UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

DEPARTAMENTO ACADÉMICO DE DERECHO

CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO:

DOCENTE:

Presentado por: JOSÉ RODRIGO GUILLEN VARGAS……. CÓDIGO:

CUSCO - PERÚ

2020
INTRODUCCION
No cabe duda que el Código Civil peruano de 1984, introdujo una serie de
modificaciones de la mayor relevancia en materia contractual, bajo una manifiesta
influencia del Código Civil italiano de 1942. Dichas modificaciones no sólo
significaron una mejor sistematización de diversos tópicos en la parte general del
Libro VII, Fuentes de las Obligaciones, sino también la introducción de aspectos
que modernizaron diversos temas no legislados en el Código Civil de 1936.
Entre aquellos aspectos que regula el Libro de Contratos correspondiente a la
Parte General, el legislador resolvió incluir la relativa a los llamados Contratos
Preparatorios, que conforman un acápite especial dentro de la parte general. De
esta manera, nuestro Código vigente desde el 14 de noviembre de 1984, regula
normativamente los denominados Contratos Preparatorios, y a su vez, y de
manera especial regula las clases del Contrato Preparatorio: el Contrato de
Compromiso de Contratar y el Contrato de Opción, en sus artículos 1414 al 1425.
El legislador al optar por incluir a los llamados Contratos Preparatorios, vio por
conveniente regular como contratos especiales o típicos, a aquellos acuerdos a
través de los cuales las partes quedaban comprometidas de a celebrar otro
contrato llamado “definitivo”, que por alguna razón, no resultaba posible de ser
celebrado de inmediato. La justificación que encontró el legislador probablemente
radicó en su deseo de resolver una serie de situaciones que representaban los
acuerdos u ofertas previas o preparatorias, que merecían tutela dada la ausencia
de regulación normativa, que no sancionaba de ninguna forma el incumplimiento
de tales acuerdos, desalentando su uso e incentivando su incumplimiento.
En cada tipo contractual preparatorio asistimos a figuras que dada la temporalidad
que gobierna a este tipo de contratos, generan situaciones de pendencia entre su
celebración y la celebración del contrato definitivo que desplegarán efectos que
merecerán tutela frente a terceros. Y es que una vez celebrado un contrato
preparatorio, es posible – dado el carácter obligatorio de los contratos en nuestro
código civil – que antes de la conclusión del contrato definitivo alguna de las
partes se obligue con terceros respecto del mismo objeto del contrato, o disponga
del bien materia de la prestación con las consecuencias que esto supone.
Para abordar el tema del contrato preparatorio, comenzaremos con una breve
exposición del desarrollo histórico de esta institución, desde su inicio en el derecho
romano hasta la moderna teoría precontractual, en donde se postulan los
principios Fundamentales que, en materia de la promesa de contrato, comparten
las distintas legislaciones del mundo. Enfatizando cómo las diversas normas
desarrollaron soluciones diferentes para una misma necesidad jurídica: el formar
un contrato por virtud del cual, una o ambas partes asumen la obligación de
celebrar un contrato futuro, permitiendo así, asegurar su formación cuando no
es posible efectuar inmediatamente por impedimentos subsanables, jurídicos o
financieros.
Dentro de esta exposición se señalará el impacto que tuvo la teoría precontractual
en las legislaciones: internacionales, para terminar con un comentario de la
legislación actual peruana, marcando las principales diferencias que pueden
encontrarse en la ley civil local.

1. MARCO HISTORICO
1.1. DESARROLLO HISTORICO
Como toda institución jurídica, el contrato preparatorio, proveniente del Derecho
Francés e Italiano, donde se ha desarrollado más ampliamente, debemos
remitirnos a sus orígenes en el Derecho Romano, donde era insuficiente el simple
consentimiento para dar vida al contrato; era menester además el reconocimiento
del Derecho Civil. Este sólo reconocía cuatro tipos de contrato: compraventa,
locación, sociedad y mandato. Fuera de ellos los convenios no alcanzaban la
dignidad de contratos; eran solamente pactos, y no producían acción, sino solo
obligación natural, protegida por una excepción. Estos últimos lentamente, fueron
provistos de efectos civiles, algunos por edicto del pretor (pacta praetoria, otros
por rescripto del príncipe (pacta legítima), otros por haberse añadido a contratos
de buena fe, haciéndose valer con la misma acción del contrato ( pacta adiecta).
Dichos tres tipos de pactos recibían el nombre genérico de pacta vestita, porque,
aunque indirectamente, tenían efectos civiles. Los pactos no comprendidos en
estas categorías y desprovistos de efectos civiles eran llamados “pactos nudos”
(nuda pacta).

Consiguientemente en el Derecho Romano no se conocía un tipo de convenio

eficaz para obligar a las partes a concluir en el futuro otro contrato; en los textos
sólo se encuentran pactos con valor de promesas de concluir contratos, como el
pactum de contrahendo, o bien el pactum praeparatorium. Pero eran pactos
nudos, o sea desprovistos de efectos civiles. Había también otros pactos que
encerraban promesa de concluir contratos determinados, como la venta y el mutuo
(pactum de vendendo y pactum de mutuando), pero éstos tampoco tenían efectos
civiles, sino que eran pacta adiecta, que se hacían valer con la misma acción del
contrato. Sobre estos pactos se encuentran comentarios en los jurisconsultos de la
glosa y en los posteriores, aunque los textos son escasos y los comentarios poco
desarrollados.

En el derecho intermedio, por el contrario, los germanos reconocían el valor del

simple consentimiento para dar vida al contrato, aunque por otro lado exigían
formas solemnes. A fines del siglo XV se reconoció la obligatoriedad del nudum
pactum, aunque no faltaron opositores, y entre ellos los romanistas puros como
Ciacius y Donellus. En la época de los jurisconsultos alemanes, en los siglos XVII
Y XVIII, y de los franceses posteriores, como Pother y Domat, acabó por triunfar lo
que hoy es el principio moderno del valor del consentimiento para la eficacia del
contrato (Coviello, “contratto preliminare, en Enciplopedia Giurídica Italiana”,

DERECHO ROMANO
Primeramente, encontramos que en los tiempos del derecho romano clásico no se
contaba con la figura del contrato preparatorio. Recordemos que los
romanos solamente consideraban a los contratos strictis juris, que exigía n
rigurosas formalidades legales, y en el caso de no cumplirlas cabalmente las
partes carecerían acción para exigir el cumplimiento. Fue en este contexto en
donde una promesa de un contrato futuro no encontraba cabida, y en caso de
formularse las partes carecían de acción, pues si bien, dadas las necesidades de
la sociedad en aumento, si surgían convenios similares a un contrato preparatorio,
las partes carecían de toda acción.
Entonces los convenios análogos a las hoy promesas de contrato, encontraron
como primeros antecedentes históricos: los pactos (pactum) y la stipulatio romana.
Los pactos, se entendían como los convenios que surgían en el día a día de
las relaciones comerciales en Roma, los cuales por no contar con las formalidades
requeridas solamente constituían una obligación natural, por lo que el
cumplimiento de la obligación quedaba a la buena fe de las partes, ya que en caso
de incumplimiento la contraparte carecía de acción legal.
Con el paso del tiempo, dada la importancia que estos acuerdos fueron
alcanzando, los pretores y la jurisprudencia, les dotaron de acción civil en ciertos
casos: como el pacto de constituto, el receptum y el pacto de juramento. Así, los
convenios (conventio) se dividieron en dos tipos por la legislación romana: los
contratos (contractum), de derecho estricto; y los pactos (pactum) que por regla
general no daban acción para su cumplimiento y solamente en específicos casos
tenían valor legal pleno
Un segundo antecedente del contrato de promesa que encontramos en la
legislación romana es: la stipulatio. Para comprensión de la stipulatio es
importante recordar que en la actualidad estipular se define como convenir,
concertar o acordar; pero en el derecho romano era considerada en un sentido
diferente, fue la antítesis de la promesa; así quien estipulaba en un contrato
provocaba una promesa a su favor. De tal manera que la estipulación romana fue
un contrato con un carácter general, formulado a través de una pregunta del
acreedor y la respuesta del deudor, ambas en términos solemnes, que llenaba
espacios que actualmente ocupa el contrato de promesa.
Mas seré breve en este punto, para no abordar temas que el profesor Rolf
Knütel expondrá en su ponencia “La interpretación de la estipulación en el derecho
romano clásico”.
Únicamente, cabe señalar que en los casos anteriores si bien se cubrían algunas
de las necesidades jurídicas que ahora se satisfacen por contratos preparatorios;
en ninguno de los casos se pretendía dar una promesa para formular un contrato
futuro diferente, sino que el pactum y la stipulatio se daban como partes o
accesorios de un sólo convenio.
Además de estas dos figuras, los romanos también conocieron a la policitación,
entendida como una promesa aún no aceptada, pero que solamente fue válida en
contados casos, como en el derecho público; esto es: cua ndo se hacía una
promesa a una ciudad. Al respecto de la policitación, debe considerarse que no se
trata de un contrato o convenio por no existir acuerdo entre las partes; y en
consecuencia no es equiparable a un contrato preparatorio o de promesa de
contrato.
Así, en el derecho romano no existió propiamente un contrato de promesa
en específico, solo se contó con distintas figuras que se desarrollaron para
satisfacer las exigencias del comercio de su tiempo, figuras que se podrían ver
como una promesa, pero no llevaban la obligación de celebrar un contrato futuro;
característica esencial del contrato de promesa actual.

 El Código Civil de Napoleón

El Código Civil francés, dispone en su Art. 1589 que "la promesa de venta equivale
a venta cuando hay consentimiento reciproco de las dos partes sobre la cosa y
sobre el precio". Al respecto, el insigne jurista Marcel Planiol enseña que, la
promesa de venta "es un contrato por medio del cual una persona se obliga a
vender a otra una cosa, sin que esta consienta inmediatamente en comprarla". De
lo expuesto, podemos colegir diáfanamente que, el Código Civil de Napoleón,
mantenía únicamente como contrato preparatorio típico la promesa de venta, que
era un convenio de naturaleza unilateral, por cuanto de no reunir la característica
de la unilateralidad y al existir un oferta y aceptación, el contrato preparatorio
mutaba en contrato final. Esta confusión entre la promesa y el contrato final,
definitivamente es equívoca, puesto que cada contrato tiene fines diferentes,
mientras los contratos preparatorios solo conllevan a una obligación de hacer
(entendida como la celebración de un contrato final), el contrato final puede
contener obligaciones de hacer, no hacer y de dar. Felizmente, esta discusión fue
superada en cierta medida, por la jurisprudencia francesa, puesto que en diversas
sentencias se reconoció que la promesa de venta puede contener una condición
suspensiva. Adicionalmente, debemos recordar que en el derecho francés anterior
al Código de Napoleón existió un desarrollo extenso del contrato de promesa,
prueba de ello, es que el insigne jurista Robert Pothier, definió a la promesa
unilateral como una convención por la cual uno se obliga hacia otro a venderle una
cosa. Nótese que el derecho civil francés, regulo una modalidad de contrato
preparatorio, solo para el contrato de compraventa; obviando por completo todas
la variada gama de posibles contratos típico y atípicos existentes en esa época.
No obstante ello, en definitiva, es el Art. 1589 del Código Civil de Napoleón, el
antecedente positivo más claro y remoto de la existencia de los contratos
preparatorios.

 El Código Civil Alemán de 1990

Muchos juristas, atribuyen el comienzo de la teoría precontractualista, al jurista

Alemán Heinrich DegenkoLb, autor de la obra “Teoría del precontrato”
(Vorvetrang). Sin embargo en el Código Civil Alemán de 1990 (BGB), no se
incluye a los contratos preparatorios como contratos particulares, dejando al libre
albedrío de la autonomía privada de las partes, la configuración de los mismos.
Sin embargo, fue indudablemente Degenkolb quien dio luces a la distinción entre
los contratos preparatorios que contienen una obligación de hacer de ejecución
futura, y los contratos en donde las partes declaran una voluntad de ejecución
actual, de una obligación de hacer, de no hacer y de dar.

 El Código Civil Italiano de 1942

El Código Civil Italiano de 1942, en lo que respecta los contratos preparatorios,
contribuyo a la difusión de las figuras contractuales materia de estudio,
sancionando en su Artículo 2932 que: “Si el que se ha obligado a concluir un
contrato no cumple la obligación, la otra parte, si es posible y no se ha excluido en
el título, puede obtener una sentencia que produzca los efectos del contrato no
concluido”. Asimismo, el Art. 1351, estableció que: “El contrato preliminar es nulo
si no se hace en la misma forma que la ley prescriba para el contrato definitivo”.
En torno a la posición de Degenkolb, descrita en los párrafos precedentes –desde
una óptica evidentemente procesal– las “fieras del derecho Italiano”: Carnelluti y
Chiovenda, se ha pronunciado indistintamente. El primero ha señalado que: “(…)
importa sobre todo que la cuestión se plantee bien. Lo que se pide al juez, en este
caso, no es ya que él quiera en vez del incumplimiento y que concurra a construir
en su lugar el contrato definitivo.

Tal concepción ultraprivadística del proceso y de la sentencia está bien distante de

la moderna ciencia procesal; es precisamente mérito de ésta el haber eliminado
tales conceptos de la doctrina. No se trata de constituir con la sentencia el contrato
definitivo; se trata de prescindir de él. La sentencia no será constitutiva porque
constituye directamente el derecho al que se tiende, por ejemplo la propiedad…”
Carnelutti, por su parte, ha señalado que: “(…) Los expertos en negocios saben
que algo análogo sucede, y es natural que así suceda, también en materia de
contrato, a propósito del cual se habla hace ya tiempo de su formación progresiva.
Pensemos, entre otros casos, en la combinación del contrato definitivo con el
contrato preliminar, o del contrato interpretativo con el contrato interpretado. Todos
estos casos, lo que son de continuación que por pertenecer los actos sucesivos a
la misma especia, se puede llamar homogénea…” De lo expuesto, podemos inferir
que, en relación a las posiciones encontradas y divergentes de estos dos grandes
maestros procesalistas, es evidente que ambos reconocen la naturaleza
instrumental de los contratos preparatorios.

 El Código Civil Peruano de 1936

De manera parcialmente análoga al Código Civil de Napoleón, el Código Civil
Peruano de 1936, contempló la figura de la promesa de venta, únicamente como
un contrato preparatorio de la compraventa. En efecto, el Artículo 1392, establecía
que: "El convenio por el cual una persona promete vender o comprar a otra,
alguna cosa, por un precio y en un plazo determinados, produce los efectos de la
compraventa, desde que el coestipulante declare en el plazo fijado, su voluntad de
comprar o vender" Al respecto, el egregio maestro JOSE LEÓN BARANDIARAN,
enseñaba que: “la promesa, la opción, es diferente del contrato mismo de
compraventa. Aquella es preparatoria y puede o no convertirse en el último”.

Citando a Cerruti Aicardi, señalaba "en tanto el pactum de contrahendo cuando

sea seriamente concebido como tal, no encierra en sí el contrato principal, sino
que lo excluye, no representa declaración de voluntad contradictoria en sí misma,
porque el precontrato y el contrato principal se dirigen a objetos diversos: aquel a
un contrahere, éste a una prestación real. No constituye en modo alguno un
contrasentido, que esta prestación real no se prometa o asegure de manera
inmediata, sino, de momento, sólo al través de otra prestación, al través del
esperado cumplimiento del llamado pactum de contrahendo".

En tal virtud, la promesa a la que hace referencia el art. 1392 en mención, al igual
que la promesa contemplada en el Código Civil de Napoleón, es de carácter
unilateral y por consiguiente constituye una oferta obligatoria per se para su autor.
En lo que respecta al plazo, el art. 1393 estableció que: "En la promesa de
comprar o vender, se designará el plazo. Este plazo no puede pasar de dos años,
si la cosa es inmueble o derecho sobre inmueble, ni de un año si es mueble. Si no
hay plazo convencional se entiende fijado el que designa este artículo.

De lo expuesto, inferimos que el plazo legal máximo estipulado en el art. 1393 (2

años), tenía como fundamento, impedir que el lapso de tiempo comprendido entre
el término de inicio y el término final, para la transferencia de la propiedad sea
demasiado largo y extenso, puesto que mientras esto no se realice, los riesgos los
sufría el dueño de la cosa; de modo que si esta se perdía o deteriorase, las
consecuencias devendrían en la extinción del derecho al precio o la disminución
proporcional del mismo, alternativamente.

 El Código Civil Peruano de 1984

La evolución económica y social experimentada en los albores de la preparación

del Código Civil vigente, motivo a que los legisladores, realicen una serie de
mutaciones importantes en el régimen jurídico tradicional de los contratos. En ese
contexto, el legislador del Código Civil de 1984, vio por conveniente regular como
contratos típicos preparatorios, el compromiso de contratar y el contrato de opción,
en los artículos 1414 y 1419, respectivamente. Nótese que lo hace en el Título V
de la Sección Primera: Contratos en General, del Libro VII: Fuentes de las
Obligaciones. Por ende, diferencia del código de 1936, los contratos preparatorios
que regula el Código de 1984, pueden ser instrumentos de preparación de toda la
gama de posibles contratos que se pueden realizar, dentro del marco de la
legalidad peruana. Es importante destacar que el Código Civil de 1984 brinda a los
contratos preparatorios un tratamiento más completo que el que tiene en el Código
Civil Italia de 1942. Los contratos comentados tienen su razón de ser, en que a
menudo por un obstáculo de hecho o de derecho, no es posible o conveniente
celebrar de inmediato un contrato y, sin embargo, desean las partes que
resultarían contratantes en tal contrato asegurarse que efectivamente se va a
celebrar.

Se supera la denominación de contrato bilateral o sinalagmático empleada por el

Código de 1936, para utilizarla más propia de contratos con prestaciones
recíprocas, semejante a la usada por el Código Civil Italiano ("contrato con
prestaciones correspectivas"). No obstante, considero que una denominación más
apropiada de este tipo de contratos, por parte del legislador, hubiera sido la de
“contratos preliminares”, puesto que contienen la obligación de celebrar un
contrato definitivo; en cambio, según enseña el profesor ATILIO ANÍBAL
ALTERINI, contemporáneamente los contratos preparatorios no obligan a dicha
celebración, pero suministran las bases para su concertación. Va de suyo que los
contratos preparatorios son una consecuencia de la contratación en masa propia
de los sistemas económicos modernos; y responden a la necesidad de
uniformidad o estandarización de los negocios que se da en la producción y
negociación en serie.

 El Compromiso de Contratar en el Código Civil Peruano de 1984

El compromiso de contratar, conocido como pactum de contrahendo, en principio,

fue acogido por la Comisión Revisora del Código Civil, con el nombre de promesa
de contratar; posteriormente, su nomen iuris varío por el de compromiso de
contratar, regulándose sus efectos en Art. 1414 del Código Civil. La característica
singular que lo diferencia de los demás contratos, es que conlleva intrínsecamente
una obligación de hacer que vincula a las partes contratantes, a celebrar en un
futuro determinado, un contrato definitivo. Podríamos decir entonces que, de
alguna manera, restringe la autonomía de las partes, respecto a la celebración o
no del contrato final, puesto que este no será ya voluntario, sino obligatorio.

El Jurista Colombiano FERNANDO HINESTROSA, nos ilustra señalando que: “…

posponer la celebración de un determinado contrato, cuyos términos están ya
convenidos y a la vez asegurarla, esa la razón de ser del compromiso de
contratar, que, en consecuencia, presupone, de un lado, una decisión madura, o
mejor, ya tomada, y de otro, la postergación del acuerdo definitivo. Varias son las
razones que pueden llevar a posponerlo: piénsese en el contrato de promesa de
cesión o de licencia relativo a un descubrimiento o invención aún en curso o con
patente en trámite, o acerca de un libro por escribir o cuya redacción avanza; en la
promesa de venta o de arrendamiento de inmueble cuya construcción está todavía
en planos o apenas se adelanta; en la promesa de venta de un bien perteneciente
a una sucesión no concluida; o en la promesa de venta de inmueble para cuya
adquisición el promitente comprador está pendiente de un crédito institucional; o
en el contrato de promesa de mutuo; o en la promesa de venta que se celebra
porque para alguna de las partes o para ambas, es más conveniente fiscalmente
que la venta se feche en la vigencia siguiente; o simplemente en el contrato cuya
celebración se pospone porque quien ha de pagar el precio de contado, no tiene
en el momento el dinero, o en la promesa unilateral que celebra un intermediario
que desea asegurar el precio de las mercancías, que aspira a colocar luego en el
mercado con ganancia; o en el arrendamiento con opción de venta, o en la
promesa de arrendamiento de servicios” . Ahora bien, para su eficacia, el
legislador ha considerado que, debe contener los elementos esenciales del
contrato definitivo. En ese sentido, nuestro código civil, deja abierto el camino para
que la doctrina, nos instruya en relación a que debemos entender por elementos
esenciales de un contrato.

1.2. Antecedentes Filosóficos:

Dentro del contexto del contrato como un concepto abstracto planteado por Hegel,
hacemos la diferencia entre la promesa y el contrato basándonos en el hecho de
que la promesa es algo futuro, de poder hacer, dar o prestar, pero que es algo que
permanece todavía en la subjetividad. En cambio, la estipulación de un contrato
viene a ser la existencia de mi resolución de voluntad manifestada externamente y
por la cual dejo constancia indubitable en el sentido de que he aceptado la
enajenación y que mi propiedad sobre el objeto la admito ahora como propiedad
de otro.

Consiguientemente para Hegel el contrato de compraventa consensual, no

requiere formalidad ni solemnidad, consiguientemente se hace innecesario la
existencia de la promesa de compraventa, por cuanto si hacemos la diferencia
entre la promesa y el contrato, la promesa es algo futuro, de poder hacer, dar o
prestar, pero que es algo que permanece en mi subjetividad, es decir, todavía no
se produce el desprendimiento de la propiedad como cosa externa,
distorsionándose la voluntad del propietario; como si necesariamente por medio
del concepto, en el contrato de compraventa debo despojarme de ella como tal,
por cuanto si eso no ocurre estaríamos dentro de la mera posesión, no dándose el
contrato, consecuentemente las voluntades no abandonan su diversidad y
particularidad.
1.3. TEORIAS DOCTRINARIAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE
LOS CONTRATOS PREPARATORIOS
1.3.1. Tesis Negativa
Para Poder comprender la naturaleza jurídica de los contratos preparatorios, es
necesario partir de la identificación de la disputa doctrinal; es así que debemos
señalar que algunos sistemas jurídicos han negado la viabilidad de la promesa;
dentro de ella tenemos la tesis negativa, que es sostenida por aquellos que
piensan que si en un contrato de promesa las partes intervinientes se han puesto
de acuerdo en la totalidad, o por lo menos en los aspectos esenciales del contrato
prometido, el consentimiento es perfecto para los efectos de la conclusión del
contrato proyectado desde el momento en que se celebra dicha promesa,
habiéndose solamente aplazado o condicionado los efectos del mismo. De esta
manera la promesa no existe, simplemente debe considerarse como el verdadero
contrato definitivo y el acto posterior, al que se da comúnmente el nombre de
contrato definitivo, no es sino, un acto de ejecución que ha sido diferido al
acaecimiento de un plazo o una condición.
El Código Civil Francés acogió esta posición en su artículo 1589º: “La promesa de
venta equivale a venta, cuando hay consentimiento recíproco de ambas partes
sobre la cosa y el precio”; sin embargo, la moderna doctrina francesa reconoce la
existencia del contrato de promesa. El profesor Colombiano BONIVENTO
JIMÉNEZ da cuenta del triunfo de la tesis negativa en dicho país: “El código de
Napoleón, siguiendo la posición de la tesis negativa, estableció en el único artículo
relativo a la promesa existente en tal cuerpo normativo, el cual se circunscribe en
exclusiva a la promesa de venta, que dicha promesa equivale al contrato
prometido.
De la posición de todos los adversarios del contrato preparatorio, los mismos
pueden concretarse en una misma objeción: negar la posibilidad lógica de
existencia de un contrato preparatorio a un contrato consensual. Así en efecto,
quienes niegan sin reservas la existencia del contrato preliminar, son aquellos
adversarios para quienes, al propio tiempo, no hay diferencia alguna entre contrato
real y contrato consensual, y sostienen que todos los contratos son consensuales.
A ellos se pliegan quienes tampoco ven diferencia alguna entre contratos
simplemente consensuales y contratos formales, desde que la forma según ellos
no sería más que un modo de expresar, solemne y legítimamente, el
consentimiento que está siempre presente y que en todo contrato de cualquier
especie, es siempre el elemento fundamental. Para todos ellos, el problema es
uno solo y, por lo tanto impugnan al contrato preliminar con las mismas razones de
todos los que, aceptando la diferencia entre ambos tipos de contrato, niegan la
posibilidad lógica del preliminar a contratos puramente consensuales. Al mismo
punto de vista, obedece la opinión de Von Thür, que no ve muy clara la existencia
de un contrato preliminar a un contrato consensual cuando éste ha de celebrarse
entre las mismas partes, reservándose, en cambio, para ver claramente dos
contratos distintos cuando A promete a B cerrar un contrato con X, o sea con un
tercero.
1.3.2. Tesis Positiva
La tesis positiva por su lado considera que si es viable el contrato de promesa,
entre otros por los siguientes motivos: a) el objeto del contrato de promesa es
distinto del contrato definitivo, por ejemplo en una promesa de venta, la obligación
que surge es de celebrar el contrato de venta, mientras en la venta en si misma,
las obligaciones son ya de transferir el dominio y hacer la entrega material para el
vendedor, y pagar el precio para el comprador; y b) la finalidad del contrato de
promesa consiste en preparar el camino para el contrato definitivo, le da total
autonomía negocional; sin embargo, es cierto que el llamado precontrato o
promesa de contrato puede en muchos casos “cumplir plausibles finalidades de
orden práctico. Se trata muchas veces de preparar y asegurar situaciones jurídicas
futuras estableciendo una inicial vinculación de las partes, pero sin provocar
todavía una inmediata eficacia del negocio”.
1.3.3. Los que aceptan la posibilidad lógica de existencia de los contratos
preparatorios, tanto a los contratos reales o formales
Otra parte importante de la Doctrina, que acepta la posibilidad lógica de la
existencia del contrato preliminar tanto a los contratos reales y formales, se niega,
no obstante, a reconocerlo como contrato autónomo, independiente del definitivo.
Así por ejemplo Arndts y Dernburg, célebres pandectistas alemanes, consideran
que el pactum de contrayendo no es un contrato autónomo, sino una simple etapa
del proceso de formación de un contrato; uno de los tantos acuerdos que las
partes concluyen en el período llamado de las tratativas. A este punto de vista
obedece la denominación de pactum praeparatorium.
1.3.4. Tesis de quienes sólo aceptan la posibilidad de existencia del contrato
preparatorio a contratos definitivos del obligado con un tercero
Que, sobre ello, no debe confundirse el contrato preliminar con la promesa del
hecho de un tercero, aun cuando éste tenga por objeto la conclusión de un
contrato entre el tercero y quien recibe la promesa, pues el objeto de tal negocio
jurídico no es precisamente el hecho del tercero, sino el hecho del promitente, o
sea su cooperación para que el tercero se decida a contratar. El objeto no sería un
contrato futuro, el promitente no queda obligado a contratar, sino sólo a procurar
que el tercero contrate. Por su parte, el tercero tampoco queda obligado a
contratar; si efectivamente contrata, ese hecho suyo no puede considerarse
cumplimiento de un contrato.
2. MARCO CONCEPTUAL
2.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS
A pesar de que nuestro Código Civil no establezca una definición expresa de los
contratos preparatorios, la misma se puede construir a partir de los elementos que
la integran, y sobre todo pensando en cuál es su finalidad, esto es, para que esta
destinada.
Antes de empezar a definir al contrato preparatorio, se debe tener en cuenta lo
que dice la Doctrina extranjera sobre el particular, debiendo de tener cuidado en
su denominación en otros sistemas jurídicos; es así que el profesor Manuel de la
Puente y Lavalle da cuenta de las múltiples formas como se puede denominar a la
figura, entre las que están: precontrato, contrato preliminar, promesa de contrato,
contrato de promesa, ante contrato, promesa contractual de contratar, contrato de
promesa de celebrar contrato y contrato de contratar.
El contrato preparatorio, sin lugar a dudas, es un contrato de inmensa utilidad
práctica; siendo una de las herramientas jurídicas a diario utilizada por los
operarios del tráfico; sin embargo, generando una serie de inconvenientes en su
ejecución; igualmente es una de las figuras que más inquietudes genera en la
doctrina y en la jurisprudencia.
La enciclopedia Jurídica Omega; nos habla de noción del contrato preliminar
como un convenio por el que una sola de las partes intervinientes, o ambas, se
obligan a concluir en el futuro entre ellas mismas o con un tercero, otro contrato,
que respecto al primero se llama “contrato principal” o “contrato definitivo” o
“contrato futuro”. El objeto in obligatione es, pues, un contrato.
Nosotros consideramos que el contrato preparatorio es el convenio mediante el
cual dos o más partes contratantes acuerdan celebrar en el futuro un contrato
definitivo, que por diversas razones no desean o no pueden celebrar en el
momento actual, entre ellas mismas o con un tercero; fijando para ello un plazo o
el cumplimiento de una condición para la celebración o ejecución del contrato
definitivo; para lo cual ya han negociado previamente en forma inequívoca las
condiciones del contrato definitivo.
La terminología que se suele emplear para aludir al Contrato Preparatorio es muy
diversa, siendo que las legislaciones y la doctrina utilizan distintas terminologías
tales como: contrato preliminar, contrato de promesa, promesa de contrato,
precontrato, antecontrato, contrato preparatorio, entre otros, todos ellos para
describir, al contrato por el cual las partes se obligan a celebrar en el futuro un
contrato definitivo.
Particularmente, la legislación peruana –Código Civil de 1984–, emplea el término
“Contratos Preparatorios”, regulados en el Titulo V del Libro VII: Fuentes de las
Obligaciones, artículos del 1414 al 1425, término semejante, al empleado por la
legislación mexicana, –Código Civil mexicano– que regula los Contratos
Preparatorios en el Libro IV, Segunda Parte, Título Primero, artículos del 2243 al
2247. Similar denominación que reconocidos juristas utilizan para referirse a este
tipo jurídico, como es el caso de Castan, Coviello, De Diego, De La Puente y
Lavalle y Arias Schreiber.
Por su parte, la legislación italiana, –Código Civil italiano– utiliza la terminología:
“Contrato Preliminar”, que a decir de Luigi Ferri se trata de una función
preparatoria o instrumental mediante el cual los contratantes se obligan a celebrar
un futuro contrato, por lo que los contratantes asumen el deber de contratar, que
no es otra cosa que una obligación de hacer.
De otro lado, la legislación chilena –Código Civil de 1855–, hace referencia en su
artículo 1554 al término “Promesa de Celebrar un Contrato”, el mismo que se
encuentra dentro de la sección destinada a las Obligaciones de Hacer, término
que ha sido definido por su jurisprudencia como “aquel por el cual las partes se
obligan a celebrar un contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta
condición”.
En cuanto a las legislaciones Ecuatoriana –con su Código Civil de 1860–, y
Colombiana –con su Código Civil de 1873–, podemos afirmar que siguen el mismo
estilo, denominación y hasta redacción del Código Civil Chileno, pues la
terminología utilizada por ambos dispositivos legales es también la de “Promesa
de Celebrar un Contrato”, así tenemos que el Código Civil de Ecuador prescribe
en su artículo 1597 la regulación de esta figura jurídica, mientras que el texto
Colombiano que inicialmente preveía en su artículo 1611 que “la Promesa de
Celebrar un Contrato no produce ningún caso obligación alguna”, fue modificado
por la Ley 153 de 1987, en cuyo artículo 89 se dota de una mejor regulación a
“Promesa de Celebrar un Contrato”, sumando algunos requisitos para que esta
pueda producir efectos obligatorios entre las partes.
Del mismo modo, resulta oportuno precisar que el Código Civil colombiano tuvo
una modificación más, la misma que mediante el artículo 2324 de la Ley 51 de
1918 adicionó el Contrato de Opción al artículo 1611, siendo esta figura jurídica
diferenciada de la Promesa de Celebrar un Contrato, ya que a decir de PEREZ
VIVES, citado por MURILLO, “es la opción es un contrato en virtud del cual una
persona concede a otra, por tiempo fijo y en determinadas condiciones la facultad
exclusiva de adquirir o de transferir a un tercero determinada cosa o derecho,
obligándose el promitente a mantener, mientras tanto, lo ofrecido en las
condiciones pactadas, y quedando libre el estipulante de concluir o no el negocio
jurídico”
2.2. DEFINICION Y TERMINOS
2.2.1. Preparatorio
Tal como señala el maestro colombiano BONIVENTO JIMÉNEZ, se trata de “un
contrato preparatorio son convenciones celebradas para aderezar un contrato
futuro. Su fin es, primordialmente, hacer posible la realización de otro contrato que
está sujeto a un evento futuro, cierto o incierto, que las partes han previsto
expresamente en el campo de la soberanía de la voluntad privada” 1. Significa
entonces, que este contrato prepara la celebración de un contrato posterior entre
las mismas partes. Debemos asumir que se trata definitivamente de contratos
diferentes, a pesar de las dudas a las cuales pudiera llevarnos el derecho francés
y la tesis negativa.
CLARO SOLAR es acertado al afirmar que “la promesa de celebrar un contrato es
una convención que tiene su objeto propio y las obligaciones independientes del
objeto y las obligaciones del contrato prometido. El contrato de promesa tiene por
objeto hacer algo, hacer un contrato futuro; y de él nace la obligación de hacer” 2.
La promesa de contrato no equivale al contrato mismo que se promete; no se
identifica con él. Así podemos precisar las características del contrato preparatorio
en el Proyecto de Ley Colombiano; siendo ellas 1) El contrato de promesa es
consensual: nótese que no se dice nada sobre una posible formalidad a la que
deba someterse; 2) En la primera parte del artículo (1732) se afirma que debe
especificarse el contrato prometido en la promesa; 3) del contrato de promesa
surge una obligación de hacer que consiste en celebrar el contrato prometido; 4)
El contrato de promesa no tiene cabida para contratos consensuales, púes en
estos casos la promesa equivaldría al contrato prometido.
1
Bonivento Jiménez. El contrato de promesa. Segunda Edición. Bogotá, Colombia: editorial librería del
profesional, 1999
2
Claro Solar, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Decima edición. Chile: Editorial
Themis; 1992.
De ello indica CLARO SOLAR que se admitía así la idea de la validez, en general,
de toda promesa de celebrar un contrato determinado, como obligación de hacer
que quedaba sometida a las reglas que se daban respecto de los derechos del
acreedor en orden al apremio del deudor a su ejecución, a la autorización del
acreedor para hacerla hacer por otro y a la indemnización de los perjuicios por la
contravención; pero, estableciendo que en los contratos que se perfeccionan por
el solo consentimiento de los contratantes, la promesa equivaldría al contrato
mismo, la idea que la comisión revisora no acepto; se dió al artículo la redacción
que tiene en el Código para indicar los requisitos que se estimaron convenientes
para la seriedad de la promesa y para la constancia del compromiso contraído y
con arreglo al cual debería celebrarse el contrato de promesa.
2.2.2. Bilateral
El contrato de promesa es bilateral, en la medida en que surgen obligaciones
recíprocas para las dos partes. Las obligaciones se entiende que son recíprocas,
cada parte se obliga a un hacer a favor de otro, que es celebrar el contrato
prometido. Esta nota característica sirve para diferenciar a la promesa como
contrato bilateral, de otros pactos, o promesas unilaterales, como es el caso de la
opción.
2.2.3. Contrato Oneroso
En el contrato de promesa, cada parte se grava a favor de la otra, se obligan
recíprocamente a celebrar en un futuro un contrato, como puede ser el de
compraventa, que además les importa un beneficio. Ambos contratantes se
afectan, ambos obtienen utilidad y tienen interés en el objeto del contrato de
promesa, que es asegurar la celebración del contrato prometido. Esta
característica no debe confundirse con un “intercambio de valores” como lo
denominan RIPERT y BOULANGER, quienes afirman: “... presenta la
característica de no traer aparejado inmediatamente ningún intercambio de
valores. Está destinada simplemente a asegurar ese intercambio...”
2.2.4. Contrato Conmutativo
Hay una equivalencia en las prestaciones de las partes, cuestión que permite
inferir que el contrato es oneroso conmutativo.
2.2.5. Contrato Principal
El contrato de promesa es principal y lo preparatorio no lo vuelve accesorio, toda
vez que subsiste por sí mismo, no estando llamado a garantizar ninguna
obligación.
Por otro lado la promesa no es accesoria del contrato prometido ya que existe
válidamente desde el mismo instante en que las partes la celebran de acuerdo con
la ley, sin que dicha subsistencia pueda llegar a afectarse por la circunstancia de
que el contrato definitivo no llegue a perfeccionarse; cosa distinta será el análisis
de los hechos originarios del no perfeccionamiento y de sus consecuencias (caso
fortuito, incumplimiento, perjuicios, etc.)
2.2.6. Solemne
En materia civil, la ley no entiende celebrado el contrato si no se celebra por
escrito. Sin embargo, no debe confundirse a la solemnidad del contrato de
promesa que consiste en un escrito, sea público o privado, pues la norma no
distingue, con la solemnidad del contrato prometido.
2.2.7. Contrato de ejecución instantánea
El contrato y sus obligaciones nacen de manera sucedánea a su celebración. No
debe confundirse esto con que el cumplimiento de la obligación de hacer que se
deriva del contrato (celebrar el contrato prometido), la cual estará sometida a un
plazo o a una condición. Aunque se difiera la ejecución en el tiempo, se cumple el
contrato.
2.2.8. Precio
El precio es la valoración de un bien, expresada en dinero. Todo precio debe ser
necesariamente en dinero. Precio es la forma monetaria del valor. Asegura
además la movilidad de la mercancía. Puede el precio estar librado a la decisión
de un tercero, se trata de un precio no determinado, pero determinable.
2.2.9. Cosa
La cosa no es sino, el bien o el derecho que es objeto de la celebración del
contrato preparatorio; por lo que el bien hay que entenderlo en su acepción más
amplia, como cosa o como derecho. Jurídicamente la cosa es solamente el objeto
material con valor económico y el derecho el bien inmaterial, con valor económico.
De este modo el objeto del contrato, puede ser una o varias cosas, o puede ser
asimismo uno o varios derechos, o puede ser una cosa o un derecho. Las cosas
pueden ser muebles o inmuebles; pueden ser asimismo los bienes ser materiales
o inmateriales.
2.2.10. Plazo
El compromiso de contratar tiene plazo en la ley: El artículo1416 dice que es
determinado o determinable, y si no lo fuera será no mayor de 01 año.
Hasta el mes de febrero del año 2001, el plazo máximo establecido por la ley para
el compromiso de contratar era de un año, y de seis meses para el contrato de
opción. La libertad contractual de las partes se encontraba limitada, ya que no se
podía pactar un plazo mayor. La razón esgrimida por el Codificador del 84 para
establecer un plazo legal imperativo consistía en evitar que las partes quedasen
sujetas a un vínculo indefinidamente, lo cual conllevaba a un freno en el tráfico
contractual; asimismo tendía a evitar abusos del contratante de mayor poder.
Si mediante la celebración de los contratos preparatorios las partes contratantes
se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo, resulta a todas luces
evidente que nadie se encuentra en mejor aptitud que ellas para determinar
cuándo podrá o deberá celebrarse éste. En tal sentido, carece de lógica el que sea
el legislador quien establezca tal plazo en forma imperativa, limitando la libertad
contractual de los contratantes; por tanto debería dejarlos en libertad para pactarlo
y únicamente a falta de acuerdo convencional debería aplicarse subsidiariamente
un plazo legal, siempre arbitrario, que puede ser mayor o menor de un año, a fin
de evitar que los contratantes queden vinculados indefinidamente.

2.2.11. Acto jurídico

En primer lugar, debemos considerar el concepto de acto jurídico. El acto jurídico

es concebido como la manifestación de voluntad que tiene por objeto el crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica.

Se trata entonces, de la voluntad emanada de una o varias personas, a través de

la cual se generan una serie de efectos con relevancia jurídica.
Para que este acto jurídico sea válido y eficaz, debe cumplir determinados
requisitos para que esa voluntad o voluntades sean emanadas válidamente y
puedan surtir efectos.

Por ello, el Código Civil establece los requisitos de validez de todo acto jurídico,
que son la participación de personas capaces, que el objeto del acto sea física y
jurídicamente posible, que su finalidad sea lícita y que se celebre de acuerdo a las
formalidades que establezca la ley para cada acto.

2.2.12 . Obligaciones

Las obligaciones se originan en relaciones jurídicas en virtud de las cuales una

persona se compromete a ejecutar una determinada prestación a favor de otra.

Ahora bien, podemos encontrar relaciones en las que existen obligaciones

recíprocas, en las que cada una de las partes de la relación está obligada a
realizar una prestación en favor de la otra, y obligaciones unilaterales, en las que
solo una de las partes se obliga a efectuar una prestación a favor de la otra.

Las obligaciones a las que hacemos referencia, a efectos del presente informe,
son aquellas de carácter patrimonial y pueden consistir en prestaciones de dar,
hacer o no hacer. En las obligaciones de dar, la persona obligada debe entregar
un determinado bien a favor de otra, como sucede en los contratos de
compraventa.

En las obligaciones de hacer, la persona obligada se compromete a realizar un

determinado acto a favor de la otra parte, como ocurre en los contratos de
locación de servicios.

Y, en las obligaciones de no hacer, la persona obligada se abstiene de realizar un

determinado acto, como sucede en un contrato de distribución cuando el
distribuidor se obliga a no realizar operaciones en determinados mercados
reservados para otros distribuidores.

2.2.13 . Contrato
Y ahora estableceremos el concepto de lo que es un contrato.

“Artículo 1351º.- Noción de contrato. El contrato es el acuerdo de dos o más

partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.

En efecto, el Código Civil dispone que el contrato crea, regula, modifica o extingue
una relación jurídica patrimonial.

Pero ¿qué es una relación jurídica patrimonial?

Una relación jurídica es el vínculo que se genera entre dos o más personas en el
cual una asume una obligación frente a la otra, que como contrapartida, tiene
derecho a exigir el cumplimiento de la obligación en cuestión. Esta relación jurídica
será patrimonial cuando el contenido de la obligación sea, justamente, de carácter
patrimonial o económico. Este contenido patrimonial o económico es lo que
diferencia a los contratos de otro tipo de acuerdos celebrados entre dos personas
y que no poseen el carácter de un contrato.

En tal sentido, un acuerdo por el cual dos o más personas regulen relaciones
jurídicas que no tengan contenido patrimonial, no podría considerarse como un
contrato.

Ahora bien, no debemos entender por contrato a un documento en el que se

establecen las obligaciones de las partes. El documento es solo el soporte físico
en el que se puede representar un contrato, pero muchos contratos no requieren
de una formalidad especial para ser válidos.

Así por ejemplo, un contrato de compraventa puede celebrarse en forma verbal,

sin importar que se trate de bienes muebles o inmuebles, o cual sea su valor.
Basta con el acuerdo de las partes sobre el bien que se va a vender y el precio. Lo
mismo ocurre con muchos contratos, como el arrendamiento, la locación de
servicios, el comodato, etc.
Aunque también existen algunos contratos en los que la ley establece una
formalidad obligatoria para su celebración, como ocurre con la hipoteca y con el
arrendamiento financiero.

En cualquier caso, aun cuando no haya obligación de celebrar el contrato bajo una
formalidad establecida por ley, es recomendable que haya al menos un
documento en el que se establezcan las condiciones y características de las
prestaciones a las que se obliga cada una de las partes, pues de esa forma se
podrá determinar con claridad cuándo se ha cumplido con la obligación o cuándo
se ha producido un incumplimiento.

Centrándonos en el tema del presente informe, importa también tener en claro que
existen contratos que se pueden considerar como definitivos y que se distinguen
de los que se denominan como contratos preparatorios.

En un contrato definitivo las partes han acordado todos los elementos de una
relación contractual que surtirá efectos por sí misma y que no requiere de ningún
acuerdo adicional para regular los aspectos esenciales, en función del tipo de
contrato que se esté celebrando.

En un contrato preparatorio, las partes establecen un acuerdo que fija condiciones

y compromisos preliminares para la posterior celebración de un contrato definitivo,
de forma tal que el contrato preparatorio no genera los efectos que se buscan con
el contrato definitivo, sino que solo obliga a las partes a culminar posteriormente
con las gestiones y otros acuerdos que se requieran para darle forma al contrato
definitivo.

Así, nuestro Código Civil regula dos formas en que se pueden dar los contratos
preparatorios, el compromiso de contratar y el contrato de opción.
2.2.14. Precio:
El precio es la valoración de un bien, expresada en dinero. Todo precio debe ser
necesariamente en dinero. Precio es la forma monetaria del valor. Asegura
además la movilidad de la mercancía. Puede el precio estar librado a la decisión
de un tercero, se trata de un precio no determinado, pero determinable.

2.2.15. Cosa:

La cosa no es sino, el bien o el derecho que es objeto de la celebración del

contrato preparatorio; por lo que el bien hay que entenderlo en su acepción más
amplia, como cosa o como derecho. Jurídicamente la cosa es solamente el objeto
material con valor económico y el derecho el bien inmaterial, con valor económico.
De este modo el objeto del contrato, puede ser una o varias cosas, o puede ser
asimismo uno o varios derechos, o puede ser una cosa o un derecho. Las cosas
pueden ser muebles o inmuebles; pueden ser asimismo los bienes ser materiales
o inmateriales.

2.2.16. Plazo:

El compromiso de contratar tiene plazo en la ley: El artículo1416 dice que es

determinado o determinable, y si no lo fuera será no mayor de 01 año.

Hasta el mes de febrero del año 2001, el plazo máximo establecido por la ley para
el compromiso de contratar era de un año, y de seis meses para el contrato de
opción. La libertad contractual de las partes se encontraba limitada, ya que no se
podía pactar un plazo mayor. La razón esgrimida por el Codificador del 84 para
establecer un plazo legal imperativo consistía en evitar que las partes quedasen
sujetas a un vínculo indefinidamente, lo cual conllevaba a un freno en el tráfico
contractual; asimismo tendía a evitar abusos del contratante de mayor poder.

Si mediante la celebración de los contratos preparatorios las partes contratantes

se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo, resulta a todas luces
evidente que nadie se encuentra en mejor aptitud que ellas para determinar
cuándo podrá o deberá celebrarse éste. En tal sentido, carece de lógica el que sea
el legislador quien establezca tal plazo en forma imperativa, limitando la libertad
contractual de los contratantes; por tanto debería dejarlos en libertad para pactarlo
y únicamente a falta de acuerdo convencional debería aplicarse subsidiariamente
un plazo legal, siempre arbitrario, que puede ser mayor o menor de un año, a fin
de evitar que los contratantes queden vinculados indefinidamente.

Es así que mediante Ley N°27240 publicada el 07 de febrero del año 2,001, se
modificaron los artículos 1416 y 1423 del Código Civil, estableciéndose que el
plazo en ambos contratos preparatorios será determinado o determinable por los
contratantes, y sólo a falta de acuerdo entre ellos, el plazo máximo será de un
año. En consecuencia se eliminó el plazo imperativo establecido por ley para dejar
en libertad de los contratantes, lo cual es conveniente.

Esta modificación no es una novedad, ya que la nueva Ley General de

Sociedades vigente desde el primero de enero de 1998 incorporó en su artículo 41
la validez de los contratos preparatorios cualquiera sea el plazo fijado por los
contratantes, pero limitando la celebración de éstos contratos a las actividades
realizadas por las sociedades reguladas por la citada ley o cuando su objeto este
referido a las acciones, participaciones o cualquier otro título emitido por ellas.

Como se puede apreciar, la norma de la ley general de sociedades era

incompatible con lo establecido por el Código Civil hasta el 07 de febrero del 2001,
pese a los esfuerzos que la actual comisión de Reforma del Código Civil realizó
para adecuar las normas del texto civil con el ordenamiento vigente. Como señala
Carlos Alberto Soto Coahuila; la mencionada reforma es incompleta, ya que los
artículos 1417 y 1424 del Código Civil que regulan la renovación de ambos
contratos preparatorios, establecen que los mismos pueden ser renovados en
forma sucesiva a su vencimiento, por un plazo no mayor que el indicado, tanto en
el artículo 1416 y 1423; es decir en un principio las partes pueden fijar el plazo de
duración del contrato preparatorio, y solo a falta de pacto, la ley fija que será de un
año; y en cuanto a la renovación del mismo, dice que únicamente podrá ser por el
plazo máximo fijado por ley, que es de un año; así por ejemplo si dos personas
celebran un contrato de opción por el plazo de cinco años y luego desean
renovarlo por otros cinco años, el nuevo contrato sólo podrá tener un plazo
máximo de un año y así sucesivamente; por lo que la reforma resulta incompleta,
pues debió también de haberse modificado los artículos 1417 y 1424 referidos a la
renovación de los contratos preparatorios.

2.3. OBJETO DEL CONTRATO PREPARATORIO

Es necesario subrayar que, para analizar el objeto del Contrato Preparatorio, se
debe tener en cuenta que el Código Civil de 1984 ha optado por la Tesis
Tradicional al momento de regular dicho acápite; del mismo modo, es preciso
señalar que el referido Código, contempla dos clases de Contratos Preparatorios,
por un lado el Contrato de Compromiso de Contratar y por otro el Contrato de
Opción, que guardan ciertas diferencias entre sí, lo que generó que el nombre del
Título V del Libro VII se denomine Contratos Preparatorios, pues ello admitía la
posibilidad de regular más de un contrato como es el caso peruano.
DE LA PUENTE a dicho tipo contractual, por el cual señala que debe ser
considerado “como un acuerdo de declaraciones de voluntad en virtud del cual los
declarantes se obligan a celebrar en el futuro un contrato que tenga las
características establecidas en los artículos 1351 y 1402 de dicho Código, o sea
un contrato que crea, regula, modifica o extingue una relación jurídica
obligacional”
De hecho, entre nosotros FORNO ha comentado, que en el caso del Código Civil
peruano, el Contrato de Opción es un ejemplo de que el contrato es capaz de
provocar efectos distintos a los obligatorios, pese a que el Código Civil peruano de
1984, fiel a su tradición, fue redactado bajo el esquema de que el contrato es
fundamentalmente el acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar o
extinguir, relaciones jurídicas con contenido patrimonial, vale decir, para crear
obligaciones. Señala el autor que lejos de generar una relación creditoria, el
contrato de opción provoca una situación jurídica que desafía la visión del contrato
como sólo productor de obligaciones. Además de ello, pone en evidencia la
naturaleza del contrato de opción desde una perspectiva que lo desmarca de toda
relación creditoria.
Y es que bien visto el objeto que provoca el Contrato de Opción, nos hace caer en
cuenta que no queda del todo claro que el objeto de dicho contrato nos lleve al
esquema tradicional de una relación obligatoria, pues la prestación de hacer
supuestamente creada por este tipo contractual, que dogmáticamente, supone una
actuación fáctica y factual del deudor en aras de realizar aquello a que se ha
obligado, no está presente en el Contrato de Opción, pues el opcionista tan sólo
queda vinculado a su propia voluntad mediante la oferta que se deriva de dicho
contrato mientras que el optante, tan sólo queda facultado para decidir o no la
conclusión del contrato definitivo con su sola voluntad. Esto quiere decir, no hay
nada que ambos tengan que realizar a través de su conducta para obtener aquello
a que se han “obligado”, sino tan sólo afectar su esfera jurídica a través de su sola
voluntad.
Esta manera de afrontar el verdadero objeto del Contrato de Opción, supone sin
embargo, una reconstrucción de la definición de contrato en el Código Civil
peruano, para que los efectos de dichos contratos puedan ser admitidos
coherentemente en nuestro Código.
Por tanto, el objeto del Contrato Preparatorio –tal como expresa MESSINEO– es
siempre el de dar lugar a una obligación de hacer, o sea, de prestarse a la
estipulación del futuro contrato definitivo, esto es, a desarrollar una actividad
determinada; por su parte el profesor ROPPO, considera que “el objeto inmediato
del preliminar es la celebración del definitivo” ; mientras que en términos DE
RUGGIERO , se puede decir que el objeto del Contrato Preparatorio es
“prestarse a cuanto precise para dar vida al contrato que se promete estipular”.
2.4. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO PREPARATORIO
Dentro de las principales características del Contrato Preparatorio podemos
mencionar las siguientes:
2.4.1. Es un Contrato Típico:
Debido a que la mayoría de legislaciones ha considerado a los Contratos
Preparatorios, dentro de sus ordenamientos jurídicos, denominándolos de la
manera más conveniente en cada legislación como: contratos preliminares,
contratos de promesa, promesa de contrato, precontrato, ante contrato,
contrato preparatorio, entre otras denominaciones, por lo que para los países que
la contemplan podemos afirmar que se trata de un contrato típico, pues es
determinado y regulado por ley, ya que como indica ARIAS SCHREIBER PEZET,
“el contrato es típico cuando está regido por una determinada disciplina
legal”
2.4.2. Es un contrato Autónomo
Pues si bien es cierto el Contrato Preparatorio tiene por objetivo o finalidad la
celebración de un contrato futuro ello no implica que de no llegar a celebrarse el
definitivo este pierda existencia, ni mucho menos su identidad, ya que se trata de
un contrato principal que existe por sí mismo, sin necesidad de otro acuerdo
posterior.
A decir de ABELIUK, “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin
necesidad de otra convención, y en tal sentido la promesa lo es, porque produce
sus efectos, aunque no haya otro contrato, ni siquiera el definitivo”
2.4.3. Es un Contrato Provisional
En tanto el Contrato Preparatorio tiene un carácter temporal, sujeto al plazo
pactado por las partes (para el caso del Compromiso de Contratar) u otorgado por
el ofertante (para el caso del Contrato de Opción), que dicho sea de paso, debe
ajustarse al plazo máximo que cada ordenamiento jurídico prescribe y que para el
caso peruano no debe exceder el plazo máximo legal de un año, tal como lo
prescriben los artículos 1416 y 1423
del Código Civil, salvo renovación del Contrato Preparatorio, en cuyo caso estas
podrán efectuarse tantas veces lo crean conveniente las partes, pero sin exceder
en cada oportunidad el máximo legal.
2.4.4. Es un Contrato de Ejecución Diferida
Esta característica tiene su sustento en el hecho en que el Contrato Preparatorio
como tal engendra obligaciones con prestaciones de hacer para un futuro, objetivo
que se perfecciona con la celebración del contrato definitivo, motivo por el cual su
ejecución, es decir el cumplimiento de la prestación se suspende en el tiempo
hasta que cualquiera de las partes requiera a la otra a cumplir con la celebración
del contrato definitivo, con el lanzamiento de la oferta, en el caso del Compromiso
de Contratar, o hasta que el optante decida suscribir el contrato definitivo, en el
caso del Contrato de Opción.
No es difícil comprender que la justificación de los Contratos Preparatorios radica
esencialmente en que las partes por alguna razón no quieren o no pueden
celebrar el contrato definitivo. Esto quiere decir, que su misma naturaleza reclama
que el definitivo se celebra o concluya en un momento posterior de acuerdo a la
necesidad o interés de las partes. Por ello, el contrato definitivo, concebido como
la realización o materialización del Contrato Preparatorio, siempre tendrá lugar en
un momento posterior, pues de no ser así no tendría ningún sentido celebrar un
Contrato Preparatorio.
3. MARCO JURIDICO
3.1. Ubicación en el Código Civil Peruano
El Código Civil de 1984, ha consagrado la institución de los contratos
preparatorios, como el común denominador de cualquier contrato que se desee
celebrar en el futuro, y se reduce, en consecuencia, a preparar y asegurar
situaciones jurídicas que comprometen a las partes a la formalización o ejecución
de un contrato posterior. Y se encuentra en el LIBRO VII “FUENTE DE LAS
OBLIGACIONES” TITULO V “CONTRATOS PREPARATORIOS” Su función es de
garantía para asegurar el cumplimiento de un contrato a realizarse a futuro. Se
utiliza normalmente un contrato preparatorio cuando existen algunas dificultades
de hecho o de derecho que impiden concluirlo en el mismo acto, pero sí resulta
recomendable que las partes aseguren su celebración futura.
Los contratos preparatorios pueden aplicarse a cualquier contrato, como puede
ser a un mutuo, compraventa, arrendamiento, o cualquier otro de cualquier
naturaleza.
3.2. Características fundamentales
3 Carecen de un fin económico propio inmediato.
4 Constituye el acuerdo de la voluntad de las partes de asegurar un contrato
futuro.
 5 El objeto de estos contratos es que las partes se obligan a hacer un
contrato definitivo a futuro.
6 El plazo a futuro es de un año, renovable.
3.3. Clases de contratos preparatorios
7 Compromiso de contratar.
8 Contrato de opción.
3.4. Utilidad práctica del Contrato Preparatorio
Pues al respecto, es preciso tener en cuenta que en la actividad ordinaria de
cualquier persona o en el entorno empresarial, es frecuente que se lleven a cabo
realizaciones comerciales, pues el tráfico mercantil permite la celebración de
diversos tipos de contratos tales como la compraventa, la permuta, el
arrendamiento, el mutuo, etc. que involucran y/o comprometen el destino de
bienes muebles e inmuebles que puedan ser propósito de comercio, para lo cual,
se requiere de la celebración de un contrato para formalizarlos y así disponer de
estos, pero ¿qué sucede cuando las partes interesadas de la celebración no
tienen, por diversos motivos, deseos de que esta contratación se lleve a cabo en
el momento en que se propone la oferta de celebrar el negocio jurídico? Como
dijimos, podría ser que por razones específicas no pueden celebrar el contrato
definitivo de manera inmediata, o que por razones de territorialidad, ley aplicable
en el tiempo, beneficios tributarios, u otras razones, las partes prefieren diferir la
celebración del contrato definitivo, pero asegurando desde ya que celebrarán
dicho contrato.
Pues evidentemente, es este el supuesto al cual las codificaciones de diversos
países, entre ellos el Código Civil peruano de 1984, han otorgado protección y
seguridad jurídica, ya que regulan la posibilidad en que los contratantes se
obliguen en ese mismo momento a celebrar en un futuro un contrato definitivo
respecto del tipo de contrato que les sea de interés y/o utilidad, para el caso del
Compromiso de Contratar, o que el ofertante, lance la oferta y quede vinculado a
esta por el plazo establecido en el preparatorio, para que el optante decida si es
que celebra o no el contrato definitivo, en el caso del Contrato de Opción, con lo
cual a la suscripción del Contrato Preparatorio ya se habrían desplegado efectos
obligatorios, que recaen una obligación de hacer, que se traduce en un “hacer” o
llevar a cabo la celebración del contrato definitivo perseguido; empero, la
celebración de estos contratos, suspenden su ejecución por el plazo que estipula
el propio contrato, el cual siempre se encuentra limitado al plazo máximo que
faculta cada ordenamiento jurídico, motivo por el cual dicho plazo entre la
celebración del Contrato Preparatorio y el definitivo es decisivo para los intereses
de las partes, pues por alguna razón no les conviene, no les interesa, no les urge
o no poseen los recursos necesarios para celebrar el definitivo a cambio del
Preparatorio, por lo que con este tipo de contratos ven resueltas las razones que
puedan tener para no contratar definitivamente pero si para asegurarse una
contratación posterior que satisfaga sus necesidades o intereses.
Entre nosotros, TORRES MENDEZ, cuestionó la utilidad del contrato preparatorio
de opción señalando que dicho tipo contractual sólo se justifica en los sistemas
jurídicos en que la oferta no tiene carácter de irrevocable o no es obligatoria, pues
de lo contrario, señala dicho autor, basta con una oferta irrevocable para obtener
los mismos efectos que los que persigue un contrato de opción.
Asimismo, señala el autor que el legislador del Código Civil peruano de 1984,
justificó de modo errado la presencia de dicha figura en la exposición de motivos,
pues teniendo en cuenta que en el Perú la oferta tiene carácter irrevocable, no
tiene ninguna utilidad práctica la inclusión del Contrato de Opción, salvo por su
registrabilidad que a diferencia de la oferta irrevocable, admitiendo su regulación
por dicha razón. Nosotros nos permitimos discrepar de dicho criterio, por diversas
razones.
Consideramos importante citar algunos ejemplos que indican la efectiva utilización
de este tipo contractual y la imperiosa necesidad de contener un acceso al registro
que garantice su contratación con la oposición erga omnes, así pues podemos
citar a los siguientes:
3.5. Capacidad de las Partes
Para abordar el tema sobre la capacidad de las partes, en el trabajo que nos
ocupa, haremos referencia a la capacidad de obrar, conocida también, como la
capacidad de ejercicio, la cual se entiende como, “la medida de la idoneidad para
determinar por acto propio modificaciones activas o pasivas en la propia esfera de
relaciones jurídicas, es decir, para adquirir, modificar o perder la titularidad de las
relaciones.
Por su parte, el Código Civil de 1984, regula la capacidad de obrar, denominada
también capacidad de ejercicio, en su artículo 42, regulando del mismo modo los
casos de incapacidad.
Podrían pues suscitarse dificultades vinculadas con la capacidad que deben de
ostentar las partes tanto al celebrar el Contrato Preparatorio como también, al
celebrar el contrato definitivo, o ante la celebración ambos, por lo que sin ánimo de
configurar todas las hipótesis, sobre las dificultades, con relación a la capacidad,
se propone las siguientes:
9 En el supuesto, que la incapacidad de ejercicio de las partes o de alguna de
estas se produjese, al momento de celebrar el Contrato Preparatorio y
sobrevinieran en capaces al momento de la celebración del contrato
definitivo;
10 El hipotético caso en que al momento de celebrar el Contrato Preparatorio,
las partes sean capaces, pero que para el momento de la celebración del
contrato definitivo las partes o alguna de estas devengan en incapaces; o,
11 La posibilidad de celebración de Contratos Preparatorios, con referencia del
artículo 1358 del Código Civil de 1984.
Para establecer el remedio de las tres hipótesis antes planteadas, se debe tener
en cuenta que las soluciones podrían ser distintas, y sin duda alguna, todo ello
dependerá de ante qué tesis se está para resolver dichas hipótesis.

4. EL CONTRATO PREPARATORIO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

4.1. En las Legislaciones Modernas
4.1.1. Alemania
El código Civil Alemán de año 1900 no contiene ninguna disposición relativa en
forma expresa al contrato preparatorio o al precontrato, como se lo llama en
Alemania. Sin embargo como señala Enneccerus: “Aunque el código civil no hable
del precontrato, no cabe dudar de su validez, si concurren los requisitos del
contrato y está suficientemente determinado el contenido del contrato principal que
se ha de concluir”. El Código Procesal Civil Alemán en su artículo 894 prevé el
caso del contrato preparatorio, disponiendo una norma consagratoria de la
sentencia constitutiva: “Si el deudor hubiere sido condenado a la emisión de una
declaración de voluntad, ésta se considerará emitida al ser firme la sentencia. Si la
declaración de voluntad dependiere de la realización de una contraprestación, el
efecto indicado se producirá con la concesión”.Es evidente pues, que para el
legislador alemán el contrato preparatorio era perfectamente posible y previsto en
la misma ley cuyos principios generales debían regirlo El legislador consideró que
esos principios eran suficientes, y para completar su sistematización sólo
considero necesario la norma transcrita de carácter procesal relativa a los efectos
de la acción emergente de tal contrato.
4.1.2. Brasil
Sancionado en el año 1916, tampoco contiene disposiciones expresas sobre el
contrato preliminar. Más el codificador Clovis Eevilaqua, en su tratado sobre
Directo Das Obrigacces, se refiere expresamente a la promesa de contrato que
difiere de un futuro contrato, y explica: “Trátese del pactum de contrahendo, que
se reduce a una obligación de hacer, por cuyas normas se debe regular”. Por
consiguiente, también en esta codificación el legislador se ha remitido a las
normas generales de los contratos.
4.1.3. Austria
El código civil de Austria, en el capítulo relativo a los contratos y los actos jurídicos
en general, el artículo 936 dispone : “La convención por la cual se declara querer
concluir un contrato en el porvenir, no obliga a las partes sino cuando se ha fijado
la época en que debe ser concluido y las cláusulas principales del contrato, y si en
el intervalo las circunstancias no han cambiado de tal modo que el objeto
expresamente determinado o aquel que aparece según las circunstancias se ha
hecho imposible, o si se ha destruido el crédito de una o de otra de las partes. En
general es necesario realizar tales promesas a más tardar un año después de
haber sido convenidas, sino el derecho quedará prescrito.”
CONCLUSIONES
1. Los contratos preparatorios de compraventa enmarcados dentro de la esfera de
la teoría contractual de la libertad de contratación, deben ser entendidos como
contratos principales con autonomía y objeto propio, independientes de los
contratos definitivos de compraventa, cuyo objeto de celebración es el contrato
definitivo.
2. Los contratos preparatorios, que cuentan con los elementos esenciales del
contrato definitivo como son la cosa y el precio, son considerados como contratos
definitivos de compra venta, dada su naturaleza consensual, que solo se
perfeccionan con el simple consentimiento de las partes contratantes; más no
como una simple fase de la formación del contrato definitivo o como un contrato
principal, pero sometido o dependiente del contrato definitivo de compraventa.
3. Respecto a la naturaleza jurídica de los contratos preparatorios, existe una
disputa doctrinal, siendo que algunos sistemas jurídicos niegan su viabilidad (tesis
negativa) y otros por el contrario la han aceptado (tesis positiva), existiendo
además otras tesis como la de quienes sólo aceptan el contrato preparatorio a los
contratos reales y a los contratos formales; así como la de quienes sólo aceptan la
posibilidad de existencia del contrato preparatorio a los contratos definitivos del
obligado con un tercero.
4. En el presente trabajo de investigación se ha adoptado la tesis negativa, pero
con ciertas variantes a nuestro sistema jurídico; es decir, se ha negado la
posibilidad de existencia de los contratos preparatorios a los contratos de
compraventa debido a su consensualidad, por cuanto en nuestra Legislación
conlleva a diversas interpretaciones de los Magistrados en la solución de casos
prácticos que se han adjuntado a la presente tesis, desde que la regulación que
establece nuestro propio Código Civil vigente, en su artículo 1415 que tácitamente
niega su existencia al considerar que los contratos preparatorios deben contener
por lo menos los elementos esenciales del contrato definitivo, ello implica que
dicho contrato sea considerado por los magistrados como un verdadero contrato
definitivo de compraventa, más no como un contrato preparatorio.
5. El contrato preparatorio considerado como tal, no debe contener los elementos
esenciales del contrato definitivo de compraventa, como erróneamente lo plantea
el artículo 1415 del Código Civil; ya que ello implica su negación, por cuanto su
objeto de contratación es muy diferente (su objeto en sí, es el contrato definitivo de
compraventa).

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Colombia: editorial librería del profesional, 1999
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Decima edición. Chile: Editorial Themis; 1992.
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Revista de Derecho Privado.
 BETTI, Emilio, (2000), “Teoría General del Negocio Jurídico”. Granada,
Editorial Comares.
 CHIOVENDA, Trabajos y los doctores Salvat, Helguera y Zabiola
Jurisprudencia Argentina tomo 6.
 CORDUA Carla, (1992), “Explicación sucinta de la Filosofía del derecho de
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Edición, Tomo 4.
 CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand, (1997), “Derecho de Contratos”,
Lima, 1era Edición, Editora FECAT.
  DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, (1999), “El Contrato en General”. Vol.
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Introducción Teoría del Contrato”, Madrid, Editorial Civitas.
 FORNO FLOREZ, Hugo: “Acerca de la Noción de Contrato”: Revista de la
Gaceta Jurídica, Lima, año 2000, Tomo 78-B, Mayo.

ANEXOS:

Se trata de “un contrato preparatorio son convenciones celebradas para aderezar

un contrato futuro. Su fin es, primordialmente, hacer posible la realización de otro
contrato que está sujeto a un evento futuro, cierto o incierto, que las partes han
previsto expresamente en el campo de la soberanía de la voluntad privada”.
“la promesa de celebrar un contrato es una convención que tiene su objeto propio
y las obligaciones independientes del objeto y las obligaciones del contrato
prometido. El contrato de promesa tiene por objeto hacer algo, hacer un contrato
futuro; y de él nace la obligación de hacer”.