9/8/2021 Derecho del Bienestar Familiar [CSJ_SCL_SL1334_2018_2018]

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Radicación n.° 63727

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada ponente

SL1334-2018

Radicación n.° 63727

Acta 13

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso FERNANDO MONTILLA MOLINA contra la sentencia
proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de febrero de 2013,
en el proceso que adelanta contra la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES

Con la demanda inicial, el actor solicitó que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre las partes
desde el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de marzo de 2007, fecha en la que fue despedido de forma unilateral; que fue
trabajador oficial al servicio del Instituto de Seguros Sociales hasta el 25 de junio de 2003; que como consecuencia de la
escisión del ISS pasó sin solución de continuidad a la ESE, conservando dicha condición; que es beneficiario de la
convención colectiva 2001-2004 suscrita entre dicho instituto y Sintraseguridadsocial, prorrogada automáticamente por
mandato legal; que la demandada le canceló únicamente hasta el 31 de octubre de 2004 los beneficios extralegales; que
el despido del que fue objeto es ineficaz en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5.° de la referida convención colectiva
y que la indemnización por despido se debe liquidar de acuerdo con lo allí establecido.

En consecuencia, pretendió que se condene al accionado a reintegrarlo al cargo que ocupaba o a otro de
mayor categoría sin solución de continuidad y se imponga el pago de todos los emolumentos legales y
extralegales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación, así como los aportes al sistema de
seguridad social, todo debidamente indexado, la indemnización moratoria y las costas del proceso.

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De manera subsidiaria al reintegro, pidió la indemnización convencional por despido injusto.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que laboró para el Instituto de Seguros Sociales desde
1995 como trabajador oficial en el cargo de ayudante de servicios generales; que es beneficiario de la convención
colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial vigente para el periodo 2001 y 2004, acuerdo que no fue
denunciado por ninguna de las partes dentro del término de ley, razón por la cual se prorrogó automáticamente por
periodos sucesivos de 6 meses, y que en virtud de la escisión que ordenó el Gobierno Nacional mediante Decreto 1750 de
26 de junio de 2003, pasó sin solución de continuidad a la planta de personal de la ESE en su misma condición de
trabajador oficial.

Afirmó que el mencionado decreto se demandó en acción pública de inconstitucionalidad y mediante

sentencias C-314 y C-349 de 2004, la Corte Constitucional señaló que los trabajadores oficiales del ISS incorporados a la
ESE convocada conservan la estabilidad laboral que contempla la convención colectiva y, por tanto, tienen derecho a la
indemnización allí prevista en caso de ser retirados, pues dichos beneficios constituyen derechos adquiridos; que la
llamada a juicio se los reconoció parcialmente hasta octubre de 2004, y en el mes de noviembre cesó su pago de forma
irregular lo que, en su sentir, significa el desconocimiento de la prórroga automática del instrumento colectivo.

Señaló que lo anterior trajo como consecuencia el restablecimiento de la retroactividad de las cesantías; que a
través de oficio de fecha 30 de marzo de 2007, la accionada suprimió su cargo con fundamento en la reestructuración que
ordenó el Gobierno mediante los Decretos 921 y 922 de 2007; que en junio de 2007 la demandada liquidó y ordenó el
pago de la indemnización por despido injusto así como el pago de las prestaciones sociales definitivas, sin tener en cuenta
la determinación convencional, en cuanto a las acreencias extralegales y la tabla indemnizatoria; que después de su retiro
fue contratado por medio de la cooperativa de trabajo asociado para ejercer las mismas funciones de ayudante de
servicios generales a la ESE accionada pero con una remuneración inferior, y que agotó la reclamación administrativa que
fue resuelta de forma negativa (f.º 8 a 30).

Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones elevadas en su contra. En
cuanto a los fundamentos de hecho que las soportan, aceptó el contenido de los Decretos 921 y 922 de 22 de marzo de
2007, mediante los cuales se restructuró la empresa y se suprimieron algunos cargos entre ellos el del demandante, y que
le canceló parcialmente los beneficios convencionales hasta octubre de 2004.

Indicó que el actor laboró a su servicio en calidad de empleado público y no de trabajador oficial y, por tal
razón, el régimen aplicable es el de la rama ejecutiva del orden nacional. Propuso como excepciones de fondo las que
denominó inexistencia de la obligación por ausencia del derecho reclamado con base en los hechos de la demanda, cobro
de lo no debido, prescripción, carencia de acción o derecho para demandar y la «innominada» (f.º 480 a 524).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Cali, en sentencia de 15 de diciembre de 2011, declaró
probada la excepción que propuso la accionada de inexistencia de la obligación por ausencia del derecho reclamado con
base en los hechos de la demanda y la absolvió de las pretensiones incoadas (f.º 637 a 654).

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SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al conocer del recurso de apelación que elevó el demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, a través del fallo recurrido, confirmó la providencia de primer grado e impuso costas
en la alzada a cargo del actor (f.° 31 a 52 del c. del Tribunal).

Para esta decisión, el ad quem comenzó por referir que no era objeto de debate que el demandante laboró
para el ISS desde el año 1995 hasta el 26 de junio de 2003, momento a partir del cual pasó a ser servidor de la ESE
accionada, en razón a la expedición del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 hasta el 31 de marzo de 2007, como
conductor de ambulancia en la Clínica Rafael Uribe Uribe, según la constancia de fecha 28 de marzo de 2007 expedida
por la demandada, y que también se desempeñó como ayudante según algunos oficios y documentos obrantes en el
proceso.

Así, a fin de establecer la naturaleza jurídica de la empresa social del Estado encartada y de determinar la
calidad del vínculo laboral que tuvo el actor, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2011, rad. 36668 y adujo que no
existe definición legal de las funciones comprendidas en las actividades de servicios generales en las empresas sociales
del Estado, pero que en el sub lite resultaba dable colegir que «el oficio de conducción de ambulancias, hace parte del
área de servicios generales, en tanto cobija dentro de ese concepto "el manejo de los demás bienes como vehículos"» y,
en tal medida, aquel tuvo la calidad de trabajador oficial, máxime que en el ISS desempeñó el cargo de ayudante grado 8
del Departamento de Servicios Generales, calidad aquella que –afirmó- no cambió cuando pasó a la planta de personal de
la entidad demandada.

En consecuencia, determinó que era procedente el estudio de las prestaciones convencionales reclamadas.
Para ello, después de acudir a los artículos 1.°, 2.º y 17 del Decreto 1750 de 2003, 27 del Decreto 652 de 1935, que
reglamentó la Ley 10 de 1934, el inciso 3.° del artículo 8.° de la Ley 6.ª de 1945 desarrollada por el Decreto 2127 de 1945
y los artículos 67 y 68 del Código Sustantivo del Trabajo, adujo que como quiera que el actor laboró para el ISS hasta el
25 de junio de 2003 como trabajador oficial y que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 continuó, en
la misma calidad, como conductor de ambulancia de la ESE Antonio Nariño desde el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de
marzo de 2007, era necesario concluir que entre el ISS y la ESE se configuró el fenómeno jurídico de la sustitución
patronal.

Por lo anterior, refirió que la demandada subrogó todas las obligaciones legales que estaban en cabeza de la
Vicepresidencia de Salud del ISS, entre ellas, el respeto de los derechos adquiridos por los trabajadores oficiales de dicho
instituto establecidos en el acuerdo convencional, los cuales no deben verse afectados por la escisión, pues la convención
colectiva de trabajo aún seguía vigente para estos trabajadores.

A continuación, indicó que al confrontar los valores por vacaciones, prima de vacaciones y de servicios, auxilio
de transporte y de alimentación, subsidio familiar y el reajuste de la indemnización por despido injusto cancelados al actor
de conformidad con los artículos 48, 49, 50, 53, 54, 68 y 5.° del acuerdo colectivo 2001-2004, se evidenciaba que en el
pago mensual realizado se incluyeron las prestaciones convencionales pretendidas, y que estas fueron liquidadas al tenor
de lo allí establecido, «tan es así, que al aquí demandante se le descontaba mensualmente de su asignación el valor de la
cuota sindical, elemento esencial para hacerse beneficiario de la convención colectiva».

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Igualmente, adujo que resultaba improcedente la pretensión principal de reintegro convencional solicitada por
el promotor del litigio, pues si bien es cierto el Decreto 2310 de 2011 prorrogó la liquidación de la ESE hasta el 30 de
septiembre de 2011, también lo era que mediante concepto favorable 298539 de esa misma calenda se aprobó la
liquidación definitiva con acta de liquidación final de 30 de septiembre de 2011 y, por tanto, la accionada era inexistente.

En cuanto a la pretensión subsidiaria encaminada a la indemnización por despido, establecida en el artículo 5.°
del referido ordenamiento precisó que obraba en el plenario una carta de «comunicación sobre supresión del cargo»
dirigida al accionante, en la que se le informó acerca de la terminación de manera unilateral del contrato por parte de la
empresa, como también la Resolución n.° 1788 de 30 de abril de 2007 por medio de la cual se le reconoció el pago de las
prestaciones sociales definitivas por terminación del contrato de trabajo, en virtud de la supresión de su cargo en la ESE,
en la que también consta la calidad del demandante como trabajador oficial y la Resolución n.° 1932 de 2007 en la que se
ordenó el pago de la indemnización por despido injusto, evidencia que la entidad reconoció que la terminación del vínculo
era injusta y por ello le canceló la indemnización convencional correspondiente.

Resaltó en cuanto a este último concepto, que de conformidad con el artículo 5.° convencional en caso de
terminación unilateral injusta del contrato a un trabajador con más de diez años de servicios, se le debe cancelar el
equivalente a 50 días de salario por el primer año y 55 días adicionales por cada uno de los años siguientes y proporcional
por fracción de año; no obstante, al efectuar la liquidación concluyó que era evidente que el valor pagado al actor por tal
emolumento era más favorable que aquel según la convención colectiva de trabajo le correspondía y, en tal medida,
desestimó esa pretensión y confirmó la decisión de primera instancia, pero por las razones que expuso.

RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la providencia impugnada para que, en sede de instancia,
acceda a las pretensiones incoadas en el escrito inicial «con efectos hasta el día 30 de septiembre de 2011 cuando fue
liquidada de manera definitiva la entidad demandada».

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica y que
la Sala procede a resolver de forma conjunta, pues pese a que están encaminados por vías diferentes y atacan distintas
preceptivas, persiguen el mismo fin.

CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de
«falta de aplicación» del «artículo 53 de la C.N. y de los artículos 467, 468, 469, 470, 477 y 479 del Código Sustantivo de
Trabajo».

Para su demostración, señala que el fallador de segundo grado en la sentencia recurrida aceptó que la
convención colectiva de trabajo vigente en la ESE demandada para el año 2007, cuando finalizó el contrato de trabajo

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suscrito entre las partes, estableció a favor de los trabajadores una cláusula de estabilidad laboral, contenida en el artículo
5.°, según la cual el trabajador despedido sin justa causa tendría derecho al reintegro al cargo que desempeñaba sin
solución de continuidad y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir; no obstante, negó la
pretensión de reintegro que pretendió el promotor del litigio, por encontrar que la ESE Antonio Nariño fue objeto de
liquidación definitiva el 30 de septiembre de 2011, mediante Decreto 2310 del mismo año.

Afirma que incurrió en error el ad quem, al negar dicha pretensión, pues jurídicamente era
posible su reintegro sin solución de continuidad desde el despido hasta la liquidación de la entidad y
que ante tal circunstancia y a cambio del reintegro, debió disponerse la indemnización por despido
injusto, pero a partir del 30 de septiembre de 2011, cuando desapareció la convocada.

Resalta que el juez de segundo grado transgredió por falta de aplicación los artículos 467, 468, 469,
470, 477 y 479 del Código Sustantivo de Trabajo, al negar al demandante los efectos del referido artículo 5.°, lo
que debió conducir a otorgar las pretensiones principales de la demanda.

Finalmente, indica que también se vulneró por falta de aplicación el artículo 53 de la Constitución Nacional,
pues la fuente de derecho que resultaba más favorable al trabajador era el artículo 5.° de la convención colectiva de
trabajo.

 CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del
«artículo 1 del Decreto 2310 de 2011», en relación con las mismas normas enunciadas en la acusación precedente.

Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

No dar por demostrado estándolo, que el demandante fue despedido de la demandada el 31 de

marzo de 2007 como trabajador oficial y fue contratado a partir del 2 de abril de 2007 a través de
una cooperativa de trabajo asociado.

No dar por demostrado estándolo, que la entidad demandada siguió requiriendo los servicios del
demandante luego de su despido.

No dar por demostrado estándolo, que el demandante tenía derecho a continuar prestando
servicios como trabajador oficial en la demandada hasta el día de liquidación definitiva de la
entidad.

Señala que a dichos yerros arribó el ad quem por la errónea apreciación de las siguientes
pruebas:

Carta de despido del demandante, a folios 01 y 47 del cuaderno principal.

Certificación de la calidad de trabajador oficial del demandante, a folio 53.

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Certificación de la terminación del contrato de trabajo del demandante, sin justa causa a partir del
31 de marzo de 2007, obrante a folios 175 y 176 del cuaderno principal.

Resolución 1935 de 2007 por la cual se reconoce la indemnización por despido injusto del
demandado. A folios 48 y 50 del cuaderno principal.

Constancia de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SOLIDEZ, según la cual el demandante

prestó servicios a la ESE ANTONIO NARIÑO desde el día 2 de abril de 2007 hasta el 21 de
noviembre de 2008. Folio 73 del cuaderno principal.

Para su demostración aduce que de la carta de despido del demandante de 30 de marzo de 2007, se colige la
terminación del contrato de trabajo sin justa causa y que en la certificación de la Cooperativa de Trabajo Asociado Solidez,
se dejó constancia que aquel se vinculó como asociado de aquella, para prestar servicios en la Clínica Rafael Uribe Uribe
de la ESE Antonio Nariño, desde el 2 de abril de 2007 hasta el 21 de noviembre de 2008.

Afirma que la correcta valoración de las referidas pruebas debía conducir a la conclusión de que la terminación
del contrato de trabajo del demandante se utilizó para tercerizarlo a través de la citada cooperativa, lo que implicaba dejar
de aplicarle la convención colectiva de trabajo, con lo que se demuestra que se necesitaban sus servicios «pero a un
menor costo».

Resalta que si el Tribunal hubiese apreciado de manera correcta el material probatorio, habría aplicado al
demandante el artículo 5.° del referido acuerdo, para declarar el despido injusto y ordenar su reintegro al cargo sin
solución de continuidad, pues además quedó demostrado que continuó al servicio de la entidad hasta el 21 de noviembre
de 2008.

Agrega que la primacía de la realidad, que establece el artículo 53 de la Constitución Nacional y el principio de
favorabilidad, conducían a estimar la pretensión de reintegro sin solución de continuidad hasta el 30 de septiembre de
2011, cuando se liquidó de manera definitiva la empresa demandada con el consecuente pago de acreencias laborales
legales y convencionales hasta ese día, data en la cual se le debió terminar el contrato y liquidar la indemnización por
despido injusto.

CONSIDERACIONES

No son materia de controversia entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que Fernando Montilla
Molina prestó sus servicios al ISS desde el 10 de octubre de 1995 hasta el 26 de junio de 2003 como ayudante grado 8 del
Departamento de Servicios Generales de la Clínica Rafael Uribe Uribe en calidad de trabajador oficial; (ii) que a partir de
esta última fecha el actor pasó sin solución de continuidad, a formar parte de la ESE accionada en virtud de la escisión
que ordenó el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 hasta el 31 de marzo de 2007 fecha en la que fue despedido sin justa
causa; (iii) que el último cargo que desempeñó fue el de conductor de ambulancia de la referida clínica; (iv) que mediante
Resolución n.° 1935 de 2007 la demandada le canceló al accionante la suma de $29.658.814 por concepto de
indemnización por despido injusto, para lo cual le tuvo en cuenta los factores salariales legales y extralegales contenidos
en el instrumento colectivo (f.°48 a 49), y (v) que con acto administrativo n.° 1791 de 30 de abril de 2007 la accionada

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canceló al actor la suma de $1.967.961 por concepto de prestaciones sociales y otras acreencias laborales por
terminación del contrato de trabajo (f.°53 a 54).

Pues bien, resulta claro para la Sala que el censor plantea dos cuestionamientos: (i) que el
Tribunal se equivocó, al negar la pretensión principal de reintegro por encontrar que la ESE demandada
fue objeto de liquidación definitiva el 30 de septiembre de 2011, pese a que señaló que el trabajador
mantuvo su calidad de trabajador oficial y, por tanto, era beneficiario de la convención colectiva suscrita
entre el ISS y Sintraseguridadsocial 2001-2004, y (ii) subsidiariamente, que debió acceder al pago de la
indemnización por despido injusto, pero contando como extremo final la fecha de extinción de la entidad
convocada.

En lo que respecta al primer aspecto, advierte la Sala que conforme lo afirma el impugnante, el Tribunal
erró cuando, pese a declarar que el actor fue trabajador oficial y, por tanto, beneficiario, por extensión, de los
derechos convencionales, no dio aplicación al artículo 5.° del acuerdo colectivo que consagra:

ESTABILIDAD LABORAL. El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus

trabajadores oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un
contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente
comprobadas y establecidas artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 con previo
cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1° del mismo Decreto y de lo establecido en
el inciso 16 del artículo 108 de esta convención colectiva. No producirá efecto alguno la
terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo
estipulado anteriormente y en consecuencia el trabajador, mediante sentencia judicial,
tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas
condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el
pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista
en esta convención a opción del trabajador.

(...)

Los trabajadores oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a

término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron
origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará
contratos de trabajo del cargo que se reemplaza para cubrir vacancias temporales, por
licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin
remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales,
compensatorios, comisiones de estudio y por duración de obra o labor y para cubrir
vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección.

Los servidores del Instituto vinculados a la firma de la presente convención, no

clasificados como empleados públicos en los estatutos del ISS son trabajadores oficiales
con contrato de trabajo a término indefinido; a estos servidores no se les aplica el periodo
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de prueba, ni el plazo presuntivo. No obstante aquellos servidores del Instituto que se

vincularon a partir del 1 de enero de 1995 con antiguo nombramiento provisional y se
vinculen o hayan vinculado a partir del 20 de noviembre de 1996 como trabajadores
oficiales, en su contrato de trabajo se incluirá el periodo de prueba de dos (2) meses y el
plazo presuntivo".

Lo anterior, como quiera que a diferencia de lo aducido por el ad quem esta Sala ha reiterado que «ante el
hecho indiscutible de la extinción total de la entidad accionada, deben acogerse otras soluciones jurídicas que compensen
en forma adecuada y proporcional los derechos que le fueron vulnerados al demandante» (CSJ SL 8155-2016).

Así las cosas, se tiene que la liquidación de una entidad no es obstáculo para que el juez del trabajo, en aras
de reivindicar el contenido normativo de los preceptos constitucionales, busque otras soluciones adecuadas y
proporcionales para hacer valer los derechos laborales de quien ha sido despedido en contravención de su garantía de
estabilidad, como lo sería, el pago de salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde su
desvinculación hasta la fecha de la extinción definitiva de la entidad, bajo la idea de que el vínculo finalizó, así como el
reconocimiento del pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión durante el mismo lapso,
además, de la indemnización por despido injusto.

No obstante, aun cuando el cargo es fundado la Sala no casará la sentencia por cuanto al instalarse en sede
de instancia arribaría a la misma conclusión del juez de apelaciones, aunque por razones diferentes, pues aunque el juez
de segundo grado le otorgó al demandante la calidad de trabajador oficial, lo cierto es que el último cargo que desempeñó
-«conductor de ambulancia» (f.° 162)- no es de aquellos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física
hospitalaria o de servicios generales que son los que se catalogan como tal, conforme pasa a explicarse.

En efecto, debe la Corte recordar que la clasificación de los servidores públicos en trabajadores oficiales o
empleados públicos es de reserva legal. Así lo ha dispuesto esta Sala al referir que «el hecho de que la definición de la
controversia sea de derecho sustancial, no significa que en su defensa la accionada pueda admitir o allanarse a la calidad
del vínculo que el demandante afirme tener para con la administración pública -como lo pretende hacer ver el actor bajo el
argumento de que la entidad demandada aceptó que era trabajador oficial-, por cuanto como se dijo en precedencia, es la
ley la que en definitiva determina la naturaleza del vínculo del servidor, no la voluntad de las partes. Súmese que,
conforme al aforismo iura novit curia, los jueces son libres de calificar jurídicamente los hechos debatidos en el proceso»
(CSJ SL 10610-2014).

Igualmente, esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 46457, que a su vez
rememoró lo dicho en el fallo CSJ SL, 25 ago. 2000, rad. 14146, precisó:

(...) las normas que gobiernan el régimen laboral de los trabajadores al servicio del Estado
son de orden público y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, de tal suerte que el
régimen laboral a ellos aplicable es el que surja de la ley, atendiendo los criterios de
clasificación en ella contenidos.

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Por esa razón, ha explicado que no es dable pactar que a un trabajador se le aplique todo
un régimen laboral previsto en la ley, para otro grupo de trabajadores, que no sea el que
legalmente le corresponde.

También ha explicado que el vínculo de un servidor con la administración puede ser

materia de modificaciones, pues la calidad de empleado público o de trabajador oficial no
constituye un derecho adquirido.

Así se dijo en la sentencia del 25 de agosto de 2000, radicado 14146, en la que se trajo a
colación el criterio expresado en decisiones anteriores:

Aunque esos discernimientos jurisprudenciales fueron expuestos en relación con el

cambio de la calidad de trabajador oficial a la de empleado público, el fundamento jurídico
que los orienta también hace que sean aplicables cuando se varía la calidad de trabajador
oficial a la de trabajador del sector particular, como aquí acontece.

Las anteriores consideraciones bastan para concluir que los cargos son infundados.

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, no le asiste razón al censor al pretender, en

últimas, que su calidad de trabajador oficial sea establecida con base en lo dispuesto por
las partes en la cláusula sexta del contrato de trabajo, pues, como se vio, se trata de un
asunto cuya fuente está contenida en el ordenamiento jurídico colombiano de orden
público y que no puede ser variada con base en el desarrollo de la autonomía contractual
de las partes.

También ha explicado esta Corporación que, por regla general, las personas que laboran al servicio de las
empresas sociales del Estado son empleadas públicas y, por tanto, ligadas por una relación legal y reglamentaria y por vía
de excepción, son trabajadores oficiales vinculados mediante contrato de trabajo, los servidores públicos que ejercen
cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, por lo que para
merecer tal condición, es deber probar que las funciones estaban relacionadas con estas últimas actividades.

Así, se requiere efectuar un análisis probatorio que evidencie las funciones de quien predica ser trabajador
oficial y proceder a otorgarle a las mismas una calificación jurídica dentro del marco de los conceptos de «mantenimiento
de la planta física hospitalaria, o de servicios generales», ello por vía de una relación directa, pues la ausencia de prueba
en tal sentido conduce, irremediablemente, a que el servidor se catalogue como empleado público por regla general (CSJ
SL18413-2017).

En ese orden, y teniendo en cuenta los conceptos ya fijados por esta Sala sobre qué debe entenderse por
«mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales», en la providencia ya referida se explicó lo
siguiente:

Así las cosas, es preciso analizar qué se entiende por «mantenimiento de la planta física
hospitalaria, o de servicios generales». Jurisprudencialmente, esta Sala en providencia
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del 21 de junio de 2004, dentro del proceso conocido con el rad. n.° 22324, explicó lo
siguiente:

«...los 'servicios generales' dentro de una institución gubernamental, esencialmente están

destinados para mantener las instalaciones de ella en óptimo estado de funcionamiento,
su seguridad, las funciones de aseo, vigilancia y cafetería, así como el manejo de los
demás bienes como vehículos y suministro de los elementos requeridos por las distintas
dependencias que las integran».

Posteriormente, en sentencia CSJ SL, del 29 de junio de 2011, rad. n.° 36668, respecto al
mismo tema señaló:

El mantenimiento de la planta física de los hospitales comprende el conjunto de

actividades orientadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los
entes hospitalarios destinados al servicio público esencial de salud, tales como
electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría.

Por servicios generales ha de entenderse aquel elenco de actividades cuyo propósito es

el de atender las necesidades que le son comunes a todas las entidades, tales como la
cocina, ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de pacientes, aseo en general y
las propias del servicio doméstico, por citar algunas, en vía puramente enunciativa o
ejemplificativa, no restrictiva o limitativa. (Las subrayas no son del texto)

En ese mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia del 22 de jun. 2006, rad. T-
485/06, razonó:

No hay una definición legal o reglamentaria que establezca qué actividades comprende el
mantenimiento de la planta física, como tampoco las que integran los servicios generales.
No obstante, se ha entendido que serían (i) actividades de mantenimiento de la planta
física, "aquellas operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones de la planta
física hospitalaria, puedan seguir funcionando adecuadamente.   Por su parte serían (ii)
servicios generales, "aquellos servicios auxiliares de carácter no sanitario necesarios para
el desarrollo de la actividad sanitaria." (...) "Dichos servicios no benefician a un área o
dependencia específica, sino que facilitan la operatividad de toda organización y se
caracterizan por el predominio de actividades de simple ejecución y de índole manual."
  Dentro tales servicios generales se han incluido los servicios de suministro, transporte,
correspondencia y archivo, la vigilancia, y cafetería.

Los anteriores definiciones coinciden exactamente con las pautas fijadas por el Ministerio
de Salud, mediante Circular n.° 12 del 6 de febrero de 1991, para la aplicación del
parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, sobre la clasificación de los Trabajadores
Oficiales del Sector de la Salud.

https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/csj_scl_sl1334_2018_2018.htm 10/16
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Mantenimiento de la planta física hospitalaria.

Son aquellas actividades encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la

planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público de salud, que no
impliquen dirección y confianza del personal que labore en dichas obras, tales como
electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría.

Servicios generales.

Son aquellas actividades que se caracterizan por el predominio de tareas manuales o de

simple ejecución, encaminadas a satisfacer las necesidades que le son comunes a todas
las entidades, tales como cocina, ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de
pacientes, aseo en general y las propias del servicio doméstico, entre otras.

Además, debe tenerse en cuenta que el Decreto 1335 de 1990 reglamentario de la Ley 10 de 10 de enero de
1990, por el cual se expidió el Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector Oficial del Sector Salud en su
artículo 3.º estableció como funciones de los conductores de ambulancia, último cargo que desempeñó el accionante, las
siguientes:

1. NATURALEZA DE LAS FUNCIONES DEL CARGO. Ejecución de labores de

conducción de vehículos automotores, lanchas, botes o similares, con el fin
de movilizar pacientes.

2. FUNCIONES

- Transportar pacientes en ambulancia a los centros hospitalarios o asus (sic) domicilios.

- Velar por el mantenimiento y presentación del vehículo y responder por las herramientas
a su cargo.

  - Transportar suministros, equipos o materiales a los sitios encomendados, cuando se

requiera.

-Realizar operaciones mecánicas sencillas de mantenimiento del vehículo a su cargo y

solicitar la ejecución de quellas (sic) más complicadas. - Manejar equipo de
radiocomunicaciones.

- Colaborar con el traslado de pacientes, suministros o equipos. - Las demás funciones que
le sean asignadas y sean afines con la naturaleza del cargo.

Así mismo, refirió que quien ejerciera tal cargo debía cumplir los siguientes requisitos:

3.1 Estudios. Aprobación de dos (2) años de educación secundaria, licencia de

conducción y curso de primeros auxilios.
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3.2 Experiencia. Dos (2) años de experiencia relacionada. (Resaltados fuera del texto).

Ahora, desde la Resolución n.º 9279 de 1993 del Ministerio de Salud por medio de la cual se adoptó el Manual
de Normalización del Competente Traslado para la Red Nacional de Urgencias y se dictaron otras disposiciones, se
consideró que «dentro de la prestación de los servicios de salud, las ambulancias deben ser una proyección de la atención
institucional; eficiente, idónea y oportuna en la atención inicial del paciente urgente; del paciente crítico y del paciente
limitado» y en su artículo 2.º previó que «el personal que forme parte del equipo médico asistencial, si como el auxiliar
(auxiliar de enfermería, radiocomunicador y conductor), deben tener la capacitación necesaria para que el servicio que se
preste sea oportuno e idóneo y cumplir con los requisitos y funciones mínimas establecidas en el Decreto 1335 de 1990 o
los contemplados en el Manual de Funciones y Requisitos, cuando se trate de entidades públicas».

A su vez, posteriores actos administrativos expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social
dispusieron los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de
servicios de salud, tales como las Resoluciones n.° 001043 de 2006, 1441 de 2003 y 2003 de 2014, y en sus anexos
técnicos en lo relativo a los conductores de ambulancia les sigue exigiendo una capacitación en primeros auxilios.

Entonces, no queda duda que la actividad que desarrolló el actor no estaba relacionada con aquellas de
mantenimiento de la planta física hospitalaria y servicios generales y, por tanto, no podía ser catalogado como trabajador
oficial, pues su labor encuadra en una de carácter asistencial, en tanto no se trata de una simple acción de conducir;
implica además el traslado de pacientes en estado crítico, urgente o limitado, que exige tener un conocimiento mínimo de
atención prioritaria, mediante la acreditación ineludible de un curso de primeros auxilios acorde con la naturaleza
asistencial de la prestación del servicio de salud.

Sobre este puntual aspecto, esta Sala también explicó en la sentencia SL18413-2017 lo siguiente:

(..) la <labor asistencial> en tratándose de los servicios de salud, trascienden

mucho más allá de las labores de mantenimiento y asepsia de la planta física que resultan
necesarias e indispensables para este tipo de servicios, pues, los mismos «servicios de
salud» dirigidos a usuarios «pacientes» y Beneficiarios «grupo familiar», incluyen no sólo
la atención médica, suministro de medicamentos, los servicios de rehabilitación, la
asesoría especializada, sino, también todo el acompañamiento técnico-administrativo que
fortalece cabalmente la prestación de los servicios del respectivo nucleó social. Luego
entonces, labores incluso como el traslado de pacientes y la participación en actividades
de orden y asepsia clínica en el servicio tampoco pueden ser ajenas al área asistencial,
pues, teniéndose al ser humano como el eje esencial de este tipo de servicios, la
profesionalización que se exige tanto del cuerpo médico como el de enfermería se ha
extendido hacia el personal asistencial que está presente desde la antesala
administrativa, los diagnósticos, los procedimientos, los tratamientos e intervenciones, los
post-clínicos, los post-terapéuticos, hasta la salida o dada de alta de los usuarios».

En ese orden de ideas, no resulta dable aceptar como lo hizo el ad quem que «la actividad del actor encaja en
la de servicios generales en tanto cobija dentro de ese concepto "el manejo de los demás bienes como vehículos"», pues

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se reitera su labor era asistencial y, en esa medida, tuvo la calidad de empleado público.

En tal dirección, huelga recordar que esta Corte de manera reiterada y pacífica ha sostenido que los antiguos
trabajadores oficiales del ISS que en virtud del Decreto 1750 de 2003 pasaron a las empresas sociales del Estado en
condición de empleados públicos, no son beneficiarios de las prerrogativas de la convención colectiva de trabajo suscrita
entre el ISS y su organización sindical.

Así lo ha adoctrinado en múltiples oportunidades, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 35399, 23 jul. 2009
reiterada en las providencias CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013 y SL12348-2014, SL8609-2017, cuando al efecto dijo:

De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser
empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial
y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que
excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores
oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo

que se debería entender por <derechos adquiridos> que contenía el citado artículo 18, según
la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación,
en esencia se fundó en lo siguiente:

"(....) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos
de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores
cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el
tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la
definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos
derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron
pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de
conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del
ordenamiento jurídico.

"De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (........) es
inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos
adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo
18." (Resalta y subraya la Sala)."

De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los <derechos
adquiridos> que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las
Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales,
estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de
trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la

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entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo
en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados
por la convención colectiva, alude exclusivamente a los <trabajadores> para el caso oficiales,
y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda
que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se
puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y
menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de
trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por
mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no
adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores
oficiales a empleados públicos.

Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un

empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de
derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere
expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los <contratos de trabajo>; se colige
que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir
de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por
una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de
la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto
1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera
consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición
de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión
de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse
causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre (sic) de 2004 siendo la accionante
empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados
o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750
de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo.

Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de

2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-
314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos
adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

A la luz de este criterio jurisprudencial, resulta claro que la convención colectiva de trabajo, fundamento del
reintegro solicitado o de la indemnización por despido sin justa causa alegada, no resulta aplicable al demandante, toda

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vez que, se itera, este pasó a ser parte de la planta de personal de la ESE Antonio Nariño, sin solución de continuidad,
desde el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de marzo de 2007, momento del retiro del servicio en calidad de empleado
público, de conformidad con los presupuestos fácticos que fijó la sentencia impugnada.

En ese sentido, la alegación del demandante referida a que una vez se le suprimió el cargo del que era
titular en la ESE accionada el 31 de abril de 2007, fue afiliado a una Cooperativa de Trabajo Asociado en el mismo
puesto pero bajo un salario inferior, tendiente a demostrar la continuidad en el servicio y obtener el reintegro
pretendido, resulta inane a tales efectos, pues como ya se dijo en líneas anteriores, dada su condición de
empleado público no tiene derecho a la estabilidad convencional peticionada.

Así las cosas, aunque la acusación es parcialmente fundada, no prospera. En consecuencia, no hay lugar a
costas en el recurso extraordinario.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de febrero de 2013 por la Sala de
Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que FERNANDO
MONTILLA MOLINA adelanta contra la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN.

Sin costas.

Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA

Presidente de Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

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"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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