APUNTES DE LA TEORÍA DEL A°J° llevarnos a error, en términos sencillos, podemos decir que existe una relación de
 Concepto de hechos: Cualquier acontecimiento o situación que puede o no
producir efectos jurídicos o consecuencias de derecho.
I Los hechos jurídicos :
Clasificación según producen o no consecuencias de derecho;
 Hechos jurídicos; Son aquellos que producen consecuencias jurídicas.
o Hechos jurídicos de la naturaleza o propiamente tales: Son aquellos
que se originan en la naturaleza y que producen consecuencias
jurídicas, v.gr., el nacimiento, el transcurso del tiempo, la muerte.
o Hechos jurídicos del hombre; Son aquellos que producen
consecuencias de derecho, y que se originan en la actividad del
hombre. Pueden ser voluntarios e involuntarios.
El hecho jurídico humano, puede ser lícito o ilícito.
 Hecho lícito es aquel aprobado por el derecho, y se
concreta en el A°J°.
 Hecho ilícito es aquel no consentido por el derecho, y se
divide en ilícito contractual y en ilícito extracontractual, el
que a su vez se subdivide en delitos y cuasidelitos.
 Hechos materiales o simples; Son aquellos que no producen
consecuencias de derecho.
A su vez, los hechos jurídicos se clasifican en;
II Concepto y efectos del A°J°
Capitant, el A°J° como la manifestación de voluntad formada con la intención de
producir efectos jurídicos y que causa los efectos jurídicos queridos por su autor y
previstos por el ordenamiento jurídico.
III Clasificaciones de los A°j°
Existen numerosas clasificaciones de los A°j°, entre ellas;
a) Según el número de voluntades necesarias para su generación;
unilaterales y bilaterales.
b) Según la forma de perfeccionamiento; consensuales, reales y
solemnes.
c) Según si la producción de sus efectos se sujeta o no a la muerte ( si
para producir sus efectos requiere o no la muerte del autor o de una
de las partes); entre vivos y por causa de muerte.
d) Según si sus efectos operan o no de forma inmediata; instantáneos y
de tracto sucesivo.
e) Según si pueden o no subsistir por sí mismos; principales y accesorios.
f) Según si producen o no efectos normales; puros y simples y sujetos a
modalidades.
g) Según la utilidad que reportan a las partes; gratuitos y onerosos.
h) Según si exigen o no formalidades para su existencia; solemnes y no
solemnes.
i) Según la extensión de las facultades del que los realiza; de disposición
y de administración.
j) Según si están o no reglados en la ley; nominados e innominados.
k) Atendido al contenido del A°J°.??
A°J° unilateral y A°J° bilateral
A°J° unilateral: es aquel que, para nacer a la vida jurídica requiere la manifestación
de voluntad de una parte. Ej; el testamento, la oferta, la aceptación, la renuncia de
un derecho, el reconocimiento de un hijo, etc.
¿Por qué se habla de partes y no de personas? Nótese que en la definición se habla
de parte y no de persona, ello en razón de lo establecido en el art. 1438 del C.C.,
norma que luego de definir Ctto. agrega; Cada parte puede ser una o muchas
personas. Por tanto, no debe identificarse A°J° unilateral con acto unipersonal, ya
que es posible que un A°J° unilateral sea ejecutado por la reunión de varias
personas, pero siempre existiendo una sola declaración de voluntad, v.gr., un
acuerdo de una corporación, sociedad anónima o de comuneros.
 A°J° unilateral está compuesta por una persona, se está en presencia de
un acto simple o unipersonal, en cambio,
 si varias personas constituyen la parte, el acto unilateral pasa a
denominarse complejo o colectivo o pluripersonal.
A°J° bilateral: es aquel que requiere para nacer jurídicamente la concurrencia de
las declaraciones de voluntad de dos partes. En otras palabras, nace mediante el
consentimiento. ej; los Ctto.s, la tradición, el pago, la novación.
La expresión A°J° bilateral equivale a convención, y ésta se define como el acuerdo
de las voluntades de dos o más partes con el objeto de crear obligaciones,
modificar o extinguir otras preexistentes.
No debe identificarse Ctto. con convención. La definición legal de Ctto., art. 1438
del C.C., establece que: Ctto. o convención es un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Pero ello no debe
género a especie, en la que convención es el género y Ctto., la especie, es decir, el
Ctto. es una convención que crea derechos. Por ello todo Ctto. es una convención,
pero no toda convención es un Ctto., piénsese, por ejemplo, en la tradición (modo
de adquirir el dominio) y en el pago (modo de extinguir las obligaciones), que son
convenciones, pero no Ctto.s.
Tampoco debe confundirse A°J° bilateral con Ctto. bilateral, ya que, como se ha
señalado, el primero apunta al número de voluntades necesarias para su
nacimiento a la vida jurídica, mientras que el segundo, es aquel que genera
obligaciones recíprocas para las partes del Ctto.. En definitiva, todo Ctto. es una
convención o A°J° bilateral, incluso aunque se trate de un Ctto. unilateral.
Los A°j° bilaterales que sean Ctto.s, además reciben la denominación de Ctto.s
sinalagmáticos.
Los denominados A°j° plurilaterales: son aquellos que derivan de la voluntad de
tres o más partes.
A°J° CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES
A°J° consensual: es aquel que se perfecciona por la voluntad de las partes. Ej. La CV
de BNS muebles, el arrendamiento, el mandato.
A°J° real: es aquel que se perfecciona con la entrega o tradición de la cosa. Ej. la
prenda, el comodato, el depósito y el mutuo.
A°J° solemne: es aquel que requiere para su perfeccionamiento la observancia de
ciertas formalidades, sin las cuales no produce efecto. Ej. la cv BNS Inmb., la
promesa, la hipoteca, el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, el
testamento, etc.
Todo A°J°, sea consensual, real o solemne, se estructura sobre la voluntad, sucede
que en el caso de los actos reales se agrega además la entrega o tradición, y
respecto de los actos solemnes, se exige el cumplimiento de determinadas
formalidades.
Esta clasificación tripartita está consagrada en el art. 1443 del C.C.; El Ctto. es real
cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere;
es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales,
de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se
perfecciona por el solo consentimiento.
La regla general, es que los Ctto.s sean consensuales, a diferencia de lo que
sucedía en el Derecho romano, en el que los Ctto.s solemnes constituían la regla
general.
A°J° ENTRE VIVOS Y A°J° POR CAUSA DE MUERTE
A°J° entre vivos: es aquel que para producir sus efectos no requiere la muerte del
autor o de una de las partes. Constituyen la regla general.
A°J° por causa de muerte o mortis causa: es aquel que requiere para la producción
de sus efectos la muerte del autor. Estos actos son excepcionales; el testamento y
el mandato destinado a ejecutarse con posterioridad a la muerte del mandante.
A°J° INSTANTÁNEOS Y A°J° DE TRACTO SUCESIVO
A°J° instantáneo es aquel cuyos efectos se producen de manera inmediata.
A°J° de tracto sucesivo, es aquel cuyos efectos se producen en el tiempo, , v.gr., el
arrendamiento, la sociedad, el leasing con opción de compra.
A°J° PRINCIPALES Y A°J° ACCESORIOS.
A°J° principal es aquel que puede subsistir por sí, sin necesidad de otro A°J°.
A°J° accesorio es aquel que para su subsistencia requiera de otro A°J°, ejemplos;
hipoteca, prenda, fianza.
art. 1442 del C.C.; El Ctto. es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad
de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. La
importancia de esta clasificación radica en el principio lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, en cuya virtud todo lo que afecte a lo principal, afectará a su vez a lo
accesorio.
A°J° PUROS Y SIMPLES Y A°J° SUJETOS A MODALIDADES.
A°J° puro y simple: es aquel cuyos efectos se producen en forma normal y sin
alteraciones.
A°J° sujeto a modalidad: es aquel cuyos efectos normales son modificados en
virtud de una modalidad.
¿Qué son las modalidades? Las modalidades son cláusulas introducidas por las
partes, en cuya virtud se modifican los efectos normales del A°J°. En ciertos casos,
las modalidades están establecidas por ley, como sucede con la condición
resolutoria tácita del art. 1489 del C.C., la que va envuelta en los Ctto.s bilaterales.
Son modalidades clásicas del A°J° la condición, el plazo y el modo.
Condición : es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o la
extinción de un derecho.
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Plazo es el hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o la extinción de un
derecho.
Modo es la carga que se impone a quién se efectúa una liberalidad.
A°J° GRATUITOS Y A°J° ONEROSOS
A°J° gratuito: es aquel celebrado en beneficio exclusivo de una parte, el típico
ejemplo es la donación.
A°J° oneroso: es aquel que reporta utilidad para ambas partes, ejemplo; la CV, el
arriendo, etc.
Establece el art. 1440; El Ctto. es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por
objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso,
cuando tiene por objeto, la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro.
A°J° SOLEMNES Y A°J° NO SOLEMNES.
A°J° solemne: es aquel que para su perfeccionamiento requiere la observancia de
determinadas formalidades.
A°J° no solemne: es aquel que no requiere cumplir con ciertas formalidades para su
perfeccionamiento.
A°J° DE DISPOSICIÓN Y A°J° DE ADMINISTRACIÓN
A°J° de disposición: es aquel que implica la enajenación de un bien, como la CV.
A°J° de administración: es aquel que tiene por objeto la conservación del
patrimonio, v.gr, para el arrendador el Ctto. de arrendamiento es un acto de
administración, el objeto arrendado no sale de su patrimonio.
Importa esta clasificación ya que la ley es más estricta respecto de los actos de
disposición, así en la administración ordinaria de la sociedad conyugal el marido no
puede enajenar BNS raíces sociales sin el consentimiento de la mujer, pero puede
arrendarlos por sí por períodos que no superen los 5 u 8 años, según se trate de
predios urbanos o rústicos respectivamente.
A°J° NOMINADOS Y A°J° INNOMINADOS.
Actos nominados son aquellos regulados por la ley. También se les denomina
típicos.
A°j° innominados o atípicos son aquellos que carecen de regulación legal, pero
pueden adquirir existencia jurídica a consecuencia de la “autonomía privada o
autonomía de voluntad de las partes”.
A°j° de Familia y A°j° Patrimoniales:
A°j° de familia: son aquellos que atañen al estado de la persona o a las relaciones
del individuo dentro de la familia.
Actos jurídico patrimoniales: tiene por finalidad la adquisición, modificación o
extinción de un derecho pecuniario.
IV Elementos de los A°j°.
En conformidad a lo prescrito en el art. 1444 del C.C., debe distinguirse entre los
elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales.
Elementos esenciales son aquellos sin los cuales el A°J° o no produce efecto alguno,
o degenera en uno diferente. A su vez pueden ser generales o particulares.
 Los elementos de la esencia generales son aquellos sin los cuales el A°J°
no produce efectos, v.gr, la voluntad, el objeto, la causa, y en los actos
solemnes, las solemnidades.
 Los elementos de la esencia particulares o especiales son aquellos sin
los cuales el A°J° degenera en otro diverso. Si en la CV no existe precio el
Ctto. degenera en una donación, si en el arrendamiento no se pacta
renta el Ctto. degenera en un comodato.
Los elementos de la esencia no pueden ser modificados o dejados sin efecto por las
partes.
Elementos de la naturaleza son aquellos que no siendo de la esencia, se entienden
pertenecer al A°J° sin necesidad de una cláusula especial. Son elementos de la
naturaleza la condición resolutoria tácita que va envuelta en todo Ctto. bilateral
en conformidad al art. 1489 del C.C. y la obligación de saneamiento de la evicción.
Los elementos de la naturaleza, sí pueden ser modificados o dejados sin efecto por
las partes.
Elementos accidentales son aquellos que no son ni de la esencia ni de la
naturaleza, pero se agregan por medio de cláusulas especiales. Las modalidades
constituyen un ejemplo de elementos accidentales.
V Requisitos del A°J°:
Debemos distinguir entre los requisitos de existencia y los requisitos de validez.
Requisitos de existencia Requisitos de validez
Los requisitos de existencia: son Los requisitos de validez: son aquellos
aquellos cuya concurrencia permite cuya concurrencia permite que el A°J°
que el A°J° nazca a la vida jurídica, la tenga una vida sana y que produzca
ausencia de alguna condición de efectos en forma estable.
existencia no permite vivir al acto, por
la misma razón que es imposible a un
ser humano vivir sin cabeza o sin
corazón .
Son requisitos de existencia del A°J°; Los requisitos de validez del A°J° son
La voluntad los siguientes;
El objeto La voluntad exenta de vicios
La causa El objeto lícito
Las solemnidades en los casos en que La causa lícita
son requeridas por la ley La capacidad
VI La Voluntad
Por voluntad: se entiende el movimiento interior, psicológico, que determina a la
acción. Es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la
acción.
La voluntad se origina en virtud de un proceso interno en virtud del cual se crea un
querer, el que para producir efectos jurídicos deberá manifestarse.
En los A°j° unilaterales: se habla propiamente de voluntad.
En los A°j° bilaterales se denomina a la voluntad consentimiento, y éste se define
como el acuerdo de voluntades que recae sobre un objeto determinado.
Consentimiento: acuerdo de voluntades de las partes, necesario para dar vida a un
A°J° bilateral.
REQUISITOS DE LA VOLUNTAD
Para que la voluntad sea jurídicamente relevante, es necesario que sea seria y que
se manifieste.
Seriedad de la voluntad
Una voluntad seria requiere que sea hecha por persona capaz y con el propósito
de crear un vínculo jurídico. Se opone a este requisito aquella que es expresión de
una broma.
Capacidad: Es la aptitud legal de una persona, para ejercer sus derechos sin la
autorización o ministerio de otra.
Manifestación de la voluntad
El querer interno si permanece en el interior del ser humano no producirá ningún
efecto jurídico, por ello es necesario que ese deseo sea conocido, que se
exteriorice. La voluntad puede manifestarse en forma expresa o tácita.
Voluntad expresa es aquella que se manifiesta en forma directa y explícita, por
ejemplo, la que consta en un escrito o se formula mediante una declaración verbal.
Voluntad tácita es aquella que se desprende de la ejecución de ciertos
comportamientos o de la conducta de un sujeto, lo que nos indican,
inequívocamente, la existencia de determinada voluntad, v.gr, levantar la mano
para que se detenga un vehículo de la locomoción colectiva.
Nuestro C.C. se refiere a la voluntad expresa y tácita en el art. 1241; La aceptación
de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de
heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intención de aceptar; y que no hubiera tenido derecho de
ejecutar, sino en su calidad de heredero. Lo mismo en el art. 2124, inc, 1º y 2º, El
Ctto. de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La
aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución
del mandato.
Voluntad real y voluntad declarada
Puede acontecer que la voluntad real coincida con la voluntad declarada. El
problema surge cuando existe discordancia entre la voluntad real y la declarada, es
decir, el deseo interno no coincide con la voluntad que en definitiva fue
manifestada. Lo anterior puede obedecer, ya sea a una disconformidad consciente,
o a una disconformidad inconsciente.
Disconformidad conciente, estamos en presencia de la simulación. En el segundo
caso, sencillamente, se ha producido un error. Para resolver qué voluntad debe
primar se han creado diversas teorías; la teoría de la voluntad real, la teoría de la
declaración de voluntad, y las teorías eclécticas.
Teoría de la voluntad real; Esta teoría es defendida, entre otros, por Savigny. Lo
principal es la voluntad interna, por tanto, éste debe prevalecer por sobre la
voluntad que se ha exteriorizado. Puede criticarse a esta teoría que atenta en
2
contra de los 3°, quiénes no tienen posibilidad de conocer realmente cuál ha sido la
auténtica voluntad. Un 3° sólo puede conocer la voluntad que se ha declarado. En
definitiva, se sostiene que esta teoría es contraria la seguridad de las relaciones
jurídicas.
Teoría de la declaración de voluntad; Esta teoría surge como consecuencia de las
críticas efectuadas a la teoría de la voluntad real. Es sostenida, entre otros, por
Rover. Debe prevalecer la voluntad declarada por sobre la voluntad real, ya que
aquel a quien se dirige una declaración cree que ésta es coincidente con la voluntad
real del emisor, de otro modo, se afecta la seguridad de las relaciones. Se critica
esta teoría ya que se basa sólo en una mera apariencia, sin importar el auténtico
querer del que emite la voluntad.
Teorías eclécticas; En consideración a las críticas efectuadas a las teorías de la
voluntad real y de la declaración de voluntad, han surgido teorías que intentan
conciliar dichas teorías;
 la teoría de la confianza, y
 la teoría de la responsabilidad.
 Teoría de la confianza; Debe primar la voluntad declarada por sobre la
voluntad real, si aquel que recibe la declaración tiene fundamento suficiente
para considerar que ella es coincidente con la voluntad auténtica.
 Teoría de la responsabilidad, Aquel que, en forma consciente, manifiesta
una voluntad contraria a su auténtico querer, asume una responsabilidad, ya
que la persona a quien se dirige tal declaración puede considerar la
declaración manifestada como auténtica. Por tanto, hay nulidad si la parte a
quien se dirige la declaración conocía o podía conocer la disconformidad.
Teoría aceptada por el C.C., Nuestro código acepta la teoría de la voluntad real ,
ninguna duda deja el art. 1560; Conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras, norma que
debe relacionarse con el art. 1445 nº 2; Para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad es necesario: 2º que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. Finalmente, prescribe el art.
1069; Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las
disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para
conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido.
EL VALOR JURÍDICO DEL SILENCIO
Es necesario que la voluntad se exteriorice para que se produzcan consecuencias de
derecho, por regla general, el silencio no produce efectos jurídicos, no implica ni
aceptación ni rechazo. Sólo excepcionalmente el silencio implica manifestación, de
voluntad, ello sucede en los siguientes casos;
1) La ley atribuye expresamente valor al silencio, art. 2125, inc. 1º; Las
personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos,
están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo
que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su
silencio se mirará como aceptación. Art. 2195; Se entiende precario cuando
no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su
restitución. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin
previo Ctto. y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
2) Acuerdo de las partes; no existe ningún impedimento para que las partes,
en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, puedan convenir
que en determinados casos el silencio tenga valor jurídico, ello es
comúnmente apreciado en el ámbito contractual en las cláusulas de
renovación automática, es decir, se pacta un plazo que fija la duración de
un Ctto., pero se acuerda que, si no se manifiesta voluntad contraria en
orden a la prosecución del Ctto., éste se renueve por otro período
equivalente de tiempo.
3) El silencio circunstanciado; El silencio debe ir acompañado de ciertas
circunstancias, de forma tal que, pueda atribuírsele valor jurídico,
Alessandri, siguiendo a la jurisprudencia francesa, alude a la situación de
aquel que solicita a su proveedor habitual el envío de mercaderías, el
silencio de éste último, puede ser considerado por el juez como
aceptación.
VII La Simulación
Concepto: Es aquella declaración de un contenido de voluntad no real emitida
conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir, con fines de engaño,
la apariencia de un negocio jurídico, que no existe o es distinto de aquel que
realmente se ha llevado a cabo.
La simulación exige que la divergencia entre la voluntad real y la voluntad declarada
sea hecha en forma consciente por las partes, ello la diferencia del error, en el que
dicha diferencia se origina en una equivocación.
Es evidente que en toda simulación existe un engaño, pero no debe confundirse
dolo con simulación, son instituciones diversas. En su debido momento,
indicaremos que el dolo, en los A°j° bilaterales, debe provenir de una de las partes,
en cambio, en la simulación, ambas partes deben estar de acuerdo en emitir un
contenido de voluntad que no concuerda con la realidad.
Regulación: Nuestro C.C., no conoce la voz simulación, a diferencia de lo que
sucede en el Código Penal y en el Derecho comparado. El primero sanciona el delito
de Ctto. simulado en el art. 471 Nº 2 en relación con el art. 466 inc. 2º.
Expresamente se refieren a la simulación el C.C. de Argentina, Perú, Bolivia, Italia,
Alemania, entre otros.
En nuestro sistema, la doctrina y la jurisprudencia han analizado la simulación a
partir del art. 1707, Las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra 3°. Tampoco lo
producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el 3°.
La norma anterior debe relacionarse con el art. 1545, 1546 y 1560.
Clases
La simulación se clasifica en absoluta y relativa, y en lícita e ilícita.
Simulación absoluta y simulación relativa
Simulación absoluta es aquella en que la intención de las partes es la no
celebración de ningún A°J°, se trata de un acto completamente ficticio. Dado lo
anterior, podemos preguntarnos, ¿Qué buscan las partes?, la respuesta la
proporciona Ducci, las partes no quieren el acto sino la ilusión externa del mismo.
 El acto simulado es aquel que las partes han manifestado celebrar, es el
acto público, el que en realidad es totalmente ficticio, por tanto, a su
respecto procede la inexistencia o nulidad absoluta, según la posición que se
tome respecto a la regulación o no por nuestro sistema de la inexistencia
como sanción de ineficacia.
En la simulación relativa, si bien es cierto, se ha celebrado un acto, éste es diverso
al querido verdaderamente por las partes, Ej. se produce cuando en apariencia se
celebra una CV, pero la verdadera intención de las partes es realizar una donación.
Puede distinguirse entre el acto simulado y el acto disimulado,
 el acto público o simulado es ficticio íntegramente.
 El acto oculto, disimulado o encubierto, es aquel que realmente las partes
han tenido la intención de celebrar.
Simulación lícita es aquella no efectuada con el propósito de defraudar a 3°. En ella
existe un engaño, pero debido a motivos que dicen relación con la necesidad de
evitar disgustos o solicitaciones de eventuales legatarios.
simulación ilícita, el fin buscado por las partes es doloso.
Por regla general, las simulaciones son efectuadas con el objeto de dañar a 3°.
EFECTOS DE LA SIMULACIÓN ; Para estudiar sus efectos, debemos distinguir efectos
entre las partes y respecto de 3°.
Entre las partes, dada la ausencia de consentimiento, procede la nulidad absoluta,
por tanto el acto aparente no produce ningún efecto. Si un contratante quisiese
aprovecharse del acto ficticio, y exigir su cumplimiento, la contraparte podrá
oponer la excepción de simulación.
Respecto de 3°, sólo si éstos están de buena fe, el acto encubierto les es
inoponible, ello en razón del texto del art. 1707. Para éstos, el único acto existente
es el en apariencia celebrado: el acto simulado.
Lo anterior es sin perjuicio de que sean los propios 3°, quienes afectados por los
efectos del acto ficticio, puedan alegar la simulación para poner fin a tal situación.
Acción y excepción de simulación
La simulación puede hacerse valer tanto como acción y como excepción.
como acción tiene por objeto determinar la voluntad real de las partes,
presentando las características de ser una acción personal y declarativa.
como excepción, en el evento de que se intentase hacer valer el acto inexistente.
Prueba de la simulación: La simulación debe probarse por todos los medios de
prueba legales, incluso por presunciones. El que alega la existencia de la simulación
deberá soportar el peso o carga de la prueba, ya que se presume la buena fe.
Prescripción de la simulación
Se ha discutido si la acción de simulación es prescriptible. Algunos entienden que se
trata de una acción imprescriptible, consideran que la declaración de que un acto
es ficticio siempre podrá pedirse, en cualquier tiempo.
Pero la mayoría de la doctrina opina que es una acción prescriptible, debiendo
recibir aplicación las reglas generales de la sede contractual, es decir, cinco años,
contados entre las partes, desde que una de éstas pretende hacer valer el acto
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ficticio, y respecto de 3°, desde que han tenido conocimiento de la existencia del
acto simulado.
Otros entienden que, por tratarse la simulación de un delito civil, debe aplicarse el
plazo general de prescripción de la responsabilidad extracontractual, es decir,
cuatro años contados desde la perpetración del hecho ilícito, en este caso, la
celebración del Ctto. simulado.
La interposición de personas: Es un extraño, con el propósito de encubrir al
auténtico interesado, interviene en un A°J°.
CLASIFICACION.
 Interposición real
 Interposición Simulada
En la interposición real, aquel que oculta al verdadero interesado, es una persona
real. No necesariamente la interposición real es nula, pero en ocasiones puede
utilizarse a fin de burlar la ley,
Ej., la incapacidad de los cónyuges no separados respecto del Ctto. de CV
entre sí, v.gr, el marido vende un bien a un 3°, quien a su turno, lo vende
a la mujer. Éste es un caso de fraude a la ley.
Para esta interposición es fundamental el acuerdo entre el interesado y la persona
interpuesta.
En la interposición simulada, se trata de un caso de simulación, en el cual aparece
interviniendo en un A°J° una persona que en realidad no ha concurrido. (palo
blanco) . La persona que facilita su nombre y persona se denomina fantoche,
testaferro, hombre de paja y la más conocida en Chile, palo blanco.
A diferencia de la interposición real, al consentimiento del que propone la
interposición, y al del fantoche, debe sumarse la voluntad del tercer contratante.
En definitiva, el Ctto. se celebra ente quien propone la interposición y el tercer
contratante, no adquiriendo el fantoche derecho alguno, sin perjuicio de que sus
actos sean válidos en relación a 3° de buena fe.
Regulación de la interposición de personas en el C.C.
No regula en forma orgánica nuestro código la simulación, tampoco la define, pero
en normas aisladas se refiere a ella;
1 Art. 966, relativo a las disposiciones testamentarias, Será nula la disposición a
favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un Ctto. oneroso o por
interposición de personas.
2 Art. 2144, No podrá el mandatario por sí, ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo
que éste le ha ordenado comprar si no fuere con aprobación expresa del mandante.
La interposición de personas debe probarse por el que la alega, se trata de otra
aplicación de la norma principal en materia de onus probandi, el artículo 1698.
Fraude a la ley, actos indirectos y actos fiduciarios: Se trata de actos que
presentan características semejantes con la simulación, a continuación,
brevemente, nos referiremos a ellos.
Fraudes a la ley:, existen actos reales y queridos por su autor, los que,
individualmente considerados, son válidos, pero son relacionados de forma tal que
el resultado provocado es burlar el espíritu y fin de la ley.
Por ejemplo, es nula la CV entre padre e hijo sometido a patria potestad, pero
podría suceder que el hijo, representado por el padre, venda un bien a un 3°, quien
con posterioridad, a su vez, se lo venda a la madre.
Diferencia entre simulación y fraudes a la ley
simulación fraudes a la ley
Existe un acto encubierto, los actos son No existe ningún acto encubierto, los
ficticios, con la intención de dañar a 3° actos que conforman el fraude a la ley
son todos reales.
a diferencia de lo que sucede con la el fraude a la ley siempre es ilícito
simulación que en ocasiones puede ser
lícita
En la simulación, en los supuestos en la violación a la ley en el caso del
que es ilícita, directamente viola la ley. fraude se produce en forma indirecta
A°s J° indirecto: Son aquellos en que se realizan ciertos actos con el objeto de
lograr determinado fin diverso al propio de dichos actos.
Lo anterior sucede si el deudor en vez de pagarle a su acreedor, cede un crédito
que tiene, por la misma suma, en contra de un 3°, o si en vez de donar un bien, se
confiere a la persona a quien se desea beneficiar, un mandato para administrar y
enajenar dicho bien.
Los actos indirectos no son nulos, son expresión de la autonomía de la voluntad,
las partes pueden aplicar los A°j° a los fines que estimen pertinentes, en la medida
que sean lícitos.
Se diferencian de la simulación en que en el acto indirecto no existe un negocio
ficticio, al contrario, se trata de actos reales, las partes efectivamente desean el o
los negocios celebrados.
A continuación estudiaremos los actos fiduciarios, que constituyen el principal acto
indirecto.
Actos fiduciarios
Según Alessandri, Hay un acto fiduciario cuando una persona (el fiduciante)
traspasa el derecho de propiedad de un bien a otra (el fiduciario), no para
incrementar el patrimonio de la última, sino para que ejercite ella el derecho con
determinadas limitaciones dirigidas a lograr ciertos fines prácticos, respecto de los
cuales el acto tiene una eficacia mayor que la necesaria para alcanzarlos.
En opinión de Alessandri, los actos fiduciarios persiguen, entre otros, los siguientes
fines:
1 Fin de garantía, el acreedor celebra una CV con su deudor, y en vez de exigirle
una prenda o hipoteca, convienen las partes en que el acreedor retendrá la cosa
mientras el deudor no pague lo debido. Se obliga el acreedor a no disponer de la
cosa mientras su deudor no cumpla con su obligación.
2 Fin de administración o gestión, se transfiere la propiedad, pero el fiduciario
deberá restituir la cosa, mientras tanto, puede administrarla.
3 Fin de mandato, se cede un crédito para que con su producto el fiduciario
compre una cosa a nombre del fiduciante.
4 Fines de cobro, un familiar en mi favor ha girado una letra de cambio, cedo el
título a otro amigo para que éste lo cobre y luego me entere la suma
correspondiente.
Estructura del acto fiduciario
En el acto fiduciario se aprecian dos actos deseados y realizados, a diferencia de lo
que sucede con la simulación.
El primer acto tiene por objeto el traspaso del dominio o de un derecho personal a
un 3°. Este acto produce en forma normal sus efectos, tanto entre las partes, como
respecto de 3°.
El segundo acto, es vinculante sólo para las partes, y limita la eficacia del primer
acto, esto es, ya que se atribuye al fiduciario el bien, pero en relación a alguno de
los fines enunciados con anterioridad.
El acto se denomina fiduciario, porque está sujeto a la fe del fiduciario, ya que éste
perfectamente puede burlar el fin perseguido, y el fiduciante carece de acción en
contra de 3°. Lo anterior, sin perjuicio del derecho del fiduciante en orden a
solicitar la correspondiente indemnización de perjuicios por el incumplimiento de la
obligación por parte del fiduciario.
Validez del acto fiduciario
Algunos han sostenido la nulidad de los actos fiduciarios, ya que en virtud de esta
clase de actos se estaría desvirtuando la causa del acto de que se trate, la
autonomía de la voluntad no permitiría a las partes alterar la causa que
corresponde a una determinada figura contractual.
La mayoría de la doctrina, sostiene, en cambio, que el acto fiduciario es válido,
salvo que el objetivo que se persiga es ilícito.
Agregan que el acto fiduciario no es un Ctto. que tenga una causa específica, sino
que su naturaleza jurídica es la de un acto indirecto, que deriva de un acto
translaticio, con caracteres y causa propia, por ello debe considerarse el motivo que
lleva a celebrar el Ctto. translaticio, es decir, al denominado primer acto.
VII La Formación del consentimiento
Concepto: consentimiento es el acuerdo de voluntades sobre un objeto
determinado.
Consentimiento: acuerdo de voluntades de las partes, necesario para dar vida a un
A°J° bilateral.
En los A°j° bilaterales se habla de consentimiento, y
en los actos unilaterales, voluntad.
La formación del consentimiento no está regulada en el C.C., sino que en el
C.Co., cuerpo normativo que viene a llenar un sensible vacío de nuestra legislación
civil, así se indica en el mensaje del C.Co. Esta materia se encuentra regulada en el
C.Co., desde el art. 97 al 108.
Si bien es cierto, es el D° civil el d° supletorio, no existen inconvenientes para que
estas normas relativas a la formación del consentimiento contenidas en el C.Co se
apliquen en sede civil, ello en virtud de los siguientes argumentos;
1) Se trata de normas generales, no excepcionales. Debe considerarse que
el alcance de las disposiciones se determina no en razón del cuerpo
normativo en el que están insertas, sino por su propia naturaleza, por
4
 tanto no puede limitarse su aplicación exclusivamente a la contratación
mercantil, sino que, también debe incluirse a la contratación civil.
2) Como ya se ha señalado, en el mensaje del C.Co. se indica que en
materia de formación del consentimiento se llena “un sensible vacío de
nuestra legislación comercial y civil”. El C.Co. entró en vigencia con
posterioridad al C.C..
3) La C.A. de Temuco agregó un nuevo argumento; la analogía y la
equidad.
Sin perjuicio de lo anterior, en un fallo de 1971 la Corte Suprema estableció que el
C.Co. no es ley vigente para la formación del consentimiento en los Ctto.s civiles, y si
bien sus disposiciones sobre la formación del consentimiento contienen los
principios aplicables a todos los Ctto.s, la eventual transgresión de los mismos no
hace admisible la casación en el fondo, porque ésta ha de fundarse no en la
violación de principios sino en la de leyes. Este fallo fue duramente criticado por la
doctrina, no se entiende por qué la CV civil no se perfeccionaría de la misma forma
que la CV comercial.
ETAPAS DE LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
En la formación del consentimiento se distinguen dos etapas; la oferta y la
aceptación.
La oferta es un A°J° unilateral por el cual una persona propone a otra la celebración
de un Ctto. en condiciones determinadas. También se le denomina policitación.
La persona que realiza la oferta es el oferente, solicitante o proponente.
La oferta debe ser completa, es decir, debe contener todos los elementos
necesarios, de forma tal que, si se produce la aceptación, el Ctto. quede de
inmediato configurado, v.gr, la oferta de comprar un bien en la que no se indique el
precio, no es completa.
Clasificación de la oferta.
La oferta puede ser :
 verbal o escrita,
 expresa o tácita, a
 personas determinadas o indeterminadas.
Oferta verbal; Es aquella que se formula por medio de la palabra.
Oferta escrita; Es la que se realiza mediante la escritura. Los artículos 97 y 98 del
C.Co. se refieren a la oferta verbal y escrita, según analizaremos con posterioridad
al tratar la aceptación.
Oferta expresa; Es aquella formulada en términos explícitos revelando de forma
directa el deseo de contratar.
Oferta tácita; Es aquella en que la intención de celebrar un Ctto. se deduce, en
forma inequívoca, de ciertas circunstancias.
Oferta a persona determinada; Es aquella que se dirige a un sujeto específico, sea
conocido o no del proponente.
Oferta a persona indeterminada; Es la que se dirige al público en general y no a un
sujeto específico.
Establece el art. 105, inc. 1º del C.Co.; Las ofertas indeterminadas contenidas en
circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra
especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Se trata de
ofertas incompletas, más que una oferta es una información dirigida al público en
general.
En otras palabras, si la oferta se dirige al público en general no genera obligación
alguna para quien las formula, lo contrario sucede si la proposición contenida en
un catálogo se dirige a persona cierta, según el inc. 2º del art. 105 del C.Co.;
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición
implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos
ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el
domicilio del oferente.
La aceptación.
Aceptación es el A°J° unilateral por el cual aquel a quien se dirige una oferta
manifiesta su conformidad con ella. Aceptante es aquel que ha aceptado la oferta.
Clases de aceptación
Aceptación expresa; Es aquella en que la conformidad con la oferta es manifestada
en términos explícitos.
Aceptación tácita; Es aquella en que la conformidad con la policitación se
desprende, en forma inequívoca, a partir de determinados comportamientos.
Aceptación pura y simple; Se manifiesta la conformidad con la oferta en los
mismos términos en que ésta se formuló.
Aceptación sujeta a condición; Aquella en que se realizan modificaciones a la
oferta. Está regulada en el art. 102 del C.Co.; La aceptación condicional será
considerada como una nueva propuesta.
Requisitos de la aceptación para que se forme el consentimiento.
No toda aceptación tiene la cualidad necesaria para formar el consentimiento, sólo
aquella que reúna los siguientes requisitos;
1) Debe ser pura y simple
2) Debe ser oportuna
3) Debe producirse mientras la oferta está vigente
1) La aceptación debe ser pura y simple: el art. 101 del C.Co. establece que; dada
la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el Ctto.
quedará en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del
proponente.
2) La aceptación debe ser oportuna
Que la aceptación sea oportuna significa que ella debe darse dentro de los plazos
legales o voluntarios establecidos por el proponente.
En relación a los plazos legales, debemos distinguir entre oferta verbal o escrita.
Art. 97 del C.Co.; Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al
proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirigiere, y no mediando tal aceptación, queda el
proponente libre de todo compromiso.
Art. 98 del C.Co.; La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada
dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el
mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando
hubiere sido aceptada.
Si la aceptación se produce una vez vencido el plazo establecido por el
proponente, o a falta de éste, el plazo legal, no forma el consentimiento, se trata
de una aceptación extemporánea, en cuyo caso el citado art. 98 exige al
proponente dar pronto aviso de su retractación, en caso contrario, deberá
indemnizar los perjuicios producidos.
En caso de divergencia respecto a la existencia de la aceptación, soportará el onus
probandi la persona interesada en su existencia, ello porque la aceptación no se
presume.
3) La aceptación debe producirse mientras la oferta está vigente
Existen determinados hechos cuya concurrencia acarrea como consecuencia la
pérdida de vigencia de la oferta;
La caducidad de la oferta, lo que se produce a raíz de la muerte del proponente o
en virtud de su incapacidad legal sobreviniente.
La retractación del proponente :
La retractación: Es un A°J° unilateral por parte del oferente en cuya virtud
manifiesta su arrepentimiento en relación a la oferta que ha efectuado.
La retractación está regulada en el C.Co. en el art. 99; El proponente puede
arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación,
salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del Ctto., sino después de desechada o de transcurrido un
determinado plazo. El arrepentimiento no se presume.
Es decir, el oferente se puede arrepentir desde que envía la propuesta hasta antes
que se produzca la aceptación, salvo que se hubiere comprometido a;
a) Esperar la contestación
b) No disponer del objeto del Ctto., sino después de desechada o después
del transcurso de un cierto plazo.
Este es un caso en que la declaración unilateral de voluntad actúa como fuente de
las obligaciones, lo que es excepcional ya las fuentes de las obligaciones son el
Ctto., el cuasiCtto., los delitos, los cuasidelitos y la ley.
Existe la retractación tempestiva y la intempestiva.
Retractación tempestiva es aquella que tiene lugar antes de producirse la
aceptación.
Retractación intempestiva es aquella que se produce con posterioridad a la
aceptación.
Efectos de la retractación.
En el caso de la retractación tempestiva, la aceptación no produce consecuencias
jurídicas, no dando lugar a la formación del consentimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, en conformidad al art. 100 del C.Co., el oferente que se
retracta en forma tempestiva debe indemnizar los gastos, daños y perjuicios
causados al destinatario de la oferta, pero podrá exonerarse si se allana a cumplir el
Ctto. propuesto.
Se ha discutido cuál es la naturaleza de la obligación de indemnizar en el supuesto
de retractación tempestiva, existiendo variadas soluciones;
5
Alessandri opina que la obligación de indemnizar perjuicios se fundamenta en el
abuso del derecho. Si el ejercicio del derecho a la retractación produce un daño,
éste deberá ser reparado.
Otros entienden que se trata de un supuesto de obligación legal, es decir, es la
propia ley que impone la obligación de reparar el daño causado. La ley actúa en
este caso como fuente de las obligaciones.
Finalmente, se sostiene que la obligación de reparar los daños causados se funda
en la responsabilidad precontractual, es decir, es un caso de culpa in contrahendo,
así opina Hugo Rosende.
Caducidad de la oferta
La oferta caduca en caso de muerte o incapacidad legal sobreviniente del
proponente, en conformidad a lo prescrito en el art. 101 del C.Co..
La autocontratación
En la autocontratación una misma persona actúa como oferente y como aceptante.
En nuestro C.C. no existe una regla general sobre la materia que la permita o
prohíba, pero sí existen normas aisladas que la regulen;
Art. 2144; No podrá el mandatario, por sí ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo
que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.
Art. 2145, Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés
designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero
facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin
aprobación del mandante.
Momento de la formación del consentimiento
Para estos efectos debemos distinguir entre :
 formación del consentimiento entre presentes y
 formación del consentimiento entre ausentes,
Ctto.s entre presentes son aquellos en que la aceptación puede ser conocida por la
otra parte al tiempo o inmediatamente de ser emitida; y
Ctto.s entre ausentes aquellos en que la aceptación puede ser conocida por el
oferente sólo después de cierto tiempo, más o menos largo, de ser formulada.
Existe otro criterio por el cual la diferencia radica no la posibilidad de conocer la
oferta en forma inmediata, sino en razón de que las personas estén reunidas en el
mismo lugar o se encuentren en lugares diversos. No compartimos este criterio.
Formación del consentimiento entre presentes
En el caso de la formación del consentimiento entre presentes, el art. 99 del C.Co.
regula la aceptación en la oferta verbal, en tal caso, dado que la aceptación debe
darse en forma inmediata, el consentimiento también se formará inmediatamente.
Para que reciba aplicación esta norma no es necesario que oferente y aceptante se
encuentren necesariamente en el mismo lugar, aunque probablemente ello sea lo
de mayor habitualidad, pero piénsese, por ejemplo, en aquella situación en que,
tanto la oferta, como la aceptación, se realicen durante el transcurso de una
conversación telefónica.
Formación del consentimiento entre ausentes
Respecto de la formación del consentimiento entre ausentes, es necesario acudir a
las siguientes teorías;
1 Teoría de la declaración de la voluntad
2 Teoría de la expedición
3 Teoría de la recepción
4 Teoría del conocimiento
1 Teoría de la declaración de voluntad
Según esta teoría el consentimiento se forma en el momento en que el destinatario
de la oferta manifiesta su conformidad con ella. Es indiferente que el oferente
tenga conocimiento o ignore la aceptación, en términos de Claro Solar el vínculo
contractual se perfecciona en el momento mismo en que la aceptación de la oferta
se declara de cualquier manera.
Se critica a esta teoría que la formación del consentimiento queda sujeta al arbitrio
del aceptante.
2 Teoría de la expedición
En relación a la teoría de la declaración de voluntad, esta teoría agrega un requisito
extra, ya que, es necesario que la persona a quien se dirige una oferta manifieste su
conformidad con ella, pero además es necesario que envíe su aceptación, v.gr,
depositando una carta en el buzón de correo.
Se formula a esta teoría la misma crítica que a la anterior, es decir, la formación del
consentimiento se sujeta a la voluntad del aceptante, quien podría retirar una carta
ya depositada en un buzón de correo, desde luego, antes de ser despachada.
La teoría de la expedición goza de aceptación en el Common Law, es conocida como
mail-box-rule.
3 Teoría de la recepción
El consentimiento se forma en el momento en que la declaración de conformidad
con la oferta es recibida por el oferente.
Se exige que el documento en el que consta la manifestación llegue al domicilio del
oferente, pero nótese que no se exige que éste tome conocimiento de la
aceptación, por tanto, en conformidad a esta teoría, es perfectamente posible que
el consentimiento se haya formado y esto sea ignorado por el oferente.
Precisamente lo anterior es criticable en esta teoría, ya que se puede objetar el
hecho que no exige el conocimiento de la aceptación por parte del oferente, de
este modo llegamos a la teoría del conocimiento.
4 Teoría del conocimiento
En virtud de esta teoría, no basta con que se manifiesta por parte de la persona a
quien se dirige la oferta su conformidad con ella, tampoco es suficiente el envío
seguido de la recepción del documento en que la oferta se contiene, sino que debe
exigirse la toma de conocimiento de la aceptación por parte del oferente, explica
Claro Solar no sólo que se haya declarado la voluntad de aceptar la oferta, sino
también que la declaración de la aceptación haya llegado a noticia del proponente.
Tan sólo en ese momento, según los sostenedores de la información, queda privado
cada uno de los contratantes de la facultad de arrepentirse de contratar; y sólo en
este lugar, es decir, donde la aceptación llega a noticia del proponente, el Ctto. se
perfecciona a noticia del proponente, el Ctto. se perfecciona para todos sus efectos
legales.
Pero esta teoría también es criticable; se señala que también debería exigirse que
el aceptante tome conocimiento que el oferente ha aprobado su aceptación,
además piénsese en los problemas que plantea una eventual aceptación tácita.
Finalmente, la crítica planteada a las anteriores teorías también puede predicarse
respecto de esta teoría; la formación del consentimiento queda sujeta al arbitrio
del oferente.
Situación en nuestro sistema
Inicialmente los redactores de nuestro C.Co. se inclinaban por la teoría de la
expedición, pero finalmente en los art. 99 y 101, se aceptó la teoría de la
declaración;
Art. 99; El proponente puede arrepentirse entre el tiempo medio entre el envío de la
propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
constestación o a no disponer del objeto del Ctto., sino después de desechada o de
transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume.
Art. 101; Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la
propuesta, el Ctto. queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos
legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o
incapacidad legal del proponente.
Por excepción el C.C., en el art. 1412 acepta la teoría del conocimiento a propósito
de las donaciones irrevocables; Mientras la donación entre vivos no ha sido
aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio.
Importancia del momento en que se forma el consentimiento
El momento de formación del consentimiento es relevante para los siguientes
efectos;
1) Efectos de la ley en el tiempo; en conformidad al art. 22 de la Ley sobre
Efecto retroactivo de las Leyes, en los Ctto.s se entiende incorporada la
legislación vigente al momento de su celebración, para lo que debe
estarse al momento de formación del consentimiento.
2) Retractación de la oferta; el momento de formación del consentimiento
pone fin al derecho de retractarse de la oferta.
3) Prescripción; el momento de formación del consentimiento marca el
inicio del cómputo del plazo de prescripción de determinadas acciones,
por ejemplo, el conformidad al art. 1880 del C.C. el pacto comisorio
prescribe en el plazo establecido por las partes, el que no puede exceder
de cuatro años, contados desde la fecha de celebración del Ctto., la
acción rescisoria por lesión enorme prescribe en cuatro años contados
desde la fecha de celebración del Ctto., art. 1896 del C.C.
4) Los requisitos de validez del A°J°, como la capacidad, se aprecian al
momento de formación del consentimiento.
Lugar de la formación del consentimiento
En conformidad al art. 104 del C.Co. Residiendo los interesados en distintos
lugares, se entenderá celebrado el Ctto., para todos sus efectos legales, en la
6
residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada.
Importancia del lugar en que se forma el consentimiento
1) Efectos de la ley en el territorio; debe aplicarse la ley del lugar en que se
ha formado el consentimiento.
2) Interpretación: Los actos o Ctto.s se interpretan según los usos o
costumbres del lugar en que se han celebrado, como sucede con el
arrendamiento.
3) Derecho procesal; permite determinar la competencia de los tribunales.
IX Vicios del consentimiento
Concepto y enunciación: Los vicios de la voluntad o del consentimiento están
regulados en el art. 1451 y siguientes del C.C., sin perjuicios de ciertas normas
existentes sobre la materia respecto a la tradición, la posesión, el matrimonio, el
testamento, la transacción y la apuesta.
Por voluntad (consentimiento) viciada, debe entenderse aquella que: se ha
formado viciosamente, cuando en tal formación intervino un elemento (vicio), cuya
intervención considera el Derecho inadmisible; cosa que ocurre si se llega a querer
algo porque se intimida al sujeto para que lo quiera, o porque se le engaña
dolosamente con aquel fin, o porque quien quiere algo, lo quiere por padecer un
error.
Son vicios de la voluntad el error, la fuerza y el dolo, en efecto, establece el art.
1451; Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.
Sin perjuicio de lo anterior, según algunos la lesión enorme también debe
considerarse un vicio del consentimiento.
La lesión enorme en el C.C.
La lesión enorme es el perjuicio producido por la desproporción existente entre las
prestaciones de las partes de un Ctto. oneroso conmutativo. La lesión hace
procedente la rescisión.
No es una figura de aplicación general, sino que procede en determinados casos
establecidos en la ley;
1 CV: En este Ctto. la lesión procede sólo respecto de los BNS Inmb., es decir, se
excluyen las ventas de BNS muebles. Además se excluyen las ventas de BNS Inmb.
realizadas por el ministerio de la justicia.
Sufre el vendedor lesión enorme, en conformidad al art. 1889 cuando el precio
que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende.
El comprador sufre lesión enorme si el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella.
2 Permuta: Este Ctto. está regulado desde el art. 1897 hasta el art. 1900 del C.C.,
esta última norma establece que las normas de la CV se aplicarán a la permuta en
todo lo que no se oponga a su naturaleza.
3 Mutuo: En el mutuo o préstamo de consumo el legislador establece el interés
máximo convencional, que viene a limitar los intereses que se pueden pactar, sólo
hasta un 50% por sobre el interés corriente, éste último es fijado por la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y se obtiene por el
promedio de interés que cobran los Bancos e instituciones financieras. En caso de
que el interés pactado exceda al interés máximo convencional se produce la lesión
enorme, si ello sucede deberá rebajarse al interés corriente, art. 2206 del C.C. en
relación con el art. 8 de la Ley Nº 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero.
4 Anticresis, por este Ctto. una cosa inmueble es entregada al acreedor con el fin
de que se pague con sus frutos, prescribe el art. 2443 que las partes podrán
estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta
concurrencia de valores. Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de
lesión enorme a la misma reducción que en el caso de mutuo.
5 Aceptación de una asignación hereditaria, regulada en el art. 1234, norma que
en su inc. 1º señala lo siguiente; La aceptación, una vez hecha con los requisitos
legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o
dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se
tenía noticia al tiempo de aceptarla. Se agrega en el inc. 3º; Se entiende por lesión
grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.
6 Cláusula penal; el art. 1544 regula tres supuestos de lesión enorme en la cláusula
penal; Ctto.s conmutativos, mutuo y obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado.
En el caso de los Ctto.s conmutativos, la cláusula penal es enorme si, tanto la
obligación del que se obligó a pagar como la pena consisten en una cantidad
determinada, en tal evento podrá pedirse que se rebaje de la pena todo lo que
exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
En el caso del mutuo se rebaja la pena en lo que exceda del interés máximo
convencional.
En relación a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, se deja a la
prudencia del juez su moderación, si atendidas las circunstancias pareciere enorme.
7 Partición; Según el art. 1348 las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y según las mismas reglas que los Ctto.s. La rescisión por causa de lesión se
concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.
Razones que demuestran que la lesión enorme no es un vicio del consentimiento .
Entendemos que es un error afirmar que la lesión enorme es un vicio del
consentimiento, ello razón de las siguientes consideraciones;
1 En primer término, un argumento de texto, ninguna duda sobre el particular deja
el ya citado art. 1451 del C.C. que enuncia los vicios del consentimiento, en dicha
norma no se indica a la lesión.
2 También se opone a quienes afirman la lesión como vicio del consentimiento un
argumento histórico, Andrés Bello en un inicio incorporó a la lesión dentro del
texto del art. 1451 en el proyecto de C.C. del año 1853, pero con posterioridad la
eliminó de la norma, lo que viene a demostrar su clara voluntad en orden a excluir
la lesión como vicio del consentimiento.
3 Finalmente, la lesión y los vicios de la voluntad no guardan mayor relación . Por
una parte, los vicios de la voluntad están referidos a un aspecto subjetivo, como es
el consentimiento y, por otra parte, la lesión es un vicio objetivo, tan así que para
establecer su existencia no es necesario analizar la voluntad ni aspecto subjetivo
alguno, todo lo contrario, basta con realizar una operación aritmética para
descubrir la existencia de la lesión.
X Vicios del consentimiento; El Error.
Por error entendemos, siguiendo a Stolfi:“la falsa representación de la realidad
determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte conocimiento
de todas las circunstancias que influyen en el acto concertado, o por la
equivocación, es decir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas
circunstancias.
De las variadas definiciones de error que se pueden consultar, en las obras de los
más renombrados autores tanto nacionales como extranjeros, hemos estimado
adecuado señalar la de Stolfi, ya que en ella, se puede apreciar la diferencia entre
ignorancia y equivocación, conceptos que jurídicamente son comprensivos de
hipótesis de error, en circunstancias que según el lenguaje corriente tienen
significados diversos, así es como ignorancia se refiere a la inexistencia de noción
alguna sobre una cosa, mientras que equivocación, necesariamente supone una
noción, pero ésta es impropia.
Por su parte, dentro de nuestra doctrina, Alessandri Besa, define error como el
concepto equivocado que se tiene de una persona o cosa o de un precepto legal.
Siguiendo la antigua división romana entre error iuris y error facti, el error se
clasifica en error de derecho y en error de hecho.
El error de derecho: Se entiende por error de derecho la ignorancia o equivocado
concepto acerca de un precepto legal, o más completamente, siguiendo a Stolfi,
existe error de derecho si: se ignora la existencia de una norma jurídica o el
contenido de una norma de la que se conoce su existencia, o el significado de una
norma de la cual, en cambio, se conoce su existencia y su contenido.
El error de derecho, en nuestro sistema, no vicia el consentimiento, ninguna duda
sobre el particular deja la norma del artículo 1452 del C.C., disposición que
prescribe lo siguiente El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento,
lo anterior, sin perjuicio de la excepción relativa al pago de lo no debido, regulada
en los artículos 2297 y 2299. El ya aludido artículo 1452, debe concordarse con la
ficción de conocimiento de la ley, consagrada en el artículo 8 del C.C., la cual es
expresión del antiguo aforismo romano Nemo ius ignorare censetur y con la norma
del inciso final del artículo 706, relativa a la posesión, en virtud de la cual, el error
en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario.
El error de hecho: Por error de hecho, se entiende: la falsa representación que se
tiene de una cosa, de un hecho o de una persona, como consecuencia de ignorancia
o equivocación.
En nuestro sistema, y siguiendo a Pothier, el error de hecho se subclasifica en;
a) Error esencial
b) Error sustancial
c) Error accidental
d) Error en la persona
Error esencial
Concepto y clases: Este error también se denomina obstáculo u obstativo. Díez
Picazo y Gullón, lo definen como el error que recae en la declaración de voluntad.
No ha tenido ésta ningún obstáculo para formarse libremente, pero al expresarse al
exterior se da el error, la divergencia no deseada entre lo declarado y lo querido.
Se encuentra regulado en el art. 1453 del C.C.; El error de hecho vicia el
consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o Ctto. que se ejecuta o
7
celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre
la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el Ctto. de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese
comprar otra.
Es decir, la norma en comento, establece dos hipótesis de error esencial.
1. En la primera de ellas, el error se refiere a la naturaleza misma del acto o Ctto.,
de modo tal que las partes yerran, debido a que el acto que en definitiva
celebran, resulta ser diverso de aquel que pensaban celebrar, a raíz de una
falsa representación del acto o Ctto. v.gr., una parte entiende que la cosa se
entrega a título de donación, mientras que la otra entiende que se trata de un
mutuo, o bien una parte cree que la cosa se entregó en usufructo, pero la otra
entiende que se dio en arrendamiento.
2. La segunda de ellas se refiere a un error sobre la identidad de la cosa específica
de que se trata, o error in corpore, ya sea en especies de un mismo género o de
géneros distintos. La ley no distingue. En otras palabras, el error versa sobre el
objeto mismo del acto o Ctto., ya que para una parte este objeto se encuentra
determinado por una cosa, mientras que para la otra, el acto o Ctto. en
realidad recae sobre una cosa distinta, es decir, la representación de la cosa
objeto del acto o Ctto. es falsa.
Se trata de un punto no pacífico, algunos indican que la sanción es la nulidad
absoluta o la inexistencia, ya que en virtud de este error no se formaría el
consentimiento, faltaría un requisito de existencia del A°J°; la voluntad, pero
entendemos que la sanción del error esencial es la nulidad relativa, para demostrar
lo anterior, debemos analizar las normas del C.C.;
1 Artículo 1451, Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error,
fuerza y dolo.
2 Artículo 1453, El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie de acto o Ctto. que se ejecuta o celebra............., o sobre la identidad de la
cosa específica de que se trata............. .
3 Artículo 1454, El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o Ctto., es diversa de
lo que se cree......... .
4 Artículo 1682, La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad
producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o Ctto.s en consideración a la naturaleza de ellos, y no
a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y Ctto.s de personas
absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa,
y da derecho a la rescisión del acto o Ctto..
5 Artículo 1691 El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años. Este cuadrienio
se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el
caso de error o dolo, desde el día de la celebración del acto o Ctto..
Es decir, entendemos que, de la sola lectura de estos artículos, se puede
arribar a la conclusión de que la sanción del error esencial, en nuestro sistema, es la
nulidad relativa.
El sentido de la ley es claro, razón por la cual, no se debe desatender su
tenor literal, según lo exige el elemento gramatical de interpretación de la ley. En
efecto, las causales de nulidad absoluta se establecen en el artículo 1682, y en tal
norma no existe mención alguna al obstáculo, por su parte, los vicios del
consentimiento se encuentran enumerados en el artículo 1451, y dentro de ellos se
contempla el error, sin efectuar ninguna distinción o exclusión respecto a una
categoría especial de error, y es bien sabido que la sanción que procede en relación
a un vicio de la voluntad es la nulidad relativa.
El artículo 1453 y 1454, no hacen más que corroborar lo anterior, el
primero indica que el error esencial es un vicio del consentimiento, situación
reafirmada por la norma del artículo 1454, que utiliza el adverbio asimismo, en
relación al error sustancial, con el objeto de expresar que sobre esta especie de
error también procede como sanción la rescisión, qué sentido tendría la utilización
por parte del legislador de la palabra asimismo, sino la de reforzar que el error
esencial y el error sustancial tiene idéntica sanción, en caso contrario, la mención a
tal adverbio carecería de sentido.
No se trata de interpretar la ley en base a giros, palabras aisladas y en
contra de la idea misma de error obstáculo, como expresa Domínguez Águila, sino
que, por exigencias del elemento gramatical de interpretación de la ley, debe
concluirse que la sanción al obstáculo no puede ser, en nuestro sistema, ni la
inexistencia ni la nulidad absoluta.
Además, y como profundizaremos en su momento, la nulidad absoluta
se basa en consideraciones relativas al interés general de la sociedad, de la moral y
de la ley, lo contrario sucede en la nulidad relativa centrada en consideraciones
referentes a intereses particulares.
La nulidad absoluta no puede ratificarse, pero la nulidad relativa sí
puede sanearse por la parte afectada por el vicio, piénsese en la siguiente situación,
si una parte entendiese que, en virtud de un Ctto. de CV, debiese entregar un bien
determinado, y la otra parte, a su vez, creyese que el objeto del referido Ctto. es un
bien diverso, no se entiende porqué negar la posibilidad de confirmar tal Ctto., es
decir, qué razón justificaría que esta última pudiese cambiar de parecer, y aceptar
en definitiva, un bien diverso del que se pensaba originalmente.
En definitiva, no apreciamos donde están las consideraciones de orden
público que, eventualmente, puedan justificar el negar la posibilidad de
confirmación en el caso en comento.
Error sustancial: El error esencial aquel que recae sobre la sustancia o sobre una
cualidad esencial de la cosa, las que son determinantes para la formación de la
voluntad.
Se encuentra regulado en el art. del C.C. 1454, en los siguientes términos; El error
de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o la calidad esencial
del objeto sobre que versa el acto o Ctto., es diversa de lo que se cree; como si por
alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es
una masa de algún otro metal semejante. El ejemplo del C.C. se basa en el que
propuso Pothier; aquel que compra candelabros de cobre plateado creyendo que
son de plata.
Sustancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae la
obligación.
Nótese que esta especie de error no recae sólo sobre la sustancia, sino además
sobre una cualidad esencial de la cosa, que determinó la manifestación de
voluntad.
Cualidades esenciales son las que dan al objeto una fisonomía propia que lo
distingue de los demás. A la época de dictación de nuestro C.C. primaba en Francia
la asociación entre este error y la sustancia de la cosa, pero Bello, siguiendo en ello
a Pothier, lo amplió al error sobre las cualidades esenciales de la cosa, v.gr, la
antigüedad, el origen, etc. En la actualidad la doctrina francesa ha puesto el centro
de esta clase de error en las cualidades esenciales de la cosa, por tanto, podemos
estar en presencia del error sustancial, incluso en el caso de que se yerre sobre la
materia que constituye la cosa objeto del Ctto..
En virtud de las anteriores consideraciones, parte de la doctrina nacional considera
que, en una futura reforma al C.C. debiera eliminarse del texto del art. 1454 la
mención a la sustancia.
El error sustancial, al igual que el error esencial, vicia el consentimiento,
produce la nulidad relativa.
Error accidental
Este error se encuentra regulado en el art. 1454 inc. 2 º; El error acerca
de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para
contratar, y ese motivo ha sido conocido de la otra parte.
Podemos definir por cualidades accidentales aquellas que, por regla
general, no son relevantes para determinar la voluntad o el consentimiento.
Esta especie de error vicia el consentimiento en la medida que la
consideración de lo accidental pasa a ser fundamental en la formación de la
voluntad. Además se exige que ello sea conocido por la contraparte.
Por tanto, el error accidental, por regla general no vicia el
consentimiento.
Error en la persona
El error en la persona es aquel que recae sobre la identidad física o sobre
las cualidades esenciales de otro y que constituyen el motivo principal para la
celebración del Ctto..
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 Prescribe el inc. 1 º del art. 1455; El error acerca de la persona con quien
se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideración de esta persona sea la causa principal del Ctto..
Por regla general, el error que versa sobre la identidad física del otro
contratante o sobre alguna cualidad personal no vicia el consentimiento. Se trata
de aspectos irrelevantes llegado el momento de celebrar un Ctto.. En efecto,
piénsese en el caso del vendedor que está pronto a recibir el precio de la cosa, ¿qué
importancia puede tener para él la identidad física o una cualidad personal de su
comprador, dado que lo que lo ha motivado para la celebración de la CV es la
consideración del precio que recibirá?.
Pero lo anterior es sólo la regla general. Existen determinados actos en
los que la consideración de la persona del otro contratante es fundamental para la
voluntad, ya que se celebran en consideración a la persona: estos son los actos
intuito personae, y en estos casos un error en la persona sí vicia el consentimiento.
Por tanto, es necesario distinguir entre los actos onerosos y los actos intuito
personae.
En los actos patrimoniales, por regla general, el error en la persona no
vicia el consentimiento.
En los actos intuito personae, el error en la persona sí vicia el
consentimiento, ello se aprecia fácilmente en el Derecho de familia, como el
matrimonio, el reconocimiento y la adopción.
Pero incluso en los actos patrimoniales podemos encontrar actos intuito
personae. Para un mejor análisis debemos subdistinguir entre los actos gratuitos y
los onerosos.
Son actos patrimoniales gratuitos por ejemplo, la donación, el depósito y
el comodato, en éstos el error en la persona vicia el consentimiento.
La consideración de la persona también es relevante en ciertos actos
patrimoniales onerosos, como el mandato (el que también puede ser gratuito,
como sucede en el caso de que el mandatario no reciba remuneración), la
transacción, la sociedad civil y el arrendamiento de obra o servicios celebrado en
atención a las cualidades personales de la contraparte. En estos casos puede
apreciarse la existencia de un elemento de confianza en el otro.
En definitiva, el error en la persona por regla general no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración del otro contratante sea el motivo
principal para celebrar el Ctto..
La persona con quien se ha contratado equivocadamente, si está de
buena fe, no queda librada a su suerte por el Derecho; puede solicitar la
correspondiente indemnización de perjuicios, en conformidad al inc. 2º del art.
1455.
XI Vicios del consentimiento; La Fuerza.
Acto de obligar a uno a que dé ascenso a una cosa, o a que la haga. Esta
definición corresponde a una de las acepciones que sobre el particular acepta la
Real Academia Española de la Lengua.
Se han creado numerosas definiciones de fuerza, o violencia, también
conocida como el defecto de la libertad, tanto en la doctrina nacional como en la
extranjera.
Clásico es el concepto que dan los juristas franceses Planiol y Ripert,
quienes enseñan que la violencia consiste en inspirar a una persona el temor de un
mal considerable para ella o para uno de sus parientes.
En nuestro sistema, se ha definido fuerza como la presión física o moral
ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un A°J°.
En definitiva, entendemos por fuerza a la constricción ejercida sobre una
persona o sobre sus BNS, ya sea física o moral, que causa un temor que determina
su voluntad a obrar en un sentido diverso al deseado, si no hubiese existido tal
presión.
Clases de fuerza.
Tradicionalmente, según el criterio de la naturaleza de la constricción o
presión, se enseña que la fuerza puede ser física o absoluta, y moral o psíquica,
también denominada esta última vis compulsiva.
Según Ducci la presión física consistirá en actos materiales. Fuerza física,
es aquella que se ejerce utilizando medios materiales, vías de hecho, ya sea sobre la
misma persona con quien se tiene la intención de contratar, sus BNS, o sobre la
persona y los BNS de un 3°. Es decir, a diferencia de la fuerza moral, es
necesariamente actual, por lo tanto, si se le dice a otro que se le golpeará si no
consiente en la celebración de un A°J° determinado, se está en presencia de una
fuerza moral, es decir, se amenaza con un futuro mal injusto y grave, el que sólo se
evita, cediendo a la presión antijurídica.
Podemos señalar numerosos ejemplos de fuerza física: desde golpes,
quien le mueve la cabeza a otro para asentir, pasando por torturas, hasta un
secuestro.
En relación a la fuerza moral, también conocida como intimidación o
violencia psíquica, según explica Vial Del Río, existe una manifestación de voluntad
en aquel acto en el que ha incidido fuerza moral, pero ésta no ha sido libre, debido
a que fue impuesta por una amenaza actual de un mal futuro.
En efecto, la vis compulsiva, consiste en una amenaza injusta de un mal
futuro que causa un temor, en virtud del cual, la víctima sabe que de no realizar un
acto o Ctto. determinado, sufrirá un mal irreparable y grave, ya sea en su persona o
BNS, o en la persona y BNS de sus seres queridos.
Como enseña Compagnucci, siguiendo a Betti, se está en presencia de
un juicio de conveniencia, es decir, estamos en presencia de una situación
psicológica, en virtud de la cual la voluntad de una persona debe optar entre
realizar un acto determinado o sufrir un mal grave, en razón de ello, la víctima
considera mejor someterse a la realización del acto como un mal menor con tal de
evitar la materialización de la amenaza .
Constituye vicio del consentimiento sólo la vis moral, ella afecta a la
libertad del agente. Existe manifestación de voluntad, pero ella no es enteramente
libre, ha sido coartada por la intimidación, por tanto, ello justifica que el acto sea
anulable relativamente.
En los casos de fuerza física, no hay voluntad, el sujeto pasa a ser
prácticamente un instrumento de la voluntad del que aplica la fuerza, por lo tanto,
al no estar presente un requisito de existencia del A°J°, la sanción aplicable es la
nulidad absoluta.
Requisitos como vicio del consentimiento.
Para que la fuerza vicie el consentimiento deben cumplirse los siguientes
requisitos:
1. Debe ser grave.
2. Injusta o ilegítima.
3. Determinante.
A continuación, analizaremos cada uno de estos requisitos.
1. La fuerza debe ser grave.
Este requisito se encuentra establecido en el artículo 1.456, norma que
en su inciso primero, parte primera, dispone: la fuerza no vicia el consentimiento,
sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.
Este es el elemento cuantitativo de la fuerza. En su virtud se exige que,
para que la fuerza vicie el consentimiento, ésta debe tener una determinada
entidad, debe tratarse de una fuerza moral importante, es decir, intensa , de modo
tal que pueda producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, esto es,
en una persona que presenta un estado psíquico normal.
En virtud de este requisito, deben excluirse como hipótesis de fuerza, un
temor ridículo, baladí o necio.
Enneccerus entiende que la amenaza debe representarse como
dependiente de algún modo del poder del que amenaza, si la amenaza no depende
en parte del amenazante, será un consejo o una advertencia, según el caso. La
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amenaza debe tener verosimilitud, esto es, deben existir reales posibilidades de
concretar el mal anunciado.
Se ha discutido si la fuerza debe apreciarse según un criterio abstracto o
concreto. Sobre este particular Vial del Río, siguiendo en ello a Cariota Ferrara,
entiende que para determinar la influencia en el ánimo de la víctima, es preciso
considerar un criterio objetivo; una persona sensata, tomando en cuenta su edad,
sexo y cultura, entre otras condiciones.
Concordamos en que la aplicación de este criterio objetivo puede
entenderse en el Derecho romano, en el cual se recurría al concepto de hombre de
firme carácter (hominem constatissimum), pero no en nuestro sistema.
Por nuestra parte entendemos que debe recibir aplicación un criterio
concreto, relativo. En efecto, la gravedad de la amenaza depende de una serie de
circunstancias que pueden variar, dependiendo de la clase de amenaza y de la
víctima de esta, así v.gr, es perfectamente posible que la gravedad de la fuerza
moral sea diversa si una misma coacción se aplica a un hombre y a una mujer, a un
adulto y a un menor de edad. No debe el derecho dejar de considerar las
condiciones especiales de la víctima de la fuerza, por lo que precisa tener en cuenta
la edad, el sexo, la posición social, el grado de civilización y de cultura,en relación al
sistema subjetivo, Compagnucci afirma pareciera ser el más correcto para poder
llegar a una más ajustada apreciación del caso. Poco interesa lo que hubiera podido
hacer otra persona, o cómo hubiera reaccionado el hombre común, o un “tipo
ideal” de sujeto; debe apreciarse el hecho de conformidad a las circunstancias
personales de la víctima.
A nuestro entender, corrobora lo anterior, el hecho de que no es
necesario que la amenaza haya sido hecha en serio, basta que el amenazado la
tomase por real esto es, una idéntica amenaza para unos puede que no sea
verosímil, pero para otros sí lo será, todo depende de las particulares
características del que sufre la amenaza, es decir, ella se determina en conformidad
a un criterio subjetivo.
El inciso primero, segunda parte del artículo 1456 prescribe: se mira
como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes a un mal
irreparable y grave.
La enumeración del artículo 1456 no es taxativa, es sólo ejemplar, ello se
demuestra por el tenor literal de la norma en comento, específicamente de la frase
se mira como una fuerza de este género. Además, como se señala prácticamente en
todas las obras nacionales de la parte general del Derecho Civil, no se aprecia
fundamento alguno, en virtud del cual, no deba considerarse constitutivo de fuerza
la amenaza efectuada a una persona diversa de aquellas comprendidas en la
disposición anteriormente citada, v.gr, colaterales. No debe restringirse la
aplicación de esta norma a quienes se encuentren ligados por vínculo de
parentesco o de matrimonio, no vemos cómo fundamentar racionalmente una
restricción en tal sentido, por lo tanto, también debe considerarse como fuerza
grave la presión ejercida sobre una concubina, un amigo, etc.
Considérese además que el fundamento de este vicio de la voluntad es
la afección a la libertad, y ella opera tanto si se amenaza con causar un grave mal a
un consaguíneo en primer grado como, según el caso, a un colateral, amigo o
concubina, es decir, en todas estas situaciones debe aplicarse el aforismo en virtud
del cual donde existe la misma razón, debe aplicarse la misma disposición.
Sin perjuicio de lo anterior, toda amenaza de un mal irreparable y grave
ejercida sobre alguna de las personas enumeradas en artículo 1456, tiene una gran
importancia para efectos de prueba, en efecto, constituye una presunción de
gravedad de la fuerza, presunción que es simplemente legal, por lo tanto, produce
el efecto normal de éstas, es decir, altera el onus probandi, en consecuencia, aquel
que alegue que no constituye fuerza el temor de que las personas enumeradas en
la citada disposición legal estén expuestas a un mal grave, deberá acreditarlo.
En relación al temor reverencial o metus reverentialis, esto es, aquel
estado de sujeción en el que nos encontramos por razones de obediencia, gratitud,
respeto, admiración, o devoción, frente a otros (padres, maestros, benefactor, etc.),
claramente en nuestro sistema no vicia el consentimiento, es irrelevante para el
derecho debido a que no tiene naturaleza intimidatoria. Además, nótese que en
este caso no existe amenaza alguna, ninguna duda deja el artículo 1456, norma que
en su inciso segundo prescribe: el temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para
viciar el consentimiento.
Lo anterior, desde luego, no quiere decir que sea imposible que se
aplique fuerza moral por parte de un ascendiente, marido, superior jerárquico, etc,
en cuyo caso, deberán recibir aplicación las reglas generales de la intimidación
como vicio de la voluntad.
2. Injusta o ilegítima.
El segundo requisito de la fuerza no se encuentra consagrado
expresamente en nuestro C.C., pero basta una consideración racional para concluir
que debe exigirse.
Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua,
“amenazar” es dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer un mal a
otro.
Este es el elemento cualitativo de la fuerza. Que la fuerza sea injusta,
antijurídica o ilegítima se refiere que el procedimiento de presión, no debe estar
amparado por el ordenamiento jurídico, debe ser contrario a derecho, extravagante
a éste.
Se comprenden como fuerzas injustas, todos los hechos ilícitos.
Debe descartarse como hipótesis constitutivas de fuerza, las amenazas
de recurrir a los Tribunales de Justicia. Si bien es cierto, no hay ninguna norma en
nuestro C.C. que lo establezca en términos explícitos, ello se explica debido a que
en tales casos, se está frente al ejercicio de un derecho, razón por la cual, mal
podría hablarse de un vicio del consentimiento, según un antiguo aforismo: quien
su derecho ejerce a nadie ofende.
Pero debe matizarse la afirmación contenida en el párrafo precedente,
es decir, en algunos casos, la amenaza de recurrir a la justicia, sí viciará el
consentimiento cuando se persiga obtener ventajas injustas.
Debe excluirse como supuesto de defecto del consentimiento aquellos
casos en que es el propio atemorizado quien tiene el propósito de evitar un mal,
para lo cual celebra un Ctto., pero sin ser coaccionado por nadie, esta situación se
denomina temor ab intrinseco incussus. Ante la falta de amenaza, necesariamente
debe afirmarse que el Ctto. no puede ser anulado por vicio de fuerza, v.gr, el que
celebra el Ctto. de matrimonio por el temor de que la novia despechada, pueda
recurrir al suicidio.
Con mayor razón, en aquellos casos en que la amenaza sea fruto de la
excesiva imaginación de un sujeto, debe descartarse la intimidación.
3. Determinante.
Este requisito se encuentra consagrado en el artículo 1457 del C.C.,
norma que prescribe: para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que
la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza
por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento.
La acción del agente que amenaza busca un objetivo definido: obtener,
en términos gráficos, arrancar mediante la amenaza el consentimiento del otro.
Lo que se busca es que la amenaza cause un temor, el que debe ser
directo y eficaz, de modo tal que el destinatario de la coacción deba hacer o no
hacer algo, en sentido contrario a lo que libremente, es decir, en ausencia de la
fuerza, hubiese deseado. Establecido que este es el objetivo de la amenaza, si lo
que con ella se busca es algo diverso a la manifestación de voluntad, no puede
hablarse de vicio del consentimiento, probablemente sí de un ilícito criminal, desde
luego, en tal caso, podrán aplicarse las sanciones correspondientes.
Del tenor del artículo 1457 se desprende que la fuerza puede ser
ejercida por cualquier persona, no siendo indispensable que el propio beneficiado
con ella la haya empleado. No es difícil pensar en la utilización de 3° para presionar
a otro, sobre este punto no se presentan mayores dificultades.
Pero sobre lo que mucho se ha discutido, tanto en la doctrina nacional
como extranjera, es en lo relativo a la procedencia del estado de necesidad como
circunstancia constitutiva de fuerza. Lo que siempre caracteriza al estado de
necesidad es el riesgo o peligro al que se ve expuesto un bien jurídico. En relación a
la procedencia del estado de necesidad, éste puede originarse en virtud de un
10
evento de la naturaleza, v.gr. el capitán de un barco que se encuentra en medio de
un temporal, con grave riesgo de naufragar, ante lo cual acepta pagar una elevada
suma de dinero al capitán de otro navío para el rescate. Además sería posible
incluir como hipótesis del estado de necesidad aquellas situaciones de peligro
originadas de un acto humano, por ejemplo, aquel sujeto cuyo hijo ha sido
secuestrado por unos bandoleros y acepta el ofrecimiento de otro que, a cambio de
una elevada suma de dinero se ofrece a rescatarlo.
Betti enseña un hecho natural o un hecho del hombre, aunque no
tengan por fin arrancar el consentimiento, puede constituir una situación
psicológica similar a la violencia, si crea un estado de necesidad
El estado de necesidad no vicia el consentimiento.
Los principales argumentos en apoyo de esta posición, son los
siguientes:
1 El artículo 1457 del C.C. exige para que la fuerza vicie el consentimiento, que se
haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el
consentimiento. A partir de una interpretación literal, aplicando el elemento
gramatical de interpretación de la ley, basada en la utilización de las palabras
persona y obtener, se ha llegado a la conclusión de que estado de necesidad, por
más poderoso que pueda ser, no puede tener por objetivo obtener el
consentimiento de otro. Además, desde luego, que persona, claramente se referiría
a un individuo de la especie humana, una violencia que se realice por eventos
naturales no es concebible. Es preciso que provenga del hombre y que éste la
ejecute para determinar la voluntad ajena. En el mismo sentido opina Alessandri
Rodríguez.
No viciaría la voluntad un estado de necesidad que tuviese su origen en
un acto del hombre, debido a que en tal caso, tampoco la acción de que se trate
tendría por objeto obtener el consentimiento. De sostenerse que el estado de
necesidad vicia el consentimiento, bastaría acreditar su concurrencia, para solicitar,
sin más, la declaración de nulidad, exista o no aprovechamiento de circunstancias,
en su opinión, se pueden llegar de este modo a conclusiones absurdas, cualquier
Ctto., hasta el más justo, pactado en estado de peligro o de necesidad pecuniaria,
debería, a demanda del que sufrió el trance, declararse nulo.
Otros, entre ellos Compagnucci de Caso, sostienen que la sanción
aplicable es la nulidad absoluta, debido a que existe causa ilícita, es decir, la
inmoralidad del aprovechamiento de las circunstancias que afectan a otro, fundaría
la acción de anulación.
Finalmente, Avelino León Hurtado sugiere la aplicación del principio del
enriquecimiento sin causa, pero concluye que ello en nuestro ordenamiento
jurídico no podría sostenerse, en atención al escaso desarrollo doctrinal y al
incipiente reconocimiento jurisprudencial a este principio general del derecho .
El estado de necesidad es constitutivo de fuerza, por lo tanto, puede
viciar el consentimiento.
En apoyo de esta posición, que es la que compartimos, podemos señalar
varias razones:
En primer término, no estamos de acuerdo con la opinión que afirma
que el temor debe haber sido provocado, exclusivamente, a raíz de un acto del
hombre. En efecto, tanta entidad puede tener una amenaza que se origina en un
acto del hombre como en un estado de necesidad, cualquiera que sea la causa que
lo origine.
Consideramos que una situación de la relevancia como la que se analiza,
no puede quedar librada sólo a las conclusiones aparentes que se pueden obtener
en virtud de una interpretación meramente literal de los preceptos legales. Sin
perjuicio de ello, el artículo 1457 del C.C., en ninguna parte, excluye la posibilidad
de que la fuerza se genere a partir de un estado de necesidad.
Cuando se intenta resolver un problema de interpretación, no debe
dejarse fuera del análisis el fundamento de la institución jurídica de que se trate.
Entendemos que quienes afirman que el estado de necesidad no puede ser
constitutivo de fuerza, no aprecian adecuadamente el fundamento que tiene la
fuerza como vicio del consentimiento.
Lo que se persigue al anular los actos viciados por la intimidación, es la
falta de libertad del agente, lo que se aprecia en el tratamiento que Pothier adopta
respecto de la fuerza, al calificarla defecto de la libertad. El Derecho desea negar
validez a aquellos actos o Ctto.s ejecutados o celebrados por aquel que ha obrado y
aceptado convenir, sólo ante la amenaza de un mal irreparable y grave, con
prescindencia del origen específico de ese temor. Tan atemorizado se encuentra el
que contrata a raíz de una amenaza fruto de una acción humana, como de un
estado de necesidad, tenga éste su origen en un evento de la naturaleza o en un
acto del hombre.
En relación al argumento de Alessandri, en orden a que de aceptarse
esta posición, siempre que se exista un estado de necesidad, deberá declararse
nulo el acto convenido, sin importar si hubo o no una explotación de las
circunstancias, llegando de este modo al absurdo, podemos señalar que no
compartimos su opinión. En efecto, concordamos en que no siempre que concurra
un estado de necesidad, necesariamente habrá que declarar nulo el acto. Lo que
produce la afectación a la libertad del agente, no se restringe exclusivamente a la
existencia del estado de necesidad, de ello no puede derivarse, de un modo
prácticamente automático la declaración de nulidad, como sostiene Alessandri, si
fuese así, evidentemente que deberíamos concordar con él y apoyar su afirmación
de lo absurdo que es tal conclusión. Ello no tiene mayor lógica y repulsa a la justicia,
toda interpretación ilógica, que conduce al ridículo, debe rechazarse. Al estado de
necesidad debe agregarse una explotación o aprovechamiento de las
circunstancias, sólo en tal caso procederá la anulación.
Por otra parte, en virtud de una interpretación sistemática, también
debe aceptarse que un estado de necesidad puede viciar el consentimiento. En
materia penal, también la fuerza tiene el mismo fundamento señalado
precedentemente. En efecto, el artículo 10 nº 9 del Código Penal, establece como
causal eximente de responsabilidad criminal a la fuerza irresistible, en nuestro país,
la doctrina y jurisprudencia mayoritaria entienden que dicha fórmula se refiere a la
fuerza moral.
La sanción de un acto celebrado en virtud de un estado de necesidad no
puede ser la rescisión por lesión, por lesión se entiende el perjuicio pecuniario que
sufre una de las partes por un Ctto. del cual reportó un beneficio inferior al que él, a
su vez proporcionó a la otra. Acabamos de afirmar, en los párrafos anteriores que el
fundamento de la sanción a la fuerza como vicio del consentimiento es la afección a
la libertad de quien manifiesta su voluntad. La fuerza, y todos los vicios del
consentimiento, como se puede desprender, sin mayores problemas, de la misma
denominación de estos defectos de la voluntad, son de naturaleza subjetiva. Mal
podría hablarse de que en la especie debe aplicarse la lesión, la cual es de índole
objetiva, de hecho, para determinar su procedencia basta realizar una simple
operación aritmética, pero esta institución no puede tener su fundamento en un
defecto de libertad.
Además no existe ninguna disposición del C.C. que permita fundamentar
la aplicación en la especie de la lesión, y bien sabido es que ella procede en los
casos expresamente determinados por el legislador, entre los que no se encuentra
el estado de necesidad.
Tampoco consideramos que sea procedente la aplicación de la causa
ilícita, y por consiguiente, que la sanción sea la nulidad absoluta. La causa ilícita,
como toda causal de nulidad tiene su propio campo de aplicación, pero no puede
intentarse ampliarlo, por los motivos precedentemente enunciados, para resolver
una situación que entra en el terreno de otra causal de nulidad, pero relativa, como
lo es la fuerza, provenga o no de un estado de necesidad.
Ello no significa que rechacemos la noción de que aquel que,
aprovechándose de la situación de necesidad en que se encuentra otro, la explota
para obtener un beneficio para sí, ha efectuado una conducta digna de calificarse
como inmoral, pero ello no debe llevarnos a concluir que necesariamente deba
reconducirse dicha conducta inmoral a la causa ilícita, la que, reiteramos, no fue
prevista por el legislador para resolver problemas originados en un vicio de la
voluntad. En un acto anulable por causa ilícita, la voluntad de las partes se ha
manifestado sin ninguna alteración en la libertad de los sujetos, pero es el motivo
que los lleva a ejecutar o celebrar un acto o Ctto. lo censurado por el derecho, el
cual es inmoral, ilícito, esto es lo que, en definitiva, da fundamento a la procedencia
de la aplicación de la nulidad absoluta.
Desde luego, aquella sugerencia de Avelino León, en el sentido de que
podría existir un enriquecimiento sin causa, debe ser descartada de plano. Baste
para ello, el recordar que, uno de los requisitos de procedencia de la actio de in
rem verso, es que no existan en el ordenamiento jurídico otras acciones que
deducir para obtener un remedio judicial, esto es, dicha acción presenta la
característica de ser subsidiaria, razón por la cual, en la práctica, no podrá
deducirse dicha acción, basada en un estado de necesidad, con arreglo a derecho.
11

Sanción de la fuerza
Finalmente, la sanción de la fuerza como vicio del consentimiento es la
nulidad relativa, sobre ello ninguna duda dejan los artículos 1456 y 1457 en relación
con el 1682, inciso final.
Tal como se indicó, al inicio del presente trabajo, el vicio del
consentimiento está conformado por la fuerza moral, no por la fuerza física.
En relación a la fuerza física, ocurre que elimina la voluntad de la
persona, en consecuencia, mal podría hablarse de vicio del consentimiento si éste
nunca llegó a formarse, en los supuestos de fuerza física, podrá apreciarse una
apariencia de consentimiento, como sucede en el clásico ejemplo de aquel a quien
otro, sosteniéndole la mano, lo obliga a firmar. Pude apreciarse que dicha fuerza
excluye la voluntad.
En virtud de lo anterior, la sanción procedente respecto a casos de
fuerza física es la inexistencia o la nulidad absoluta, según la posición que se asuma
en la ya clásica discusión en orden a si nuestro ordenamiento jurídico acepta o no la
inexistencia como causal de ineficacia del A°J°.
La fuerza moral, este defecto de la voluntad, no elimina a ésta, pero la
afecta, lo que hace procedente la anulación del acto por nulidad relativa.
XII Vicios del consentimiento; El dolo
El dolo se encuentra definido en el inc. final del art. 44 ; El dolo consiste
en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Pero esta definición no es la más adecuada para conceptualizar al dolo
vicio del consentimiento, por ello la doctrina lo ha definido como la maquinación
fraudulenta que tiene por objeto obtener el consentimiento de otro, lo propio del
dolo vicio de la voluntad es el engaño.
En la doctrina italiana Betti lo define como toda forma de artificio capaz
de inducir a engaño a otros, que excede de aquel género de habilidades que se
pueden considerar permitidas a las partes en la lucha de astucia que suele
desarrollarse en el curso de las negociaciones de un Ctto. oneroso.
Ámbitos de aplicación del dolo en el Derecho civil
El dolo recibe aplicación a propósito de las siguientes materias;
1) En la celebración de los A°j°, como se desarrollará a continuación; el
dolo vicio del consentimiento, art. 1458 y 1459.
2) En la responsabilidad contractual; el dolo opera como un agravante de
la responsabilidad del deudor, art. 1558.
3) En la responsabilidad extracontractual; el dolo es un elemento de los
delitos civiles, art. 2284.
Clasificaciones
El admite las siguientes clasificaciones;
a) Dolo bueno y dolo malo
b) Dolo positivo y dolo negativo
c) Dolo principal y dolo incidental
Dolo bueno y dolo malo
Esta diferencia ya existía en el Derecho romano y era conocida en el
Derecho español.
El dolo bueno consiste en la simple exageración de las bondades de una
cosa, es propio de la actividad comercial. Es el comportamiento lícito, realizado con
astucia, malicia, halagos, jactancias, propagandas, incitaciones e insistencias que
se consideran permitidas en la vida de los negocios o, en general, en las relaciones
sociales o jurídicas; para el mismo, cualquier sujeto del mundo del derecho está
preparado y habituado.
El dolo bueno no vicia el consentimiento.
El dolo malo consiste propiamente en el engaño efectuado a fin de
obtener que otro manifieste una voluntad que sin el dolo no hubiese existido o que
hubiese sido manifestada de un modo diverso, en condiciones menos onerosas.
El dolo malo sí vicia el consentimiento.
Dolo positivo y dolo negativo
Se entiende por dolo positivo aquel realizado mediante actos que
conducen al engaño de otro.
El dolo negativo es aquel que consiste en una abstención, un no hacer
con objeto de producir el engaño. También se le denomina dolo por omisión o
reticencia.
Implica la ocultación de ciertos antecedentes o circunstancias, v.gr,
ocultar información sobre el estado de salud y enfermedades previas al momento
de celebrar un Ctto. de seguro de vida.
Tanto el dolo positivo como el negativo vician el consentimiento, en la
medida que cumplan con los requisitos del dolo vicio.
Dolo principal y dolo incidental
Consiste el dolo principal en determinar la voluntad de otro en orden a
celebrar un A°J° que, de no existir el dolo, no se hubiese celebrado.
El dolo principal vicia el consentimiento.
El dolo incidental no es determinante en la manifestación de voluntad,
pero de no mediar el dolo, la voluntad se hubiese formulado en condiciones menos
onerosas.
Este dolo no vicia el consentimiento.
Requisitos del dolo para que vicie el consentimiento
Para que el dolo vicio el consentimiento es necesario que reúna los
siguientes requisitos;
1 Debe ser inductivo, principal o determinante
2 Debe ser obra de una de las partes.
1El dolo debe ser inductivo, principal o determinante.
Establece el art. 1458, inc. 1 º, segunda parte … y cuando además
aparece claramente que sin él no hubieran contratado. Por tanto, el dolo incidental
no vicia el consentimiento.
El engaño debe ser determinante, esto es, debe ser de tal entidad que,
ante su ausencia o no hubiese celebrado el Ctto. o se hubiese celebrado, pero en
diversas condiciones.
2 El dolo debe ser obra de una de las partes.
Este requisito aparece consagrado en el art. 1458 inc. 1 º, primera parte;
El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes.
Por tanto, si el dolo proviene de 3° no vicia el consentimiento, pero
produce otro efecto en conformidad al inc. 2 º del art. 1458: la obligación de
indemnizar perjuicios, para ello debe distinguirse entre quienes han fraguado el
dolo y quienes se han aprovechado de él.
Los que han fraguado el dolo deben indemnizar el total valor de los
perjuicios producidos.
Aquellos que se han aprovechado del dolo, deben indemnizar hasta
concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
Si el dolo proviene de ambas partes no vicia el consentimiento, ya que el
ordenamiento jurídico no debe otorgar defensa a quienes han utilizado el engaño
en una contratación.
En esta parte puede apreciarse una diferencia con la fuerza, ya que para
que ésta vicie el consentimiento es indiferente si es ejercida por el beneficiado o
12
por sus agentes, mientras que en los A°j° bilaterales, para que el dolo vicie el
consentimiento debe provenir de una de las partes.
El dolo en los A°j° unilaterales.
El art. 1458 exige que, para que el dolo vicie el consentimiento, sea obra
de una de las partes. En esta norma el legislador está pensando en los A°j°
bilaterales puesto que en éstos existen dos partes. Pero ello no debe provocarnos
confusión y hacernos pensar que en los A°j° unilaterales no procede el dolo o que
éste no vicia la voluntad.
Si bien es cierto que el C.C. no establece una norma general aplicable al
dolo vicio de la voluntad de los A°j° unilaterales, en estos actos, en los que como
sabemos sólo existe una parte, el dolo debe provenir de un 3°, y en tal evento vicia
la voluntad de la parte del A°J°, por ejemplo, un 3° que mediante fuerza obtiene
una disposición testamentaria. En otras palabras, en los A°j° unilaterales el dolo
debe ser principal, inductivo o determinante y debe provenir de un 3°.
Nuestro C.C. se refiere al dolo en los A°j° unilaterales en las siguientes
disposiciones;
1 Indignidad para suceder: Según el art. 968 Nº 4 es indigno para suceder el que por
fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar.
2 Aceptación y repudio de una asignación testamentaria: En conformidad al art.
1234 inc. 1º, una vez que se produce la aceptación de una asignación
testamentaria (herencia o legado), ésta por regla general no puede revocarse, salvo
en el caso de haber sido obtenida con dolo, fuerza o lesión. El art. 1237 se refiere al
repudio de la asignación en los siguientes términos; Ninguna persona tendrá
derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su
legítimo representante hayan sido inducidas por fuerza o dolo a repudiar.
3 Renuncia a los gananciales: En virtud de lo dispuesto en el art. 1782 una vez que
la mujer ha renunciado a los gananciales, la renuncia no podrá revocarse, salvo que
se pruebe, por ella o sus herederos, que han sido inducidos a renunciar por dolo o
por un justificable error del verdadero estado de los negocios sociales.
Prueba del dolo
La norma aplicable es el art. 1459, disposición que establece; El dolo no
se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe
probarse.
Lo anterior es una consecuencia de que la ley presume la buena fe,
luego por regla general, la mala fe y el dolo deberán acreditarse por aquel que los
alega.
Casos en que se presume el dolo;
1 En materia de muerte presunta, art. 94 regla sexta; El haber sabido y ocultado la
verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.
2 Art. 706 inc. final relativo a la posesión; Pero el error en materia de derecho
constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.
3 Indignidades para suceder; El art. 968 N º 5 para el caso de ocultación o detención
del testamento, presume el dolo por el sólo hecho de ocultar o detener el
testamento.
4 En relación a la prescripción extraordinaria, en conformidad al art. 2510 regla
tercera; Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y
no dará lugar a la prescripción … .
5 En el Derecho procesal, el Código de Procedimiento Civil en su art. 280 prescribe
lo siguiente; Si se concede la medida prejudicial precautoria y no se entabla la
demanda dentro de los diez primeros días siguientes a su constitución, se presume
la mala fe.
Condonación del dolo
Según el art. 1465; El pacto de no pedir más en razón de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.
Es decir, debemos distinguir entre la condonación del dolo pasado y del
dolo futuro.
En relación al dolo pasado no existen inconvenientes en su renuncia, una
vez cometido, la parte afecta por él puede perdonarlo. Se trata de una aplicación de
la renuncia a los derechos, en conformidad al art. 12 del C.C.
Lo que no se acepta es la condonación del dolo futuro, ya que de
permitirse, en prácticamente todo Ctto., la parte que esté en una posición de
superioridad, exigiría a la contraparte la condonación anticipada del dolo.
La condonación o renuncia del dolo futuro es un acto prohibido por las
leyes, es una causal de objeto ilícito, por tanto está sancionada con la nulidad
absoluta.
El dolo del representante
Trataremos esta materia al analizar la nulidad.
El dolo en el Derecho de familia y en el Derecho sucesorio
En el Derecho de familia, específicamente en el Ctto. de matrimonio, el
dolo no vicia la voluntad, a diferencia de lo que sucede con el error y la fuerza,
según el art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil.
Sin perjuicio de lo anterior el dolo opera en otras materias propias del
Derecho de familia, así sucede con la sociedad conyugal respecto de aquel que con
dolo ha ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, en tal caso, pierde la
porción sobre la misma cosa, y se deberá restituir doblada, en conformidad al art.
1768.
En el Derecho sucesorio, el dolo constituye una causal de indignidad
para suceder, art. 968 regla 5º, y permite desheredar a un legitimario, art. 1280
regla tercera. Además en virtud del art. 1231, se sanciona al heredero o legatario
que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión.
Sanción del dolo
El dolo es un vicio del consentimiento, por ello está sancionado con la
nulidad relativa. Lo anterior es aplicable respecto del dolo malo, positivo y negativo,
en la medida que se cumplan los requisitos del dolo.
El dolo bueno no vicia el consentimiento, y el dolo de 3° sólo da lugar a
la obligación de indemnizar los perjuicios causados.
XIII La Capacidad
Concepto y clases
En conformidad al art. 1445 del C.C., Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente
capaz. El inc. final de esta norma agrega La capacidad legal de una persona consiste
en poder obligarse por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.
Basándonos y complementando la definición legal, podemos decir que la
capacidad es la idoneidad para adquirir derechos y ejercitarlos sin el ministerio o
autorización de otro. De esta definición se desprende la existencia de la capacidad
de goce y de la capacidad de ejercicio.
Capacidad de goce: Es la aptitud de un sujeto para adquirir derechos y contraer
obligaciones. Este es el atributo de la personalidad, ya que toda persona sin
excepciones tiene capacidad de goce.
Capacidad de ejercicio o de obrar: Es la idoneidad de un sujeto para ejercer por sí
solo derechos y obligaciones sin el ministerio o autorización de otro.
La regla general en esta materia es la capacidad, esto es, toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces así lo establece el
artículo 1.446 del C.C.
Considerando que toda persona tiene capacidad de goce, ya que ésta es un
atributo de la personalidad, el estudio de la capacidad se restringe al análisis de las
incapacidades de ejercicio, las que se dividen en dos tipos: incapacidades
absolutas o relativas. Además existen las incapacidades particulares, a las que se
refiere el art. 1447 inc. final.
13

Incapacidad Absoluta
Es aquella que impide al sujeto el ejercitar un derecho bajo cualquier
circunstancia. Son incapaces absolutos las siguientes personas:
1 Los dementes
2 Los impúberes
3 Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente
1Los dementes: aquellas personas privadas del uso de la razón, la demencia en
términos jurídicos no coincide con el concepto técnico propio de los psiquiatras.
No es necesaria la declaración de interdicción, es decir, que se encuentre
privado de la administración de sus BNS por resolución judicial, el demente es un
incapaz absoluto esté o no esté declarado en interdicción.
El decreto de interdicción del demente tiene importancia para efectos
probatorios. Si existe declaración de interdicción, los actos ejecutados con
posterioridad a él será nulos, incluso si se alegase haberse ejecutados en un
intervalo lúcido. Si no hay decreto de interdicción deberá probarse la existencia de
la demencia en el momento de la celebración del acto o Ctto. que se intenta anular,
es decir, son válidos salvo prueba en contrario, Los actos y Ctto.s del demente,
posteriores al decreto de interdicción, serán nulos, aunque se alegue haberse
ejecutado o celebrado en un intervalo de lúcido. Y por el contrario, los actos y Ctto.s
ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse
que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente, así lo dispone el artículo
465 del C.C.
La nulidad absoluta sanciona los actos y Ctto.s ejecutados o celebrados
por los dementes.
La norma en comento se refiere a los intervalos lúcidos, éstos son períodos
en que el demente recobraría la cordura. La moderna psiquiatría desconoce la
existencia de los intervalos lúcidos y entiende que éstos no existen, y que se
trataría sólo de períodos de tiempo en los cuales la demencia no presentaría
síntomas, pero no desaparece. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina aún afirma la
existencia de los intervalos lúcidos.
La incapacidad del demente obedece a una causa física, el demente puede
ser rehabilitado para la administración de sus BNS si pareciere que ha recobrado
permanentemente la razón, y podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa
causa, según el artículo 468 de C.C.
2 El impúber: Esta incapacidad obedece, al igual que en el caso anterior, a causas
físicas, el varón que no ha cumplido 14 años y la mujer menor de 12 años. Establece
el art. 26 del C.C.; Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años;
impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido
doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber, mayor de edad, o simplemente
mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor,
el que no ha llegado a cumplirlos.
3 El sordo o sordomudo que no pueden darse a entender claramente: es un incapaz
absoluto, ya que aquel que puede manifestar su voluntad mediante un lenguaje de
señas determinado, no está afecto a incapacidad. En este materia el C.C. se
modificó por la Ley Nº 19.904 de 3 de octubre de 2003, ya que con anterioridad la
incapacidad estaba dada por el sordomudo que no puede darse a entender por
escrito.
Incapacidad relativa: Es aquella en que, en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos, se pueden por sí ejecutar y celebrar actos y Ctto.s. Este concepto se
desprende del inc. 2º del art. 1447.
Son incapaces relativos:
1 Los menores adultos
2 Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo
1Los menores adultos: Es menor adulto el varón mayor de 14 años y menor de 18,
y la mujer de 12 años pero menor de 18.
2 Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo: A
diferencia del demente, necesariamente debe encontrarse en prohibición de
administrar sus BNS. El disipador también es conocido como pródigo.
La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que
manifiesten una total falta de prudencia. El juego habitual en que se arriesguen
porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada,
gastos ruinosos; autorizan la interdicción, en conformidad al art. 445 del C.C., y en
virtud del art. 454 El disipador será rehabilitado para administrar lo suyo, si se
juzgare que puede ejercer la administración sin inconvenientes, y rehabilitado
podrá renovarse la interdicción si ocurriere motivo.
Situación de la mujer casada en el régimen de sociedad conyugal
Con anterioridad a la ley 18.802, la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal era una incapaz relativa. Si bien es cierto, la reforma es loable,
ella ha demostrado ser insuficiente, y en esta materia nuestro C.C reclama una
urgente reforma, ya que la mujer casada en sociedad conyugal pasó a ser
plenamente capaz, pero se le mantuvieron los efectos propios de su situación de
incapaz relativa. En efecto, podemos preguntarnos qué fundamenta que
actualmente la mujer casada en sociedad conyugal no administre sus BNS propios y
que dicha administración corresponda al marido, por qué se suspende la
prescripción a favor de la mujer colocándola de este modo en el mismo plano de
aquellos no aptos para defender sus propios derechos, como el demente.
Formas de actuar jurídicamente por parte de los incapaces
En la vida del derecho, para establecer las formas en que válidamente
pueden actuar los incapaces, debemos distinguir entre el incapaz absoluto y el
incapaz relativo.
El incapaz absoluto sólo puede actuar representado por su representante
legal. En caso contrario la sanción procedente es la nulidad absoluta.
El incapaz relativo, puede actuar autorizado o representado por su
representante legal. En caso de contravención, procede la nulidad relativa.
Son representantes legales de una persona; el padre o la madre, el adoptante
y el tutor o curador, art. 43 del C.C.
Incapacidades particulares
Además de las incapacidades absolutas o relativas, hay otras particulares
o incapacidades especiales, a ellas se refiere el inciso final del artículo 1.447:
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Estas incapacidades consisten en prohibiciones que la ley impone a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos, por ejemplo; en la CV es nulo el Ctto.
celebrado entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad o la CV entre
cónyuges no separados judicialmente, art. 1796. El art. 1797 regula la incapacidad
de los administradores de establecimientos públicos, art. 1798 relativo al empleado
público, art. 1799 relativo a los guardadores y finalmente el art. 1800 aplicable a los
mandatarios, síndicos de los concursos y albaceas, esta última norma debe
relacionarse con el art. 2144, norma referente al mandato.
XIV El Objeto: El objeto es un requisito de existencia del A°J°. La definición del
objeto no ha sido un asunto pacífico, se ha hablado de objeto del acto y Ctto. y
objeto de la obligación.
El objeto del acto o Ctto. está referido a los derechos y obligaciones que el A°J°
crea, modifica o extingue.
El objeto de la obligación está constituido por la prestación, esto es, por los hechos
y por las cosas sobre las que recae dicha prestación.
El C.C. al referirse al objeto se refiere al objeto de la obligación, es decir, identifica
objeto con prestación, así se aprecie en lo siguientes artículos;
Art. 1445; Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: 3º que recaiga sobre un objeto lícito.
Art. 1460: Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que
se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser
objeto de la declaración.
Para estudiar los requisitos del objeto, debe diferenciarse entre los
hechos y las cosas.
Requisitos del objeto cuando recae sobre una cosa
Son requisitos del objeto, cuando recae sobre una cosa;
1 Que la cosa sea real, esto es, que tenga existencia
14
2 Debe ser comerciable
3 Debe ser determinado o determinable
1 Que la cosa sea real, esto es, que tenga existencia
La cosa debe tener existencia al momento de la declaración de voluntad,
ya sea actual, o futura. Establece el art. 1461 inc. 1º, primera parte No sólo las
cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se
espera que existan.
Por tanto, un acto o Ctto. puede recaer no sólo sobre una cosa que
tenga existencia actual sino futura. Un Ctto. sobre una cosa que no existe, pero que
se espera que exista puede celebrarse bajo dos modalidades: Ctto. condicional y
Ctto. aleatorio.
El Ctto. sobre cosa futura puede revestir la forma de un Ctto. sujeto a
condición, en el cual el evento futuro e incierto consiste, precisamente, en que la
cosa llegue a existir, v.gr, la CV de una cosecha.
Además el Ctto. sobre cosa futura puede ser aleatorio, es decir, se
contrata la contingencia incierta de ganancia o pérdida, se trata de un Ctto. puro y
simple.
Prescribe el art. 1813; La venta de cosas que no existen, pero se espera
que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo
contrario, o que por la naturaleza del Ctto. aparezca que se compró la suerte . De
esta norma se desprende que en la CV de cosas futuras la regla general es que el
Ctto. sea condicional, salvo que se pacte lo contrario, que se recurra a la figura del
Ctto. aleatorio.
La cosa puede ser determinable, esto es, que sea susceptible de una
posterior determinación. En conformidad al inc. 2º del art. 1461, la cantidad puede
ser incierta con tal que el acto o Ctto. fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla, es decir, no es necesario que se indique exactamente una cantidad,
sino que en el Ctto. pueden indicarse reglas o contenerse datos que permitan su
determinación, por ejemplo, mediante operaciones aritméticas, como sucede
cuando la cantidad se expresa en U.F. , U.T.M, U.T.A., etc.
Requisitos del objeto cuando recae sobre un hecho.
El objeto al recaer sobre un hecho debe presentar los siguientes
requisitos;
1 Debe ser determinado
2 Debe ser física y moralmente posible
1 Debe ser determinado
El objeto del acto o Ctto. debe estar determinado, es decir, debe saberse
en qué consiste. Puede tratarse de un hecho positivo, como construir un muro, o
puede ser un hecho negativo o abstención: no instalar un negocio en cierto lugar.
2 Debe ser física y moralmente posible
Este requisito está establecido en el inc. final del art. 1461; Si el objeto
es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Debemos distinguir
entre la imposibilidad física y la imposibilidad moral.

Es físicamente imposible el contrario a la naturaleza, v.gr., obligarse a

2 Debe ser comerciable
violar la ley de gravedad. Debe tratarse de una imposibilidad absoluta esto es,
imposible de realizar por toda persona.
Que la cosa sea comerciable significa que pueda ser susceptible de
dominio o posesión privada.
La imposibilidad moral está referida a lo prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden público, por ejemplo, si lo pactado es
La regla general es que las cosas sean comerciables, siendo la
que A transite desnudo por el centro de la ciudad. En opinión de Vodanovic Un
incomerciabilidad la excepción.
ejemplo de objeto ilícito es todo intento de clonación humana establecido en un
A°J°, pues tal clonación atenta contra las normas bioéticas y, por ende de la moral.
Causas de incomerciabilidad.
La falta de objeto tiene como sanción la nulidad absoluta.
La incomerciabilidad puede obedecer a dos motivos; la naturaleza de las
cosas y su destino.
XV El Objeto Ilícito
Cosas incomerciables por su naturaleza
Nuestro C.C. no contiene una definición de objeto ilícito, se limita a
Son cosas incomerciables según su naturaleza, las cosas comunes a
regular los casos de objeto ilícito, por ello debemos recurrir a la doctrina, la que ha
todos los hombres como el aire y la alta mar, a ellas se refiere el art. 585, norma
definido tanto el objeto lícito como el objeto ilícito.
que en su inc. 1º establece; Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación,
Avelino León Hurtado define objeto ilícito como aquel que versa sobre
corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas.
cosas incomerciables o sobre hechos o Ctto.s prohibidos por las leyes o sobre hechos
contrarios a las buenas costumbres o al orden público, Eugenio Velasco entiende
Cosas incomerciables en razón de su destino
que objeto lícito es aquel que está conforme con la ley, o sea, que cumple con todas
las cualidades por ella determinadas: realidad, comerciabilidad, determinación, y si
Se trata de cosas respecto de las cuales nada según su naturaleza se
se trata de u hecho, éste debe ser física y moralmente posible.
opone a la posibilidad de ser apropiada por privados, pero por su particular destino
quedan excluidas del comercio, tal es el caso de los BNS nacionales de uso público,
El objeto ilícito está sancionado con la nulidad absoluta
como las calles, plazas, etc., según el art. 589, Se llaman BNS nacionales aquellos
cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los
habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar
Casos de objeto ilícito en el C.C.
adyacente y sus playas, se llaman BNS nacionales de uso público o BNS públicos. Los
BNS nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman
BNS del Estado o BNS fiscales.
En nuestro C.C. existen los siguientes casos de objeto ilícito:
3 Debe ser determinado o determinable
1 Actos contrarios al derecho público chileno, art. 1462
2 Pactos sobre sucesiones futuras, art. 1463
Exige el art. 1461 que la cosa sea determinada, a lo menos en cuanto al
3 Enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464
género.
4 Actos contrarios a la ley, a la moral y a las buenas costumbres
La determinación de una cosa puede realizarse como género o como
1 Actos contrarios al derecho público chileno, art. 1462
especie o cuerpo cierto.
Prescribe el art. 1462: Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al
Una cosa es determinada según el género si se ha descrito según las
derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no
características propias de los individuos de su género, por ejemplo, un caballo. La
reconocida por las leyes chilenas, es nula por vicio del objeto.
determinación en especie o cuerpo cierto es más precisa, ya que el individuo puede
diferenciarse de los otros de su mismo género, v.gr., el caballo Rocinante.

15
 El derecho público es el conjunto de normas jurídicas que regula la
organización del Estado y las relaciones entre los particulares y el Estado, cuando
éste actúa en un plano de superioridad, como soberano.
Son ramas del derecho público; El Derecho constitucional, el Derecho
administrativo, el Derecho penal, el Derecho tributario, etc.
Por tanto, en virtud del citado artículo, si las partes pactasen algo en
contravención al derecho público, ello sería nulo de nulidad absoluta.
2 Pactos sobre sucesiones futuras, art. 1463
En conformidad al art. 1463, El derecho de suceder por causa de muerte
a una persona viva no puede ser objeto de una donación o Ctto., aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la
persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a
mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las
asignaciones forzosas.
El fundamento de esta norma radica en la protección del causante
respecto de aquellos herederos inescrupulosos, quienes ante la eventualidad de
obtener ganancias mediante pactos relativos a una sucesión futura pudiesen verse
tentados en orden a atentar en contra de un posible causante. Nótese que la norma
establece la ilicitud del objeto sólo respecto de las sucesiones futuras, por tanto, si
la sucesión ya está abierta, lo que se produce al instante mismo del fallecimiento
del causante, no existe ninguna ilicitud en celebrar pactos sobre dicha sucesión,
v.gr. un heredero podría ceder su cuota.
La norma se refiere a donación o Ctto., pero la donación es un Ctto., lo
anterior se explica señalando que el derecho a suceder por causa de muerte a una
persona viva no puede ser objeto de una convención sea gratuita u onerosa.
Establece el art. 1204 Si el difunto hubiere prometido por escritura
pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes,
que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de
la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta
tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría
valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un
legitimario y el que le debe una legítima, serán nulas y de ningún valor.
La importancia de este artículo es que regula el único pacto sobre
sucesiones futuras permitido; el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.
El pacto del art. 1204 presenta las características que a continuación se
indican:
- Se trata de un pacto solemne, la solemnidad está constituida por la escritura
pública.
- Partes, el pacto es celebrado por el futuro causante y por ciertos herederos
denominados legitimarios (cónyuge, ascendientes y descendientes).
- Objeto del pacto, el futuro causante se obliga a una abstención: no disponer de la
cuarta de mejoras.
- Efecto de la contravención a lo prometido, si el futuro causante contraviene y
asigna la cuarta de mejoras a favor de un legitimario, éstos deberán enterar lo que
habría valido el cumplimiento de la promesa al favorecido con ésta.
3 Enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464
Establece la norma del art. 1464; Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1º De las cosas que no están en el comercio; 2º De los derechos o privilegios que no
pueden transferirse a otra persona; 3º De las cosas embargadas por decreto
judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4º De
especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
La causal de objeto ilícito está constituida por la enajenación de las cosas
y derechos enumerados en el art. 1464. Previo al análisis de los diversos casos que
configuran esta causal, necesario es aclarar en qué sentido ha utilizado el legislador
la palabra enajenación. Existen un sentido amplio y otro restringido de enajenación.
En un sentido restringido, enajenación significa la transferencia del
dominio, es decir, la cosa o el derecho salen del patrimonio de una persona e
ingresan en el patrimonio de otro.
La enajenación en sentido amplio, además de la transferencia de
dominio, implica la constitución de un derecho sobre la cosa que limita el existente
derecho propio.
En opinión de Claro Solar, el término enajenación en el art. 1464 está
tomado en sentido restringido. En contra opinan Alessandri y Somarriva, para
quienes enajenación en el art. 1464 debe entenderse en sentido amplio.
La jurisprudencia ha establecido que la voz enajenación en el art. 1464
se ha utilizado en sentido amplio.
Art. 1464 Nº 1 enajenación de las cosas que no están en el comercio
Este numeral se refiere a la enajenación de las cosas incomerciables.
Como ya analizamos, la incomerciabilidad puede obedecer a dos motivos: la propia
naturaleza de las cosas, como la alta mar, y el destino de un bien, como los BNS
nacionales de uso público.
Este primer numeral ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina.
En opinión de Claro Solar si el acto o Ctto. recae sobre una cosa incomerciable, no
es que el objeto sea ilícito, sino que, derechamente, no hay objeto. Además se
discute cuál es la sanción ante la ausencia de objeto, la doctrina se divide, para
algunos la sanción es la inexistencia, para otros, la nulidad absoluta.
Art. 1464 Nº 2º, enajenación de los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona
La enajenación versa sobre los derechos personalísimos, como el
derecho de alimentos, según el art. 334, El derecho de pedir alimentos no puede
transmitirse por causa de muerte ni venderse o cederse de modo alguno ni
renunciarse; los derechos de uso y habitación, inc. 1º del art. 819, Los derechos de
uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún
título, prestarse ni arrendarse; el derecho que emana del pacto de retroventa, en
conformidad al art. 1884 El derecho que nace del pacto de retroventa no puede
cederse.
En opinión de Eugenio Velasco, considerando que los derechos
personalísimos son intransferibles, este Nº está de más, ya que se encuentra
comprendido dentro del Nº 1.
Art. 1464 Nº 3, enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos
que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
Probablemente este sea el caso más complicado de objeto ilícito de los
tratados en el art. 1464. Debemos precisar los siguientes puntos:
Concepto de embargo en el art. 1464
Validez de la CV de cosa embargada por decreto judicial
Inclusión dentro del nº 3 del art. 1464 de las enajenaciones voluntarias y forzosas
Inclusión dentro del N º 3 del art. 1464 de las prohibiciones convencionales de no
enajenar
Concepto de embargo en el art. 1464
El embargo es una institución regulada en el CPC a propósito del juicio
ejecutivo, y en estricto sentido consiste en la aprehensión compulsiva de los BNS de
los BNS del deudor a causa de la petición de un acreedor, por el embargo el deudor
pierde la facultad de administrar sus BNS. Éste es el sentido típico del embargo.
Pero algunos también consideran que debe entenderse incluido dentro
del concepto embargo otras medidas tendientes a asegurar las resultas del juicio:
ello sucede con las medidas precautorias, como la prohibición de celebrar actos y
Ctto.s, esto es, definen embargo en un sentido amplio, comprensivo tanto del
embargo propio del juicio ejecutivo como de las medidas precautorias.
La doctrina y la jurisprudencia están contestes en orden a que el art.
1464 Nº 3 ha utilizado la expresión embargo en términos amplios.
Validez de la CV de cosa embargada por decreto judicial
Para entender adecuadamente este punto, debemos explicar cómo
opera en nuestro sistema la adquisición del dominio.
16
 Existen dos grandes sistemas que explican la adquisición del dominio; el
sistema romano y el francés.
Según el sistema romano para que opere la adquisición del dominio es
necesaria la concurrencia de dos requisitos copulativos; el título y el modo de
adquirir.
Se entiende por título el hecho o A°J° que sirve de antecedente para la
adquisición del dominio. El título es la causa remota o lejana de adquisición del
dominio.
Modo es el hecho o A°J° que produce efectivamente la adquisición del
dominio. El modo es la causa próxima de la adquisición del dominio
En virtud del sistema francés, sólo es necesario para adquirir el dominio,
la presencia del título. En este sistema, basta el mero Ctto., por ello una persona
con la pura celebración de la CV adquiere el dominio, a esto se le denomina efectos
reales de los Ctto.s.
Es decir, para que se produzca la enajenación se requiere del título y del
modo, considerando que la CV es sólo el título, la mera CV de cosa embargada por
decreto judicial no se encuentra comprendida dentro de la causal de objeto ilícito
en comento, ya que no implica enajenación.
Pero en opinión de Alessandri lo anterior no es correcto, ya que en
virtud del art. 1810 Pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté
prohibida por la ley, basándose en esta norma, concluye el autor que la CV de cosa
embargada por decreto judicial es nula de nulidad absoluta por objeto ilícito. El art.
1464 Nº 3 sería una norma prohibitiva.
En contra opina Eugenio Velasco, para quien el art. 1464 nº 3 no es una
norma prohibitiva, ya que regula los casos en que es válida la enajenación de cosas
embargadas por decreto judicial, se trata de una norma más bien de índole
imperativa. La sólo CV de cosa embargada no es enajenación, luego es válida, en el
mismo sentido opina Avelino León Hurtado.
Inclusión dentro del nº 3 del art. 1464 de las enajenaciones voluntarias y forzosas.
Se ha discutido si la norma incluye sólo a las enajenaciones voluntarias o
si, además está referida a las enajenaciones forzosas.
Enajenaciones voluntarias son aquellas que nacen de la voluntad de las
partes, enajenaciones forzosas son aquellas realizadas por el ministerio de la
justicia en pública subasta a pedido de un acreedor.
El problema que se plantea es el siguiente; Supóngase que un deudor
tiene varios acreedores, un primer acreedor se adelanta a los otros y solicita el
embargo de un bien, luego otro acreedor presenta una nueva demanda y obtiene
un embargo que recae sobre el mismo bien que ya fue embargado con
anterioridad, ahora bien, en el caso de que el segundo juicio avance con mayor
rapidez y la cosa embargada sea rematada en pública subasta, el 3° que adquiera el
bien rematado se ve o no afectado por el Nº 3 del art. 1464.
En opinión de Claro Solar, la norma se refiere exclusivamente a las
enajenaciones voluntarias, ya que la intención del legislador es evitar el fraude a los
acreedores, y si la enajenación ha sido autorizada por un juez, dicha posibilidad
desaparece.
En contra opinan Velasco y Somarriva, para quienes el Nº 3 del art. 1464
incluye tanto las enajenaciones voluntarias como las forzosas, porque la norma no
distingue, y sabemos que donde el legislador no distingue, no es lícito al intérprete
distinguir.
La jurisprudencia se encuentra dividida, pero la más reciente señala que
la norma no se aplica a las enajenaciones forzosas ya que, si el juicio de un acreedor
avanza con mayor rapidez, y la cosa es enajenada, no sufren daño los otros
acreedores que han obtenido el embargo sobre la cosa, porque podrán defender
sus derechos conforme a los art. 529 y siguientes del CPC, podrán deducir las
correspondientes tercerías.
Inclusión dentro del N º 3 del art. 1464 de las prohibiciones convencionales de no
enajenar
El problema se presenta respecto a la violación de las cláusulas de no
enajenar de origen convencional, en el entendido de que sean válidas puesto que
ello es muy discutido. En este caso no hay objeto ilícito ya que la prohibición de no
enajenar no tiene un origen judicial como exige la norma, sino convencional, luego
no se ha cumplido con una obligación emanada de un Ctto., por tanto se trata de un
supuesto de responsabilidad contractual que hace procedente la correspondiente
indemnización de perjuicios.
Una situación diversa causan las prohibiciones de enajenar de origen
legal, como sucede con las viviendas que entrega el Serviu, o la Ley General de
Bancos que autoriza las cláusulas de no enajenar, de violarse estas prohibiciones la
enajenación es nula por objeto ilícito, pero no por la causal del art. 1464 Nº 3, sino
por el art. 1466: por tratarse de un acto prohibido por las leyes.
Relación del Nº3 del art. 1464 con el art. 453 del CPC
En conformidad al art.453 Código de Procedimiento Civil: Si el embargo
recae sobre BNS raíces o derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto
alguno legal respecto de 3° sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo
registro conservatorio en donde estén situados los Inmb.. El ministro de fe que
practique el embargo requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el
conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de 24 horas.
Lo anterior significa que para que un embargo sobre un bien raíz afecte a
3° debe inscribirse en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador
de BNS Raíces, en caso contrario, no afecta a 3° el art. 1464 Nº 3.
Mediante esta inscripción se persigue un fin de publicidad: otorgar a los
3° la posibilidad de conocer que una cosa se encuentra embargada, para ello
bastará con solicitar un certificado de gravámenes y prohibición, si el embargo del
bien raíz no está inscrito, los 3° estarán de buena fe, por tanto el embargo les será
inoponible, es decir, en esta materia el CC ha sido complementado por el CPC.
En el caso de los BNS muebles que no tienen un sistema de registro, para
que el embargo afecte a 3° deberá probarse que éstos tenían conocimiento del
embargo, es decir hay que acreditar la mala fe, si el 3° está de buena fe, si no tenía
conocimiento del embargo, no se verá afectado por ese embargo, lo que se prueba
por todos los medios de prueba porque se trata de acreditar un hecho.
Formas de enajenar válidamente las cosas embargadas por decreto judicial
El art. 1464 Nº 3 señala dos maneras de enajenar en forma válida las
cosas embargadas por decreto judicial;
1 Autorización judicial, debe tratarse del mismo juez que decretó el embargo. Si
varios jueces han embargado la misma cosa, se necesitará la autorización de todos.
2 Consentimiento del acreedor, se trata de otra de las tantas aplicaciones del art.
12 del C.C., la voluntad del acreedor puede manifestarse según las reglas generales,
es decir, en forma expresa y tácita, Habría esta última clase de consentimiento, por
ejemplo, si el comprador es el propio acreedor embargante, o si el acreedor que
tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio
ejecutivo y no aduce oposición.
Art. 1464 Nº 4º Enajenación de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del
juez que conoce en el litigio.
Norma relativa a la enajenación de aquellas cosas objeto de un litigio,
cosas litigiosas, que son aquellas sobre cuyo dominio discuten las partes de un
juicio.
Se ha discutido desde qué momento una cosa debe entenderse como
litigiosa. Sobre el particular existen dos posibilidades, desde la notificación de la
demanda o desde la contestación.
En apoyo de la primera posición se cita el texto del art. 1911, norma que
en su inc. 2º prescribe que; Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los
siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda.
Pero se ha observado que la cosa debe entenderse litigiosa desde que se
ha contestado la demanda, en razón de que la litis se traba sólo en tal momento, ya
que se conocen tanto las acciones del demandante como las excepciones y
defensas del demandado.
El fundamento de este caso de objeto ilícito es similar al del Nº anterior;
evitar la burla de los derechos del acreedor, o en este caso del sujeto activo, del
demandante.
17

Las cosas litigiosas pueden enajenarse validamente con permiso del juez
que conoce el litigio.
Este Nº 4 del art. 1464 debe ser complementado con el art. 296 inc. 2º y
con el art. 297 del CPC, la primera de estas normas establece que Para que los
objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el Nº 4 del
artículo 1464 del C.C. será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de
ellos. La segunda norma prescribe, Cuando la prohibición recaiga sobre BNS raíces
se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no
producirá efectos respecto de 3°. Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá
efecto respecto de los 3° que tengan conocimiento de ella al tiempo del Ctto.; pero
el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas.
En síntesis, para que una cosa litigiosa se entienda comprendida dentro
del caso de objeto ilícito del Nº 4 del art. 1464 del C.C., es necesario que el juez
decrete prohibición de enajenar y que se cumpla con la medida de publicidad
exigida por el CPC, de forma tal que se ha concluido que con ello el Nº 4 está de
más, ya que las cosas litigiosas estarían comprendidas dentro del Nº 3 del mismo
artículo.
4 Actos contrarios a la moral
Bajo esta denominación se estudian dos casos de objeto ilícito, la
condonación del dolo futuro y la venta de libros prohibidos y de objetos inmorales.
Según el art. 1465 El pacto de no pedir más en razón de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.
Un perdón anticipado del dolo implica proteger una inmoralidad, de ahí
que esté sancionado con la nulidad absoluta. Como ya señalamos al estudiar el dolo
vicio del consentimiento, la prohibición se refiere sólo al dolo futuro, mas no al
pasado, nos remitimos a lo expresado en dicha oportunidad.
En conformidad al art. 1466 Hay asimismo objeto ilícito en las deudas
contraídas en juegos de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por
autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos
condenados como abusivos de la libertad de prensa; y generalmente en todo Ctto.
prohibido por las leyes.
Difícil resulta el análisis de lo que es moral e inmoral, no pretendemos
tratar la discusión en orden a si los preceptos morales son permanentemente
pétreos y no admiten variación alguna o si, por el contrario, recurriendo a un
peligroso relativismo, pueden existir tantos sistemas morales como sociedades que
vivan en un momento determinado. Sólo diremos que, a lo menos en un aspecto
periférico, es claro que lo que en centurias pasadas era considerado inmoral, quizás
para nuestros contemporáneos ojos ya no lo sea.
Lo anterior recibió aplicación en nuestro país en 1969, cuando se
discutió si una obra del célebre Marqués de Sade, Justine y la Filosofía en el
Tocador, fue catalogada por un agente de aduana como mera pornografía, el juez
del caso estimó que la obra no era inmoral, y que sólo retrataba la corrupción
existente en su época. Desde luego, podrá comprenderse que el tema generó
posiciones encontradas, pero en la actualidad nadie discutiría que es posible vender
lícitamente todo el trabajo de Sade y de otros autores que traten temas
semejantes.
Analizaremos el caso de objeto ilícito constituido por las deudas
contraídas en juegos de azar del citado art. 1466.
No todo juego está prohibido, aquellos juegos en los que lo que prima es
la destreza física o la inteligencia no están comprendidos dentro de la causal. Ésta
apunta a los juegos en los que lo decisivo pasa a ser la casualidad, como los
diversos juegos de naipes, tómbolas, lotas, etc.
El fundamento de la prohibición obedece a la consideración de que los
juegos de azar fomentan el vicio y las pasiones, y constituyen un desincentivo al
trabajo, el hombre débil sucumbe ante la ilusión del dinero fácil, y puede
comprometer y arruinar su hacienda.
Desde luego que, existen algunos juegos de azar lícitos autorizados por
la ley, como los organizados por la Polla Chilena de Beneficencia, y las diversas
leyes de casino. En estos casos, algunos han sostenido que las deudas contraídas en
estos juegos de azar constituyen objeto ilícito, porque los preceptos legales que
han autorizado su funcionamiento sólo se preocuparon por derogar las normas
penales que los sancionaban, pero no las civiles, pero no puede compartirse lo
anterior ya que una actividad autorizada en términos expresos por la propia ley no
puede considerarse contraria a ésta.
Finalmente, la parte última del art. 1466 alude a los Ctto.s prohibidos
por la ley. Ejemplo de esta causal son las incapacidades particulares que
estudiamos en su momento, relativas a la CV.
La doctrina ha criticado esta causal, ya que se precisa que en ciertos
casos el objeto de un Ctto. prohibido por la ley nada tiene de ilícito.
XVI La Causa
Concepto y clases
La causa es un requisito de existencia del A°J°, en conformidad al art.
1445 del C.C., Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario, 4º que tenga una causa lícita.
Se le define en el art. 1467 inc. 2º como el motivo que induce al acto o
Ctto..
Uno de los principales problemas de la causa radica en la dificultad de
determinar su naturaleza, para lo cual se han creado diversas teorías:
1 Teoría de la causa eficiente
2 Teoría de la causa ocasional
3 Teoría de la causa final
Teoría de la causa eficiente
El origen de esta teoría se encuentra en el Derecho Romano, para los
romanos la causa del acto a Ctto. era el elemento generador del efecto, la fuente
de donde emana el acto o Ctto., es decir, la causa coincide con las fuentes de las
obligaciones. Por tanto, para esta teoría la causa de la obligación del comprador de
pagar el precio en la CV es el propio Ctto. de venta.
Las fuentes de las obligaciones de los romanos coinciden con la
clasificación de las fuentes de las obligaciones establecida en el art. 1437 del C.C.:
Ctto.s, cuasiCtto.s, delitos, cuasidelitos y la Ley.
Pero debemos precisar que esta teoría no logra explicar acertadamente
qué es la causa, ya que una misma institución jurídica no puede ser causa y efecto a
la vez.
Teoría de la causa ocasional, subjetiva o sicológica
Según esta segunda teoría, la causa del acto o Ctto. es aquel fin lejano y
variable de carácter personal y psicológico que lleva a una persona a contratar, el
cual es variable según cada individuo. De acuerdo a esta teoría los Ctto.s pueden
tener múltiples causas como sean los motivos que inducen a las partes a contratar,
por esto se le denomina del motivo psicológico o simplemente motivo. Por
ejemplo, en la CV y respecto a la obligación del comprador de pagar el precio,
según esta teoría la causa variará de individuo en individuo en conformidad a los
personales motivos que los hayan determinado a contratar, en algún caso podrá ser
para adquirir el dominio de la especie comprada, y en otros, para donarla a un 3°;
realizar un regalo de cumpleaños.
Manuel Somarriva fue uno de los primeros en sostener que esta teoría
era la aceptada por nuestro código, ello en base al tenor literal del art. 1467 inc. 2º,
norma en la que se define causa como el motivo que induce al acto o Ctto.. Además
esta teoría ha sido sostenida en nuestro país por Carlos Ducci, para quien en el
código se establece claramente que causa es el “motivo”. Ya antes el artículo 1445
había empleado los conceptos de intención o motivo y causa al decir que el error de
la persona con quien se tiene la “intención” de contratar no vicia el consentimiento,
salvo que la consideración de esta persona sea la “causa” principal del Ctto.. El
inciso 1º del artículo 2456 dice que “la transacción se presume haberse aceptado
por consideración a la persona con quien se transige”.
Si la causa puede ir variando según el motivo personal de cada
contratante, la causa puede desempeñar un papel moralizador en las relaciones
contractuales.
18
 Ello se puede apreciar en la jurisprudencia judicial española y francesa,
la que ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa en el Ctto. de
donación.
Se ha establecido que un Ctto. de donación en virtud del cual un hombre
casado dona una gran cantidad de dinero a una mujer con el objeto de continuar
una relación adúltera sería nulo, en razón de que la causa, el motivo que lleva a
celebrar el Ctto., en este caso, es inmoral.
En el supuesto que la donación se lleve a cabo con la intención de
terminar una relación de concubinato, es decir, como una suerte de indemnización
de perjuicios para la mujer adúltera, considerando que el motivo del Ctto. es moral,
el Ctto. sería perfectamente válido, por tanto no habría nulidad.
Una situación similar a la planteada en el párrafo precedente puede
plantearse en relación con el Ctto. de arrendamiento, en el supuesto de que se
arriende un bien inmueble para destinarlo a casa de tolerancia, si entendemos que
dicho fin es inmoral, el Ctto. adolecería de un vicio de nulidad absoluta por ilicitud
de la causa.
Teoría de la causa final o teoría clásica
La causa de todo acto o Ctto. es el fin próximo que determina la
voluntad a obrar y que siempre se encuentra en la estructura del Ctto. y que, por lo
tanto, es siempre idéntica en todos los actos o Ctto.s que pertenecen a una
determinada categoría o especie, es decir los Ctto.s pertenecientes a una misma
categoría tendrían todos la misma causa, puede apreciarse que esta teoría sostiene
lo contrario a la teoría de la causa ocasional o psicológica.
En el ejemplo que hemos estado analizando, la causa de la obligación del
comprador de pagar el precio en la CV, según esta teoría, todos los compradores
contratarían por la misma causa; adquirir el dominio de la cosa objeto del Ctto..
Esta teoría clásica de la causa fue desarrollada por el jurista francés
Domat, y perfeccionada por Pothier, en conformidad a ella para determinar la
causa de un Ctto. debemos distinguir entre categorías contractuales; Ctto.s
bilaterales, reales y gratuitos
La causa en los Ctto.s bilaterales
Ctto. bilateral es aquel en que ambas partes se obligan recíprocamente,
como la CV y el arrendamiento. En estos Ctto.s se entiende que la causa es la
obligación correlativa de la contraparte, ambas obligaciones se sirven mutuamente
y recíprocamente de causa, dejándose de lado, por tanto, las motivaciones
personales que pudiesen haber tenido los contratantes, v.gr., en el Ctto. de CV, la
causa de la obligación del vendedor de dar la cosa, es la obligación del comprador,
esto es, contrata porque le interesa el pago del precio, y en relación al comprador,
la causa de la obligación de pagar el precio, es le entrega la cosa, la que a su vez es
la obligación del vendedor.
La causa en los Ctto.s reales
Ctto. real es aquel que se perfecciona por la entrega o tradición de la
cosa, como el comodato, el depósito, la prenda y el mutuo, por regla general estos
Ctto.s son unilaterales, es decir, sólo resulta obligada una de las partes, y su
obligación consiste en restituir la cosa. En estos Ctto.s se entiende que causa es la
entrega que ha hecho el acreedor al deudor. A falta de entrega, se entiende que la
obligación de restituir carece de causa.
Por ejemplo, en el comodato o préstamo de uso la causa de la obligación
del comodatario de restituir la cosa prestada, es la entrega previa efectuada por el
comodante.
La causa en los Ctto.s gratuitos
Prescribe el art. 1440 el Ctto. es gratuito o de beneficio cuando tiene por
objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen.
Ello sucede, por ejemplo, en el Ctto. de donación, por el cual una parte
se obliga a dar una cosa sin recibir nada a cambio, la causa en los actos gratuitos es
la mera liberalidad, que consiste en el sólo interés de conceder un beneficio al otro
contratante, esto último es un aporte de Pothier.
En definitiva, en nuestra doctrina, la mayoría de los autores se inclina
por la teoría de la causa final, así opinan, entre otros, Alessandri y Velasco, la
posición minoritaria está representada por Somarriva, Ducci y Hevia. La tesis
mayoritaria se funda en los siguientes argumentos:
1 Una primera razón tiene que ver con un argumento histórico, ya que a la época
de dictación del C.C., imperaba la teoría clásica de la causa, teoría recogida por el
Code, modelo de nuestro código, además el C.C. francés siguió en esta materia a
Domat y Pothier.
2 El Art. 1467 inciso 1º parte final, señala que la pura liberalidad o beneficencia es
causa suficiente. Para la teoría de la causa final, la causa en los actos gratuitos,
como las donaciones, es la mera liberalidad.
3 Los ejemplos del art. 1467 inciso 3º son propios de la teoría de la causa final; la
promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe o la recompensa o pago
por un hecho inmoral tiene una causa ilícita.
Los requisitos de la Causa.
Los requisitos de la causa son dos;
1 Debe ser real
2 Debe ser lícita
1º La causa debe ser real,
Así lo establece el art. 1467 No puede haber obligación sin una causa
real, pero no es necesario expresarla, es decir, la causa se podrá deducir de la
naturaleza del Ctto., no siendo necesario mencionarla. Se ha concluido que en
virtud de la norma citada, se presume la existencia de la causa en los Ctto.s, por
tanto aquel que alegue que no existe la causa en un Ctto. determinado, deberá
soportar el onus probandi.
Que la causa sea real significa que la causa exista, la CV de cosa propia es
un Ctto. que carece de causa, lo mismo sucede en la transacción sobre un pleito ya
fenecido o si el mutuante no entrega la cantidad de dinero al mutuario.
La causa real se opone a la causa simulada y a la causa falsa.
Causa simulada; En la simulación, es decir, si las partes acuerdan
encubrir su auténtica voluntad, bajo un Ctto. aparente no existe causa real. El
acuerdo que tiene por objeto esconder la verdadera voluntad de las partes tiene
por causa el engaño de 3°, pero en relación al Ctto. simulado debemos distinguir
entre simulación absoluta y relativa.
En el caso de la simulación absoluta, esto es, verdaderamente las partes
no han celebrado Ctto. alguno, no existe causa.
En relación a la simulación relativa, esto es, las partes han celebrado un
Ctto., pero diverso al que han aparentado celebrar, por ejemplo, celebran una CV,
pero en realidad la intención es realizar una donación, no existe causa respecto del
Ctto. simulado, pero sí lo habrá respecto al Ctto. disimulado o encubierto.
Causa falsa; El error en los motivos que llevan a celebrar un acto o Ctto.
es considerado por el C.C., así se desprende del texto del art. 1467, inc. final.
Ello sucederá si una persona se obliga para con otro merced a la errónea
creencia de la existencia de encontrarse jurídicamente vinculado a ello, por
ejemplo, en el pago de lo no debido, el que tiene su fundamento en la teoría del
enriquecimiento sin causa, una persona por un error puede pagar a otra, en
circunstancias de no encontrarse obligada con ella, esto lo reconoce el art. 1467
Inciso 3º, Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece
de causa..
La sanción a la falta de causa es la nulidad absoluta.
2º Requisito de la causa, la causa debe ser lícita.
El Art. 1467 exige este requisito, No puede haber obligación sin una
causa real y lícita, pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o
beneficencia son causa suficiente. En el inciso 2º se define causa ilícita, Se entiende
por causa el motivo que induce al acto o Ctto.; y por causa ilícita la prohibida por
ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público , y el mismo artículo da
un ejemplo de causa ilícita; La promesa de dar algo en recompensa de un crimen o
de un hecho inmoral tiene una causa ilícita.
19
 La sanción de la causa ilícita es la nulidad absoluta, art. 1682.
Los actos abstractos
Los A°j° abstractos también reciben la denominación de formales: actos
que carecen de causa, actos inmotivados.
Se ha indicado como casos de actos formales la fianza y los títulos de
crédito, como la letra de cambio, el pagaré y el cheque. Pero en realidad, sí existe
causa en tales actos. En el caso de la fianza, si ésta es gratuita, causa será la mera
liberalidad, si es onerosa, esto es, si se paga al fiador, la causa será la consideración
del precio a pagarse. En los títulos de créditos, ellos son el resultado de una
negociación previa, en la que podemos encontrar la causa.
Lo anterior no implica que se desconozca la realidad, en el sentido de
reconocer que en las transacciones de los títulos de crédito se requiere facilitar su
tráfico y evitar la posibilidad de que puedan ser impugnados en razón de su causa
una vez que estén en poder de 3°, pero ello es algo muy distinto a sostener que
carecen de causa.
En síntesis, no existen los actos inmotivados en sí, pero para facilitar su
circulación se consideran abstractos respecto de 3° a quienes no interesan los vicios
de la causa que puedan verificarse en dichos actos.
El anticausalismo
Para los anticausalistas la noción de causa es inútil falsa y artificial, así
opinan entre otros Planiol, quien analiza las diversas categorías contractuales
señaladas por Domat en la teoría clásica de la causa. A mayor abundamiento, según
Planiol en los Ctto.s bilateral lo que se dice que es la causa en realidad es el objeto
de la obligación de la contraparte, es decir, la causa se confunde con el objeto.
Agrega que en los Ctto.s reales, la causa no puede ser la entrega de la
cosa, porque la entrega es un requisito para que el Ctto. real se perfeccione.
Finalmente respecto a los Ctto.s gratuitos, según Planiol la causa no
puede ser la mera liberalidad, ya que si no existe tal liberalidad, en realidad no hay
consentimiento.
Otros autores anticausalistas son Giorgi, Laurent y Dabin, para este
último la causa queda absorbida por el consentimiento.
Pero son muchos los partidarios de la existencia y utilidad de la causa,
entre los que podemos mencionar, entre los franceses, además de Domat y Pothier,
Ripert, Josserand y Capitant, en Italia Santoro y Betti, y en nuestra doctrina Ducci y
Alessandri.
Para Ducci la existencia de la causa, el principio de causalidad, es un
principio de lógica y algo común a todas las disciplinas, una realidad universal. Sería
absurdo pretender que esto no se aplica al derecho, que en él las cosas no tienen
causa, mismo sendero recorre Alessandri.
XVII Las Formalidades
Concepto y clases
Las formalidades son los requisitos externos que deben observarse en la
ejecución o celebración de determinados actos y Ctto.s.
En esta materia existen dos reglas generales:
1 Por regla general los A°j° son puros y simples, para que exista una modalidad ésta
debe ser creada por las partes o establecida por el legislador.
2 Todo A°J° admite modalidad, salvo casos excepcionales como el matrimonio.
Podemos distinguir las siguientes clases de formalidades;
1 Solemnidades
2 Formalidades habilitantes
3 Formalidades de prueba
4 Formalidades de publicidad
5 Formalidades convencionales
Solemnidades
Las solemnidades son requisitos externos exigidos por la ley para la
existencia de ciertos actos o Ctto.s. Su omisión es sancionada con la inexistencia o
con la nulidad absoluta, según la posición que se adopte en relación a la
procedencia en nuestro sistema de la inexistencia como sanción de ineficacia.
Algunos ejemplos de solemnidades;
1 En la CV de BNS Inmb.: la escritura pública.
2 En la hipoteca: la escritura pública y la inscripción en el Registro Conservatorio,
aunque según algunos, la inscripción no sería solemnidad de la hipoteca.
3 En la constitución del usufructo y del fideicomiso sobre BNS raíces, es necesario
instrumento público inscrito.
4 En el matrimonio civil se exige la presencia del oficial del Registro Civil y dos
testigos.
5 El testamento es un acto más o menos solemne, así parte la definición legal de
testamento del art. 999, los testamentos abiertos y los cerrados están sujetos a
mayores solemnidades que los testamentos privilegiados.
Como estudiamos en su momento, distinguiendo si el A°J° exige o no
determinadas solemnidades, se clasifican en actos solemnes y actos no solemnes.
Formalidades habilitantes
Se trata de requisitos establecidos por la ley para la eficacia de los A°j°
que afectan a incapaces y que integran la voluntad de éstos.
Tradicionalmente se distinguen tres especies de formalidades
habitantes; la autorización, la asistencia y la homologación.
La autorización implica el permiso otorgado por el representante legal o
por el juez para que el incapaz ejecute o celebre un acto o Ctto..
La asistencia es la concurrencia del representante legal al acto o Ctto.
ejecutado o celebrado por el incapaz, a ella se refiere el art. 413 del C.C.
La homologación es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya
celebrado, previo control de su legitimidad, un ejemplo de ella se encuentra en la
partición, en virtud del cual, la partición en que tienen interés personas ausentes
que no han designado apoderados o personas sujetas a tutela o curatela, debe
someterse a aprobación judicial.
La infracción de las formalidades habilitantes está sancionada con la
nulidad.
Formalidades de prueba
Son aquellas constituidas por determinadas formas que deben
observarse, en caso contrario, se sanciona con la privación de un medio probatorio.
Ejemplo de lo anterior es la limitación a la prueba testimonial, regulada
en el art. 1709, por la cual debe constar por escrito toda obligación que contenga la
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos UTM, si no se cumple con
ello, es inadmisible la prueba de testigos.
Formalidades de publicidad
Podemos distinguir entre las formalidades de simple noticia y
formalidades substanciales.
Formalidades de simple noticia son aquellas que tienen por objeto dar a
conocer a 3° la celebración de determinadas relaciones jurídicas, como sucede con
las tres publicaciones que deben realizarse en relación a la interdicción del
disipador, art. 447.
La omisión de esta formalidad acarrea como sanción la indemnización de
perjuicios respecto de aquel que ha sufrido un daño, su fundamento se encuentra
en el art. 2314 del C.C.
Formalidades substanciales son aquellas que tienen por objeto, además
de informar de ciertas relaciones jurídicas, precaver a los 3° interesados, que son
aquellos que están o que estarán en relaciones jurídicas con las partes del A°J°.
20

La omisión de las formalidades substanciales se sanciona con la
ineficacia del A°J° respecto de 3°, es decir, con la inoponibilidad, v.gr, si no se
notifica al deudor cedido la cesión de créditos, art. 1902.
Formalidades convencionales
Son aquellas libremente pactadas por las partes en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad.
Las partes, pueden transformar un acto no solemne en uno revestido de
determinadas formas externas.
La sanción en caso de omisión de las solemnidades pactadas por las
partes, y considerando que se trata de un incumplimiento contractual, es la
indemnización de perjuicios.
XVIII Las Modalidades del A°J°
I Concepto, efectos y clases
Las modalidades son alteraciones a los efectos normales de los A°j°
producidas en virtud de estipulaciones de las partes o por mandato legal.
Por regla general las modalidades encuentran su origen en la autonomía
de la voluntad, pero en ciertos casos, éstas son establecidas por el legislador, un
ejemplo de ello es la condición resolutoria tácita, la que va envuelta en todo Ctto.
bilateral, sin necesidad de que sea pactada por las partes, es un elemento de la
naturaleza de estos Ctto.s, se encuentra establecida en el art. 1489, norma que
prescribe que, En los Ctto.s bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro
contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del Ctto., con
indemnización de perjuicios.
Como ya se adelantó en su definición, lo propio de las modalidades es
producir una alteración en los efectos del A°J°.
En esta materia, podemos hablar de la existencia de dos grandes
principios o reglas:
1 Por regla general, los A°j° son puros y simples, es decir, producen sus
efectos en forma inmediata y sin mayores alteraciones, salvo, precisamente, si
existe alguna modalidad, introducida por las partes o establecida por la ley.
2 Todo A°J° es susceptible de modalidad, pero existen algunas
excepciones, como el matrimonio y el reconocimiento de un hijo.
Podemos hablar de modalidades clásicas y modalidades modernas.
Son modalidades clásicas la condición, el plazo y el modo, son
modalidades modernas, la representación, la solidaridad, la indivisibilidad, y la
cláusula penal.
II Modalidades clásicas
A continuación efectuaremos un muy sucinto estudio de las modalidades
clásicas, un estudio más profundo se realizará en los apuntes del curso de
obligaciones.
La condición
La condición es el evento futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o la extinción de un derecho u obligación. Existe una definición legal de
condición, prescribe el art. 1473, Es obligación condicional la que depende de una
condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.
La principal clasificación de condiciones distingue entre las suspensiva y
la resolutoria.
Condición suspensiva es aquella que mientras no se cumple, suspende el
nacimiento de un derecho, v.gr., te donaré un automóvil si egresas de derecho,
mientras el suceso futuro e incierto no se produzca, no se adquiere el automóvil.
Condición resolutoria es aquella cuyo cumplimiento acarrea la extinción
de un derecho, así por ejemplo, si viajas al extranjero perderá el dominio de un
bien inmueble, en este supuesto, el derecho ya existe, pero está expuesto a
extinguirse de cumplirse la condición.
El plazo
El plazo es el evento futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la
extinción de un derecho u obligación. Se encuentra definido legalmente en el art.
1494 inc. 1º, El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación.
Se critica esta definición ya que sólo se refiere a una especie de plazo: el plazo
suspensivo.
Dentro de las varias clasificaciones del plazo, sólo mencionaremos la que
distingue entre plazo suspensivo y extintivo.
Plazo suspensivo es aquel que mientras no venza, afecta la exigibilidad
del derecho, el derecho ya existe, pero no puede ejercerse, v.gr, sólo al
vencimiento del plazo el acreedor podrá solicitar el cumplimiento de la obligación
de pagar el precio de una CV.
El plazo extintivo es aquel cuyo cumplimiento implica la extinción de un
derecho, al igual que en el caso anterior, el derecho ya existe, pero está sujeto al
evento de extinguirse cuando se venza el plazo, ejemplo, te doy un automóvil hasta
el 31 de diciembre del presente año.
El modo
El modo es el gravamen impuesto a quien se efectúa una liberalidad, a él
se refiere el art. 1089, Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo
con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o
sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición
suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa
asignada.
El modo está regulado en nuestro código en relación a las asignaciones
testamentarias modales, por ejemplo, dejo a Pedro cien millones de pesos, pero
deberá donar diez millones a la Biblioteca de determinada universidad.
A diferencia de la condición suspensiva, el modo no suspende la
adquisición del derecho.
III Modalidades modernas
Son modalidades modernas la representación, las obligaciones
alternativas, la solidaridad, y la cláusula penal.
La representación
El Art.1448 se refiera a ella, Lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto
del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo.
Por ahora dejaremos pendiente el estudio de la representación, ya que
dedicaremos un capítulo especial a su estudio.
La solidaridad
Por regla general, en las obligaciones con pluralidad de sujetos, es decir,
en las que existen varios acreedores y deudores, cada acreedor sólo podrá
demandar su parte y cada codeudor sólo estará obligado al pago de su cuota en la
deuda.
La excepción está dada por la solidaridad, en virtud de la cual cada
coacreedor podrá demandar a cualquier codeudor el total de la obligación, y el
pago de un codeudor extingue la obligación respecto de todos. El objeto debido
debe ser único y divisible.
La solidaridad está regulada en el art. 1511 y siguientes.
21
La indivisibilidad
Obligación indivisible es aquella que su objeto no admite división ni física
ni intelectual o de cuota.
La cláusula penal
La doctrina define la cláusula penal como un avaluación convencional y
anticipada de los perjuicios. La definición legal está en el art. 1535, La cláusula
penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
ejecutar o de retardar la obligación principal.
Haciendo excepción de la representación, el estudio de las modalidades
será abordado en nuestros apuntes correspondientes al curso de obligaciones.
XIX Ineficacia del A°J°; La Inexistencia.
Concepto y clases ineficacia: Es aquella por la cual el A°J° no llega a producir sus
efectos propios, o deja de producirlos.
Los factores que pueden provocar la ineficacia pueden ser tanto intrínsecos como
extrínsecos.
En razón de lo anterior, se distingue entre ineficacia en sentido amplio e ineficacia
en sentido restringido.
Ineficacia en sentido amplio: Es aquel A°J° que no genera sus efectos propios o
deja de producirlos por determinadas causas, sean éstas intrínsecas o inherentes a
la estructura del acto mismo, o sean extrínsecas o ajenas al A°J°.
Comprende:
 la inexistencia,
 la nulidad y
 las diversas causas de ineficacia en sentido restringido.
Ineficacia en sentido restringido: opera cuando el A°J° no genera sus efectos
propios o deja de producirlos por determinadas causas, extrínsecas o ajenas y
posteriores al A°J°.
Comprende:
 la suspensión,
 la resolución,
 la revocación,
 la caducidad y
 la inoponibilidad.
La Inexistencia
Concepto: es aquella sanción de ineficacia que opera en caso de ejecutarse un acto
o de celebrarse un Ctto. con omisión de los requisitos exigidos por la ley para la
existencia del acto o Ctto..
La inexistencia fue creada por el jurista alemán Zachariae en relación al matrimonio
entre personas de un mismo sexo, ante ello se entendió que no se trataba de un
matrimonio nulo, sino de un caso de inexistencia.
Las causales de inexistencia serían; falta de voluntad o consentimiento, ausencia de
objeto, falta de causa y falta de solemnidades exigidas en consideración a la
naturaleza del acto o Ctto..
Una de las discusiones más apasionantes de la teoría del A°J° es la que tiene por
objeto determinar si en nuestro sistema la inexistencia es una sanción de ineficacia.
Sobre este particular la doctrina se encuentra dividida.
II La inexistencia como sanción de ineficacia en nuestro sistema
Sobre el particular, existen dos posiciones.
Primera posición;
La inexistencia no es una sanción de ineficacia reconocida en nuestro
ordenamiento
La máxima sanción de ineficacia establecida en nuestro sistema es la nulidad
absoluta, exponente de esta posición es Alessandri, sus argumentos son los
siguientes:
1 El C.C. no distingue entre nulidad e inexistencia, los casos de inexistencia son
sancionados con la nulidad absoluta, lo anterior estaría demostrado por el tenor del
inc. 1º del art. 1682, La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad
producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o Ctto.s en consideración a la naturaleza de ellos, y no
a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.
2 Si la intención del legislador hubiese sido que la inexistencia sea una causal de
ineficacia, entonces debió de haberla regulado. Una materia de la importancia de la
inexistencia debió ser establecida en el C.C., pero no lo está, por tanto se concluye
que no es una sanción de ineficacia en nuestro sistema.
3 El C.C. sanciona con nulidad absoluta la causal más propia de la inexistencia; la
falta de voluntad. En efecto, el art. 1682 inc. 2º sanciona los actos de los
absolutamente incapaces, como los dementes, con la nulidad absoluta y no realiza
mención alguna sobre la inexistencia.
También sostienen esta posición Alfredo Barros Errázuriz y José Clemente Fabres.
Segunda posición;
La inexistencia es una sanción de ineficacia reconocida en nuestro ordenamiento
Su exponente más representativo es Luis Claro Solar, los argumentos en los que se
basa esta posición son los que a continuación se indican:
1 El C.C. se refiere a la inexistencia en el art. 1444 y 1701, según la primera norma,
al referirse a los elementos de la esencia del A°J° señala que sin ellos el acto no
produce efecto alguno, y resulta que un acto que tiene un vicio de nulidad produce
todos sus efectos en forma normal hasta que se declara la nulidad. Por su parte, el
art. 1701 inc. 1º prescribe que, La falta de instrumento público no puede suplirse
por otra prueba en los actos y Ctto.s en que la ley requiere besa solemnidad; y se
mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal;
esta cláusula no tendrá efecto alguno.
Lo mismo en el art. 1809, por el cual si en la CV no hay precio, no habrá
venta. Otros artículos indicados como normas en las que se regularía la inexistencia
son el 1814, 2025 y 2055.
2 Se reconoce que el C.C. no se refiere en forma expresa a la inexistencia, pero ello
es lógico porque ésta es la nada, y la nada no puede regularse.
3 Reconoce que el C.C. en su art. 1682 sanciona con la nulidad absoluta los actos de
los absolutamente incapaces no ejecutados en la forma prescrita por la ley para
que produzcan efectos. Pero ello se explica ya que un incapaz aparentemente
puede consentir y por tanto, dar origen a actos válidos en apariencia, respecto de
los cuales luego deba declararse su nulidad para privarlos de efecto.
Esta posición además es compartida, entre otros, por Enrique Rossel y Vial del Río.
Por nuestra parte, adherimos completamente a la posición que entiende que la
máxima sanción de ineficacia en nuestro ordenamiento es la nulidad absoluta, por
tanto, nuestro sistema no conoce la sanción de inexistencia.
III Diferencias entre la inexistencia y la nulidad
Finalizaremos nuestro estudio de la inexistencia precisando sus diferencias con la
nulidad;
1 El A°J° inexistente no puede producir efecto alguno, pero el acto anulable sí
produce todos sus efectos en forma completamente normal, dejará de producirlos
con la correspondiente declaración judicial de la nulidad.
2 Para la procedencia de la inexistencia no se necesita declaración judicial alguna, y
respecto de la nulidad, como ya se indicó, ésta produce sus efectos desde que es
declarada por sentencia judicial.
3 El acto inexistente no puede sanearse, en el caso de la nulidad, y dependiendo si
se trata de nulidad absoluta o relativa, las formas de saneamiento varían. La
nulidad absoluta y la nulidad relativa se sanean por el transcurso del tiempo. Sólo la
nulidad relativa se sanea por la ratificación de la parte afectada por el vicio de la
nulidad, no sucede lo mismo con la nulidad absoluta, como tendremos oportunidad
de apreciar cuando se analice el fundamento de las especies de nulidades.
4 Desde un punto de vista procesal, el art. 464 del CPC establece a la nulidad como
una excepción del juicio ejecutivo, y no menciona a la inexistencia.
Finalmente, en relación a la inexistencia, y dentro de la doctrina moderna, debemos
mencionar la opinión de Pablo Rodríguez Grez, este autor escribió un libro titulado
Inexistencia y nulidad en el C.C. chileno, teoría bimembre de la nulidad, en el que
analiza la problemática en análisis. En su opinión en nuestro ordenamiento sí existe
la sanción de inexistencia.
XX La Nulidad; la nulidad absoluta
concepto Nulidad:
22
Doctrinal: Es aquella sanción legal de ineficacia prescrita para aquellos actos
ejecutados o Ctto.s celebrados con omisión de algunos de los requisitos y
formalidades exigidos en razón de la especie del acto o Ctto. o del estado o calidad
de las partes.
Legal: inc. 1º del art. 1681, Es nulo todo acto o Ctto. a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o Ctto., según su especie
y la calidad o estado de las partes.
Debemos relacionar esta norma con el art. 10, Los actos que prohíbe la Ley son
nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el
de nulidad para el caso de contravención.
Clases de nulidad
 Nulidad absoluta y nulidad relativa, inc. final del art. 1681,
 Expresa y tácita
 Total y parcial
Nulidad expresa y tácita:
Nulidad expresa : es aquella que es establecida directamente por el legislador, en
términos explícitos.
Nulidad tácita: es aquella que deriva de la aplicación de los principios que se
establecen en los art. 10 y 1681 del C.C.
Nulidad total y parcial
La Nulidad total está referida al acto o Ctto. en su integridad.
Nulidad parcial es aquella que afecta sólo a determinadas partes del acto o Ctto.,
así por ejemplo, en un Ctto. que tiene veintiocho cláusulas, sólo la cláusula novena
puede verse afectada por un vicio de nulidad, y ello no acarreará la nulidad de toda
la convención.
En materia de nulidad, la regla general está constituida por la nulidad relativa, ello
en conformidad al tenor del inc. final del art. 1682, Cualquiera otra especie de vicio
produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o Ctto..
La Nulidad absoluta: aquella sanción legal de ineficacia prescrita para aquellos
actos ejecutados o Ctto.s celebrados con omisión de algunos de los requisitos y
formalidades exigidos en razón de la especie del acto o Ctto..
Fundamento :La nulidad absoluta se encuentra establecida por consideraciones
que miran al interés general de la sociedad, de la moral y de la ley, es decir, se
encuentra directamente relacionada con el orden público, partiendo de tal base, se
pueden entender los caracteres propios de la nulidad absoluta, v.gr., quiénes la
pueden alegar, en especial el ministerio público en el sólo interés de la moral o de
la ley, la imposibilidad de ratificación, el saneamiento por el transcurso de diez
años, el deber del sentenciador de aplicarla de oficio cuando aparezca de
manifiesto en el acto o Ctto.. Éstas son, según Alessandri Besa “manifestaciones del
carácter de sanción a las infracciones del orden público que tiene esta nulidad,
porque las normas que la rigen y que han sido establecidas para asegurar el
mantenimiento de la buena fe y de la justicia y equidad en las transacciones que
aseguren el orden social y económico entre los individuos, exige una protección más
eficaz.”
II Causales de nulidad absoluta
1 Falta de voluntad o de consentimiento
2 Falta objeto
3 Falta de causa
4 Objeto ilícito
5 Causa ilícita
6 Omisión de requisitos y formalidades exigidos en consideración a la naturaleza del
acto o Ctto.
7 La incapacidad absoluta
la inexistencia no es una sanción de ineficacia reconocida en nuestro Derecho civil,
sus causales deben entenderse comprendidas dentro de la nulidad absoluta. Para
los partidarios de la inexistencia, la nulidad absoluta sólo tiene por causales las
indicadas en los números 4, 5,6 y 7.
Quién puede alegar la nulidad absolutaPuede alegar la nulidad absoluta todo el
que tenga interés en su declaración, el ministerio público, incluso en determinado
supuesto, puede ser declarada de oficio por el juez.
Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga interés en su declaración.
Esta regla hunde sus raíces en el Derecho romano: sin interés no hay acción. Así lo
establece el art. 1683 inc. 1º … puede alegarse por todo el que tenga interés en ello
… Este interés debe presentar dos características, debe ser pecuniario y actual.
El interés debe ser pecuniario, esto es, susceptible de avaluación en dinero. Esta
característica del interés no se encuentra consagrada expresamente en nuestro
código, pero así lo ha resuelto la jurisprudencia, concordando en ello la doctrina. En
consecuencia, se exige que alegue la nulidad absoluta una persona a quien los
efectos del acto nulo causen perjuicios, los que se pretenden evitar mediante la
declaración de nulidad
Como ya se indicó, puede solicitar la declaración de nulidad absoluta todo el que
tenga un interés en ello, esto significa que aquel que alega la nulidad debe tener
algún interés avaluable en dinero sujeto a la declaratoria de nulidad, por ejemplo,
un acreedor que solicite la nulidad de las enajenaciones efectuadas por su deudor.
El interés debe ser actual, esto es, debe tener existencia al momento de solicitarse
la declaración de nulidad. Por consiguiente no debe tratarse de una mera
expectativa o de esperanzas, no basta con un interés puramente moral.
Pero esta regla de que puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga interés
en ello, reconoce una importante limitación; no puede alegar la nulidad el que
ejecutó o celebró el acto o Ctto. sabiendo o debiendo saber el vicio que o
invalidaba, éste es el nemo auditor,nadie debe ser oído cuando alega su propia
torpeza o dolo, se priva de solicitar la nulidad aquel que, no obstante conocer o
deber conocer el vicio, de todas maneras contrató, luego no podría él alegar la
nulidad de lo que contribuyó a generar, así lo establece el inc 1º del art. 1683,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el Ctto., sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba.
¿Qué debe entenderse por sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba?
Sabiendo el vicio se refiere a un conocimiento personal, efectivo y directo del vicio.
Debiendo saber el vicio, no se refiere al conocimiento presunto de la ley que
establece el art. 8 del C.C., en efecto puede entenderse que si así fuese, nunca
nadie podría alegar la nulidad absoluta porque la Ley se entiende conocida por
todos, sino que está referido a que dadas las peculiares circunstancias del caso,
podamos colegir que no es verosímil haber podido desconocer el vicio cometido,
por ejemplo, si se contrata con un impúber.
En relación con el nemo auditor debemos analizar dos problemáticas;
1 Puede alegar la nulidad absoluta el sucesor del que ejecutó o celebró el acto o
Ctto. sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
El supuesto es el siguiente, supóngase que un padre celebra un Ctto. a sabiendas de
que el objeto es ilícito, luego fallece, pueden sus herederos solicitar la nulidad
absoluta. El punto no es pacífico.
Una primera jurisprudencia sostuvo que no, en el Derecho sucesorio existe el
principio de la continuidad del causante en sus herederos, esto es, los asignatarios
suceden en todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante, ocupan el
mismo lugar que éste, y si el derecho de alegar la nulidad absoluta no se
encontraba en el patrimonio del causante, mal podría, entonces, pasar a sus
herederos.
Pero la jurisprudencia evolucionó, y sostiene que los herederos del causante sí
pueden alegar la nulidad absoluta, ya que la norma del art. 1683, en la parte
referida al nemo auditor, es una norma excepcional, restrictiva, no cabe la analogía,
por tanto no puede pretenderse su ampliación, por ello se concluye que afecta sólo
al que celebró sabiendo o debiendo saber el vicio, pero no a sus herederos. Ello sin
perjuicio de que, si la causal de nulidad absoluta aparece de manifiesto en el acto o
Ctto., el juez pueda declararla de oficio.
2 Si el representante conoció o debió conocer el vicio, puede pedir la nulidad el
representado.
Sobre este punto también se aprecia una evolución jurisprudencial.
Al igual que en el caso anterior, al jurisprudencia se inclinaba por la negativa, hacía
aplicación del art. 1448, norma por la cual los efectos de los actos realizados por el
representante se radican en el patrimonio del representado.
Luego evolucionó la jurisprudencia y permitió a los representados alegar la nulidad
de los actos de sus representantes, se considera que el mandato o la
representación se confieren para fines lícitos, y si el representante se excede de los
marcos establecidos en la representación, en ello no representa al representado.
Además influyó la consideración de que el dolo es personalísimo y no se puede
traspasar a otro, en este caso, al representado.
Puede alegar la nulidad absoluta el Ministerio Público (FISCALES DE LA C.A. Y
C.S.): Es importante destacar que en este caso, y a diferencia del anterior, no se
exige un interés pecuniario, basta al Ministerio Público el sólo interés de la moral o
de la Ley, así lo dispone el art. 1683.
El juez debe declarar de oficio la nulidad absoluta cuando ésta aparece de
manifiesto en el acto o Ctto.
En materia procesal civil rige el principio formativo del procedimiento denominado
dispositivo, en su virtud, el impulso procesal recae en las partes de la litis, por tanto
la responsabilidad en el avance y prosecución del juicio depende de éstas y no del
juez, quien asume un rol pasivo. De este modo progresa el juicio a medida que las
23
partes presentan solicitudes, la que deben ser resueltas por el juez mediante
resoluciones, en síntesis, por regla general, el juez no actúa en forma oficiosa, sin
petición de parte, salvo casos excepcionales, como el que estamos analizando.
Establece el art. 1683, La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o Ctto..
Se entiende que la nulidad aparece de manifiesto en el acto o Ctto. cuando el vicio
se desprende en forma evidente de la sola lectura del acto o Ctto., pero a tal
conclusión debe poder arribarse en forma inequívoca, es decir, no debe ser
necesario acudir a ningún tipo de pruebas, porque si ello es necesario, la nulidad
no aparece de manifiesto en el acto Ctto., v.gr, CV de bien inmueble que no consta
en escritura pública.
III Saneamiento de la nulidad absoluta: Debemos distinguir entre el saneamiento
por el transcurso del tiempo y el saneamiento por ratificación de la parte afectada
por el vicio de nulidad, según el art. 1683, parte final, la nulidad absoluta no puede
sanearse por ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no exceda de
diez años.
Saneamiento por el transcurso del tiempo : La nulidad absoluta sí puede sanearse
por el transcurso del tiempo, el plazo exigido es de diez años, contados desde la
celebración del acto o Ctto.. A los diez años se consolidan las situaciones jurídicas.
el derecho para alegar la nulidad absoluta prescribe en diez años, contados desde la
celebración del acto o Ctto..
Transcurridos los diez años, el acto pasa a ser inatacable por el vicio de nulidad, se
entiende que el vicio desaparece, el acto continuará produciendo sus efectos en
forma normal.
Saneamiento por ratificación de la parte afectada por el vicio de nulidad
No se sanea la nulidad absoluta en virtud de la ratificación del afectado con el vicio,
ello en razón del fundamento de esta especie de nulidad, al cual ya nos hemos
referido.
XXI La Nulidad Relativa
Concepto La nulidad relativa : es aquella sanción legal de ineficacia prescrita para
aquellos actos ejecutados o Ctto.s celebrados con omisión de algunos de los
requisitos y formalidades exigidos en razón del estado o calidad de las partes.
Esta es la regla general en materia de nulidades. También se le denomina rescisión
a la nulidad relativa, así se desprende de los art. 1348, 1888 y 2456.
Fundamento: La nulidad relativa se encuentra establecida en interés particular de
determinadas personas, esto es, es un beneficio jurídico establecido en favor de
ciertas personas, a fin de que no sean perjudicadas por los efectos de un acto o
Ctto. celebrado con un vicio que dice relación con el sólo interés de esas personas ,
por lo tanto, sólo determinadas personas la pueden alegar, no puede solicitarse su
declaración por el ministerio público en el sólo interés de la ley o de la moral, se
regula su ratificación, se sanea por el transcurso de cuatro años, y en caso alguno el
juez la puede declara de oficio, inclusive en el evento de que aparezca de
manifiesto en el acto o Ctto.
II Causales de nulidad relativa
1 Los vicios del consentimiento
2 Omisión de requisitos o formalidades exigidas por la ley en razón del estado o
calidad de las partes.
3 Los actos de los relativamente incapaces
4 La lesión, en los casos que así lo establece la Ley
III Quién puede alegar la nulidad relativa
El Ministerio Público no puede pedir la declaración de nulidad relativa, tampoco
cualquier persona que tenga interés en ello, la rescisión no puede ser declarada de
oficio por el juez, aunque aparezca de manifiesto en el acto o Ctto., art. 1684.
Pueden alegar la nulidad relativa todos aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, sus herederos o cesionarios. Así lo prescribe el art. 1684. Es
decir,:
 la víctima del error, fuerza o dolo,
 los relativamente incapaces, por sí en el evento de haber alcanzado la
plena capacidad o mediante sus representantes legales, en caso
contrario, la persona por cuya consideración se estableció un requisito
o formalidad,
 el que sufrió la lesión, y
 los herederos de estas personas y sus cesionarios.
Cesionario : es aquel que en virtud de una transferencia ha adquirido los derechos
que emana del acto anulable.
Establece el art. 1685, Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
Ctto., ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar la nulidad. Sin embargo, la
aserción de mayor edad, o de no haber existido la interdicción u otra causa de
incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
En virtud de esta norma, se priva al incapaz de su derecho para alegar la nulidad
relativa en caso de obrar con dolo para inducir el acto o Ctto..
Pero debe tratarse de maquinaciones fraudulentas destinadas a obtener la
voluntad de la contraparte, por ello la mera aserción de mayor edad o de no existir
interdicción o causal de incapacidad no se sanciona en el 1685, v.gr, el incapaz sólo
miente respecto a su edad o incapacidad, pero si traspasa este límite y exhibe una
cédula de identidad falsa, no podrá alegar la nulidad relativa.
Saneamiento de la nulidad relativa: se sanea tanto por el transcurso del tiempo
como por ratificación de parte afectada.
Saneamiento por el transcurso del tiempo : La rescisión se sanea por el transcurso
de cuatro años, así lo dispone el art.1691, para determinar desde cuándo se cuenta
este plazo, debemos distinguir;
 En el caso de la fuerza, desde el día en que ésta ha cesado.
 En el caso del error y del dolo, el plazo se cuenta desde la celebración
del acto o Ctto..
 En relación a los actos de los relativamente incapaces, el cuadrienio se
cuenta desde el día en que cesa su incapacidad, es decir, en el caso del
menor adulto, desde que cumple los dieciocho años, y en relación al
disipador interdicto, desde el día en que es rehabilitado.
 En el caso de la lesión, el plazo se cuenta desde la celebración del Ctto..
Según el art. 1692, inc. 1º, Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio
entero si no hubiere principiado a correr, y gozarán del residuo en caso contrario. Si
fallece siendo menor adulto el afectado por el vicio de nulidad, sus herederos
mayores de edad, como sus padres o hermanos, dispondrán de los cuatro años,
recuérdese que en su caso el plazo se cuenta desde que alcanza la mayoría de
edad, pero si fallece una vez alcanzada la mayoría de edad, el plazo para alegar la
nulidad ya empezó a correr, por tanto, sus herederos disponen sólo del residuo.
Agrega el inc. 2º de la norma, A los herederos menores empieza a correr el
cuadrienio o su residuo, desde que hubiesen llegado a mayor edad. Es decir, la
prescripción del derecho para alegar la nulidad relativa se suspende, lo que
doctrinariamente es muy interesante, ya que se trata de una prescripción especial
de corto tiempo, las que, por regla general, no se suspenden.
Finalmente, dispone el inc. 3º, Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de
nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o Ctto., otra motivo para
afirmar que en nuestro sistema las situaciones jurídicas deben consolidarse a los
diez años.
Saneamiento por ratificación de la parte afectada por el vicio de nulidad.
Si bien es cierto que el art. 1684, parte final, establece que la nulidad relativa se
sanea por ratificación de las partes, ello es erróneo, ya que sólo podrá ratificar
aquella parte afectada con el vicio de nulidad.
Debemos hacer una breve precisión terminológica, la ratificación implica la
aprobación del mandante de lo obrado por su mandatario, sin poder suficiente o
excediéndose de los límites del mandato. Por ello, más preciso sería hablar de
confirmación, pero esta expresión no es utilizada en el C.C.
Por ratificación o confirmación aquel A°J° unilateral por el cual la parte afectada
con el vicio de nulidad renuncia a su derecho de solicitar la rescisión. Es una de las
tantas aplicaciones del principio de la renuncia a los derechos establecido en el art.
12 del C.C.
El efecto de la ratificación es que el acto anulable pasa a considerarse válido, como
si nunca hubiese existido el vicio, es decir, la confirmación tiene efecto retroactivo.
Prueba de ello es que la ratificación es irrevocable.
La confirmación puede ser expresa o tácita.
Confirmación expresa : es aquella en que el deseo de no solicitar la nulidad se
manifiesta en forma directa y explícita. El art. 1695 define la ratificación tácita
como la ejecución voluntaria de la obligación contratada, lo que significa que dicha
ejecución debe realizarse en forma libre, sin la existencia de vicios y con
conocimiento del motivo de anulabilidad.
Requisitos de la ratificación
1 Debe tratarse de un supuesto de nulidad relativa, como ya sabemos, la nulidad
absoluta sólo se sanea por el transcurso del tiempo.
24
2 En virtud del art. 1696, sólo podrá ratificar la parte afectada por el vicio, Ni la
ratificación expresa ni la tácita serán validas, si no emanan de la parte o partes que
tienen derecho de alegar la nulidad.
3 Se exige capacidad de contratar, ello según el tenor del art. 1697, No vale la
ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar .Es decir, los incapaces
no pueden ratificar, sino es conformidad a los mecanismos legales previstos para su
válida actuación.
4 Se exige un requisito adicional para la ratificación expresa: el cumplimiento de
las solemnidades que la Ley exige en relación al acto o Ctto. que se ratifica, asó lo
expresa el art. 1694.
Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa
1 Procede la nulidad absoluta ante la omisión de requisitos exigidos según la
especie de acto o Ctto., en la rescisión los requisitos se prescriben en razón del
estado o calidad de las partes.
2 Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga interés en ello, en cambio la
nulidad relativa sólo puede alegarse por aquellas personas en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, sus herederos o cesionarios.
3 El Ministerio Público puede pedir la declaración de nulidad absoluta, pero no la
de la rescisión.
4 Sólo la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez, si aparece de
manifiesto en el acto o Ctto..
5 La nulidad absoluta se sanea por el transcurso de diez años, y la relativa, por
cuatro.
6 La Rescisión se sanea por ratificación de la parte, no ocurre ello en la nulidad
absoluta.
En definitiva, estas diferencias se explican en razón del diverso fundamento de la
nulidad absoluta y relativa, la primera se basa en consideraciones que interesan a
toda la sociedad, la segunda sólo protege intereses de índole particular.
XXII Efectos de la nulidad
La nulidad absoluta y la nulidad relativa producen los mismos efectos, bajo este
respecto, no existen diferencias.
Los efectos de la nulidad requieren que ésta haya sido declarada judicialmente por
sentencia firme y ejecutoriada, es decir, no operan de pleno derecho o ipso iure. Si
nunca se produce la declaratoria de nulidad, el acto anulable continuará
produciendo sus efectos propios, de forma tal que, si transcurren diez o cuatro
años, según se trate de la nulidad absoluta o relativa, el vicio se saneará y se
entenderá que nunca existió, pasando el acto de anulable a completamente válido.
Lo anterior lo reconoce el art. 1687, La nulidad pronunciada en sentencia que la
tiene fuerza de cosa juzgada … , la misma idea está en el art. 1689, norma que
habla de la nulidad judicialmente declarada, esta idea también aparece en el art.
1567 Nº 8.
La sentencia que declara la nulidad afecta sólo a las partes del juicio, así se
desprende del art. 1687 y del 1690, según este último; Cuando dos o más personas
han contratado con un 3°, la nulidad declarada a favor de una de ellas no
aprovechará a las otras. En otras palabras si A y B, en calidad de vendedores
contratan con C, y si sólo A deduce demanda y obtiene la declaración de nulidad, el
acto respecto de éste será nulo, pero seguirá siendo válido en relación a B que no
fue parte de la litis. Este artículo hace aplicación del principio del efecto relativo de
las sentencias establecido en el inc. 2º del art. 3 de nuestro código.
Para estudiar los efectos de la nulidad debemos distinguir efectos entre las partes y
efectos respecto de 3°
Efectos de la nulidad debemos entre las partes
A su vez, debemos subdistinguir si se han cumplido o no las obligaciones.
Si se han cumplido las obligaciones, se produce el efecto propio de la nulidad. Las
partes tienen derecho a volver al estado anterior a contratar, se trata de un efecto
retroactivo, por ejemplo, una vez decretada la nulidad de un Ctto. de CV, el
vendedor deberá restituir el precio recibido, por su parte, el comprador deberá
devolver la cosa, así lo dispone el art. 1687, inc. 1º, La nulidad pronunciada en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o Ctto.
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
Si las partes deben volver al estado anterior a contratar, deben realizarse
restituciones, a ellas se refiere el inc. 2º del mismo art., En las restituciones mutuas
que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será
cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los
intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias,
tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de
las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artículo. Es decir siempre se debe restituir la cosa, además de los frutos
naturales y civiles, resultando importante si se está de buena o mala fe, ello
dependerá si se estaba o no en conocimiento del vicio que anulaba el acto o Ctto..
Las reglas generales a las que se refiere la norma, son las reglas de las prestaciones
mutuas, contenidas desde el art. 904 al 915 del C.C.
Pero existen excepciones a este efecto retroactivo;
1 Objeto o causa ilícita a sabiendas, según el art. 1468, No podrá repetirse lo que
se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas, es una sanción
para aquel que ejecuta un acto o Ctto. a sabiendas del objeto o causa ilícita,
entiéndase que de ello resulta que el sancionado se vea obligado a restituir lo que
recibió, pero él no recibirá nada.
2 Situación del art. 1688, Si se declara nulo el Ctto. celebrado con una persona
incapaz sin los requisitos que la ley exige; el que contrató con ella no puede pedir
restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del Ctto., sino en cuanto
probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse
hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, les hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere
retenerlas. Vial del Río indica algunos ejemplos en que se entiende haberse hecho
más rico el incapaz; si pagó una deuda, si adquirió una casa o si depósito en un
banco el dinero.
3 El poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de
la contestación de la demanda, art. 907 inc. 3º.
Si no se han cumplido las obligaciones, éstas ya no se podrán cumplir, debido a
que la nulidad actúa como un modo de extinguir las obligaciones, y como tal se
encuentra enumerada en el art. 1567 Nº 8.
Efectos de la nulidad respecto de 3°
En relación a los 3°, la nulidad judicialmente declarada, otorga acción
reivindicatoria en contra de 3°, estén de buena o mala fe. Lo anterior es muy
importante dado que por regla general siempre el Derecho civil distingue la
situación del que se encuentra de buena fe y del que está de mala fe, dando un
trato más benigno al primero, pero, v.gr, si el comprador que actuó con causa ilícita
a su vez enajenó la cosa objeto del Ctto. de CV, una vez declarada la nulidad, la
parte afectada con el vicio, el vendedor, podrá dirigirse en contra del 3° adquirente
de la cosa, deduciendo su acción reivindicatoria, que es la acción que protege al
derecho de dominio.
En determinadas situaciones, existen excepciones a este efecto:
1 El que ha adquirido el dominio de la cosa por prescripción, ésta es el límite del
ejercicio de la acción reivindicatoria y determina su extinción.
2 En la rescisión por lesión enorme, subsisten las hipotecas y derechos reales
constituidos sobre la cosa, art. 1895 del C.C., el comprador deberá purificar la cosa
de tales gravámenes.
3 En la revocación de la muerte presunta, se recobran los BNS en el estado en que
se hallaren, subsistiendo las hipotecas y demás derechos reales constituidos sobre
ellos, art. 94, regla cuarta.
4 En las donaciones entre vivos, la rescisión sólo otorga acción contra 3° en los
casos que contempla el art. 1432 del C.C.
Acciones que emanan de la nulidad
De la nulidad emanan dos acciones, una personal y una real.
La acción personal : debe dirigirse en contra de la persona que ejecutó o celebró el
acto o Ctto. nulo, dentro de cuatro o diez años, según se trate de nulidad relativa o
absoluta.
La acción real que emana de la nulidad es la acción reivindicatoria o de dominio,
que se dirige en contra del 3° que está en posesión de la cosa, para que éste sea
condenado a restituirla.
Ambas acciones pueden deducirse en forma conjunta en un mismo juicio, se trata
de una aplicación del art. 18 del CPC, el requisito de la norma es que se traten de
acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho.
Eventualmente, de la nulidad emanará una acción de indemnización de perjuicios:
1 A favor de aquel con quien se ha contratado equivocadamente, art. 1455, inc. 2º,
relativo al error en la persona.
2 Art. 1814, a favor del comprador de buena fe si la venta se declara nula por falta
de objeto.
Conversión del acto nulo
Está regulada en el art. 1444 en relación con el art. 1701, inc. 2º, sobre el particular
véanse nuestros apuntes sobre teoría de la prueba.
XXIII Otras causales de ineficacia; su sentido restringido
25
Como indicamos en su momento, la ineficacia en sentido restringido acontece
cuando el A°J° no genera sus efectos propios o deja de producirlos por
determinadas causas, extrínsecas o ajenas y posteriores al A°J°.
Son causales de ineficacia en sentido restringido, la suspensión, la resolución, la
revocación, la caducidad y la inoponibilidad.
La suspensión: Es una causal de ineficacia por la cual los efectos del A°J° no se
producirán mientras esté pendiente el cumplimiento de una condición. Las
condiciones que generan este efecto se denominan suspensivas. Ej, se celebra un
Ctto. sujeto a condición suspensiva, en tal evento, los derechos que derivan de tal
Ctto. podrán hacerse valer sólo si se cumple la condición.
La resolución: Es una causal de ineficacia por la cual, en el evento de cumplirse una
condición, ello producirá la extinción de un derecho. El art. 1489 regula la condición
resolutoria tácita, en cuya virtud si una de las partes de un Ctto. bilateral no cumple
con su obligación nacida del Ctto., en tal caso la contraparte podrá solicitar la
resolución del Ctto., por tanto el Ctto. quedará sin efecto.
La revocación: Es un A°J° unilateral por el cual la o una de las partes deja sin
efecto un A°J°. Respecto de los actos unilaterales, la regla general es que estos
puedan ser dejados sin efecto mediante la revocación, así sucede con el
testamento, el que siempre puede revocarse.
En relación a los Ctto.s, por regla general, estos no pueden ser objeto de
revocación, por el contrario, todo Ctto. legalmente celebrado es una ley para
las partes y no puede ser dejado sin efecto sino por el mutuo acuerdo o por
causal legal.
Por excepción el mandato puede ser objeto de revocación por parte del mandante.
La Caducidad: Consiste en la ineficacia de un A°J° que acontece por el solo
ministerio de la ley a causa de hechos sobrevinientes que le restan eficacia al A°J°.
Ej, con los testamentos privilegiados, los que no son tan solemnes como otras
clases de testamento, v.gr., el testamento verbal que tiene lugar en casos de
inminente peligro de la vida del testador, situaciones en las que no puede cumplirse
con las solemnidades propias de los testamentos, si el testador sobrevive al peligro,
caducará el testamento.
El plazo caduca legalmente en los casos del art. 1496,
El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1º Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2º Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. Si caduca el plazo, las obligaciones se
hacen exigibles de inmediato.
Lo mismo en las donaciones revocables, que se hacen por vía del testamento, la
caducidad opera cuando el donatario muere antes que el testador, así lo establece
el art.1143, las donaciones revocables caducan por el solo mero de morir el
donatario antes que el donante.
La Inoponibilidad: Es la ineficacia de un A°J° o su nulidad respecto de 3°, los que
no podrán verse afectados por ese A°J°, ello en razón de que las partes no
cumplieron un requisito externo de eficacia establecido para proteger a 3°.
En la inoponibilidad, y a diferencia de lo que ocurre con la nulidad, el acto es válido,
pero no produce sus efectos respecto de 3°, es decir, es ineficaz a su respecto.
Nuestro código no trata en forma sistemática la inoponibilidad, sin embargo,
existen disposiciones aisladas que se refieren a ella, así el Aart. 1749, relativo a la
administración ordinaria de la sociedad conyugal, establece que el marido podrá
arrendar BNS raíces sociales urbanos por cinco años, y rústicos por ocho, si desea
arrendar por más de estos plazos, necesita autorización de la mujer, en caso de que
el marido celebra Ctto. de arrendamiento que excede los plazos permitidos sin
autorización de ésta, la sanción es la inoponibilidad.
La inoponibilidad tiene causales de forma, de fondo o puede derivar de la nulidad
del acto.
Inoponiblidad de forma
Causales de inoponibilidad de forma;
1 Inoponibilidad por falta de publicidad, en determinados actos la ley exige el
cumplimiento de determinadas formalidades con el objeto de dar conocimiento a
3°, como notificaciones, publicaciones, etc. Ello se aprecia en los art. 447, 455 y 468
del C.C., que exigen la inscripción de las interdicciones, lo mismo en el art. 1902
relativo a la cesión de crédito, el acreedor debe notificar al deudor la cesión o ésta
debe ser aceptada por el deudor cedido, lo anterior con el objeto de que ya no se
pague al primitivo acreedor, sino al 3° que adquiere el crédito. Se produce la
inoponibilidad si no se notifica al deudor de la cesión, art. 1707, inc. 2º, relativo a
las contraescrituras, Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando
no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el 3°.
2 Inoponibilidad por falta de fecha cierta, por ejemplo, el art. 1703 establece que
el instrumento privado adquiere fecha cierta desde que se producen las
circunstancias que en él se indican. Este art. es complementado por el art. 419 del
COT que agrega un caso más, la protocolización.
Existen varias causales de inoponibilidad de fondo;
1 Inoponibilidad por falta de concurrencia o de consentimiento: un caso muy
importante es el regulado en el art. 1815, la venta de cosa ajena es válida, pero
inoponible al verdadero dueño, mientras sus derechos no se extingan por la
prescripción, lo mismo en la prenda de cosa ajena, art. 2390 y en el arriendo de
cosa ajena, art. 1916.
2 Inoponibilidad por clandestinidad, art.1707 inc. 1º del C.C., relativo a las
contraescrituras, Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública, no producirán efecto contra 3°.
3 Inoponibilidad por fraude, art. 2468 relativo a la acción pauliana, si el deudor ha
realizado enajenaciones en fraude a los derechos de los acreedores, éstos podrán
solicitar la rescisión de dichas enajenaciones. Lo mismo en el art. 1578 Nº 3 relativo
al pago hecho en fraude a los acreedores. En la Ley de Quiebras, art. 74 y 76 se
establecen casos de este tipo de inoponibilidad.
4 La buena fe en los casos de la condición resolutoria, esta afecta a los 3° que se
encuentren de mala fe, pero no a los de buena fe, en conformidad a los art. 1490 y
1491.
5 Inoponibilidad por lesión de derechos adquiridos, ella opera en el caso del art.
94 regla cuarta del C.C., norma por la cual se recobran los BNS del que fue
declarado muerto presuntivamente, en el estado en que se encuentren .
6 Lesión de las asignaciones forzosas, se concede la acción de reforma del
testamento en favor de aquellos legitimarios ha quienes el testador ha pretendido
burlar sus cuotas hereditarias, art. 1216.
Inoponibilidad derivada de la nulidad
En su virtud, una vez declarada la nulidad, la propia nulidad no producirá efectos
respecto de 3° de buena fe, quienes no podrán verse afectados por ella.
Lo anterior no es la situación normal ya que sabemos que la nulidad judicialmente
declarada da acción reivindicatoria contra 3° poseedores de buena o mala fe, pero
en determinadas situaciones el fin de la ley es la protección de 3°.
Ello se puede apreciar en la sociedad, que es un Ctto. que debe cumplir una serie de
formalidades, debe otorgarse por escritura pública, inscribirse y publicarse.
En caso de no publicarse, la sociedad sería nula, pero esta nulidad no puede
oponerse a 3°, ya que nadie puede aprovechar su propia negligencia.
Prescribe el art. 2058 CC, La nulidad del Ctto. de sociedad no perjudica a las
acciones que corresponden a 3° de buena fe contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
XXV Efectos del A°J°
Como ya sabemos, los efectos del A°J° consisten en crear, modificar o extinguir un
derecho, por tanto, podemos entender por efectos del A°J° a la relación jurídica
que engendra, y desde este punto de vista cada categoría de A°j° tiene un efecto
determinado.
El principio que inspira esta materia se denomina del efecto relativo de los A°j°:
éstos producen sus efectos sólo para las partes y no respecto de 3°, se aplica el
aforismo res inter allias acta.
Lo anterior se aprecia en el texto del art. 1545, todo Ctto. legalmente celebrado es
una ley para las partes, señala la norma, es decir, los derechos y obligaciones que
de él nacen están referidas a las partes y no a los 3°.
Por tanto, debemos precisar los conceptos de parte y de 3°.
II Noción de parte: Parte es aquella persona que, ya sea por sí o representada,
concurre con su voluntad a la formación del A°J°.
Son partes, por tanto, no sólo el que comparece o contrata por sí, sino el mandante
que celebra un Ctto. representado por su mandatario, el pupilo representado por el
guardador, el hijo sujeto a patria potestad representado por su padre o madre, etc.
La doctrina precisa que es más correcto hablar de parte en los Ctto.s bilaterales, y
reserva la expresión autor para los A°j° unilaterales.
III Los 3°
El concepto de 3° es opuesto al de partes, son aquellas personas que ni personal, ni
representados, concurren con su voluntad a la formación del A°J°. Los 3° se dividen
en 3° absolutos y 3° relativos.
3° absolutos: Son aquellos que no están ni estarán afectados por el A°J°.
26

3° relativos. : Son quienes podrán verse afectados por el A°J°.
Casos de 3° relativos
Podemos mencionar los siguientes casos de 3° relativos:
1 Sucesores o causahabientes a título universal
2 Sucesores o causahabientes a título singular
3 Los acreedores de las partes
4 Ctto. colectivo de trabajo
1 Sucesores o causahabientes a título universal
El concepto de causahabiente se refiere a aquel que recibe un bien. Se trata de los
herederos, quienes son los asignatarios a título universal, ya que suceden en todos
los BNS del causante o en una cuota.
Los herederos representan la persona del causante y le suceden en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Se sucede tanto en el activo como
en el pasivo del patrimonio del causante, por tanto el heredero recibirá BNS, pero
también quedará obligado a pagar las deudas contraídas por su causante, se aplica
el aforismo quien contrata para sí, lo hace también para sus herederos.
2 Sucesores o causahabientes a título singular
El legatario es un sucesor a título singular, sucede en BNS específicos,
por ello los actos ejecutados por su causante lo afectarán sólo en la medida que
estén referidos al bien específico en que le sucede.
Lo mismo en el caso del comprador, donatario, arrendatario, en relación,
desde luego, a la cosa comprada, donada o arrendada.
3 Los acreedores de las partes
Los actos ejecutados por un deudor no son siempre indiferentes para su
acreedor, ya que de dichos actos se pueden derivar perjuicios para sus
pretensiones de obtener el pago de las deudas.
Piénsese, por ejemplo, en el caso del deudor que empieza a enajenar sus
BNS, ello trae como consecuencia la disminución de los BNS en contra de los cuales
podrá dirigirse el acreedor, es decir, se disminuye su derecho de prenda general.
4 El caso del Ctto. colectivo de trabajo
Esta situación ha sido estudiada, entre otros, por el profesor Jorge López
Santa María, quien enseña que si un trabajador ingresa a una empresa, se le puede
aplicar el Ctto. colectivo de trabajo, y puede suceder que dicho Ctto. se haya
celebrado con anterioridad al ingreso del trabajador a la empresa, por ello, se
entiende que no ha concurrido con su voluntad a su formación, pero no obstante
ello, se verá afectado por dicho Ctto..
XXVI La Representación
La representación se define como la institución jurídica en virtud de la
cual los efectos de un acto que celebra una persona que actúa a nombre o en lugar
de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta última, como si ella
personalmente lo hubiera celebrado.
Nuestro C.C. la regula en el art. 1448, Lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.
Importancia
Lo normal será que una persona concurra con su voluntad
personalmente en la ejecución de un acto o en la celebración de un Ctto., pero bien
puede suceder que su voluntad se manifieste mediante un representante. Ello será
útil en aquellos casos en que la distancia o una imposibilidad física, piénsese en una
enfermedad, dificulten o hagan imposible la concurrencia personal.
Además es relevante la representación en materia de incapacidad, ya
que permite que los incapaces actúen validamente en la vida jurídica.
Personas que intervienen en la representación
Dos personas intervienen en la representación, representante y representado.
Representante es aquel que a nombre de otro, ejecuta o celebra un acto o Ctto..
Representado es la persona en quien se radican los efectos del A°J° ejecutado por el
representante.
Naturaleza jurídica de la representación
Se trata de un tema que ha dado lugar a un amplio debate en la doctrina,
existiendo varias teorías, entre éstas, podemos destacar las siguientes:
1 Teoría de la ficción
2 Teoría del emisario o nuncio
3 Teoría de la cooperación de voluntades
4 Teoría del doble Ctto. de Thol
5 Teoría de la modalidad del A°J°
6 Teoría que considera relevante la actuación del representante
1 Teoría de la ficción
Esta teoría fue elaborada por Pothier, quien enseñaba que mediante una
ficción legal, se entendía que el representado manifestaba la voluntad necesaria
para dar vida al acto de que se trate, y no el representante, como si aquel hubiese
concurrido personalmente al acto o Ctto..
Esta teoría ha sido criticada, ya que no explica qué sucede con los
absolutamente incapaces, como el demente, que no tienen voluntad.
2 Teoría del emisario o nuncio
Según esta teoría, formulada por Savigny, el representante es un
mensajero que manifiesta la voluntad del representado, un nuntius, lo que permite
explicar por qué los efectos del acto se radican en el representado y no en el
representante.
La doctrina critica esta teoría por el mismo motivo que la anterior,
además que no explica los casos de mandatos generales en los que no se encarga al
mandatario la realización de un determinado acto.
3 Teoría de la cooperación de voluntades
En la formación del A°J°, según Mitteis, concurren tanto la voluntad del
representante como la del representado, de ahí el nombre de la teoría.
Se critica asta teoría ya que si el encargo hecho por el representado es
de una gran especificidad, la participación de la voluntad del representante es
exigua, prácticamente se convierte en un nuncio.
4 Teoría del doble Ctto. de Thol
Thol critica a Savigny, ya que el representante no es un mero nuncio,
sino que concreta la voluntad del representado.
La teoría se denomina del doble Ctto. porque, en efecto, cabe distinguir
en la representación dos Ctto.s. El primero, que se entiende celebrado entre el
representante y el 3°, por el cual, se hace referencia a la voluntad del representado
y al poder de representación. El segundo Ctto. se celebra entre representado y 3°,
es una consecuencia del primero y en el que se contienen todas las cláusulas del
Ctto..
Pero esta teoría no se encuentra exenta de críticas, en primer término,
se observa que si el representado ha indicado hasta el mínimo de talle el negocio
que encarga al representante, no queda margen de acción para la voluntad de éste,
se agrega, en segundo lugar, que se parte de la base de que el poder va dirigido
hacia la conclusión de un A°J° concreto, pero no se considera que el poder es un
A°J° perfecto, con contenido volitivo distinto del negocio principal.
5 Teoría de la modalidad del A°J°
En conformidad a esta teoría la representación es una modalidad del
A°J°, fue formulada por Pilon y por Levy Ullmann.
Lo normal es que los efectos del A°J° se radican en quien ha manifestado
la voluntad necesaria para que acto tenga vida jurídica, pero en virtud de la
representación, este efecto normal se ve alterado, ya que el representante es quien
manifiesta su voluntad, pero los efectos se radican en el representado, por ello se
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dice que la representación es una modalidad, porque modifica los efectos normales
del A°J°.
Según Ducci, esta teoría encuentra basamento en nuestro código en los
art. 672, 673, 721 inc. 1º y 2151.
6 Teoría que considera relevante la actuación del representante
Para Hupka, la voluntad necesaria para que el A°J° tenga vida jurídica, es
la del representante. En este sentido, el autor se opone a Mitteis, ya que sólo el
representante formula la voluntad que lleva en forma inmediata a la realización del
A°J°. La voluntad del representado se centra en que el representante cree un
negocio jurídico, mediante su propia declaración.
Clases de representación
Del texto del art. 1448 se desprende que existen dos clases de
representación: la legal y la convencional.
Representación legal
La representación legal o necesaria es aquella que surge por mandato
legal, respecto de aquellos que no pueden ejercer por sí los intereses propios de la
vida jurídica.
Debe entender la denominación necesaria, considerando que el
representante legal no es elegido por el representado, sino que viene impuesto por
la ley. El representante legal debe ser plenamente capaz.
El art. 43 enuncia quiénes son representantes legales, Son
representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante y su tutor o
curador. A lo que debe agregarse la representación legal y especial del juez
respecto del deudor en las ventas forzadas hechas por el ministerio de la justicia,
según el art. 671 inc. 3º del C.C., y en conformidad a la Ley de Quiebras, el síndico
representa al fallido.
Representación voluntaria
Es aquella que surge de la voluntad del interesado. Lo anterior se aprecia
en el mandato y en la representación, se trata de dos instituciones diversas.
El mandato es un Ctto., por tanto, un A°J° bilateral, definido en el art.
2116 inc. 1º, El mandato es un Ctto. en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera .
Mientras que la representación es un A°J° unilateral que no requiere la aceptación
del apoderado, para su nacimiento basta con la sola manifestación de voluntad del
poderdante.
Si bien es cierto, mandato y representación, son instituciones distintas,
entre ellas existe una relación. La representación es un elemento del mandato,
pero no de la esencia, sino de la naturaleza, por lo tanto, puede la representación
estar ausente del mandato. Esta situación la reconoce el art. 2151, norma que
establece, El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio
nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de 3°
al mandante.
Requisitos de la representación
La representación debe cumplir con los requisitos que a continuación se
indican:
1 Debe realizarse un A°J°
2 El representante debe obrar a nombre del representado
3 El representante debe tener poder de representación
1 Debe realizarse un A°J°
La representación sólo puede operar respecto de A°j°. No cabe la
representación en los hechos jurídicos.
La regla general es que todo A°J° sea susceptible de representación, la
excepción está constituida por el testamento, según el art. 1004, La facultad de
testar es indelegable. Lo mismo sucede con el albaceazgo, en conformidad al inc. 1º
del art. 1280, El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya concedido
expresamente la facultad de delegarlo.
Como última excepción, podemos indicar las capitulaciones
matrimoniales reguladas en el art. 1721 y siguientes, norma que altera las reglas
generales de capacidad, ya que permite al menor hábil para contraer matrimonio
prestar personalmente su consentimiento para celebrar una capitulación
matrimonial, sin intervención de sus representantes legales, sin perjuicio de la
autorización de las personas que lo deben autorizar para contraer matrimonio.
2 El representante debe obrar a nombre del representado
El representante debe manifestar que está actuando a nombre y en
lugar de otro, a esto se denomina contemplatio domini. Si ella está ausente el A°J°
celebrado por el representante no obliga al representado, y producirá efectos en
relación al representante.
La contemplatio domini puede manifestarse en forma expresa y tácita.
En forma expresa si se señala o se escribe, usualmente se utilizan las expresiones
por medio o por mandato de. En forma tácita cuando se obra de manera tal que se
da a entender que uno no quiere obligarse por sí, sino por otro: por ejemplo,
cuando una persona toma la carta o documento dirigido a otro y al firmarlo hace
constar que es encargado, mandatario o procurador.
3 El representante debe tener poder de representación
Se define poder de representación como aquel en virtud del cual una
persona puede actuar a nombre y en lugar de otra, y que se origina por acuerdo de
voluntades o por disposición legal, según se trate de una representación
convencional o legal.
Si el representante actúa extralimitándose de su poder de
representación, los actos ejecutados o Ctto.s celebrados son inoponibles para el
representado, a ello se refiere el inc. 1º del art. 2160 del C.C., El mandante cumplirá
las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites
del mandato, pero existen ciertas excepciones:
1 La agencia oficiosa
2 Ratificación del representado
Al final del capítulo analizaremos estas excepciones, pues merecen un
estudio especial.
Efectos de la representación
El art. 1448 establece el efecto de la representación, los actos y Ctto.s
que ejecutó y celebró el representante dentro de los límites de la representación,
obligan al representado, como si éste hubiese actuado personalmente.
Si la voluntad del representante está viciada por error, fuerza o dolo, el
representado podrá solicitar la declaración de nulidad relativa. Respecto a la
posibilidad de solicitar la nulidad absoluta por parte del representado, por los actos
y Ctto.s que en su nombre celebró el representante, nos remitimos a lo señalado en
su momento.
La agencia oficiosa
Se trata de un cuasiCtto., lo define el art. 2286, La agencia oficiosa o
gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un
cuasiCtto. por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna
persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.
El representado se verá obligado, si la gestión le ha sido útil, según el
inc. 1º del art. 2290, Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado
las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las
expensas útiles o necesarias. Situación similar sucede con el que, no siendo
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guardador, ejerce el cargo de tutor o curador, según el art. 426, … y sus actos no
obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja.

La ratificación

Podemos definir la ratificación como aquel A°J° unilateral por el cual,

una persona acepta y proporciona eficacia a un acto concluido por otro sin tener
poder de representación a su respecto.

El C.C. la regula en los art. 672 y 673 relativos a la tradición, 1449 que
regula la estipulación a favor de otro, 1450 relativo a la promesa de hecho ajeno,
1695 relativo a la ratificación tácita de la nulidad relativa, 1818 sobre la CV y 2160
en relación al mandato.

Características de la ratificación

La ratificación presenta las siguientes características:

1 Puede ser expresa y tácita. Es expresa si se manifiesta en términos explícitos y

directos. Es tácita si se deduce, en forma inequívoca, de determinadas conductas,
v.gr, la ejecución de las obligaciones contraídas por la persona a cuyo nombre se ha
contratado.

2 Opera con efecto retroactivo, es decir, el que ratifica, se entiende obligado, no

desde la fecha de ratificación, sino desde la celebración del acto o Ctto..

3 Si está referida a un A°J° solemne, la representación debe observar la solemnidad

del acto que se ratifica, así lo ha establecido nuestra jurisprudencia.

4 Es irrevocable una vez que la persona a quien va dirigida toma conocimiento de

ella.

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