contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina
en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad':
tencia y amor familiar, absolutamente beneficioso para su desarro-
llo íntegro(l21.
Ámbitos donde rige este principio. Sin perjuicio de que el princi-
pio del interés superior del niño es aplicable a todas las situaciones
en donde el niño, la niña o el adolescente se encuentran involu-
crados, comprensivo tanto en sus aspectos personales como pa-
trimoniales, se indica especialmente ciertos ámbitos donde debe
aplicarse dicho principio. Son ellos: en materia de responsabilidad
parental, filiación, restitución internacional de menores, adopción
y emancipación.
Dicha enumeración es meramente ejemplificativa, no exclu-
yéndose otros ámbitos en donde interviene y se desarrolla el niño.
Conflicto de derechos. Cuando en la aplicación del caso con-
creto a resolver se produzca un conflicto entre los derechos e inte-
reses de las niñas, niños y adolescentes y otros derechos e intereses
igualmente legítimos, se establece que prevalecerán los primeros,
es decir, los derechos del niño.
Uno de los aspectos que emergen en la práctica judicial, con-
siste en los conflictos que pueden existir entre los roles de la res-
ponsabilidad parental, en el ejercicio de los mismos, y los eventua-
les derechos del niño que puedan afectarse.
Por caso, en el marco de una medida de protección de los de-
rechos del niño a favor de un recién nacido en parto domiciliario,
mediante la cual se peticionó la internación de aquél en un hos-
pital público a efectos de que se le administrara la vacunación
pertinente, los padres se habían negado a ello, en ejercicio de la
responsabilidad parental. En tal situación, se resolvió que la de-
cisión adoptada por los padres de un recién nacido, al diseñar su
proyecto familiar, de no aplicarle las vacunas obligatorias, afecta
los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda
la comunidad y compromete la eficacia del régimen de vacuna-
ciones oficial, por lo que no puede considerarse como una de las
acciones privadas del art. 19 de la Constitución Nacional y, por 10
tanto, está sujeta a la interferencia estatal, plasmada en el plan de
vacunación nacional. Por lo demás, la interpretación de los dere-
(14) Juzg. Familia Mar del Plata, nro. 1, 18/6/2014, oAsesoria nro. 1 c/ Fiscalía de
Estado, Provincia de Buenos Aires'; RDF 2015-1.73, Abeledo Perrot, febrero de 2015.
(15) El decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, señala en su art. 7 O : 'S;
entenderá por 'familia o núcleo familiar: 'grupo familiar: 'grupo familiar de origen,
DERECHOS
DEL N1130 915
(16) CFed. Casación Penal, sala 4a,4/12/2015, "Internas de la Unidad nro. 31 SPF:
RDF 2016-N-11, Abeledo Perrot, agosto de 2016. Por ello, las mujeres que se encuen-
tran privadas de su libertad tictien d~reclioa percibir, en los casos en que correspon-
diere. los beneficios ure\istos e11 la l<-\.24.: 13 asieti:irioties
" faniiliares del subsiste.
ma contributivo, prestaciones del subsistema no contributivo, asignación univers
por hijo y por embarazo-, pues contribuirán en forma directa a los fines de la re
daptación social de las penas, fortalecer los lazos familiares y morigerar su situación
de vulnerabilidad de conformidad con los objetivos propulsados desde la comuni-
dad internacional.
UEREC~HOS
DEL NiNO 917
(17) CFed. Comodoro Rivadavia, 1/8/2016, "S. A., T. cl ANSeS: diario ED del
31/10/2016. El propósito que ha inspirado a la ley 24.714 fue instituir el beneficio de
la Asignación Universal por Hijo destinado a las mujeres embarazadas y a aquellos
niños, niñas y adolescentes residentes en la República Argentina; niños que, en el
caso, deben entenderse como directos y principales beneficiarios de la asignación y
que son hijos de una madre que ha adquirido la nacionalidad argentina por natura-
lización.
(18) El decreto 41512006, reglamentario de la ley 26.061, en su art. 17 indica: "En
ningún caso la licencia por maternidad en el ámbito escolar deberá ser inferior a las
licencias laborales que por idéntico motivo prevé la legislacióii del trabajo vigente. Se
convoca a las autoridades educativas de cada jurisdicción a establecer los iriecaiiis-
mos para garantizar la continuidad de los estudios de las jóvenes embarazadas, pro-
moviendo programas de acompañamiento pedagógico para aquellas alumnas que
deban ausentarse durante el período de maternidad. Los niños y niñas que se en-
cuentren alojados junto a sus madres privadas de la libertad deberán gozar de un ré-
gimen especial que garantice un adecuado desarrollo psico-físico':
nidad o paternidad, no pudiéndose establecer medidas correctivas
o sanciones disciplinarias a los niños, niñas y adolescentes.
Obligación de los Organismos del Estado. En tal sentido, se im-
pone a los Organismos del Estado la tarea de garantizar la conti-
nuidad y finalización de los estudios de las niñas, niños y adoles-
centes.
Mujer privada de su libertad. Especial referencia hace la ley a la
situación de la mujer privada de su libertad que se halla embara-
zada, al establecerse una especial atención durante el embarazo y
al momento del parto.
Se le debe proveer, asimismo, los medios materiales para la
crianza de su hijo durante el período de permanencia en el medio
carcelario. Además, proveer de las medidas necesarias para faci-
litar la comunicación con su familia, favoreciendo su integración.
i.3. Protección de la maternidad y la paternidad. Se contempla,
asimismo, medidas de protección de la maternidad y paternidad:
"Las medidas que conforman la protección integral se extenderán
a la madre y al padre durante el embarazo, el parto y al período
de lactancia, garantizando condiciones dignas y equitativas para
el adecuado desarrollo de su embarazo y la crianza de su hijo"
(art. 18)(19).
Especial protección se brinda a la maternidad y a la paternidad,
estableciéndose tanto las condiciones de igualdad para la materni-
dad y paternidad en dichas medidas, como lo atinente a la protec-
ción integral del mismo, comprensivo desde el embarazo, pasando
por el parto y el período de lactancia.
ii) Principio de efectiuidad. De acuerdo al art. 29: "Los Orga-
nismos del Estado deberán adoptar todas las medidas adminis-
trativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el
(19) El decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, en su art. 18 prescribe: "En
el ámbito de la salud, se considerará periodo de lactancia el tiempo transcurrido du-
rante los primeros seis meses de lactancia materna exclusiva, mas su continuidad
hasta los dos anos. Las normas contenidas en el presente articulo deben ser interpre-
tadas en armonía con las previsiones de la ley 25.929 en lo que hace al parto y la ley
25.673 con relación a los cuidados puerperales'!
efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en
esta ley"(20).
Los derechos, deberes y garantías consagradas expresamente
en el ordenamiento jurídico requieren su realización por parte de
los poderes del Estado.
De lo contrario, si estos derechos y garantías constitucionales
no van acompañados de leyes internas, procedimientos, políti-
cas públicas en general, programas, medidas sociales y funciona-
miento de los organismos en tal sentido, consagrando la aplicación
concreta de los mismos, todo quedaría reducido a una mera decla-
ración abstracta de principios.
iiiJ Derecho a la vida y al disfrute de una calidad de vida. El
art. 80 establece: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho
a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención de una buena
calidad de vida".
Como norma general y que constituye un elemento básico para
los demás derechos, se garantiza a todas las niñas, niños y adoles-
centes el derecho a la vida, al disfrute, la protección y la obtención
de una buena calidad de vida.
Para ello, debe tenerse presente la implementación de derechos
en los ámbitos familiares y sociales, específicamente en aquellos
lugares donde se desenvuelve habitualmente el niño durante su
desarrollo.
iv) Derecho a la dignidad. El derecho a la dignidad de todas las
niñas, niños y adolescentes, tiene varios aspectos que lo integran.
iv.1. Aspecto general. Del derecho a la dignidad, en forma ge-
neral, se ocupa el art. 90, al establecer: "Las niñas, niños y adoles-
centes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derechos y de
personas en desarrollo; a no ser sometidos a trato violento, discri-
minatorio, vejatorio, humillante, intimidatorio; a no ser sometidos
a ninguna forma de explotación económica, torturas, abusos o ne-
gligencias, explotación sexual, secuestros o tráfico para cualquier
fin o en cualquier forma o condición cruel o degradante. Las niñas,
(21) El decreto 415/2006, que reglamenta la ley 26.061 indica en su art. 22: "Los
datos e informaciones a que refiere el párrafo segundo del art. 22 comprenden los de
su grupo familiar, su vivienda, su escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que
permitiera identificarlo directa o indirectamente. En aquellos casos en los cuales la
exposición, difusión y10 divulgación a la que se refiere el artículo objeto de regia-
mentación resulte manifiestamente contraria al interés superior del niño, no podrán
desarrollarse aunque medie el consentimiento delos sujetos dela ley y susrepresen-
tantes legales. A tal efecto deberá tenerse en cuenta lo establecido en el art. 30, inc. d)
de la ley 26.061':
(22) CNCiv., sala H, 9/12/2015, "Ochoa, J. cl Medios y Contenidos Producciones SA
Cris Morena Group UTE'; RDF 2016-IV-55, Abeledo Perrot, agosto de 2016.
DERECHOS
DEL NINO 923
(23) Juzg. Cont. Adm. nro. 1, La Plata, DFyP, agosto de 2012, La Ley, p. 241.
más acentuadas que la clásica vía postal, desde que para su funcio-
namiento y utilización se requiere indispensablemente de un pres-
tador del servicio, nombre de usuario y clave de acceso destinados,
sin duda alguna, a impedir que terceros extraños se entrometan en
los datos y los contenidos que se emiten y reciben(24).
v) Derecho a la identidad. El derecho a la identidad es protegido
en sus distintas facetas, en el texto de la ley 26.061.
En efecto, el derecho a la identidad, tiene varias disposiciones
concretas que garantizan distintos aspectos o cuestiones relativos
al mismo.
v.1. Aspecto general. En sentido genérico, el derecho a la identi-
dad, es contemplado en el art. 11: "Las niñas, niños y adolescentes
tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de
origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preserva-
ción de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la
cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosin-
crasia, salvo la excepción prevista en los arts. 327 y 328 del Có-
digo Civil. Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar
en la búsqueda, localización u obtención de información, de los
padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes faci-
litándoles el encuentro o reencuentro familiar. Tienen derecho a
conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su
familia de origen, a mantener en forr'ia regular y permanente el
vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estu-
vieran separados o divorciados, o pesare sobre cualquiera de ellos
denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare
o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y adoIescentes
que consagra la ley. En toda situación de institucionalización de
los padres, los Organismos del Estado deben garantizar a las niñas,
niños y adolescentes el vínculo y el contacto directo y permanente
con aquéllos, siempre que no contraríe el interés superior del niño.
Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional
tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo fa-
miliar alternativo o a tener una familia adoptiva,
. de conformidad
con la ley".
(27) Cla Civ. y Com., Mar del Plata, sala 11I,191212013,DFyP, La Ley, mayo de 201
p. 53.
(28) SC Mendoza, sala 1%121512010, RDF 2011-Vl-245, Abeledo Perrot, diciembr
de2011.
(29) C2a Civ. y Corn., Paran&,sala 1,131812015,"V., J. C. c l F., C. G. y otros: DFyP, L
Ley, junio de 2016, p. 56.
(30) CNCiv., sala 1,261412011, RDF 2011-V-33,Abeledo Perrot, octubre de 2011 y e
DFyP, La Ley, junio de 2012, p. 252.
su vida de relación -22 años-, circunstancia que justifica que lo
mantenga(31).
El reconocimiento del derecho a la identidad y al nombre re-
quiere el otorgamiento de las herramientas procesales que concre-
ten el ejercicio de aquellos derechos, de manera que si la menor
adoptada, en ejercicio de su capacidad progresiva, así como su
madre y el pretenso adoptante, han expresado su deseo de que el
adoptado mantenga los apellidos de sus padres biológicos, corres-
ponde hacer lugar al pedido, ya que dicha solución no afectaría al
orden público dominante en materia de regulación del nombre de
las personas(3z).
También se ha autorizado al actor -mediante una acción de-
clarativa de certeza- usar el apellido paterno, en virtud del reco-
nocimiento de la posesión de estado, en los términos y alcances del
art. 256 del Código Civil. En efecto, se determinó que resultahaproce-
dente la inscripción registra1 de la sentencia meramente declarativa
que reconoce la existencia de la posesión de estado con los alcances
del art. 256 CCiv., sin que la sola circunstancia de no haberse pedido
expresamente el emplazamiento en la demanda sea suficiente para
denegar la pretensión de llevar el apellido paterno(33).
Cabe recordar, asimismo, aquella jurisprudencia que, en el
marco de un proceso de adopción, entendió que correspondía hacer
lugar al pedido de la adolescente adoptada, a los fines de preservar
el vínculo con su progenitor fallecido a través de la conservación
del apellido paterno y, correlativamente, afianzará el vínculo con
la guardadora ya existente, aditándole el apellido de su adoptante,
como es su deseo(34).
(31) CFam. Córdoba, la, 8/6/2012, RDF 2013-1-139, Abeledo Perrot, febrero de
2013.
(32) Trib. Fam., de Mar del Plata nro. 2, 18/5/2011, RDF 2011-V-147, Abeledo Pe-
rrot, octubre de 2011. Se dijo que si bien no existe una normativa infraconstitucional
específica que contemple el planteo de autos -el pedido por parte del adoptado y
adoptante de mantener el apellido de origen del adoptado-, el juez debe resolver en
virtud de tener en cuenta el juego armúnico de las normas, respetando la identidad
dinámica detentada por los vínculos sociales arraigados del adoptado (en el caso, se
trataba de una adopción de integración).
(33) CNCiv., sala M, 7/11/2011, "D. la P., E. F. c/ V;, F.': RDF 2012-N-137,Abeledo-
Perrot, agosto de 2012.
(34) Trib. Colegiado de Familia, Rosario, nro. 5,10/5/2012, RDF 2012-V-169,Abele-
do Perrot, octubre de 2012.
La nacionalidad. Otro aspecto que comprende el derecho a la
identidad es la nacionalidad del niño. Todo niño debe tener garan-
tizado una nacionalidad.
En tal sentido, se ha otorgado a un niño la ciudadanía, dado su
condición de apátrida. En efecto, debe ponderarse el interés supe-
rior del niño con relación al cese de su condición de indocumen-
tado (apátrida), y por correspondencia, la limitación en el ejerci-
cio de sus derechos civiles y sociales. Ante ello, toda cuestión de
índole formal, o aun sustancial que se oponga o pueda de algún
modo obstaculizar el abordaje a cuestio~iesreferentes a conflictos
donde se encuentra involucrado el interés superior del niño, deben
zanjarse a favor de este último(35).
La lengua de origen. Un elemento destacado del derecho a la
identidad lo constituye la lengua de origen del niño, debiéndose
preservar, en lo posible, por parte de la sociedad, del Estado y de la
familia.
El conocimiento de quiénes son sus padres. E1 conocimiento de
la realidad biológica es uno de los elementos que conforman el
derecho a la identidad de toda persona. Dicho conocimiento com-
prende a toda persona, cualquiera hubiere sido la forma y el modo
de su filiación. Lo cual no significa que, necesariamente, tenga de-
recho a reclamar la respectiva filiación.
En un caso de adopción integrativa, formulado por la cónyuge
de la progenitora respecto del hijo nacido mediante técnicas de re-
-
producción humana asistida con material genético obtenido de un
donante anónimo, se solicitó resguardar la identidad genética de
dicho donante. En tal sentido, la sentencia estableció que a los fines
de preservar el derecho a la identidad, que contemplan los arts. 321
y 328 de la Ley de Adopción (ex Código Civil), en la fecundación he-
teróloga deben tomarse los recaudos necesarios para preservar los
(35) CFed. Mar del Plata, 131312015, "B., S. N,! Esta idea se ve reforzada con las
disposiciones legales, convencionales y constitucionales que indican, que ante todo
debe preservarse en el interés por la tutela del derecho, y no quedarse en el análisis
de las puras formas procesales o de fondo, pues al final, éstas son sólo un medio que
debe favorecer toda discusión sobre la reinvindicaciún o denegatoria de derechos; en
suma, el acceso a la justicia reclamada, que también constituye un derecho funda-
mental de obligatorio cumplimiento, por parte de instituciones y personas.
DFRECHOS
DEL NiNO 929
datos civiles y genéticos, tanto del donante como del hijo, sin que
ello suponga el derecho de reclamar vínculo filiatorio alguno(3@.
El sentido amplio de ese conocimiento de la realidad biológica
ha sido destacado por la jurisprudencia. Así, la identidad es el de-
recho que tiene todo individuo de conocer el modo en que fue con-
cebido, su carga genética y la posibilidad, en su caso, de identificar
y localizar a aquellos que le dieron vida, sea en forma natural o por
haber aportado material reprodu~tivo(?~).
La preservación de sus relaciones familiares. La preservación de
sus relaciones familiares comprende un aspecto dinámico del de-
recho a la identidad, porque se conforma con el mantenimiento, en
lo posible, de su situación de hecho, en donde los vínculos afectivos
van generando un contexto concreto de su derecho a la identidad.
En tal sentido, hay que resaltar que la identidad filiatoria de
una persona no solamente está formada por su realidad biológica
sino por elementos afectivos que, en determinadas circunstancias,
puede ser determinante en el vínculo jurldico.
La cultura de su lugar de origerz. Otro de los aspectos que com-
prende el derecho a la identidad es el respeto a la cultura de origen
del sujeto. Tal circunstancia, debe ser preservada por parte de la
sociedad, el Estado y la familia.
Búsqueda y localización de niños. En el contexto del derecho a
la identidad, se promueve la búsqueda, localización u obtención de
información de los padres u otros familiares de los niños, facilitán-
dose el encuentro o reencuentro de los mismos. A tal fin, los orga-
nismos del Estado deben facilitar y colaborar en dicha situación.
Derecho a conocer y desarrollarse en su familia de origen. Como
parte integrante del derecho a la identidad, la ley refiere al derecho
del niño a conocer a sus padres biológicos y, asimismo, a desarro-
llarse y crecer en el ámbito de su familia de origen.
El conocimiento y acceso a la realidad biológica o el conoci-
miento de sus orígenes se encuentra específicamente garantizado
en las situaciones de adopción (arts. 596 del Código Civil y Comer-
(36) CNCrv., sala E, 26/3/2012, RDF 2012-V-21, Abeledo Perrot, octubre de 2012.
(37) CNCiv., sala E, 26/3/2012, RDF 2012-V-21, Abeledo Perrot, ociubie de 2012.
cial) y en los métodos de técnicas de reproducción humana asistida
(art. 564 del Código Civil y Comercial).
Poe su parte, la posibilidad de desarrollarse dentro de su grupo
familiar también resulta prioritario en el ordenamiento jurídico. Se
ha destacado, en tal sentido, que la puesta en vigencia de las dis-
posiciones tuitivas de la Convención sobre los Derechos del Niño
constituye el compromiso político de los Estados tendiente a ase-
gurar el derecho de los niños a preservar y, en su caso, restablecer
su identidad en situaciones que hubiesen sido privados ilegítima-
mente de ella y sustraídos de sus familias biológicas, pues sería ab-
surdo negar el derecho que tiene iodo niño de vivir, de ser posible,
con su familia biológica, en particular con sus progei~itores[~@.
Contactoy comunicación con sus padres. Para el caso de que los
niños no vivan con alguno de sus padres, o que exista algún tercero
que no permita el contacto o la comunicación entre ellos, se les re-
conoce el derecho a mantener en forma regular y permanente el
vínculo personal y directo con ellos.
Si bien el principio general es mantener el vínculo y contacto,
se contempla la situación -excepcional, por cierto- de que ese
contacto signifique una amenaza o violación de alguno de los de-
rechos del niño, en cuya hipótesis de justifica la no vinculación de
los mismos.
Institucionalización de los padres. Se establece que en todas las
situaciones de institucionalización de los padres, los Organismos
del Estado deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes
vínculo y el contacto directo y permanente con aquéllos. Todo el
siempre que no contraríe el interés superior del niño.
Separación de su familia de origen. En situaciones donde
puedan mantenerse y garantizarse la permanencia del niño e
familia de origen, por ser imposible su cumplimiento, los niños
nen derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en un grupo fa
liar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con
la ley.
(38) Cla Civil, Comercial, Minas y Trabajo, Catamarca, 181911998,"U. M. del P.'; LL
Noroeste 1999-134.
El derecho del niño a vivir en una nueva familia, distinta a la fa-
milia de origen debe interpretarse en forma restrictiva, en atención
a que prevalece el derecho del niño a ser mantenido en su familia
de origen.
En función del interés de los niños, el derecho de éstos a desa-
rrollarse en una nueva familia debe construirse a través del respeto
de sus derechos fundamentales, para determinar de qué manera
tales derechos y las necesidades del niño puedan recibir el mejor
amparo, debiendo necesariamente respetarse la dignidad que sus-
tentan como sujetos de derechos y de personas en desarrollo, su
integridad física y psíquica, el derecho a la identidad y la partici-
pación de los menores en el proceso de toma de decisiones de su
destino
v.2. Identificación. Uno de los aspectos trascendentes del dere-
cho a la identidad lo constituye la identificación de la persona, me-
diante la respectiva inscripción en el Registro del Estado Civil y Ca-
pacidad de las Personas. Aello se refiere el art. 12: "Los Organismos
del Estado deben garantizar procedimientos sencillos y rápidos
para que los recién nacidos sean identificados en forma gratuita,
obligatoria, oportuna e inmediatamente después de su nacimiento,
estableciendo el vínculo filial con la madre, conforme al procedi-
miento previsto en la ley 24.540. Ante la falta de documento que
acredite la identidad de la madre o del padre, los Organismos del
Estado deberán arbitrar los medios necesarios para la obtención de
la identificación obligatoria consignada en el párrafo anterior, cir-
cunstancia que deberá ser tenida especialmente en cuenta por la
reglamentación de esta ley. Debe facilitar la adopción de medidas
específicas para la inscripción gratuita en el Registro del Estado Ci-
vil y Capacidad de las Personas, de todos aquellos adolescentes y
madres, que no hayan sido inscriptos oportunamente"(40).
(43) El decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, establece en su art. 13: "De-
clitrase la gratuidad del otorgamiento del primer Documento Nacional de Identidad
a todos los niños, niñas y adolescentes nacidos en el territorio nacional'!
diata el documento nacional de identidad a favor de un menor de
edad, al estar en juego el derecho a la identidad, siendo que los
simples argumentos vertidos para denegar el pedido, como son la
falta de firma del padre, madre o representante legal y el domicilio
incompleto, son arbitrarios e irrazonables, considerando que sus
hermanos menores pudieron acceder al documento realizando los
mismos trámites que en el caso han sido denegados(").
También cabe recordar aquella jurisprudencia que entendió
que si la progenitora de un menor manifestó la imposibilidad de
gestionar la partida de nacimiento dado la falta de recursos eco-
nómicos, deben ceder los derechos patrimoniales del órgano re-
caudador -e incluso de los profesionales intervinientes- frente al
derecho de identidad del menor, ya que para dirimir dicha cuestión
el eje rector lo constituye el interés superior del niño(45).
ui) Derecho a la salud. Este derecho es contemplado en el art. 14,
en los siguientes términos: "Los Organismos del Estado deben ga-
rantizar: a) El acceso a servicios de salud, respetando las pautas fa-
miliares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad a
la que pertenecen siempre que no constituyan peligro para suvida
- -
e integridad; bl Programas de asistencia integral, rehabilitación e
integración; c) Programas de atención, orientación y asistencia di-
rigidos a su familia; d) Campañas permanentes de difusión y pro-
moción de sus derechos dirigidas a la comunidad a través de los
medios de comunicación social. Toda institución de salud deberá
atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes y muje-
res embarazadas. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a
la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica ne-
(44) Juzg.Fed. de Paso de los Libres, 12/6/2014, "C., P. S. y olro cl Registro Nacional
de las Personas: RDF 2015-1-129, Abeledo Perrot, febrero de 2015.
(45) CCiv. y Com., Lomas de Zainora, sala 1,261312015, 'C., M. 1. cl S., T.'; DFyE La
Ley, septiembre de 2015, p. 69 y en RDF 2015-VI-59, Abeledo Perrot, diciembre de
2015. En el caso, se promovió una acción con el objeto de establecer la paternidad
de un menor de dos años de edad, cuyo presunto padre biológico había fallecido en
un intento de robo cuatro meses después de su nacimiento. El juez de grado dictó
sentencia ordenando la inscripción de la misma en el Registro Nacional de las Perso-
nas. Luego laprogenitora manifiesta la imposibilidad de gestionar la partida de naci-
miento dado la falta de recursos económicos. El juez desestimó el planteo tendiente
a hacer efectiva sin más trámite la inscripción de la sentencia dictada en autos. La
Cámara revocó la sentencia apelada y dispuso el inmediato libramiento de la docu-
mentación pertinente a los efectos de inscribir la sentencia de filiación en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
cesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios
y acciones de prevención, promoción, información, protección,
diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la
(46) Establece el art. 14 del decreto 41512006, reglamentario de la ley 26.061: "Eti
relacioti al dcrcclii, a la ;iit,ncii>tiiriregr;il de la saliid SF recono(.cBl;i porest;id p~iiiiaria
de las autoridades sanirniias I'roviticiales v <lela Ciiid.1~1i2u~0tionindc Biietio, .\ires
de diseñar planes, programas y definir las prestaciones esenciales a otorgar a sus ha-
bitantes. Se convoca a las autoridades establecidas en la ley 22.373 a que consensúeu
los programas, planes y prestaciones esenciales a los fines de garantizar el derecho a
la salud de los niños, niñas y adolescentes. A los fines del presente artículo se entien-
de por 'toda institución de salud' a aquellas cuyas especialidades médicas cubiertas
incluyen la atención de niños, niñas, adolescentes y embarazadas. El derecho a la
atención integral de la salud del adolescente incluye el abordaje de su salud sexual y
reproductiva previsto en la ley 25.673, que crea el Programa Nacional de Salud Sexual
y Procreación Responsable'!
específica y puntual: la gratuidad. Veremos, a continuación, cada
una de ellas por separado.
vii.1. Aspecto general. El art. 15 se ocupa del derecho a la edu-
cación, en sus aspectos generales: "Las niñas, niños y adolescentes
tienen derecho a la educación pública y gratuita, atendiendo a su
desarrollo integral, su preparación para el ejercicio de la ciuda-
danía, su formación para la convivencia democrática y el trabajo,
respetando su identidad cultural y lengua de origen, su libertad de
creación y el desarrollo máximo de sus competencias individua-
les; fortaleciendo los valores de solidaridad, respeto de los dere-
chos humanos, tolerancia, identidad cultural y conservación del
ambiente. Tienen derecho al acceso y permanencia en un estable-
cimiento educativo cercano a su residencia. En el caso de carecer
de documentación que acredite su identidad, se los deberá inscri-
bir provisoriamente, debiendo los Organismos del Estado arbitrar
los medios destinados a la entrega urgente de este documento.
Por ninguna causa se podrá restringir el acceso a la educación de-
biendo entregar la certificación o diploma correspondiente. Las ni-
ñas, niños y adolescentes con capacidades especiales tienen todos
los derechos y garantías consagrados y reconocidos por esta ley,
además de los inherentes a su condición específica. Los Organis-
mos del estado, la familia y la sociedad deben asegurarles el pleno
desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potenciali-
dades, así como el goce de una vida plena y digna" (47).
Carácter público y gratuito. Hay dos elementos esenciales en el
derecho a la educación, garantizados por el Estado. Son ellas: el ca-
rácter público y la gratuidad. Pilares fundamentales sobre los que
se estructura el sistema educativo.
Aspectos que deben atenderse. Se contempla una acepción am-
plia del derecho a la educación, en cuanto a los aspectos que deben
atenderse. En tal sentido, se busca garantizar un desarrollo inte-
gral, preparándolo para el ejercicio de la ciudadanía, una forma-
ción para la convivencia democrática y el trabajo. En particular,
respetar su identidad cultural y lengua de origen. Asimismo, res-
(47) Señala el art. 15 del decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061: ''Los 01-
ganismos estatales promoverán acciones para promover la reinserción escolar de 10s
niños, niñas y adolescentes que por distintas causas hayan dejado de concurrir a la
escuela':
DERECHOS DEL N I Ñ O 937
(48) Según el art. 10: "Fijase un ciclo lectivo anual mínimo de ciento ochenta (180)
días efectivosde clase, para los establecimientos educativos de todo el país en los que
se imparta educación inicial, Educación General Básica y Educación Polimodal, o sus
respectivos equivalentes':
a un joven discapacitado que fue alumno de la institución desde
que tenía cuatro años y a implementar las medidas necesarias para
superar las barreras que puedan impedirle el acceso a la educa-
ción dentro de esa comunidad, ello a fin de que se respete el pleno
desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social
y cultural y su centro de vida, donde transcurrió en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia, todo lo cual conforma
el interés superior del niño por el que impone velar la Convención
sobre los Derechos del
Falta de documentación. La falta de documentación no es un
obstáculo para el acceso al sistema educativo. De ahí que se esta-
blezca que ante la falta de documentación que acredite su respec-
tiva identidad, se efectúe una inscripción provisoria, debiendo los
Organismos del Estado adoptar las medidas pertinentes para la en-
trega urgente del respectivo documento de identidad.
Imposibilidad de negar la entrega del certificado o diploma. Se
determina que por ninguna causa se podrá restringir el acceso a la
educación debiéndose entregar la certificación o diploma corres-
pondiente.
Capacidades especiales. Sin perjuicio de los derechos y garan-
tías reconocidas a todo niño, se garantiza a los niños y adolescen-
tes con capacidades especiales, todos los derechos inherentes a su
condición específica.
Pleno desarrollo de su personalidad. La disposición señala que
los Organismos del Estado, la familia y la sociedad deben asegu-
rarle el pleno desarrollo de su personalidad, hasta el máximo de
sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna.
Garantía del Estado. Sin perjuicio de los aspectos señalados, el
Estado debe arbitrar los medios necesarios para garantizar toda
otra cuestión atinente al cumplimiento de esta obligación.
(49) CCiv., Com. y Cont. Adm. l a Nominación, Río Cuarto, 6/8/2014, "P., A. D. y
otro c/ Instituciún Educativa Galileo Galilei: DFyP, La Ley, abril de 2015, p. 197. De
ahí que la negativa de un establecimiento educativo privado de matricular en el nivel
secundario a un joven discapacitado que fue alumno de la institución desde que te-
nía cuatro años es un acto de ilegalidad manifiesta, ya que en modo alguno se adecua
a la normativa que rige el sistema educativo nacional y provincial y, puntualmente,
contrasta con las pautas que conforman el proceso de integración escolar en e1 ám-
bito de la escuela común de los alumnos con necesidades educativas derivadas de su
discapacidad.
DERECHOS
DEL NiNO 939
(53) De acuerdo al art. 19 del decreto 41512006, reglamentario de la lev 26.061: "La
privación de libertad personal adoptada de conformidad con la legislación vigente,
no podrá implicar la vulneración de los demás derechos reconocidos a las niñas, ni-
nos y ;idolesceiires, debiendo roiisiderar>e piiric iiitegrüiitc dcl ari. 19 eii sil aplica-
ciuii, I;is Hevlas de I;is N a ~ i o ~ i eUiiidas
s iura In I'roteccióii de los \lrriores I'rivadus
de la Libertad adoptadas por la ~ s a m b l e General
a en su Resolución 451113 del 14 de
diciembre de 1990, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Adrninistra-
ción de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) adoptadas por la Asamblea General
e11su rcsolii<iii~~ 10 33 <IcI29 de iiovicnibre de 1985, las »ir~,ciricesdi, las Narioliei
Unidas I>;iial;i Prevciiciún de la Delincuericia Iii\,ciiil I1)irectiices de Iiiadl adontüdns
y proclamadas por 1aAsamblea General en s i ~ e s o l u c i ó 451112n del 14 dé dicilembre
de 1990vlas Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas
de la Libertad (Regias de Tokio) adoptadas por la Asamblea General en su Resolución
451110 del 14 de diciembre de 1990. El lugar de donde no puede salir por su propia
voluntad el niño. niño o adolescente a aue refiere el último oárrafo del articulo obieto
de reglamentación comprende tanto a establecimientos gubernamentales como no
gubernamentales':
Además, se establece que las mismas deberán ejercerse bajo la
orientación de sus padres, tutores, representantes legales o encar-
gados del niño.
Opinión en los ámbitos de su vida cotidiana (inc. b]). La liber-
tad de la persona también comprende la posibilidad de expresar
su opinión en los distintos ámbitos de su vida cotidiana. Especial-
mente, dicha opinión tiene importancia en la familia, en la comu-
nidad y en la escuela.
Opinión como usuarios de servicios públicos (inc. c]). También
integra el derecho a la libertad, la posibilidad de que el niño, niña
o adolescente pueda expresar su opinión como usuario de todos
los servicios públicos, en el contexto de la ley, en todos los procesos
judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos.
Priuación de la libertad. Finalmente, en la última parte del
art. 19, se precisa que la privación de la libertad, entendida como
ubicación de la niña, niño o adolescente en un lugar de donde no
pueda salir por su propiavoluntad, debe realizarse de conformidad
con la normativa vigente.
ix) Derecho a la recreación. También se favorece el derecho al
deporte y juego recreativo en el art. 20: "Los Organismos del Es-
tado con la activa participación de la sociedad, deben establecer
programas que garanticen el derecho de todas las niñas, niños y
adolescentes a la recreación, esparcimiento, juegos recreativos y
deportes, debiendo asegurar programas específicos para aquellos
con capacidades especiales".
El derecho a la recreación garantizado por la ley, comprende va-
rios aspectos: la recreación propiamente dicha, el esparcimiento,
juegos recreativos y deportes.
Se ordena al Estado la necesidad de imponer, para el cumpli-
miento de tales derechos, programas específicos para aquellos ni-
ños con capacidades especiales.
Por lo demás, se indica para e1 logro de tales fines, la participa-
ción activa de los organismos del Estado y de la sociedad en gene-
ral.
x) Derecho al medio ambiente. El art. 21 alude a esie derecho:
"Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado, así como a la preservación y
disfrute del
Respondiendo a los criterios actuales, se garantiza a todos los
niños, niñas y adolescentes el derecho a un ambiente sano y eco-
lógicamente equilibrado, así como a la preservación y disfrute del
paisaje.
xi) Derecho a asociarse libremente. Se hace referencia, en el
art. 23, al alcance y contenido del derecho a la libre asociación, al
señalarse: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho de aso-
ciarse libremente con otras personas, con fines sociales, culturales,
deportivos, recreativos, religiosos, políticos, laborales o de cual-
quier otra índole, siempre que sean de carácter lícito y de confor-
midad a la legislación vigente. Este derecho comprende, especial-
mente, el derecho a: a) Formar parte de asociaciones, inclusive de
sus órganos directivos; b) Promover y constituir asociaciones con-
formadas exclusivamente por niñas, niños, adolescentes o ambos,
de conformidad con la ley"(55).
El derecho a asociarse libremente constituye un derecho esen-
cial para el ciudadano, que no se halla exento del goce por parte de
las personas menores de edad.
La libre asociación tiene un carácter integral y amplio, pues
comprende fines sociales, culturales, deportivos, recreativos, re-
ligiosos, políticos, laborales o de cualquier otra índole. El mismo
debe tener carácter lícito, de conformidad con las leyes vigentes.
El derecho a la libre asociación, especialmente, en los alcances
de la ley, comprende dos aspectos: la posibilidad de formar parte
de asociaciones, inclusive como integrantes de sus órganos direc-
tivos; la promoción y constitución de asociaciones conformada ex-
(54) El decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, establece en su art. 21: "Los
-
organismos del Estado Nacional, en la formulaciún de la política ambiental, estable-
cerán programas para educar a las niñas, niños y adolescentes en la protecciún, con-
servación, restauración y manejo sostenible y racional de ambiente y de los recursos
naturales?
(55) En el art. 23 dei decreto 41512006, reglamentario de la ley 26.061, se consigna:
"El derecho a la libre asociaciún a que se refiere el artículo objeto de reglamentación,
no podrá exceder el ejercicio de los derechos reconocidos a niñas, niños y adolescen-
tes por la ley 26.061 y el resto del ordenamiento normativo vigente, en particular las
prohibiciones y restricciones que emanan de la legislaciún laboral en relaciún con el
trabajo de las personas menores de e d a d
DERECHOS
DEL N i Ñ O 943
(56) Dice el art. 12: "1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condi-
ciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente
en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opi-
niones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al nifio, ya sea directamente o por medio de un represen-
tante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas del procedimiento
de la ley nacional'!
La participación implica que, sin perjuicio del sistema de la re-
presentación legal y necesaria, se lo incluya al niño en la toma de
decisiones, permitiéndole intervenir en las cuestiones que lo afec-
tan. Sobre tales ideas se deben estructurar los mecanismos y es-
pacios necesarios para garantizarle este derecho a todo niño, de
naturaleza constitucional.
Tal posibilidad se extiende a todos los ámbitos en que se desen-
vuelvan las niñas, niños y adolescentes. Especialmente, se hace re-
ferencia a los ámbitos estatales, familiares, comunitarios, sociales,
escolares, científicos, culturales, deportivos y recreativos.
Que sus opiniones sean tenidas en cuenta. El derecho a ser escu-
chado no significa una mera cuestión formal, sino que dicha opi-
nión sea tenida en cuenta, conforme a su madurez y desarrollo, en
las distintas cuestiones que lo afectan.
La madurez del niño influirá, precisamente, de qué manera di-
cha opiniún debe ser tenida en cuenta. Cuanto mayor sea la edad
y madurez, más decisiva será su voluntad. De tal manera que, no
obstante su condición de incapaz, sujeto a la representación legal,
su opinión deberá ser observada al decidir la cuestión debatida.
Todo lo cual conduce hacia la capacidad progresiva del niño,
que merece ser destacada en el contexto de la nueva tendencia.
La noción de autonomía progresiva no se encuentra sujeta al
estricto cumplimiento de una determinada edad cronológica, sino
que atendiendo al caso concreto, y la calidad de acto de que se trate,
habrá de ameritarse el grado de madurez tanto psíquico-anímica
como intelectiva alcanzada por el niño, a fin de verificar, si cuenta
con la cabal comprensión de la situación planteaday, en todo caso,
pueda ejercer por sí los derechos que le asistan(").
Esta posibilidad también debe ser garantizada en todos los ám-
bitos donde las niñas, niños y adolescentes se desenvuelvan. En
particular, se enuncian algunos de dichos ámbitos: estatales, fa-
(57) CNCiv., sala J, 8/10/2015, 'S., J. y otro c/ S., A. G.! En tanto el niño crece, va cla-
rificando su comprensibn acerca del peso, significado y sentido de sus conductas, lo
que implica necesariamente ponerlo en posición de que en mayor o menor medida
pueda ir, a su tiempo, ejerciendo los derechos que le sean propios, siendo asi artífice
de su proceso madurativo y desarrollo personal.
miliares, comunitarios, sociales, escolares, científicos, culturales,
deportivos y recreativos.
De todas formas, la valoración judicial dependerá del contexto
y la situación bajo análisis. De ahí que se haya advertido, en un
precedente, en este sentido, que si bien es obligación de los jueces
escuchar a los menores, quienes se niegan a tener contacto con su
padre, su opinión no puede ser tenida en cuenta, en tanto se vis-
lumbra que están influenciados por el discurso negativo de su ma-
dre, y que se encuentran inmersos en sentimientos de miedo, es-
trés y presión(s8).
xiii) Derecho al trabajo. El art. 25 establece el derecho al trabajo
de los adolescentes: "Los Organismos del Estado deben garantizar
el derecho de las personas adolescentes a la educación y reconocer
su derecho a trabajar con las restricciones que imponen la legisla-
ción vigente y los convenios internacionales sobre erradicación del
trabajo infantil, debiendo ejercer la inspección del trabajo contra
la explotación laboral de las niñas, niños y adolescentes. Este dere-
cho podrá limitarse solamente cuando la actividad laboral importe
riesgo, peligro para el desarrollo, la salud física, mental o emocio-
nal de los adolescentes. Los Organismos del Estado, la sociedad
y en particular las organizaciones sindicales coordinarán sus es-
fuerzos para erradicar el trabajo infantil y limitar toda forma de
trabajo Iegatmente autorizada cuando impidan o afecten su pro-
ceso evolutivo"(5s).
Educación y trabajo. El derecho al trabajo de los adolescentes se
halla íntimamente vinculado con garantizar el derecho a la educa-
ción de tales adolescentes. De modo que el acceso al sistema labo-
ral no signifique una deserción en el ámbito educativo. De ahí que
los Organismos del Estado deben garantizar el equilibrio y cumpli-
miento de ellos, cuando el adolescente acceda al sistema laboral.
Erradicación del trabajo infantil. El derecho al trabajo debe
compatibilizarse, asimismo, con la obligación que tienen los orga-
(58) TFam. nro. 3, Lomas de Zamora, 281912012, DFyP, La Ley, marzo de 2013, p. 51.
(59) El decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, señala en su art. 25: "Las
prescripciones contenidas en el artículo que se reglamenta deben interpretarse como
complementarias de las contenidas en la Ley de Contrato deTrabajo 20.744 y sus mo-
dificaciones, como así también con las que integran los Convenios 138y 182 de la Or-
ganización Internacional del Trabajo (OIT)':
nismos del Estado de erradicar el trabajo infantil, debiendo cum-
plir con el contralor e inspección del trabajo contra la explotación
laboral de las niñas, niños y adolescentes.
Coordinación de esfuerzos. Además, los Organismos del Estado,
la sociedad y en particular las organizaciones sindicales deben
coordinar esfuerzos para erradicar el trabajo infantil y limitar toda
forma de trabajo legalmente autorizada cuando impidan o afecten
su proceso evolutivo.
Normas especiales. El acceso al trabajo, por parte de los adoles-
centes, no impide que las leyes tengan normas específicas y res-
trinjan la misma en situaciones en donde existan trabajos riesgo-
sos, o que pongan en peligro su salud física, mental o emocional de
dichos adolescentes.
xiv) Derecho a la seguridad social. También hay una disposición
específica atinente a la seguridad social. En tal sentido, determina
el art. 26: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a obtener
los beneficios de la seguridad social. Los Organismos del Estado
deberán establecer políticas y programas de inclusión para las ni-
ñas, niños y adolescentes, que consideren los recursos y la situa-
ción de los mismos y de las personas que sean responsables de su
mantenimiento".
Se garantiza a las niñas, niños y adolescentes el derecho a la
seguridad social, especialmente al dictado de normas específicas
que contemplen dichas situaciones.
En tal sentido, los Organismos del Estado deberán implementar
políticas y programas de inclusión para las personas menores de
edad.
XV) Garantías mínimas del vrocedimiento. En el art. 27 se con-
signan expresamente las garantías mínimas del procedimiento,
tanto judicial como administrativo. Dice: "Los Organismos
- del
Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en
cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte,
además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitu-
ción Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los
tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en
las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos
y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez
que así lo solicite la niña, niño y adolescente; b) A que su opinión
sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a
una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferen-
temente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de
carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de ofi-
cio un letrado que lo patrocine; d) Aparticipar activamente en todo
el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier
decisión que lo afecte".
Esta disposiciún constituye un eje fundamental en la estructura
y reconocimiento de los derechos del niño, en su calidad y condi-
ción de sujeto de derecho.
A tal efecto, establece ciertas garantías mínimas que deben ob-
servarse en todo procedimiento, tanto administrativo como judi-
cial, en la cual se halle involucrado el niño.
Dichas garantías mínimas son las siguientes: a ser oído; a que
su opinión sea tenida en cuenta; a ser asistido por un letrado patro-
cinante; a participar activamente en el procedimiento; y a recurrir
cualquier decisión que se tome. Veremos a continuación cada una
de ellas.
Ser oído (inc. a]). Sin perjuicio de que todo niño goza del derecho
a ser oído, constituye, además, una garantía mínima del procedi-
miento, cuando el niño así lo solicita. De ahí que ante tal solicitud
estemos en presencia de una garantía mínima del procedimiento,
que debe ser respetada por el juzgador.
Con buen criterio ha entendido la jurisprudencia que emitir un
pronunciamiento judicial sin conocer y oír previamente al niño in-
volucrado, importa auspiciar su cosificación y, por tanto, constituye
una clara vulneración de sus derechos humanos básicos, situación
procesal que quita todo sentido y eficacia a cualquier decisión judi-
cial que se adopte a su respecto(60).
Que su opinión sea tenida en cuenta (inc. b]). Además, ese dere-
cho a ser oído no se agota con que en el proceso se lo escuche, sino
que tal voluntad debe ser tenida en cuenta en la toma de decisio-
(61) El decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, en su art. 27 indica: "El de-
recho a la asistencia letrada previsto por el inc. c) del art. 27 incluye el de designar
un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño
o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la re-
presentación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. Se convoca a las Provincias
y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los
derechos de los sujetos de la ley 26.061, adopten las medidas necesarias para garan-
tizar la existencia de s e ~ c i ojurídicos
s que garanticen el acceso al derecho previsto
en el citado inciso. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos
y10 convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o uni-
versidades':
DERECHOS
DLL NlNO 949
(62) Dicho instrumento internacional, en su art. 37, inc. d), señala que todo niño
privado de su libertad tendrá derecho "a la asistencia jurídica': Asimismo, el art. 40,
inc. b), apartado ii), prescribe que todo niño del que se alegue que ha infringido las
leyes penales o a quienes se acuse haber infringido esas leyes se les garantiza que
"dispondrá de asistencia jurídica'! La asistencia jurídica que contempla la Conveti-
ción sobre los Derechos del Niño, no es sino el patrocinio letrado, aplicable en todas
las causas judiciales y administrativas en que se encuentre involucrado una persona
menor de dieciocho años de edad.
(63) STJ Corrientes, 19/10/2011, RDF 2012-111-135, Abeledo Perrot, junio de 2012.
Esta distinción, por lo demás, surge expresamente en el decreto
415/2006, que reglamenta la ley 26.061, en su art. 27, despejando
toda duda al respecto.
El Defensor de Menores actúa según su parecer, en nombre del
Ministerio que integra y no en nombre del niño. Por ello, puede
apartarse de lo deseado y querido por el niño, en virtud de que el
Defensor expresa "su" criterio. El Defensor interpreta el interés su-
perior del niño, ejerciendo la función tutelar del menor. De ahí que
dictamina conforme su voluntad; el querer o voluntad del niño no
lo obliga.
En cambio, el abogado actúa conforme los derechos de su asis-
tido. Actúa como defensa técnica del niño. No obra de conformi-
dad a "su" querer, sino invocando los derechos del niño. Ya sea por
directiva expresa del niño -si tienen edad y madurez suficiente
para darle instrucciones- o bien de conformidad con los derechos
consagrados en el ordenamiento jurídico a dicho sujeto -cuando
éste no puede impartir sus directivas, por no tener la edad y madu-
rez suficiente-. El abogado no tiene por misión interpretar el inte-
rés superior del niño, sino asistirlo técnicamente en sus derechos y
garantías. En definitiva, el abogado del niño ejerce su defensa téc-
nica. No dictamina sobre los derechos del niño.
Por ello, es necesario e imprescindible deslindar ambas figuras
para salir del esquema tutelar de las leyes internas, que se sostie-
nen en la figura del Defensor de Menores, para ingresar, de esta
manera, al modelo de derechos y garantías, en donde la figura del
abogado del abogado del niño permite reconocer a todo niño SU
condición de sujeto de derecho.
Tampoco debe confundirse con los representantes legales ne-
cesarios, ejercido por sus progenitores o tutores. Esta función sigue
estando dentro del esquema de la representación, ajena a la figura
del abogado del niño. Son cuestiones independientes.
En consecuencia, resulta desacertado intentar aplicar la figura
de1 abogado del niño solamente cuando exista controversia con sus
representantes legales necesarios, porque en dichas situaciones
corresponderá la designación de un tutor ad litem, sin perjuicio del
patrocinio letrado.
DERECHOS
DEL NiiÚO 951
(64) CNCiv., sala G, 13/12/2012, RDF 2013-N-51, Abeledo Perrot, agosto de 2013.
(65) CNCiv., sala B, 19/3/2009, "K., M. y otro c/ K., M. D:! La asignación que en la
especie le otorga al abogado del niño, por parte del tribunal, podrían ser conducentes
para un tutor ad litern, no así para un letrado patrocinante.
(66) CNCiv., sala B, 26/8/2013, RDF 2014-11-1, Abeledo I'errot abril de 2014.
dispone el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño(G7).
En tal sentido, el derecho a la asistencia letrada contemplado en el
art. 27 de la ley 26.061 no se satisface mediante la intervención del
asesor de menores, pues el decreto 41512006 -reglamentario de la
ley 26.061- aclara que el derecho a designar un abogado del niño,
lo es sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Mi-
nisterio P ~ p i l a r ( ~ ~ ) .
Edad del Niño. Cuando la ley refiere a niñas, niños y adolescen-
tes, a los fines del art. 27, no establece edades. Ello así, pues, el reco-
nocimiento del derecho del niño al patrocinio letrado, enmarcado
en el sistema de derechos y garantías de la Convención sobre los
Derechos del Niño, contempla la figura del abogado como defensa
técnica, independientemente y sin perjuicio de sus representantes
legales.
Al ser una garantía mínima, la figura del abogado del niño debe
estar presente en todo procedimiento, en la que se sustancien as-
pectos que atañen al niño.
A pesar de que la ley 26.061 marcó el camino correcto en es-
tas cuestiones, algunos criterios jurisprudenciales, han limitado
esta garantía mínima del niño, a la circunstancia de que el mismo
"tenga madurez y edad suficiente".
Así, ha entendido la jurisprudencia que era improcedente el
pedido de intervención como letrado patrocinante integrante de
una defensoría zona1 en un proceso sobre protección de persona,
pues la escasa edad del menor -tres años- impide que pueda
considerarse su actuación como parte legítima, ya que no fue ele-
gido por el interesado al estar éste imposibilitado de comprender
la trascendencia de dicha actuación, máxime cuando la represen-
tante legal sigue siendo su progenitora, con más la intervención de
los funcionarios de menores estatales. Por lo demás, el ministerio
de menores es el conjunto de funcionarios estatales esencialmente
pertenecientes al ámbito judicial, o bien, asimilados a él, que tie-
nen legalmente el patronato del estado, correspondiéndoles en
(67) CCiv. y Com., Mar del Plata, sala 111,1914/2012, "R., J. M.; M. A,; G. N,; C., S. L.;
V. M.'!
(68) CApel. Civ. y Com. Mar del Plata, sala II,29110/2015, "M., C. S. c/ C., S!
consecuencia las tareas propias de la tutela oficial de los menores
de edad[").
En la misma línea argumental, la Corte Suprema había enten-
dido que las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la
capacidad de los menores tanto impúberes como adultos, determi-
nando que son incapaces absolutos de hecho, no han sido deroga-
das por la ley 26.061 y no conculcan los estándares internaciona-
les en la materia, razón por la cual, los niños -en el caso, de 8 y 9
años- no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos como sería
la designación o remoción de un letrado patrocinante, acto que se-
ría nulo, de nulidad absoluta[70).Por lo que el pedido de una niña
de 11años para ser tenida por parte en el juicio donde se debate su
tenencia, la designación y remoción de un letrado patrocinante y el
pedido de actuación por derecho son improcedentes, pues las dis-
posiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los
menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por
la ley 26.061; es por ello que, de acuerdo con el régimen de fondo,
los menores impúberes son incapaces absolutos, y no pueden rea-
lizar por sí mismos actos
Esta doctrina podría ser mantenida válidamente en el nuevo
régimen, dado que el Código Civil y Comercial mantiene la misma
línea que el anterior régimen, en este punto. En efecto, la primera
parte del art. 26, denominado Ejercicio de los derechos por las per-
sonas menores de edad, señala: "La persona menor de edad ejerce
sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la
que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer
por sí los actos que les son permitidos por el ordenamiento jurídico.
En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes le-
gales, puede intervenir con asistencia letrada".
El contenido de la disposición legal resulta desatinado, a la luz
de los tratados internacionales con jerarquía constitucional y con
la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes.
(72) 1 . ~ 1iiii5iiia pniii;i 51. iil>\rrva ciiuiiclii cl í'iidigo (.ir¡¡ ) í:onieici;il s r ~iciilladrl
clcrecho del niiio a ionorer lo? origviics t ~ I;Ii :icli)pciiiii:'.\clciii;;\ 111.1 clcr~.rlIio3 ;icre-
der ;I los rxpcclieiitrs, el siliq~r;icloa<lolesuciiri:cii;i 1;iciilr;rdu 11;ira iriiri:ir iiri:i ;irciBii
Por otra parte, se confunden figuras distintas: la del tutor ad
litem y la del abogado del niño. Adviértase que el art. 26 CCyC
subordina la designación del abogado del niño a la existencia de
"conflictos" con sus representantes legales. Claramente, lo que
prevé la norma es una figura cercana al tutor ad litem, antes que
al patrocinio letrado. Son dos aspectos diferentes y separables. El
patrocinio letrado, en el contexto de la Convención sobre los De-
rechos del Niño, constituye una garantía de la defensa técnica en
juicio, en todo procedimiento, independientemente del sistema de
representación legal por su condición de incapaz.
La confusión se produce porque ante el conflicto de intereses
con sus representantes legales, lo vincula con el abogado del niño
y no, como debe ser, con el tutor ad litem. En el art. 26 del Código
Civil y Comercial se contempla la asistencia letrada -que hace a la
defensa técnica del niño- como recurso para justificar la "sustitu-
ción" de los representantes legales por el abogado, en dicho proce-
dimiento judicial, como consecuencia de la existencia del conflicto
de intereses con sus representantes legales. En verdad, ambas ins-
tituciones responden a situaciones diferentes.
De ahí la necesidad de distinguir claramente las figuras bajo
análisis: los representantes legales (padres, tutores, Ministerio
Público), por un lado, y la defensa técnica ejercida por el abogado
del niño, por el otro lado. No solamente por la lógica emergente de
la Convención sobre los Derechos del Niño y de la ley 26.061, sino
porque expresamente surge de la reglamentación de la ley 26.061,
cuando refiere a dichas cuestiones. Así, el decreto 41512006, al re-
glamentar el art. 27 establece: "El derecho a la asistencia letrada
previsto por el inc. c) del art. 27 incluye el de designar un abogado
que represente los intereses personales e individuales de la niña,
niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo
ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Mi-
nisterio Pupilar"
En todo caso, la capacidad progresiva del sujeto -en la especie,
- tenga
según - edad y madurez suficiente- influirá en la circunstan-
tia de saber si el propio niño va a elegir el abogado o si, en cambio,
autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asisten-
cia letrada" (conf. último párrafo del art. 596 CQC).
lo elige un tercero. Sin embargo, su derecho a tener un patrocinio
letrado es independiente de su capacidad progresiva.
En una posición intermedia, se ha sostenido que si bien el in-
ciso de referencia no establece límite alguno con respeto a la edad,
en principio debe tener suficiente madurez y discernimiento para
la figura del letrado patrocinante, toda vez que no debe perderse
de vista que se trata de menores de edad, es decir, de personas que
no han alcanzado su pleno desarrollo, razón por la cual debe esta-
blecerse -en cada caso- si cuentan con suficiente madurez para
llevar a cabo por sí, personalmente, un acto que pueda ser consi-
derado eficaz. En consonancia con ello, si bien aparece necesario
que si el niño participa activamente en el proceso cuente con un
abogado que garantice su libre y auténtica expresión puesto que
ignora la ley los mecanismos judiciales, tampoco puede soslayarse
que, en los procesos donde se ventilan conflictos de familia y en ge-
neral cuestiones de interés social, se amplía la gama de los poderes
del juez, atribuyéndosele el gobierno de las formas, a fin de adoptar
razonable y funcionalmente el orden de sus desarrollos a la fina-
lidad prioritaria de que la protección del interés superior del niño
se materialice. En este contexto, por debajo de los catorce años, el
niño podría promover o contestar acciones judiciales de caracte-
rísticas personalísimas o que comprometan su personalidad en sus
más altas expresiones, como ocurre en los conflictos de familia, en
el ejercicio de sus derechos personalísimos o derechos humanos y
situaciones semejantes, si demuestra comprensión del planteo que
realiza y madurez para los actos de que se trata. De ese modo, el
ejercicio de ese derecho no se halla exento de control judicial por lo
que es el juez quien debe ponderar la efectiva capacidad de discer-
nimiento y libertad del menor, descartando que su decisión obe-
dezca a motivaciones apresuradas o antojadizas o a la influencia
o presiones de padres u otras personas de su entorno con el fin de
instrumentarlo en el
que su decisión no aparece libre de influencias indebidas o presiones por parte de las
personas de su entorno.
(74) Según el art. 20: "Créase un Registro Provincial de Abogado del Niño en el ám-
bito del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, donde podrán inscri-
birse todos aquellos profesionales con matrícula para actuar en territorio provincial
que demuestren acabadamente su especializaci6n en derechos del niño, certifica-
do por Unidades Académicas reconocidas y debidamente acreditadas, ya sean estos
profesionales del ámbito público como privado, y10 integren distintas organizacio-
nes de la sociedad civil que trabajen la problemática de la infanciay adolescencia. La
asistencia jurídica y defensa técnica será provista a partir de criterios interdisciplina-
rios de intervención, fundados en el derechos de los niños y niñas a ser oídos y en el
principio del interés superior del niño':
(75) En efecto, el art. 10 indica: "Cumplido lo establecido por el art. 12, incs. 10 y
20 de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, art. 80 del
Pacto de San José de Costa Rica y del art. 27 de la ley 26.061, créase en el ámbito de la
Provincia de Buenos Aires la figura del Abogado del Niño, quien deberá representar
los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente
ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que
intervendrá en carácter de parte, sin perjuicio de la representación promiscua que
ejerce el Asesor de Incapaces. En los procedimientos indicados en el párrafo prece-
dente, será obligatorio informar al niño, niña y adolescente de su derecho a ser legal-
mente representado por un Abogado del Niño:
Participación activa (inc. d]). Otra garantía mínima del proce-
dimiento lo constituye el hecho de que el niño, durante la sustan-
ciación del mismo, debe asumir un protagonismo activo. Todo ello,
se halla vinculado a los incisos anteriores, que le otorgan inciden-
cia en el respectivo proceso, en su condición de sujeto de derecho.
Recurrir ante el superior cualquier decisión (inc. e]). Finalmente,
constituye una garantía mínima del proceso el derecho del niño a
recurrir al superior cualquier decisión que lo afecte.
Estimo que para efectivizar este derecho a recurrir al superior,
debe garantizarse el derecho al patrocinio letrado en todo proce-
dimiento, tanto judicial como administrativo. Solamente así se ga-
rantizará el cumplimiento de dicha disposición.
xvi) Deber de comunicar. El art. 30 determina: "Los miembros
de los establecimientos educativos y de salud, públicos o privados
y todo agente o funcionario público que tuviere conocimiento de la
vulneración de derechos de las niñas, niños o adolescentes, deberá
comunicar dicha circunstancia ante la autoridad administrativa
de protección de derechos en el ámbito local, bajo apercibimiento
de incurrir en responsabilidad por dicha omisión"(7G).
Se coloca a los miembros de establecimientos educativos y de
salud, en particular, y a los agentes o funcionarios públicos, en ge-
neral, en la obligación de comunicar la vulneración de derechos
que padecieren los niños.
Tal comunicación deberá efectuarla a la autoridad adminis-
trativa de protección de derechos correspondiente, bajo apercibi-
miento de incurrir en responsabilidad por tal omisión.
xvii) Deber delfuncionario de recibir denuncias. Señala el art. 31:
"El agente público que sea requerido para recibir una denuncia de
vulneración de derechos de los sujetos protegidos por esta ley, ya
(76) El decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, establece en el art. 30: "Se
convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que, ideiiiifiquen
y en su caso designen, a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos
de la ley 26.061, por las vías y10 medios que determinen las respectivas legislacio-
nes vigentes, a las autoridades administrativas de protección de derechos en el ám-
bito local a los fines establecidos e n el art. 30. El deber de comunicación v revisto en
el articulo objeto de reglamentación comprende taiito a situacioiies de derechos de
niiías, niños o adolescentes que se encuentren vulnerados como aquellas en que los
mismos se hallen amenazados':
sea por la misma niña, niño o adolescente, o por cualquier otra
persona, se encuentra obligado a recibir y tramitar tal denuncia
en forma gratuita, a fin de garantizar el respeto, la prevención y la
reparación del daño sufrido, bajo apercibimiento de considerarlo
incurso en la figura de grave incumplimiento de los Deberes de
Funcionario Público"(77).
Se consigna que el agente público que recibiere la denuncia de
vulneración de derechos de los sujetos protegidos, se halla obli-
gado a recibirlo y tramitar dicha denuncia en forma gratuita.
Dicha denuncia debe recibirse y tramitarse en forma gratuita.
Todo ello, bajo responsabilidad por incumplimiento de los De-
beres de Funcionario Público.
(78) El art. 33 del decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, indica: "Se con-
voca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que identifiquen y en
su caso designen a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de laley
?G.UtiI, poi las viiis y (1inedius qiie dc.[i:riiiinc~ilas rc~spc~cii!
iis It'gisl;irionc~svigellies,
;I la5 ciiiri~ri<ln<lcs
s<lii~iilisrrüii~.is
dc iiioiecriiin ile ílcrrrlio.; c!ii cl ;iiii~)iro
local a 10s
fines establecidos en el art. 33 que se rcglameilta':
mecanismos rápidos y ágiles, el regreso del niño a su medio origi-
nario; sin que ninguna medida excepcional pueda fundarse en la
falta de recurso, políticas o programas administrativos, o en la falta
de medios de la familia(7",.
Se dijo que el Servicio Local de Protección de Derechos de la
Dirección de Familia, como órgano de aplicación de la ley 26.061,
no puede delegar decisiones o formación de un expediente a otro
organismo administrativo o municipal, sino que sólo puede solici-
tar medidas concretas de tipo informativo o de acompañamiento,
pues así lo establece el art. 33 de dicha ley, la cual no puede ser con-
trariada por ningún instructivo u acto administrativo(80).
El Alto Tribunal de la provincia de Buenos Aires ha resuelto
que ante la existencia de un trámite absolutamente desentendidos
de las pautas básicas del sistema orotectorio de la niñez v la ado-
lescencia, tanto legales como convencionales, pues prima facie y
sin ahondar en la totalidad de las actuaciones producidas, puede
apreciarse por parte del Juzgado de ~ e s ~ o n s a b i i i d Penal
a d kvenil
ante el cual -y durante diez años- tramitara la causa tutelar de
la referida menor un insuficiente control y seguimiento de la ido-
neidad de las personas a quienes se otorgó su guarda, con ausen-
cia de comunicación al Registro Central de Aspirantes a Guarda
con Fines Adoptivos de la mentada medida; ineficaz tratamiento
de la problemática planteada a partir de la advertencia de un ne-
cesario abordaje terapéutico en pos de superar las dificultades en
la convivencia puestas de manifiesto ante el órgano; inadecuada
derivación del caso al organismo administrativo (luego de una ju-
dicialización de aquel durante una década) y excesivas demoras en
la adopción de medidas de protección de derechos relativas a una
persona menor de edad en situación de extrema vulnerabilidad,
corresponde la adopción de medidas excepcionales e inmediatas
en pos de la efectiva protección de los derechos de la niña, aplicán-
(83) El decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, dice: "Se entenderá que el
interés superior del niño exige su separación o no permanencia en el medio familiar
cuando medien circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio a la salud
iisica o mental de la niña, niño o adolescente y10 cuando el mismo fuere víctima de
abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientesy no resultare posible o pro-
cedente la exclusión del hogar de aquella persona que causare e1 daño" (primer pá-
rrafo del art. 39).
DERECHOS
DELNINO 967
(84) De acuerdo al decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061: "El plazo a que
se refiere el párrafo tercero del art. 39 que se reglamenta en ningún caso podrá ex-
ceder los noventa (90) días de duración y deberá quedar claramente consignado al
adoptarse la medida excepcional. En aquellos casos en que persistan las causas que
dieron origen a la medida excepcional y se resolviese prorrogarla, deberá fijarse un
nuevo plazo de duración, mediante acto fundado, el que deberá ser notificado a to-
das las partes" (segundo y tercer párrafo del art. 39).
en el Capitulo IV del Código Penal de la Nación. La autoridad com-
petente de cada jurisdicción, en protección de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes dentro del plazo de setenta y dos (72)
horas de notificado, con citación y audiencia de los representantes
legales, deberá resolver la legalidad de la medida; resuelta ésta, la
autoridad judicial competente deberá derivar el caso a la autoridad
local competente de aplicación para que éste implemente las me-
didas pertinentes"(85).
Dado el carácter excepcional de dichas medidas, se indica el
mecanismo y procedimiento que ha de cumplirse para su debida
implementación.
En primer lugar, deben haberse agotado las medidas dispuestas
en el art. 33 de la presente ley.
Una vez declarada procedente la medida de excepción, será
la autoridad local de aplicación quien deba decidir y establecer el
-
urocedimiento a seguir. Dicho acto administrativo deberá estar
jurídicamente fundado, lo que garantiza que dicha medida tiene
fundamentos serios para su procedencia.
El mismo debe ser notificado fehacientemente en el plazo de
veinticuatro horas, a la autoridad judicial correspondiente a cada
jurisdicción.
Se prevé que el funcionario que no cumpla con dicha manda,
sea pasible de las sanciones previstas en el Código Penal.
Recibida la misma, la autoridad judicial competente, deberá re-
solver la procedencia de la legalidad de la medida dentro del plazo
de 72 horas de notificado, habiendo garantizado previamente la ci-
tación y audiencia con los representantes legales del niño.
Resuelta la medida, la autoridad judicial competente deberá de-
rivar el caso a la respectiva autoridad local de aplicación, para que
implemente las medidas que resulten pertinentes.
VIOLENCIA
FAMILIAR
1. Introducción
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respecto
de la Violencia Familiar, rigen las disposiciones contenidas en la
ley 24.417. Destacaremos los aspectos esenciales que comprende
dicha normativa.
972 NLSIOKE I ISLOSOLARI
2. Concepto
La primera parte del art. lo determina: "Toda persona que su-
friese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de
los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en
forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de
familia y solicitar medidas cautelares conexas".
Se protege, en dicha ley, a toda persona que sufriere violencia
dentro del grupo familiar. La violencia comprende el maltratofl-
sico y el maltrato psiquico.
El acto de violencia, por lo demás, lo será independientemente
de la configuración de algún delito penal, como podrían ser el de
lesiones o el de amenazas.
Respecto del delito de amenaza, se ha interpretado que si los ac-
tos de violencia del imputado hacia la víctima se generaban en un
contexto familiar, pues existía un vínculo entre ellos y un hijo en
común, se puede aseverar que las amenazas proferidas se circuns-
criben a un contexto de violencia doméstica, la que se pone de ma-
nifiesto con mavor claridad en el momento en aue el i m ~ u t a d oes
anoticiado por el colegio al que concurre su hijo de la restricción de
acercamiento, v al tomar conocimiento de ello, continuó amena-
zando a la víctima por la medida judicial impuesta a su s ~ l i c i t u d ( ~ ~ ) .
La denuncia de los hechos puede ser efectuada en forma verbal
o escrita ante el juez competente.
Se prevé que la víctima de la violencia pueda realizar la respec-
tiva denuncia y solicitar las medidas cautelares conexas.
(1) Juzg. en lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 17, 3/5/2016, 'X., J. M.': en
E.D. diario del 30 de junio de 2016. Así, los hechos juzgados -violencia doméstica-
encuadran en el delito penal de amenazas previsto en el Cúdigo Penal. En dicho deli-
to, el bien jurídico protegido es la libertad psíquica, que encuentra su expresión en la
intangihilidad de las determinaciones de la persona. Las amenazas atacan esa liber-
tad, menoscabando la normalidad de las condiciones dentro de las cuales el hombre
se puede determinar sin condicionamientos precedentes de terceros; el núcleo de la
ilegitimidad que se castiga no reside tanto en que ellas fueran de crear un estado de
temor o inquietud en quien las sufre, sino en que ese estado le impone al individuo
limitaciones que no tendrían por qué existir, que le impiden ejercer aquella libertad
en la medida deseable.
3. Alcance del concepto de grupo familiar
La última parte del art. lodice: "A los efectos de esta ley se en-
tiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las
uniones de hecho".
A los efectos de la Ley de Violencia Familiar se entiende por
grupo familiar, las derivadas del matrimonio y de las uniones de
hecho (uniones convivenciales en la terminología del Código Civil
y Comercial).
Si bien en su momento ha sido un adelanto, dado que se incluyó
a las uniones de hecho dentro del grupo familiar, lo cierto es que
en la actualidad este ámbito de protección ha quedado reducido,
debiéndose comprender otras situaciones, tal como lo hace la Ley
de Violencia Familiar de la provincia de Buenos Aires -que luego
veremos-.
5. Informes técnicos
El art. 30 establece: "El juez requerirá un diagnóstico de inte-
racción familiar efectuado por peritos de diversas disciplinas para
determinar tos daños físicos y psíquicos sufridos por la víctima, la
situación de peligro y el medio social y ambiental de la familia. Las
partes podrán solicitar otros informes técnicos".
Los informes técnicos constituyen un elemento imprescindi-
ble en procesos de violencia familiar, a fin de que el diagnóstico
de interacción familiar efectuado por los pertinentes peritos de las
distintas disciplinas, puedan efectuar una evaluación científica y
concreta de aspectos esenciales que se hallan involucrados en el
mismo: los daños sufridos por víctima; la situación de riesgo; así
como el medio social y ambiental de la familia involucrada.
En tal contexto, el juzgador podrá contar, en su respectiva reso-
lución, con elementos científicos para resolver las distintas situa-
ciones que se encuentran involucradas en dicho proceso.
6. Medidas
1. Introducción
En la Provincia de Buenos Aires, la ley 12.569, de Protección
contra la Violencia Familiar, y sus respectivas modificaciones,
abordan la temática bajo estudio. Analizaremos brevemente las
normas contempladas por la referida ley.
2. Concepto
De acuerdo al art. 10 (texto según ley 14.509): "A los efectos de
la aplicación de la presente ley se entenderá por violencia familiar,
toda acción, omisión, abuso, que afecte la vida, libertad, seguridad
personal, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, econó-
mica o patrimonial, de una persona en el ámbito del grupo Fami-
liar, aunque no configure delito".
El concepto de violencia familiar es amplio, comprendiendo
distintas especies y situaciones derivadas de ella. Lo que significa
una visión integral y completa del abordamiento por parte de la ley,
en cuanto a lo que debe entenderse por violencia familiar.
3. Grupo familiar
El art. 2 O lo caracteriza diciendo: "Se entenderá por grupo fa-
miliar al originado en el matrimonio o en las uniones de hecho,
incluyendo a los ascendientes, descendientes, colaterales y10 con-
sanguíneos y a convivientes o descendientes directos de algunos
de ellos. La presente ley también se aplicará cuando se ejerza vio-
lencia familiar sobre la persona con quien tenga o haya tenido rela-
ción de noviazgo o pareja o con quien estuvo vinculado por matri-
monio o unión de hecho".
El contexto comprendido en el "grupo familiar" es amplio, in-
cluyendo un concepto de familia no solamente reducido a los vín-
culos legales, sino a situaciones de hecho y afectivas entre sus dis-
tintos miembros.
Comprende tanto al derivado del matrimonio como el derivado
de la convivencia. Asimismo, se extiende a la relación de noviazgo
o pareja. Por lo demás, quedan comprendidas no solamente las re-
laciones matrimoniales, convivenciales, de noviazgo o pareja, al
momento de producirse el hecho, sino que será posible poner en
marcha el mecanismo de violencia familiar aun cuando dichas re-
laciones antes descriptas hubieren cesado.
Por otra parte, en relación a los parientes, quedan alcanzados
en la disposición legal todos aquellos que se encuentran en línea
recta, tanto descendente como ascendente, como los que se halla-
ren en línea colateral.
6. Víctimas mujeres
Señala el art. 40 bis (texto según ley 14.509): "Cuando las víc-
timas sean mujeres, no comprendidas en el artículo precedente,
están obligadas a informar de la situación a la autoridad adminis-
trativa o judicial que corresponda, aun en aquellos casos en que
el hecho no configure delito, las personas que se desempeñen en
servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, públicos
o privados, y que con motivo o en ocasión de sus tareas tomaren
conocimiento de un hecho de violencia contra las mujeres en los
términos de la ley 26.485. En todos los casos se resguardará a lavíc-
tima y observarán las disposiciones referidas al secreto profesional
y al consentimiento incormado. Los receptores de las informacio-
nes mencionadas en el primer párrafo, quedan obligados a realizar
averiguaciones y proceder según correspoilda a su competencia.
En caso de incumplimiento se procederá de la forma prevista en
el art. 40. Para realizar denuncias judiciales, deberá contarse con
la autorización de la mujer, salvo que se trate de delitos de acción
pública".
8. Competencia
Señala el art. 60 (texto según ley 14.509): "Corresponde a los Juz-
gados1Tribunales de Familia y a los Juzgados de Paz, del domicilio
de la víctima, la competencia para conocer en las denuncias a que
se refieren los artículos precedentes. Cuando la denuncia verse so-
bre hechos que configuren delitos de acción pública o se encuen-
tren afectados menores de edad, el Juez o Jueza que haya prevenido
lo pondrá en conocimiento del Juez o Jueza competente y del Mi-
nisterio Público. Aun en caso de incompetencia, el/la juezla inter-
viniente podrá disponer las medidas preventivas contempladas en
la presente ley, tendientes a hacer cesar el hecho que diera origen a
la presentación. Se guardará reserva de identidad del denunciante".
11. Medidas
El art. 70 (texto según ley 14.509)establece las distintas medidas
que puede tomar el juez. Tales medidas podrán realizarse de oficio
o a solicitud de parte interesada. Dichas medidas deberán tomarse
dentro de las veinticuatro horas de haber tenido conocimiento de
la situación de hecho. Veremos las distintas medidas contempladas
en la ley.
Cese de los actos de violencia (inc. a]). Ordenar al presunto agre-
sor el cese de los actos de perturbación o intimidación que ejerce
con respecto a la víctima.
Prohibición de acercamiento (inc. b]). Ordenar la prohibición de
acercamiento del agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio,
esparcimiento o lugares de habitual concurrencia de la persona
agredida y, eventualmente, del progenitor o representante legal
cuando la víctima fuere menor o incapaz. A tal efecto, el juez fijará
un perímetro de exclusión para permanecer o circular por deter-
minada zona.
Ha decidido la justicia que la suspensión del contacto materno-
filial debe disponerse, estableciéndose un perímetro de no acerca-
miento respecto de los niños, su domicilio, su colegio y lugares de
esparcimiento, tanto para la progenitora como para cualquier per-
sona de su rama familiar, pues aquélla demostró durante el pro-
ceso tener reacciones intempestivas, desmedidas y violentas, por
lo que, previo a una revinculación, deberá realizarse un psicodiag-
nóstico que permita conocer su estado de salud mental(5).
Exclusión del agresor (inc. c]). Ordenar la exclusión del agre-
sor de la residencia donde habita el grupo familiar. Dicha medida
corresponderá independientemente de la titularidad de dicha vi-
vienda.
Reintegro de la víctima al domicilio (inc. d]). Ordenar a petición
de quien ha debido salir del domicilio por razones de seguridad
( 5 ) Trib. Fam. nro. 3, Lomas d e Zarnora, 281912012, DFyP, La Ley, marzo d e 2013,
p. 51.
personal su reintegro al mismo. Previamente a ello, deberá oi-de-
narse la exclusión del agresor.
Restitución de los efectos personales (inc. e]). Ordenar la restitu-
ción inmediata de los efectos personales del peticionante, si se hu-
hiere visto privada de los mismos por hechos de violencia familiar.
A tal efecto puede solicitar el auxilio de la fuerza pública a fin de
garantizar la efectiva protección de la persona agredida.
Garantizar la seguridad en su domicilio (inc. f]). Ordenar las me-
didas necesarias para garantizar la seguridad de las personas agre-
didas, en su domicilio.
Fijar alimentos y cuidado personal (inc. g]). Ordenar la fijación
de una cuota alimentaria y tenencia provisoria si correspondiere,
de acuerdo a los antecedentes de la causa y de conformidad con las
normas que rige la materia.
Guarda provisoria (inc. h]). En caso de que la víctima fuere me-
nor de edad o incapaz ordenará que se otorgue la guarda provisoria
a quien considere idóneo para tal función, siempre y cuando esta
medida fuere necesaria para su seguridad psicofísica y hasta tanto
se efectúe un diagnóstico de la situación. Dicha guarda se otorgará
a integrantes del grupo familiar o de la comunidad de residencia
de la víctima.
A tal efecto, deberá tenerse en cuenta la opinión y el derecho a
ser oído del niño.
Suspensión del régimen de visitas (inc. i]). Ordenar la suspensión
provisoria del régimen de visitas.
Inventario de bienes (inc. j]). Cuando se trata de cónyuges, orde-
nar el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal
y de los bienes propios de quieñ ejerce y de quien padece vioténcia.
Si se tratare de convivientes, se dispondrá del inventario de los
bienes de cada uno de ellos.
Además, si fuere necesario y por el período que estime conve-
niente el juez interviniente se otorgará el uso exclusivo del mobilia-
rio de la casa a la persona que padece violencia.
Prohibición de enajenar, disponeu, destruir, ocultar o trasladar
bienes (inc. k]). Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer,
destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad con-
yugal o los bienes comunes de las parejas convivientes.
Prohibir la compra y tenencia de armas y secuestro de las mismas
(inc. 11). Prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de armas
y ordenar el secuestro de las que estuvieran en su posesión.
Asistencia (inc. m]). Proveer las medidas conducentes a fin de
brindar a quien padece y a quien ejerce violencia y al grupo fami-
liar, asistencia legal, médica, psicológica a través de organismos
públicos y entidades no gubernamentales, con formación especia-
lizada en la prevención y atención de la violencia familiar y asisten-
cia a la víctima.
Medidas urgentes en protección de la viciima (inc. n]). Se faculta
al juez a ordenar toda otra medida urgente que estime oportuno
para asegurar la custodia y protección de la víctima.
12. ~ n c u m ~ l i k i e nde
t o las medidas
El art. 70 bis (texto según ley 14.509) establece: "En caso de in-
cumplimiento de las medidas impuestas por el Juez, Jueza o Tri-
bunal se dará inmediatamente cuenta a éstos, quienes podrán
requerir el auxilio de la fuerza pública para asegurar su acata-
miento, como así también evaluar la conveniencia de modificar las
mismas, pudiendo ampliarlas u ordenar otras. Frente a un nuevo
incumplimiento y sin perjuicio de las responsabilidades civiles o
penales que correspondan, el juez o jueza podrá aplicar algunals
de las siguientes sanciones: a) advertencia o llamado de atención
por el acto cometido; b) comunicación de los hechos deviolencia al
organismo, institución, sindicato, asociación profesional o lugar de
trabajo del agresor; c) asistencia obligatoria del agresor a progra-
mas reflexivos, educativos o terapéuticos tendientes a la modifica-
ción de conductas violentas; d) orden de realizar trabajos comu-
nitarios en los lugares y por el tiempo que se determinen. Cuando
el incumplimiento configure desobediencia u otro delito, el juez o
jueza deberá poner el hecho en conocimiento del juez o jueza con
competencia en materia penal".
Respecto del delito penal de desobediencia, es de recordar un
precedente provincial, que determinó que la presunta conducta del
imputado en un proceso de violencia familiar, consistente en in-
cumplir la prohibición de acercamiento al domicilio de la víctima,
es pasihle de encuadrar en el delito de desobediencia -art. 239
Código Penal-, pues lesiona el bien jurídico protegido al compro-
meter el normal desenvolvimiento de la administración de justicia,
y la imposición de trabajo comunitario prevista como sanción es-
pecífica de la provincia de Santa Fe no aparece como eficiente para
neutralizar dicha in~bservancia(~).
( 6 ) CPenal, sala 11, Rosario, 11/3/2013, DFyP, La Ley, mayo de 2013, p. 96. Se tra-
taba de un proceso de violencia familiar, en donde se excluyó de la vivienda al hijo
de la víctima. Meses después, esta última denunció que aquél había desobedecido la
orden judicial, la había amenazado de muerte y golpeado. El juez de grado archivó lo
actuado en lo atinente al delito de desobediencia, al considerar que la existencia de
sanciones especiales descartaba la subsunción en el tipo penal de desobediencia. La
Cámara estimó prematura dicha resolución, debiendo teñerse en cuenta, asimismo,
la eventual comisión de los delitos de lesiones y amenazas.
VIOLENCIA
FAMILIAR 985
-
15. Prueba
Dice el art. 8O ter (texto según ley 14.509):"Regirá el principio de
amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados,
evaiuándose lashpruebasofrecidas de acuerdo con el principio de
sana crítica. Se considerarán las presunciones que contribuyan a
la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves,
precisos y concordantes".
18.Audiencias
El art. 11 (texto según ley 14.509) señala: "El juez o jueza in-
terviniente citará a las partes y en su caso al Ministerio Público,
a audiencias separadas, bajo pena de nulidad, en días y horas dis-
tintas, la que deberá tomar personalmente bajo pena de nulidad,
dentro de las 48 horas de ordenadas las medidas del art. 70, o si no
se adoptara ninguna de ellas, desde el momento que tomó conoci-
miento de la denuncia. El denunciado por agresión estará obligado
a comparecer bajo apercibimiento de ser llevado ante el juzgado
con auxilio de la fuerza pública. En dichas audiencias, escuchará
a las partes y ratificará, modificará u ordenará las medidas que es-
time pertinentes. Si la víctima es menor de 18 años, deberá con-
templarse lo estipulado en las leyes 13.298 y sus modificatorias y
26.061 y sus modificatorias respectivamente. Quedan prohibidas
ias audiencias de mediación o conciliación".
21. Control
Establece el art. 14 (texto según ley 14.509): "Durante el trámite
de la causa y por el tiempo que se juzgue adecuado, ellla juezla
deberá controlar la eficacia de las medidas y decisiones adoptadas,
ya sea a través de la comparecencia de las partes al tribunal, con
la frecuencia que se ordene, y10 mediante la solicitud de informes
periódicos acerca de la situación. Esta obligación cesará cuando se
constate que ha cesado el riesgo, teniendo en cuenta las particula-
ridades del caso".
-
De acuerdo al ari. 15: "El Poder Eiecutivo a través del organismo
que corresponda instrumentará programas específicos de preven-
ción, asistencia v tratamiento de la violencia familiar y coordinar
los que elaboren los distintos organismos públicos y privados, in-
cluyendo el desarrollo de campañas de prevención en la materia y
de difusión de las finalidades de la presente ley".
VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER
1. Introducción
En el año 2009, la República Argentina ha sancionado la
ley 26.485, de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erra-
dicar laviolencia contra las Mujeres en los ámbitos en que se desa-
rrollen sus relaciones interpersonales.
La ley simboliza una nueva manifestación legislativa en el abor-
daje de la compleja problemática en la que se encuentra la mujer en
sus relaciones interpersonales, fruto de un paradigma cultural que
viene desde antiguo y que, más allá de los cambios sociales, persis-
ten en muchas ocasiones. Conductas, ciertamente, que se preten-
den superar con el dictado de leyes como las que nos ocupan.
Puede decirse que estamos en presencia de una ley ómnibus,
en el sentido de que comprende aspectos de la violencia contra
la mujer que exceden el conflicto familiar, estrictamente, pues se
.
Drovecta
, hacia otros ámbitos sociales en donde la mujer se desem-
peña. En definitiva, abarca disposiciones de derechó público y de
derecho privado, así como también normas sustanciales y proce-
sales.
En atención a ello, cabe recordar que la ley 27.234 consigna: "La
presente ley establece las bases para que en todos los estableci-
mientos educativos del país, públicos o privados, de nivel prima-
rio, secundario y terciario se realice la jornada "Educar en Igual-
dad: Prevención y Erradicación de la Violencia de Género" con el
objetivo de que los alumnos, las alumnas y docentes desarrollen y
afiancen actitudes, saberes, valores y prácticas que contribuyan a
prevenir y erradicar la violencia de género".
988 NLSTOKE L I S ~SOLARI
O
2. Ámbito de aplicación
Se destaca, en el art. lo, que las disposiciones de la presente ley
son de orden público y resultan de aplicación en todo el territorio
de la República Argentina, con excepción, de las disposiciones de
carácter procesal contempladas en la presente ley.
3. Objeto
En su art. 20 señala que la misma tiene por objeto promover y
garantizar: a) la eliminación de la discriminación entre mujeres y
varones en todos los órdenes de la vida; b) el derecho de las mujeres
a vivir una vida sin violencia; c) las condiciones aptas para sensi-
bilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la vio-
lencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y
ámbitos; d) el desarrollo de políticas públicas de carácter interins-
titucional sobre violencia contra las mujeres; e) la remoción de pa-
trones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad
de género y las relaciones de poder sobre las mujeres; f) el acceso
a la justicia de las mujeres que padecen violencia; g) la asistencia
integral a las mujeres que padecen violencia en las áreas estatales
y privadas que realicen actividades programáticas destinada a las
mujeres y/o en los servicios especializados en violencia.
El objeto señalado por la ley es amplio, siendo necesaria la im-
plementación de políticas públicas concretas y eficaces para lograr
los objetivos previstos en la presente normativa.
4. Derechos protegidos
El art. 30 se ocupa de los derechos protegidos. En tal sentido,
establece que esta ley garantiza todos los derechos reconocidos por
la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discri-
minación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Pre-
venir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Con-
vención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
Los derechos garantizados por la ley, comprenden todas aque-
llas disposiciones que en el orden interno e internacional, protegen
a las mujeres, en sus distintos aspectos. Por lo tanto, abarca todas
las problemáticas que afectan directa o indirectamente a las mu-
jeres.
Sin perjuicio de ello, la ley hace referencia a algunas problemá-
ticas concretas. En efecto, en especial, se protege: a) una vida sin
violencia y sin discriminaciones; b) la salud, educación y la segu-
ridad personal; c) la integridad física, psicológica, sexual, econó-
mica o patrimonial; d) que se respete su dignidad; e) decidir sobre
la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de
conformidad con la ley 25.673 de Creación del Programa Nacional
de Salud Sexual y Procreación Responsable; f) la intimidad, la li-
bertad de creencias y de pensamiento; g) recibir información y ase-
soramiento adecuado; h) gozar de medidas integrales de asisten-
cia, protección y seguridad; i) gozar de acceso gratuito a la justicia
en casos comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente
ley; j) la igualdad real de derechos, oportunidades y trato entre va-
rones y mujeres; k) un trato respetuoso de las mujeres que padecen
violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca
revictimización.
Tales problemáticas indicadas resultan meramente ejemplifi-
cativas, no excluyéndose otras que lo pudieran comprender en el
caso concreto.
5. Definición
Se brinda una definición legal sobre la violencia contra la mu-
jer. En efecto, el art. 40 dice: "Se entiende por violencia contra las
mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o
indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en
una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad,
integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial,
como así también su integridad personal. Quedan comprendidas
las perpetradas desde el Estado o por sus agentes".
La definición legal es amplia y comprensiva de todos los ámbi-
tos y relaciones interpersonales en donde interviene la mujer.
Además, se contempla específicamente los actos de violencia
que pueda realizar el Estado contra la mujer, en sus distintas ma-
nifestaciones.
Por otra parte, en el segundo párrafo del art. 4 O se consigna: "Se
considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda
conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discri-
minatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al va-
rón".
La disposición hace referencia a una problemática social muy
particular, en relación a la violencia contra la mujer, consistente en
el trato discriminatorio y desigual con respecto al varón. La mo-
dificación cultural, en este sentido, es trascendente para revertir
dichos parámetros que vienen desde antiguo y que requieren ser
abordadas por parte de la sociedad y del Estado.
6. Tipos
Alos fines de la violencia contra la mujer, el art. 50establece que
quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo
anterior, varios tipos de violencia, que veremos seguidamente.
Física. Violencia física es la que se emplea contra el cuerpo de la
mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier
otra forma de maltrato o agresión que afecte su integridad física.
Este tipo de violencia es la que presenta mayor posibilidad de
prueba, dada la exteriorización del hecho y el contexto en la cual
sucede la misma.
Psicológica. Violencia psicológica es la que causa daño emocio-
nal y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno
desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones,
comportamientos, creencias o decisiones, mediante amenaza,
acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descré-
dito, manipulación o aislamiento. Incluye también la culpabili-
zación, vigilancia constante, exigencia de obediencia o sumisión,
coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, ce-
los excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del
derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio
a su salud psicológica y a la autodeterminación.
La violencia psicológica, muchas veces, presenta el inconve-
niente de la prueba, lo que lleva a que si bien existe en numerosos
casos, se torna dificultosa su respectiva comprobación.
Sexual. Constituye violencia sexual cualquier acción que impli-
que la vulneración de todas sus formas, con o sin acceso genital,
del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su
vida sexual o reproductiva a través de amenaz,as, coerción, uso de
la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matri-
monio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no
convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavi-
tud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.
Se contempla un aspecto amplio de la violencia sexual, lo que
resulta un acierto, pues las distintas modalidades que ella presenta,
no puede ser excluida de esta especie de violencia. Sin perjuicio de
ello, muchas veces, también aquí se torna dificultosa la prueba del
hecho.
En protección de esta problemática, se ha sancionado la
ley 26.879, en el año 2013, consistente en la creación de un Registro
Nacional de Datos Genéticos vinculados a los delitos contra la in-
tegridad sexual(7).
Económica y patrimonial. Este tipo de violencia es aquella que
se dirige
" a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o
patrimoniales de la mujer, mediante a) la perturbación de la pose-
sión, tenencia o -propiedad
- de sus bienes; b) la pérdida, sustracción,
destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instru-
mentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y de-
rechos patrimoniales; c) la limitación de los recursos económicos
destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios
indispensables para vivir una vida digna; d) la limitación o control
de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por
igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.
Este tipo de violencia implica la sujeción de la víctima en un
modelo familiar y social en donde la mujer ocupa un rol predeter-
(7) De acuerdo al art. 10: "Créase el Registro Nacional de Datos Genéticos vincula-
dos a Delitos contra la Integridad Sexual, el que funcionará en el ámbito del Minis-
terio de Justiciay Derechos Humanos de la Naci6nt: La finalidad es consignada en e
art. 2 O : "El Registro tendrá por fin exclusivo facilitar el esclarecimiento de los hechos
que sean objeto de una investigación judicial en materia penal vinculada a delitos
contra la integridad sexual previstos en el Libro Segundo, Título 111, Capítulo 11 de
Código Penal, con el objeto de proceder a la individualización de las personas res
ponsables':
minado, lo que lleva a destacar su percepción explícita por parte
del legislador, independientemente de los otros tipos de violencia.
Si bien el punto principal y central de las leyes de protección
contra la violencia lo constituye el aspecto psicofísico de la per-
sona -cuestión que no admite discusión-, lo cierto es que en esta
temática, por distintas razones y circunstancias, hallamos una
forma de violencia oculta, consistente en la violencia económica o
patrimonial. Este tipo de violencia, en la cuestión de género, asume
particular trascendencia, dado los patrones socioculturales preva-
lecientes en nuestra sociedad. Violencia económica que, en algu-
nas oportunidades, asume una forma directa, y en otras ocasiones,
se manifiesta en forma indirecta.
Decimos "violencia oculta" porque el aspecto económico, en
estas cuestiones, produce perjuicios irreparables en el patrimonio
de la víctima y que normalmente no se manifiestan ni visualizan
en la práctica judicial. En realidad, los planteos judiciales, en la ex-
teriorización de la problemática, se centran en las medidas caute-
lares de exclusión del hogar, reintegro al hogar de la víctima y el no
acercamiento del agresor hacia la víctima, dentro de un radio de-
terminado. La protección psicofísica del individuo asume un perfil
definitorio en el esquema procesal.
Sin embargo, en virtud de que la violencia no se reduce ni se li-
mita al aspecto personal, la ley -con buen criterio- comprende a
la violencia económica, entre los tipos de violencia contra la mujer.
Por lo que, en aplicación de la misma, se intenta resguardar la inte-
gridad económica o patrimonial (conf. art. 39 inc. c]) de la víctima.
De esta manera, se consagran medidas concretas en protección de
quien sufre la violencia.
Simbólica.La violencia simbólica es aquella que a través de pa-
trones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita
y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las re-
laciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la
sociedad.
Finalmente, la violencia simbólica representa una manifesta-
ción de la cultura en donde se atribuyen roles predeterminados,
que deben ser abordados especialmente, como lo hace la presente
ley. En este sentido, constituye un valor importante, a los fines de
superar este tipo de violencia, las políticas públicas tendientes a
impedir este tipo de violencia.
7. Modalidades
De conformidad con el art. 6 O , a los efectos de la ley, se entiende
por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos ti-
pos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos.
Se enumeran algunas modalidades que quedan especialmente
comprendidas, en los términos de la ley. Ello, sin perjuicio de otras
modalidades que puedan presentarse. Las previstas por la ley, son
las que seguidamente describiremos.
Violencia doméstica contra la mujer. Se considera tal, aquella
que es ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo fa-
miliar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra,
que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica,
sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la li-
bertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres.
Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea
por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de
hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o
finalizadas, no siendo requisito la convivencia.
El alcance que se le otorga al grupo familiar, a los fines de la
ley, coincide con el establecido por la ley de violencia familiar de la
Provincia de Buenos Aires, a la vez, que resulta más completa que
la prevista en la ley 24.417, que rige en el ámbito de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires.
Violencia institucional contra las mujeres. Es aquella realizada
por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes per-
tenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que
tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres
tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos pre-
vistos en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que ejercen
en los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales,
deportivas y de la sociedad civil.
Esta modalidad refleja, muchas veces, un rol predeterminado
de la mujer en la sociedad. Si bien se han producido cambios cul-
turales e institucionales al respecto, no debe dejar de señalarse la
necesidad de profundizar los patrones culturales que imperan en
determinados sectores que marcan, todavía, diferencias entre el
varón y la mujer.
Ha dicho la jurisprudencia, que el tratamiento de los casos de
violencia de género, como si fueran delitos comunes y sin caracte-
rísticas específicas, transforma tal problemática en violencia insti-
tucional, máxime cada vez que se comprueba que la mayoría de los
femicidios tiene atrás una historia previa de denuncias y pedidos
desesperados de ayuda nunca respondidos por quienes tienen la
obligación de hacerlo(*).
Violencia laboral contra las mujeres. Se entiende por tal, aquella
que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o
privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, as-
censo, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisi-
tos sobre su estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la
realización de test de embarazo.
Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito
laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual ta-
rea o función.
Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma siste-
mática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su
exclusión laboral.
Violencia contra la libertad reproductiva. Está dada por aquella
que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsable-
mente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimien-
tos, de conformidad con la ley 25.673 de Creación del Programa
Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.
La decisión libre y responsable de la mujer en materia de repro-
ducción constituye una protección especial, al considerarse como
modalidad a la violencia contra la libertad reproductiva. Coinci-
dente, por lo demás, con el contenido de la ley 25.673.
Violencia obstétrica. Es aquella que ejerce el personal de salud
sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, ex-
8. Procedimientos
i) Disposiciones generales. El art. 16 se ocupa de los derechos y
garantías mínimas de los procedimientos judiciales y administra-
tivos. En efecto, se estableie que los organismos del Estado debe-
rán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial
o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la
Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las
leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y ga-
rantías: a) a la gratuidad de las actuaciones judiciales y del patro-
cinio jurídico preferentemente especializado; b) a obtener una res-
puesta oportuna y efectiva; c) a ser oída personalmente por el juez
y por la autoridad administrativa competente; d) a que su opinión
sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la
afecte; e) a recibir protección judicial urgente y preventiva cuando
se encuentren amenazados o vulnerados cualquiera de los dere-
chos enunciados en el art. 30 de la presente ley; f) a la protección de
su intimidad, garantizando la confidencialidad de las actuaciones;
g) a participar en el procedimiento recibiendo información sobre el
estado de la causa;. h), a recibir un trato humanizado, evitando la re-
victimización; i) a la amplitud probatoria para acreditar los hechos
denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en
las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus na-
turales testigos; j) a oponerse a la realización de inspecciones so-
bre su cuerpo por fuera del estricto marco de la orden judicial. En
caso de consentirlas y en los peritajes judiciales tiene derecho a ser
acompañada por alguien de su confianza y a que sean realizados
por personal profesional especializado y formado con perspectivas
de género; k) a contar con mecanismos eficientes para denunciar a
los funcionarios por el incumplimiento de los plazos establecidos y
demás irregularidades.
En cuanto a los procedimientos administrativos, el art. 17 señala:
"Las jurisdicciones locales podrán fijar los procedimientos previos
o posteriores a la instancia judicial para el cumplimiento de esta
ley, la que será aplicada por los municipios, comunas, comisiones
de fomento, juntas, delegaciones de los Consejos Provinciales de la
Mujer o áreas descentralizadas, juzgados de paz u organismos que
estimen convenientes".
Respecto de la denuncia indica el arl. 18: "Las personas que se
desempeñen en servicios asistenciales, sociales, educativos y de
salud, en el ámbito público o privado, que con motivo o en ocasión
de sus tareas tomaren conocimiento de un hecho de violencia con-
tra las mujeres en los términos de la presente ley, estarán obligados
a formular las denuncias, según corresponda, aun en aquellos ca-
sos en que el hecho no configure delito".
ii) Procedimiento. Se establece el procedimiento a seguir para el
caso de violencia contra la mujer (arts. 19 a 40). Veremos seguida-
mente las disposiciones que refieren a ello.
ii.1. Ámbito de aplicación. De acuerdo al art. 19 las jurisdiccio-
nes locales, en el ámbito de sus competencias, dictarán sus normas
de procedimiento o adherirán al régimen procesal previsto en la
presente ley.
ii.2. Características. El art. 20 establece que el procedimiento
será gratuito y sumarísimo.
Estas dos características resultan fundamentales para facilitar
su abordamiento. La gratuidad permite que no existan circunstan-
cias económicas que impidan el acceso ala justicia, ante dichapro-
blemática. Se busca, además, recurrir al procedimiento más rápido
para facilitar su tratamiento y propiciar la denuncia al respecto.
ii.3. Presentación de la denuncia. Indica el art. 21, que la presen-
tación de la denuncia por violencia contra las mujeres podrá efec-
tuarse ante el juez de cualquier fuero e instancia o ante el Ministe-
rio Público. La misma puede hacerse en forma oral o escrita.
Por lo demás, se guardará reserva de identidad de la persona
denunciante.
Los aspectos señalados respecto de la denuncia tienden a faci-
-
litar el mecanismo de i~resentación.La multiplicidad de fueros e
instancias posibles, y que la denuncia sea en forma verbal o escrita,
contribuyen a ello. Se garantiza, además, la reserva de identidad de
la persona denunciante, evitando temores para poner en marcha el
respectivo procedimiento.
ii.4. Competencia. Entenderá en la causa el juez que resulte
competente en razón de la materia según los tipos y modalidades
de violencia de que se trate. Aún en caso de incompetencia, el juez
interviniente podrá disponer las medidas preventivas que estime
pertinente (conf. art. 22).
La problemática abordada por la ley, y su especial protección,
permite establecer que aun ante la situación de tratarse de un caso
de incompetencia, faculta al juez interviniente a dictar medidas
preventivas que considere pertinente.
ii.5. Exposición policial. En el supuesto que al concurrir a un
servicio policial sólo se labrase exposicióny de ella surgiere la posi-
ble existencia de violencia contra la mujer -de acuerdo al art. 23-
corresponderá remitirla a la autoridad judicial competente dentro
de las veinticuatro horas.
Se establece un plazo de veinticuatro horas, para la hipótesis de
que se hubiere labrado un acta policial por parte del denunciante,
para que éste remita a la autoridad judicial competente.
ii.6. Personas que pueden efectuar la denuncia. El art. 24 con-
signa quiénes pueden realizar la denuncia.
La víctima o su representante legal (inc. a]). Puede denunciar la
mujer que se considere afectada o su representante legal sin res-
tricción alguna.
La niña o adolescente (inc. b]). Tiene legitimación para realizar
la denuncia la niña o la adolescente directamente o a través de sus
representantes legales, de acuerdo a la ley 26.061 de Protección In-
tegral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
Caso de disca~acidadlinc. cl).
., Podrá realizar la denuncia cual-
quier persona cuando la afectada tenga discapacidad, o que por su
condición física o psíquica no pudiese formularla.
Casos de violencia sexual (inc. d]). Se establece que en los casos
de violencia sexual, la mujer que lo haya padecido es la única legiti-
mada para hacer la denuncia. Cuando la denuncia fuere efectuada
por un tercero, se citará a la mujer para que la ratifique o rectifique
en veinticuatro horas.
La autoridad judicial competente tomará los recaudos necesa-
rios para evitar que la causa tome estado público.
Obligados a denunciar (inc. e]). La denuncia penal será obliga-
toria para toda persona que se desempeñe laboralmente en servi-
cios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el ámbito pú-
blico o privado, que con motivo o en ocasión de sus tareas tomaren
conocimiento de que una mujer padece violencia siempre que los
hechos pudieran constituir un delito.
ii.7. Medidas preventivas urgentes. En el art. 26 se contemplan
medidas preventivas urgentes, en distintas circunstancias.
Medidas contempladas. Se establece que durante cualquier
etapa del proceso ellla juezla interviniente podrá, de oficio o a pe-
tición de parte, ordenar una o más de las siguientes medidas pre-
ventivas de acuerdo a los tipos y modalidades de violencia contra
las mujeres: a) ordenar la prohibición de acercamiento del presunto
agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a
los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece vio-
lencia; b) ordenar al presunto agresor que cese en los actos de per-
turbación o intimidación que, directa o indirectamente, realice
hacia la mujer; c) ordenar la restitución inmediata de los efectos
personales a la parte peticionante, si ésta se ha visto privada de los
mismos; d) prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de ar-
mas, y ordenar el secuestro de las que estuvieren en su posesión; e)
proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce
violencia, cuando así lo requieran, asistencia médica o psicológica,
a través de los organismos públicos y organizaciones de la sociedad
civil con formación especializada en la prevención y atención de la
viole~iciacontra las mujeres; f) ordenar medidas de seguridad en el
domicilio de la mujer; g) ordenar toda otra medida necesaria para
garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer ce-
sar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de
perturbación o intimidación, agresión y maltrato del agresor hacia
la mujer.
Casos de violencia domdstica. Sin perjuicio de las medidas gene-
rales contempladas para las distintas situaciones de violencia con-
tra la mujer, se preven algunas medidas preventivas urgentes para
la hipótesis de violencia doméstica.
Ellas consisten en: a) prohibir al presunto agresor enajenar, dis-
poner, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la socie-
dad conyugal o los comunes de la pareja conviviente; b) ordenar
la exclusión de la parte agresora de la residencia común, indepen-
dientemente de la titularidad de la misma; c) decidir el reintegro
al domicilio de la mujer si ésta se había retirado, previa exclusión
de la vivienda del presunto agresor; d) ordenar a la fuerza pública,
el acompañamiento de la mujer que padece violeticia, a su domi-
cilio para retirar sus efectos personales; e) en caso de que se trate
de una pareja con hijoslas, se fijará una cuota alimentaria provi-
soria, si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes
en la causa y según las normas que rigen en la materia; f) en caso
que la víctima fuere menor de edad, el/la juez/a, mediante reso-
lución fundada y teniendo en cuenta la opinión y el derecho a ser
oída de la niña o de la adolescente, puede otorgar la guarda a un
miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o afinidad, o
con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad; g)
ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas; h) ordenar
al presunto agresor abstenerse de interferir, de cualquier forma,
en el ejercicio de la guarda, crianza y educación de loslas hijoslas;
i)disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad
conyugal y de los bienes propios de quien ejerce y padece violencia.
En los casos de las parejas convivientes se dispondrá el inventario
de los bienes de cada uno; j) otorgar el uso exclusivo a la mujer que
padece violencia, por el período que estime conveniente, del mobi-
liario de la casa.
12.8. Número de medidas y duración de las mismas. Señala el
art. 27, que ellla juezla podrá dictar más de una medida a la vez,
determinando la duración de las mismas de acuerdo a las circuns-
tancias del caso, debiendo establecer un plazo máximo de dura-
ción de las mismas, por auto fundado.
Las medidas dictadas dependerán de las circunstancias y par-
ticularidades del caso, no limitándose a un número determinado.
Todas las que resulten necesarias serán posibles en el marco de
este proceso.
Se indica que en dichas medidas ordenadas se debe fijar un
plazo máximo de duración de las mismas, las que deberán ser fun-
dadas.
ii.9. Audiencia. El art. 28 se ocupa de la audiencia. Dice que ellla
juezla interviniente fijará una audiencia, la que deberá tomar per-
sonalmente bajo pena de nulidad, dentro de las cuarenta y ocho
horas de ordenadas las medidas del art. 26, o si no se adoptara nin-
guna de ellas, desde el momento en que tomó conocimiento de la
denuncia.
El presunto agresor estará obligado a comparecer bajo aperci-
bimiento de ser llevado ante el juzgado con auxilio de la fuerza pú-
blica.
En dicha audiencia, el juez escuchará a las partes por separado
bajo pena de nulidad, y ordenará las medidas que estime pertinen-
tes.
Si la víctima de violencia fuere niña o adolescente deberá con-
templarse lo estipulado por la ley 26.061, de Protección Integral de
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
Quedan prohibidas expresamente las audiencias de mediación
o conciliación, en este tipo de procesos judiciales.
ii.10. Informes. El art. 29 establece que siempre que fuere posi-
ble, ellla iuezla interviniente podrá requerir un informe efectuado
por un equipo interdisciplinario para determinar los daños físicos,
psicológicos, económicos o de otro tipo sufridos por la mujer y la
situación de peligro en la que se encuentre.
Dicho informe será remitido en un plazo de cuarenta y ocho ho-
ras, a efectos de que pueda aplicar otras medidas, interrumpir o
hacer cesar alguna de las mencionadas en el art. 26.
El/la juez/a interviniente también podrá considerar los infor-
mes que se elaboren por los equipos interdisciplinarios de la ad-
ministración pública sobre los daños físicos, psicológicos, econó-
micos o de otro tipo sufridos por la mujer y la situación de peligro,
evitando producir nuevos informes que la revictimicen.
También podrá considerar informes de profesionales de orga-
nizaciones de la sociedad civil idóneas en el tratamiento de la vio-
lencia contra las mujeres.
ii.11. Prueba, principios y medidas. De conformidad al art. 30,
el/la juez/a tendrá amplias facultades para ordenar e impulsar el
proceso, pudiendo disponer las medidas que fueren necesarias
para indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto agresor,
y proteger a quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de
violencia, rigiendo el principio de obtención de la verdad material.
ii.12. Resoluciones. Establece el art. 31 que regirá el principio de
amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados,
evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de
la sana crítica. Se considerarán las presunciones que contribuyan
a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves,
precisos y concordantes.
Se admite todo tipo de pruebas para demostrar el hecho devio-
lencia.
Respecto de la valoración de la prueba, se somete al principio
de la sana crítica, dependiendo de las particulares situaciones del
caso.
Asimismo, y dada la dificultad de la prueba en este tipo de pro-
cesos, se determina que constituirán presunciones a los fines de la
demostración del hecho en cuestión, cuando se trate de indicios
graves, precisos y concordantes.
ii.13. Sanciones. El art. 32 se ocuva de las sanciones. Se indica
que ante el incumplimiento de las medidas ordenadas, el/la juezla
podrá evaluar la conveniencia de modificar las medidas, pudiendo
ampliar u ordenar otras.
Frente a un nuevo incumplimiento y sin perjuicio de las respon-
sabilidades civiles y penales que corresponda, ellla juezla deberá
aplicar alguna de las siguientes sanciones: a) advertencia o lla-
mado de atención por el acto cometido; b) comunicación de los he-
chos de violencia al organismo, institución, sindicato, asociación
profesional o lugar de trabajo del agresor; c) asistencia obligatoria
del agresor a programas reflexivos, educativos o terapéuticos ten-
dientes a la modificación de conductas violentas.
Asimismo, cuando el incumplimiento configure desobediencia
u otro delito, el juez deberá poner el hecho en conocimiento dellla
juezla con competencia en materia penal.
ii.14. Apelación. Indica el art. 33 que las resoluciones que con-
cedan, rechacen, interrumpan, modifiquen o dispongan el cese de
alguna de las medidas preventivas urgentes o impongan sancio-
nes, serán apelables dentro del plazo de tres días hábiles.
La apelación contra resoluciones que concedan medidas pre-
ventivas urgentes se concederá en relación y con efecto devolutivo.
La apelación contra resoluciones que dispongan la interrupción
o el cese de tales medidas se concederán en relación y con efecto
suspensivo.
ii.15. Seguimiento. Durante el trámite de la causa, por el tiempo
que se juzgue adecuado, ellla juezla deberá controlar la eficacia de
las medidas y decisiones adoptadas, ya sea a través de la compa-
recencia de las partes al tribunal, con la frecuencia que se ordene,
y10 mediante la intervención del equipo interdisciplinario, quie-
nes elaborarán informes periódicos acerca de la situación (conf.
art. 34).
2.16. Reparación. La parte damnificada podrá reclamar la repa-
ración civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes
que rigen la materia (conf. art. 35).
Sin perjuicio de las medidas cautelares en protección de la vic-
tima, se contempla específicamente la posibilidad de demandar
VIOLFNCIA
FAMILIAR 1003
(9) C5* Civ. y Com., Córdoba, 231712014, "Q., R. B. y otro cl Provincia de Córdoba';
DFyP, La Ley, enerolfebrero de 2015, p. 85, y en RDF 2015-11-87, Abeledo Perrot, abril
de 2015.
rias ante el riesgo particularizado a los fines de prevenir y evitar el
mismo(lO).
ii.lZ Obligaciones de los/as funcionarios/as. Loslas funciona-
rioslas policiales, judiciales, agentes sanitarios, y cualquier otrola
funcionariola públicola a quien acudan las mujeres afectadas, tie-
nen la obligación de informar sobre: a) los derechos que la legis-
lación le confiere a la mujer que padece violencia, y sobre los ser-
vicios gubernamentales disponibles para su atención; b) cómo y
dónde conducirse para ser asistida en el proceso; c) cómo preservar
las evidencias (conf. art. 36).
Se consigna expresamente directivas para los distintos tipos
de funcionarios, consistentes en una serie de obligaciones
- que les
cabe respecto de la víctima. En primer lugar, deberán informar so-
bre los derechos que la legislación le confiere a la mujer víctima de
violencia, así como los servicios gubernamentales disponibles para
su atención.
En segundo lugar, deberán informar a la víctima el lugar donde
deben conducirse para ser asistidas debidamente en sus derechos.
Finalmente, los funcionarios deberán informar a la mujer que
hubiere padecido violencia la forma y el modo de preservar las evi-
dencias del mismo.
ii.18. Registros. Prescribe el art. 37, que la Corte Suprema de k s -
ticia de la Nación llevará registros socio-demográficos de las de-
nuncias efectuadas de los hechos de violencia previstos en esta ley,
especificando, como mínimo, edad, estado civil, profesión u ocu-
pación de la mujer que padece violencia, así como del agresor; vín-
culo con el agresor, naturaleza de los hechos, medidas adoptadas y
sus resultados, así como las sanciones impuestas al agresor.
Los juzgados que intervienen en los casos de violencia previstos
en esta ley deberán remitir anualmente la información pertinente
para dicho registro.
'61. ~ W N G U L A G I ~DE
N PADRES E HIJOS