Aparicio Contratos Parte General Tomo 2 2016

2a EDICIÓN
JUAN MANUEL APARICIO

2016
Contratos
Parte general
2
Forma y prueba. Construcción de la reglamentación contractual.
Efectos. Remedios de los desequilibrios contractuales: lesión;
imprevisión; frustración del fin del contrato.
Remedios sinalagmáticos: suspensión de cumplimiento;
resolución por incumplimiento. Un efecto accidental del contrato:
la señal. Efectos naturales de los contratos onerosos:
la obligación de saneamiento
ANÁLISIS BAJO
EL CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN fiammora0i
1
J o sé L u is D epa lm a ♦ e d it o r
índice general
Capítulo IX
Forma y prueba
I — FORMA. NOCIONES GENERALES
A. Noción. Clasificación
§914. N oción______________________________________________________________________________ 35
§915. Forma libreyform a le g a l__________________________________________________________ 36
B. Antecedentes. Regla
§916. Antecedentes_______________________________________________________________________ 36
§917. Regla y características de la fo rm a _________________________________________________ 37
C. Finalidades. El formalismo
§918. Finalidades de la forma. Ventajas e in co n ven ie n te s_____________________________ 38
§919. El form alism o_______________________________________________________________________ 38
D. Clasificación. Sistema del Código Civil y Comercial de la Nación.

Formalidad «ad substantiam»: solemnidad absoluta y relativa
§ 920. La regla en materia de forma impuesta____________________________________________ 39
§921. El Código de V é le z __________________________________________________________________ 39
§922. Forma ad solemnitatem y forma ad p r o b a tio n e m _______________________________ 39
§ 923. La denominada forma ad p r o b a tio n e m __________________________________________ 40
§924. Similitud con la conversión_________________________________________________________ 41
E. Contratos formales en el Código Civil y Comercial de la Nación

§ 925. Arts. 1015 y 1017 del C C C N _________________________________________________________ 43
§ 926. La adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles _ _ 43
§927. Excepción: la s u b a s t a ______________________________________________________________ 43
§928. Derechos dudosos o litigiosos sobre inm uebles___________________________________ 44
§ 929. Contratos accesorios y modificatorios de contratos celebrados por escritura pú
blica _________________________________________________________________________________ 44
§ 930. Acuerdo de partes. Disposición de la l e y __________________________________________ 45
§931. Efectos. C o nclusiones_______________________________________________________________ 45
§ 932. Contratos formales de solemnidad r e la t iv a _______________________________________ 46
(
(
( 8 ÍNDICE GENERAL
C
F. La forma y el boleto privado de compraventa
§ 933. C o n tro v e rsia _______________________________________________________________________ 46
§934. Tesistradicional ___________________________________________________________________ 46
§ 935. Tesis contradictora, "aformalista", "realista" o "in n o va d o ra "__________________ 47
( § 936. El contrato de compraventa de inmuebles como contrato fo r m a l______________ 48
§937. Contratos con efectos obligatorios y contratos con efectos re a le s_______________ 48
i § 938. La correcta ubicación del tema en el derecho argentino_________________________ 49
§ 939. La posibilidad de ejecución específica del contrato p relim in ar__________________ 50
§ 940. El a p rio ridogmático ______________________________________________________________ 50
§941. La incorporación expresa de la figura del contrato p re lim in a r___________________ 50
§942. El contrato preliminar de ejecución an ticip ad a___________________________________ 51
§ 943. Antecedentes_______________________________________________________________________ 52
§ 944. No puede dejarse sin efecto el sistema instituido por el Código Civil y Comercial
, en materia de fo rm a _______________________________________________________________ 53
G. La transacción sobre derechos litigiosos

1. El art. 1643 del Código Civil y Comercial de la Nación
§ 945. Antecedentes. El art. 1838 del C C _________________________________________________ 53
§ 946. Acto con eficacia p e n d ie n te ______________________________________________________ 54
(
2. La naturaleza del desistimiento
§947. El desistimiento y la f o r m a ________________________________________________________ 55
§948. El derecho de arrepentimiento ___________________________________________________ 55
§ 949. La coherencia de este enfoq ue_____________________________________________________ 56
§ 950. La presentación que obsta al arrep en tim ie n to ___________________________________ 57
H. Forma voluntaria y forma de publicidad

§951. Forma voluntaria___________________________________________________________________ 58
§ 952. L ím ite s______________________________________________________________________________ 58
§ 953. M o d alid ad e s_______________________________________________________________________ 58
, §954. E fecto s_____ ________________________________________________________________________ 59
§ 955. Forma y publicidad_________________________________________________________________ 59
(
II — PRUEBA '
A. Nociones generales
§ 956. N o ció n ________________________________________________ ■
______________________________ 60
§ 957. Objeto de la prueba. Los hechos___________________________________________________ 61
§ 958. El d erecho ___________________________________________________________________________ 62
B. Necesidad. Admisibilidad.
Carga de la prueba
§ 959. D ife re n c ia s_________________________________________________________________________ 62
§ 960. Carga de la prueba. Noción_________________________________________________________ 63
§961. Criterios respecto de la carga delaprueba__________________________________________ 63
§ 962. La carga dinámica de la p r u e b a ___________________________________________________ 64
C. Valoración de la prueba
§ 963. N o ció n ______________________________________________________________________________ 65
§964. Sistemas de apreciación de la p ru eb a______________________________________________ 66
INDICE GENERAL o
D. Naturaleza de los preceptos y pactos sobre la prueba

§965. Naturaleza de los preceptos sobre la p r u e b a _____________________________________ 67
§ 966. Pactos sobre la prueba _____________________________________________________________ 68
III — MEDIOS DE PRUEBA EN RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL

Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
A. Instrumentos públicos
§967. Vinculación entre la forma y la p ru e b a ____________________________________________ 69
§ 968. N o ción______________________________________________________________________________ 70
§ 969. Enunciación________________________________________________________________________ 70
§970. Requisitos de validez del instrumento p ú b lic o ___________________________________ 70
§971. La intervención del oficial público__________________________________________________ 70
§972. C o n v e rsió n _________________________________________________________________________ 71
§973. Fuerza probatoria del instrumento p ú b lic o ______________________________________ 71
§974. Falsedad_____________________________________________________________________________ 71
§975. Declaraciones de las p a rte s________________________________________________________ 72
B. Instrumentos privados
1. Noción
§ 976. Caracterización______________________________________________________________________ 73
2. La firma
§977. N o ción_______________________________________________________________________________ 74
§978. La firma a r u e g o ____________________________________________________________________ 74
§979. La impresión d ig it a l________________________________________________________________ 75
§980. La firma dada en blanco_____________________________________________________________ 77
§981. El reconocimiento de firm a ________________________________________________________ 78
§982. Efectos del reconocimiento_________________________________________________________ 79
3. La fecha cierta
§983. Caracterización_____________________________________________________________________ 80
§984. Antecedentes. El Código de Vélez y el Código de Comercio______________________ 80
§985. El Código Civil y Comercial de la N a c ió n __________________________________________ 82
4. Pluralidad de ejemplares
§986. El Código de V é le z __________________________________________________________________ 82
§987. El Código Civil y Comercial de la N a c ió n __________________________________________ 83
5. La correspondencia
§988. Caracterización_____________________________________________________________________ 84
§ 989. El art. 318 del C C C N ________________________________________________________________ 84
§990. Diferentes s u p u e s to s______________________________________________________________ 84
§991. Valor p ro b ato rio ____________________________________________________________________ 85
6. Contabilidad
§992. Reglamentación del Código Civil y Comercial de la N a c ió n ______________________ 85
§993. Su valor como medio de prueba. El art. 330del C C C N ____________________________ 86
7. Instrumentos particulares no firmados

§994. Antecedentes. Caracterización ___________________________________________________ 86
§995. Valor probatorio de los instrumentos p a rticu la res_______________________________ 87
10 ÍNDICE GENERAL
8. El documento electrónico
§ 996. La noción de documento. El comercio electrónico _____________________________ 88
§ 997. El comercio e le c tró n ic o ___________________________________________________________ 88
§ 998. Caracterización del documento e le c tró n ic o ____________________________________ 89
§ 999. Significación jurídica del documento electrónico_______________________________ 90
§ 1000. El problema de la a u t o r ía _________________________________________________________ 90
§1001. La firma e le c tró n ic a ______________________________________________________________ 91
§ 1002, La firma d ig it a l____________________________________________________________________ 91
§ 1003. La ley 25.506 _______________________________________________________________________ 91
§ 1004. El sistema legal y el principio de neutralidad te cn o ló g ic a ______________________ 92
§ 1005. Eficacia probatoria de la firma electró n ica______________________________________ 93
§ 1006. Equivalencia funcional entre la firma digital y la firma m a n u s c rita ___________ 93
§ 1007. Exclusiones _______________________________________________________________________ 94
§ 1008. Peculiaridades de la eq uiparación________________________________________________ 94
§ 1009. Diversas manifestaciones de documentos electrónicos__________________________ 95
C. La prueba testimonial
1. Noción. Antecedentes y restricción
§1010. La enunciación de los medios de p r u e b a ________________________________________ 95
§1011. El art. 1019 del CCCN ______________________________________________________________ 96
§1012. N o c ió n _____________________________________________________________________________ 96
§1013. Antecedentes. Restricción_________________________________________________________ 96
§1014. El Código de V é le z ________________________________________________________________ 97
§1015. El art. 1019 del CCCN______________________________________________________________ 97
§1016. El sistema del Código Civil y Comercial de la Nación ___________________________ 98
§ 1017. El p a g o _____________________________________________________________________________ 98
§1018. Alcance de la restricción pro b ato ria______________________________________________ 100
§1019. La prueba testimonial en contra del contenido de un in s tru m e n to ___________ 100
2. Excepciones a la restricción probatoria

§ 1020. Excepciones a la restricción p ro b a to ria __________________________________________ 101
§1021. La im p o sib ilid a d __________________________________________________________________ 101
§ 1022. Alcance de la im posibilidad_______________________________________________________ 101
§ 1023. La doble a c re d ita ció n ____________________________________________________________ 101
§ 1024. La imposibilidad moral ___________________________________________________________ 101
§ 1025. Principio de prueba instrumental. Caracterización_____________________________ 102
§ 1026. La noción de instrumento del art. 1 0 2 1 ___________________________________________ 102
§ 1027. La verosim ilitud____________________________________________________________________ 103
§ 1028. El comienzo de ejecución.Fundamento _________________________________________ 104
C apítulo X
Construcción de la reglam entación contractual
I — GENERALIDADES. ETAPAS
§ 1029. La interpretación__________________________________________________________________ 105

§ 1030. La calificació n_____________________________________________________________________ 105
§1031. La integración_____________________________________________________________________ 105
INDICE GENERAL 11
II — INTERPRETACIÓN
A. Noción. Reglas de Interpretación

§ 1032. N o ció n ____________________________________________________________________________ 106
§ 1033. La interpretación y la p ru e b a ____________________________________________________ 107
§1034. La naturaleza de las reglas de In te rp re ta ció n __________________________________ 107
§ 1035. La interpretación y las p a rte s____________________________________________________ 109
B. Métodos de interpretación. Regla básica

§ 1036. Métodos de interp retació n_______________________________________________________ 110
§ 1037. La regla tradicional básica en materia de interpretación________________________ 111
C. La intención común de las partes

§ 1038. El sentido de la directriz b á sica____________________________________________________ 112
§1039. Situaciones que cabe diferenciar__________________________________________________ 113
§1040. Las declaraciones de voluntad re c e p tic ia s_______________________________________ 113
§1041. La interpretación co n te xtu a l_____________________________________________________ 114
§1042.El texto y el contexto de situ a c ió n ___________________________________________________ 114
§1043. El art. 1065 del CCCN _____________________________________________________________ 114
§1044. Conducta de las partes_____________________________________________________________ 114
§ 1045. Hechos subsiguientes. La interpretación y la modificación del contrato________ 115
§ 1046. Nuevo contrato o interpretación__________________________________________________ 116
§1047. Hechos p reced entes_______________________________________________________________ 116
§1048. El texto desvirtuado por datos extra-textuales _________________________________ 116
§ 1049. In daris non fit in te rp re ta tio _____________________________________________________ 116
§ 1050. La tesis f le x ib le ____________________________________________________________________ 117
§1051. Falsa demonstrado non n o c e t ____________________________________________________ 119
D. La interpretación objetiva
1. Criterio rector. Caracterización
§ 1052. Directriz principal. La buena f e ___________________________________________________ 119
§ 1053. Caracterización____________________________________________________________________ 120
2. Criterios de interpretación objetiva del Código Civil

y Comercial de la Nación
a. Sentido de las palabras
§ 1054. El art. 1063 del CCCN _______________________________________________________________ 120
b. Conservación del contrato ■
§ 1055. El art. 1066 del CCCN ______________________________________________________________ 121
c. La naturaleza del contrato
§ 1057. Vínculos entre la Interpretación y la calificación _______________________________ 122
d. La equidad
e. El favor debitoris
§ 1059. A n tecedentes______________________________________________________________________ 123
E. Contratos de consumo
§ 1060. La interpretación a favor del consumidor ________________________________________ 124
12 ÍNDICE GENERAL
III — CALIFICACIÓN
§ 1061. N o ció n _____________________________________________________________________________ 125

§ 1062. La calificación y la in te rp re ta c ió n ________________________________________________ 125
§ 1063. La calificación y la naturaleza del supuesto n eg o cia l____________________________ 126
IV — LA INTEGRACIÓN
A. Noción. La integración coactiva

§ 1064. N o ció n _____________________________________________________________________________ 126
§ 1065. Distinción de la integración según sus fines. La integración c o a c t iv a _________ 126
§ 1066. E fe c to s_____________________________________________________________________________ 127
§ 1067. Normas unilateralmente Im perativas____________________________________________ 128
B. La integración supletoria
§ 1068. Caracterización. Las normas d ispositivas________________________________________ 128
§ 1069. La co stu m b re_____________________________________________________________________ 128
C. La integración judicial
1. Noción. La equidad
§ 1070. Distinción de la integración según sus modos. La integración legal y la integra
ción judicial ________________________________________________________________________ 129
§1071. La equidad. Caracterización ______________________________________________________ 129
§ 1072. Nuestro d e re c h o ___________________________________________________________________ 130
2. La buena fe
a. La concepción positivista. Caracterización
§ 1073. La buena fe. Introducción. La concepción p ositivista____________________________ 131
§ 1074. Caracterización de la buena f e ____________________________________________________ 132
b. Manifestaciones. La Interpretación integradora
§ 1075. Manifestaciones de la buena fe __________________________________________________ 134
§ 1076. La interpretación in te g ra d o ra ____________________________________________________ 135
c. Juicio critico. Alcance
§ 1077. Juicio crítico sobre la buena fe. Su im p o rtan cia__________________________________ 137
§ 1078. El alcance de la buena fe __________________________________________________________ 137
d. Limites
§ 1079. La unidad y homogeneidad del desarrollo ju d ic ia l______________________________ 138
§ 1080. La labordela d o ctrin a_____________________________________________________________ 139
§1081. El deber de fundar la sentencia____________________________________________________ 139
§ 1082. El deberde obediencia al orden ju r íd ic o _________________________________________ 139
C apítulo XI
Efectos de los contratos
I — NOCIÓN. CONSIDERACIONES GENERALES
§ 1083. N o ció n _____________________________________________________________________________ 141

§ 1084. Efectos dispositivos y oblig atorios________________________________________________ 142
ÍNDICE GENERAL 13
§ 1085. Alcance del efecto dispositivo en nuestro d e re c h o ______________________________ 142

§ 1086. El consentimiento y los efectos____________________________________________________ 142
§ 1087. La fuerza vinculante del contrato. R em isión_____________________________________ 143
II — PARTES DEL CONTRATO. LOS SUCESORES

ATÍTULO UNIVERSAL
§ 1088. Las partes del contrato_____________________________________________________________ 143

§ 1089. Los sucesores universales de las p a r t e s ___________________________________________ 144
§ 1090. Supuestos de intransm isibilidad__________________________________________________ 144
111 — LA REGLA DEL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO
A. Principio. Terceros. Categorías. Efectos directos

y reflejos
§1091. El art. 1022 del CCC N ______________________________________________________________ 145
§ 1092. Efectos jurídicos __________________________________________________________________ 145
§ 1093. Noción de tercero. Efectos directos e indirectos o reflejos. Terceros interesados 146
§ 1094. Conflictos entre ad quirentes_____________________________________________________ 147
B. Otras delimitaciones de la regla

§ 1095. Los contratos coligados o conexos_________________________________________________ 147
§ 1096. Los contratos creditorios y el neminem la e d e r e _________________________________ 147
§ 1097. Contratos en daño de te rc e ro s___________________________________________________ 149
§ 1098. Sucesores a título particular _____________________________________________________ 150
C. Alcance del principio de relatividad y crítica

a la concepción tradicional
§ 1099. Alcance del principio de relativid ad ______________________________________________ 151
§1100. Critica de la concepción tra d icio n a l______________________________________________ 151
IV — CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS
A. Noción. Antecedentes
§1101. El complemento del principio de relatividad_____________________________________ 153
§1102. N o ció n _____________________________________________________________________________ 153
§1103. Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ 154
§1104. Derecho in te rm e d io ______________________________________________________________ 154
§1105. Código Civil francés ______________________________________________________________ 154
§1106. CódigodeVélez __________________________________________________________________ 155
§1107. Los códigos m odernos_____________________________________________________________ 156
B. Alcance. Supuestos
§1108. Sentido genuino de la f ig u r a _____________________________________________________ 155
§1109. Supuestos más com unes___________________________________________________________ 157
C. Vinculación con el principio de relatividad.

Naturaleza. Contratos para otro
§ 1110. La concepción tradicional del principio de relatividad y la naturaleza de la figura 157
§1111. Teoría de la o f e r t a ________________________________________________________________ 157
§1112. Teoría de la gestión de negocios__________________________________________________ 158
14 ÍNDICE GENERAL
§1113. El enfoque actual de la naturaleza de la f i g u r a _________________________________ 159

§1114. El Código Civil y Comercial de la Nación___________________________________________ 160
§1115. La descripción del supuesto_______________________________________________________ 160
§1116. Contratos para o t r o _______________________________________________________________ 160
D. El contrato base. La adquisición del derecho

por el tercero
§1117. El contrato base. Relación de cobertura _________________________________________ 162
§1118. La adquisición del derecho por el beneficiario___________________________________ 162
E. Factores que condicionan la adquisición del derecho

por el tercero
§1119. La voluntad del beneficiario. La renuncia _______________________________________ 163
§1120. La revocación. El papel de la a c e p ta c ió n _________________________________________ 163
§1121. La acep tació n______________________________________________________________________ 164
§1122. Titularidad del derecho de revocación. Transmisibilidad del derecho del tercero
b e n eficiario ________________________________________________________________________ 164
§1123. La revocación en el contrato de seguro de v i d a _________________________________ 165
§1124. Efectos de la revocación___________________________________________________________ 165
§1125. La m odificación____________________________________________________________________ 165
§1126. Renuncia al derecho de revocación. Interés del prom itente____________________ 165
§1127. Relaciones entre promitente y beneficiario. Las vicisitudes del contrato base _ 166
§1128. Relaciones entre promitente y beneficiario. Otras excepciones o p o n ib le s____ 166
F. Las prerrogativas del estipulante después

de la aceptación del tercero
§1129. La exigencia del cum plim iento___________________________________________________ 166
§1130. ¿Puede el estipulante pedir la reso lució n?_______________________________________ 167
G. El interés. Relación del estipulante

con el beneficiario
§1131. El requisito del in te ré s_____________________________________________________________ 167
§1132. El interésen la relación entre estipulante y p ro m ite n te ________________________ 168
§1133. El interés en la relación entre estip ulanteytercero ______________________________ 168
§1134. Causa il í c i t a _______________________________________________________________________ 169
§1135. Frustración del fin ________________________________________________________________ 169
V — LA PROMESA DEL HECHO DEL TERCERO
§1136. N o c ió n _____________________________________________________________________________ 169

§1137. Promesa de ratificación del t e r c e r o ______________________________________________ 170
§1138. Naturaleza de la obligación del promitente. R e g la ______________________________ 170
§1139. Naturaleza de la obligación del promitente. E xc e p c ió n ________________________ 171
§1140. E fe c to s_____________________________________________________________________________ 171
§1141. Delimitación del supuesto _______________________________________________________ 171
VI — CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL
A. Generalidades. Antecedentes
§1142. D en o m in a ció n ____________________________________________________________________ 171
ÍNDICE GENERAL 15
§1143. La cesión de contrato como un fenómeno de sucesión__________________________ 172

§1144. Antecedentes. Teorías atomística y u n it a r ia _____________________________________ 173
B. Noción. Objeto. Partes. El consentimiento del cedido.

Ámbito
§1145. N o c ió n ____________________________________________________________________________ 174
§1146. O b je to ____________________________________________________________________________ 174
§1147. Partes_____________________________________________________________________________ 174
§1148. El consentimiento del o de los contratantes c e d id o s ____________________________ 174
§1149. La falta de consentimiento del cedido ___________________________________________ 175
§1150. Contratos en que resulta factible la ce sió n _______________________________________ 176
§1151. Contratos intuitu p e rso n a e ______________________________________________________ 177
§1152. Cesión p a rc ia l_____________________________________________________________________ 177
C. Carácter. Forma
§1153. Carácter gratuito u oneroso del contrato_________________________________________ 177
§1154. Form a______________________________________________________________________________ 178
D. Efectos
§1155. Relación entre cedente y ce d id o _________________________________________________ 178
§1156. Relación entre cedente y cesionario.Transmisión de la posición contractual _ _ 178
§ 1157. Relación entre cedente y cesionario. Garantía de evicción____ '_________________ 179
§1158. Relación entre cesionario y cedido________________________________________________ 179
§1159. La nulidad del contrato ced id o ___________________________________________________ 179
§1160. Garantías _________________________________________________________________________ 180
E. Las cesiones legales

§1161. S u p u e sto s_________________________________________________________________________ 180
Vil — SUBCONTRATO
§ 1162. N o ció n _____________________________________________________________________________ 181

§1163. S u p u esto s_________________________________________________________________________ 181
§1164. Modalidades ______________________________________________________________________ 182
§1165. Distinción con la cesión de posición contractual_________________________________ 182
§1166. Conexión c o n tra c tu a l_____________________________________________________________ 183
§1167. Distintas acciones entre los sujetos in vo lu crad o s_______________________________ 183
§1168. Excepción: el reaseg u ro ___________________________________________________________ 184
VIII — CONTRATO POR CUENTA

DE QUIEN CORRESPONDA
§1169. El art. 1030 del CCCN _______________________________________________________________ 184

§1170. A ntecedentes______________________________________________________________________ 184
§1171. Fuentes del Código Civil y Comercial de la Nación________________________________ 185
§1172. El seguro por cuenta de quien co rresp o nd a_____________________________________ 185
IX — INEFICACIA
A. Noción. Clases
§1173. Caracterización____________________________________________________________________ 185
16 ÍNDICE GENERAL
§1174. Ineficacia inicial y sobrevenida___________________________________________________ 186

§1175. Ineficacia absoluta y re la tiv a _____________________________________________________ 186
§1176. Su p uesto s_________________________________________________________________________ 186
§1177. Formas de p u b lic id a d ____________________________________________________________ 187
§1178. Eficacia p e n d ie n te ________________________________________________________________ 187
B. Ineficacia inicial. Nulidad e inexistencia

1. Inexistencia
§1179. Inexistencia. A nteced entes_______________________________________________________ 188
§1180. Nuestro d e re c h o __________________________________________________________________ 188
§1181. Dificultad de la línea d iv is o r ia ___________________________________________________ 189
§1182. Supuestos de inexistencia_________________________________________________________ 189
§1183. Transferencias a non cfom/no_____________________________________________________ 190
2. Nulidad
§1184. Nulidades. Clasificación. Remisión. Nulidad total o p a r c ia l--------------------- 192
C. Ineficacia sobrevenida
§1185. Heterogeneidad de los supuestos. Rem isión--------------------------------------- 192
D. Remedios de manutención del contrato

§1186. Alcance délos remedios previstos para lossupuestos de ineficacia-------------- 192
C apítulo XII
Remedios de los desequilibrios
contractuales
Prim era parte: "La lesión"
I — ANTECEDENTES
§1187. Significado de la lesión ___________________________________________________________ 195

§1188. Orígenes. Derecho ro m a n o _______________________________________________________ 195
§1189. Los glosadores y el derecho can ó n ico ---------------------------------------------- 195
§1190. Derecho moderno. El Código Civil fra n c é s ----------------------------------------- 197
§1191. El sistema tradicional de la le s ió n ________________________________________________ 199
§1192. La nueva formulación del Código Civil alemán ----------------------------------- 199
§1193. La coexistencia de ambas form ulaciones------------------------------------------- 200
II — DERECHO ARGENTINO
A. El Código de Vélez
§1194. Sistema prim itivo__________________________________________________________________ 201
§1195. La jurisprudencia anterior a la reforma de la ley 1 7 .7 1 1 -------------------------- 202
§1196. La reforma de la ley 1 7 .7 1 1 _______________________________________________________ 202
B. El Código Civil y Comercial de la Nación

§1197. El art. 332 del Código Civil y Comercial de laNación ------------------------------ 203
§1198. Sistema de lesión adoptado por la norma ----------------------------------------- 203
INDICE GENERAL 17
III — REQUISITOS
A. La desproporción
§1199. El elemento o b jetivo ______________________________________________________________ 203
§ 1200. La entidad de la desproporción _________________________________________________ 204
§1201. La ventaja “ evidentemente" desproporcionad a________________________________ 204
§ 1202. La apreciación judicial de la desproporción ____________________________________ 205
§ 1203. Lo evidentey lo notable. Remisión ______________________________________________ 205
§ 1204. El momento en que debe apreciarse la desproporción__________________________ 206
§ 1205. Subsistencia de la desproporción al tiempo de lad e m an d a_____________________ 206
§ 1206. La falta de justificación del desequilibrio________________________________________ 207
B. La situación de inferioridad de la victima

§ 1207. Caracterización___________________________________________________________________ 208
1. La necesidad
§ 1208. N o c ió n _____________________________________________________________________________ 208
§ 1209. A lcance_____________________________________________________________________________ 208
§1210. Diferencia con el estado de necesidad como causa de justificación ____________ 209
2. La debilidad síquica
§1211. Antecedentes del término _______________________________________________________ 210
§1212. La imprecisión del té rm in o _______________________________________________________ 211
§1213. Significado del vocablo en el derecho n a c io n a l_________________________________ 211
3. La inexperiencia
4. Carácter de la enunciación legal de los estados de inferioridad

§1215. Am plitud___________________________________________________________________________ 213
§1216. Carácter de la e n u n c ia ció n _______________________________________________________ 214
C. El aprovechamiento
§1217. Concernencia al lesio n an te_______________________________________________________ 215
IV — FUNDAMENTO DE LA LESIÓN
§1219. Defecto de la causa________________________________________________________________ 216

§ 1220. Vicio del co nsentim iento _________________________________________________________ 216
§1221. Reprobación del aprovecham iento______________________________________________ 217
§ 1222. La lesión comofigura multiforme y autónoma __________________________________ 217
V — ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LESIÓN
§ 1223. Los contratos onerosos ___________________________________________________________ 217

§1224. Los actos jurídicos u n ilaterales____________________________________________________ 218
§ 1225. Renuncia a la heren cia_____________________________________________________________ 218
§ 1226. Los títulos de c ré d ito _______________________________________________________________ 218
§ 1227. La promesa pública de recom pensa_______________________________________________ 219
§ 1228. Caracteres de la promesa al p ú b lico ______________________________________________ 219
§ 1229. Los contratos a título g r a t u ito ____________________________________________________ 220
18 ÍNDICE GENERAL
§ 1230. El negocio mixtum curr donatione ______________________________________________ 220

§1231. Contratos c o n e xo s_________________________________________________________________ 221
§ 1232. Los contratos a so cia tiv o s_________________________________________________________ 222
§ 1233. Los contratos aleato rio s___________________________________________________________ 222
§ 1234. La p a rtic ió n _______________________________________________________________________ 224
§ 1235. La transacción______________________________________________________________________ 225
§ 1236. Subastas ju d ic ia le s________________________________________________________________ 226
§ 1237. Asistencia y salvam ento___________________________________________________________ 226
VI — VINCULACIÓN CON LA CLÁUSULA PENAL
§ 1238. La cláusula penal. El sistema de inmutabilidad relativa ________________________ 226

§ 1239. Vínculo del segundo párrafo del art. 794 del CCCN, con la cláusula p e n a l_____ 227
§ 1240. Tesis que le asigna un carácter a u tó n o m o ______________________________________ 227
§1241. Requisitos de la reducción _______________________________________________________ 228
§1242. El abusivo aprovecham iento_____________________________________________________ 229
§ 1243. La petición de p a r t e ______________________________________________________________ 229
Vil — EFECTOS
§1244. Acciones de nulidad y de m o d ifica ció n __________________________________________ 230
A. La nulidad
§ 1245. N aturaleza_________________________________________________________________________ 231
§1246. La confirmación y la renuncia alejercicio de la a c c ió n ___________________________ 231
§ 1247. N ulidad yrescisión________________________________________________________________ 232
B. Reajuste del contrato

§ 1249. Ofrecimiento de reajuste en forma su b sid ia ria _________________________________ 234
C. Legitimación. Prescripción. Daños y perjuicios

§ 1250. Legitimación ______________________________________________________________________ 235
§1251. Prescripción_______________________________________________________________________ 235
§ 1252. Daños y perjuicios ________________________________________________________________ 235
§ 1253. Conclusión_________________________________________________________________________ 236
D. La prueba
§ 1254. La inversión probatoria del art. 332 del C C C N ___________________________________ 237
§ 1255. La forzada distinción entre lo evidentey lo n o t a b le ___________________________ 237
§ 1256. El alcance de la presunción. Tesis que comprende el aprovechamiento y la situa
ción de inferioridad _______________________________________________________________ 237
§ 1257. Tesis que se refiere solo al aprovechamiento____________________________________ 238
§ 1258. Conclusión_________________________________________________________________________ 239
VIII — EL PAPEL ACTUAL DE LA LESIÓN COMO REMEDIO

DE DESEQUILIBRIOS EXISTENTES
EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO
§ 1259. Abolengo de la f ig u r a ____________________________________________________________ 241

§ 1260. Nuevos rem edios__________________________________________________________________ 241
ÍNDICE GENERAL 19
C apítulo XIII
Remedios de los desequilibrios
contractuales
Segunda parte: "Im previsió n"
I — GENERALIDADES. ANTECEDENTES
§1261. Cambio de circunstancias posteriores a la celebración del c o n tra to ____________ 243

§ 1262. Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ 244
§ 1263. La cláusula rebus sicstantibus. Derecho canónico y postglosadores____________ 245
§ 1264. Codificaciones g e rm án icas_______________________________________________________ 245
§ 1265. El ocaso de la doctrina de la cláusula ____________________________________________ 246
§ 1266. El renacimiento de la doctrina de la cláusula_____________________________________ 247
§ 1267. Divergencias sobre la conveniencia de una norma g e n e r a l_____________________ 247
II — LA RECEPCIÓN DE LA FIGURA EN EL DERECHO ARGENTINO.

FUNDAMENTO
A. Código de Vélez
§ 1268. El art. 1198, 2* parte del CCmodificadopor la ley 17.711 _______________________ 249
B. Código Civil y Comercial de la Nación

§ 1269. El art. 1091 del C CC N ______________________________________________________________ 250
C. Fundamento
§ 1270. Tesis s u b je tiv a s ___________________________________________________________________ 250
§1271. Tesis o bjetivas______________________________________________________________________ 251
§ 1272. La buena f e _______________________________________________________________________ 251
D. Carácter
§ 1273. Carácter de excep ció n_____________________________________________________________ 253
§ 1274. Alcance de la e xcep ción___________________________________________________________ 253
III — ÁMBITO DE LA FIGURA DE LA IMPREVISIÓN
§ 1275. Contratos de ejecución diferida o contin uada___________________________________ 253

§ 1276. Contratos conm utativos___________________________________________________________ 254
§ 1277. Contratos ale a to rio s______________________________________________________________ 255
§ 1278. Contratos a s o c ia tiv o s____________________________________________________________ 256
§ 1279. Contratos a título g r a t u it o _______________________________________________________ 256
IV — REQUISITOS
A. La excesiva onerosidad
§1281. Modalidades de la excesiva onerosidad___________________________________________ 259
§ 1282. ¿Puede tornarse excesivamente onerosa una prestación ya cu m p lid a?________ 260
§ 1283. ¿Puede tornarse excesiva mente onerosa la prestación pendiente del perjudica
do cuando la de la contraparte ya ha sido cum plida?____________________________ 261
(
(
20 ÍNDICE GENERAL
B. Alteración extraordinaria de las circunstancias existentes

al tiempo de la celebración del contrato
§ 1285. Clases. Morigeración del rigor del re q u is ito _____________________________________ 262
§ 1286. La determinación de lo im previsible______________________________________________ 263
1 § 1287. La depreciación m o n e ta ria _______________________________________________________ 263
§ 1288. ¿Cuándo debe producirse el acontecim iento?___________________________________ 264
§ 1289. Diferencia con el caso fo r t u it o ___________________________________________________ 264
C. La alteración debe haber sobrevenido por causas ajenas a las partes

§ 1291. La'a Iteración de las circunstancias debe ser ajena al riesgo asumido por la parte
. a fe c ta d a ___________________________________________________________________________ 265
V — EFECTOS
A. La resolución y la adecuación: legitimación

/ 1. El sistema de ia legislación precedente
§ 1292. El sistema del art. 1198 dei CC modificado por la ley 17.711. C o n tro ve rsia ____ 265
§ 1293. La tesis p o sitiva ___________________________________________________________________ 266
§ 1294. Tesis n e g a tiv a _____________________________________________________________________ 267
( § 1295. Las diferencias sustanciales entre la lesión y la im p re visió n _____________________ 268
§ 1296. Conclusión_________________________________________________________________________ 269
§ 1297. La moderna doctrina ita lia n a _____________________________________________________ 271
§ 1298. La aspiración de la doctrina antes del Código Civil y C o m e rcial________________ 271
2. El Código Civil y Comercial de la Nación

§ 1299. La frustración de las e xp e c ta tiv a s_______________________________________________ 272
§ 1300. La fuente del art. 1091 del CCCN: el Proyecto de 1998 _________________________ 272
§1301. Los aciertos y desaciertos del C ó d ig o ____________________________________________ 273
I § 1302. ¿Puede la contraparte del perjudicado solicitar la a d e c u a c ió n ? ________________ 273
I B. La resolución y la adecuación. Alcance. Articulación. Los terceros

§ 1303. La resolución. A lca n ce ____________________________________________________________ 274
§ 1304. La adecuación. A lc a n c e __________________________________________________________ 274
§ 1305. Modo de articular la adecuación_________________________________________________ 275
i § 1306. La imprevisión como excepción __________________________________________________ 275
§ 1307. El planteo extrajudicial de la resolución o de la adecuación____________________ 276
( § 1308. Los terceros y el ejercicio de las pretensiones efecto de la imprevisión__________ 277
VI — REMEDIOS CONVENCIONALES
§ 1309. El principio de autonom ía____________________________ 278

{ §1310. Las cláusulas h a rd s h ip ________________________________ 278
§1311. La renegociación del c o n tra to _______________________ 279
( §1312. Las cláusulas de renegociación_______________________ 280
(
Vil — LA CLÁUSULA DE RENUNCIA
§1313. La tesis negativa 280

(
(
ÍNDICE GENERAL 21
§1314. La tesis que la a d m it e _____________________________________________________________ 281

§1315. Limites y alcance de la re n u n c ia __________________________________________________ 282
Capítulo XIV
Remedios de los desequilibrios contractuales
Tercera parte: "Frustración del fin del contrato "
I — ANTECEDENTES. LA PRESUPOSICIÓN Y LA BASE DEL NEGOCIO
§1316. El planteamiento de la c u e s tió n __________________________________________________ 283

§1317. La doctrina de la presuposición de W in d sch e ld _________________________________ 284
§1318. La doctrina déla base del negocio de O e rt m a n n _______________________________ 284
§1319. La c r ít ic a ___________________________________________________________________________ 285
§ 1320. La base del negocio subjetiva_____________________________________________________ 285
§ 1321. La base del negocio objetiva y la frustración del fin del contrato _______________ 286
§ 1322. La reforma del B G B ________________________________________________________________ 286
§ 1323. Conocidos supuestos de la frustración d e l f í n ___________________________________ 286
§ 1324. La influencia de la doctrina de la base del n e g o c io ______________________________ 287
II — LA SINGULARIDAD DE LA FIGURA. DISTINCIONES
§ 1325. La singularidad de la frustración del f i n __________________________________________ 288

§ 1326. La diferencia de la base subjetivadel negocio respecto de la frustración del fin 288
III — LA DESAPARICIÓN DE LA BASE SUBJETIVA DEL NEGOCIO

§ 1328. El Código de V é le z _______________________________________________________________ 289
§ 1329. Sistema su bjetivo_________________________________________________________________ 290
§ 1330. Error com partido__________________________________________________________________ 290
§1331. El Código Civil y Comercial de la Nación___________________________________________ 290
IV — LA FRUSTRACIÓN DEL FIN
A. Noción. Código de Vélez

§ 1332. A lcance____________________________________________________________________________ 290
§ 1333. N o ció n ____________________________________________________________________________ 290
§ 1334. CódigodeVélez _________________________________________________________________ 291
§ 1335. Contratos de se rvic io s____________________________________________________________ 292
§ 1336. Contratos de o b r a ________________________________________________________________ 293
§ 1337. Contrato de locación______________________________________________________________ 293
§ 1338. Fundamento _____________________________________________________________________ 295
B. La incorporación de la figura en el Código Civil y Comercial de la Nación

§ 1339. Los arts. 281 y 1090 ________________________________________________________________ 295
C. Requisitos
1. Alteración de las circunstancias
§ 1340. La alteración de las circunstancias________________________________________________ 295
22 ÍNDICE GENERAL
2. El fin del contrato

§1341. El fin del contrato___________________________________________________________________ 296
§ 1342. Diversas hipótesis. La coronación ________________________________________________ 296
§ 1343. Otros supuestos_____________________________________________________________________ 297
§ 1344. Vinculación con la ca u sa ___________________________________________________________ 297
§ 1345. Elart.281 deICCCN_______________________________________________________________ 298
3. La asunción y reparto del riesgo

§ 1346. Caracterización_____________________________________________________________________ 300
D. Ámbito de la figura
§ 1347. Contratos bilaterales_______________________________________________________________ 301
E. Efectos
§ 1348. La resolución del contrato__________________________________________________________ 301
§ 1349. La adecuación_______________________________________________________________________ 301
§ 1350. La frustración temporaria de la finalidad del c o n trato ___________________________ 302
§1351. Plazo esencial_______________________________________________________________________ 302
F. Diferencias entre la frustración del fin y la imprevisión.

Carácter transversal del instituto
§ 1352. Diferencias__________________________________________________________________________ 303
§ 1353. Carácter transversal del instituto. La buena f e ____________________________________ 304
C apítulo XV
Rem edios sinalagm áticos
Prim era parte: "Suspensión de cum plim iento"
I — NOCIÓN. ANTECEDENTES
§ 1354. Elsinalagm a________________________________________________________________________ 307

§ 1355. La excepción como un remedio frente al incum plim iento------------------------ 307
§ 1356. A n tecedentes______________________________________________________________________ 308
§ 1357. El art. 1201 del C C __________________________________________________________________ 308
li — LA EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO EN EL CÓDIGO CIVIL

A. Acogimiento de la excepción
§ 1358. E lp á r r .T del art. 1031 d e IC C C N _________________________________________________ 310
§ 1359. Naturaleza de la excep ción_______________________________________________________ 310
§ 1360. Confirmación del acogim iento___________________________________________________ 310
B. Requisitos
1. Ámbito
§1361. Contratos bilaterales______________________________________________________________ 311
§ 1362. Otras situaciones__________________________________________________________________ 311
2. El incumplimiento
§ 1363. Clases______________________________________________________________________________ 311
§ 1364. Apreciación del incum plim iento_________________________________________________ 311
ÍNDICE GENERAL 23
3. El plazo
§ 1365. Obligaciones recíprocas de cumplimiento sim u ltá n eo __________________________ 312
§ 1366. Alcance del o fre cim ie n to _________________________________________________________ 312
§ 1367. Obligaciones recíprocas que deben ser cumplidas en plazos d iferentes________ 314
§ 1368. La caducidad del plazo_____________________________________________________________ 314
4. La buena fe
§ 1369. Importancia del incumplimiento__________________________________________________ 314
§ 1370. Utilización disfuncional de la e x c e p c ió n _________________________________________ 315
III — LA TUTELA PREVENTIVA
§1371. Caracterización______________________________________________ 315

§ 1372. El art. 1032 del CCC N _________________________________________ 316
§ 1373. La apreciación del cambio de las condiciones patrimoniales 316
§ 1374. Modo de neutralizar la su sp e n sió n _________________________ 316
IV — LA SUSPENSIÓN DE CUMPLIMIENTO POR VÍA DE ACCIÓN
§ 1375. Interpretación del art. 1031 del CCCN_____________________________________________ 316

§ 1376. El Proyecto de 1998 ________________________________________________________________ 316
§ 1377. Conclusión__________________________________________________________________________ 317
V — EFECTOS
A. Regla. Carga de la prueba

§ 1378. R e g ia _______________________________________________________________________________ 317
§ 1379. Carga p ro b a to ria__________________________________________________________________ 317
B. La sentencia condicional
§ 1380. El § 322 del B G B ___________ 318
§1381. Ventajas de este sistema _ _ 318
§ 1382. El supuesto _______________ 319
§ 1383. Conclusión_________________ 319
VI — LA EXCLUSIÓN CONVENCIONAL DE LA EXCEPCIÓN
§ 1384. La cláusula solve et repete. Noción ______________________________________________ 320

§ 1385. Adm isibilidad______________________________________________________________________ 320
C apítulo XVI
Remedios sinalagm áticos
Segunda parte: "Resolución por incum plim iento" -
I — ANTECEDENTES
§ 1386. Introducción________________________________________________________________________ 321

§ 1387. Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ 322
24 ÍNDICE GENERAL
5 1388. Derecho in term ed io ______________________________________________________________ 322

§ 1389. Código Civil f r a n c é s ______________________________________________________________ 323
§ 1390. Antecedentes n acio n a le s_________________________________________________________ 323
§1391. El sistema del BGB ________________________________________________________________ 323
§ 1392. La reforma del Código de Com ercio______________________________________________ 324
II — UBICACIÓN DE LA FIGURA EN EL CÓDIGO CIVIL

Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.
SUPUESTOS DE INEFICACIA SOBREVENIDA
A. Ubicación
§ 1393. Ubicación de la f ig u r a ____________________________________________________________ 324
B. Supuestos de ineficacia sobrevenida

1. La revocación
§ 1394. Sentido primigenio________________________________________________________________ 325
§ 1395. Otros sentidos_____________________________________________________________________ 325
2. La rescisión
§ 1396. Sentidotradicional. Nuestro derecho. El mutuo disenso________________________ 325
§ 1397. Cuestiones planteadas por el mutuo disenso ___________________________________ 326
§ 1398. Rescisión unilateral de origen le g a l_____________________________________________ 326
§ 1399. Su p u esto s_________________________________________________________________________ 326
§ 1400. La rescisión convencional________________________________________________________ 327
§1401. Derecho de arrepentimiento de origen co n ven cio n al__________________________ 327
3. La resolución
§ 1402. Caracterización. Clases __________________________________________________________ 328
4. Conclusión final
§ 1403. Las situaciones heterogéneas_____________________________________________________ 328
§ 1404. El desorden m e tó d ico ____________________________________________________________ 329
III — FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO.

EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA
§ 1405. Fundamento de la f i g u r a ________________________________________________________ 329

§ 1406. La resolución por incumplimiento y la autonomía de las partes________________ 330
IV — REQUISITOS COMUNES A LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO
A. El incumplimiento
1. Gravedad
§ 1408. Valoración de la gravedad ______________________________________________________ 331
2. Manifestaciones del incumplimiento

§ 1409. Diversas expresiones______________________________________________________________ 332
a. La mora '
§1410. El retardoy la m ora________________________________________________________________ 332
ÍNDICE GENERAL 25
§1411. La mora como presupuesto de la reso lu ció n ____________________________________ 333

§1412. Criterio objetivo de la gravedad del incum plim iento___________________________ 333
§1413. Criterio su b jetivo _________________________________________________________________ 334
§ 1414. Incumplimiento de la obligación principal y de obligaciones accesorias_______ 334
§1415. Incumplimiento p a r c ia l__________________________________________________________ 334
§1416. Incumplimiento defectuoso _____________________________________________________ 335
§ 1417. Momento al que debe referirse la gravedad del incumplimiento_______________ 335
§1418. La facultad resolutoria expresa y la gravedad del incum plimiento_____________ 335
b. El incumplimiento definitivo e irreversible
§1419. La imposibilidad sobrevenida de la prestación___________________________________ 336
§ 1420. El plazo esencial _________________________________________________________________ 337
§1421. La manifestación de la voluntad de no c u m p lir _________________________________ 337
c. El art. 1084 del Código Civil y Comercial de la Nación
§ 1422. El texto legal _____________________________________________________________________ 338
§1423. Antecedentes_____________________________________________________________________ 338
§ 1424. Sentido del artículo ______________________________________________________________ 339
3. Imputabilidad del incumplimiento

§ 1425. Discusión__________________________________________________________________________ 339
§ 1426. Conclusión _______________________________________________________________________ 340
B. El cumplimiento de quien pide la resolución

§ 1427. Alcance de esta sobreentendida exig encia_______________________________________ 340
C. Incumplimientos recíprocos
§ 1428. Tesis________________________________________________________________________________ 341
§ 1429. Conclusión_________________________________________________________________________ 342
V — LEGITIMACIÓN
§ 1430. Contrato a favor de t e rc e r o s _____________________________________________________ 343

§1431. Cesión de la posición contractual ________________________________________________ 343
§ 1432. Cesión del crédito y pago con subrogación______________________________________ 343
§ 1433. Acción su b ro g ato ria______________________________________________________________ 344
§ 1434. Parte de sujeto plural. Mancomunidad divisible_________________________________ 344
§ 1435. Mancomunidad in d iv isib le _______________________________________________________ 346
§ 1436. Mancomunidad s o lid a ria _________________________________________________________ 346
VI — VÍAS Y MODALIDADES DE LA RESOLUCIÓN
A. Generalidades
§1437. Lo ssupu estos______________________________________________________________________ 346
B. Resolución extrajudicial de origen legal

1. Ámbito
§ 1438. El art. 1087 del CCCN ______________________________________________________________ 347
§ 1439. Elcó d ig o d e V é le zy e lC ó d ig o d e C o m e rcio _____________________________________ 347
§ 1440. Contratos bilaterales______________________________________________________________ 348
§1441. Contratos e x c lu id o s _______________________________________________________________ 348
§1442. Contratos a s o c ia tiv o s_____________________________________________________________ 348
26 ÍNDICE GENERAL
2. La resolución extrajudiclal en los casos de mora

§ 1443. P ro ced im ien to ____________________________________________________________________ 349
a.El requerimiento
a.1. Naturaleza
§1444. Naturaleza del req u erim ien to ___________________________________________________ 349
§ 1445. Sistema e q u ilib ra d o ______________________________________________________________ 350
a.2. Forma
§1446. Forma del req u erim iento _________________________________________________________ 350
a.3. Contenido
§ 1447. Enunciació n________________________________________________________________________ 350
a.3.1. Intimación de cumplimiento
§ 1448. Condiciones________________________________________________________________________ 350
a.3.2. Plazo
§ 1449. R e g la _______________________________________________________________________________ 351
§ 1450. Modificación del té rm in o _________________________________________________________ 351
§1451. Extensión del té rm in o _____________________________________________________________ 352
a.3.3. Apercibimiento de la resolución
§ 1452. Su necesidad________________________________________________________________________ 353
a.3.4. Oportunidad para formular el requerimiento
§ 1453. Debe haberse producido la mora ________________________________________________ 354
§ 1454. La acumulación del requerimiento a la interpelación para la constitución en
mora. Discusión____________________________________________________________________ 355
§ 1455. Necesidad de un doble re q u e rim ie n to __________________________________________ 356
a.3.5. Efectos del requerimiento. Actitudes del requerido
§ 1456. Cumplimiento__________.'___________________________________________________________ 357
§ 1457. Impugnación del requerim iento__________________________________________________ 357
§ 1458. Silencio_____________________________________________________________________________ 357
§ 1459. Falta de cumplimiento del re q u e rid o ____________________________________________ 358
§ 1460. Tesis que admitía la posibilidad de o p c ió n ______________________________________ 358
§1461. Conclusión_________________________________________________________________________ 359
3. La resolución extrajudicial en los casos

de incumplimiento definitivo e Irreversible
§ 1462. Su p u esto s__________________________________________________________________________ 360
§ 1463. Solución para lossupuestos de incumplimiento d e fin it iv o ---------------------- 360
C. La resolución extrajudlcial cuando existe

una cláusula resolutoria expresa
1. Requisitos. Modo en que opera
§ 1464. R eq u isito s__________________________________________________________________________ 361
§ 1465. La gravedad del incum plim iento__________________________________________________ 361
§ 1466. Efecto de la c lá u s u la _______________________________________________________________ 362
2. Purga de la mora
§ 1467. Tesis n e g a tiv a ______________________________________________________________________ 362
§ 1468. Tesis co n trap u e sta________________________________________________________________ 363
INDICE GENERAL 27
D. La resolución judicial
§ 1469. A n tecedentes_____________________________________________________________________ 364
§ 1470. El Código Civil y Comercial de la Nación__________________________________________ 364
§1471. Fundamento de la o p ció n _________________________________________________________ 365
§ 1472. E xc e p c ió n _________________________________________________________________________ 366
§ 1473. Fuente del s is te m a ________________________________________________________________ 366
§1474. La modificación del Código Civil y Comercial de la N ación______________________ 367
Vil — EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN
§ 1475. Generalidades_____________________________________________________________________ 367

§ 1476. La regla en materia de resolución. Partes y terceros ___________________________ 368
A. Efectos respecto de las partes

1. Contratos de ejecución periódica o prolongada
§ 1477. Sin g u larid a d es___________________________________________________________________ 368
§ 1478. El Código deCom ercioy el Código de Vélez modificado por la ley 1 7 .7 1 1 ____ 369
§ 1480. Contratos de duración. Contratos de ejecución instantánea. Resolución parcial 370
2. Contratos de ejecución instantánea

§1481. Regla. La re stitu ció n ______________________________________________________________ 371
a. Prestaciones de dar cantidades de cosas o de dar sumas de dinero
§ 1482. Normas a p lic a b le s ________________________________________________________________ 372
b. Prestaciones de dar cosas ciertas
b.1. Diferentes tesis. Delimitación
§ 1483. Discusión___________________________________________________________________________ 372
b.2. Distinción
§ 1484. Obligaciones de dar para constituir derecho re a le s_____________________________ 372
§ 1485. Alcance de la retroactividad de la resolución ___________________________________ 372
§ 1487. Obligaciones de dar para restituir cosas a su dueño_____________________________ 374
b.3. Imposibilidad de restituir
§ 1488. Reiteración de la diferencia_______________________________________________________ 374
b.3.1. Imposibilidad de restituir de quien ejerce la facultad resolutoria
b.3.1.1. Antes de la resolución
§ 1489. Por causa que no le es im putable_________________________________________________ 374
§1490. ¿Impide la resolución?____________________________________________________________ 375
§1491. Por causa que le es atrib uib le_____________________________________________________ 375
b.3.1.2. Imposibilidad acaecida después de producida la resolución
§ 1492. R e g la ______________________________________________________________________________ 377
b.3.2. La Imposibilidad de restituir del incumplidor
§ 1493. Su p u esto s_________________________________________________________________________ 377
b.4. Deterioros
§ 1494. Rem isión___________________________________________________________________________ 378
28 ÍNDICE GENERAL
3. La obligación de restituir
§ 1495. Peculiaridades ___________________________________________________________________ 378
§ 1496. La mora en la obligación de r e s t it u ir ____________________________________________ 379
B. Los efectos de la resolución respecto de terceros

§ 1497. R e g la ______________________________________________________________________________ 380
§ 1498. Facultad resolutoriade origen le g al______________________________________________ 381
C. La indemnización de daños y perjucios

§ 1499. El art. 1082 del CCCN ______________________________________________________________ 381
1. El daño resarcible
§ 1500. El daño al interés n e g a tiv o ______________________________________________________ 381
§1501. Identificación del daño al interés negativo conel daño e m e rg e n te ____________ 382
§ 1502. Inclusión del lucro c e s a n t e _______________________________________________________ 383
§ 1503. La pérdida de una c h a n c e ________________________________________________________ 383
§ 1504. Diferencia del supuesto de responsabilidad precontractual con el de la resolu
ción _________________________________________________________________________________ 383
§ 1505. Falta de fundamento legal del criterio restrictivo_______________________________ 384
§ 1506. El plenario del caso C/V/'ty el lucro cesante mientras perduró la m o ra _________ 385
§ 1507. El voto de la m ayoría______________________________________________________________ 385
§ 1508. El voto de la m in o ría ______________________________________________________________ 385
§ 1509. Conclusiones. Reiteración________________________________________________________ 386
§1510. Diferencias_________________________________________________________________________ 386
§1511. Significado de la o p ció n __________________________________________________________ 387
§1512. El cumplimiento por e q u iv a le n te ________________________________________________ 387
§1513. El criterio a seguir__________________________________________________________________ 388
2. La cláusula penal
a. Los dos tipos de cláusulas
§1514. Significado de la c lá u s u la _________________________________________________________ 388
§1515. Exclusión de la m o ra to ria _________________________________________________________ 388
§1516. La cláusula compensatoria. Criterio predom inante_____________________________ 389
§1517. Tesis n e g ativ a_____________________________________________________________________ 389
b. Conclusiones
§1518. Significado de la cláusula penal com pensatoria_________________________________ 389
§1519. El carácter accesorio de la cláusula________________________________________________ 390
§ 1520. Falta de trabas para el control judicial __________________________________________ 390
Capítulo XVII
Un efecto accidental del contrato: la señal
I — ANTECEDENTES. CLASES
§1521. O r ig e n _____________________________________________________________________________ 391

§ 1522. Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ 392
§ 1523. La señal confirmatoria y la señal penitencial_____________________________________ 393
§ 1524. El Código de V é le z ________________________________________________________________ 393
§ 1525. El Código de Comercio_____________________________________________________________ 394
ÍNDICE GENERAL 29
II — EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
A. Seña confirmatoria
§ 1526. El Código Civil y Comercial de la Nación___________________________________________ 394
§ 1527. La regla del carácter confirmatorio de la señal _________________________________ 394
B. La señal penitencial
§ 1528. Efecto accidental del c o n tra to ____________________________________________________ 395
§ 1529. Á m b ito _____________________________________________________________________________ 395
§ 1530. Carácter real del pacto. O b jeto ____________________________________________________ 395
1. El derecho de arrepentimiento
§1531. S u je to s____________________________________________________________________________ 396
§ 1532. O p o rtu n id a d _____________________________________________________________________ 396
§ 1533. Actos que importan principio de ejecución_______________________________________ 397
2. Efectos de la señal penitencial

§ 1534. Cuando el contrato se c u m p le ____________________________________________________ 398
§ 1535. Cuando se ejerce el derecho de arrepentim iento________________________________ 398
C. La señal y la cláusula penal

§ 1536. Carácter indemnizatorio atribuido a la s e ñ a _____________________________________ 398
§ 1537. El art. 1189 del Código d e V é le z _________________________________________________ 399
§1538. Otras leg islaciones________________________________________________________________ 400
§ 1539. Conclusión_________________________________________________________________________ 400
D. Supuestos particulares
§ 1540. Reservas de com praventa________________________________________________________ 401
§1541. S u b astas___________________________________________________________________________ 402
Capítulo XVIII
Efectos naturales de los contratos onerosos:
la obligación de saneam iento
I — GENERALIDADES
§ 1542. A lcance_____________________________________________________________________________ 403

§1544. El Código Civil y Comercial de la Nación. Fuente_________________________________ 404
§ 1545. Fundamentos del Proyecto de 1998 ______________________________________________ 404
§ 1546. El insospechado destino de un M a n u a l__________________________________________ 404
§ 1547. La hibridez de una propuesta_____________________________________________________ 405
§ 1548. Rasgos comunes y diferencias ___________________________________________________ 405
II — LA GARANTÍA CONTRA LA EVICCIÓN
A. Antecedentes
§ 1549. O rig e n _____________________________________________________________________________ 406
§ 1550. Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ 406
30 ÍNDICE GENERAL
§1551. Código Civil fr a n c é s _______________________________________________________________ 407

§ 1552. El Código Civil a le m á n _____________________________________________________________ 408
B. Caracterización de la garantía de evicción

§ 1553. El art. 1044 del CCCN _______________________________________________________________ 409
C. Requisitos de la garantía
1. Ámbito
a. Transmisión de un derecho a título oneroso
b. Exclusión de las transmisiones
a título gratuito. Excepciones
§ 1555. Exclusión___________________________________________________________________________ 410
§ 1556. Excepciones________________________________________________________________________ 411
§ 1557. El pacto. La mala fe. Causar la e v ic c ió n __________________________________________ 411
§ 1558. Donaciones remuneratorias o con c a r g o ________________________________________ 411
§ 1559. Donaciones m u t u a s ______________________________________________________________ 411
§ 1560. El art. 1556 del C CC N ______________________________________________________________ 412
c. División de bienes comunes
§1561. El inc.b) del art. 1033 del CCCN____________________________________________________ 412
§ 1562. Naturaleza de la partición_________________________________________________________ 413
d. Contratos con finalidad declarativa
§ 1563. La transacción______________________________________________________________________ 413
§ 1564. Contratos de accertamento (fijación de c e r te z a )_______________________________ 414
e. Momento en que opera la transmisión de un derecho
§ 1565. Transmisión de derechos reales _________________________________________________ 414
§ 1566. El boleto privado de com praventa________________________________________________ 415
§ 1567. A u to m o to re s_____________________________________________________________________ 415
§ 1568. Derechos personales______________________________________________________________ 416
2. La turbación del derecho

§ 1569. Exigencia _______________________________________________________________________ 416
§ 1570. El derecho fundamento de la reclam ación______________________________________ 416
§1571. Turbaciones e x c lu id a s__________________________________T _________________________ 417
3. Causa anterior o contemporánea

con la adquisición
§ 1572. Razón de s e r _______________________________________________________________________ 417
§ 1573. El simple origen anterior. La usucapión__________________________________________ 417
§ 1574. El inc.c) del art. 1045 del CCC N ___________________________________________________ 418
§ 1575. La cuestión en el contrato de compraventa ____________________________________ 418
§ 1576. La servid um b re___________________________________________________________________ 418
§ 1577. La c e sió n ___________________________________________________________________________ 419
4. La obligación de defensa. La citación del garante

§ 1578. Procedencia y caracteres de la c ita c ió n __________________________________________ 419
§ 1579. La citación como un deber del g a ra n tid o ________________________________________ 419
§ 1580. La defensa del garantido. E xig e n c ia s___________________________________________ 420
§1581. Subsistencia de la g a r a n tía _______________________________________________________ 420
ÍNDICE GENERAL 31
5. La obligación del garante de no turbar

§ 1582. A lcance_____________________________________________________________________________ 420
§ 1583. La inclusión de lasturbaciones de h e c h o ------------------------------------------- 421
6. La privación del derecho y la sentencia

§ 1584. El requisito de la s e n te n c ia ------------------ ---------------------------------------- 421
§ 1585. Adquisición del derecho por untítulo in d e p e n d ie n te __________________________ 421
§ 1586. El reconocimiento extrajudicial del derecho del te rc e ro -------------------------- 421
D. La evicción producida. Efectos

1. Consideraciones generales
§ 1587. Trascendencia.____________________________________________________________________ 422
§ 1588. CódigodeVéiez _________________________________________________________________ 423
§ 1589. El Código Civil y Comercial de la Nación___________________________________________ 423
§ 1590. Reiteración de observaciones_____________________________________________________ 423
§1591. Preceptos que atañen a la responsabilidad por Incum plim iento_______________ 424
§ 1592. Criterio de la delimitación. Laturbación del derecho____________________________ 425
§ 1593. El peligro fundado de la evicción ________________________________________________ 426
2. La obligación de indemnizar
§ 1594. Factor de a trib u c ió n _______________________________________________________________ 426
§ 1595. Contenido de la o blig ación_______________________________________________________- 427
§ 1596. Los gastos del juicio. El art. 1047 del C C C N ______________________________________ 428
§ 1597. Aclaraciones_______________________________________________________________________ 428
§ 1598. Observaciones_____________________________________________________________________ 428
§ 1599. El art. 1039 del C CC N ______________________ í _______________________________________ 429
§ 1600. Los casos más frecuentes de e v ic c ió n ____________________________________________ 430
§1601. La restitución del p recio __________________________________________________________ 430
3. La privación parcial
§ 1602. La privación parcial. El inc. a) del art. 1049 del C C C N ___________________________ 430
§ 1603. El inc. b) del art. 1049 ____________________________________________________________ 431
§1604. Pluralidad de b ie n e s ______________________________________________________________ 431
§ 1606. El supuesto _______________________________________________________________________ 431
4. La prescripción y la subasta
§ 1607. La p rescrip ció n ____________________________________________________________________ 432
§ 1608. La su b a s ta _________________________________________________________________________ 433
5. La autonomía de las partes

§ 1609. R e g la _______________________________________________________________________________ 433
§1610. L ím ite s _____________________________________________________________________________ 433
§ 1611. El alcance de la cláusula de renuncia o de exclusión de la g a ra n tía _____________ 434
E. Legitimación
§1612. La singularidad déla legitimación a c tiv a -------------------------------------------- 434
§1613. Fundamento ______________________________________________________________________ 435
§1614. Pluralidad deo b líg ad o s___________________________________________________________ 435
§1615. Varios enajenantes sim ultáneos----------------------------------------------------- 435
§1616. D ivisibilidad________________________________________________________________________ 435
(
32 ÍNDICE GENERAL
III — GARANTÍA POR VICIOS OCULTOS
A. Antecedentes
§1617. Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ 436
§1618. Código de Vélez __________________________________________________________________ 436
§1619. El deslinde de la figura. El error _________________________________________________ 436
§ 1620. Falta de conformidad. A liu d p o r a lio ____________________________________________ 437
( §1621. Derecho alemán __________________________________________________________________ 438
§ 1622. La Convención de Vlena de 1980 _________________________________________________ 439
B. El Código Civil y Comercial de la Nación

1. Caracterización
§ 1623. N o ció n _____________________________________________________________________________ 439
§ 1624. El art. 1053 del CCCN: el vicio debe ser o c u lt o ___________________________________ 440
§ 1625. Debeexistlraltlem podelaadqulslción ________________________________________ 440
§ 1626. Los vicios y la diferencia de calidad ______________________________________________ 440
2. Requisitos
§ 1627. Carácter oculto de los vicio s_______________________________________________________ 441
§ 1628. La gravedad del defecto__________________________________________________________ 441
§ 1629. La existencia en el momento de la adquisición___________________________________ 442
3. Autonomía de las partes

§ 1630. R e g la ________________________________________________________________________________ 442
( §1631. Excepciones_________________________________________________________________________ 442
§ 1632. Las cláusulas que incrementan la responsabilidad _______________________________ 442
4. Ámbito
§ 1633. Contratos onerosos y división de bienes comunes_______________________________ 443
§ 1634. Momento en que opera la garantía. Diferencia con la evicción_________________ 443
5. Consecuencias
§ 1635. Naturaleza de la resp onsab ilidad_________________________________________________ 444
( § 1636. Diferencia con la e vicció n __________________________________________________________ 444
§ 1637. Subsanación de los v ic io s __________________________________________________________ 444
§ 1638. Reemplazo del b i e n _______________________________________________________________ 444
§ 1639. Lim itació n __________________________________________________________________________ 445
§ 1640. La resolución. La noción restringida de viciored h ib ito rio _______________________ 445
§1641. La acción quanti minoris en el Código de V é le z _________________________________ 445
§ 1642. La omisión del Código Civil yComerdal de la N ació n ___________________________ 446
§ 1643. Los vicios ocultos que no dan lugar a la re so lu c ió n _____________________________ 446
§ 1644. La ampliación de la g a r a n tía _____________________________________________________ 446
§ 1645. La indemnización de daños en el Código de V é l e z _____________________________ 446
§ 1646. El Código Civil y Comercial de la Nación. Regla y excepciones___________________ 446
§ 1647. El párrafo final del art. 1040 del CCCN __________________________________________ 447
§ 1648. La su b a s ta _________________________________________________________________________ 448
§ 1649. El perecimiento de la co sa_________________________________________________________ 448
6. Caducidad. Prescripción
§ 1650. Duración de la responsabilidad __________________________________________________ 448
§1651. Denuncia de los v ic io s _____________________________________________________________ 448
§ 1652. Modificación convencional de los plazos de c a d u c id a d ________________________ 448
INDICE GENERAL 33
§ 1653. Prescripción________________________________________________________________________ 449

§ 1654. Diferencias entre la caducidad y la prescripción__________________________________ 449
§ 1655. Cómputo del plazo de prescripción_______________________________________________ 449
7. Legitimación
§ 1656. Reiteración de lo expresado con respecto a la evicción___________________________ 450
8. La locación y el contrato de obra

§ 1657. O m is ió n ___________________________________________________________________________ 450
9. La invocación del error

§ 1658. El art. 1043 del CCCN _______________________________________________________________ 451
IV — DEFENSA DEL CONSUMIDOR: GARANTIA LEGAL

EN LA COMERCIALIZACIÓN
DE COSAS MUEBLES NO CONSUMIBLES
A. Ámbito. Objeto. Diferencias

§ 1659. El art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor _________________________________ 451
§ 1660. Contratos com prendidos_________________________________________________________ 452
§1661. Objeto de la g a r a n t ía _____________________________________________________________ 452
§ 1662. Diferencia con la responsabilidad por vicios ocultos. Carácter imperativo de las
normas que integran el régimen legal __________________________________________ 453
§ 1663. Los vicios no deben ser g r a v e s ____________________________________________________ 453
§ 1664. Los vicios no deben ser o cu lto s___________________________________________________ 454
§ 1665. La prueba déla existencia de los v ic io s __________________________________________ 454
B. Plazo
§ 1666. Plazo le g a l_________________________________________________________________________ 454
§ 1667. Plazo m a y o r_______________________________________________________________________ 454
C. Beneficiarios y responsables
§ 1668. B en eficiario _______________________________________________________________________ 455
§ 1669. Responsables_____________________________________________________________________ 455
D. Servicio postventa
§ 1670. El servicio y la garantía____________________________________________________________ 456
§1671. Proyección del servicio más allá de la g a ra n tía___________________________________ 456
§ 1672. La reparación y el tran sp o rte _____________________________________________________ 457
E. El certificado de garantía
§ 1673. Enunciaciones_____________________________________________________________________ 457
§ 1674. La notificación al fabricante y al importador. Ajuste de las cláusulas___________ 458
F. Constancia de la reparación. Suspensión del plazo legal

§ 1675. Enunciaciones_____________________________________________________________________ 458
§ 1676. La suspensión del plazo le g a l_____________________________________________________ 458
G. Efectos de la garantía
§ 1677. La precedencia de la reparación. El art. 17 de la Leyde Defensa del Consumidor 459
§ 1678. Otras opciones. El art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor_________________ 459
§ 1679. La sustitución de la c o s a ___________________________________________________________ 459
34 ÍNDICE GENERAL
§ 1680. Cosas fu n g ib le s____________________________________________________________________ 459

§1681. El decreto reglamentario 1798/94 ________________________________________________ 460
§ 1682. La inconstltucionalldad___________________________________________________________ 460
§ 1683. Conclusión. El nuevo plazo de g a ra n tía __________________________________________ 460
§1684. El reemplazo de conjuntos y p ie z a s ______________________________________________ 461
§ 1685. La resolución y la quita proporcional del p re c io _________________________________ 461
§ 1686. El cálculo del precio que debe restituirse cuando se re su e lv e -------------------- 461
§ 1687. Reiteración de la inconstltucionalid ad__________________________________________ 462
§ 1688. Quita proporcional del p r e c io ___________________________________________________ 462
§ 1689. La reparación del daño ___________________________________________________________ 462
§ 1690. Prescripción________________________________________________________________________ 463
H. Los vicios redhibitorios en la Ley de Defensa del Consumidor.

El art. 18 de la ley 24.240
§1691. El art. 18 de la Ley de Defensa del C o n su m id o r_________________________________ 463
§ 1692. El art. 2176 del C C __________________________________________________________________ 463
§ 1693. La aplicación de pleno derecho____________________________________________________ 463
§ 1694. El art. 2170 del C C __________________________________________________________________ 464
§ 1695. La situación a c t u a l________________________________________________________________ 464
§ 1696. La enajenación de inm uebles_____________________________________________________ 464
ÍNDICE A LFA BÉTIC O __________________________________________________________________________ 465

BIBLIOGRAFÍA GENERAL ___________________________________ ________________________________ 473
EN BLANCO
EN BLANCO
EN BLANCO
EN BLANCO
Capítulo IX
Forma y prueba
I — FORMA. NOCIONES GENERALES
A) N oción. C lasificación
§ 914. Noción.— Se entiende por forma el modo en el cual el acto jurídico de
be necesariamente exteriorizarse para revestir trascendencia jurídica1. Dentro de
la concepción tradicional del negocio jurídico, se distingue el elemento psicológi
co, representado por la voluntad, del elemento físico constituido por su manifes
tación. La forma configura el medio revelador del dato psicológico, el acto de auto
nomía en su aspecto exterior, el modo como se presenta a la percepción de los de
más y se torna socialmente reconocible2. Como expresivamente se ha dicho, forma
es el contenido del acto desde la perspectiva de su visibilidad3.
Así concebida, la forma es un elemento que no puede faltaren ningún acto jurí
dico. La voluntad, que es un hecho interior, necesita inevitablemente tener una
existencia y expresión exterior. Todo acto debe traducirse en un aspecto sensible
que permita identificarlo en la realidad4.
El Código de Vélez que receptó la concepción tradicional del negocio jurídico,
establecía, en este orden de ideas, en el art. 913, que ningún acto tendrá el carác
ter de voluntario, "sin u n h e c h o e x t e r io r p o r e l c u a l la v o lu n ta d s e m a n ifie s t e " . El
Código Civil y Comercial, que continúa esta orientación en el art. 260, define el acto
voluntario como el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, "... q u e se
m a n ifie sta p o r u n h e c h o e x t e r io r " .
1 Véase supra, § 127.

2 Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 97, n° 10.
3 von Ihering, El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, 1899, t.
III, p. 187.
4 Giorgianni, voz "Forma degli atti", en Enciclopedia deldiritto, 1968, t. XVII, p. 989.
36 JUAN MANUEL APARICIO
§ 915. Forma libre y forma legal.— Ahora bien, ese modo de exteriorizar la
voluntad puede ser libre y depender de la decisión de los interesados; o bien el
derecho puede limitar la voluntad y predeterminar los modos idóneos de su mani
festación, las solemnidades específicas a que debe ajustarse el autor del acto, cuya
omisión ocasiona ya sea la nulidad, o que el acto no pueda producir la plenitud de
sus efectos.
En este sentido cabe distinguir la forma legal, impuesta o vinculada, de la forma
libre, y resulta factible distinguir los actos forma les de los no formales. La forma le
gal o impuesta, puede entenderse como las solemnidades que, según las prescrip
ciones de la ley, corresponde observar para la celebración de determinadas cate
gorías de actos jurídicos.
B) A n te ce d e n te s. Regla
§916. Antecedentes.— Eltérminoformaesunodelosmásantiguosyusados

del lenguaje jurídico. Por contraste, es relativamente tardía en la historia del pen
samiento jurídico y en la terminología del derecho positivo, la adopción del voca
blo para designar una categoría dogmática que identifica ciertos aspectos estruc
turales del negocio jurídico5. Esa elaboración conceptual coincide con la construc
ción de la noción del negocio jurídico, obra de la escuela pandectista. Tiene ante
cedentes en el pensamiento de los maestros medievales que utilizaron el vocablo
forma, para referirse a ciertas situaciones ignoradas en la experiencia romana,
cuando se hace referencia a los elementos estructurales de los contratos solem
nes6. Más tarde se afirma la concepción del nudo consentimiento como núcleo del
5 Como bien lo señala Flume (El negocio jurídico, 1998, p. 296, § 15) en el comienzo de toda
evolución jurídica, el negocio jurídico y la forma no se conciben independientes entre sí; más bien
forma y negocio jurídico se identifican. El negocio jurídico solo existe por medio de la forma. Esta
última no merece una reflexión desvinculada del primero. Así ocurrió en el primitivo derecho
romano, aunque este punto de partida se fue morigerando con la aparición de los bonaefídei ludi
da, esto es, de los contratos consensúales que constituían una excepción, y también con los con
tratos reales en que bastaba sumar al acuerdo, la entrega de la cosa. Fuera de esos casos, el no reco
nocimiento del nudum pactum determinó que se mantuviera el formalismo. El cambio se va a pro
ducir con el influjo de la doctrina iusnaturalista en el siglo XVII, la cual sentó el principio que era el
consentimiento lo que obligaba. Ello determina que no se conciba a la forma como fundamento
de la creación de un vínculo jurídico, pues este residía en la voluntad de las partes. Pasa así a ser la
forma un atributo del negocio jurídico concebido con independencia de ella; Cf. Larenz, Derecho
civil. Parte general, 1978, p. 556.
6 Ormanni, voz "Forma del negozio giuridico", en Novisslmo Digesto Italiano, 1957, t. Vil,
p. 557.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 37
contrato, propiciada por la escuela del derecho natural racionalista; se genera la

matriz del dogma de la voluntad que se nutre con el ¡luminismo y con la escuela his
tórica, y desemboca en la elaboración de la teoría del negocio jurídico, concebido
como una manifestación de voluntad por los pandectistas. La ¡dea de forma apa
rece así como la conformación exterior del acto negocia!7.
Si se admite que la libre voluntad es el fundamentoy la esencia del negocio jurí
dico, se piensa que el i/e s tim e n tu m , su forma, debe ser relegada al rango de un ele
mento accidental de la voluntad, en el sentido de cómo esta es un hecho interior
invisible, tiene necesidad de una señal para que se exteriorice y sea conocida por
los otros8.
En consecuencia, en sentido propio, son actos formales aquellos que deben ser
celebrados con específicas solemnidades impuestas por una prescripción legal o
por un acuerdo entre las partes. El sentido tradicional de la forma se identifica,
pues, con la solemnidad legal o voluntaria9.
§ 917. Regla y características de la forma.— Es una afirmación corriente —se

admita la concepción voluntarista o preceptiva del negocio jurídico— que la liber
tad de las formas negocíales es la regla y que la exigencia formal en función cons
titutiva del acto jurídico es la excepción. Así lo establece el art. 284 del CCCN: "S i
la le y n o d e s ig n a u n a fo rm a d e te r m in a d a p a ra la e x te r io r iz a c ió n d e la v o lu n ta d ,
La forma libre significa
las p a r te s p u e d e n u tiliz a r la q u e e s tim e n c o n v e n i e n t e .
que el modo de exteriorización de la voluntad queda sometido a la decisión de los
autores del acto. Es valorada con un criterio de idoneidad natural, en cuanto debe
revestir el mínimo de condiciones que permita la cognición social del negocio.
Configura una forma variable, individual que nace y muere con el acto de que se
trata, en cuanto representa el indispensable aspecto exterior que debe tener el
contenido de este.
En cambio la forma legal, vinculada o forzosa, aunque desde un punto de vista
concreto aparece unida a un acto determinado, tiene un carácter genérico y abs
tracto, una cierta existencia independiente porque no nace del acto mismo, sino
que se impone fuera de él. Está designada de antemano, no es un accidente de su
contenido como en el caso anterior, tiene una existencia definida como un ele
mento distinto de dicho contenido concreto del acto10.
7 Windscheid, Diritto dellepandette, 1930,1.1, p. 214, § 72.

8 Savigny, Sistema de derecho romano actual, 1878, t. II, p. 289, § 130.
9 Giorgianni, voz "Forma degli atti", en Enciclopedia del diritto, 1968, t. XVII, p. 989.
III, p. 185.
C) Fin a lid ades. El form alism o
§ 918. Finalidades de la forma. Ventajas e inconvenientes.— Las finalidades

comprometidas en la imposición de la forma son de variado orden. Pueden permi
tirla individualización de una manifestación negocialy su diferencia con la que no
tiene carácter vinculante, amén de favorecer la reflexión e impedirla precipitación
y la ligereza, particularmente cuando se trata de actos a título gratuito. Asimismo,
la forma constituye un medio de publicidad que facilita el conocimiento del acto
por los terceros y, sobretodo, simplifica y asegura su prueba11.
A las ventajas de la forma, tradicionalmente se le han opuesto también incon
venientes que se resumen, como acertadamente se ha indicado, en su peligro e in
comodidad12. En una legislación formalista quien carece de experiencia puede ser
víctima de las consecuencias que entraña la inobservancia de la forma cuando de
termina la invalidez del acto. Por otro lado, toda forma, aún ia más sencilla, confi
gura un obstáculo a la circulación jurídica susceptible de trabar, de tornar incómo
da e, incluso, onerosa, la expeditiva la celebración de un negocio. Sin embargo, en
el derecho actual se ha consolidado la regla de la libertad de las formas; el legisla
dor solo da carácter formal a los negocios más importantes y a los que consagran
derechos que deben quedar a salvo de extravíos o incertidumbres. Asimismo, la im
posición formal suele vincularse con la necesidad del amparo de los intereses de
terceros y la tutela de la seguridad del tráfico.
§919. El formalismo.— Es común cuando se aborda la forma, hacer referen

cia al formalismo término que importa una derivación de ella. Con dicho vocablo,
en este ámbito13, se hace referencia a ordenamientos primitivos, como el dere
cho romano arcaico, donde la producción de efectos jurídicos dependía de la ob
servancia de ciertas prácticas, ritos o símbolos, parando mientes en su aspecto ex
terior, con abstracción del contenido y con prescindencia de elementos psicológi
cos o intencionales. Se utiliza el vocablo con una connotación despectiva, para
destacar, como contraste, la evolución que se ha producido en el derecho actual.
Empero, se trata de ambientes culturales diversos con un marco social distinto,
donde obviamente debe diferir el papel que cumple la forma y la finalidad de su
11 von Tuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. II-2, p. 178;
Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1575.
III, p. 189.
13 Para los diferentes significados de este vocablo véase Tarello, voz "Formalismo", en Novis-
simo Digesto Italiano, 1957, t. Vil, p. 575. También, con referencia a la ambigüedad del significado
del término, puede consultarse a Camaratta, voz "Formalismo giuridico", en Enciclopedia deldi-
ritto, 1968, t. XVII, p. 1013.
imposición, que encuentran pleno justificativo en el momento histórico que se

examine14.
D) C lasificación . S istem a d e l C ódigo C ivil y Com ercial

de la Nación. Fo rm a lid a d « a d su b sta n tia m » :
so le m n id a d a b so lu ta y rela tiva
§ 920. La regla en materia deforma impuesta.— Sentadas estas ideas básicas,

el art. 285 del CCCN establece la siguiente regla general en materia de forma im
puesta: " E l a c to q u e n o se o to rg a en la fo rm a e x ig id a p o r la le y n o q u e d a c o n c lu i
d o c o m o ta l m ie n tr a s n o se h aya o t o r g a d o e l in s tr u m e n to p r e v is to , p e r o va le co m o
a c to en e l q u e las p a r te s se h a n o b lig a d o a c u m p lir co n la e x p re sa d a fo rm a lid a d ,
e x c e p to q u e ella se e x ija b a jo s a n c ió n d e n u lid a d " .
§ 921. El Código deVélez.— El Código Civil y Comercial ha generalizado el cri

terio establecido en losarts. 1184,1185,1187 y 1188 del CC. Estos preceptos senta
ron la regla general que cuando la ley prescribe una forma para un determinado
contrato y ella no es observada, el convenio, desprovisto de las solemnidades re
queridas, no queda perfeccionado como tal, sino, fundamentalmente, como un
contrato en que las partes se obligan a cumplir la forma exigida. La consecuencia
de que el contrato celebrado con inobservancia de la imposición formal no queda
concluido como tal, debe entenderse en el sentido que dicho convenio no se repu
ta apto para producir todos los efectos que le son propios. Sin embargo, la ley no
priva de todo efecto al contrato celebrado con inobservancia de la forma. Por el
contrario, le reconoce particulares consecuencias: configura un acuerdo que obli
ga a perfeccionar el contrato deque se trate, en la forma prevista por la ley, esto es,
constituye un contrato preliminar que da derecho a las partes a exigir la conclusión
del contrato definitivo mediante el cumplimiento de la forma que la ley le impone.
Excepcionalmente, el Código de Vélez establecía supuestos en que la inobservan
cia del requisito formal priva y destituye de todo efecto a lo hecho en transgresión
de él: tal es lo que ocurría en el art. 1810 materia de donación de bienes inmuebles
o de prestaciones periódicas o vitalicias. En tales hipótesis, el incumplimiento de la
forma establecida, conduce a la radical privación de efectos al acto que se ha cele
brado en inobservancia de la solemnidad prescripta.
§ 922. Forma «ad solemnitatem» y forma «ad probationem».— Para distin

guir estas hipótesis de excepción de la regla sentada por losarts. 1184,1185 y 1188
14 Es de obligada lectura en lo que atiene al fundamento del formalismo, la lúcida y elo

cuente exposición sobre este tema de von Ihering, El espíritu del derecho romano en las diversas
fases de su desarrollo, 1899, t. III, p. 215, n°51 y siguientes.
del CC, se sostuvo que el supuesto de la donación del art. 1810 constituye una for
ma a d s o le m n ita te m por contraposición a los otros supuestos a los que cabe califi
car como de forma a d p r o b a t io n e m . Se pensaba que los actos formales son solem
nes, cuando la forma debe ser observada bajo pena de nulidad, pues en tal caso tie
ne un carácter de solemnidad esencial para la validez del acto. Los actos formales
no solemnes, serían aquel los en que la forma es exigida, no como condición de vali
dez, sino a los meros efectos de la prueba y, por tanto, su incumplimiento no pro
duce la nulidad del acto que se aparta de ella15.
Esta tesis no resultaba apropiada para captar con precisión la diferencia entre
las dos situaciones. En ambos supuestos de contratos forma les, la forma atiene a la
sustancia del acto, pues no se concibe que este quede perfeccionado para producir
la plenitud de los efectos que ie son propios, si ella no se observa. Por tanto, mal
puede sostenerse que concierne a la prueba del negocio, en cuanto no puede ser
sustituida por ningún medio probatorio, aunque sea de una jerarquía o energía su
perior, como puede ser la confesión16. La forma es de una observancia inexcusable;
el acto únicamente cobra existencia en cuanto tal, cuando se cumple con ella.
Cuando esto no ocurre, los efectos que se asignan al negocio que prescinde de la
forma, son parciales. Tan solo será dable asignarle la integridad de las consecuen
cias que le son privativas, cuando la forma sea observada.
§ 923. La denominada forma «ad probationem».— Consecuentemente, se de

ben distinguir estos supuestos en que la forma concierne a la sustancia del acto, de
las hipótesis en que la forma está prescripta solo en función de la prueba, con refe
rencia a un proceso judicial donde las partes que pretenden prevalerse de un con
trato deben demostrar su existencia. A este fin, se excluye como medio probatorio
la prueba testimonial. Ello significa que, en principio, el contrato solo puede ser
probado por documento en escrito. Empero, al par de existir supuestos de excep
ción en que cuadra utilizar todos los medios de prueba, se admite la idoneidad de
la prueba de confesión o del reconocimiento voluntario para tener por acreditada,
sin más, la existencia del contrato.
15 Es la tesis tradicional sostenida por Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de
las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957, t. i, p. 118, n° 128; Spota, Instituciones de derecho
civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 108, nros. 403 y 404.
16 Giorgianni, voz "Forma degli atti", en Enciclopedia deldiritto, 1968, t. XVII, p. 992, n° 3;
Gatti - Afterini, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, 1981, p. 16; Novillo Saravia, "Las
formas en el derecho civil argentino", en Estudios en homenaje a Don Dalmacio Vélez Sársfield,
1950, p. 626, n° 11; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998,
p. 235; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 265; López de Zavalía, Teoría de los contratos, t. 1,
"Partegeneral", 1971, p. 181 ysiguientes.
La denominada forma a d p r o b a t io n e m no constituye, pues, otra cosa que una

expresión elíptica, acuñada en la tradición para indicar una limitación de los me
dios probatorios17 y, específicamente, la exclusión de la prueba testimonial como
medio probatorio admisible, en ciertas situaciones, como ocurre en los arts. 1193 y
2006 del CC.
§ 924. Similitud con la conversión.— Por su parte, los contratos, inconclusos

como contrato formales, porque no se ha observado la forma, deben reputarse,
ope /eg/'s, como contratos en que las partes se han obligado a revestirlos de la con
figuración formal que la ley exige. Cumplida esa obligación, se perfeccionarán los
contratos definitivos, con la aptitud necesaria para producir la plenitud de los efec
tos que les incumben. Los contratos desprovistos de la forma requerida, tienen, por
ende, la eficacia que identifica a los contratos preliminares. La tienen imperativa
mente, porque así lo decide el propio ordenamiento, con entera prescindencia de
la valoración en concreto sobre la coherencia de esos efectos con el fin perseguido
por las partes.
Se daban y siguen dando en estos casos los caracteres que son semejantes a la
conversión18: a) Un contrato formal que según la fórmula legal no ha quedado
17 Giorgianni, voz "Forma degli atti", en Enciclopedia deldiritto, 1968, t. XVII, p. 992.
18 La conversión es un instituto cuya introducción al derecho positivo es obra del Código
Civil alemán; aunque no fue reglamentado específicamente en nuestro derecho, lo admitió por la
doctrina nacional. El Código Civil y Comercial lo ha incorporado en el art. 384, cuyo texto es coin
cidente con el § 140 del BGB y el art. 1424 del CC italiano. Los presupuestos de la figura son, ante
todo, que debe haber un acto jurídico inválido o ineficaz, celebrado por las partes; ese acto, no
obstante, debe contener los elementos de un acto jurídico diferente, de fines y efectos análogos,
aun cuando de eficacia, normalmente, más limitada. Asimismo, se suele requerir como exigencia
adicional, que sea dable entender que las partes, en conocimiento de la ineficacia del acto otor
gado, hubieran querido la validez del acto sucedáneo. Se trata de una indagación de voluntad
que debe ser de hecha con un criterio, a la vez, objetivo y subjetivo, que no busca una voluntad
real, la voluntad que efectivamente tuvieron los interesados, sino desemboca en una voluntad
hipotética, la que presumiblemente habrían tenido las partes, acorde con las circunstancias y el fin
práctico por ellas perseguido. No dejan de enfrentarse en este tema y a este respecto, una con
cepción subjetiva con otra objetiva; según la crítica de esta última, requerir una voluntad hipoté
tica significa indagar una voluntad inexistente, y configura un ejercicio vacuo dirigido a la bús
queda de un objeto ficticio.
Cuando se dan estos requisitos el negocio inválido se transforma, en cuanto constituye la base
de hecho de la cual se origina un negocio válido. Se sostiene que los diversos efectos atribuibles a
dicho negocio, deben ser coherentes con el programa contractual elaborado por las mismas par
tes, en modo tal que descartarlos sería contrario a la buena fe. El juicio de coherencia, más que una
indagación psicológica, debe fundarse en un criterio objetivo derivado del contenido y contexto
del contrato. Véase Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1950,1.1-2, p.
371; von Tuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. 11-1, p. 318; Leh-
concluido como tal, porque no se ha observado la forma impuesta por la ley que
atiene a su sustancia, lo que equivale a prescribir que no se constituye definitiva
mente para producir en plenitud los efectos que le son privativos, b ) La recupera
ción de ese contrato, que no ha llegado a concluirse como t a l, por estar desprovis
to de forma, en cuanto se salva su existencia mediante la transformación en otro,
de efectos diversos, por obra de la ley: lo que no puede ser un contrato definitivo,
tiene las consecuencias de un contrato preliminar19, c) Esa transformación se pro
duce m in is te r io le g is, abstracción hecha de la voluntad real o presunta de las par
tes: hayan estas o no consignado en el contrato hecho en Instrumento particular
que deben reducirlo a escritura pública. Lo único que la ley deja librado a la volun
tad de las partes, es la posibilidad de excluir esa metamorfosis o p e le g is q u e confi
gura una atenuación del rigor formal, cuando ellas convienen la exclusión de esa
consecuencia, esto es, cuando "hubiesen declarado en el instrumento particular
que el contrato no valdría sin la escritura pública" (art. 1186, CC). Vale decir, la ley
deja librado a la autonomía de los contratantes, la posibilidad de transformar esa
solemnidad relativa prevista, en una solemnidad absoluta, cuando asilo pactan los
interesados.
mann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 251; Larenz, Derecho civil. Parte general,
1978, p. 642; Witz, Droit privé allemand. Partiegénérale, 1992, p. 323, n°409; Flume, El negocio ju
rídico, 1998, p. 690: Roppo, II contratto, 2001, p. 859; Betti, Teoría general del negocio juridico,
1959, p. 375, n° 61; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 310, n°90; Mirabelli, De i contrattl
in generale, 1980, p. 506; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3' ed., 1977, n° 238, p. 240; B¡-
gliazzi-Geri, voz "Conversione dell'atto giuridico", en Enciclopedia deldirítto, 1962, t. X, p. 528;
Mosco, La conversione del negozio giuridico, 1947; Santoro Passarelll, Dottrine generali del dirít
to civile, 1962, p. 247; Galgano, El negocio jurídico, 1992, p. 323, n° 77; Carresi, "II contratto", en
Trattato de dirítto civile e commerciale, Clcu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 590, n° 203; Brebbia,
Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 675: Compagnucci de Caso, El negocio jurídico, 1992, p. 568;
Cifuentes, Negocio jurídico, 1986, § 389; De los Mozos, La conversión del negocio jurídico, 1959.
19 SI estos contratos formales que deben ser hechos en escritura pública "no quedan con
cluidos como tales" cuando no se observa la forma, es obvio que no pueden constituirse válida
mente mientras no se cumpla con la imposición formal. La forma atiene la sustancia del acto.
López de Zavalía señala ilustrativamente la diferencia de estos supuestos de solemnidad relativa
con los de solemnidad absoluta. Mientras en estos últimos, la ausencia de forma acarrea la nuli
dad plena, en los primeros, dicha falta provoca una invalidez en forma "efectu a r, porque por
imperativo de la ley el negocio queda convertido en otro distinto (Teoría de los contratos, t. 1,
"Parte general", 1971, p. 189). Vale decir, en un caso media una total aniquilación de efectos del
acto celebrado en transgresión del requisito formal; en el otro caso, se produce una transforma
ción de los efectos por mandato legal. Confs. Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general,
1973, t. II, n° 1578; Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 81; Alsina Atienza,
En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobilia
ria. Una nueva interpretación del derecho vigente, en "Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones", 1978, n° 53, p. 384.
CONTRATOS.PARTE GENERAL 43
E) C o n tra to s fo rm a les en el Código Civil y Com ercial de la Nación
§ 925. Arts. 1015 y 1017 del CCCN.— Este sistema establecido por el Código de
Vélez en materia de forma, ha perdurado en el Código Civil y Comercial. El art. 1015
del Capitulo 7 del Título 2 del Libro Tercero de dicho Código que trata la forma de
los contratos, en su art. 1015 reitera la regla sentada en el art. 284y establece: " S o lo
so n fo rm a le s lo s c o n tr a to s a lo s c u a le s la le y le s im p o n e u na fo rm a d e t e r m in a d a " .
El art. 1017 del CCCN, a semejanza del art. 1184 del CC, enuncia una nómina —aun
que más reducida— de contratos que deben ser otorgados por escritura pública.
§ 926. La adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre in

muebles.— El inc. a) del art. 1017 menciona a los contratos que tienen por objeto
la adquisición, modificación o extinción derechos reales sobre inmuebles. De la lec
tura de este inciso se desprende que están comprendidos contratos tales como la
compraventa y la permuta, cuando tienen por objeto inmuebles. Deben sumarse
los contratos que tienen por objeto la constitución de usufructo sobre inmuebles o
su cesión y la constitución de servidumbre o renuncias de estas. Asimismo, está com
prendida en la previsión legal, la constitución de un gravamen sobre inmuebles. Tal
es lo que ocurre con la hipoteca y, a fo r tlo r i, con el contrato de anticresis.
§ 927. Excepción: la subasta.— Se excluyen de la regla, según el último párra

fo del inc. a) del art. 1017, los casos en que el acto sea realizado mediante subasta
proveniente de ejecución judicial o administrativa. La excepción constaba también
en el art. 1184 del CCqueexcluíade la enumeración del art. 1184 los actos que fue
sen celebrados en subasta pública entendiendo por tal subasta la enajenación al
mejor postor realizada por orden judicial. Según la opinión dominante no cabía
reputar como subasta la venta de inmuebles hecha por medio de remates que or
dena la autoridad administrativa, ni tampoco las verificadas por remates dispues
tos por el propietario del bien.
La subasta puede ser ordenada judicialmente, en cumplimiento de una senten
cia de condena, a fin de hacer efectiva una ejecución procesal forzada, o bien pue
de tener lugar para efectivizar una sentencia de remate tendiente a dividir un con
dominio o realizar la partición de una herencia.
El fundamento de la excepción reside en que la subasta se lleva a cabo en el cur
so de actuaciones judiciales, las cuales constan en unexpedientejudicial que cons
tituye un instrumento público. Si bien en la actualidad la subasta no es realizada
por el secretario o actuario del tribunal, sino es por un auxiliar del órgano judicial,
el martiliero, se efectiviza con el control del tribunal y requiere como requisito
esencial la aprobación del juez, en la cual este verifica el cumplimiento de los requi
sitos que condicionan su validez. Esas actuaciones pueden, por ende, suplir la escri
tura pública. Adjudicado el bien al mejor postor, aprobada la subasta, pagado el
precioy hecha efectiva la tradición se produce la transmisión del dominio que debe
ser inscripta en el Registro de la Propiedad para su oponibilidad a terceros. El libra

miento de testimonios de las piezas del proceso con la constancia de la inscripción
registraI, sirve de título suficiente a los interesados, sin que sea necesario la escri
tura pública para la transmisión del dominio20.
Sin embargo, algunas leyes procesales, como el Código Procesal Civil y Comer
cial de la Nación (art. 587), por razones de índole práctica disponen que el compra-
dortiene el derecho de requerir el otorgamiento de la escritura pública. Esa escri
tura consiste simplemente en la protocolización notarial de las constancias de las
actuaciones fundamentales del proceso en que se llevó a cabo la subasta, que no
requiere la comparecencia del ejecutado ni, por supuesto, tampoco, ser suscripta
por el juez. Si bien la ley procesal puede prever la posibilidad de que el comprador
requiera el otorgamiento de una escritura pública, ello solamente es dable admi
tirlo como una opción o facultad del adquirente. La imposición de la escritura pú
blica por parte de la ley ritual, como condición necesaria para que se opere la trans
ferencia del dominio y la inscripción registral se halla en contradicción con lo pres-
cripto por la ley sustantiva.
El Código Civil y Comercial extiende la excepción de la escritura pública a la su
basta que realice la autoridad administrativa en ejecución que provenga de ese
ámbito, fundado verosímilmente en la ¡dea que son de por sí instrumentos públi
cos los que extienden los funciona ríos públicos con los requisitos que establecen las
leyes (art. 289, inc. b, CCCN).
§ 928. Derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles.— El inc. b) del art. 1017
del CCCN prescribe que deben hacerse por escritura pública los contratos que tie
nen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre un inmueble. Evidentemente se
hace referencia a las transacciones sobre bienes inmuebles, que también estaban
incluidas en el inc. 8odel art. 1184 del CC. Ahora bien, cuando la transacción versa
sobre derechos litigiosos, esto es, aquellos que son objeto de una controversia que
se tramita en vía en judicial, corresponde, la aplicación de lo dispuesto en el art.
1643 del CCCN, el cual será objeto de análisis.
§ 929. Contratos accesorios y modificatorios de contratos celebrados porescri

tura pública.— En el inc. c) del art. 1017 del CCCA/seestablecequecorrespondece-
20 Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. II, n° 1250; ídem, Tratado de de
recho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, p. 55; Palacio, Derecho procesal civil,
1984, t. Vil, p. 653, n° 1154; Lezana, La escritura pública en los remates judiciales, LL, 139-989; Ló
pez de Zavalía, Teoría de los contratos, t. 1, “ Parte general", 1971, p. 208; Mosset Iturraspe, Con
tratos, 1995, p. 270; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998,
p. 239; Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concorda
do, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 826; Spota, Instituciones de derecho civil. Con
tratos, 1975, vol. III, p. 127, n°408.
lebrar por escritura pública todos los actos que sean accesorios de otros contratos
otorgados en escritura pública. Puede verse en está exigencia formal una manifes
tación del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por ejemplo, un
contrato accesorio de fianza que garantiza el cumplimiento de un contrato cele
brado por escritura pública, debe ajustarse a esta forma observada porel contrato
principal.
Participando de la razón de ser de esta regla, el art. 1016 del CCCN prescribe que
la formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modi
ficaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen sobre esti
pulaciones accesorias o secundarias o que exista disposición legal en contrario.
§ 930. Acuerdo de partes. Disposición de la ley.— Finalmente el ¡nc.cí)del art.

1017 prescribe que deben ser celebrados por escritura pública los contratos que
por acuerdo de partes o disposición de la ley deben ser otorgados por escritura pú
blica. El acuerdo de partes concierne a la denominada solemnidad voluntaria; a
ella se hará referencia. En cuanto a que deben ser otorgados por escritura pública
los contratos que así lo disponga la ley, es consignar una obviedad que no requiere
de previsión expresa. Un supuesto es el contrato de renta vitalicia (art. 1601, CCCN),
y el contrato de cesión de herencia, aunque tal exigencia se deriva implícitamente
del inc. b) del art. 2302 del CCCN, que prescribe que la cesión produce efectos res
pecto de los otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, " ... d e s d e q u e la
e sc ritu ra p ú b lic a se in c o rp o ra a l e x p e d ie n t e s u c e s o r i o .
§ 931. Efectos. Conclusiones.— El art. 1018 del CCCN, reiterando lo dispuesto

por los arts. 285 y 969, prescribe que el otorgamiento pendiente de un instrumen
to previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una
forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez
lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas,
o se asegurado su cumplimiento.
De toda esta elaboración sistemática en materia de forma hecha por el Código
Civil y Comercial, se extraen las siguientes conclusiones que ya han sido anticipa
das. La forma impuesta por la ley, siempre concierne la substancia del acto. Este no
queda concluido como tal, esto es, apto para producir los efectos que le son pro
pios, mientras la forma no sea cumplida. Empero, el Código Civil y Comercial, man-
teniendoy clarificando el sistema del Código de Vélez, consagra una notable atem
peración del rigor formal. Al contrato que no observa la forma impuesta por la ley,
si bien no queda concluido como tal, por obra de una conversión legal, se le reco
noce el efecto de constituir un contrato preliminar en el que las partes se obligan a
revestirlo de la forma que la ley prescribe. Esta regla genérica se aplica en tanto en
cuento, la forma no sea impuesta bajo sanción de nulidad. De este modo, los con
tratos formales se clasifican en contratos formales de solemnidad relativa a los cua
les se les aplica la regla general expuesta; y contratos formales de solemnidad abso
luta en los cuales la transgresión de la imposición formal, priva de todo efecto a lo

convenido en inobservancia de la forma.
§ 932. Contratos formales de solemnidad relativa.— Entre los supuestos de

contratos formales de solemnidad absoluta cabe mencionar los ejemplos tradicio
nales relacionados con el contrato de donación. El art. 1552 del CCCN prescribe que
deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de co
sas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o
vitalicias. Se ha seguido lo dispuesto por el art. 1810 del CCincorporando el supues
to de las donaciones de cosas muebles registrables.
F) La form a y e l b o le to p riva d o
de com praventa
§ 933. Controversia.— Entre los supuestos de los contratos que deben ser otor
gados por escritura pública, el inc. a) del art. 1017 menciona los que tienen por ob
jeto la adquisición de derechos reales sobre inmuebles. Un ejemplo paradigmático
es el contrato de compraventa que tiene por objeto la transmisión del derecho del
dominio sobre inmuebles haciendo referencia al boleto privado de compraventa,
denominación en que tal operación de compraventa se documenta en un instru
mento privado. Ese contrato, de acuerdo con lo establecido por los arts. 285 y 1018
del CCCN, no queda concluido como contrato de compraventa definitivo, sino que
vale como un contrato en que las partes se han obligado ha cumplir con la formali
dad impuesta.
El sistema legal que el Código Civil y Comercial ha estructurado en materia de
forma de los contratos, siguiendo los lincamientos del Código de Vélez, ha sido y
es objeto de controversia y se propugna su quiebre en materia del boleto de com
praventa de inmueble, o sea, del instrumento privado en que consta el compromi
so de venta de un inmueble. Como se ha señalado, configura este un convenio de
la mayortrascendencia en la práctica de las negociaciones inmobiliarias. La impor
tancia del boleto se deriva de su arraigada, casi infaltable, utilización en el tráfico
para la concreción de la venta de inmuebles, como así también de ciertos efectos
particulares que se le reconocen. Por esta razón, se ha suscitado un debate sobre la
naturaleza del boleto.
§ 934. Tesis tradicional.— El contrato de compraventa de inmuebles configu

ra un contrato que estaba comprendido del modo más cabal en la enunciación del
inc. 1odel art. 1184 del CCy lo está en el inc. a) del art. 1017 del CCCN, cuando dis
pone que deben ser hechos por escritura pública los contratos que tuvieren por ob
jeto la trasmisión de bienes inmuebles en propiedad. Si se celebran por instrumen
to privado mediante la utilización del mentado boleto, según disponía el art. 1085
del CCy disponen los arts. 285 y lo reitera el art. 1018 del CCCN, el contrato de com-
praventa no queda concluido como tal, sino como un contrato en que las partes se
han obligado a hacer la escritura pública.
Sobre esta base, tradlcionalmente, se ha entendido que dicho boleto es un con
trato preliminar, un precontrato, o como lo denomina el Código Civil y Comercial
la promesa de celebrar un contrato, que no es título suficiente para la trasmisión
del domino, mientras no se suscriba la correspondiente escritura pública.
§ 935. Tesis contradictora, «aformalista», «realista» o «innovadora».— Esta

solución que se derivaba del sistema instituido por el Código de Vélez en materia
de forma, fue objeto de viva impugnación en la doctrina nacional, en la que se pro
pugnaba la posición opuesta21. Tal doctrina contradictora, que se autodenomina-
ba "aformalista" o "realista" o "innovadora", propugnaba que el boleto no es un
contrato preliminar; antes bien, configura, en sí mismo, un contrato de compra
venta serio, definitivo y perfecto, sobre la base de lassiguientes razones:
a) El contrato de compraventa de inmuebles no deja de ser un contrato con
sensual o un contrato obllgacional definitivo, que como cualquier contra
to de compraventa, pese a la plenitud desús efectos obligacionales, no tie
ne la aptitud por sí solo para transmitir la propiedad de la cosa vendida. Por
lo tanto, cuando las partes se ponen de acuerdo en comprar y vender, que
dan vinculadas por su recíproco consentimiento y el contrato de compra
venta se perfecciona para producir esos efectos obligatorios. Es por el lo que
la escritura pública pasa a ser un mero requisito formal atinente al modo de
adquisición del dominio, con independencia de la compraventa. No exis
ten, pues, dos actos o negocios sucesivos, el uno antecedente o presupues
to del otro, en cuanto las partes en el boleto quedan enlazadas como ven
dedor y comprador, al darse recíproca conformidad en lo referente al pre
cio y a la cosa.
b) En realidad, el grueso de la crítica de esta postura contradictora, iba dirigi
da, valga la reiteración, a la noción misma de contrato preliminar, precon
trato o antecontrato, p a c tu m d e c o n tr a h e n d o o contrato de promesa. Esa
21 Con diferencia de detalles, participan de ella: Morello, El boleto de compraventa inmobi

liaria, 3a ed., 1981,1.1, p.29y ss.; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por
A. Borda, 1997,1.1, p. 307, n°454; Bustamante Alsina, El boleto de compraventa inmobiliaria y su
oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor, LL, 131-1275; Mariani de Vidal, El poseedor en
virtud del boleto de compraventa, LL, 141-942; Garrido, Boleto de compraventa y posesión legiti
ma, JA, 1976-111-675; Mosset Iturraspe, La discutida naturaleza jurídica del boleto de compraventa.
¿Contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo? Consecuencias de una y otra
posición, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2000-3, "Boleto de compraventa", p. 7
yss.; ídem, Compraventa inmobiliaria, 1976, p. 305; Wayar, Compraventa y permuta, 1984, p. 541,
n°387; Lorenzetti, Tratado de los contratos. Parte general, 1999,1.1, p. 338.
48 JUAN MANUELAPARICIO
figura se pensaba, falseaba la realidad y falsificaba la voluntad de las partes,

pues escindía artificiosamente el consentimiento de las partes.
c) La distinción entre contrato definitivoy promesa preliminar de compraven
ta, se explica solo en las legislaciones que confieren a la compraventa un
efecto traslativo de la propiedad, como la francesa y la italiana. En ellas es
lógico distinguir entre la venta propiamente dicha, que opera la trasmisión
del dominio, y la simple promesa en la cual ese efecto no se produce. Pero
en nuestro derecho, en que la compraventa no es otra cosa que la promesa
de transferir el dominio de una cosa y de pagar el precio, esa distinción care
ce de sentido.
d) Desde que se reconoce la facultad del juez de otorgar la escritura pública en
aquellas hipótesis en que el vencido no cumple con la sentencia que lo con
dena a escriturar, carece de sustento sostener que el boleto constituye una
simple promesa de venta.
e) Si se admite que el boleto es un precontrato o contrato preliminar, tan solo
podía tener la virtualidad de producir una obligación de hacer y carecería
de aptitud para generartoda obligación propia del contrato de venta, cuya
exigibilidad civil estaría subordinada a la escrituración. Como, por el con
trario, se le reconoce al boleto la idoneidad de producir importantes efec
tos jurídicos que no dependen de la previa escrituración, ello entraña nece
sariamente admitir que el boleto es un contrato de compraventa.
§ 936. El contrato de compraventa de inmuebles como contrato formal.—

Tales razones eran y son susceptibles de ser refutadas. Es cierto que el contrato de
compraventa es un contrato consensual, en cuanto se perfecciona por el consenti
miento de las partes sin que sea necesaria la entrega de una cosa. Empero, también
cabe contraponer los contratos consensúales a los contratos formales, o sea aque
llos que exigen para su conclusión, a más del consentimiento, una forma determi
nada sin cuya observancia no quedan perfeccionados en cuanto tales. En este or
den de ideas, el contrato de compraventa de inmuebles es un contrato formal,
puesto que debe ser hecho por escritura pública. Se trata deforma a d su b s ta n tia m .
Su pleno perfeccionamiento, requiere el cumplimiento del requisito formal.
§ 937. Contratos con efectos obligatorios y contratos con efectos reales.—

También es cierto que dentro de nuestro ordenamiento jurídico la compraventa es
un contrato con efectos obligatorios, en cuanto no posee la virtualidad de trasmi
tir el dominio de la cosa vendida por su sola celebración mediante el consenti
miento de las partes. El contrato solo constituye el título para ese traspaso, porque
para que este se opere es menester la adición del m o d u s a d q u ir e n d i que, por vía
de regla, es la tradición. Asimismo, cabe admitir que, desde este punto de vista,
resulta más clara la posibilidad de la figura de la promesa de contrato en las legis-
lacones donde se le atribuye al contrato de compraventa efectos rea les y, por tan
to, la transferencia de la propiedad se produce por el simple consentimiento. Si se
descarta el derecho francés cuyo Código Civil en el art. 1589 equipara la promesa
de venta a la venta, cuando existe consentimiento recíproco sobre la cosa y el pre
cio, el Código Civil italiano ha previsto y regulado de modo explícito el contrato
preliminar, aunque no con una disciplina orgánica, sino en normas dispersas que
se refieren a la forma (art. 1351), a su posibilidad de ejecución específica (art. 2932)
y a la transcripción (art. 2645 b/'s). Se coincide en que la manifestación práctica más
importante de la figura, es la del contrato preliminar de venta que permite pro
ducir una fractura en los efectos del contrato de venta, de manera tal que las par
tes no vendan ni compren, sino que prometan recíprocamente vender y comprar,
y que recién con el contrato definitivo se produzca el efecto traslativo típico de la
compraventa22.
§ 938. La correcta ubicación del tema en el derecho argentino.— Emperchen

el derecho argentino, la noción de contrato preliminar no se conectaba con este as
pecto del efecto obligatorio o real del contrato de compraventa. Atiene a una cues
tión distinta: a la forma del contrato. El contrato de compraventa de inmuebles, va
le repetirlo, es un contrato formal, en que la forma, la escritura pública, está im
puesta a d s u b s t a n t ia m . A diferencia de lo que ocurre en la legislación comparada,
la inobservancia de la forma no provoca la nulidad de lo hecho en transgresión del
requisito formal, sino que el contrato concluido con incumplimiento de la solem
nidad prescripta, es un contrato preliminar que obliga a ejecutarla forma impues
ta. Esto también marca otra importante diferencia con los ordenamientos jurídicos
mencionados, que admiten la figura del contrato preliminar: en ellos, dicho con
trato exige, bajo pena de nulidad, la misma forma que la ley prescribe para el con
trato definitivo. Tanto en el Código de Vélez como en el Código Civil y Comercial,
ocurre lo diametralmente opuesto: el contrato preliminar nace y encuentra su ra
zón de ser en la inobservancia de la forma del contrato definitivo. El sistema de
nuestra ley, por ende, tiene una singularidad propia y, ajustada a ella, debe edifi
carse su interpretación.
22 Roppo, II contratto, 2001, p. 655, entre otros. En contraposición, la doctrina germana que
a partirde un fundamental artículo de Degenkolb de 1887, elaboró la fisonomía de esta figura,
debido al diverso sistema legislativo, ella no ha tenido la gravitación en la praxis que tiene en el
derecho italiano.Y probablemente ahí reside el hecho que en el derecho teutón hoy ella no merez
ca el interés primitivo, ni tenga el papel central que se le asignó en el pasado. Paradójicamente, ha
encontrado un terrenofértil de posibilidades de aplicación práctica en el derecho italiano, donde
fue tras plantada esa construcción germana, y por ello se ha mantenido el interés doctrinario sobre
el instituto: Speciale, II "Vorvertrag" nell'ambito delle nuove tendenze in materia di formazione
progresslva del contratto, en "Rivista di Diritto Civile", 1986, p.46, Parte I.
§ 939. La posibilidad de ejecución específica del contrato preliminar.— Late-

sis "realista", se asentaba en un reproche a la admisión de la figura del contrato
preliminar o precontrato. La afirmación que el desprestigio del dogmatismo la ha
bría alcanzado, estaba desvirtuada porque códigos modernos de la jerarquía del
suizo, el italiano o el portugués y mexicano, admiten el instituto con carácter gene
ral, y lo hacen respondiendo a exigencias del tráfico y de la realidad, al par de seña
lar una tendencia legislativa actual en el derecho comparado. El Código Civil y
Comercial se ha plegado a esta orientación, según se ha visto en los arts. 994 a 996.
Por otro lado, se suceden enfoques que entrañan una innovación sobre la concep-
tuación de la figura. Para comenzar, está difundida la admisión de la posibilidad de
ejecución específica del contrato preliminar o precontrato, que permite, con el au
xilio de la intervención judicial, perfeccionar el contrato definitivo, en caso de in
cumplimiento. Así lo dispone el art. 1018 del C C C N 23. Esta solución fue acogida por
nuestra jurisprudencia, hace ya varios decenios, sin necesidad de reputar al boleto
como un contrato de compraventa definitivo y perfecto y sin negarle su carácter de
contrato preliminar o precontrato.
§ 940. El «a priori» dogmático.— La tesis opugnadora, en el fondo, se asentó

en un apr/or/ dogmático: una concepción abstracta de esa figura de la promesa de
contrato que se admite como verdad de fe y un sentimiento de aversión en contra
de ella, en cuanto se la reputa una contradictoria expresión de un huero formalis
mo. Desde el primer punto de vista, se lleva a cabo un razonamiento, que como tal
pretende ajustarse a las reglas de la lógica, cuyas premisas giran en torno de lo si
guiente: Si se considera al boleto como un contrato preliminar nosería dable atri
buirle de modo coherente los efectos que se le reconocen en la realidad. De ahí que
propugne romper las ligaduras que vinculan al intérprete con el texto legal, eman
cipación que se proclama con no disimulada complacencia, para llegar a sostener
la antítesis de lo que la ley establece: el boleto, contrato celebrado en instrumento
privado que debe ser hecho en escritura pública, queda concluido como tal con
trato, como un contrato de compraventa definitivo y perfecto. Y debido que aún
resta explicar el papel que desempeña la escritura pública en esta compraventa in
mobiliaria, se pergeña una construcción forzada, que la convierte en parte del mo
mento ejecutivo del contrato o del m o d u s a d q u ir e n d i. Esta elaboración, supuesta
mente ingeniosa, compromete, como se ha anticipado, la claridad de conceptos
cuya nitidez suele ser proverbial, tales la distinción entre título y modo, la forma co
mo elemento del negocio jurídico e, incluso, la noción legal de posesión.
§ 941. La incorporación expresa de la figura del contrato preliminar.— La afir

mación que se hacía con respecto a que el desprestigio del dogmatismo habría al-
23 Supra, 1 .1, § 129 y siguientes.

canzado la figura de la promesa de contrato, se ve desvirtuada porque códigos

modernos de la jerarquía del suizo, el italiano o el portugués y mexicano, admiten
el instituto con carácter general, y lo hacen respondiendo a exigencias del tráfico y
de la realidad, al par de señalar una tendencia legislativa actual en el derecho com
parado, a la que se ha plegado el Código Civil y Comercial, con el beneplácito de la
doctrina que incluye a antiguos detractores. Por otro lado, se suceden enfoques
que entrañan una innovación sobre la conceptuación de la figura. Para comenzar,
está difundida la admisión de la posibilidad de ejecución específica del precontra
to o promesa de contrato, que permite, con el auxilio de la intervención judicial,
perfeccionar el contrato definitivo, en caso de incumplimiento. Esta solución fue
acogida por nuestra jurisprudencia, hace ya varios decenios, sin necesidad de repu
tar al boleto como un contrato de compraventa definitivo y perfecto, y sin negarle
su carácter de contrato preliminar, específicamente, promesa de contrato. Y el Có
digo Civil y Comercial la ha receptado expresamente en el art. 1018.
§ 942. El contrato preliminar de ejecución anticipada.— Lo innegable es que la

exigibilidad de estas obligaciones convenidas como de cumplimiento anticipado a
la escrituración, es reconocida por la jurisprudencia, con lo cual, se piensa, la reali
dad pone en jaque a la tesis forma lista. Y este es el argumento principal que ha exhi
bido la tesis opuesta que, según se arguye, está imbuida de realismo, cuando lisa y
llanamente atribuye al boleto de compraventa la naturaleza de ser un contrato de
compraventa perfecto y definitivo, con lo cual estima se evita este contrasentido.
Sin embargo, lo que cabe ante todo preguntarse es si la noción de contrato preli
minar solo podía ser entendida con la estrechez descripta, admitida sin contradic
ción por la concepción "realista". Es decir, si existía una absoluta incompatibilidad
en considerar que el boleto es un contrato preliminar y admitir, al mismo tiempo, la
exigibílidad de las obligaciones propias del contrato de compraventa, cuyo cumpli
miento se ha convenido en forma anticipada a la escrituración. A poco que se exa
minase esta cuestión, sin el perjuicio de un apriorismo poco meditado, es dable arri
bar a la conclusión contraria y aseverar que no existe la mentada incongruencia.
En obsequio a la claridad, conviene volver al punto de partida. El contrato de
compraventa de inmuebles es un contrato formal, la ley disponía y sigue dispo
niendo que debe ser hecho por escritura pública, como forma a d s u b s t a n t ia m . En
consecuencia, también prescribe que cuando se celebra en otra forma, por instru
mento privado, el contrato no queda concluido como tal sino como un contrato en
que las partes se han obligado a hacerla escritura pública; ello equivale a disponer
que a dicho contrato hecho en instrumento privado—el boleto— m in is te r io le g is,
se le asigna el significado de un contrato preliminar, en el cual las partes se obligan
a perfeccionare! contrato definitivo mediante el cumplimiento del requerimiento
formal, esto es, por vía de revestir ese acuerdo con la forma de la escritura pública.
Es cierto, pues, que la consecuencia inevitable de ese contrato preliminar es una
obligación de hacer. Como supone ei compromiso de perfeccionare! contrato defi

nitivo, ineludiblemente las partes se obligan al otorgamiento de la escritura públi
ca. En ese complejo negocial en que deben sucederse dos contratos, el íter normal
estaba dado por el contrato preliminar en que las partes se obligan a escriturar; el
contrato definitivo, cuando se otorga la escritura; y el cumplimiento de las obliga
ciones propias del contrato definitivo. No obstante, en virtud del principio de auto
nomía, es factible que las partes modifiquen esa secuencia regular. En el boleto,
contrato preliminar que lleva en germen el contrato definitivo y supone el com
promiso irrevocable de concluirlo, las partes pueden convenir que cualquiera de
esas obligaciones del contrato de compraventa, deben cumplirse anticipadamen
te, en esa fase preparatoria del contrato definitivo. El boleto en cuanto contrato
preliminar, obvio resulta indicarlo, es un contrato y, como tal, tiene la fuerza obli
gatoria que este negocio jurídico inviste por vía de regla, y por ello habilita a recla
mar el cumplimiento de esas obligaciones en la forma pactada. Lo que sí también
quedaba claro, es que el cumplimiento de ellas, sea el pago del precio, sea la entre
ga de la posesión o de ambas, no entrañará el perfeccionamiento del contrato defi
nitivo. Ello acaecerá cuando la escritura pública sea otorgada. Tan solo entonces,
se perfeccionará el contrato definitivo y el contrato de compraventa adquirirá la
idoneidad de erigirse en título a los fines de servir de antecedente para la trasmi
sión del dominio. Lo que no podrían hacer las partes, en cuanto escapa a su volun
tad, es asignarle al boleto esa aptitud, mientras la forma no sea observada. En esa
exigencia imperativa deforma para que el contrato pueda desempeñar ese papel,
está el límite legal infranqueable, la r a tio le g is de la existencia del contrato preli
minar, que permitía su diferenciación con el definitivo.
§ 943. Antecedentes.— Como el dinamismo del tráfico y las renovadas exigen

cias de la vida económica suelen ser siempre parecidas, en el derecho comparado no
dejan de plantearse Interrogantes similares. En el derecho italiano, se señala como
notable variante de la figura del contrato preliminar, la de ejecución anticipada,
cuando las partes convienen que algunos efectos del contrato definitivo, es decir,
algunas de las prestaciones que el mismo importa, se produzcan o deban cumplirse
antes de su perfeccionamiento. Específicamente, en el preliminar de venta, tam
bién es frecuente que se anticipe la entrega déla cosa o el pago del precio en parte o
en su integridad. M u t a t is m u ta n d i, la solución propiciada es la misma que se ha indi
cado. Este hecho no altera la naturaleza del contrato preliminar. Lo que no cabría
anticiparse, dentro de este sistema jurídico, es la transferencia de la propiedad, la
secuencia preliminar-definitivo, porque la esencia de la figura perdería su sentido24.
24 Roppo, llcontratto, 2001, p. 659; Sicchiero, "II contrato prelim inare", en Trattato delcon-
tratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 401; Sacco - De Nova, llcon tratto, 3' ed., 2004, t. II, p. 272; Galga-
no, Trattato di dlritto civile, 2009, t. II, p. 294, Parte VIII, n°626.
§ 944. No puede dejarse sin efecto el sistema instituido por el Código Civil y
Comercial en materia deform a.— El hecho de que losarts. 1170y 1171del CCCN,
en el capítulo designado a la compraventa, asignen la prioridad del boleto a las me
didas cautelares o su oponibilidad en el concurso o quiebra del enajenante, cuan
do se reúnen las condiciones establecidas en dichas normas, no puede entrañar la
derogación de los arts. 285, 969, 1017, inc. a) y 1018 del CCCN. Por otro lado el la
mentable desacierto que significa el límite temporal fijado por el párr. 2o del art.
994, no puede ser subsanado, mediante la alteración del régimen de la forma que
el Código Civil y Comercial ha estructurado de manera clara y coherente.
G) La tra n sa cció n so b re d e re c h o s litig io s o s
1 — El art. 1643 del Código Civil y Com ercial de la Nación
§ 945. Antecedentes. El art. 1838 del CC.— Una hipótesis que dio lugar a opi
niones diversas fue la de la transacción sobre derechos litigiosos. El Código Civil y
Comercial en el art. 1643, reeditando el temperamento del art. 1838 del CC, dispo
ne que si la transacción recae sobre derechos litigiosos solo es eficaz a partir de la
presentación del instrumento firmado por los interesados, ante el juez que inter
viene en la tramitación de la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las
partes pueden desistir de ella.
Una tesis con mayoritaria adhesión en nuestro derecho interpretando la norma
análoga del art. 1838 del CC25, como una consecuencia de dicho precepto, enten
día que la transacción sobre derechos litigiosos es un acto formal solemne que care
ce de todo valor si no se cumplía con la forma expresamente determinada por la ley.
Cuando la transacción se instrumenta extrajudicialmente, la forma consiste en su
presentación al juez de la causa, esto es, en la incorporación del documento en el
cual conste al expediente judicial. Se trataría de un supuesto de solemnidad abso
luta, puesto que hasta el momento de la incorporación no existiría transacción, en
cuanto esta no puede reputarse concluida, lo que autoriza a los interesados a desis
tir de ella. Se coincidía en que el desistimiento puede ser unilateral, como también
podía ser unilateral el cumplimiento de la formalidad, vale decir el acompaña
miento del documento al juicio, el que puede ser hecho por cualquiera de las par
tes, no siendo necesario que lo hagan todas ellas mediante escrito suscripto enfor-
25 Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. III, p.86, n° 1812; Salvat, Tratado
de derecho civil argentino. Obligaciones en general, act. por Galli, 1956, t. III, p. 239, n° 1903; Ca-
zeaux- Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1979, t. II, vol. I, p. 229; Borda, G., Tratado de
derecho civil. OÍ>//'gac/oneí,1983,1.1, n°935; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975,
vol. III, p. 111, n°404; Plzarro - Vallesplnos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 2007,
t. 3, p. 604, § 766.
ma conjunta. Con tal presentación se cumple con el requisito de forma, aun cuan
do fuere necesaria la ratificación de los firmantes ya sea por exigencias procesales
o porque así lo ordene el juez para asegurar la autenticidad del documento. El re
quisito de fondo se cumple por la mera agregación del escrito al juicio.
Como corolario de lo expuesto, se afirmaba que la sanción porJa inobservancia
a la forma legal provoca la nulidad de la transacción, llegándose a decir que dicha
nulidad revestiría el carácter de absoluta26.
§ 946. Acto con eficacia pendiente.— Otra tesis, que compartimos27, fundada
en antecedentes que provienen de la doctrina alemana, preconiza que la distin
ción que se hace entre eficacia inicial y sobrevenida, no agota las diversas maneras
de presentación de los diferentes supuestos que pueden conducir a la ineficacia de
los actos jurídicos. Merecen un tratamiento especial los actos con eficacia pen
diente. Se trata de negocios que si bien no nacen ineficaces, sin embargo, su efica
cia depende de un requisito, de una c o n d ic t io iu r is que les falta, pero que se en
cuentra fuera del negocio28. A los fines aclaratorios, como bien se señala, resulta
ilustrativo considerar que la consecuencia de cualquier norma solo se produce
cuando se dan todos los hechos necesarios para que dicho efecto se verifique. Des
de el punto de vista lógico, sin embargo puede ocurrir que el fa c tu m que presupo
ne un efecto, deba realizarse en dos o más etapas, a través de hechos sucesivos, ca
da uno de los cuales constituye un escalón previo que se va acercando a la produc
ción total del efecto jurídico. Este efecto plenario depende de la producción del he
cho que queda pendiente y de la circunstancia que no se interpongan otros suce
sos que impidan el cumplimiento del fa c tu m total que se encuentra en un estado
de incertidumbre objetiva, designado como suspensión o pendencia29.
La transacción sobre derechos litigiosos, puede instrumentarse ya sea en una
convención en que las partes la hagan constar directamente en el juicio, en un es
crito o por acta, o bien puede documentarse extrajudicialmente. Este último es el
26 Llambias, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. III, p. 91, n° 182, p. 91.
27 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 131; López Cabana, en Código
Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dlr.) - Zannoni
(coord.), 1981, t. III, p.716; Pizarro - Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
2007, t. 3, p. 604.
28 Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 662.
29 vonTuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. 11-1, p. 19, n° 19.
Sedan, entre otros, como ejemplo de tales hipótesis lo que ocurre con la condición sea resolutoria
o suspensiva, la que no afecta la validez del acto pero su eficacia queda pendiente del acaeci
miento o no del hecho condicional pendiente. El compromiso de venta de una cosa de propiedad
del incapaz concertado por su representante cuya eficacia queda pendiente a la obtención de la
autorización judicial.
supuesto previsto en el art. 838 del CCy ahora en el art. 1643 del C CCN . La transac
ción, cuando se trata de derechos litigiosos, constituye un contrato que no solo
cumple la función de extinguir obligaciones a través de concesiones recíprocas,
sino que también importa un acto extlntlvo del proceso promovido a raíz del liti
gio. Para cumplir con este papel, no es suficiente el convenio documentado fuera
del proceso, sino que es menester su presentación en el juicio, a los fines que resul
te factible el pronunciamiento de una resolución judicial que ponga final proceso.
Por reducción al absurdo, si no se cumpliera con tal presentación y el juicio conti
nuara, terminando con una sentencia que es el modo normal de conclusión de un
juicio, la transacción documentada extrajudiclalmente quedaría desprovista de to
do significado y efecto. La presentación en juicio del documento suscripto extraju
diclalmente, donde conste la transacción, constituye un requisito pendiente para
su eficacia. Antes de dicha agregación, la transacción configura un acto incomple
to que no reúne válidamente las condiciones para producir los efectos que le son
propios.
2 — La naturaleza del desistimiento
§ 947. El desistimiento y la forma.— Plantea duda la facultad de desistir de la

transacción mientras ella no se presente al juez de la causa, que el precepto con
fiere a los Interesados. Es obvio que las partes de la transacción pueden dejarla sin
efecto de común acuerdo. Empero, la ley establece la posibilidad de desistir de ella
unilateralmente. Para explicar tal facultad conferida a los Interesados se ha echa
do mano a la noción de forma: la transacción sobre derechos litigiosos sería un acto
formal solemne. Dicha forma estriba en la presentación de la transacción en el jui
cio. Mientras ella no se verifique el acto es inválido, por ello cualquiera de las par
tes puede desistir el convenio, lo que sería sinónimo de hacer efectiva su Invalidez.
El planteo no resulta convincente. La forma, cuando es a d s u b s t a n t ia m , se tra
duce en solemnidades que deben rodear al contenido del acto y que conciernen la
estructura de este. En este caso, la presentación ante el juez de la causa es, como se
ha señalado un requisito que se encuentra fuera del negocio resultante de la coin
cidencia de las voluntades de las partes, núcleo del contrato que constituye la tran
sacción. Vale decir, para que se conforme el supuesto complejo al cual la ley atribu
ye los efectos de este tipo de transacción, se exigen dos actos sucesivos: el acuerdo
concretado extrajudiclalmente, por un lado, y la presentación al juicio, por el otro.
Ello no autoriza a pensar que esta última revista el carácter de constituir la forma
del primero.
§ 948. El derecho de arrepentimiento.— En otro orden de cosas, en los actos

formales de solemnidad absoluta, la inobservancia de la forma determina la nuli
dad de lo hecho en transgresión del requisito formal. En la hipótesis analizada, el
convenio extrajudlclal de transacción representa un acto que no es Inválido, sino
56 JUAN MANUEIAPARICIO
que es incompleto porque está subordinado a una c o n d ic tio iu ris que debe adicio
nársele para producir sus efectos. Tan es así, quecualquieradelas partes, sin el con
curso de la otra, puede cumplir con ese paso y perfeccionar definitivamente el su
puesto susceptible de generar las consiguientes consecuencias. Es por ello que la
ley cuando autoriza a los interesados a bloquear o neutralizar ese ingreso al juicio,
menciona el derecho de los interesados de "desistir" de la transacción. En estrictez
de concepto, por ende, no es dable afirmar que cuando una de las partes pone tér
mino a este negocio inconcluso, hace uso de una pretensión de nulidad, por el in
cumplimiento de una forma de solemnidad absoluta. Lo que el interesado ejerce
es un derecho de arrepentimiento que la ley le confiere, mediante el cual disuelve
el convenio extrajudicial e impide que se cumpla con el otro arto necesario para
que opere la eficacia de la transacción, que estaba en suspenso.
§ 949. La coherencia de este enfoque.— Solo este enfoque se muestra cohe

rente para dar solución a las cuestiones que se han planteado en la interpretación
de la norma analizada. El desistimiento de uno de los interesados importa que
quien ha sido parte en el acuerdo extrajudicial, aborta unilateralmente el perfec
cionamiento de la transacción y frustra el acuerdo inicial al ocluir el acceso al ámbi
to donde debe desplegar su eficacia. Es por ello que dicho desistimiento puede
configurar una hipótesis de responsabilidad precontractual30. También así se ex
plica razonablemente que producida la presentación, la eficacia de la transacción
se remonte a la fecha en que fue convenida31. Asimismo, se ha coincidido en que
no afecta la validez de la transacción, la circunstancia de que una de las partes ca
paz al tiempo de suscribirla se haya vuelto incapaz o haya fallecido al momento de
su presentación. Finalmente, la transacción persigue tornar en segura e incontes
table a una situación incierta o controvertida. Para el logro de esta específica fun
ción que consiste en la eliminación de la incertidumbre, las partes se hacen conce
siones recíprocas que importan un intercambio de sacrificios o renunciamientos. Es
factible que tales sacrificios se traduzcan en prestaciones que alguna de las partes
debe cumplir a favor de la otra. Cuando la transacción es convenida extrajudicial-
mente y antes de su presentación se ha verificado el cumplimiento efectivo de tales
prestaciones, se plantea la cuestión del alcance que cabe asignársele al derecho de
arrepentimiento, antes de la presentación. Al respecto se ha sostenido, durante la
vigencia del Código de Vélez, que cuando las partes han dado cumplimiento volun-
30 Difícilmente si se concibe a la transacción como un acto nulo por inobservancia de una for
malidad de solemnidad absoluta, puede encontrarse fundamento a este supuesto de responsabi
lidad. Cf. Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 133.
31 Así lo sostiene Llambías pese a sostener que se está en presencia de una forma solemne
(Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. III, p. 89).
tario a la transacción, esta, aunque carente de forma, vale como causa de las obli
gaciones asumidas, las que revisten el carácter de obligaciones naturales; no pue
den, por lo tanto, volverse atrás alegando la nulidad de la transacción porque me
dia el pago de una obligación natural a la que el art. 516 del Código citado asigna
el carácter de definitivo32. Empero, esta tesis no alcanza a explicar satisfactoria
mente como dicha transacción, desprovista de forma puede reconocérsele el efec
to de operar la extinción del proceso, si se trata de una solemnidad absoluta que,
por consiguiente, no sería susceptible de ser reemplazada por ninguna otra. En
este caso dicho cumplimiento extrajudicial tendría el efecto de subsanar la falta de
forma. La solución propiciada solo puede ser fundada si se acepta que la ley se ha
limitado a conferir a las partes la facultad de ejercer un derecho de arrepentimien
to, mientras no medie la presentación de la transacción al juicio. Cuando a más del
acuerdo extrajudicial, se produce el cumplimiento voluntario de las prestaciones
que las partes han previsto, el desistimiento posterior solo podría configura un
acto abusivo, contrario a la buena fe, porque se trata de una extralimitación que
contradice de manera intolerable el principio que nadie puede ir válidamente con
tra sus propios actos33. Como se advierte están en juego los límites de un derecho
de arrepentimiento, tema que no concierne a las consecuencias de la inobservan
cia de una forma solemne.
§ 950. La presentación que obsta al arrepentimiento.— Resta reiterar que la

presentación que impide el ejercicio del derecho de arrepentimiento, consiste en
el simple acompañamiento al juicio del instrumento donde conste, el que puede
ser hecho por cualquiera de los interesados y se reputa cumplido con prescinden-
cía de su ratificación. Incluso la jurisprudencia decidió, durante la vigencia del Có
digo de Vélez, que cuando la transacción es otorgada en escritura pública no es ne
cesaria su presentación enjuicio para que surta sus efectos legales, lo que significa
que celebrada con esa formalidad se exd uye la posibilidad de ejercer el derecho de
arrepentimiento34. Finalmente, la homologación judicial, si bien no es un requisi
to de eficacia de la transacción, significa la necesaria intervención del juez para que
este modo anormal de extinción de la relación procesal opere efectivamente la
conclusión del proceso y asuma el carácter de título ejecutorio.
32 Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. III, p. 91, n° 1812, m, en coinci
dencia con el pensamiento de Galli, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en
general, act. por Galli, 1956, t. III, p. 246, n° 1908, c.
33 Conformes con que se contraviene el principio de buena fe, Borda, G., Tratado de derecho
civil. Obligaciones, 1983, t. III, n° 936; Pizarra - Vallespinos. Instituciones de derecho privado. Obli
gaciones, 2007, t. 3, p. 605; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 112, n°
404. CNCom., Sala B, LL, 125-485.
34 CNCiv., Sala A, ED, 29-460; SCBA, LL, 93-637; CSJN, LL, 119-286.
H) Form a v o lu n ta ría y fo rm a d e p u b lic id a d
§ 951. Forma voluntaria35.— Con la designación de forma convencional o vo

luntaria, se hace referencia a la exigencia de determinadas solemnidades que pue
den acordar las partes para la conclusión de un contrato, en ejercido de su auto
nomía privada. Se trata de un tema ignorado por la codificación napoleónica, que
dio lugar a un tradicional recelo sobre la validez de estos pactos concernientes a la
forma, en cuanto constituían una excepción al principio de libertad que rige en la
materia. El Código Civil y Comercial admite esta modalidad de la forma en el inc. d)
del art. 1017, al prescribir que deben ser otorgados por escritura pública los con
tratosen los que las partes hayan acordado esa formalidad. El art. 969 también im
plícitamente la admite, cuando prevé el supuesto de que las partes no hayan im
puesto al contrato una forma determinada. Finalmente el art. 285, que, en su últi
mo párrafo, prescribe que las partes pueden convenir una forma más exigente que
la prevista por la ley. En todos esos preceptos, por ende, se establece la validez de
una convención en que las partes acuerden la exigencia de una forma e, implícita
mente, asimila las consecuencias de la inobservancia de dicha forma a la que se de
riva de la omisión de la forma legalmente impuesta.
§ 952. Límites.— Como conclusión cabe expresarque cuando la ley establece

la exigencia de una forma a d s u b s t a n t ia m para celebración de un acto jurídico, los
interesados no pueden convenir válidamente que dicha formalidad imperativa
mente establecida, sea susceptible de ser suplida por una forma diferente. Empe
ro, no existe ninguna limitación expresa a que los interesados puedan de común
acuerdo convenir la exigencia de determinadas formas, cuando la ley no las requie
re, o acentuar el rigorismo formal cuando no se observan la prescripta por la ley. En
definitiva, pueden ser más formalistas que la ley, pero no prescindir de las normas
que imperativamente fijen una determinada forma.
§ 953. Modalidades.— Esta forma voluntaria puede derivarse de una iniciati

va del oferente, el que puede condicionar la oferta a que el destinatario cumpla
con determinadas exigencias de forma para que el contrato pueda perfeccionarse,
en cuyo caso la aceptación no tendrá efecto si fuere dada en una forma distinta36.
O bien puede derivarse de un convenio de los interesados que prescriba una cierta
35 Sacco- De Nova, llcontratto, 3 'e d ., 2004,1.1, p. 716; Roppo, llcontratto, 2001, p.246; Brec
ha, "La form a", en Trattato del contrarío, Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 633; Larenz, Derecho civil. Par
te general, 1978, p. 567; Flume, El negocio jurídico, 1998, p. 31; López deZavalía, Teoría de los con
tratos, t. 1, "Parte general", 1971, p. 202; Cifuentes, en Código Civil y leyes complementarías. Co
mentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 973; Spota, Insti
tuciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 120, n°406.
36 A silo prevé expresamente el art. 1326 del CC italiano, en su párr. 4°.
forma para que un contrato pueda celebrase en el futuro; en tal caso dicho conve
nio tendrá la naturaleza de un contrato normativo37.
§ 954. Efectos.— Como juega el principio de autonomía en esta materia de

formas voluntarias, los pactos tendrán los efectos que los interesados les asignen
ante su falta de cumplimiento. Estos convenios relativos a la forma pueden asumir
diversas modalidades. Pueden relacionarse con alguna de las formas que la ley es
tablece o es dable que exijan una forma ignorada por esta, v.gr. agregar la impre
sión digital a la firma escrita. La exigencia de la forma puede vincularse con la prue
ba del acto; en tal caso, el pacto sobre la forma revestirá propiamente el carácter
de un convenio sobre la prueba y su inobservancia acarreará limitaciones para la
acreditación de este. Puede ocurrir que la vigencia de forma configure una simple
obligación que no afecte la validez del acto. O, finalmente, el convenio sobre la for
ma puede concernir al plano sustancial, tener carácter constitutivo, en cuyo caso la
inobservancia de ella impedirá la producción de los efectos del acto38. Dada la
fuente voluntaria de la forma, las partes pueden, de común acuerdo, dejar sin efec
to el convenio en que se la fijó, por la manifestación de una voluntad contraria a la
que le dio nacimiento. Ese consentimiento posterior puede ser expreso o también
tácito, cuando se manifiesta mediante un comportamiento concluyente con la su
ficiente entidad para presuponer que las partes han rescindido el convenio con
cretado precedentemente39.
§ 955. Forma y publicidad.— La forma consiste en solemnidades que deben

acompañar al contenido del acto y cuya observancia es necesaria para que el con
trato se repute perfeccionado entre las partes. Se distingue de la publicidad que
representa exigencias adicionales que deben cumplirse para laoponibilidaddeese
37 Roppo, llcon tratto, 2001, p. 246.

38 Flume, El negocio jurídico, 1998, p. 311. Sobre el particular, el art. 1352 del CC italiano dis
pone que cuando la exigencia déla forma para la futura conclusión de un contrato ha sido conve
nida por escrito, se presume que dicha forma ha sido querida para validez de tal contrato.
39 La manifestación más categórica de este consentimiento presunto se da cuando las partes
ejecutan las prestaciones del contrato que no se revistió de la forma prometida. La controversia se
presenta respecto de la situación que crea el hecho de que las partes con posterioridad al pacto con
cluyan el contrato en una forma diferente, ¿ello por sí solo exterioriza una voluntad de revocar el
pacto? Si el convenio consta por escrito, el mismo, en principio solo puede ser rescindido por esa mis
ma vía documental. Se ha dicho a este respecto que cuando las partes estipulan que un futuro y
eventual contrato requiere de una cierta forma para su conclusión, entienden sujetar a la misma
forma el pacto que deje sin efecto esa estipulación. Sacco - De Nova, IIcontratto, 3a ed., 2004,1.1, p.
720. En lo atinente a si el contrarius actus que deje sin efecto el pacto, puede consistir en la simple
conclusión del contrato de manera informal o requiere algo más para su concreción, también media
una discusión en el derecho alemán. Véase Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 569.
contrato a terceros. Se persigue con la publicidad que el acto se torne cognoscible

por dichos terceros. Pueden mencionarse entre estos modos de publicidad, la fecha
cierta, la notificación del deudor en la cesión de créditos, o la inscripción en el Re
gistro de la Propiedad en la transferencia o constitución de derechos reales sobre
inmuebles40.
II — PRUEBA
A) N o cio n e s g e n é ra le s
§956. Noción.— Las normas jurídicas constan de un tipo legal en el que se pre
vé una situación o supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica que debe apli
carse a esa hipótesis de hecho, o fa c tu m antecedente. Por consiguiente, toda pre
tensión que aspire al reconocimiento de determinados efectos jurídicos, debe ser
planteada en base a la afirmación de hechos que se consideren coincidentes con el
supuesto previsto en la norma de derecho. Probar, significa una actividad del espí
ritu dirigida a la verificación de tales hechos41. El concepto de prueba es suscepti
ble de aplicación no solo en materia procesal sino, genéricamente, en cualquier ac
tividad que entrañe la emisión de un juicio, porque este supone la verificación de
los presupuestos en los cuales el razonamiento debe fundarse42. Pero cuando se
habla en sentido estricto de la prueba judicial, el elemento distintivo que sirve para
identificarla, es su aspiración de influir en la convicción del juez, el que debe ser
informado por las partes sobre la existencia o no de los hechos con trascendencia
en el proceso, y del modo en que estos pueden haberse desarrollado. Ubicados en
este ámbito procesal, el término prueba tiene una triple significación. Importa una
actividad que se lleva a cabo en el proceso por obra de las partes y de la autoridad
judicial. En esa actividad se utilizan instrumentos, los medios de pruebas previstos
y autorizados por el orden jurídico. Y todo ello enderezado a un resultado: inducir
en el juzgador la convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirma
dos por las partes en sus alegaciones43.
40 López deZavalia, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 203; Cifuentes, en
Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zanno-
ni (coord.), 1982, t. IV, p. 451.
41 Dóhring (La prueba, su práctica y apreciación, 1972, p. 13) expresa que se trata de hechos
de cuya existencia el legislador hace depender la producción de una consecuencia jurídica. La la
bor probatoria procesal tiene por final ¡dad crear el sustrato táctico para resolver correctamente la
cuestión jurídica.
42 Andrloli, voz "Prova'', en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. XIV, p. 261.
43 Desde este punto de vista Chlovenda (Instituciones de derecho procesal civil, 1940, t. III, p.
205, n° 321) expresa que probar sig niflca crea reí convencí miento del juez sobre la existencia o ine
xistencia de determinados hechos.
§ 957. Objeto de la prueba. Los hechos.— Objeto de la prueba, pues, son los
hechos que las partes invocan. La misión del juez se ha parangonado con la del
historiador44: él debe averiguar sobre hechos del pasado y declarar la verdad de
los mismos, aunque la prueba puede versar sobre la hipótesis de hechos futu
ros45, como, por ejemplo, un daño que revista tal carácter. La decisión del magis
trado debe apoyarse en el conocimiento de datos concretos, que son los hechos
de la causa, pero el ámbito en que puede moverse esta investigación tiene barre
ras y limitaciones. Para fijar y selecciona ríos hechos que han de servir de base para
su resolución, el juez no es libre de explorar por su cuenta la realidad. En un pro
ceso dispositivo debe circunscribir su indagación a los hechos alegados por las
partes. Si un hecho que podría considerarse decisivo no se alega por ninguna de
las partes, el juez, en principio debe ignorarlo y abstenerse de indagar sobre su
verdad. Si un hecho afirmado por una de las partes es admitido por la otra, o si un
hecho se alega de manera concordante por ambas partes, el juez debe tenerlo
por verdadero. Solamente, pues, cabe la prueba de los hechos que revisten el ca
rácter de controvertidos. Cuando el litigio versa sobre cuestiones o derechos in
disponibles, puede ocurrir que la admisión o reconocimiento de un hecho no lo
prive de su carácter de controvertido46. Aparte del hecho admitido y del hecho no
afirmado, están exentos de prueba ciertos hechos con respecto a lo cuales la ley
puede prohibir su comprobación. También cabe incluir dentro del elenco de he
chos dispensados de prueba, los siguientes: a) Aquellos que están reconocidos
por una sentencia con valor de cosa juzgada (arts. 1776 y 1077, C C C N ). b ) Los he
chos impertinentes o imposibles que no tienen entidad para influir en la decisión,
c) Los hechos notorios, según el conocido principio n o to r ia n o n e g e n t p r o b a t i o -
ne; son aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal, propia de
un determinado círculo social al tiempo en que debe emitirse la decisión47, d ) Los
hechos que corresponden a situaciones materia de una presunción legal, porque
la presunción importa una dispensa de prueba, en cuanto la ley, en base a máxi
mas de la experiencia, reputa que probado cierto indicio debe darse por acredi
tado un determinado hecho, salvo que se demuestre lo contrario. Cuando la pre
sunción legal es absoluta y no se admite prueba en contrario, ella no tiende a dis
ciplinar la actividad del juez, ni al establecimiento de la certeza del hecho, sino
que constituye una norma de derecho substancial por la cual debe atribuirse una
44 Calamandrei, "El juez y el historiador", en Estudios sobre el proceso civil, 1945, p. 107.
45 Devis Echandía, Compendio de la prueba judicial, anotado y concordado por Alvarado Ve
lloso, 2000,1.1, p. 77, n° 23; Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, 1955, t. II, p. 210.
46 Tal ocurre en materia de divorcio, por ejemplo, arts. 204 y 214, inc. 2° del CC.
47 Calamandrei, "La definición del hecho notorio", en Estudios sobre el proceso civil, 1945,
p. 206.
consecuencia jurídica a determinado hecho, despojando de toda significación a

la prueba48.
§ 958. El derecho.— Objeto de la prueba son los hechos, comose ha señalado;

el derecho vigente no es objeto de prueba ni su aplicación está subordinada a que
sea o no conocido. Incumbe al juez la calificación jurídica de los hechos alegados
por las partes en base al tradicional principio ¡u ra n o v it c u ria . En materia de leyes
extranjeras, el Código de Vélez prescribía en el art. 13, que en los casos en que la ley
autoriza su aplicación, "nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada a
cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes ex
tranjeras que se hiciesen obligatorias en la República por convenciones diplomáti
cas o en virtud de una ley especial". En razón de esta regla se asimilaba el derecho
extranjero aun hecho, tesis que corrobora la aserción contenida la nota al art. 13 ci
tado. Empero, esta asimilación no resultaba convincente. Cuando el derecho ex
tranjero es un régimen legal de accesible conocimiento, se lo asimilaba a un hecho
notorio49. De cualquier forma, resulta impropia tal equiparación, si se considera que
corresponde su aplicación, porque así lo dispone la norma de conflicto, como la solu
ción jurídica que corresponde al caso controvertido. Debía, pues, reconocérsele al
juez una libertad investigadora y la potestad de ordenar oficiosamente su prueba,
cuando esta haya sido incompleta o no se haya producido. En esta línea de pensa
miento, el inc. a) del art. 2595 del CCC/Vdispone que cuando el derecho extranjero
resulta aplicable, el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo co
mo lo harían los jueces el Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que
las partes puedan alegary probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del
derecho extranjero no puede ser establecido, se aplica el derecho argentino.
B) N ecesid a d . A d m isib ilid a d . Carga d e la p ru e b a
§ 959. Diferencias.— La prueba, en el sentido expuesto, tiene por objeto pro

vocar en la mente del juez una imagen, una representación sobre la existencia o
modo de ser de hechos concretos o sucesos singulares de la vida que han acaecido,
ocurren o tendrán existencia, bien sea en el mundo externo de los sentidos o en el
interior del espíritu. Tales hechos que se pueden acreditar, desde un punto de vista
48 Chlovenda, Ensayos de derecho procesal civil, 1949, vol. I, p.414; Calamandrei, "La génesis
lógica de la sentencia civil", en Estudios sobre el proceso civil, 1945, p. 383.
49 Busso, Código Civil anotado, 1958,1.1, p. 18, n°22; Goldschmidt, Sistema y filosofía del de
recho internacional privado, 1952,1.1, p. 405 y ss.; Sentís Melendo, Aplicación de la ley extranjera,
en "Revísta de Derecho Procesal", 1949-11, p. 201; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 357,
n°406; Devis Echandía, Compendio de la prueba judicial, anotadoy concordado por Alvarado Ve
lloso, 2000,1.1, p. 95, n° 34.
objetivo y abstracto, constituyen el objeto de la prueba. Conjuntamente con este

concepto de objeto de la prueba, se han elaborado otras nociones relativas a diver
sos aspectos que cuadra distinguir en el instituto de la prueba. Así se menciona la
necesidad o pertinencia de la prueba, que concierne a su idoneidad: deben ser
materia concreta de la actividad probatoria, los hechos controvertidos que consti
tuyen los presupuestos de los efectos jurídicos perseguidos en un determinado
proceso50. Por otro lado, también se distingue la admisibilidad de la prueba: es una
noción más estrecha que atiene a la posibilidad jurídica de la prueba y se refiere a
situaciones en que las normas procesales o de derecho sustancial descartan ¡n ¡¡m i
n e la recepción de determinada prueba, lo que determina su inmediato rechazo,
verbigracia, la prohibición de que el destinatario pueda valerse de la correspon
dencia, si es confidencial y no cuenta con la autorización de remitente; o la que
pesa sobre los terceros de valerse de la correspondencia sin autorización del desti
natario, amén del remitente si es confidencial (art. 318, CCCN).
§ 960. Carga de la prueba. Noción.— Corresponde, asimismo, tener en cuenta

la noción de carga de la prueba, que entraña una regla para las partes respecto de
los hechos que deben ser acreditados a fin de que sean admitidas sus pretensiones
o excepciones; y, asimismo, una regla que indica al juez como debe fallar en la hipó
tesis de ausencia o insuficiencia de elementos probatorios que brinden certeza so
bre los hechos en que debe fundar su decisión. La carga de la prueba adquiere tras
cendencia concreta cuando la actividad probatoria producida en una determinada
causa, no ha sido suficiente para generar un grado de convicción aceptable sobre la
existencia o inexistencia de los hechos alegados. Pese a ello el juez debe resolver ef
conflicto, y las reglas de la carga de la prueba determinan qué parte debe soportar
las consecuencias de la omisión probatoria.
§ 961. Criterios respecto de la carga de la prueba.— Sobre el particular se han

propiciado dife rentes criterios. Una primera postura afirma como reminiscencia de
un máxima romana que debe imponerse la prueba a quien afirma, no a quien nie
ga ( e iin c u m b it p r o b a t io q u ¡ d ic it, n o n q u i n e g a t ) . Se le objeta a esta tesis que pue
de ser necesaria la prueba de ciertas negaciones y que ciertos hechos alegados en
forma afirmativa pueden estar dispensados de prueba, como ocurre con los que
son reconocidos o los hechos notorios. Una segunda postura tiene en cuenta la po
sición que cada parte asume en el proceso: al actor incumbe la carga de la prueba
de los hechos en que funda su pretensión, y al demandado de los hechos que sirven
de sustento a sus excepciones. Se trata de un criterio útil en la mayor parte de los
casos, pero se le reprocha ser incompleto o insuficiente en supuestos como el de la
50 Devis Echandía, Compendio de la prueba Judicial, anotado y concordado por Alvarado Ve
lloso, 2000, 1.1, p. 23, n° 73.
existencia de presunciones legales o de notoriedad. En ese orden de ideas, en ter-

certérmino, se propugna para superar estas objeciones que debe elaborarse la re
gla no en atención a la posición procesal de las partes, sino parando mientes en la
índole de los hechos respecto de los cuales recae la prueba. Así se clasifica a dichos
hechos en constitutivos, impeditivos o extintivos. La prueba de los hechos consti
tutivos, esto es, aquellos que normalmente producen determinados efectosjuridi-
cos, corresponde al actor. En los dos restantes, los que obstan a los constitutivos a
producir esos efectos que le son propios (como la incapacidad o los vicios de la vo
luntad) o extinguen dichos efectos (como el pago), la prueba está a cargo del de
mandado. Se critica a esta postura que puede no resultar clara la diferenciación de
estos tipos de hechos, y que a veces incumbe al actor la prueba de hechos impediti
vos, como cuando se demanda la nulidad de un acto, o extintivos, como en la excep
ción de incumplimiento en que el demandante debe probar el cumplimiento de su
obligación. Prevalece, finalmente, el criterio que debe tomarse en cuenta la posi
ción de cada parte con respecto a la norma que tutela sus intereses y cuya aplica
ción deviene en su provecho. Incumbe, pues, a cada una de ellas la prueba del su
puesto de hecho de la norma que le es favorable51.
§ 962. La carga dinámica de la prueba.— Sin embargo, más modernamente,

se sostiene que las reglas relativas a la carga de la prueba se han fijado atendiendo
a criterios estáticos, demasiado rígidos, sin repararen que los fenómenos a los que
deben aplicarse requieren una consideración dinámica, que preste miramiento a
las circunstancias del caso, las cuales pueden aconsejar una u otra solución. Se ha
bla así de la carga dinámica de la prueba, con la que se intenta dotar de flexibilidad
a las reglas enunciadas. Paulatinamente la jurisprudencia ha ¡do adicionando nue
vos criterios en materia de cargas probatorias, tendientes a aquilatar adecuada
mente dichas circunstancias singulares que pueden significar el desplazamiento
del o n u s p r o b a n d i. Verbigracia, a falta de prueba debe suponerse que los hechos
han acaecido según lo normal y regular en la ocurrencia de las cosas. Quien inten
te sostener que ha sucedido lo contrario, corre con la carga de acreditarlo. También
en la distribución de la carga de la prueba no puede perderse de vista la parte que
51 Rosenberg, La carga de la prueba, 1956, p. 91, § 9; Devis Echandía, Compendio de la p rue

ba judicial, anotado y concordado por Alvarado Velloso, 2000,1.1, p. 207, n° 111; Eisner, La prueba
en el proceso civil, 1964, p. 58; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 368, n°409; Kielmano-
vich, Teoría de la prueba y medios probatorios, 2001, p. 120; Guasp, Derecho procesal civil, 1946, t.
I, ps. 326 y 349; Micheli, La carga de la prueba, 1961, p. 309, nros. 50 y ss. El Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, ha sido influido por esta tendencia doctrinaria y en el art. 377 dispone:
“Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o
de un precepto jurídico que el ju e z o el tribunal no tenga el d eb er de conocer. Cada una de las par
tes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamen
to de su pretensión, defensa o excepción
está en mejores condiciones técnicas, profesionales o tácticas para producirla52. Es

te criterio se ha aplicado en materia de obligaciones de medios, con un factor de
atribución subjetivo de la responsabilidad, en lo relativo a la prueba de la culpa del
obligado, en especial, cuando se trata de culpa médica53. La carga de la prueba de
la culpa en casos del género, porvíade regla, pesa sobre el paciente. Empero, dicha
prueba tropieza con graves dificultades derivadas de que el contrato celebrado
entre el médico y el paciente presupone la relación de un experto con un profano,
con la falta de conocimientos que dicha situación importa para este último. A ello
sesuma que la mayoría de la pruebas está en manos y en el ámbito del profesional
que las confecciona. Tamaños obstáculos han dado lugar a la tendencia dirigida a
brindar protección al paciente, víctima del daño, mediante el alivio de una carga
probatoria tan gravosa por las dificultades señaladas, admitiendo que la culpa
pueda demostrarse sin necesidad de una prueba acabada, inequívoca, precisa y
completa, porque lo contrario significaría convertir a dicha prueba en diabólica. La
situación de superioridad procesal que tienen los profesionales médicos en esta
clase de conflictos, determina que se confiera un papel trascendente a las presun
ciones judiciales ( p r e s u m p t io h o m in is ) para fundar la convicción del sentencian
te 54. Asimismo, en base a la naturaleza de los hechos que deben ser probados, es
dable concluir que la carga de la prueba es compartida, con lo que la actitud mera
mente pasiva del profesional demandado, puede constituir una conducta suscep
tible de erigirse en un elemento de convicción, que sumado a otros indicios con
duzca a un desplazamiento que lo grave con la carga de la prueba. Finalmente,
cabe agregarque la idea que inspira la denominada carga dinámica de la prueba,
ha sido recogida por el art. 53 de la ley de defensa del consumidor, modificado por
la ley 26.361. Se refiere el precepto a las normas del proceso promovido por el ejer
cicio de los derechos establecidos en la ley. Dispone que los proveedores deman
dados, " d e b e r á n a p o r t a r a l p r o c e s o t o d o s lo s e le m e n t o s d e p r u e b a q u e o b r e n en
s u p o d e r , c o n fo r m e a la s c a r a c te r ís tic a s d e l b ie n o s e r v ic io , p r e s t a n d o la c o la b o r a
c ió n n e c e s a r ia p a ra e l e s c la r e c im ie n t o d e la c u e s t ió n d e b a tid a e n e l ju i c i o " .
C) Valoración de la prueba
§ 963. Noción.— El resultado de cualquier medio de prueba consiste en un jui

cio sobre la existencia o sobre el modo de ser de un hecho55. Se presenta de este
52 Peyrano - Chiappini, Lineam ientosde las cargas probatorias "dinámicas", ED, 107-1005.
53 Vázquez Ferreyra, Prueba de la culpa médica, 1993, p. 127 ysiguientes.
54 Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, 2‘ ed., 1992, p. 84.
55 Calamandrei, "La génesis lógica de la sentencia civil", en Estudios sobre el proceso civil,
1945, p. 379.
modo la cuestión relativa a la apreciación de la prueba o su valoración, que es la

operación por la cual el órgano judicial en la oportunidad de resolver, se pronun
cia sobre el mérito y la eficacia de la prueba, para formar su convicción sobre la exis
tencia o inexistencia de los hechos controvertidos. Se trata de una actividad proce
sal que corresponde al juez y representa el elemento culminante y decisivo de la
actividad probatoria56.
§ 964. Sistemas de apreciación de la prueba.— Los sistemas de apreciación de

la prueba son, en esencia, dos: a) El sistema de la prueba legal, tasada o tarifada,
en el cual la ley establece anticipadamente el valor que corresponde a ciertas resul
tancias probatorias externas o bien descarta ciertos medios de prueba, cuando se
trata de probar ciertos hechos, b ) El sistema de la libre convicción, de apreciación
libre o apreciación razonada, que deja librado al arbitrio judicial la determinación
de la eficacia de la prueba en cada caso concreto. Este último sistema es el que im
pera, por vía de regla, en nuestros ordenamientos procesales, aunque existan su
puestos de prueba legal. Ahora bien, la apreciación libre, no puede entenderse co
mo discrecionalidad absoluta ni puro arbitrio57, sino que se trata de una libertad
sometida a reglas lógicas y pautas objetivas, cuyo avasallamiento puede ser causal
de arbitrariedad. Como bien se ha sostenido, basta recordar el imperativo procesal
que los jueces deben fundar sus sentencias, para excluir el mero voluntarismo judi
cial en la apreciación de la pruebas58. El sistema de libre apreciación también está
sometido a la observancia de reglas, aunque tengan la característica de ser flexi
bles y elásticas, no rígidas como ocurre en el sistema opuesto de tarifa legal59. De
ahí que el convencimiento judicial solo pueda ser un convencimiento racional606 , de
1
conformidad con las reglas de la sana crítica51. La libre apreciación, por ende, solo
puede ser razonada y crítica, ajustada a las reglas de la lógica y a las máximas de la
experiencia. Sin embargo, los dos sistemas mencionados no son absolutos y exclu-
yentes. El predominio del sistema de libre convicción no obsta a la existencia de
normas concretas que consagren, para determinadas situaciones, el sistema de
56 Devis Echandía, Compendio de la prueba judicial, a notado y concordado por Alvarado Ve
lloso, 2000, t .l, p. 141, n° 63.
57 Andrioli, voz "Prova", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. XIV, p. 287, n° 17.
58 Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 412, n° 420.
59 Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 413, n° 420.
60 Devis Echandía, Compendio de la prueba judicial, anotado y concordado por Alvarado Ve
lloso, 2000,1.1, p. 68, n° 19.
61 Sobre la noción de la sana crítica, expresión de estirpe hispánica, puede consultarse a Sen
tís Melendo, La prueba, 1979, p. 259 ysiguientes.
apreciación tasada. Cabe mencionar entre ellas, la plena fe que merecen los ins
trumentos públicos (art. 296, inc. a, C C C N ); la limitación de la prueba testimonial
(arts. 315 y 1019, CCCN)] la calidad de plena prueba atribuida a la confesión (art.
423, C PCCN ).
D) Naturaleza de los preceptos y pactos

sobre la prueba
§ 965. Naturaleza de los preceptos sobre la prueba.— Se ha discutido la natu

raleza de los preceptos que regulan la institución de la prueba, con diversas opi
niones sobre el particular. Se coincide, en general, que las normas que regulan la
materia de la prueba pueden ser calificadas genéricamente de procesales, sin des
medro de que para asegurar ciertos institutos del derecho sustancial, dichos pre
ceptos sean incluidos en la legislación de fondo52. El régimen de la prueba, en efec
to, puede ser considerado en tres momentos: admisibilidad, forma de producción
y eficacia de los medios probatorios. El primero y el último están estrechamente
vinculados con la existencia de las relaciones sustanciales por lo que pueden ser ob
jeto de regulación en el derecho de fondo; mientras que el segundo concierne di
rectamente a la organización judicial. Sin embargo, la línea de sepa ración no es de
finida en la legislación vigente. Como lo hacía el art. 1190 del CC, en principio, debe
distinguirse entre medios y modos probatorios. Tanto el Código Civil como el Códi
go de Comercio y leyes complementarias enunciaban medios de prueba admisibles
respecto de diferentes materias. La cuestión reviste importancia porque la Consti
tución Nacional acoge la forma federal de Estado. En el reparto de competencias
entre el Estado federal y la provincias, existe coincidencia que es de competencia
exclusiva del Estado federal dictar los códigos de fondo, esto es, Civil, Comercial,
Penal, de Minería y de Trabajo o Seguridad Social (art. 75, inc. 12, C/V) y, a su vez, las
provincias se han reservado la potestad de legislar en materia procesal, de acuerdo
con lo dispuesto por la norma citada y el art. 121 de la CN, según el cual las provin
cias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno federal.
Esta tesis ha sido receptada por la jurisprudencia y la Corte Suprema de Justicia de
la Nación; sin embargo, en los precedentes que la han recogido se ha dejado en cla
ro que las facultades de las provincias para legislar en materia procesal, deben ser
entendidas sin perjuicio de la competencia del Congreso de la Nación de dictar nor
mas de ese carácter con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los dere-6 2
62 Puede consultarse sobre el particular: Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho proce

sal civil y comercial, 1961, t. III, p. 231; Kielmanovich, Teoría de la prueba y medios probatorios,
2001, p. 33; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 336, n° 401; Devis Echandía, Compendio
de la prueba judicial, anotado y concordado por Alvarado Velloso, 2000,1.1, p.16; Spota, Institu
ciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 201, n°431.
chos que consagra la ley de fondo. Es así como en disposiciones del derecho sus
tancial se encuentran normas relativas a los medios de prueba y su admisibilidad
intrínseca, cuya constitucional idad no se discute. Tal ocurre en materia de contratos.
§ 966. Pactos sobre la prueba.— Se ha discutido al respecto si resulta factible

que las partes interesadas puedan convenir válidamente cuestiones relativas a la
prueba. Son diversas las hipótesis que se plantean al respecto. Dichas estipulacio
nes pueden tener por objeto conferirle un valor de prueba aun medio que la ley no
prevé, asignarle un valor determinado a un medio de prueba autorizado o dismi
nuirle el valor que la ley le asigna63. También es posible, que las partes pretendan
atribuirle carácter ejecutivo a un medio que no lo tiene o fijar reglas relacionadas
con la carga de la prueba. En líneas generales se propugna que dichos convenios o
pactos son inválidos, en cuanto se hace hincapié que el derecho procesal está ads-
cripto, predominantemente, al derecho público, por lo que los particulares no pue
den derogar mediante pactos las normas que disciplinan los requisitos y los efectos
de los actos procesales64. Si bien en el proceso civil predomina el principio disposi
tivo, él no significa un poder de disposición de las partes sobre el material del plei
to, sino la adjudicación a ellas de una responsabilidad en la procuración de dicho
material de conocimiento del juez. Por otro lado, estos convenios, más que rela
cionarse con intereses de las partes, en definitiva se refieren a una actividad ajena
a ellas, la que compete al juez, sobre cuya ordenación no puede influir la voluntad
de los particulares interesados, sino en los casos en que la ley lo disponga expresa
mente656 . La duda se ha planteado, específicamente, en lo tocante a si es dable ad
mitir la inversión convencional de la carga de la prueba. Se ha afirmado que cuan
do la ley consagra una norma expresa al respecto, esta no puede ser alterada por
acuerdo previo de las partes56. El Código Civil italiano en el art. 2698 prescribe que
son nulos los pactos por los cuales se invierte o modifica la carga de la prueba, cuan
do se trata de derechos de los que las partes no pueden disponer o cuando la inver
sión o la modificación tiene por efecto hacer a una de las partes hacer excesiva
mente difícil el ejercicio del derecho. Se trata de un criterio razonable. Tiene en
cuenta el papel que la voluntad de las partes puede desempeñaren un proceso dis
positivo, tanto en su conclusión por medio de la transacción o del desistimiento del
derecho, como en la circunstancia de que si un hecho es afirmado por ambas par-
63 Devis Echan día, Compendio de la prueba judicial, a notado y concordado por Alvarado Ve
lloso, 2000,1.1, p. 219, n° 14.
64 Palacio, Derecho procesal civil, 1967,1.1, p. 26, n° 5.
65 Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, 1925, t. II, p.263; Devis Echandía, Compen
dio de la prueba judicial, anotado y concordado por Alvarado Velloso, 2000,1.1, p. 220, n° 115.
66 Véanse Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, 1925, t. II.
teseljuezdebe tenerlo porverdadero. Esos antecedentes pueden inducirá pensar,

coherentemente, que las partes pueden convenir, dadas las peculiaridades de sus
relaciones recíprocas, sobre cual de ellas debe pesar la carga de la prueba de deter
minados hechos, en el supuesto de un litigio67. Empero, la facultad de las partes de
convenir en esta materia de carga de la prueba depende de su disposición de los in
tereses controvertidos. Dicha estipulación resultará inválida cuando estén en tela
de discusión derechos indisponibles, sobre los cuales, inclusive, no se admite el
desistimiento, criterio objetivo que atiende a la naturaleza del derecho en dispu
ta; o bien tener en cuenta las singulares características del caso particular, para in
validar el acuerdo cuando coloca a una de las partes en situación de indefensión,
que le dificulta de modo inconcebible el ejercicio de un derecho68. A estas limita
ciones debe agregarse que tales pactos solo pueden ser válidos en los contratos dis
crecionales o paritarios. Cuando media una situación de desequilibrio, sea porque
se trate de un contrato con cláusulas predispuestas para la parte que adhiere a
ellas, o de un contrato de consumo con relación al consumidor, la cláusula revesti
rá el carácter de abusiva. Así lo prescribe expresamente, en lo tocante a los contra
tos de consumo, el art. 37 de la ley 24.240. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que
el art. 944, in fín e , del CCCN, dispone que no se admite la renuncia anticipada de las
defensas que pueden hacerse valer enjuicio.
III — MEDIOS DE PRUEBA EN RELACIÓN CON ELCÓDIGO CIVIL

A) Instrumentos públicos
§ 967. Vinculación entre la forma y la prueba.— Si bien cabe diferenciar las no
ciones de forma y de prueba, existe una vinculación entre ambas, pues la observan
cia de la forma impuesta por la ley, facilita la prueba el acto. En el art. 286 del CCCN
se hace referencia a la forma más frecuentemente utilizada para la celebración de
actos jurídicos. Se trata de la forma instrumental o de la forma escrita. Prescribe el
precepto citado que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públi
cos o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en
que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cual
quier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aun
que su lectura exija medios técnicos. Cabe comenzar por los instrumentos públicos.
67 Como lo expresa Carnelutti [Sistema de derecho procesal civil, 1944, t. II, p.479, n°308), las
partes no son dueñas sino instrumentos del derecho, el cual se sirve de su voluntad singular o com
binada para la producción de determinados efectos.
68 Andrioll.voz "Prova", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. XIV, p.290, n° 18. Spota, Ins
tituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 248, n" 443.
§ 968. Noción.— Se ha definido tradicional mente al instrumento público, co

mo un documento escrito otorgado con la intervención de un oficial público a
quien la ley confiere a la facultad de autorizarlo y que tiene atribuciones para con
ferirle plena fe por sí mismo cuando se cumple con las formalidades que la ley es
tablece69.
§ 969. Enunciación.— El art. 289 del CCC/Venuncia la siguiente nómina de ins

trumentos públicos:
"a) la s e s c r itu r a s p ú b lic a s y s u s c o p ia s o te s tim o n io s ;
b) lo s in s t r u m e n t o s q u e e x t ie n d e n lo s e s c r ib a n o s o lo s fu n c io n a r io s p ú b lic o s
c o n lo s r e q u is it o s q u e e s t a b le c e n la s le y e s ;
c) lo s t ít u lo s e m it id o s p o r e l E s t a d o n a c io n a l, p r o v in c ia l o la C iu d a d A u t ó n o m a
d e B u e n o s A ir e s , c o n fo r m e a la s le y e s q u e a u t o r iz a n s u e m is ió n " .
§ 970. Requisitos de validez del instrumento público.— Los requisitos de va

lidez del instrumento público, han sido previstos, de modo general, por el art. 290
del CCCN. Sintéticamente tales requisitos, son los siguientes: Por un lado, la capa
cidad y competencia de ese tercero documentador al cual el Código, genérica
mente, denomina oficial público y, por el otro, el cumplimiento de las formalida
des legales consistentes en las firmas del oficial público, de las partes o, en su caso
desús representantes; si alguno de los mencionados no firma por sí mismo o a rue
go, el instrumento carece de validez para todos.
§ 971. La intervención del oficial público.— Se discutió si la intervención de un

oficial público es un elemento defin ¡torio de la calidad de instrumento público, lle
gándose a sostener que la nota distintiva de este reside en su autenticidad70. Que
da en claro con el art. 290 del CCCN , que el rasgo característico de un instrumento
público, en materia de actos jurídicos, es la intervención de un tercero como pro
tagonista en su formación, amén de las partes, quien lo autoriza y que posee atri
buciones conferidas por la ley para darle autenticidad y para asignarle los benefi-
69 Con variaciones de detalles, es la noción propuesta porSalvat, Tratado de derecho civil ar
gentino. Parte general, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n° 1885; Boffi Boggero, voz "Instru
mento público", en Enciclopedia Jurídica Omeba, 1962, t. XVI, p. 211; Llambías, Tratado de dere
cho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1638; Nerí, Tratado teórico práctico de derecho notarial, 1969,
t. II, p. 89; Arauz Castex, Derecho civil. Parte general, 1968, t. II, n° 1573; Spota, Tratado de derecho
civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol.3.7, p. 198; Orelle, en Código Civil y leyes complementarias. Co
mentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p .475yss.; Brebbia,
Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 414; Armella, en Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrina! y jurisprudencial, Bueres (dir.) - Highton (coord.), 2007, t. 2C, p. 2.
70 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 964.
cios de la fe pública. Como se ha señalado, según el ¡nc. a) del artículo citado, debe
actuar en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto
que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella.
§ 972. Conversión.— El instrumento que carezca de la forma debida o tenga

enmiendas, agregados, borraduras, entrelineas o alteraciones en partes esencia
les, que no sean salvados antes de las firmas requeridas, carece de validez. Empero,
cuando carece de la forma debida, puede valer como instrumento privado si está
firmado por las partes. Así lo establece el art. 294 del CCCN, que prevé un supuesto
de conversión legal, que reitera la solución dada por el art. 987 del CC.
§ 973. Fuerza probatoria del instrumento público.— La fundón tradicional del

instrumento público es la de servir como prueba preconstituida. En cuanto a la fuer
za probatoria del instrumento público, este goza, en sí mismo considerado, de una
presunción de autenticidad. Tal autenticidad es la certeza de la procedencia del do
cumento con respecto a su autor. El instrumento público, según un antiguo adagio,
prueba por sí mismo. En este orden de ideas, el art. 296 del CCCN prescribe que el Ins
trumento público " h a c e p le n a f e " , la que reviste diferentes grados. Se da genuina-
mente en su mayor nitidez e intensidad en lo concerniente a que se ha realizado el
acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficia público enuncia como cumplidos por
él o ante él. Esa eficacia la tiene hasta que se declarado de falso por sentencia civil o
criminal (art. 290, ¡nc. a, C CCN ). Todas estas manifestaciones respecto de hechos sus
ceptibles de ser objeto de percepción sensorial por el oficial público, conllevan una
verdad impuesta o un testimonio de autoridad, que plantea una disyuntiva: existen
o no existen, ya que no es dable la nulidad para objetarlos. Solo pueden ser impug
nados mediante la querella de falsedad. Esa plena fe se proyecta con ese alcance,
tanto en relación a las partes como también en lo tocante a terceros.
§ 974. Falsedad.— La falsedad puede ser material o Ideológica. La falsedad

material afecta la autenticidad externa del documento, esto es, el conjunto de los
signos senslbles que lo acredita n p r im a fa c ie como tal. Se traduce en la falsificación,
la adulteración o en la supresión o destrucción. La falsificación consiste en elabo
rar un instrumento semejante al genuino, mediante la imitación de la forma y de
los signos auténticos. Puede consistir en la confección total de un instrumento fal
so, imitando los signos de autenticidad, o en una confección parcial, cuando se in
cluye en un Instrumento verdadero, manifestaciones que su otorgante no formu
ló o se adiciona a un instrumento verdadero la enunciación de hechos que no acon
tecieron. La adulteración, a su vez, estriba en reemplazar partes del documento
que se suprimen, por hechos no ocurridos o declaraciones no formuladas. No con
siste en una simple agregación, como en el caso de la falsificación parcial, sino en
una mutilación, más un reemplazo. En la supresión o destrucción, se oculta lo ver
dadero que consta un instrumento público genuino mediante su destrucción u
ocultamiento. A su vez, la falsedad Ideológica existe cuando se introducen en el

instrumento hechos o afirmaciones no veraces que el documento deba probar71.
La redargución de falsedad consiste en la impugnación del instrumento público en
vía civil, ya sea por medio de una pretensión autónoma o por medio de incidente,
cuando se dan algunos de estos supuestos de falsedad que han sido enunciados. La
ley de fondo no ha previsto un procedimiento especial. Prevalece la tesis que la
interposición de la demanda o la promoción del incidente no son suficientes para
que el instrumento público pierda su fuerza probatoria. Para que ello suceda, es
necesaria una sentencia definitiva que declare su falsedad. Empero, se ha admiti
do que el juez puede disponer la suspensión provisional de los efectos del Instru
mento, cuando existen indicios graves y verosímiles de la falsedad alegada72. La
redargución de falsedad en sede penal procede en los supuestos del delito previs
to por el art. 292 del CP. La figura delictiva requiere la existencia de un perjuicio y
que el instrumento sea susceptible de producir efectos jurídicos. La acción criminal
de falsedad, en esas hipótesis, es independiente de la acción civil, en el sentido de
que la que se dicte en esta última sede, no influye en la acción criminal73.
§ 975. Declaraciones de las partes.— En lo atinente a las declaraciones que las

partes formulan ante el oficial público y que pasan a integrar, en cuanto tales, el
contenido del documento, se impone una distinción: desde un punto de vista ex
trínseco, el hecho material de habersldo efectuadas, como hecho perceptible por
el oficial público, goza de plena fe en el sentido y con el alcance expuestos, y solo
puede ser impugnado mediante la redargución de falsedad. Pero en lo que con
cierne al aspecto intrínseco, esto es, a la sinceridad de esas declaraciones, no existe
impedimento para que puedan ser impugnadas mediante acreditando lo contra
rio. En ese orden de ¡deas, el inc. b ) del art. 296 del C C C N prescribe que en lo con
cerniente al contenido de las declaraciones sobre convenciones, pagos, reconoci-
71 Para esta nociones: Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 456; Orelle, en Código
Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Bellusclo (dir.) - Zannoni
(coord.), 1982, t. IV, p. 554; Soler, Derecho penal argentino, 1967, t. V, p. 320 y ss., § 155; Núñez, De
recho penal argentino. Parte especial, 1971, t. Vil, p. 212 y siguientes.
72 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 990; Spota, Tratado de de
recho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, p. 479, n° 2081; Pelosi, El documento notarial, 1980,
p.339; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 469; Orel le, en Código Civil y leyes complemen
tarias. Comentado, anotado y concordado, Bellusdo (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 560; Es-
clapez, La redargución de falsedad en el nuevo Código Procesal Civil de la Nación, LL, 130-1132. En
contra: Llambías, sostiene la opinión que cabe esperarla sentencia definitiva. Boffi Boggero (La ar-
gución de falsedad y la plena fe del instrumento público en el art. 993 del Código Civil argentino, en
"Revista Internacional del Notariado", n° 1,1948, p. 36), propugna la suspensión como regla.
73 Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 469.
mientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto prin

cipal del acto instrumentado, la fe puede ser simplemente desvirtuada por la pro
ducción de prueba en contrario.
Esas cláusulas que la partes incorporan al acto pueden seguir siendo clasificadas
siguiendo el criterio de los arts. 994 y 995 del CC, en cláusulas dispositivas y enun
ciativas. Las primeras, son aquellas que conciernen a la sustancia del acto llevado a
cabo, tales como las referidas a su ejecución, las convenciones, disposiciones, pa
gos, reconocimientos, etcétera, y determinan el alcance de dicho acto o su cumpli
miento. Dichas cláusulas hacen plena fe no solo entre las partes sino contra terce
ros. No obstante esa plena fe tiene un vigor relativo, por cuanto la validez o since
ridad de tales enunciaciones puede ser desvirtuada por simple prueba en contra
rio, sin quese requiera la redargución de falsedad.
Las cláusulas denominadas enunciativas, son las que no afectan a la sustancia
del acto y que podrían omitirse o suprimirse sin que aquella se altere. Respecto de
tales cláusulas, cabe una subdistlnción: según que se relacionen directamente con
el objeto del acto o carezcan de esa conexión. Las primeras, es decir aquellas enun
ciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico conte
nido en el instrumento (por ejemplo, en un contrato de renta vitalicia, la mención
quese ha pagado la anualidad correspondiente al primer año, o en un contrato de
mutuo que se ha abonado el interés hasta determinada fecha), reciben el mismo
trato que las cláusulas dispositivas y hacen plena fe entre las partes y también res
pecto de terceros, en el sentido que se acaba de exponer.
En lo referente a las cláusulas enunciativas indirectas que guardan una cone
xión de índole meramente incidental con el acto jurídico contenido en el docu
mento, por ejemplo, que el precio de compra se paga con dinero obtenido en el
ejercicio de una profesión, o con un préstamo otorgado por una entidad financie
ra, existe coincidencia, en que ellas solo pueden revestir el significado de un prin
cipio de prueba por escrito, susceptible de perjudicar a quien las hace. Son decla
raciones que formula una de las partes y no interesan a la otra; deben ser aprecia
das, en cada caso, según las circunstancias y las reglas de la sana crítica74.
B) Instrumentos privados
1 — Noción
§ 976. Caracterización.— La expresión escrita se manifiesta por instrumentos

públicos o bien por instrumentos particulares que pueden estarfirmados o no fir-
74 Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1677; Borda, G., Tratado de
derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n°994; ArauzCastex, Derecho civil. Parte general, 1968,t.II,
p. 554, n° 1611; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, n° 2069.
mados. Cuando están firmados, se denominan instrumentos privados. Pueden ha

cerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con
texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos (arts. 286 y 287, CC C N ). En
cuanto a los instrumentos privados se caracterizan porque son instrumentos parti
culares que llevan firma.
2 —- L a firm a
§ 977. Noción.— La firma es el trazo o modo gráfico habitual hecho de puño

y letra que tienen las personas para estampar su nombre a fin de hacer constar una
manifestación de voluntad75. El art. 288 del CCCN establece que la firma puede
consistir en el nombre del firmante o en un signo. Es el modo usual de rubrica ríales
manifestaciones aunque no se consigne el nombre y apellido de aquella. La fun
ción de la firma es probar la autoría de la declaración de voluntad expresada en el
texto al cual corresponde (art. 286, C C C N ). Por lo tanto, solo cuando los caracteres
consignados no son los que utiliza el interesado regularmente a modo de firma, no
cabría asignárseles tal carácter.
§ 978. La firma a ruego.— El inc. 3o del art. 208 del C C o m . mencionaba entre
los medios de prueba de la existencia de un contrato, a los documentos firmados a
ruego de uno de los contratantes y en su nombre. Tales documentos son aquellos
suscriptos por un tercero y a pedido del interesado. Se ha discutido si dicha firma a
ruego constituye por sí una plena prueba el contrato, o si el documento así firm a
do requiere otros elementos probatorios. Prevalecía en el ámbito del derecho co
mercial la tesis que dicha firma tenía pleno valor y que todo se reduce a probar que
se dio la autorización para firm ara ruego, la que puede ser probada por cualquier
medio de prueba, inclusive por testigos76. En el derecho civil se discutía esa posibi
lidad dado el tenor categórico del art. 1012 del CC. La firma a ruego solo estaba
admitida en este Código, a título de excepción, en el acta de matrimonio (art. 192),
75 Según la nota al art. 3639 del CC: "La firm a no es la simple escritura que una persona hace
de su nombre y apellido; es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual
seguido poruña persona en diversos actos sometidos a esa formalidad. Regularmente la firma lle
va el apellido de la fam ilia; pero esto no es de rigor si el hábito constante de una persona no era fir
mar de esa m anera".
76 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5*ed., 1976, t. II, p. 126, n°45; Rouillón (dir.) -
Alonso (coord.), Código de Comercio com entado y anotado, 2007,1.1; Fernández -Gómez Leo, Tra
tado teórico-práctico de derecho comercial, 1993, t. IIl-A, p. 78. Coinciden estos autores en que
para que tenga efecto la firm a a ruego debe acreditarse la autenticidad de la firm a, y la circuns
tancia de que el tercero la estampó a ruego y en nombre del ineresado, hecho que puede ser acre
ditado por cualquier medio de prueba.
en las escrituras públicas y en el testamento por acto público (arts. 3660 a 3662),
dado que, en todos los casos, se trata de instrumentos públicos en los que la Inter
vención del oficial público y la presencia del testigo permiten asegurar la autoría
del acto. Para los otros supuestos una tesis estricta desproveía de validez a la firma
a ruego. Se pensaba que quien no sabe firmar está inhabilitado para otorgar un
Instrumento privado y no es tal el firmado a ruego del otorgante77. Otra posición
más flexible entendía que este tipo de suscripción tiene validez en cuanto cabe
equipararla a un mandato verbal, siempre que se pruebe su existencia y no se re
quiera formas solemnes. La exigencia de la firma supone la intervención personal
del interesado y no de un representante. El Código Civil y Comercial admite la fir
ma a ruego en los instrumentos públicos (art. 290, inc. b ). Cabe entender que en
otros supuestos corresponde distinguir la validez de un documento de su fuerza
probatoria. No es dable dudar de la validez del instrumento firmado a ruego por
que contiene la firma de quien tácitamente actúa como mandatario. Cosa diferen
te es el valor probatorio del documento que depende de la prueba del mandato.
Dicha prueba no puedeconsistiren lasóla declaración del mandatario78.Se ha he
cho también hincapié en la necesidad de contemplar una costumbre imperante en
nuestro medio y que si bien el documento firmado a ruego no puede tener el mis
mo valor que el suscripto por las partes, es necesario reconocerle el carácter de
principio de prueba por escrito, en los casos en que media una imposibilidad de fir
mar de quien no sabe o no puede hacerlo79.
§979. La impresión digital.— En cuanto al empleo de la impresión digital para

signar un documento, esta cuestión originó tres posturas en la doctrina yen la juris
prudencia: a) Una postura rígida, sobre la base de una interpretación de los arts.
1012 y 1014 del CC, expresaba que la impresión digital configura un mero signo
que no tiene valor como medio para perfeccionar un instrumento privado, el cual
requiere como condición esencial la firma de las partes que no puede ser reempla-
77 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Partegeneral, act. por Romero del Prado, 1954,
t. II, n° 2161; Segovla, El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la
forma de notas, 1933,1.1; Machado, Exposición y comentarios del Código Civil argentino, 1899, t.
III, p. 269. ”
78 Llerena, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, 1899, t. IV, p. 60 (art.
1012, n°3); Llambías, Tratado de derecho civil. Partegeneral, 1973, t. II, n° 1577; Spota, Tratado de
derecho civil, 1.1, "Parte general", 1957, vol. 3.6, n° 701; Lagomarsino, en Código Civil y leyes com
plementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p.
648.
79 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 928, opinión seguida por
Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 521.
zada por ningún tipo diferente. No debe confundirse el valor de identificación ab
soluto que tiene la impresión digital, con la cuestión que radica en la imposibilidad
de quien no sabe firmar de leer por sí el escrito que tiene ante sus ojos80. No puede
obligarse a quien utiliza este modo de signatura al reconocimiento de ese signo,
por lo que no cabía atribuirle la autoría del instrumento ni afirmarse que puede
emanar de él81, b) Una opinión de amplitud diametralmente contrapuesta, equi
paró la impresión digital a la firma en base a una interpretación extensiva de la ley,
porque permite determinar con exactitud la autoría y porque el abuso en que pue
de incurrlrse con respecto a un analfabeto es similar al que puede padecer cual
quier firmante de un documento en blanco82, c) Finalmente, una tesis intermedia
más flexible, que prevaleció con variantes de detal le, sostuvo que la impresión digi
tal no es firma, pero admitía que el instrumento signado con ella es un principio de
prueba por escrito; se trataba de uno de los instrumentos particulares no firmados
que mencionaba el inc. 2o del art. 1190 del CCal que podía asignársele el mencio
nado carácter; ello permitía que, unido a otros elementos de juicio, permita acre
ditar la existencia y conocimiento del acto. El grado de verosimilitud derivado de
este principio de prueba por escrito será intenso en los supuestos en que el signa
tario con la impresión digital sepa firmar pero no haya podido hacerlo por circuns
tancias accidentales y de carácter excepcional. Y declinará el valor probatorio
cuando se trate de un analfabeto83. Por esta última tesis se ha inclinado el Código
Civil y Comercial. En el art. 330 dispone que si alguno de los firmantes de un instru-
80 Expresa O rg az("V alord ela impresión digital en los documentos no signados", en Nuevos
estudios de derecho civil, 1948, p. 222): quien pone su impresión digital en un documento es per
sona que, regularmente, no sabe firm ar y por tanto que no sabe leer. La impresión digital solo dice
déla identidad del documento, mas nada, absolutamente nada, de su voluntariedad. La firm a tie
ne ojos, la impresión digital es ciega.
8’ Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por Romero del Prado, 1954,
t. II, n°2161; Orgaz, "Valor de la impresión digital en los documentos no signados", en Nuevos es
tudios de derecho civil, 1948, p. 207 y ss.; Acuña Anzorena, Efectos jurídicos de la impresión digital
en los instrumentos privados, LL, 23-904 y ss.; Zannoni, La impresión digital y sus efectos frente a
los documentos así signados, LL, 114-400ysiguientes.
82 Voto del doctorTobal en JA, 50-85; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general",
1958, vol. 3.7, p. 697, n° 2122; Lavalle Cobo, en Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial, Bueres (di r.) - Highton (coord.), 2007, t. 2C, ps. 148 y 152.
83 Diazde Guijarro, La impresión digital en los documentos privados no firmados, JA, 50-87;
Borda ( Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 929) admite que la impresión digital
debe equipararse a la firma cuando es insertada por alguien que sabe firm ar pero no puede acci
dentalmente hacerlo; Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n“ 1588; Breb-
bia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 521 .LL, 114-400; LL, 138-934; 153-459, 31134-S;X4,1948-
IV-591. Mayoría: ED, 69-178; LL, 114-400; LL, 142-574, S26.091;X4, 1982, fallo 31.611.
mentó privado no sabe firmar o no puede hacerlo, es dable que deje constancia de
ello mediante impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben
suscribir también el instrumento. El art. 314 del CCCN agrega, en su párrafo final,
que el documento firmado con la impresión digital, vale como principio de prueba
por escrito y puede ser impugnado en su contenido.
§ 980. La firma dada en blanco.— Habitualmente los instrumentos privados

se firman después de haber sido escritos. Empero, no hay ningún inconveniente pa
ra que la firma pueda ser dada en blanco, antes de su redacción. Este tipo de firma
importa un acto de confianza del firmante del instrumento, hacia quien es encar
gado de completar su contenido. La relación que se genera entre el suscriptor y la
persona a quien se le formula el encargo de redactar el contenido del acto, se rige
por las reglas del mandato. Se diferencia del supuesto mencionado, las hipótesis
relacionadas con los blancos que pueden quedar en un documento entre texto y
firma, cuando son llenadossin que medie autorización alguna con posterioridad a
la suscripción del instrumento. Si se demuestra este hecho, la comprobación con
duce, lisa y llanamente, a la invalidez del agregado.
El art. 315 del C C C N establece que el firmante de un documento en blanco,
puede oponerse a su contenido, si prueba que no responde a sus instrucciones,
pero no puede valerse para ello de la prueba de testigos, si no existe principio de
prueba por escrito. El precepto coincide con la solución que daban los arts. 1017 y
1191 delCC84.
Empero, la aplicación del precepto presupone, ante todo, la acreditación de
que el documento fue firmado en blanco. Se trata de la prueba de un hecho que es
a cargo del firmante que lo alega, para la cual puede utilizar cualquier medio pro
batorio, incluso la prueba testimonial, porque a este respecto no media la limita
ción probatoria85.
La oposición al contenido del acto solo resulta viable entre las partes que revis
ten el carácter de mandante o mandatario, pero la nulidad de las declaraciones u
obligaciones que se incorporaron al contenido del acto en violación de las instruc
ciones, no produce efectos respecto de terceros de buena fe. Al respecto el art. 315
del CCCN establece que el desconocimiento no debe afectar a terceros de buena fe.
Por consiguiente, abuso de la firma en blanco no puede ser opuesto a estos últimos,
y el firmante debe atenerse a las constancias del documento. La ley se inclina por
84 Ll amblas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1626; Lagomarsino, en Có
digo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannonl
(coord.), 1982, t . IV, p.655; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 525.
85 Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, n°2126: Brebbia, He
chos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 525.
tutelar la confianza de los terceros en el instrumento, siempre que sean de buena

fe, con prescindencia del interés de la víctima.
Si el documento con la firma en blanco hubiere sido sustraído contra la volun
tad de persona que lo guarda, esa circunstancia puede ser probada por cualquier
medio. Cuando el tercero que lo sustrajere fuere quien llenó en contra déla volun
tad del otorgante, las limitaciones señaladas no se aplican. Por un lado, no media
en este caso restricción de la prueba testimonial, pues tanto el hecho de la sustrac
ción como el abuso pueden ser probados por testigos. En tal caso, el contenido del
instrumento no puede oponerse al firmante, salvo por lo terceros que acrediten su
buena fe, si han adquirido derechos a título oneroso sobre la base del instrumento
(art. 315, párr. 2o, CC C N ). El Código Civil y Comercial le asigna efectos a la aparien
cia en esta hipótesis, para tutelara los terceros de buena fe, optando poruña solu
ción contraria a a que establecía el art. 1019 del CC86.
§ 981. El reconocimiento de firm a.— Los instrumentos privados, considerados

en sí mismos, a desemejanza de los instrumentos públicos, no prueban p e r s e , esto
es, carecen de autenticidad y no permiten conocer de antemano si emanan de la
persona a quien se le atribuyen. Para alcanzar esta autenticidad, es necesario que
la firma de quienes aparecen signando los documentos sea reconocida por los fir
mantes o declaradas auténticas por decisión judicial.
El reconocimiento de firma es el acto jurídico por el cual el firmante admite la
autoría de ella. Puede ser expreso o tácito. El primero consiste en la declaración del
firmante que la firma le pertenece. El reconocimiento tácito se da cuando el fir
mante, debidamente citado a los fines del reconocimiento, no comparece o guar
da silencio. El art. 314 del CCCN dispone que, de manera semejante a lo que esta
blecía el art. 1031 del CC, todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya
firma se le atribuye, está obligado a declarar si la firma es o no suya. Se trata de un
supuesto de excepción en que existe la obligación legal de explicarse y en que el si
lencióse reputa como una declaración de voluntad. Los códigos de procedimiento
reglan el reconocimiento que se efectúa judicialmente. Sin embargo, cabe asimilar
al reconocimiento judicial el que es dable se produzca extrajudicialmente, si pue
de ser fehacientemente acreditado87.
El reconocimiento entraña atribuirse la autoría de un acto que compromete al
firmante, por lo tanto, requiere la capacidad de quien lo formula. Los sucesores del
86 Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1628; Brebbia, Hechos y ac
tos jurídicos, 1995, t. II, p. 527; Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 656
87 Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 535; Lagomarsino, en Código Civil y leyes
complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t.
IV, p. 664.
I
que aparece firmando, pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o

no de su causante, sin que quepa a este supuesto la aplicación de apercibimiento
alguno (art. 314, C C C N ). Cuando quien figura suscribiendo un instrumento priva
do lo hace en calidad de representante, será este el que debe reconocer la firma.
No obstante, si el representado reconoce la autenticidad de la firma del apodera
do, se producirán los efectos propios del reconocimiento88.
La verificación de la autenticidad de la firma por resolución judicial, procede
cuando el aparente firmante niega su firma o cuando los sucesores declaran que no
la conocen. En tales supuestos se ordena el cotejo y comparación déla letra, según
el trámite establecido en los códigos de procedimiento, que se lleva a cabo median
te una pericial caligráfica. El Código Civil y Comercial prescribe que la autenticidad
de la firma puede probarse por cualquier medio (art. 314, párr. 1o, in fin e ) . Abre así
la posibilidad que puedan utilizarse otros medios probatorios que generen en el
juzgador el convencimiento de la autenticidad de la firma, aun cuando el cotejo
sea el medio más usual y confiable a dicho fin.
§ 982. Efectos del reconocimiento.— En cuanto a los efectos, el reconocimien

to de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reco
nocido (art. 314, párr. 2o, C C C N )89. El precepto instituye una presunción iu r is ta n -
tu m que alcanza al reconocimiento sin aclaraciones. Si el firmante pretende que el
contenido no se corresponde a lo que se insertó o debió insertarse en el cuerpo del
documento, debe formular la reserva en el momento del reconocimiento y, en tal
caso, probar lo que afirm a90. Asimismo, la prueba que resulta del reconocimiento
es indivisible (art. 314, del CCCN que coincide con el art. 1029 del C Q , en el sentido
que tiene la misma fuerza tanto respecto de quien lo efectúa, como de aquel que
presentó el instrumento a fin de requerirlo.
En lo que concierne al valor probatorio del instrumento, el art. 314 del CCCN
dispone que el instrumento privado reconocido, declarado auténtico porsenten
cia o cuya firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quie
nes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. Con esa
salvedad tiene, pues, un valor semejante al del instrumento público entre los que
lo han suscripto y sus sucesores, como lo establecía el art. 1026 del CC. Adquiere,
por ende, autenticidad y hace plena fe con respecto a la verdad material de los
hechos consignados en el documento, es decir que las partes han celebrado efec
tivamente ese acto con el contenido y las enunciaciones que se expresan. En loque

89 Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarias: Comentado, a notado y concorda
do, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 664.
atiene a este aspecto, solo puede ser cuestionado mediante la redargución de fa l

sedad, cuando se ha adulterado el instrumento ya sea por falsificación, supresión
o destrucción de parte del documento, aunque no resulte concebible la impug
nación por falsedad ideológica, dado que no interviene un oficial público. La sin
ceridad de las declaraciones contenidas en el documento puede ser objetada por
la prueba en contrario.
3 — La fecha cierta
§ 983. Caracterización.— El instrumento privado reconocido por la parte a

quien se opone o declarado debidamente reconocido, tiene el valor probatorio re
ferido, entre las partes que lo han suscripto y los sucesores que se asimilan a ellas,
es decir, los sucesores universales. Empero, respecto de los terceros o sucesores por
título singular, los instrumentos privados mientras no tengan fecha cierta, no prue
ban la verdad de la fecha expresada en ellos. Para que esa eficacia probatoria se
extienda a los terceros es menester que tengan fecha cierta.
§ 984. Antecedentes. El Código de Vélez y el Código de Comercio.— El art.

1035 del CC, enumeraba diversos modos de adquisición de fecha cierta. Se discutió
si la enunciación tenía o no un carácter taxativo91 llegando a prevalecerel criterio
que reputaba a la enumeración como no limitativa92. Esa opinión predominante
fue el corolario de centrar la atención en el fundamento de la exigencia: con el re
querimiento de fecha cierta se persigue dotar de razonable certeza al momento de
la realización del acto, para impedir que las partes puedan fraguarlo, mediante el
recurso de antedatarlo de común acuerdo, con el fin de burlar los derechos de ter
ceros. Esa razón de ser del precepto no se desvirtuaba si se adicionaba a los supues
tos previstos por el art. 1035 del CC, otros que de modo inequívoco y concluyente
permitan brindar la misma certeza93. La tendencia a flexibilizar la adquisición de
fecha cierta se manifestó en la interpretación de alguno de los supuestos legales.
91 La opinión tradicional de Salvat ( Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act.
por Romero del Prado, 1954, t. II, n° 2242), le asignó carácter limitativo.
92 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 942; Llambías, Tratado de
derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1621; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 545;
Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Be-
lluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 671; ArauzCastex, Derecho civil. Parte general, 1968,
t. II, nros. 1696 a 1698; Moreno Dubois, Carácter de la enumeración contenida en el art. 1035 del
Cód. Civil, LL, 125-518; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, p. 803,
n°2141; Lava He Cobo, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurispruden
cial, Bueres (dir.) - Highton (coord.), 2007, t. 2C, p. 15, § 3.
93 Así se ha admitido que el matasellos de una oficina fiscal para inutilizar el estampillado de
contrato o el sello fechador de ella confieren al contrato fecha cierta (ED, 6-504; LL, 113-41; JA,
Asu vez, en el ámbito mercantil, el Código de Comercio no contenía una dispo

sición expresa sobre la exigencia de fecha cierta, lo que dio lugar a la controversia
sobre la aplicación de losarts. 1034y 1035 del CCen materia comercial. Una prime
ra postura tenía en cuenta lo dispuesto por el art. 207 del C C o m ., el cual disponía
que "el derecho civil en cuanto no esté modificado por este Código, es aplicable a
las materias y a los negocios comerciales". Reiteraba lo dispuesto por el párr. 1°del
Título Preliminar que "en los casos que no estén especialmente regidos por este Có
digo, se aplicarán las disposiciones del Código Civil"94. Eran aplicables, pues, a los
instrumentos privados mencionados en el inc. 3o del art. 208 del C C o m . los arts.
1034 y 1035 del CC, por imperio de esta remisión, en cuanto no existía en la ley co
mercial precepto alguno que disponga lo contrario. Una segunda tesis opuesta,
postulaba la inaplicabilidad del sistema civil en materia de fecha cierta, porque se
entendía que la remisión hecha por el art. 207 del C C o m . utiliza términos ambiguos
y genéricos cuando menta las materias y negocios comerciales, por lo cual no resul
ta claro que resulten aplicables los referidos preceptos sobre la fecha cierta de los
instrumentos privados95. Asimismo, ese régimen de la ley civil era incompatible
con la celeridad y agilidad que requieren las operaciones comerciales y contravie
ne la influencia que debe reconocerse a la práctica y a la costumbre comercial.
Amén de ello, no tenía en cuenta el importante papel que en materia de prueba,
desempeñan los libros de comercio. Es así como en Francia, donde las relaciones
legales entre el derecho civil y comercial son análogas a las que existen en nuestro
derecho, se ha decidido que el art. 1328 del C o d e C ivil, equivalente a los arts. 1034
y 1035 de nuestro Código, no es aplicable en materia comercial96. Otra tesis que
pretendía ser intermedia, sostenía que los arts. 1034 y 1035 del CCeran aplicables
1951-11-83), aunque también se ha resuelto lo contrario lo contrario {LL, 122-913,13142 S). El otor
gamiento en escritura pública de un poder para escriturar en el cual se hace referencia al boleto,
permite asignarle fecha cierta a este {LL, 1977-A-518; ED, 72-383).
94 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Partegeneral, act. por Romero del Prado, 1954,
t. II, n° 2245. También se comparte esta tesis pero se hace la salvedad que deben escapar a la apli
cación de tales preceptos, los títulos de crédito: Siburu, Comentario del Código de Comercio ar
gentino, 1908, t. IV, n° 840; Colombo, La fecha cierta en los documentos comerciales, LL, 22-36.
95 Segovia, Explicación y critica d el nuevo Código de Comercio de la República Argentina,
1933.1.1, p. 242, n°753.
96 Segovia, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina,
1933.1.1, p. 242, n° 753; Castillo, Curso de derecho comercial, 1930, t. II, p. 152, n° 31; Orione, Los
instrumentos privados en materia comercial y los libros de comercio. Su valor probatorio con res
pecto a terceros, LL, 47-839; Zavala Rodríguez, Código de Com ercioyleyes complementarias, 1959,
1.1, p. 200, n° 455; Varangot, Contratos comerciales, 1954, n° 10; Fernández - Gómez Leo, Tratado
teórico-práctico de derecho comercial, 1993, t. Ill-A, p. 83.
en materia comercial, pero por ser la fecha un elemento de los contratos y pud¡en
do ser probados estos por cualquiera de los medios previstos en el art. 208 del
C C o m ., resultaba que cuando fuere desconocida por terceros la fecha de un con
trato comercial, podía ser acreditada por cualquiera de esos medios admitidos y no
solamente por los especificados en el art. 1035 del CC97.
§ 985. El Código Civil y Comercial déla Nación.— En Código Civil y Comercial

en el art. 317 ha dado fuerza legal al criterio flexible que preponderaba en la doc
trina y en la jurisprudencia nacionales, y en este orden de ¡deas prescribe que los
instrumentos privados adquieren fecha cierta " ... e l d ía e n q u e a c o n t e c e u n h e c h o
d e l q u e re s u lta c o m o c o n s e c u e n c ia in e lu d ib le q u e e l d o c u m e n t o y a e s ta b a fir m a
Agrega que la prueba puede producirse por
d o o n o p u d o s e r fir m a d o d e s p u é s
cualquier medio y debe ser apreciada rigurosamente por el juez.
La exigencia de fecha cierta establecida de este modo dúctil, configura un régi
men equilibrado que supera objeciones susceptibles de plantearse en cualquier
ámbito negocial quese considere.
4 — Pluralidad de ejem plares
§ 986. El Código de Vélez.— La libertad en materia de instrumentos privados

tenía como una limitación en el Código de Vélez, la exigencia de la pluralidad de
ejemplares para aquellos instrumentos que contengan "convenciones perfecta
mente bilaterales", los que "deben ser redactados en tantos originales, como par
tes haya con un interés distinto" (art. 1021, CC). Existía coincidencia que por "con
venciones perfectamente bilaterales", cabía entender contratos bilaterales o sina
lagmáticos; quedando excluidos los actos jurídicos no contractuales y los contratos
unilaterales, aunque pudieren responderá esa categoría de los llamados bilatera
les imperfectos. El fundamento de esta exigencia, como se desprende del párrafo
final del art. 1023 del CC, estribaba en que la pluralidad de ejemplares serviría para
demostrar que el contrato ha sido concluido de manera definitiva, aunque tal ex
plicación no resultaba satisfactoria98.
97 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5a ed., 1976, t. II, p. 106, n° 39; Colombo, La
fecha cierta en los docum entos comerciales, LL, 22-36; Rouillón (dir.) - Alonso (coord.), Código de
Comercio comentado y anotado, 2007,1.1, p. 434.
98 En el ámbito comercial se sostenía que esa exigencia resulta inaplicable a los contratos co
merciales. Se argumenta que los arts. 208 y 211 del CCom. al enunciar como medio de prueba a los
instrumentos privados, sin mencionar la pluralidad de ejemplares puedan dar a entender que ex
cluyen este requisito. Desde el punto de vista práctico, se pensaba, estas trabas formales resultan
incompatibles con la celeridad y simplificación que requieren la celebración de los negocios mer-
Lo que solía recibir la denominación de doble ejemplar, resultaba innecesario y

su falta de observancia era salvada en la tres hipótesis siguientes:
a) Cuando una de las partes, antes de su redacción, "llenare completamente
las obligaciones que el acto le impusiere" (art. 1022, CC), es decir, cumpliere
con las obligaciones a su cargo.
b) También el defecto del doble ejemplar se cubría "por la ejecución ulterior,
sea total o parcial, de las convenciones que contenga", aunque si la con
vención hubiese sido ejecutada por una sola de las partes, dicha subsana-
ción no producía efectos respecto de la parte que no haya participado en la
ejecución (art. 1024, CC ).
c) En tercer lugar, la purga del vicio tenía lugar por el depósito del único ejem
plar que documente el contrato sinalagmático en poder de un escribano o
de otra persona, encargada de conservarlo, de común acuerdo entre las par
tes (art. 1025, CC).
Las consecuencias de la inobservancia del requisito del doble ejemplar no esta

ban establecidas con precisión y claridad en nuestra legislación. Según el art. 1023
del CC, el defecto de redacción en diversos ejemplares de los contratos sinalag
máticos, no anulaba las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se
demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva. Es decir, el defec
to no afectaba la validez del acto contenido en el instrumento. En todo caso, el
único ejemplar podría ser principio de prueba por escrito, el que, conjuntamente
con la adición de otros elementos de juicio, tornaba viable la prueba de la exis
tencia contrato99.
§ 987. El Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Civil y Comercial

ha omitido la exigencia del doble ejemplar. Habida cuenta la dificultad de encon
trarle un fundamento satisfactorio a esta traba formal, el carácter parcial que se le
asignaba y la dificultad de precisar las consecuencias de su inobservancia, se justi
fica la eliminación de dicho requisito.
cantiles, amén de perder de vista la posibilidad de disponer de otros medios probatorios, propios
de este tráfico. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5“ ed., 1976, t. II, p. 105, n°38.
99 Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, nros. 1597 a 1600; Llerena,
Concordanciasy comentarios del Código Civil argentino, 1899, t. IV, p.69; Salvat, Tratado de dere
cho civil argentino. Parte general, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n°2178; Borda, G., Trata
do de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n°930; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p.
532; Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarlas. Comentado, anotado y concordado,
Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 660.
5 — La correspondencia
§ 988. Caracterización.— Una especie singular de instrumento particular la

constituye la correspondencia100, loque el Código de Vélez denominaba cartas mi
sivas. Se trata de comunicaciones escritas que una persona dirige a otra que no se
encuentra presente. Configuran una expresión genérica que comprende varias es
pecies según la finalidad perseguida en la comunicación: se distinguen así cartas
confidenciales, profesionales, comerciales, la carta poder, la carta de recomenda
ción, etcétera, categorías a las que cabe sumar las cartas postales, los telegramas,
las cartas documentos, etcétera.
§ 989. El art. 318 del CCCN.— En lotocante a la utilización de esta correspon

dencia como medio de prueba, el art. 318 del CCCA/dispone: "L a c o r r e s p o n d e n c ia ,
c u a lq u ie r a se a e l m e d io e m p le a d o p a ra c r e a rla o tr a n s m itir la , p u e d e p r e s e n t a r s e
c o m o p r u e b a p o r e l d e s tin a t a r io , p e r o la q u e e s c o n fid e n c ia l n o p u e d e s e r u tiliz a
da sin c o n s e n t im ie n t o d e l r e m it e n t e . L o s te r c e r o s n o p u e d e n v a le rs e d e la c o r r e s
p o n d e n c ia s in a s e n tim ie n to d e l d e s tin a t a r io , y d e l r e m it e n t e s i e s c o n fid e n c ia l" .
Constituye esta norma, una derivación del principio de la inviolabilidad de la co
rrespondencia epistolar sancionado por la Constitución Nacional (art. 18), el que se
vería afectado si se vulnera la confianza que debe existir entre los corresponsales.
§ 990. Diferentes supuestos.— El texto del art. 318 del C CCN conduce a distin
guir la correspondencia que es confidencial de la que no reviste ese carácter. Cuan
do ha sido cursada entre las partes de un juicio, la no confidencial puede ser libre
mente utilizada por le destinatario. Si es confidencial se requiere el consentimien
to del remitente. Si se trata de correspondencia de terceros, la no confidencial exi
ge el consentimiento del destinatario, y la confidencial del remitente. Cuando es
confidencial se requiere el consentimiento del remitente. Cualquiera de las partes
puede hacervalercomo elemento probatorio la carta no confidencial recibida de
su adversario y sobre este pesa la carga de reconocer o de negar su autenticidad.
La naturaleza de confidencial, debe derivarse del propio texto de la carta y no
de la mera calificación que le den los interesados, y, por tanto, es objeto de la libre
100 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por Romero del Prado,
1954, t. II, n°2277; Colombo, Comentarios sobre las cartas misivas, LL, 57-799; Quiroga Olmos, Las
cartas misivas como medio probatorio en la doctrina y la jurisprudencia, JA, 1958-I-72, secc. doc
trina; Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 954 y ss.; Llambías, Tratado
de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n” 1631 y ss.; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II,
p. 548; Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concorda
do, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 671; Alsina, Tratado teóríco-práctico de dere
cho procesal civil y comercial, 1961, t. III, p. 421; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 460,
n°435; Klelmanovich, Teoría de la prueba y medios probatorios, 2001, p. 379.
apreciación judicial. La única condición para emplear como medio de prueba car
tas no confidenciales dirigidas a terceros, es que la posesión de ellas, haya sido ob
tenida por medios regularesy lícitos. No sería posible prevalerse de una carta obte
nida por medios ilícitos o fraudulentos.
Como se ha señalado, las partes también pueden presentar en juicio las cartas
que han recibido de terceros, cuando no es confidencial y con consentimiento del
remitente cuando lo es. En estos casos no corresponde hablar de prueba docu
mental, puesto que el reconocimiento de la carta por el tercero debe llevarse a ca
bo por la vía de la prueba testimonial101. La jurisprudencia ha flexibilizado acerta
damente la noción de terceros. Así se sostiene que deben equipararse a las partes,
ciertas personas que tienen una vinculación con ella, en razón de la cual se les ha
remitido la carta que pretende hacerse valer como prueba. Esto ocurre con las car
tas remitidas por la contraparte al apoderado o representante legal de quien las
exhibe, a su abogado, o al corredor que ha intervenido en la operación objeto del
juicio102.
§ 991. Valor probatorio.—• La correspondencia constituye una categoría espe

cial, que nose identifica con el instrumento privado aunque puede llegara serlo. A
diferencia de los instrumentos privados, por lo general, no requieren la firma del
expedidor, pues esta puede ser reemplazada por un sobrenombre, Iniciales, otro ti
po de identificación, o con expresiones cariñosas o afectivas. Es por eso que el valor
probatorio de las cartas misivas queda librado a la apreciación judicial: puede lle
gara considerarse una plena prueba del negocio de que se tratero bien configurar
un principio de prueba por escrito, o, finalmente, estar desprovista de todo signi
ficado como elemento de convicción103. En este orden de ideas, el art. 319 del CCOV
prescribe: " E l v a lo r p r o b a t o r io d e lo s in s t r u m e n t o s p a r tic u la r e s d e b e s e r a p r e c ia d o
p o r e l j u e z p o n d e r a n d o , e n t r e o t r a s p a u t a s , la c o n g r u e n c ia é n t r e l o s u c e d id o y n a
rr a d o , la p r e c is ió n y c la r id a d té c n ic a d e l t e x t o , lo s u so s y p r á c tic a s d e l tr á fic o , la s r e
la c io n e s p r e c e d e n t e s y la c o n fia b ilid a d d e lo s s o p o r t e s u tiliz a d o s y d e lo s p r o c e d i
m ie n to s té c n ic o s q u e s e a p liq u e n " .
6 — Contabilidad
§ 992. Reglamentación del Código Civil y Comercial déla Nación.— Los libros
de los comerciantes constituían un tipo especial de instrumento particular que el
101 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n°960; Palacio, Derecho pro
cesal civil, 1977, t. IV, p.463, n°435; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 550.
102 JA , 15-259; JA, 46-953; JA , 1945-1-336; 33-718; LL, 5-516; LL, 45-118; JA, 7-302-,JA, 145-
l-336;LL, 47-539.
103 Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1637.
Código de Comercio admitía como uno de los medios de prueba de los contratos.
Orientado en ese sentido el Código Civil y Comercial, en los arts. 320 a 331, legis
laba sobre la contabilidad y los estados contables. En el art. 320 legislaba sobre los
obligados a llevar a contabilidad y a las excepciones. En los preceptos siguientes
establecía principalmente el modo de llevar la contabilidad, los registros indis
pensables, los libros, la conservación y, en fin, la eficacia probatoria de dicha con
tabilidad.
§ 993. Su valor como medio de prueba. El art. 330 del CCCN.— Con relación
a esta eficacia el art. 330 del C CCN prescribe que la contabilidad, obligada o volun
taria, llevada en la forma y con los requisitos prescriptos, debe ser admitida en ju i
cio como medio de prueba. Sus registros prueban contra quien la lleva o sus suce
sores, aunque no estuvieran en forma, sin admitir prueba en contrario de ellos.
Asimismo, la contabilidad obligada o voluntaria prueba a favor de quien la lle
va, cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad obligada o volunta
ria, este no presenta registros contrarios incorporados en una contabilidad regu
lar. Ello no obsta a que el juez tenga en tal caso la facultad de apreciar esa prueba
y de exigir, si lo considera necesario, otra prueba supletoria.
Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan y
tales registros observan las formalidades necesarias sin exhibir vicio alguno, el juez
debe prescindir de ese medio de prueba y valorar la demás probanzas que se hayan
producido.
Si el litigio se plantea entre una parte que lleva contabilidad y otra que no está
obligada a llevarla ni la lleva voluntariamente, la contabilidad solo puede tener el
valor de un principio de prueba, conforme con las reglas de la sana crítica.
Finaliza el art. 330 disponiendo que la prueba que resulta de la contabilidad es
indivisible. Como se establece en el párr. 2 ° del art. 330, el adversario no puede
aceptar los asientos que le son favorables y desechar los que le perjudican, sino
que, cuando se adopta este medio de prueba, debe estarse a las resultas combina
das que presenten todos los registros relativos al punto materia de controversia.
7 — Instrum entos particulares no firm ados
§ 994. Antecedentes. Caracterización.— Sobre la base del texto del art. 1190
del CC, se elaboró una noción genérica de instrumento particular que comprendía
no solo a los susodichos instrumentos privados, sino que también incluía otra varie
dad de instrumentos escritos no firmados que pueden servir como medio de prue
ba. Tal noción contaba, además, con el apoyo de lo establecido en el art. 978, amén
de los arts. 1185,1188 y su nota. Se distinguió al instrumento particular, como sinó
nimo de documento escrito que no es instrumento público y que constituía un gé
nero comprensivo tanto a los instrumentos privados, en sentido estricto, como a
otros instrumentos no firmados. Esta distinción fue acogida en la doctrina nació-
nal, y se ha consolidado como un criterio prevaleciente104. El Código Civil y Comer

cial, según se ha señalado, se ha hecho eco de esta distinción. En el art. 286, según
se ha señalado, dispone que la expresión escrita puede tener lugar por instrumen
tos particulares firmados o no firmados. En el art. 287 establece que los instrumen
tos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están se llaman instrumentos pri
vados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares; esta categoría
comprende, todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visua
les o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera sea el medio empleado, los registros
de la palabra y de información.
§ 995. Valor probatorio de los instrumentos particulares.— La razón que jus

tifica esta diferencia, obedece a que se adecúa a las exigencias actuales del tráfico
y de la realidad. Un elevado número de operaciones, que pertenecen sobre todo al
derecho del consumo, en el ámbito de las relaciones jurídicas masivas, influidas por
la aceleración que les es propia, ha determinado que las formalidades también se
estandaricen y que se documenten en instrumentos particulares no firmados. Así
se utilizan tic k e t s e n los mercados, supermercados y shopping centers para instru
mentar operaciones de compraventa; entradas para espectáculos cinematográfi
cos, teatrales y justas deportivas; boletos para medios de transporte y pasajes aére
os, marítimos o fluviales; comprobantes de depósitos de prendas de vestir; estacio
namientos de automotores, etcétera, que carecen de firma, y constituyen elemen
tos probatorios de un sinnúmeros de operaciones habituales que lleva a cabo el
hombre actual. Tampoco tienen firma las comunicaciones por fax, e -m a il y tele
grama. Se ha abierto una etapa que en diversos sectores se caracteriza por lo que
se ha denominado, con acierto, la crisis de la suscripción. Los textos escritos que
pretenden acreditar estas operaciones, se han desembarazado de la firma autó
grafa y requieren nuevos métodos de imputación y de referencia a la persona del
declarante. Quien se va le, en forma exclusiva, de este tipo de documentación, debe
hacerse cargo de su autenticidad y contenido, tan pronto se acredita su proceden
cia y utilización habitual. La más de las veces se estará en presencia de un principio
de prueba por escrito cuya verosimilitud es tal, para acreditar los hechos a que se
refiere, que prácticamente equivale a una plena prueba, habida cuenta las condi
ciones que lo rodean y que le comunican un grado de marcada certidumbre.
104 Llambías, Tratado de derecho civil. Partegeneral, 1973,1.11, n° 1588; Moreno Dubois, Am
bito de aplicación del art. 1012 del Código Civil, LL, 125-580; Alegría, Nuevas fronteras de la docu
mentación. La forma y la prueba en las relaciones comerciales, LL, 1985-E-667; Guastavino, La
prueba informática, LL, 1987-A-1149; Leiva Fernández, Hacia una nueva concepción de la forma a
través del Código Civil, LL, 1987-D-950; Brizzio, Contratación electrónica y contratos informáticos,
LL, 2000-A-924; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p.
486; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, p. 688, n° 2122.
8 — El docum ento electrónico
§ 996. La noción de documento. El comercio electrónico.— Según una difun

dida aserción, en sentido etimológico, documento es una cosa que "c/ocet"105, es
to es, que lleva ensila virtud de hacer conocer, en razón de su carácter representa
tivo. Documento es, pues, una cosa que representa y hace conocer un hecho, a dife
rencia del testigo que es una persona que narra sobre determinados hechos. El
documento es, así entendido, toda representación material destinada a reprodu
cir una manifestación del pensamiento106. El medio más común de representación
del pensamiento es la escritura. El documento escrito, como especie del género, con
siste en trazar sobre una superficie o soporte material, signos convencionales que
expresan ideas o sonidos que después pueden leerse. Tradicionalmente ese soporte
lo ha constituido el papel. La evolución tecnológica ha determinado que las mani
festaciones de voluntad puedan, asimismo, trasmitirse por medios informáticos.
§ 997. El comercio electrónico.— El Código Civil y Comercial, en el art. 286,

prescribe que la expresión escrita puede hacerse constar en cualquier soporte,
siempre que su contenido sea representado con textos inteligibles, aunque su lec
tura exija medios técnicos. Se habla así del comercio electrónico, e - c o m m e rc e , en
sentido estricto107 para designar los negocios jurídicos que se concretan mediante
el empleo de medios electrónicos, es decir, que se perfeccionan mediante un inter
cambio electrónico de datos de ordenador a ordenador. Dicha contratación elec
trónica puede tener lugar entre empresarios, entre empresarios y consumidores o
bien entre consumidores108. Desde el punto de vista del entorno tecnológico que
se lleva a cabo, el comercio puede desenvolverse en redes cerradas a cuyo acceso se
llega en virtud de acuerdo contractual previo y específico entre los participantes, o
por redes abiertas cuyo icono emblemático es Internet109.
105 Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, 1944, t. II, p. 414, n°289.
106 Chiovenda, Instituciones de derecho procesal civil, 1940, t. III, p. 216, n°344.
107 Véase lllescas Ortlz, Derecho de la contratación electrónica, 2001, p. 33 y ss.; Sarra, Co
mercio electrónico y derecho, 2000, p. 277, § 45 y ss.; Lorenzetti, Comercio electrónico, 2001, p. 52
y ss. Existe otra noción más lata que incluye dentro de la categoría a aquellos contratos en cuya
celebración se utilizan medios electrónicos, fax, télex, teléfonos, diferentes a los ordenadores.
108 Se designa estas alternativas con las locuciones inglesas business to business, businessto
consum era consum erto consumer.
109 Este comercio electrónico ha tenido un crecimiento importante en forma exponencial y
constituye un fenómeno socio-jurídico y cultural de vasta proyecciones por su masificación, mag
nitud y perspectivas de incesante desarrollo. Recuerda Martínez Nadal (Comercio electrónico, fir
ma digital y autoridades de certificación, 2‘ ed., 2000) que una de las formas de comercio electró
nico que surgió en los años '80, hoy consolidada, es el EDI (Electronic Data Interchange). Se trata
de la realización de transacciones comerciales deform a automatizada, con el intercambio, enfor-
La difusión del comercio electrónico es una consecuencia de la irrupción de la in

formática en la realidad actual. La técnica electrónica ha significado la sustitución de
los soportes clásicos de las declaraciones negocíales constituidos fundamentalmen
te por algo tan material y tangible como es el papel, para ser reemplazados por la
incorporeidad de un soporte electrónico. De este modo, se señala la creciente des
materialización del contrato para indicar esta desvinculación del soporte papel. Tam
bién se menta la despersonalización, que es propia de las relaciones jurídicas masivas
y que se ha exacerbado en el comercio electrónico que se desenvuelve en entornos
abiertos. A lo dicho se suma el rasgo de desnacionalización, porque dicho comercio
trasciende las fronteras nacionales en cuanto los medios técnicos empleados permi
ten la vinculación de personas situadas en los más diversos puntos del planeta.
§ 998. Caracterización del documento electrónico110.— Desde un punto de

vista objetivo, el elemento básico de este comercio electrónico, es el documento
electrónico, también denominado documento digital, o mensaje de datos. El art.
mato normalizado, de órdenes de compra, venta y pago, realizadas de ordenador a ordenador,

dentro de comunidades sectoriales y, generalmente, a través de redescerradas. En cuanto a las re
des abiertas, la red de computadoras ¡nterconectadas que constituye Internet, permite comuni
carse entre sí a millones personas, como asi también acceder a una inmensa cantidad de informa
ción. Opera descentralizadamente —se suele repetir la paradoja que construye un orden a partir
de las reglas del caos— y significa una notable disminución de costos. La técnica digital permite tra
ducir señales de textos, sonido o video a lenguaje binarlo o bits, que facilita la transmisión de una
gran cantidad de Información a muy bajo costo, con alta fidelidad y a gran velocidad. Se sostiene
que el área digital configura un nuevo mundo flexible e intangible cuya característica es la virtua
lidad. A este particular mundo virtual se lo denomina ciberespacio. En los relativo a Internet, las re
des no son meras transportadoras de datos sino constituyen el mercado. Asimismo, en lo que atie
ne al ámbito geográfico, cuadra distinguir el comercio electrónico interno del internacional según
que la relación afecte a un solo ordenamiento jurídico o al de diferentes Estados.
110 Gianantonio, "El valor jurídico del documento electrónico", en Informática y derecho,
1987, vol. I, p. 93 y s.; Breccia, "La form a", en Trattato delcontratto, Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 603 y
ss.;lllescasOrtlz, Derecho déla contratación electrónica, 2001, p. 59yss.; Martínez Nadal, Comercio
electrónico, firma digital y autoridades de certificación, 2‘ ed., 2000; ídem, La ley de firma electró
nica, 2000; Sarra, Comercio electrónico y derecho, 2000, p. 345 y s.; Lorenzetti, Comercio electróni
co, 2001, p. 55 ys.; Guastavino, La prueba informática, LL, 1987-A-1144; Bergel, El documento elec
trónico y la teoría de la prueba, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 13,1996, "Prue
ba-I", p. 137; Devoto, Claves para el éxito de una infraestructura de la firma digital, LL, 2000-A-1045;
Márquez - Moisset de Espanés, La formación del consentimiento en la contratación electrónica, LL,
2004-F-1186; Gago, Contrato en Internet. Legislación nacional, LL, 2000-A-902; Salerno, Los contra
tos en el mercado virtual, LL, 1999-E-1127; Vibes- Delupi, El comercio electrónico frente al derecho
positivo argentino, LL, 2000-E-1079; Di Filippo, La manifestación de voluntad por medios electróni
cos, LL, 1999-B-170; Ventura, Firma digital y docum ento notarial, LL, 2004-B-68; Márquez, Firma di
gital argentina, 2002; Juanes, Comercio electrónico y seguridad de las transacciones, 2003.
6ode la ley 25.506 define al " d o c u m e n t o d i g i t a l " como la " r e p r e s e n t a c ió n d ig it a l

d e a c to s o h e c h o s c o n in d e p e n d e n c ia d e l s o p o r t e u tiliz a d o p a ra su fija c ió n , a lm a
Es dable, por tanto, entender por documento electrónico,
c e n a m ie n to o a r c h iv o " .
la representación Informática de actos, hechos o datos jurídicamente relevantes
que pueden ser recuperados en forma humanamente comprensible. El documen
to electrónico en sentido estricto, es aquel memorlzado en forma digital y conte
nido en la memoria central del ordenador o en las memorias de masa, esto es en so
portes magnéticos externos al ordenador, como los discos. La característica de es
tos documentos reside en que no pueden ser leídos o conocidos directamente por
el hombre, sino que solo pueden ser aprehendidos con la intervención de adecua
das máquinas traductoras que tornan comprensibles y perceptibles las seña les digi
tales que los constituyen. Frente a estos documentos electrónicos en sentido estric
to, se denominan documentos electrónicos en sentido amplio, a los formados por
el ordenador mediante sus propios órganos de salida y que no están en forma digi
tal, sino en textos alfanuméricos legibles directamente por el hombre, sin el auxi
lio de máquinas traductoras.
§ 999. Significación jurídica del documento electrónico.— En cuanto a la sig

nificación jurídica del documento electrónico, prescribe el art. 6o de la ley 25.506,
in f in e : " U n d o c u m e n to d ig it a l ta m b ié n s a tis fa c e e l r e q u e r im ie n t o d e e s c r it u r a " .
Ello importa reputar al documento electrónico como un documento escrito, al que
genéricamente se ha denominado como instrumento particular. La equiparación
es razonable. La escritura, según se ha visto, importa la fijación en un soporte de un
mensaje destinado a la comunicación. El documento electrónico es un documento
escrito porque en un soporte magnético se fija un mensaje en un lenguaje conven
cional (el lenguaje de los b its ), destinado a durar un cierto tiempo, susceptible de
ser comprendido, en la medida en que pueda ser recuperado, aunque sea con la
intervención de una máquina apropiada.
§ 1000. El problema de la autoría.— El valor jurídico de cualquier documento

escrito depende de las posibilidades de considerarlo auténtico y seguro. La autenti
cidad de un documento estriba en la identificación de su autoría. Verificada esta, per
mite atribuir su contenido a la voluntad del suscriptor. En el grado de certeza con la
cual sea dable pensar que el documento cuya procedencia se establece no ha sufrido
alteraciones; yen la medida que resulte más difícil alterarlo sin que tales alteraciones
sean verificables, reside su seguridad. En los instrumentos privados la firma autógra
fa es el medio que cumple con este objetivo de autenticar un documento, para poder
determinarsu autoría, con la consiguiente atribución del contenido al suscriptor. La
tecnología brinda hoy los medios para asegurar la autenticidad e integridad de un
documento electrónico, con un grado de seguridad que sobrepasa holgadamente la
función que tradicionalmente se le ha asignado a la firma en el soporte papel.
§ 1001. La firma electrónica.— El tema se vincula con la denominada, en gene

ral, firma electrónica. Comprende todos los procedimientos electrónicos destina
dos a cumplir este cometido de identificación y atribución de un mensaje de datos
a quien lo origina. El grado de seguridad de cada uno de ellos, es diferente y, por
tanto, los efectos jurídicos que cabe atribuirles también deben ser distintos. Den
tro de este concepto amplio y tecnológicamente Indefinido de firma electrónica,
cabe incluir técnicas tan simples como un nombre u otro elemento identificativo al
fin de un mensaje (el escaneo digital de la firma autógrafa, por ejemplo), que están
en la frontera de que cabe reputarfirma electrónica, como, asimismo, en una diver
sa gama, el uso de contraseñas o palabras de paso (p a s s w o r d s ) o la utilización del
PIN, hasta llegar a las tecnologías más sofisticadas de firma electrónica, las basadas
en la biometría digitalizada de determinadas características fisiológicas o anató
micas del firmante: voz, huella dactilar, etcétera.
§ 1002. La firma digital.— Ahora bien, existe una tecnología que se ha con
vertido en estándar en el derecho comparado, porque cumple acabadamente con
esta función de identificación e integridad propia de la firma. El art. 288 del CCCN
hace referencia a ella cuando establece que en los instrumentos generados por me
dios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se uti
liza una firma digital que asegure indubitablemente la autoría e integridad del ins
trumento. En este orden de ¡deas, la firma digital consiste en la utilización de un
criptosistema asimétrico en el cual se combinan dos claves: una privada que solo es
conocida por el firmante; y otra pública, que es conocida por el destinatario, inser
ta en un certificado correspondiente al titular, creado electrónicamente por un
operador especializado en proveer ese servicio de certificación público. Esta técni
ca recibe diversos nombres: firma refrendada, segura, certificada, digital y un tan
to presuntuosamente, firma avanzada, en un ámbito donde el progreso técnico es
tan incesante, amén de acelerado, que no tarda en transformar en superado lo que
otrora significó un progreso.
§ 1003. La ley 25.506.— La ley 25.506 ha seguido la orientación que tiende a

prevalecer en el derecho comparado y ha instituido el régimen de la denominada
"firma digital". En el art. 5ocaracteriza en general a la firma electrónica: se entien
de portal, prescribe, " a l c o n ju n t o d e d a to s e le c t r ó n ic o s in t e g r a d o s , lig a d o s o aso -
d a d o s d e m a n e r a ló g ic a a o t r o s d a t o s e le c t r ó n ic o s , u tiliz a d o p o r e l s ig n a ta r io c o m o
s u m e d io d e id e n t ific a c ió n q u e c a re z c a d e a lg u n o d e lo s r e q u is it o s le g a le s p a r a s e r
c o n s id e r a d o firm a d ig it a l" . Se trata de una noción genérica, comprensiva de toda
técnica electrónica de identificación utilizada por el signatario, concebida negati
vamente por exclusión, esto es, en cuanto dicha técnica no alcance a reunir los re
quisitos exigidos para la firma digital. Se ha anticipado que las técnicas que pueden
ser incluidas en este concepto amplio y tecnológicamente ¡ndefinido de firma elec-
trónica, presentan diferencias profundas en cuanto al grado de seguridad que

pueden comportar.
La firma digital, por su parte, está caracterizada en el art. 2° de la ley: " S e e n t ie n
d e p o r firm a d ig it a l a l r e s u lt a d o d e a p lic a r a u n d o c u m e n to d ig it a l u n p r o c e d im ie n
to m a te m á tic o q u e r e q u ie r e in fo r m a c ió n d e e x c lu s iv o c o n o c im ie n t o d e l fir m a n te
e n c o n t r á n d o s e e sta b a jo su e x c lu s iv o c o n tr o l. La firm a d ig it a l d e b e s e r s u s c e p tib le
d e v e r ific a c ió n p o r te r c e r a s p a r t e s ta l q u e d ic h a v e r ific a c ió n s im u ltá n e a m e n te p e r
m ita id e n t ific a r a l fir m a n te y d e t e c t a r c u a lq u ie r a lte r a c ió n d e l d o c u m e n to o r ig in a l
p o s t e r io r a su firm a
La ley utiliza un criterio dualista: enuncia una noción genérica de firma electró
nica, a la que se ha hecho mención y, asimismo, define la noción específica de firma
digital. Al hacerlo, toma como base una determinada tecnología: el sistema crip
tográfico de doble clave asimétrica. El criptosistema, como se desprende del senti
do etimológico del término, es un sistema electrónico de cifrar el mensaje que se
firma. A tal fin, se utiliza un procedimiento consistente en un algoritmo o serie de
números que se compone de dos claves: una privada de conocimiento secreto del
firmante, que se encuentra bajo su exclusivo control. La otra pública, susceptible
de ser conocida por el destinatario del mensaje, en cuanto consta en un certifica
do, que es emitido o reconocido electrónicamente por un certificador licenciado,
esto es un operador especializado en proveer al público ese servicio de certifica
ción. El certificador licenciado, debe contar con una licencia otorgada por el ente
con potestad de darla. La aplicación de la clave pública a un mensaje encriptado y
firmado con clave privada, que se denomina verificación, permite descifrar el men
saje y lo torna legible al destinatario, puesto que si no concuerda el par de claves—el
algoritmo asimétrico— el mensaje no podría abrirse. La aplicación de la clave pú
blica no solo lo descifra, sino que también pone de manifiesto cualquier alteración
que pudiere haberse producido en el documento, con posterioridad a su firma.
§ 1004. El sistema legal y el principio de neutralidadtecnológica.— La opción

de la ley poruña específica tecnología para modelar la noción de firma digital, im
porta una parcial abdicación del principio de neutralidad tecnológica que suele
inspirar las normas destinadas a disciplinar el comercio electrónico. Tales normas
exhiben la tendencia a no tener en cuenta, directamente, solo las tecnologías exis
tentes en el momento de su formulación, sino que aspiran a comprender las que
pueden sobrevenir en el futuro, sin necesidad de modificación. En relación con la
firma digital no se observa con plenitud tal neutralidad, pues la disciplina gira en
torno de un específico sistema difundido en la práctica contemporánea, el cripto
sistema de claves asimétricas. Empero la opción es plausible. Es un sistema que
cumple acabadamente con la finalidad y la función que cabe atribuirle a la firma
electrónica: la identificación del firmante; la integridad y seguridad del mensaje en
su circulación electrónica; y su secreto o privacidad, cifrado en la clave privada ori-
ginaria. Por otro lado, la intervención legislativa se torna impostergable en este

ámbito del documento y el comercio electrónico en continua expansión y con múl
tiples manifestaciones en la realidad, donde el peor temperamento que puede ele
girse es la inacción. Sin embargo, pese a lo dicho, puede, relativamente, juzgarse
un tributo al principio de neutralidad lo consignado en el apartado final del art. 2o
de la ley 25.506: " L o s p r o c e d im ie n t o s d e firm a y v e r ific a c ió n a s e r u tiliz a d o s p a ra
ta le s fin e s s e r á n lo s d e t e r m in a d o s p o r la a u t o r id a d d e a p lic a c ió n e n c o n s o n a n c ia
c o n lo s e s t á n d a r e s te c n o ló g ic o s in t e r n a c io n a le s v ig e n t e s " .
§ 1005. Eficacia probatoria de la firma electrónica.— El documento electróni

co ha sido asimilado, como se ha visto aun documento escrito. Para que resulte fac
tible esta equiparación, es requisito necesario, ante todo, la posibilidad de recupe
ración del mensaje. En efecto, los impulsos electrónicos son instantáneos, mientras
el soporte corpóreo representado por el papel perdura mientras no se destruya.
Empero, dichos impulsos pueden ser registrados y ios registros electrónicos pue
den conservarse s in e d ie , si se satisfacen ciertas condiciones tecnológicas. La recu-
perabilidad del mensaje es la aptitud física de este, que le permite permanecer ac
cesible para el ulterior examen después de ser enviado o recibido, y depende de la
capacidad del sistema de información utilizado por el iniciador o el destinatario, en
orden a su conservación. Dado este presupuesto de la posibilidad de recuperación,
los documentos electrónicos están equiparados a los documentos escritos, a los ins
trumentos particulares, cuyo valor probatorio dependerá de las circunstancias de
cada caso. La ley 25.506 se limita a disponer que corresponde acreditar su autoría y
validez a quien la invoca, cuando la firma electrónica sea desconocida (art. 5o). A
este efecto, los medios electrónicos de identificación utilizados, que se compren
den en la noción genérica de firma electrónica, deberán ser apreciados según las
circunstancias de cada caso y el grado de seguridad que pueden representar, por las
reglas de la sana crítica, que permitirán formar una convicción sobre la autentici
dad del mensaje recuperado. La ley indudablemente admite, de manera implícita,
la fuerza probatoria que pueden tener documentos electrónicos de esta índole,
asimilados a los instrumentos particulares, desde que no cuentan con la firma en
sentido estricto, que en este ámbito es la firma digital. Pero dicha fuerza probato
ria depende del valor que quepa asignara los elementos aportados por quien invo
ca la autoría del documento electrónico, en cada supuesto específico, según el sis
tema de libre convicción.
§ 1006. Equivalencia funcional entre la firma digital y la firma manuscrita.—

En cuanto a la eficacia probatoria de la firma digital, el art. 3ode la ley 25.506 con
sagra el principio de plena equivalencia funcional entre este tipo de firma y la fir
ma manuscrita. Dispone el precepto citado: " C u a n d o la le y r e q u ie r a u n a firm a m a
n u s c rita , e sa e x ig e n c ia ta m b ié n q u e d a s a tis fe c h a p o r u n a firm a d ig it a l. E s te p r in c l-
a lo s c a so s e n q u e la le y e s t a b le c e la o b lig a c ió n d e fir m a r o p r e s c r i
p ió e s a p lic a b le
Empero, dada las peculiaridades de la firma
b e c o n s e c u e n c ia s p a ra su a u s e n c ia " .
digital, que han sido señaladas, ella es válida si a más de observarse las condiciones
del art. 2o1111
2cumple con los requisitos del art. 9o112.
§ 1007. Exclusiones.— Esta equivalencia de la firma digital con la firma autó

grafa tiene como excepción los supuestos mencionados en el art. 4o de la ley
25.506, respecto de los cuales se excluye la aplicación de las disposiciones de la ley.
Tales hipótesis son las siguientes: a) las disposiciones por causa de muerte; b ) los
actos jurídicos del derecho de familia; c) los actos personalísimos, en general; y d )
los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompa
tibles con la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposicio
nes legales o acuerdo de partes.
§ 1008. Peculiaridades de la equiparación.— En virtud de la equivalencia fun

cional de la firma digital con la firma manuscrita, el documento electrónico signa
do con ella se equipara a un instrumento privado. Ahora bien, a diferencia de estos
instrumentos que no tienen per se autenticidad si no media el reconocimiento de
firma, el documento electrónico con la firma digital, acompañada del certificado
correspondiente que reúna los requisitos expuestos, una vez que el procedimien
to de verificación con el uso de la clave pública cumple con su cometido, goza de la
presunción de autenticidad e integridad de su contenido. Así lo dispone el art. 7°
de la ley 25.506: " P r e s u n c ió n d e a u t o r ía . S e p r e s u m e , s a lv o p r u e b a e n c o n tr a r io ,
q u e to d a firm a d ig it a l p e r t e n e c e a l t it u la r d e l c e r tific a d o d ig it a l q u e p e r m it e la
v e r ific a c ió n d e d ic h a firm a ". Y agrega el art. 8°: " P r e s u n c ió n d e in t e g r id a d . S i e l r e
a un do
s u lta d o d e u n p r o c e d im ie n t o d e v e r ific a c ió n d e u n a firm a d ig it a l a p lic a d o
c u m e n t o d ig it a l e s v e r d a d e r o , s e p r e s u m e , sa lv o p r u e b a e n c o n tr a r io , q u e e s t e d o
c u m e n t o d ig it a l n o ha s id o m o d ific a d o d e s d e e l m o m e n to d e s u firm a ".
Cabe señalar, finalmente, que la ley 25.506 regula lo concerniente los certifica
dos digitales, al certificador licenciado y a los derechos y obligaciones del titular de
un certificado digital (arts. 13 a 25).
111 Tales son: que los datos mediante los cuales se crea la firma sean de exclusivo conoci
miento del firm ante y se mantengan bajo su exclusivo control; que la firm a sea susceptible de veri
ficación por terceras partes; y que esa verificación permita identificar al firm ante y detectar cual
quier alteración posteriora la firma.
112 A rt.9°d e laley25 .50 6d eFirm aD ig ital: "Validez. Una firma digital es válida si cumple con
los siguientes requisitos: a) haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digi
tal válido d el firm ante; b) ser debidam ente verificada p o r la referencia a los datos de verificación
de firma digital indicados en dicho certificado según el procedim iento de verificación correspon
diente; c) que dicho certificado haya sido em itido o reconocido, según el art. 16 de la presente, por
un certificador licenciado “ .
§ 1009. Diversas manifestaciones de documentos electrónicos.— En nuestro

derecho existen diversos ámbitos en los cuales el difundido empleo de ordenadores
ha significado la utilización de documentos electrónicos, como así también cabe
mencionar diversas expresiones normativas que han reconocido su valor jurídico.
En materia bancaria el empleo de una categoría especial de documentos elec
trónicos en sentido estricto, es el referido a documentos elaborados para el uso de
terminales de un sistema, como las tarjetas magnéticas a fin acceder a un sistema
de ventas o a una cuenta corriente bancaria. En el campo de las sociedades comer
ciales, el art. 61 de la ley 19.550, reformado por la ley 22.903, prescribe que puede
prescindirse del cumplimiento de las formalidades exigidas por el art. 53 del C C o m .
para llevar los libros, en la medida en que la autoridad de control o el Registro Pú
blico de Comercio autoricen la sustitución de ios mismos por ordenadores, medios
mecánicos o magnéticos u otros, salvo el de Inventarios y Balances. A su vez el art.
6° del decr. 259/96, autoriza a que el registro de acciones nominativas no endosa-
bles o escritúrales pueda ser llevado en forma computarizada, si así lo autoriza la
respectiva autoridad de control. En el derecho tributario la ley 23.314 reformó el
régimen de procedimientos tributa ríos de la ley 11.683. En el art. 41 dispone la vali
dez de la registraciones con sistema de computación de datos para todos los suje
tos de derecho y no solo para las sociedades como estableció la ley 22.903. Por últi
mo, la ley 24.624 admitió el valor probatorio del documento electrónico en un vas
to sector de la Administración Pública.
C) La prueba testimonial
1 — Noción. A ntecedentes y restricción
§ 1010. La enunciación de los medios de prueba.— El art. 1190 del CC, tras seña
lar que los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de proce
dimientos de las provincias federadas, enunciaba medios de prueba admisibles a tal
fin. También contenía una enunciación de ese tipo el art. 208 del C C o m . Tales enu
meraciones no eran taxativas, sino que tenían un carácter simplemente enunciati
vo, al par de pecar por defecto. De todos modos, cualquier enunciación de ese géne
ro no puede ser exhaustiva y constituir un n u m e r u s cla u su s. El complemento ideal
del sistema de libre apreciación de la prueba es el de la libertad de los medios pro
batorios. Esto es, que a más de los medios que son objeto de una regulación especí
fica, puedan admitirse otros medios de comprobación para generar la convicción
judicial. Ese sistema flexible es el que prevalece en los ordenamientos procesales113.
113 El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone en el art. 378: "La prueba debe
rá producirse p o r los medios expresamente previstos p o r la ley p o r los que el ju e z disponga, a p ed i
do de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de
De este modo, pueden servir de medios de prueba las fotografías, las grabaciones
hechas en cintas magnetofónicas o en discos, las reproducciones cinematográficas,
los dibujos o planos; dicha prueba se canaliza como documental y puede ser com
plementada por la pericial. Incluso con el auxilio de esta última, es procedente la
comprobación de grupos sanguíneos, el ADN u otros exámenes científicos para la
comprobación de los hechos controvertidos114.
§1011. El art. 1019 del CCCN.— Adoptando ese criterio, el art. 1019 del CCCN
establece que los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para lle
gara una razona ble convicción según las reglas de lasaña crítica y con arreglo a loque
disponen las reglas procesales, salvo que una disposición legal establezca un medio
especial. Corresponde sobre el particular, hacer referencia a la prueba de testigos.
§ 1012. Noción.— La prueba de testigos es la que se verifica por medio de la

declaración de personas físicas diferentes de las partes de un proceso sobre la per
cepción o realización de hechos pasados. Los hechos objeto del proceso que consti
tuyen el objeto de prueba, por lo común han acaecido en el pasado y no pueden ser
conocidos directamente por el juzgador. A las partes incumbe la carga de revivir o
representar dichos hechos. A tal fin pueden valerse de la narración o declaración de
personas físicas, ajenas a la relación procesal, amén de ser dife rentes del órgano ju
dicial, que depongan sobre el conocimiento que pueden tener de su realización.
En la confesión, las partes en un juicio declaran sobre los hechos que les son per
sonales. El testigo depone sobre los hechos objeto de un juicio del que no es parte.
Es por ello que la prueba testimonial es personal, porque proviene de una persona
física. Es indirecta, en cuanto difiere el hecho a probar del que puede ser objeto de
percepción por el juez y es histórica, porque mediante ella se reconstruyen hechos
pretéritos, aunque puedan subsistir en el presente, pero cuya existencia data de
antes de producirse el testimonio.
§ 1013. Antecedentes. Restricción.— En sociedades de cultura incipiente, an

tes de la difusión de la escritura, la prueba de testigos tuvo marcada primacía entre
los medios de prueba, hasta dar lugar al adagio que los testimonios prevalecían so
bre lo escrito ( « t é m o in s p a s s e n t le t t r e s » ) . El descubrimiento de la imprenta y el de
terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se
diligenciarán aplicando p o r analogía las disposiciones de los que sean sem ejantes o, en su defec
to, en la forma que establezca el ju e z ". De manera semejante el art. 202 del CPCCde Córdoba, pres
cribe: “ Cuando se ofreciere un medio de prueba idóneo y pertin en te no previsto de modo expre
so p o r ¡a ley, el tribunal establecerá la forma de diligenciarlo, usando el procedim iento determ i
nado para otras pruebas que fueren analógicamente aplicables".
1,4 Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 341, n°401; Spota, Instituciones de derecho
civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 208, n°432.
sarrollode la instrucción que ello originó, trajo como consecuencia el drástico cam
bio de los términos de esa afirmación. Las cualidades de la prueba escrita, su obje
tividad y seguridad, se impusieron, por contraste, a los reparos que pueden acha-
carsea la prueba testimonial.Talesóbices residen ensus contradicciones, la fragili
dad de la memoria con el consecuente olvido y deformación de lo evocado e, inclu
so, la posibilidad de soborno y de complacencia. Ello provocó la radical inversión
del antiguo aforismo, sustituido por otro diametralmente opuesto: « le t t r e s p a s-
s e n t té m o in s » . Se fijaron, consecuentemente, restricciones a la prueba testimo
nial. Los primeros antecedentes datan del año 1454 en un Estatuto de la Ciudad de
Bolonia y en 1498, en otro Estatuto de Milán. La Ordenanza francesa de Carlos IX,
promulgada en Moulins en 1566, prescribió la necesidad de la escritura en todo
contrato que excediera la cantidad de 100 libras. Esta orientación fue reiterada en
otra Ordenanza de Luis XIV, en el año 1667, y esta última reglamentación constitu
yó el antecedente del art. 1341 yss. del CCfrancésde 1804.
§ 1014. El Código de Vélez.— El criterio d e l C ó d ig o d e N a p o le ó n e n esta mate

ria constituyó una fuente de inspiración para el proceso de codificación posterior.
El art.1193 del CCse ajustó a estas pautas115. Disponía este precepto, con la modi
ficación que le introdujo la ley 17.711 que los contratos que tengan por objeto una
cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser pro
bados por testigos. El Código del Comercio contenía una limitación semejante en
el art. 209. Disponía que la prueba de testigos, fuera de los casos expresamente de
clarados en el Código, solo es admisible en los contratos cuyo valor no exceda de
doscientos pesos fuertes.
§ 1015. El art. 1019 del CCCN.— Por la obra corrosiva de la inflación y de la de
preciación monetaria, la cifra de esas tasas legales se transformó en una cantidad
irrisoria, en verdad, infinitesimal. Como consecuencia de ello, era dable afirmar
que regía la regla que los contratos deben hacerse por escrito y no pueden ser pro
bados por testigos.
Teniendo en cuenta esos antecedentes, el párr. 2odel art. 1019 del CCCN pres
cribe que los contratos que sean de uso instrumentar, no pueden ser probados por
115 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña An-
zorena, 1957,1.1, p. 149, nros. 180 y s.; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. II,
p. 201, n° 1261 yp. 197, n° 1258; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971,
p. 287 ys., § 26; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 263, n°453; Lavalle
Cobo, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)
-Zannoni (coord.), 1984,t. V, ps.870y877; Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p.29 2ys.;A lterin i, A.,
Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p.495;Lorenzett¡, Tratado de los
contratos. Parte general, 1999,1.1, p. 44 yss.; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 569, n°
568; Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercia!, 1961, t. III, p. 564.
testigos. Cabe colegir de esta disposición que los contratos que es de uso instru
mentar deben ser celebrados utilizando dicha instrumentación, esto es emplean
do la expresión escrita. Portal motivo no pueden ser probados por testigos. La ley
ha omitido fijar una tasa tomando en consideración la experiencia referida, y deja
librado a quesean los usos, los encargados de individualizar la importancia econó
mica de los contratos que requiere su instrumentación.
En todo caso, al fijar el precepto que esos contratos cuya importancia económi
ca y cuyo monto exigen una instrumentación según los usos, está implícitamente
exigiendo la formalidad escrita para la celebración de estos contratos. Empero, tal
forma no afecta su validez ni obsta su perfeccionamiento, sino que tan solo con
cierne a la prueba de ellos. Significa establecer la falta de idoneidad y la exclusión
de ciertos medios probatorios para acreditar su existencia, específicamente la
prueba testimonial a la que ha sido tradicional sumar la prueba de presunciones.
Es como corolario de lo expresado que la forma de que se trata se contrae a la prue
ba del acto. Difiere de la forma a d s u b s ta n tia m , cuya inobservancia impide que el
contrato se perfeccione en cuanto tal. A diferencia de ella, la inobservancia de la
forma a d p r o b a t io n e m no impide que el acto pueda ser acreditado por un medio
probatorio de energía superior como es la confesión. Como se verá, tampoco es
óbice a que existan supuestos en los cuales resulte factible valerse de los medios de
prueba excluidos, todo lo que es impensable cuando la forma concierne a la sus
tancia del acto.
§ 1016. El sistema del Código Civil y Comercial de la Nación.— El art. 1020 del
CCCN , teniendo como antecedente lo que disponía el art. 1191 del CC, prescribe:
" L o s c o n t r a t o s e n lo s c u a le s la fo r m a lid a d e s r e q u e r id a a lo s fin e s p r o b a t o r io s p u e
d e n s e r p r o b a d o s p o r o t r o s m e d io s , in c lu s iv e p o r te s tig o s , s i h a y im p o s ib ilid a d d e
o b t e n e r la p r u e b a d e h a b e r s id o c u m p lid a la fo r m a lid a d o s i e x is t e p r in c ip io d e
p r u e b a in s t r u m e n ta l, o c o m ie n z o d e e j e c u c i ó n .
El precepto hace referencia a los "contratos en los cuales la formalidad es reque
rida a los fines probatorios". Tales contratos no son otros que los contratos mencio
nados en el artículo anterior, esto es, aquellos que es de uso instrumentar. Esos con
tratos no pueden ser probados exclusivamente por testigos. A la par que, como se
ha señalado pueden ser probados por otros medios probatorios, inclusive pueden
serlo por testigos, cuando se dan algunas de las situaciones previstas en la norma.
El sistema estructurado en la materia por el Código Civil y Comercial es análogo
al que preveía el Código de Vélez, con la diferencia de la fijación de la tasa del con
trato. Se consideró dejar deferida la fijación de la importancia económica del con
trato que requiere su instrumentación, a lo establecido por los usos.
§ 1017. El pago.— Durante la vigencia del Código de Vélez, se discutió si la li

mitación probatoria del art. 1193, era aplicable al pago. Una tesis propugnaba la
solución afirmativa. Se fundaba ya sea en la naturaleza contractual que le asigna

ba al pago, o bien, cuando se le desconoce tal carácter, en el criterio que debían
aplicarse por analogía al pago, las disposiciones sobre la prueba en materia de con
tratos116. La opinión predominante sostenía que no se justificaba extender la res
tricción probatoria del art. 1193 al pago, por no ser este un contrato sino un acto
jurídico extintivo. Por tanto la exigencia del art. 1193 debía circunscribirse al con
trato, sin proyectarse a esta otra especie de acto jurídico que es el pago. No obs
tante se pensaba, con acierto, que la libertad de los medios probatorios del pago
debía estar acompañada de un criterio riguroso en su apreciación117. El Código Ci
vil y Comercial ha dado respuesta a esta cuestión al restablecer reglas expresas so
bre la prueba del pago en los arts. 894 a 899.
El art. 895 sienta la regla que el pago puede ser probado por cualquier medio,
excepto que de la estipulación o de la ley resulte previsto el empleo de uno deter
minado o revestido de ciertas formalidades. En cuanto a la carga de la prueba, si se
trata de obligaciones de dar y de hacer, ella pesa sobre quien invoca el pago. Cuan
do se trata de obligaciones de no hacer, la prueba incumbe al acreedor que invoca
el incumplimiento (art. 894). El recibo es el instrumento público o privado en el que
el acreedor reconoce haber recibido la prestación debida (art. 896). El cumpli
miento de la obligación confiere al deudor el derecho a exigirlo y a, su vez, el acre
edor puede exigir una constancia del deudor que acredite la recepción del recibo
(art. 897). El deudor que cumple también tiene derecho a incluir reservas de sus
derechos las que el acreedor está obligado a consignarlas en el recibo. La inclusión
de estas reservas no perjudica el derecho del acreedor que extiende el recibo (art.
898). Finalmente, el art. 899 establece las siguientes presunciones relativas al pago:
" ... a ) si s e o t o r g a u n r e c ib o p o r s a ld o , q u e d a n c a n c e la d a s to d a s la s d e u d a s c o r r e s
p o n d ie n t e s a la o b lig a c ió n p o r la c u a l fu e o t o r g a d o ; b ) s i s e r e c ib e e l p a g o c o r r e s
p o n d ie n t e a u n o d e lo s p e r io d o s , e s tá n c a n c e la d o s lo s a n te r io r e s , se a q u e s e d e b a
u n a p r e s ta c ió n ú n ica d e e je c u c ió n d ife r id a c u y o c u m p lim ie n to se r e a liz a m e d ia n t e
p a g o s p a r c ia le s , o q u e s e tr a t e d e p r e s t a c io n e s s u c e s iv a s q u e n a c e n p o r e l tr a n s c u r
116 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, act. por Galli, 1952, t.
11, p. 324, nros. 1263 y 1264; ídem, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act.
por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 151, n° 184; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general",
1958, vol.3.7, n°2151; ídem, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 268, n°459.
” 7 Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. II, n° 1612; Pizarro-Vallespinos,
Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 2006, t. 2, p. 169, § 326; Rezzónlco, Estudio de las
obligaciones en nuestro derecho civil, 1966,1.1, p.766; Borda, G., Tratado de derechocivil. Obliga
ciones, 1983,1.1, n°730; Galli, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en g en e
ral, act. por Galli, 1952, t. II, p. 325, n° 1264, fa; Busso, Código Civil anotado, 1955, t. V, p. 344; Nep-
pi, Naturaleza jurídica del pago, LL, 33-483; Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal
civil y comercial, 1961, t. III, p. 561.
so d e l t ie m p o ; c) s i se e x t ie n d e r e c ib o p o r e l p a g o d e la p r e s ta c ió n p r in c ip a l, sin lo s
a c c e s o r io s d e l c r é d ito , y n o se h a c e re s e rv a , e s t o s q u e d a n e x t in g u id o s ; d ) s i s e d e b e
d a ñ o m o r a to r io , y a l r e c ib ir e l p a g o e l a c r e e d o r n o h a c e r e s e rv a a su r e s p e c t o , la
d e u d a p o r e s e d a ñ o e stá e x t in g u id a
1018. Alcance de la restricción probatoria.— La restricción probatoria del

párr. 2odel art. 1019 del CCC/Vno rige cuando deben probarse cuestiones de hecho
que puedan tener vinculación con el contrato, en cuanto no importen su modifi
cación, verbigracia, la acreditación del lugar de celebración si se hubiese omitido
consignar en el contrato, la prueba del hecho mismo de la ejecución de una obra,
del suministro de materiales118, o el alcance de una autorización119. Tampoco rige
la restricción en las hipótesis en que no se pretende la modificación, sino que se
controvierte la interpretación de un contrato y se persigue precisarla intención co
mún de las partes atendiendo a la conducta posterior de ellas o la que precedió a
su celebración120.
Asimismo, la restricción opera para las partes pero no alcanza a los terceros, en
cuanto estos, realmente, no tienen la posibilidad de obtener ni de presentar la
prueba escrita.
§ 1019. La prueba testimonial en contra del contenido de un instrumento.—

Existe la restricción y la prueba testimonial es inadmisible, cuando se la pretende
utilizaren contra del contenido de un instrumento para demostrarsu modificación
o ampliación. Esta regla rige aun cuando pudiere tratarse de contratos cuyo valor
sea inferior al que resulte de uso instrumentar, porque ante la opción de atenerse
a las constancias del documento o a la deposición de testigos, corresponde tener en
consideración que la ley, por vía de principio, asigna preeminencia a la prueba es
crita porsobrelatestim onial121.
118 Cám. 1“ Civ.yCom . La Plata, LL, 145-88.

119 CNCIv., Sala E, LL, 104, p.172.
120 Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, 1961, t. III, p. 567;
Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 570, n°468; López deZavalía, Teoría de los contratos,
t. 1, "Parte general", 1971, p. 295, § 26, III, 6; Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario italiano,
1902, t. II, p. 336, n°367; Lessona, Teoría general de la prueba en el derecho civil, 1903, p. 99, n° 92;
Chlovenda, Instituciones de derecho procesal civil, 1940, t. III, n°333. En contra, Salvat, Tratado de
derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 158, n°
198; Cám. U C iv. y Com. Bahía Blanca, LL, 1978-C-102.
121 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña
Anzorena, 1957,1.1, p 151, n° 191 y ss.; Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y
comercial, 1961, t. III, p. 566; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 570, n°468; Spota, Insti
tuciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol.III, p.266, n°457;LópezdeZavalía, Teoríadeloscon-
tratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 295, § 26, III, 6.
2 — Excepciones a la restricción probatoria
§ 1020. Excepciones a la restricción probatoria.— Según se ha señalado la res

tricción probatoria consignada en el párr. 2odel art. 1019 del CCCN, tiene las excep
ciones establecidas en el art. 1020. Prevé ese precepto una serie de supuestos, da
dos los cuales, puede utilizarse cualquier medio de prueba, inclusive la de testigos,
para acreditar la existencia de un contrato.
§ 1021. La imposibilidad.— Constituye el primer supuesto de excepción "la

Dicha
im p o s ib ilid a d d e o b t e n e r la p r u e b a d e h a b e r s id o c u m p lid a la fo r m a lid a d " .
imposibilidad consiste en circunstancias que hayan impedido instrumentarla cele
bración del contrato. El Código de Vélez enunciaba, a título de ejemplo, dos su
puestos cuya mención se mantiene hoy vigente. Uno es el depósito necesario pre
visto en el art. 1368 del CCCN. Es el depósito en que el depositante no puede elegir
la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad
imperiosa. Entre tales acontecimientos el art. 2227 el CC mencionaba el incendio,
ruina, saqueo, naufragio o la incursión de enemigos. Otro supuesto previsto a titu
lo de ejemplo por el Código de Vélez, era el de contratos celebrados en razón de
incidentes imprevistos que impidieron su formalización por escrito: verbigracia,
quien recibe un préstamo a raíz de haber sido víctima de un robo en un lugar apar
tado, en circunstancias que imposibilitan la utilización de la expresión escrita.
Otros casos semejantes pueden darse en los contratos de asistencia y salvamento
(art. 371, Ley de Navegación). Dada la situación de emergencia en que ellos se cele
bran, puede existir la imposibilidad de concretarlos por escrito122.
§ 1022. Alcance de la imposibilidad.— Puede consistir tanto de llevar a cabo

la instrumentación del contrato, como, también, en presentar la prueba escrita. A
los supuestos en que hayan mediado circunstancias que impidieron celebrar el con
trato por escrito, por ende, deben sumarse aquellos en que el contrato se instru
mentó de esa forma, pero acontecimientos posteriores impiden la exhibición del
documento, porque determinaron su destrucción, extravío o sustracción.
§ 1023. La doble acreditación.— La prueba en estas hipótesis de excepción ana

lizadas, requiere una doble acreditación: por un lado, debe probarse la imposibilidad
de haber concertado el contrato por escrito o la desaparición del documento por las
circunstancias indicadas. Verificada esta comprobación, debe demostrarse el conte
nido del contrato a cuyo fin resulta factible emplear todo medio de prueba.
§ 1024. La imposibilidad moral.— Ha existido coincidencia en que a las hipó

tesis de imposibilidad material referidas, deben agregarse las hipótesis de imposi-
122 Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 257, n°447.
102
bilidad moral. El las se dan, cuando razonas de índole ética impiden documentar el
contrato por escrito. Tal es lo que acaece en la prestación de ciertos servicios pro
fesionales, en particular servicios de asistencia médica, en los que ia costumbre o
el decoro obstan a procurarla prueba escrita. Otras situaciones discutidas giran en
torno de los supuestos de parentesco, relación de dependencia, concubinato, te
mor reverencial o de amistad íntim a123. Al igual que en el caso anterior, la prueba
en estos supuestos de imposibilidad moral debe producirse en un doble sentido:
en primer lugar, debe acreditarse la imposibilidad de que se trata. Acreditada ella,
es dable valerse de todos los medios de prueba para demostrar el contenido del
contrato.
§ 1025. Principio de prueba instrumental. Caracterización.— La segunda ex

cepción que prevé el art. 1020 del CCCN a la restricción probatoria del art.1010, es
el principio de prueba instrumental. En su último párrafo el art. 1020 lo define del
siguiente modo: " ... Se c o n s id e r a p r in c ip io d e p r u e b a in s t r u m e n t a l c u a lq u ie r in s
tr u m e n t o q u e e m a n e d e la o t r a p a r t e , d e s u c a u s a n te o d e p a r t e in t e r e s a d a e n e l
a s u n to , q u e h a g a v e r o s ím il la e x is t e n c ia d e l c o n tr a to
§ 1026. La noción de instrumento del art. 1021.— La expresión instrumento

empleada por la norma, debe ser entendida en el sentido más amplio. No es menes
ter que se encuentre firmado por la persona a la cual se atribuye, basta que emane
de ella. En este orden de ideas, puede consistir en borradores, anotaciones hechas
al dorso de un documento, anotaciones en los libros de contabilidad, en papeles
sueltos o en algún registro particular. Inclusive, están comprendidos los impresos,
los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera sea el medio em
pleado, los registros de la palabra y de la información. En suma, todos los instru
mentos particulares no firmados previstos en el art. 287 del CCC/V124.
Cuando el art. 1020 expresa que el instrumento debe emanar de la parte contra
la cual se pretende hacerlo valer, lo que se requiere es que represente una expre-
123 La imposibilidad moral debe ser apreciada con criterio restrictivo; no existe cuando se la
hace derivar de un simple parentesco, amistad íntima o razones de de conveniencia o delicadeza,
(CNCiv., Sala C, LL, 129-609; ídem, Sala G, ED, 98-379; JA, 960-IV-229; CNCiv., Sala F). Empero, se ha
admitido que cuando la locación seda entre padre e hijo, se plantea uno de los caso en que se está
moral mente ante la imposibilidad de exigir la prueba por escrito (CN Paz, Sala \,LL, 128-801). Como
bien señala Borda {Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. II, p. 198, n° 1258), la cuestión no
cabe plantearla in abstracto, sino con criterio circunstancial. Se explica de este modo la existencia
de una jurisprudencia que no es uniforme sobre el tema.
124 Parry, Principio de prueba p o r escrito, LL, 24-394; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obli
gaciones, 1983, t. II, n° 1259;Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 255, n°
446.
sión consciente de la voluntad de ella, no siendo Imprescindible que el documento

sea obra personal suya125.
Se ha Incluido en el ámbito de esta excepción actitudes procesales de las partes,
de lasque es dable inducir un reconocimiento de ciertos hechos controvertidos, co
mo la falta de contestación de una demanda, la contestación evasiva, la manifes
tación hecha ante un oficial de justicia, la confesión ficta, etcétera126.
El Instrumento debe emanar como se ha señalado del adversario, aunque tam
bién puede serlo de su causante. Asimismo, puede emanar de un tercero, si cabe
considerarlo parte interesada. Esta inclusión debe interpretarse de modo excep
cional y restrictivo. Puede comprenderse en ella a los codeudores o a personas que
hayan actuado con la autorización del adversarlo.
§ 1027. La verosim ilitud.— El fundamental requisito del principio de prueba

instrumental es que haga verosímil la existencia del hecho litigioso. El documento
no configura la prueba definitiva y total de la existencia del contrato en discusión.
El principio de prueba instrumental pertenece a la categoría de los indicios, en lo
cual de lo conocido se llega a lo desconocido, infiriéndolo por vía de inducción. Se
genera una relación entre dos términos, uno de ellos, el principio de prueba ins
trumental, torna razonablemente creíble la existencia del otro, esto es el contrato
en cuestión. Verosímil no es igual a verdadero. El efecto que cabe atribuirle al prin
cipio de prueba instrumental no es el de constituir una prueba directa con la cual el
contrato quede definitivamente demostrado. Tan solo entraña una dispensa de la
restricción probatoria; abrir las puertas para que la existencia y contenido del con
trato pueda ser acreditado por todos los medios de prueba, inclusive las excluidas:
125 Parry, Principio de prueba p o r escrito, LL, 24-394; Acuña Anzorena, en comentario a Sal-
vat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena,
1957,1.1, n°210, nota 177 c, p. 165; LavalleCobo, en Código Civil y leyes complementarias. Comen
tado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 874; Palacio, Derecho
procesal civil, 1977, t. IV, p. 571, n°48; Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y
comercial, 1961, t. III, p. 569; Baudry-Lacantinerie - Barde, Traite théorique etp ra tiq ue de droit ci
vil. D esobligations, 3'ed., 1906, t. III, p. 877, n°2590; Josserand - Brun, Derecho civil. Teoría general
de las obligaciones, 1950, t. II, vol. I, p. 158, n°215. Devis Echandía [Compendio de la pruebajudicial,
anotado y concordado por Alvarado Velloso, 2000, t. II, p. 54), se refiere al caso de una persona que
escribe al dictado de otra. Si se prueba esa circunstancia, lo redactaldo puede ser admitido como
principio de prueba por escrito respecto de quien hizo el dictado. La CNCiv., Sala D, LL, 90-124, deci
dió que puede valer como principio de prueba el documento encontrado entre los papeles del
demandado, aunque no sea escrito ni firmado por él, si concurren circunstancias valiosas que
demuestran que ha querido hacerlo suyo.
126 Parry, Principio de prueba p o r escrito, LL, 24-395; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t.
IV, p. 571, n° 468; Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, 1961, t. III,
p. 571.
la de testigos y la de presunciones. El principio de prueba instrumental con la credi

bilidad que aporta sobre la posible existencia del contrato, entraña el humo de buen
derecho ( f u m u s b o n is ju r is ) cuya densidad debesersuficiente, con la prueba quese
le adicione sin trabas, para quese alcance el objetivo probatorio perseguido127.
La verosimilitud del instrumento debe ser apreciada, en cada supuesto, por los
jueces, según las reglas de la sana crítica racional. Dentro de la ¡mpredecible suce
sión de casos que se han presentado en la realidad, rodeados de circunstancias sin
gulares y concretas que les dan su especial fisonomía, resulta difícil hacer un catá
logo a p r io r i de los instrumentos que, en abstracto, pueden o no ser considerados
como principio de prueba instrumental. Es factible que revistan este carácter un do
cumento signado con la impresión digital, los documentos electrónicos, el fa x 128,
el telegrama, el talón de un recibo129. En algunos casos se ha negado que revista
tal carácter un cheque130, y en otro se lo ha reconocí do131. También se ha negado
dicha condición a las fotocopias de un contrato132 y documentos emanados de
terceros133, entre otros. Empero, cabe reiterar, debe primar un criterio circuns
tancial que tenga en cuenta las peculiaridades del caso específico, para emitir una
conclusión fundada al respecto, que se ajuste a los lineamientos que se han sido
expuestos.
§ 1028. El comienzo de ejecución. Fundamento.— Finalmente, la última ex

cepción a la restricción probatoria consiste en el comienzo de ejecución de un con
trato. Esta causal tiene una relación de afinidad con la que enunciaba el art. 1191
del CC, referida a que una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se ne
gase a cumplir el contrato. En tutela de la buena fe, la ley prevé esas situaciones que
pueden conducirá su vulneración, cuando la parte que ha recibido una prestación,
participa o tolera un comienzo de ejecución de contrato, niega la existencia de este
prevaliéndose de la falta de documentación escrita. La excepción tiene un amplio
campo de aplicación en los contratos de obra y de servicio.
127 Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. III, p. 260, n°450.
128 CNCom., Sala D, LL, 1999-C-450.
129 Cám. Civ. Com. Lab. Rafaela, LLLitoral, 2000-755.
130 Cám. 1* Civ. y Com. La Plata, JA, 1947-11-149.
131 CNCom., Sala A, LL, 1986-E-339.
132 Cám. Civ. Com. y Garantía en lo Penal Necochea, LLBA, (agosto) 860; CNCom., Sala B, LL,
2001-D-715; Cám. Civ. y Com. Santa Fe, Sala I, LLLitoral, 1999-230.
133 Cám. Civ. 2' Cap., JA, 42-750; Cám. Com. Cap., LL, 35-55; CNCom., Sala A, LL, 77-344.
Capítulo X
Construcción
de la reglamentación contractual
I — GENERALIDADES. ETAPAS
§ 1029. La interpretación.— El contrato, como expresión de la autonomía pri

vada, tiene un contenido preceptivo, en cuanto importa la reglamentación de una
relación jurídica patrimonial que vincula a las partes. En la construcción de esa re
glamentación contractual se impone, en primertérmino, determinaral sentido de
los comportamientos o declaraciones con los cuales los contratantes han exteriori
zado su voluntad, porque solo así resulta factible entender correctamente el justo
significado y alcance de las reglas que se han dado en ejercicio-de su autonomía.
§ 1030. La calificación.— Esa tarea denominada interpretación, constituye el

paso previo para la calificación del contrato, esto es, su vinculación con un tipo con
tractual. Se trata de establecersi el contrato pertenece a un tipo reglamentado, si
está o no integrado por elementos de diferentes tipos o bien si no encuadra en nin
guno. La calificación, a su vez, permite el ingreso a una tercera etapa en la faena de
fijarel régimen del contrato. Ello es así, porque la calificación permite individuali
zar las normas que pueden concurrirá la construcción del reglamento contractual,
cuando el acordado por las partes resulta insuficiente, presenta lagunas o contie
ne ingredientes vedados por el ordenamiento jurídico.
§ 1031. La integración.— Por ende, el régimen del contrato se deriva de fuen

tes autónomas, las representadas por la voluntad de las partes, que conforman el
acuerdo, y son las que entrañan la médula de la estructura del negocio. La opera
ción en virtud de la cual el reglamento contractual se complementa con la inter
vención de fuentes heterónomas, se denomina integración del contrato. Cuando
gobernaba en el ámbito del contrato el dogma de la voluntad y se atribuía a esta la
virtualidad de crear p e r s e efectos jurídicos, prevalecía la idea que ella era la fuen
te exclusiva de las consecuencias que se producían. Si bien el papel de la voluntad
sigue teniendo trascendencia, no es omnipotente ni exclusivo. La razón de la tras
ce nd encía jurídica de la voluntad deriva del reconocimiento de la ley y tiene el con

dicionamiento de esta, amén de contar con su concurso. Empero, es de destacar
que la voluntad es una fuente necesaria de la reglamentación contractual. Si no
media acuerdo, no existe el contrato. Las fuentes heterónomas son eventuales: al
menos teóricamente, es dable concebir una reglamentación contractual, construi
da por las partes de modo completo, exhaustivo y ajustada a derecho. En este pla
no, por el contrario, no es concebible un reglamento contractual cuya elaboración
sea obra exclusiva de fuentes heterónomas1.
II — INTERPRETACIÓN
A ) N o c ió n . R e g l a s d e i n t e r p r e t a c i ó n
§ 1032. Noción.— La voluntad, para que tenga trascendencia jurídica, debe

exteriorizarse a través de hechos o de signos, se trate de declaraciones o compor
tamientos. La interpretación2 es la actividad encaminada a esclarecer el significa-
1 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 457.

2 Betti, I n t e r p r e t a c ió n d e la l e y y d e lo s a c to s ju r í d i c o s ,2 ‘ ed., 1971;idem, T e o ría g e n e r a l d e l
n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 237 y ss.; Irti, L 'in t e r p r e t a z io n e d e l c o n t r a t t o n e lla d o ttr in a ita lia n a ,
2000— contiene los siguientes trabajos: Barela- Montinaro, "L'interpretazione del contratto nella
scuola esegetica", Bisighini - D'Alessandro, "L'interpretazione del contratto nella scuola sistemá
tica", p. 53 y ss.; Orlandi, "L'interpretazione del contratto ¡n Giuseppe Messina", p. 125 y ss.; D'A
lessandro, "Violazione delle norme di interpretazione del contratto e ricorso perCassazione", p.
143 y ss.; Martuccelli, "L'interpretazione del contratto in Cesare Grassetti", p. 161 y ss.; Gamblno,
" L'interpretazione del contratto i n Emilio Betti", p .223yss.; D'Andrea, "L'interpretazione del con
tratto nella manualistica (1942-1999)", p. 249 y ss.; Barba, "L'interpretazione del contratto nella
trattistica (1942-1999)"; Cicala, "L'interpretazione del contratto nella letteratura monográfica
(1942-1969)", p. 331 y ss.; Proto, "L'interpretazione del contratto nella letteratura monográfica
(1970-1999)"; De Lúea, "L'interpretazione del contratto nell' analisi económica del dlritto", p.475
yss.; Pescatore, "L'interpretazionedegli attl unilateralitravivi aventi contenuto patrimoniale", p.
513 yss.; Carleo, "L'interpretazione del testa m entó", ps. 539 yss.; Irti, "Principi e problema di i nter-
pretazione contrattuali", ps. 609 y ss.; Casella, M., voz "Negozio giuridico (interpretazione)", en
E n c ic lo p e d ia d e l d lr it t o , 1978, t. XXVIII, p. 16, n° 2; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, n° 164;
Danz, La in t e r p r e t a c ió n d e lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1955; Capobianco, "La determinazionedel rego
la m entó", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 295 yss.; "Revista de Derecho Com
parado", n°3, "Interpretación de los contratos", 2000, con los siguientes trabajos: Galgano- Ma-
rrela, In t e r p r e t a c ió n d e l c o n tr a to y " le x m e rc a to ria " (p. 7), Lohmann Lúea de Tena, La in t e r p r e t a
c ió n d e la le y y d e lo s a c to s ju r íd ic o s e n e l d e r e c h o p e r u a n o (p. 59), Silva Ruiz, In te r p r e ta c ió n d e l c o n
tr a t o . In fo r m e d e l d e r e c h o p u e r t o r r iq u e ñ o (p. 87), Bustamante Salazar, E x t e n s ió n y lím ite s d e la
c r e a c ió n d e r e g la s s in g u la r e s , d e r iv a d a s y fu n d a d a s e n la a p lic a c ió n d e la le y y d e l c o n t r a t o e n e l
C ó d ig o C iv il c h ile n o (p. 101), Blengio, In t e r p r e t a c ió n d e l c o n t r a t o e n e l d e r e c h o d e la R e p ú b lic a
O r ie n t a l d e l U r u g u a y (p. 123), DeConinck, La in t e r p r e t a c ió n d e lo s c o n t r a t o s e n e l d e r e c h o c iv il b e l
g a (p. 159), ySonitza, I n t e r p r e t a c ió n d e la l e y y d e lo s n e g o c io s ju r íd ic o s (p. 177); Ariza, In t e r p r e t a
c ió n d e lo s c o n tr a to s , 2005; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 465 y ss.; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a
do que cabe atribuirles, esto es, el sentido jurídicamente trascendente del conjun
to de las proposiciones en las cuales se articula el contenido de la relación contrac
tual3. Esos signos, con los que se manifiesta la voluntad contractual, pueden ser os
curos, equívocos o ambiguos; tal ocurre particularmente con la palabra oral o escri
ta, que es el medio más idóneo y usual para la manifestación de la voluntad. Aho
ra bien, las palabras pueden ser portadoras de dos o más sentidos posibles, resultar
poco claras o expresar un significado opuesto o incompatible con otras de su con
texto. Asimismo, atiene a la esencia del idioma que un término pueda tener un sen
tido diferente según el contexto en que se lo emplee, la situación a que se refiere,
la particular forma de expresarse o el medio social al que pertenece quien lo utili
za. No obstante estas peculiaridades, el contrato solo puede tener un único y justo
sentido. Encontrar ese significado, es el cometido de la interpretación.
§ 1033. La interpretación y la prueba.— La interpretación del contrato debe

distinguirse de la prueba. La función de esta última es la comprobación de los he
chos y la determinación de si se han producido efectivamente y de qué modo se han
verificado, se trate de la declaración de las partes, o de los comportamientos con
comitantes. La interpretación, por el contrario, presupone esa demostración y per
sigue esclarecer la significación jurídica que cabe asignar a esos hechos, cuya prue
ba debe haberse producido.
§ 1034. La naturaleza de las reglas de interpretación.— El Código Civil de Na

poleón en los arts. 1156 a 1164, prevé una serie de reglas destinadas a la ¡nterpre-
ed., 2004, t. II, p. 469 y s.; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu -
Messlneo (dlrs.), 1987, t. II, p. 1987yss.; Mlrabelli, Dei contratti in gene rale, 1980, p. 260 y ss.; Scog-
namiglio, R., Contratti in genérate, 3*ed., 1977, p. 178, nros. 52 a 54; Messineo, Doctrina general
del contrato, 1986, t. II, p. 87 y ss.; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 741, § 29; Flume, El
negociojurídico, 1998, p. 351, § 16; W ltz, D roitprivéallem and. Partiegénérale, 1992, p. 175, n° 194
y ss.; Lehman n, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 305 y ss.; Ghestin - Jamln - Bllliau,
Traltéde droit civil. Les effets du contrat, 1994, nos. 1/51, p. 1; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II,
vol. 2, p. 512 y ss.; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Legons de droit civil. ObUgations. Théorie genéra
le, 1991, t. II, vol. 1,p.321,nros.352a356;Starck-R oland-Boyer, D roit civil. O bligations,\.2, "Con
tra t", 5“ ed., 1995, p. 66, nros 163 a 185; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial,
1986,1.1, p. 259 y ss.; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5a ed., 1976, t. II, p. 150, n° 55;
Fernández-Gómez Leo, Tratado teórico-práctico de derecho comercial, 1993, t. Ill-A; Roulllón (d ir.) -
Alonso (coord.), Código de Comercio comentado y anotado, 2007,1.1, p.452yss.; López de Zavalia,
Teoria de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 267, § 25; Alterinl, A., Contratos. Civi
les. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p.41 yss.; Lorenzetti, Tratado de los contratos.
Parte general, 1999,1.1, p. 455 yss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 301 y siguientes.
3 Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dlrs.),
1987, t . II, p. 499.
tación de los contratos. La fuente de inspiración de estos artículos se encuentra en

Pothier4, principalmente, y en Domat5 quienes, a su vez, ordenaron un conjunto
de reglas que se encontraban en el Digesto6. Tales reglas fueron reproducidas por
otros códigos en el derecho comparado y a esta orientación se sumó nuestro Códi
go de Comercio en los arts. 217 a 219. El Código de Vélez se apartó de esta tenden
cia y, en su redacción original, omitió consignar preceptos relacionados con la in
terpretación de los contratos. El Código Civil y Comercial, plegándose al criterio di
fundido, consagra el Capítulo 10, del Título II, del Libro Tercero, comprensivo de los
arts. 1061 a 1068a la interpretación.
Ahora bien, se ha discutido la naturaleza de las mentadas reglas de interpreta
ción. Tradicionalmente se ha pensado —y ello ha ocurrido, precisamente, en el
derecho francés7— que no constituyen preceptos jurídicamente vinculantes, sino
reglas lógicas o máximas de la experiencia, sugeridas pero no impuestas al intér
prete. Empero, esta tesis tradicional, de derivación iluminista, es hoy objeto de crí
ticas. Tiende a prevalecer el criterio que estos preceptos no son meros consejos téc
nicos de los cuales el intérprete puede prescindir, sino que configuran verdaderas
normas jurídicamente vinculantes8. Estas normas interpretativas tienen como pri-
4 Pothier, "Traité des obligations", en Oeuvres de Pothier, contenant les traites du droit
franjáis, 9a ed., 1827,1.1, p. 50, nros. 91 a 102.
5 Domat, "Les lois civiles dans leur ordre naturel", en Oeuvres complétes, 9a ed., 1835,1.1,
part. 1, "Des engagemens", lib. 1, tít. 1, p. 131, nros. 8 a 21.
6 Sostiene Carbonnier (Derecho civil, 1960, t. II, vol. 1, p. 527) que Domat y Pothier realiza
ron un esfuerzo cartesiano para inutilizar mediante máximas generales, el arte de los "conjetura
do res", juristas Ingeniosos cuyo trabajo consistía en imaginar presunciones a fin de descubrir la vo
luntad probable de los contratantes, Infiriéndola de determinados tipos de cláusulas, con particu
laridades de redacción.
7 Ghestln- Jamin- Billiau, Traité de droit civil. Les effets du contra t, 1994, p.38, n°32; Maze-
aud, H.- L. -J.-Chabas, Leôns de droit civil. Obligations. Théoriegénérale, 1991, t. II, vol. 1, p. 322,
n°340, y p. 325, n°354; Josserand - Brun, Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, 1950, t.
II, vol. I, p. 176, n° 241; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 520.
8 Es la tesis que se impuesto en el derecho italiano. Betti, Teoría general del negocio ju ríd i
co, 1959, p. 246, n°43; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3a ed., 1977, p. 179, n° 52; Casella,
M., voz "Negozio giuridico (¡nterpretazione)", en Enciclopedia d eld iritto, 1978, t. XXVIII, p. 18, n°
2; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 698, n“ 164; Roppo, II contratto, 2001, p. 466; Sacco-
DeNova, IIcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 366. Para una crítica a esta doctrina, véase Carresi, "II con
tratto ", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu- Messineo (dirs ), 1987, t. II, p. 519, n° 180.
En el derecho belga, si bien durante muchos años el tribunal de casación estimó que las directivas
de interpretación contenidas en el código eran simples consejos, en la actualidad se ha modifica
do esta postura y prevalece la opinión que tales preceptos legales configuran reglas supletorias,
obligatorias para el juez y cuya violación puede determinar la apertura de la casación. Véase De
Conlnck, La interpretación de los contratos en el derecho civil belga, en "Revista de Derecho Com
parado", n°3, "Interpretación de los contratos", 2000, p. 161.
mordial destinatario al juez, el que para resolver una controversia y determinar las
consecuencias jurídicas de un contrato, debe previamente establecer el alcance y
significado de sus estipulaciones. Cuando en ese cometido de la interpretación el
juez viola o se aparta de dichas reglas, el carácter que se les asigne puede tener mar
cada trascendencia desde un punto de vista procesal. Si se les reconoce el carácter
de normas jurídicamente obligatorias, su aplicación no puede depender del arbi
trio del intérprete, quien no puede prescindir de ellas, omitirlas ni violar el orden
de precedencia que fijan. Cuando lo hace, incurre en un error de derecho y dicha
violación puede servir de fundamento al recurso de casación, en la medida en que
se admita la impugnación por esta causal. Si, en cambio, se las considera meras re
glas facultativas, simples recomendaciones o consejos, la interpretación constitu
ye una cuestión de hecho y obviamente no es dable concebirla procedencia de di
cho recurso por la violación de ellas. En el derecho francés, como se ha anticipado,
ha prevalecido la tesis que pertenece al juez de fondo la potestad de interpretar
soberanamente los contratos. Dicho temperamento ha sido reiteradamente soste
nido por la Corte de Casación a partir de la sentencia dictada en el caso "Lubert" en
1808. Dado el carácter de simples recomendaciones que se le asignan a las directi
vas contenidas en los arts.1156 a 1164 del C o d e C iv il, su violación y los errores de
interpretación no dan lugar a la casación. No obstante, la jurisprudencia de la Cor
te de Casación no tardó en establecer restricciones a dicho poder soberano de los
jueces: los jueces de fondo no pueden ejercer cualquier poder de interpretación
cuando el instrumento donde consta el acto es claro y preciso, pues en tal hipótesis
pueden incurrir en la censura de desnaturalización del contrato, cuando se modi
fica el sentido de sus cláusulas. En dichos casos, por sobre un error de interpreta
ción, cabe hablar de una violación del principio legal de la fuerza obligatoria del
contrato, lo quetorna la casación procedente. Se controla así el ejercicio del poder
de interpretación que está subordinado a una ambigüedad del actoe impuesto en
razón de ella. Precisamente, la desnaturalización es el desconocimiento por el juez
del sentido claro y preciso de un contrato9.
§ 1035. La interpretación y las partes.— También las normas interpretativas

vinculan a las partes de un contrato, cuando se controvierte su alcance, porque le
asignan un significado distinto y propugnan interpretaciones diversas. Sobre este
particular, debe señalarse que la interpretación configura una cuestión disponible
por ambas partes. Cuando existe concordancia de ellas sobre el significado que co
rresponde asignar a sus cláusulas, cabe atribuirle a esa coincidencia hermenéutica
9 Ghestin - Jamin - Billiau, Traite de droit civil. Les e ffe tsd u contrat, 1994, p. 23, n° 23 y ss.;
Mazeaud, H. - L. - J.- Chabas, Lei;ons de droit civil. Obligations. Théorie genérale, 1991, t. II, vol. 1,
p. 322, n° 355; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 521; Josserand - Brun, Derecho civil.
Teoría general de las obligaciones, 1950, t. II, vol. I, p. 177, n° 242.
el carácter de una verdadera interpretación auténtica, de la cual no puede apar

tarse el juzgador, aunque las normas interpretativas justificaren un diverso senti
do. Es decir, solamente cuando mediaren interpretaciones divergentes por las par
tes, el juez por aplicación de dichas reglas, puede decidir cuál es el significado del
acuerdo, aunque se trate de una tercera interpretación, discordante con la soste
nida por las dos partes, sin fallar u ltra o e x t r a p e t i t a w . Se ha planteado la cuestión
de si las partes pueden fijar reglas específicas de interpretación de los contratos
que celebran; tal ocurre cuando incorporan un elenco de definiciones de los tér
minos que emplean; o cuando niegan todo valor a las labores preparatorias o a los
propios comportamientos subsiguientes; o finalmente, cuando asignan predomi
nio a una cláusula sobre todas las otras. Se piensa que en los límites en que los con
tratantes tienen el derecho a libertad de lenguaje, pueden condicionar la inter
pretación del negocio, ya sea la propia e, inclusive, la del ju e z " , aun cuando no
puedan excluir la invocación de normas que tienen un sesgo imperativo, como por
ejemplo, la interpretación conforme el principio de buena fe 1 12.
0
B) Métodos de interpretación. Regla básica
§ 1036. Métodos de interpretación.— Suelen distinguirse dos métodos o cri

terios de interpretación. El primero, persigue determinar el significado correspon
diente a la común intención de las pariesen el momento de la celebración del con
trato y por ello recibe la denominación de interpretación subjetiva. El segundo,
que por contraposición se califica como interpretación objetiva, trata de asignarle
al contrato el significado más congruente y razonable que tienen los comporta-
10 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 467. En contra, Capoblanco ("La determinazione del regola-

m ento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 300) señala que el principio dispositi
vo solo opera respecto de la coincidente versión de hechos de las partes en un litigio, pero no en
relación con el significado de una declaración, en cuyo señalamiento el juez puede conducirse con
plena autonomía. En este sentido, Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 383. Lo que sí
cabe admitir es la posibilidad de una interpretación auténtica de un contrato hecha por las partes
en un negocio jurídico, aclaratorio. Pero dicho negocio interpretativo no tiene efecto retroactivo,
Cuando las partes afirmando que interpretan un contrato, lo hacen sin respeto a las reglas lógicas
y legales de interpretación, lo que llevan a cabo es un negocio que innova.
11 Sacco - De Nova, I Ic o n t r a t t o , 3* ed., 2004, t. II, p. 383, aunque se agrega que las partes no
pueden sujetar a reglas de interpretación caprichosas actos solemnes o declaraciones destinadas
a la circulación. Capobianco ("La determinazione del regolam ento", en T r a tta to d e l c o n tr a tto ,
Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 299) afirma que en este supuesto el juez no queda vinculado a la inter
pretación propuesta por las partes, si bien resulta muy difícil que pueda adoptar una interpreta
ción contraria a la voluntad común.
12 Capobianco, "La determinazione del regolam ento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo
(dir.), 2006, t. II, p. 300.
mientos y las declaraciones, teniendo en cuenta las expectativas que pueden susci
tar en el ambiente externo, esto es, el sentido que verosímilmente corresponde
atribuirles en el medio social, de acuerdo con lo que ordinariamente acaece y cabe
esperar de quienes actúan con corrección en el tráfico negocial.
La primera dirección de la actividad interpretativa, es la que mejor se ajusta a las
exigencias hermenéuticas de los actos de autonomía privada. Si dicha autonomía
significa la potestad que les reconoce el orden jurídico a los particulares de auto-
determinarse para regiry gobernar sus propios intereses, el significado que ellos
entendieron atribuirle a las expresiones de esa autonomía es'el que debe tener
preponderancia, pues es el que mejor se concilla con la razón de ser de dicha potes
tad. En este orden de ¡deas, la otra dirección tiene un carácter subsidiario, en cuan
to medio para atribuir un significado al contenido del contrato a través de un jui
cio objetivo y abstracto, cuando no resulta posible precisar la común intención de
las partes sobre este particular.
§ 1037. La regla tradicional básica en materia de interpretación.— El Código

Civil y Comercial sienta la regla básica de la interpretación, en el art. 1061: “ E l c o n
t r a t o d e b e in t e r p r e t a r s e c o n fo r m e a la In t e n c ió n c o m ú n d e las p a r t e s y a l p r in c ip io
d e la b u e n a f e " .
La regla fundamental que encabeza el repertorio tradicional de normas de in
terpretación, es la contenida en el art. 1156 del CCfrancés, inspirada en la formu
lación que le dieron Pothiery Domat a un texto del Digesto13. El precepto citado
del C o d e C ivil, prescribe que se debe averiguar en las convenciones cuál ha sido la
intención común de las partes, más bien que atenerse al sentido literal de los tér
minos. Esta es la regla de las reglas, según señala Demolombe14. El Código Civil y
Comercial sigue este criterio.
El Código de Vélez, solo contenía una regla genérica de interpretación introdu
cida al art. 1198 por la reforma déla ley 17.711. Dicha norma atribuía expresamen
te la jerarquía de pauta hermenéutica señera al principio de buena fe. De este
modo estatuía que jos contratos deben ser interpretados de buena fe; amén de ello
agregaba "de acuerdo con lo que verosímil mente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión". Cabe colegir que esta formulación sien
ta un orden de precedencia: la interpretación de los contratos de buena fe importa
que debeser hecha conforme con lo que las partes realmente entendieron en primer
lugar o, en su defecto, lo que pudieron entender obrando con cuidado y previsión.
13 El texto es de Papiniano, D. 50,16,219:« In conventionibus contra hentium voluntatem po-

tius, quam verba spectari placuit».
14 Demolombe, Traite des engagements qu¡ se form ent dans conventíons. De contrats ou
des obligations conventionnels en géneral, 1869, t. II, p.4, n° 5.
Cabe entender que en el Código Civil y Comercial se mantiene tal criterio. Acor
de con la buena fe y con los ingredientes de lealtad recíproca que la nutren, el sig
nificado de los contratos debe ajustarse primordialmente al sentido que efectiva
mente le dieron las partes cuando se resolvieron celebrarlos. En los supuestos que
tal intención común no puede precisarse, la interpretación debe hacerse conforme
con lo que cualquier contratante, obrando de modo razonable y correcto, pudo
haber verosímil mente entendido en una negociación del género que se trate. Vale
decir, que la referencia a la buena fe corrobora lo que constituye un principio tra
dicional en materia de interpretación de los contratos. Prevalece la orientación
subjetiva que persigue asignarle primordial mente al conten ido del contrato, el sig
nificado que efectivamente los contratantes le atribuyeron. Y en caso de que esa
indagación se frustre, el significado que concuerde con lo que razonablemente
pudieron haber entendido, obrando en forma diligente y proba.
CJ La in te n ció n co m ún de la s p a rte s
§ 1038. El sentido de la directriz básica.— Esta directriz básica según la cual la

interpretación persigue atribuir al contrato el significado que efectivamente le
asignó la intención común de las partes, ha sido considerada como una confirma
ción del dogma de la voluntad y de la preeminencia que cabe reconocerle a la vo
luntad real por sobre la declaración. Sin embargo, también en esta materia se ad
vierte cómo las posiciones antagónicas enfrentadas padecen del defecto de unila-
teralidad y dogmatismo, al plantear alternativas drásticas, inadmisibles en el cam
po del derecho, que lastornan infecundas para resolver las cuestiones que pueden
plantearse. Debe repararse que no se trata de hacer una indagación psicológica de
la intención que haya tenido cada parte, aisladamente, respecto del significado del
contrato. La referencia es a la intención común de las partes y no a la intención de
cada una de ellas, considerada por separado, valer decir, al entendimiento efecti
vo conjunto, concordante, con respecto al contenido del acuerdo. Si es dable repu
tar difícil la averiguación de lo que puede haber querido y pensado cada una de las
partes en su interior sobre el sentido de un contrato, tarea ímproba la constituye el
esclarecimiento de lo que pensaron en su intimidad ambos contratantes al perfec
cionar el negocio. Objeto de la interpretación, como se ha visto, son las declaracio
nes y comportamientos a través de los cuales se ha exteriorizado la voluntad con
tractual y no la voluntad interna que no ha llegado a expresarse. Cuando se habla,
por ende, de intención común, se menta, por tanto, a un común entendimiento,
siempre que haya tenido una forma de expresión en el marco total de las circuns
tancias, con proyección exterior, que rodean la declaración emitida, más allá del te
nor impreciso, obscuro o inapropiado de las palabras empleadas. Se trata de impe-
dirque el aislamiento de la declaración, desconectada de dicho contexto en que se
desenvuelve, pueda permitir que se coloque la letra por encima del espíritu y que
se arroje luz sobre el sentido genuino que pudo haber estado en la conciencia de
ambas partes15.
§ 1039. Situaciones que cabe diferenciar.— En otro orden de cosas, no debe

perderse de vista que el acuerdo puede perfeccionarse por diversas vías. Puede re
sultar de la aceptación de una oferta que precede a la aceptación, pudiéndose indi
vidualizar ambas manifestaciones. Cuando las declaraciones se intercambian si
multáneamente en un documento escrito, puede no resultar factible determinar a
quién corresponde la iniciativa de la oferta y quién es el contratante que acepta,
aunque aparezca clara la verificación de un cambio de manifestaciones, realizado
en forma coetánea e instantánea, plasmado en el texto elaborado en común por
ambas partes. Finalmente, las manifestaciones de voluntad pueden exteriorizarse
a través de declaraciones o comportamientos, documentarse por escrito o bien ser
hechas en forma verbal. Todas estas diversas situaciones presentan peculiaridades
que gravitan en el cometido de su interpretación.
§ 1040. Las declaraciones de voluntad recepticias.— El contrato, acto jurídico

bilateral entre vivos, presupone de ordinario la conciliación o armonización de inte
reses distintos o contrapuestos. Las declaraciones constitutivas del acuerdo son re
cepticias, lo que obviamente importa que para determinarsu sentido no solamente
debe tenerse en cuenta el entendimiento del declarante, sino también el del desti
natario, a diferencia de lo que ocurre con las declaraciones m o rtis ca u sa . En efecto,
la interpretación de las declaraciones recepticias debe efectuarse en consideración
a las posibilidades de comprensión del destinatario de la declaración. Esta regla se
aplica, particularmente, en los contratos que se perfeccionan a través de la oferta
que realiza una de las partes y que es aceptada por su destinatario16.
15 Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, ps. 257 y 262.
16 Larenzda un ejemplo ilustrativo sobre el particular. Una persona envía un telegrama a un
hotel para que lesean reservadas "dos habitaciones con tres camas para una determinada noche".
El oferente entiende por esta declaración solicitar una habitación con dos camas y otra con una
cama. El hotelero al recibir la oferta entiende que se trata dedos habitaciones con tres camas cada
una. Así reserva para el diente dos habitaciones amplias, con dos camas cada una de ellas, a las cua
les les agrega una cama adicional. Como todas las habitaciones están ocupadas, no da curso al pe
dido de otras partes que le sol ¡citan alojamiento. Cuando llega al hotel el pasajero al anochecer, se
plantea la discusión si debe pagar solamente el precio por tres camas que él entendía haber encar
gado o por seis como lo entendió el hotelero conforme con el telegrama recibido. Ello plantea el
problema de Interpretar como debe entenderse esa declaración de voluntad recepticia form ula
da por el diente del hotel. En este caso el significado que cabrá atribuirle dependerá de las posibi
lidades que tuvo el destinatario de entenderla rectamente, amén de si pudo haberla reputado
insólita u objetivamente equívoca (Derecho civil. Parte general, 1978, ps. 453 y 457).
§ 1041. La interpretación contextual.— El art. 1064del CCCN establece como

primer criterio de interpretación subjetiva, el que denomina interpretación contex
tual. Se trata del canon hermenéutico de la totalidad, lo que suele también llamar
se interpretación sistemática del contrato. Conforme con esta directriz, las cláusulas
de un contrato deben interpretarse las unas por medio de las otras, atribuyendo el
sentido apropiado al conjunto del acto. La mejor ilustración sobre el significado de
una cláusula la brinda, en principio, otra cláusula del contrato de que se trate. Pero
esta interpretación sistemática no solo debe ser utilizada para interpretar una cláu
sula en función del significado de otra, sino también para aclarar partes integrantes
de una misma cláusula. Palabras, proposiciones o párrafos de una cláusula que
ofrezcan dudas, pueden ser aclarados a través del significado de otras palabras, pro
posiciones o párrafos más precisos de esa misma cláusula. Incluso tales elementos
aclaratorios pueden encontrarse en otras partes del contrato que no son en estric
tez cláusulas, como en el preámbulo, anexos, detalles del significado técnico de tér
minos empleados, etcétera. Finalmente, elementos útilesde interpretación pueden
encontrarse no solo en cláusulas o partes de un mismo contrato, sino en contratos
diferentes que sean conexos con el que se debe interpretar y que resulten aptos
para revelar y echar luz sobre el significado del primero (art. 1074, CCCN ).
§ 1042. El texto y el contexto de sitúa clon.— Un contrato concluido por decla

raciones —no por comportamientos concluyentes— se concreta en un texto inte
grado por palabras. Obviamente que el punto de partida de toda interpretación en
estos supuestos es el textual o literal: el significado que pueden tener las palabras
empleadas por las partes y sus conexiones sintácticas, según lo que resulta común
en el lenguaje que comparten y se utiliza en el círculo al que pertenecen los con
tratantes. El lenguaje correctamente empleado, es el medio idóneo para expresar
un pensamiento y traducir un querer, en definitiva, para revelar la efectiva volun
tad de las partes.
Empero, se puede dar la hipótesis deque el texto interpretado no sea claro, sino
oscuro o ambiguo, porque es susceptible de dos o más sentidos. En tal hipótesis re
sulta indiscutible que la interpretación debe orientarse a determinar la intención
común de las partes a través de datos extra-textuales que resulten apropiados a tal
fin.
§ 1043. El art. 1065 del CCCN.— En este orden de ideas, el art. 1065 del CCCN
prescribe: " C u a n d o e l s ig n if ic a d o d e la s p a la b r a s in t e r p r e t a d o c o n t e x t u a lm e n t e
n o e s s u fic ie n t e , s e d e b e n t o m a r e n c o n s id e r a c ió n : a) la s c ir c u n s ta n c ia s e n q u e se
c e le b r ó , in c lu y e n d o la s n e g o c ia c io n e s p r e lim in a r e s ; b ) la c o n d u c t a d e la s p a r te s ,
in c lu s o la p o s t e r io r a su c e le b r a c ió n ; c ) la n a tu r a le z a y f in a lid a d d e l c o n t r a t o " .
§1044. Conducta de las partes.— Como ya se expresó, cuando las partes con-
cuerdan en el significado que debe darse al contrato, cabe hablar en tal caso de una
interpretación auténtica que excluye toda otra, al menos entre ellas. Esa interpre
tación concordada puede ser obra de una declaración expresa de ambas partes,
que llegue a configurar un negocio con un contenido, precisamente, interpretati
vo. No obstante, también resulta factible que sea la consecuencia de conductas o
comportamientos coincidentes posteriores, que puedan ser reputados como una
voluntad tácita de la cual sea dable inferir verosímilmente una interpretación au
téntica.
La conducta de las partes, como directriz de interpretación auténtica, tuvo rei
teradas manifestaciones en la jurisprudencia durante la vigencia del Código de Vé-
lezy el Código de Comercio17. Pero a los fines de que se considere aclarada esa co
mún intención de las partes, es menester que tales conductas o comportamientos
sean comunes y enlacen a las partes, en cuanto puedan ser referibles a ambas. El
comportamiento o la conducta de una sola parte que no tenga la aquiescencia o la
participación de la otra, solo puede configurar una actitud unilateral de ese con
tratante, a la que no puede asignársele el valor de una interpretación auténtica,
salvo que manifieste un significado contrario al interés de quien la asume18. A este
respecto el art. 1067 del CCC/V establece: "L a in t e r p r e t a c ió n d e b e p r o t e g e r l a c o n
fia n z a y la le a lta d q u e las p a r t e s s e d e b e n r e c íp r o c a m e n t e , s ie n d o in a d m is ib le la
c o n tr a d ic c ió n c o n u n a c o n d u c t a ju r íd ic a m e n t e r e le v a n te , p r e v ia y p r o p ia d e l m is
m o s u je t o " .
§ 1045. Hechos subsiguientes. La interpretación y la modificación del contra

to.— La ley hace referencia a la conducta de las partes posterior a la celebración
del contrato, vale decir, a comportamientos sucesivos de las partes, que pueden
consistir en declaraciones, actos jurídicos o en hechos materiales, en especial, un
cierto modo de cumplimiento del contrato o una particular reacción de uno de los
contratantes ante el requerimiento de su contraparte. De tales comportamientos
17 CNCiv., Sala D, L L , 150-675; E D , 49-431; E D , 47-568; CNFed. Civ. y Com., L L , 134-743; CNFed.
Civ.y Com., Sala I, L L , 1999-E-409; CNCiv., Sala H, L L , 2000-E-92; CNCiv., Sala C, L L , 1977-D-253; Cám.
Civ.Trab. y Cont. Villa Dolores, LLC , 2000-339; Cám. Civ.y Com. 8a Nom. Córdoba, LLC , 2001-209.
18 Señala Irti ("Principi e problema di interpretazione contrattuale", en A A .W ., L 'in t e r p r e -
t a z io n e d e lc o n t r a t t o n e lla d o c tr in a ita lia n a , 2000, p. 616) que esta valoración de la conducta de
las partes como criterio para determinar la intención común de ellas, no recae sobre la voluntad u
otro elemento psíquico, sino sobre un material objetivo que denomina material pragmático. El
comportamiento de las partes se refiere a todo el obrar de ellas, que no es solo el decir o escribir
palabras, sino el conducirse materialmente y hacer las cosas. Constituye el "contexto de situación"
que sirve para la inteligencia del texto lingüístico. Así como se habla del canon de totalidad para
indicar que las cláusulas de un contrato deben ser interpretadas cada una en función de las otras,
buscando el sentido que les pueda corresponder en conjunto, a esa complejidad intra-textual se le
suma esta otra extra-textual que exige parar mientes en ese contexto de situación fuera del texto,
para considerar a ambos como una totalidad orgánica.
debe poder inferirse, con certidumbre, la intención común de atribuirle un deter

minado sentido al contrato.
§ 1046. Nuevo contrato o interpretación.— Ahora bien, esta situación se co

necta con otra cuestión distinta, de la cual debeserdiferenciada, aun cuando pue
da existir una zona de confluencia en la que no sea fácil precisar la línea divisoria
entre ambas. Estos comportamientos de las partes subsiguientes a la celebración
del contrato, pueden revelar una intención común que permite esclarecer su signi
ficado, en cuanto configuran una interpretación auténtica, o bien pueden ser los
indicios de la celebración de un nuevo contrato modificatorio del precedente
mente celebrado. El tema tiene marcada trascendencia práctica. En el primer caso,
no existe límite para probar esa intención común interpretativa, resultando admi
sible, incluso, la prueba testimonial. En el segundosupuesto, rige la restricción del
párr. 2°del art. 1019 del CCCN.
§ 1047. Hechos precedentes.— Existe coincidencia en que los hechos que pre
cedieron a la celebración del contrato, la circunstancia en que se celebró, inclu
yendo las negociaciones preliminares, pueden constituir un elemento utilizable
para esclarecer el significado y alcance del contrato celebrado con posterioridad,
en estos supuestos en que su texto definitivo sea oscuro o ambiguo19.
§ 1048. El texto desvirtuado por datos extra-textuales.— Se ha considerado

hasta ahora la hipótesis de que el texto del contrato sea oscuro o ambiguo y, por
tanto, su interpretación deje margen para la duda. Para el logro del d e s id e r á t u m
que su significado sea el asignado por la intención común de las partes, pueden ser
una guía de utilidad los hechos subsiguientes a la celebración del contrato e inclu
so los antecedentes que precedieron a su perfeccionamiento. Espinoso problema
se plantea cuando las palabras empleadas en el contrato integran un texto no oscu
ro ni ambiguo. ¿En tales casos, el intérprete debe inevitablemente atenerse a ese
significado literal que no presenta ambigüedad u oscuridad semántica? ¿O, por el
contrario, cuando existan datos extra textuales (tales los comportamientos a que
se ha hecho mención) que permitan inferir un significado diverso del textual, pue
de el intérprete darle predominio a estos últimos, cuando quepa reputar que tie
nen la trascendencia suficiente para exteriorizar, de modo más genuino, la inten
ción común de las partes?
§ 1049. «In daris non fit interpretado».— Una primera postura restrictiva está
condensada en la máxima tradicional « in Claris n o n f i t in t e r p r e t a d o » , con la cual se
19 Véase sobre el tema, Ferraris, Le role des docum entsprécontractuels dans le'interpreta-
tio n p a rle ju g e d u contrat, 2003.
propugna que en estos supuestos no puede pretenderse mediante interpretación

deformar o torcer la claridad del texto. El proverbio ha sido objeto de reparos de
índole lógica: entraña su mismo enunciado una petición de principio, cuando pro
pugna que si existe claridad no cabe la interpretación, porque para poder afirmar
que un texto es claro, es necesario, como condición inevitable, su previa interpre
tación. Bien se ha dicho que es necesario parar mientes en la relatividad del aserto
sobre la claridad de un texto. El no puede constituir un presupuesto o un dato pre
existente; por el contrario, la valoración sobre la claridad solo es dable que sea el
resultado de la interpretación20.
En el derecho francés, donde este adagio in Claris non fitlntepretatlo ha recibi
do consagración jurisprudencial en las hipótesis señaladas de censura por desna
turalización; una posición crítica ha observado que nada resulta más oscuro que la
¡dea de un acto claro, que es el presupuesto de esta doctrina de la desnaturaliza
ción aplicada por la Corte de Casación21. En verdad, con ese conocido adagio lo que
se pretende señalar es que el intérprete debe indagar el significado que los propios
contratantes han asignado a su acuerdo, sin pretender sustituirse a ellos ni impo
ner otro sentido porque le parezca más aceptable. No obstante, aun si se admite
que existe un fondo de verdad en tal parecer, la diversidad de situaciones que pue
den presentarse, aconsejan evitar una postura rígida en la materia.
§ 1050. La tesis flexible.— Másaceptable resulta, porconsiguiente, latesis fle

xible. Si frente a un texto que como resultado de la interpretación se lo encuentra
que no es ambiguo y no existen datos extra-textuales que puedan sugerir un diver
so sentido, necesariamente deberá acordársele el significado que se corresponda
con el tenor literal. Frente a la existencia de elementos extra-textuales que den lu
gar a pensar un significado diferente, solo cuando ellos tengan la suficiente enti
dad para evidenciar que él se corresponde con la intención común de las partes,
podrá hacerse prevalecer ese sentido, si existen elementos de convicción de enver
gadura suficiente como para concluir que los contratantes puedan haber coincidi
do en tal interpretación auténtica del contrato, más allá del tenor objetivo dife
rente del acuerdo22. Ello acaecerá en la medida que quepa entender que el texto
fue mal redactado oque, confrontado con las mentadas circunstancias que lo rode
20 Betti, In t e r p r e t a c ió n d e la le y y d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 2'ed ., 1971, p.259; Roppo, H c o n tr a t-

to , 2001, p. 466; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3*ed., 2004, t. II, p.394; Capobianco, "La determina-
zlonedel regó lamento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 313.
21 Ghestin-Jam ln - Bllliau, T r a it é d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tra t, 1994, p. 24, n°23.
22 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 474; Mlrabelll, D e lc o n t r a t t i i n g e n e r a le , 1980, p. 277; Capo
bianco, "La determlnazlone del regolamento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II,
p. 328.
an, se torne poco verosímil23. A este fin, cabe diferenciar los comportamientos su
cesivos a la celebración del contrato, de los que precedieron a esta instancia. Los
comportamientos subsiguientes a la celebración del contrato corresponden a si
tuaciones o momentos influyentes en el desenvolvimiento del contrato ya gestado
en su formulación definitiva. En cambio, los comportamientos y deliberaciones
precontractuales pertenecen al ámbito de un contacto de intereses en que las par
tes podían negociar libremente y, por tanto, concertar un acuerdo final que se
aparte de tales tratos o los Innove. Cuando esos antecedentes difieren del signifi
cado claro y unívoco del texto definitivo, naturalmente permiten colegir que las
partes quisieron innovar o apartarse de dichos tratos precedentes y adherir al sen
tido final del acuerdo con el contenido con que se perfeccionó, innovándolos en
consecuencia. Si se piensa que la prudencia siempre aconseja dejar un margen
abierto para una solución contraria, ella exigirá un esfuerzo excepcional, con una
singular rotundidad, para resultar admisible24.
No se trata de contraponer una interpretación literal a otra extra-literal, sino de
distinguir progresivas etapas que pueden presentarse en el proceso hermenéutico.
Se reitera que cuando se trata de interpretar un contrato en que el acuerdo se ha
exteriorizado a través de un texto integrado por palabras, la interpretación co
mienza por el análisis literal del lenguaje utilizado. Debe tenerse en cuenta que las
palabras, aisladamente consideradas, no alcanzan a traducir el sentido de un pen
samiento. Ellas se articulan en frases que configuran las células del decir, las cuales
pueden ser oscuras o ambiguas, y que requieren integrarse con el resto del tenor
del contrato. Empero, amén de ello, las frases cobran significado en un contorno
en rededor de sí. Ese contorno, es el contexto dentro del cual se pronuncian. No es
dable desmembrar lo expresado de tal contexto, que puede constituir un comple
jo expresivo que le preste recta significación definitiva. El esfuerzo para traducir un
pensamiento en palabras, puede verse frustrado cuando el empleo de estos ins
trumentos de comunicación es falto de idoneidad o inapropiado. Es por eso que,
más allá del texto, el decir puede cobrarsu auténtico sentido en el contexto real re
presentado por las circunstancias que lo rodean y el comportamiento de las partes,
que actúan conforme con el entendimiento que de él tienen. Cuando de ese con
texto de situación se desprende que el texto es entendido de modo diverso o más
elástico de lo que puede inferirse del desnudo tenor literal, no puede concluirse
que el significado del contenido del contrato esté claro25.
23 Sacco- De Nova, II contratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 397.

24 Roppo, llcontratto, 2001, p. 474.
25 Cabe reiterarque el desiderátum de la interpretación, es que la misma se ajuste, en la me
dida de lo posible, al sentido que esa común intención de las partes le asignó al contrato. Frente a
la existencia de elementos extra-textuales que induzcan razonablemente a pensar que el tenor
§ 1051. «Falsa demonstrado non nocet».— Finalmente, resta agregar, en este

orden de ¡deas, que existen casos en que un término es utilizado indebidamente
por el significado inexacto que le atribuyen las partes y, no obstante, la declaración
es comprendida por el destinatario en ese mismo sentido inapropiado. Se piensa
de modo unánime que debe prevalecer el significado atribuido por ambas partes.
Es lo que preconiza el adagio « fa ls a d e m o n s t r a d o n o n n o c e t » . No existen razones
para imponer a las partes un significado distinto al que ellas en forma coincidente
asignan a su declaración, con prescindencia de lo que puede desprenderse de su
tenor literal, pues así se logra el resultado óptimo de que el sentido del contrato se
ajuste, de modo cabal, a la intención común desús autores.
En el derecho alemán, se suele mencionar el caso fallado, por el Tribunal Supre
mo, en el cual se vendió h a a k jó r ln g s k ó d , que en noruego significa carne de tibu
rón, cuando ambas partes entendían que el objeto de la compraventa era carne de
ballena. Por tanto, debía entregarse este último tipo de carne26. Sin embargo, cabe
diferencia reste caso, de aquel otroque puede presentarse cuando los partícipes de
un negocio jurídico, de común acuerdo, emplean términos inadecuados de senti
do diverso al normal, con la intención de ocultar el verdadero alcance del negocio
que conciertan, pues en tal caso se está en presencia del supuesto del hecho nor
mativo que corresponde a la simulación27.
D) La interpretación objetiva
1 — C riterio rector. C aracterización
§ 1052. Directriz principal. La buena fe.— Cuando el texto del contrato es os
curo y ambiguo y cuando no sea factible aclararlo o precisarlo por medio de ele
mentos extra-literales que permitan esclarecer la común voluntad de las partes, ca
be aplicar, en forma subsidiaria, las reglas de interpretación objetiva. La directriz
fundamental que preside la interpretación objetiva es siempre la buena fe. La bue
na fe, como se ha señalado, es un criterio de valoración de comportamientos, que
literal aparentemente claro no alcanzó a traducir dicha intención, resulta posible que ella pueda
prevalecer, en cuanto la Interpretación persigue la coherencia de todo el contexto que integra el
material hermenéutico. Véase: Blengio, In t e r p r e t a c ió n d e l c o n t r a t o en e l d e r e c h o d e la R e p ú b lic a
O r ie n ta l d e l U ru g u a y , en "Revista de D erechoCom parado",n°3, "Interpretación de los contatos",
2000, p. 142, n° 60ysiguientes.
26 Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 309; Larenz, D e re c h o civ il. P a r

te g e n e r a l, 1978, p. 456; Danz, La in t e r p r e t a c ió n d e lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1955, p. 84; Capobian-
co, "La determinazionedel regola mentó", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (di r.), 2006, t. II, p. 317.
27 Flume, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1998, ps.362y363.
deben ajustarse a la exigencia ético y social de respeto de la esfera jurídica ajena y

colaboración con los demás. Es una regla de conducta que impone obrar con leal
tad, corrección, honestidad y probidad.
§ 1053. Caracterización.— Interpretar un contrato según tales parámetros de

la buena fe, importa darle el significado que le atribuiría cualquier contratante
normal, que en su celebración se comporte y proceda como honesto, normal y sen
sato participante en el tráfico.
Se conjugan en este criterio rector pautas propias de lo razonable, de confian
za y de probidad. De tal modo, si el texto del contrato ha sido preparado por una
de las partes o si forma parte de la oferta que una de ellas formula, el significado
que cabe atribuirle es el que la otra parte pudo haber razonablemente confiado
que legítimamente tenía, en cuanto darle un sentido diferente, sería incorrecto y
desleal.
2 — Criterios de interp retació n objetiva

del Código Civil y Com ercial de la Nación
a — S en tid o de las palabras
§ 1054. El art. 1053 del CCCN.— Es dable que las partes, discrepen sobre el sig
nificado que cabe asignarle a ciertas palabras o giros idiomáticos empleados en el
texto del contrato, o disientan sobre el sentido que puede asignársele a ciertas con
ductas, signos y expresiones no verbales con que el consentimiento se manifiesta.
Pues bien, en relación con ese supuesto el art. 1063 del CCCN prescribe: " L a s p a la
b r a s e m p le a d a s e n e l c o n tr a to d e b e n e n t e n d e r s e e n e l s e n t id o q u e le s d a e l u so g e
n e r a l, e x c e p t o q u e te n g a n u n s ig n if ic a d o e s p e c ífic o q u e s u rja d e la le y , d e l a c u e r
d o d e las p a r t e s o d e lo s u s o s y p r á c t ic a s d e l lu g a r d e c e le b r a c ió n c o n fo r m e c o n lo s
c r it e r io s d is p u e s to s p a ra la in t e g r a c ió n d e l c o n tr a to .
S e a p lic a n ig u a le s re g la s a la s c o n d u c t a s , s ig n o s y e x p r e s io n e s n o v e r b a le s c o n
lo s q u e e l c o n s e n tim ie n to s e m a n ifie s ta
En la gradación que establece el precepto, el significado que corresponde asig
nar a las palabras es el específico que puede surgir de la ley, del acuerdo de las par
tes. Vinculado con este último, cabe incluir el que se deriva de las prácticas indivi
duales generadas en diversas operaciones que relaciona a las partes. En tercertér-
mino, se ubica el sentido que puedan tener las palabras en los usosy prácticas del
lugar de celebración; no se trata de indagar la común intención de las partes, sino,
con un criterio de uniformidad, asignarle a las palabras el significado que general
mente se les atribuye en el medio en cual se desenvuelven las relaciones negocía
les de una determinada clase de contratos. Estos usos con gravitación interpretati
va deben distinguirse de los usos normativos. Configuran los primeros un material
hermenéutico utilizado para aclarar el significado de un contrato. Los segundos,
por su parte, son una fuente de derecho y pueden constituir un medio de integra-
ción del contrato28. Asimismo, deben distinguirse estos usos interpretativos de las
prácticas individuales seguidas por los contratantes en otras operaciones que pue
den vincularlos, a las que se acaba de hacer referencia. Tales prácticas no constitu
yen propiamente usos, porque carecen del ingrediente de generalidad que es pri
vativo de estos. En consecuencia, aquellas tienen la trascendencia de representar
un comportamiento de las partes anterior al contrato, que puede servir de base
para indagar la común intención de ellas29.
El Código de Comercio para identificar estas prácticas y usos interpretativos, en
disposición criticada (art. 218, inc. 6o) prescribía que eran los. observados en el co
mercio, en casos de igual naturaleza, debiendo tenerse en cuenta particularmente
la costumbre del lugar donde debía ejecutarse el contrato. El Código Civil y Comer
cial con acierto, establece, en cambio, que debe atenderse a los usos y prácticas del
lugar de la celebración.
Finalmente, en defecto de los anteriores supuestos, el significado de las pala
bras empleadas en el contrato es el que tiene en el uso corriente.
b — C o n s e r v a c ió n d e l c o n t r a t o
§ 1055. El art. 1066 del CCCN.— Entre las directrices de interpretación objeti
va, el Código Civil y Comercial enuncia el criterio de conservación del contrato,
como lo hacía el inc. 3odel art. 218 del C C o m . Prescribe dicho precepto: " S i h a y d u
d a s o b r e la e fic a c ia d e l c o n tr a to , o d e a lg u n a d e s u s c lá u su la s , d e b e in t e r p r e t a r s e
e n e l s e n t id o d e d a r le s e f e c t o . S i e s t o r e s u lta d e v a ria s in t e r p r e t a c io n e s p o s ib le s , c o
r r e s p o n d e e n t e n d e r lo s c o n e l a lc a n c e m á s a d e c u a d o a l o b je t o d e l c o n t r a t o " .
La ley, al consagrar esta regla, la funda en la idea de que los contratantes son
personas razonables y sensatas. Cuando se deciden a concluir un contrato, es por
que quieren que el negocio produzca efectos y no degenere en la nada que entra
ña la invalidez.
El precepto prevé, implícitamente, que el texto del contrato sea ambiguo, esto
es, susceptible de dos significados, uno de los cuales conduce a la nulidad del con
trato y otro a la validez. Concluye que debe prevalecer este último. No ocurre así
cuando quepa admitir que la común intención de las partes ha sido perfeccionar el
contrato en el sentido que lotorna inválido. No cabe echar mano de la interpreta
ción conservativa para eludirla nulidad del negocio, porque solo cabe pronunciar
se por la supervivencia del contrato, cuando este puede ser merecedor de tutela30.
28 Sacco- De Nova, II c o n tra tío, 3*ed., 2004, t. II, p.413;Capobianco, "Ladeterm inazionedel
regolamento", en T r a t t a t o d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 353.
29 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 478.
30 Mirabelli, D e ic o n t r a t t i¡ n g e n e r a le , 1980, p. 262.
En este último sentido puede interpretarse el párrafo final del precepto, defec
tuosamente redactado; prescribe que cuando existe la posibilidad de varias inter
pretaciones, corresponde elegir aquella que importe el entendimiento más ade
cuado al objeto del contrato, en tanto y en cuanto, cabe agregar, presuponga la va
lidez del este.
A la par de los supuestos en que la ambigüedad determina que la interpretación
pueda conducir a la nulidad o invalidez del contrato, se comprenden dentro de la
regla lossupuestos en que la eventualidad de dicha opción comprometa la validez
de una cláusula singular del negocio. A ello se agrega, habida cuenta el funda
mento que inspira dicha opción hermenéutica, que cuando se trate de la invalidez
o eficacia de una cláusula, corresponderá inclinarse por la primera alternativa,
cuando la neutralización de ella permita asegurar la validez del contrato.
c — La naturaleza d el con trato
§ 1056. Caracterización.— El inc. c) del art. 1065 del C CCN , como otro criterio
de interpretación objetiva menciona la naturaleza y la finalidad del contrato, a se
mejanza de la previsión que contenía también el inc. 3o del Código de Comercio.
La naturaleza del contrato exige identificar su función y finalidad, esto es, si se
trata de un contrato de cambio, asociativo o gratuito, por ejemplo, lo que conse
cuentemente permite individualizar su objeto: si consiste en la prestación de bie
nes o de servicios, si entraña el compromiso de transferencia déla propiedad o del
goce de ciertos bienes, etcétera. Esta ubicación del contrato en una u otra catego
ría, facilita la interpretación de su contenido.
§ 1057. Vínculos entre la interpretación y la calificación.— Como se advierte,

en esta regla aparecen entremezcladas la interpretación y la calificación. No sola
mente se demuestra la íntima y estrecha vinculación existente entre ambas ope
raciones, sino que, además, se torna evidente la relatividad de los esquemas lógi
cos. Según se indicó, determinar el significado y alcance de una regulación con
tractual presupone el siguiente i t e r lógico: en primer término se interpreta y ello
sirve de antecedente para calificar, en segundo lugar, una vez practicada esta ope
ración, el proceso se cierra con la integración del contrato. El criterio hermenéuti-
co analizado, supone que entre interpretación y calificación existe una dinámica
recíproca, que no siempre es el camino de una sola dirección progresiva, sino una
ruta en la que el entendimiento circula en las dos direcciones, puesto que en este
caso se utiliza la calificación para que sirva de antecedente a los fines de la inter
pretación31.
31 Roppo, IIcon tra lto , 2001, p. 477.

d — La e q u id a d
§ 1058. Caracterización.— Cuando a pesar de las reglas en los artículos anali

zados, persisten dudas, el art. 1068 del CCC/V prescribe, que si se trata de contratos
onerosos, se los debe interpretar en el sentido que importe un ajuste equitativo en
tre los intereses de las partes, es decir, con el significado que entrañe asegurar del
modo más razonable el equilibrio de tales intereses, objeto de la reglamentación
contractual.
En principio, el equilibrio y la justicia del contenido del contrato dependen de
la decisión de las partes, que son los titulares de los intereses comprometidos y pue
den libremente disciplinarlos. Unicamente cabe sobreponer a esa determinación
de los interesados, normas imperativas que le pongan límite. No obstante, ante la
persistencia de la equivocidad en la interpretación del contrato, que no puede ser
superada con los criterios reseñados, puede servir de guía la equidad para desen
trañar el sentido del contrato. Cabrá inclinarse, así, por el significado que traduzca
el más justo equilibrio de los intereses comprometidos, en cuanto resulta razona
ble pensar que es el objetivo perseguido de ordinario por los contratantes. De tal
manera, se vuelve al punto de partida, en cuanto esa solución se adecúa cabal
mente al criterio rector de la buena fe.
e— E l « f a v o r d e b i t o r is »
§ 1059. Antecedentes.— Como último recurso para esclarecer las incertidum

bres sobre el significado del contrato que no consigan disipar la aplicación de los
criterios expuestos, el Código Civil y Comercial prevé en los casos a los que se ha he
cho referencia en que persisten las dudas y se trata de un contrato a título gratuito,
que el contrato debe interpretarse en el sentido menos gravoso para el obligado.
Se trata de la tradicional regla del fa v o r d e b it o r ís , cuya raíz se encuentra en la
tradición romana, sobrevivió en el derecho intermedio y fructificó después en el
art. 1162 del C o d e C iv il32.
32 Esa regía estaba contenida el ¡nc. 7o del art. 218: "En los casos dudosos, que no puedan re
solverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor
del deudor, osea en el sentido de libe ración". El precepto, que consagraba el f a v o r d e b it o r ls , tenía
como antecedente el art. 1162 del CCfrancés el cual prescribe que, en la duda, la convención debe
interpretarse contra aquel que la haya estipulado y a favor de aquel que haya contratado la obli
gación. El origen de esta norma data del derecho romano. Las cláusulas eran dictadas en el con
trato por aquel que asumía el rol de estipulante. Particularmente en la s t ip u la t io , era el s t ip u la t o r
quien tenía la iniciativa de fija rías respectivas /eg/s contractu (Bettí, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io j u
r íd ic o , 1959, p. 266). A quien actuaba de esa forma la jurisprudencia romana le atribuía el deber de
hablar claro e inequívocamente. En caso contrario, la ambigüedad debía interpretarse contra
aquel que había preestablecido la fórmula ritual que generaba la obligación. La carga de proce-
E) C o n tra to s d e co n sum o
§ 1060. La interpretación a favor del consumidor.— La ley 24.240 instituye una

regla específica de interpretación, en materia de contratos de consumo. El art. 37
dispone: "L a in t e r p r e t a c ió n s e h a rá e n e l s e n tid o m á s fa v o r a b le p a ra e l c o n s u m i
d o r. C u a n d o e x is ta n d u d a s s o b r e e l a lc a n c e d e su o b lig a c ió n , s e e sta rá a la q u e se a
No configura este precepto una mera reiteración del canon her-
m en o s g ra vo sa ".
menéutlco « in d u b io c o n tr a p r o f e r e n t e m » . La interpretación más favorable al con
sumidor procede respecto de toda duda, oscuridad o ambigüedad que se presente
en un contrato de consumo, se trate de un contrato por adhesión acondiciones ge
nerales, de un contrato redactado por el consumidor para un negocio singular o,
inclusive, de cualquier contrato de consumo negociado entre las partes. Constitu
ye esta norma, otra manifestación de la tutela que la ley brinda al consumidor, co
mo medio de contrabalancear su situación de parte más débil del contrato. Se ha
visto que la disciplina legal específica que rige la materia debe integrarse con las
disposiciones especiales aplicables a las relaciones jurídicas de consumoy, en caso
de duda, debe estarse siempre a la interpretación más favorable al consumidor
(art. 3o, ley 24.240). En la misma orientación, la protección se completa con el prin-
dercon claridad pesaba, pues, sobre el estipulante. En el fondo del precepto del Código galo, sub
yace la ¡dea deque es el acreedor el que se encuentra en mejores condiciones de dictar el régimen
más apropiado para el contrato y por ello debe cargar con las consecuencias si las cláusulas no se
redactan con claridad. El alcance de la norma entendió de diversos modos. Se piensa que la razón
del precepto estriba en proteger al deudor que se encuentra en un estado de inferioridad o bien
se vincula al precepto con la carga de la prueba. También se afirmaba que la ambigüedad no debe
ser interpretada contra el acreedor si no contra quien redactó el contrato y se excluye la aplicación
de la norma a los contratos sinalagmáticos (Ghestin -Jamin - Billiau, T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s
d u c o n t r a t , 1994, p.36, n°31).
Se trata este de un criterio de interpretación que desempeña una función tuitiva.
El ámbito natural de aplicación de la regla del fa v o r d e b ito r is , presupone un contrato en que
existe un solo deudor, vale decir, que genera una obligación para una de las partes y que de este
modo pueda trazarse una distinción entre una parte deudora y otra acreedora. Así resulta factible
optar por la interpretación más favorable para la primera, en los casos de oscuridad o ambigüedad
sobre el alcance del contrato. Ello no ocurre en los contratos sinalagmáticos, donde ambas partes
revisten, a la vez, la condición de deudor y de acreedor y donde las obligaciones se encuentran, por
tanto, en una relación de interdependencia recíproca. En consiguiente, favorecer a una de las par
tes significa gravarla situación de la otra, que también es deudora. En tales hipótesis, resulta acon
sejable que, como se ha visto, la interpretación trate de armonizar del modo más equilibrado los
intereses contrapuestos de los contratantes. La regla del fa v o r d e b ito r is cobra plena razón de ser
cuando el contrato es a título gratuito, ámbito en donde resulta justo, en los casos de oscuridad,
asignarle al contrato el sentido más favorable a quien compromete un sacrificio en beneficio de la
otra parte, sin procurarse ninguna ventaja a cambio. Al circunscribir expresamente la regla a los con
tratos a título gratuito, el Código Civil y Comercial ha optado, con acierto, por la solución más reco
mendable que cuenta con modernos antecedentes de prestigio, como el art. 1371 del CCitaliano.
cipio de que, en la interpretación de los contratos celebrados por el consumidor,

ante la duda, corresponde optar por la solución que más lo beneficia. Con prescin-
dencia de la intervención que lequepa al consumidoren la redacción del contrato,
es deber del proveedor o profesional extremar los recaudos para que sus cláusulas
sean claras y no se presten a dobles interpretaciones, pues en tal supuesto, el signi
ficado que debe imponerse es el que resulte más favorable para la parte a la que se
le brinda la tutela legal. Amén de lo dicho, en estos contratos de cambio rige la re
gla « in d u b io p r o d e b it o r ís » , respecto del alcance de las obligaciones asumidas por
el consumidor.
III. CALIFICACIÓN
§ 1061. Noción.— La interpretación determina el supuesto negocial median

te la reconstrucción del significado de la reglamentación que han estipulado las
partes. Establece, por tanto, desde un punto de vista cognoscitivo, el alcance de lo
convenido por los contratantes. Una vez aclarada cuál es la programada regla
mentación de intereses acordada, es dable fijar el tratamiento que la ley le da, ubi
cando al negocio en el cuadro de categorías jurídicas que ella prevé. El ordena
miento jurídico autoriza a los particulares a disciplinar sus interesesy la competen
cia quetienen al respecto, setraduce en esa facultad dispositiva. Es la ley la que re
conoce efectos a esos preceptos de autonomía privada y les atribuye la virtualidad
de ser jurídicamente vinculantes. Asimismo, es la ley la que fija los límites y las con
diciones dentro de los cuales las estipulaciones de las partes las obligan. El encua
dre de ese supuesto negocial dentro de las categorías del ordenamiento jurídico,
para determinar el tratamiento positivo o negativo que este le asigna33, constitu
ye la calificación. La noción de calificación es esencialmente la misma, en las distin
tas definiciones que se han ensayado para precisar su concepto34.
§ 1062. La calificación y la interpretación.—- Existe, como se ha visto, una ínti

ma y solidaria conexión entre los dos estadios de la construcción del reglamento
contractual que representan la interpretación y la calificación; hasta tal punto, que
se ha pensado que ambos constituyen solo dos aspectos— la fase cognoscitiva y la
fase valorativa— de un único procedimiento, en la determinación de la disciplina
normativa de la relación contractual.
33 Carresi, “ II contratto", en T ra tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.),

1987, t. II, p. 365, n° 197.
34 Ghestin, Jamln y Billiau, que consagran un amplio tratamiento al tema, definen la califi
cación como el procedimiento intelectual consistente en relacionar un caso concreto con un con
cepto jurídico abstracto reconocido por la autoridad normativa (Ghestin-Jam in- Billiau, T r a it é d e
d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 6, n° 52).
Si bien cabe diferenciar conceptualmente ambas operaciones, no puede dejar

se de indicar su vinculación recíproca, como toda relación de medio a fin: se inter
preta para calificar, aunque, como se ha señalado, la calificación puede permitir
echar luz sobre la interpretación y esclarecerla.
§ 1063. La calificación y la naturaleza del supuesto negocial.— De la califica

ción depende la verdadera naturaleza que cabe asignarle al supuesto negocial des
de un punto de vista jurídico. Ella es independiente de la determinación o léxico que
utilicen las partes. Por más que estas den un determinado apelativo al contrato que
celebran, no dejará de revestir el carácter que le corresponda según su naturaleza.
IV — LA INTEGRACIÓN
A) Noción. La integración coactiva
§ 1064. Noción.— Con la calificación se accede a la última etapa de la deter

minación del régimen del contrato, que consiste en la construcción del reglamen
to del negocio con la intervención defuentes heterónomas, diferentes de la volun
tad de los contratantes, procedimiento que recibe en la doctrina italiana el nom
bre de integración35.
§ 1065. Distinción de la integración según susfines. La integración coactiva.—

La integración se distingue según la finalidad perseguida y los modos a través de
los cuales se lleva a cabo36. Atendiendo a sus fines, la integración puede ser coacti
va o supletoria. La primera presupone un tratamiento legal negativo del conteni-
35 La integración ha sido así autónomamente definida en el derecho italiano sobre la base

de la interpretación del art. 1374 del C ó d ic e C iv ile , que dispone: "El contrato no solo obliga a las
partes a cuanto está en el mismo expresado, sino también a todas las consecuencias que se derivan
según la ley, o ante su falta, según los usos y la equidad". Originariamente se entendió que dicho
precepto era una norma aplicable a los casos en que existía una laguna en el contrato. Pero luego
pasó a considerarse un precepto relativo a las fuentes del ordenamiento contractual. Se trata de
fuentes diversas de la voluntad de las partes, y que tienen una significación heterónoma. En un
ordenamiento que no puede prescindir del elemento social y solidario, la autonomía debe desen
volverse conforme con los valores de fondo en que dicho ordenamiento se inspira. Capobianco,
"La determinazione del regolam ento", en T r a t t a t o d e l c o n tra c to , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 390.
Véase, en especial, Rodotá, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 3 y siguientes.
36 Roppo, I Ic o n t r a t t o , 2001, p .4 8 5 y s.; Capobianco, "La determinazione del regolamento",
en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 389 y ss.; Scognamiglio, R., C o n t r a t t iin g e n e -
ra le , 3* ed., 1977, p. 186, n° 54; Carresi, "ll contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le ,
Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 569, n° 198 y ss.; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3“ ed., 2004, t. II,
p. 417; Rodotá, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, ps. 112 y ss; Galgano, T r a tta to d i d ir it
t o c iv ile , 2009, t. II, p. 174, n°36.
do del contrato y se sobrepone a un acuerdo existente porque es desaprobado por

el ordenamiento jurídico. La fuente de esta integración la constituyen las normas
imperativas y los principios que marcan los límites de la autonomía contractual, el
orden públicoy las buenas costumbres. La integración coactiva es la antagonista de
la autonomía privada. Conforme con el art. 964 del CCCN, en su inc. a), esta integra
ción representada por las normas indisponibles, a las que cabe agrega ríos principios
que ponen límite a la autonomía, encabeza la nómina de fuentes de la integración.
§ 1066. Efectos.— El efecto de la integración coactiva es que el contenido dis

conforme con el ordenamiento jurídico, aunque se corresponda con la voluntad de
las partes, debe ser considerado ¡lícito, loque conduce a la invalidez del contrato o
al aniquilamiento parcial de la cláusula que padeciere este defecto. En la hipótesis
de nulidad del contrato no existe ningún problema de integración, porque no que
da en pie ninguna reglamentación contractual que deba ser sustituida o comple
mentada. Diversamente ocurre cuando la nulidad afecta a parte del contenido del
contrato. Ese contenido parcial debe excluirse del ámbito del negocio. En ese su
puesto pueden plantearse diversas situaciones. Si la norma que ocasiona dicha se
gregación es meramente prohibitiva, el efecto que produce es que la cláusula ve
dada debe reputarse como no escrita en el contrato, sin que sea necesaria su susti
tución por otra regla que discipline diversamente el punto indebidamente previs
to por la cláusula amputada. Por ejemplo, el art. 1276 del CCCN dispone que toda
cláusula que dispense o limite la responsabilidad por daños que comprometan la
solidez de una obra destinada a larga duración o que la hacen impropia para su
destino, se tiene por no escrita. Si una cláusula del contrato de obra estipulara la ex
clusión de dicha responsabilidad, sería inválida y simplemente correspondería con
siderarla como no escrita. Ahora bien, la reglamentación contractual restante se
mantendría intacta, aunque privada de dicha cláusula y, por tanto, con un signifi
cado diferente al que ella entrañaba. La norma prohibitiva, desde este punto de
vista, es indirectamente complementaria, en cuanto en lo atinente a esta cuestión,
suprimida la cláusula írrita, la regulación definitiva queda conformada con senti
do opuesto al precedente: en el ejemplo dado, en el texto del contrato, eliminada
la exención, el sujeto obligado debe responder.
Existen otras normas imperativas que son directamente complementarias. No
solo importan la cancelación de toda cláusula que las transgreda sino, amén de
ello, contienen un mandato que prevé su sustitución automática por un contenido
impuesto prefijado. Así, por ejemplo, el art. 1167 del CCCN establece que los pac
tos de retroventa, de reventa y de preferencia en el contrato de compraventa pue
den ser convenidos por un plazo que no exceda de cincos años, si se trata de cosas
inmuebles, y de dos años si se trata de cosas muebles, contados desde la celebración
del contrato. En el párrafo siguiente agrega que si las partes convienen un plazo
mayor, tal término se reduce al máximo legal.
§ 1067. Normas unilateralmente im perativas.— Cuando las normas impera

tivas comprometen el orden público de protección, tienden a resguardar la igual
dad de los contratantes mediante la tutela del interés de la parte más débil del con
trato. Tales normas se han denominado unilateralmente Imperativas, por cuanto,.
si bien invalidan las cláusulas que vulneren la protección acordada al contratante
favorecido, ello no impide que la autonomía pueda prescindir de dichas disposi
ciones, en cuanto lo convenido importe una mayor ventaja para el contratante al
que protegen. Por ejemplo, en los contratos de consumo que tengan por objeto la
comercialización de cosas muebles no consumibles, no resulta factible excluir la ga
rantía que establece el art. 11 de la ley 24.240 ni fijarle un término menor al esta
blecido. Empero, pueden pactarse libremente cláusulas de garantía que respeten
el régimen legal, por un plazo que supere el mínimo fijado o con condiciones más
beneficiosas para el consumidor. En un contrato de locación de inmuebles, no sería
válida la cláusula contractual que dispusiere que si el locatario resuelve anticipa
damente el contrato, conforme con lo previsto por el inc. a ) del art. 1221, deberá
pagar una indemnización mayor que la fijada por dicho precepto legal. Empero, sí
es válida la que autorizare al locatario a resolver anticipadamente sin la obligación
de pagar indemnización alguna.
En otras situaciones, en los casos de nulidad parcial, la ley autoriza al juez a inte
grar al contrato, si fuere necesario, como ocurre con el art. 37, último párrafo de la
ley 24.240, a cuyo fin se valdrá del régimen regular establecido por las normas dis
positivas aplicables a la situación de que se trate.
B) La integración supletoria
§ 1 0 6 8 . Caracterización. Las normas dispositivas.— La integración supletoria

es la que cubre las lagunas que pueden existir en la regulación que se han dado las
partes. Es la segunda fuente de integración enunciada en el inc. b) del art. 9 6 4 del
CCCN. Las normas que prevalecen en materia contractual son dispositlvasy tienen
porfunción salvar las omisiones en que pueden incurrir los contratantes. Desde es
te punto de vista, esta integración supletoria es expresión de que el ordenamiento
jurídico no solo reconoce la autonomía privada, sino que, además, la apoya y auxi
lia para que pueda desenvolverse sin trabas, salvando las lagunas en que incurran
los interesados, a fin de que los particulares que hacen uso de ella, cumplan sus ob
jetivos. Asimismo, es respetuosa de la voluntad de las partes, a las que se les permi
te regular libremente los supuestos previstos en este tipo de normas.
§ 1 0 6 9 . La costumbre.— Otra fuente de integración supletoria es la costum

bre, que está constituida por los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuan
to sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o por
que sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que
se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.
Se ha hecho referencia a tales usos y prácticas en cuanto tienen trascendencia a

los fines de la interpretación del contrato. Cabe señalar que también la revisten en
esta fase de la integración, en cuanto las lagunas del contrato pueden ser colma
das por estos con su aplicación.
Asi lo establece el inc. c) del art. 964 del C CCN que reproduce el art. 1°.8 de los
Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT.
C) La in te g ra c ió n ju d ic ia l
1 — Noción. La equidad
§ 1070. Distinción de la integración según sus modos. La integración legal y la

integración judicial.— Se ha señalado que la integración se distingue en coactiva
y supletoria teniendo en cuenta sus fines. Corresponde agregar que, en atención a
los modos a través de los cuales opera, la integración se diferencia en legal o judi
cial. En la primera, la fuente de la integración es una norma, prácticas, usos o cos
tumbre preestablecidos e x a n te . En la integración judicial, la regla que se suma a la
reglamentación que se han dado las partes, es determinada e x p o s t , por el juez, en
base a la autorización que la ley le da en una cláusula general de contenido elásti
co, dentro del cual puede moverse la apreciación judicial para la precisión de dicha
regla integradora.
§ 1071. La equidad. Caracterización.— Se mencionan como fuentes de inte

gración judicial a la equidad y a la buena fe 37. Se caracteriza tradicionalmente a la
equidad como la justicia del caso concreto, fórmula escolástica que intentó com
pendiar el pensamiento de Aristóteles38 en el célebre tratamiento del tema, en la
Ética a Nicómaco39. Según el pensamiento aristotélico la justicia y la equidad no
son la misma cosa, ni tampoco cosas diversas por su género. Lo equitativo es justo,
más no según la ley, sino que es corrección y suplemento de lo justo legal. La equi
dad, pues, es algo mejor que la justicia, pero no contrapuesto a ella porque es de su
misma especie. La distinción entraña una diferencia metódica entre un desarrollo
deductivo del derecho justo derivado de reglas generalesy un conocimiento induc
tivo del derecho justo, según la "naturaleza de la cosa"40. La imprecisión del tér
37 Es en el derecho italiano donde se ha elaborado la noción de integración. El art. 1374 del

CC italiano hace referencia a la equidad y el artículo siguiente, 1375, prescribe que el contrato
debe ser cumplido de acuerdo con la buena fe.
38 Frossini, voz "Equitá (nozione)", en Enciclopedia deld iritto , 1966, t. XV, p. 65.
39 Libro V, cap. X, Obras completas de Aristóteles, 1947,1.1, p. 158.
40 Lo equitativo "es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal". "Tratán
dose de cosas indeterminadas la ley debe permanecer indeterminadas como ellas, igual a la regla
mino y las dificultades del dilema, han determinado que se haya visto a la equidad,
ya sea como un medio de corrección de leyes imperfectas, esto es, un correctivo del
derecho escrito o, descartando de plano esta ¡dea, que se la considere como una
manera correcta de interpretarla ley para adaptarla al caso concreto'11. La equidad
no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia que corrige a la in
justicia, cuando solo se la considera bajo el esquema genérico y abstracto de la nor
ma en general. Dejando de lado este enfoque*4 42, a la equidad como fuente de inte
1
gración del contrato, se la concibe como la autorización dada al juez para concurrir
a determinar, en un caso concreto, el contenido de la reglamentación contractual,
en aspectos no contemplados en el acuerdo ni definidos puntualmente por la ley
ni por los usos, buscandosoluclonesqueseanjustasyequillbradasen la regulación
de los intereses comprometidos en el contrato43.
La equidad, en materia de integración, se vincula y asocia con la actividad del
juez. En el derecho codificado, no es un sistema autónomo de valoración, ni un cri
terio de decisión extra legislativo. Es un elemento interno del sistema y solo opera
cuando la norma así lo establece expresamente, comprendiendo las diversas hipó
tesis en que la ley le confiere al juez poderes discrecionales para la decisión de situa
ciones previstas44.
§ 1072. Nuestro derecho.— Ennuestroderechonoselehaasignadoalaequi-

dad, de modo específico, el papel de constituir una fuente de integración. Empe
ro, existen disposiciones en las cuales, en ciertos supuestos, la ley confía la resolu
ción de los casos que puedan presentarse al criterio de la equidad, ampliando la
facultad de apreciación de losjueces. Cabe asiseñalar, una equidad interpretativa,
cuando la equidad constituye un criterio subsidiario de interpretación, según se ha
de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos; la cual, como es sabido, se amolda y aco
moda a la forma de la piedra que mide y no queda rígida".
41 Recasens Siches, F ilo s o fía d e l d e r e c h o , 1959, p. 655; Legazy Lacambra, F ilo s o fía d e l d e r e
c h o , 1971, p. 353; Radbruch, F ilo s o fía d e l d e r e c h o , 1952, p. 47; Romano, voz " Equitá (nozione)",
en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1966, t. XV, p. 69 y ss., n° 5.
42 Romano, voz "Equitá (nozione)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1966, t. XV, p. 80, n° 5: La
definición de la equidad ha oscilado entre el momento ético con el cual ha llegado a confundirse
por la sugestión ejercida en la tradición pseudo-arlstotélica, y el momento lógico posterior, como
una reacción a aquella.
43 Véase Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 490; Rodotá, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o ,
1970, p. 210 y ss.; Capoblanco, "La determinazione del regolamento", en T r a tta to d e l c o n tr a tto ,
Roppo (dir.), 2006, t. II, p.402; Sacco - De Nova, I Ic o n t r a t t o , 3' ed., 2004, t. II, p. 420; Galgano, T ra t
ta to d i d ir it t o c iv lle , 2009, t. II, p. 175, n° 36.
44 Rodotá, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p.225.

visto. Se distingue, además, a la equidad correctiva, cuando se autoriza al juez no

a suplir una determinación incompleta de la reglamentación contractual, sino a
modificar una estipulación, cuando ella resulta inicua o incongruente, en relación
con los criterios de mercado. Ello ocurre cuando en la cláusula penal se reputa des
proporcionado el monto de la pena y debe, por tanto, operarse su reducción (art.
1794, párr. 2o, CCCN) También cuando se da el supuesto de la lesión y se torna pro
cedente el " r e a ju s t e e q u it a t iv o d e l c o n v e n io " (art. 332, CCCN ). Finalmente se ha
bla de una equidad ¡ntegradora, en otros derechos, cuando la ley autoriza al juez
a suplir una incompleta determinación del contenido contractual, ya sea en la fija
ción de un precio o en la asignación de un valor a una de las prestaciones de los con
tratantes, en el marco de la determinación de la contrapartida adeudada en el
cambio de bienes, sobre todo, en materia de servicios45. Sin embargo, es de desta
car que en las situaciones regidas por el Código Civil y Comercial en hipótesis de
este tipo, se fijan criterios objetivos de índole económica en base a los cuales debe
verificarse tal determinación, ya sea el precio corriente del día en el lugar de la en
trega de la cosa (art. 1354), el precio de costumbre (art. 1527), o el valor y práctica
de plaza (art. 1o, ley 23.091). Cabe concluir que, en nuestra legislación, el papel que
puede asignársele a la equidad como fuente de integración del contrato, aparece
absorbido por la buena fe.
2 — La buena fe
a — La c o n c e p c ió n p o s it iv is t a . C a r a c t e r iz a c ió n
§ 1073. La buena fe. Introducción. La concepción positivista.— La buena fe

constituye la más importante fuente de integración judicial, siendo reconocido el
rol trascendente que le corresponde en la materia tanto por la doctrina como por
la jurisprudencia. Para comprender el papel que cumple la buena fe como fuente
de integración contractual, conviene recordar que, según dos postulados básicos
de estirpe positivista, los jueces no pueden crear derecho ni tampoco negarse a fa
llar. Ello conduce, como consecuencia, a un tercer corolario: el orden jurídico care
ce de lagunas, no tiene contradicciones y constituye una unidad cerrada y comple
ta; es un todo completo y plenario, sin poros ni vacíos.
• Tales principios fueron concebidos de una manera rígida, al iniciarse el período
de la codificación, con el influjo de un racionalismo que confiaba en la posibilidad
de dictar leyes perfectas y acabadas que gobernaran la vida social de una vez y para
siempre. Para asegurar el vínculo de subordinación del juez a la ley, se le exigió la
mecánica sumisión de un autómata. La aplicación de la ley debía ser una suerte de
45 Se hace la invocación a la equidad en el Código Civil italiano, en los arts. 1526, 1660,1664,
1733,1736,1738,1748,1751 y 1755.
operación matemática. La ley, en virtud de la perfección que se le atribuía, podía

suministrar la solución de todos los problemas que se presentaran a través de un
análisis puramente lógico de ella. Se generó una corriente de pensamiento que
pretendía resol ver todas las cuestiones que se suscitaran por medios puramente in
telectuales, con entera prescindencia de los criterios de valor. La misión del intér
prete debía ser meramente cognoscitiva, rindiendo culto al texto de la ley sin que
pudiera añadirle nada ni complementarla a través de una valoración propia, sino
tan solo reproducirla del modo más riguroso y servil. Configuró esta un concepción
intelectualista, abstracta, inmovilizante y antihistórica, en la cual se confunde la
lógica de derecho con la lógica formal45.
Empero, la incontrastable fuerza de los hechos puso en jaque la visión estrecha
con que se habían enunciado los postulados a que se hizo referencia, los que se fue
ron flexibil izando y buscando puntos de conciliación, dentro de concepciones con
trapuestas. No es posible pensar que la significación de la ley pueda quedar crista
lizada e inmovilizada para siempre en el momento de su elaboración. Las leyes,
después su sanción, siguen vigentes indefinidamente mientras no sean modifica
das por otras, aún cuando desaparezcan sus eventuales autores materia les y deben
mantener su idoneidad para responder a las cambiantes exigencias sociales. Su in
terpretación no puede reducirse a un mero repensar de algo no pensado, como
ocurre en la interpretación filológica4 47. El intérprete de la ley no puede quedar re
6
ducido a un autómata. Debe tener un margen de libertad para que, frente a las op
ciones que inevitablemente se van planteando en su tarea, escoja aquella que me
jor se concilie con los requerimientos y las estimaciones predominantes en el mo
mento de su aplicación. Es necesario espiritualizar la lógica del derecho con una
concreta actuación del elemento teleológico, donde intervienen criterios de valo
ración. La interpretación, desde este punto de vista, es creativa, teniendo en cuen
ta el papel activo del intérprete en esa elección que debe llevara cabo, como con
secuencia de una valoración que le incumbe.
§ 1074. Caracterización de la b uenafe.— Tampocose puede predicarde la ley

quesea omnisciente. Ella solo puede prever las situaciones más frecuentes de la vi
da de relación, pero por más analítica que sea, no es dable asignarle la virtualidad
de abarcar específicamente todos los supuestos concretos susceptibles de plantear
se en la inagotable trama de casos reales que se generan en la convivencia social.
Por ello, son inevitables las lagunas o vacíos, los que, no obstante, deben ser resuel
tos con los recursos que el derecho arbitra a tal fin. Empero, es importante desta
car que el propio ordenamiento jurídico admite la posibilidad de tales lagunas
46 Betti, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, 2a ed., 1971, p. 131 y ss.;y p. 257 y ss.
47 Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho, 1955, p. 122.
cuando establece las denominadas cláusulas generales, como es la contenida en el

art. 961 del CCCN, cuando se dispone que los contratos deben celebrarse, interpre
tarse y ejecutarse de buena fe. Este mandato de la buena fe no constituye un mero
elemento de un supuesto de hecho normativo, sino genera una norma jurídica
completa que adquiere el rango de principio general de derecho: todos los partici
pantes del tráfico negocia! deben comportarse en forma leal, proba y correcta en
sus recíprocas relaciones, tanto en la génesis o formación del contrato como des
pués de su perfeccionamiento48. Y el deber de hacerlo de tal manera se proyecta
en ambos polos que es dable encontrar en las relaciones jurídicas, pues alcanza a
los derechos y a los deberes. Los derechos deben ejercitarse de buena fe; y las obli
gaciones deben cumplirse de buena fe. Las normas de este jaez que contienen estas
cláusulas generales, se diferencian del resto de los preceptos jurídicos por su confi
guración indeterminada y por el reenvío a preceptos metajurídicos, criterios direc
trices de valoración ético jurídicos que son forjados en la conciencia social. No im
porta un esquema normativo de validez general en el cual pueda subsumirse un su
puesto de hecho mediante un juicio analítico. Es un criterio de valoración de com
portamientos en base a un estándar de índole ética que no se presenta, ¡nicialmen-
te, con un sentido preciso y acabado, sino que constituye una directriz meramente
orientadora, con una significación a encontrar cuando se corporiza en la solución
de casos concretos. Es decir que, conforme a este principio de buena fe, los jueces
en la resolución de los casos concretos no solo deben aplicar la reglamentación
legal estructurada a tal fin, sino que, asimismo, deben adicionar este contralor diri
gido a que la solución final se concilie con las directivas que encierra el principio de
buena fe. Así aclarado, la remisión a la buena fe solo puede entrañar que la ley no
considera exhaustiva la previsión de los abusos que deben ser evitados, los dese
quilibrios que corresponde remediar o los deberes y obligaciones que pueden deri
varse de una relación contractual. Queda un margen para que se ponga coto a otros
abusos, se corrijan otros desequilibrios o se individualice la existencia de otros de
be resy obligaciones, porque así lo requiere el imperativo legal de que los compor
tamientos deben ajustarse a los cánones de probidad, lealtad y corrección que la
48 Wieacker, El principio general de la buena fe, 1977; Diez-Picazo, prólogo a la obra citada;
ídem. La doctrina de los propios actos, 1963, p. 134; De los Mozos, El principio de la buena fe. Sus
aplicaciones prácticas en el derecho civil español, 1965, p. 45 y ss.; Betti, Teoría general de las obli
gaciones, 1969,1.1, p. 69 y ss.; Ordoqui Castilla, Buena fe contractual, 2005;Capob¡anco, "Ladeter-
minazione del regola m entó", en Trattato del contra tío, Roppo(dir.), 2006, t. II, p.413yss.; Larenz,
Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 17; ídem, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 745 y ss.;
ídem, M etodología de la ciencia del derecho, 1994, p. 359 yss.; vonTuhr, Derecho civil. Teoría ge
neral del derecho civil alemán, 1947, vol. II-2, p. 228, nros. 545 a 547; Roppo, llcon tra tto , 2001, p.
493; Sacco - De Nova, llcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p.436; Rodotá, Le fon tid iinteg ra zio ne delcon-
tratto, 1970, p. 112 yss.; Galgano, Trattato did iritto civile, 2009, t. II, p. 557, nros. 120 a 122.
buena fe entraña. Y todo ello en razón deque el propio ordenamiento así lo admi
te, cuando fija estos estándares de conducta que deben ser valorados por el juez a
fin de su realización en los casos que debe resolver. Lo hace con el fin de que el plan
de organización legal encuentre plena satisfacción y pueda realizarse efectiva y
genuinamente en la compleja, cambiante y dinámica realidad de los hechos que se
suceden en la vida de relación.
Desde este punto de vista, se señala que el principio de buena fe enuncia los cri
terios que permiten colmar los vacíos del sistema legal que pueden plantearse en
la resolución de casos concretos que plantea la vida económica-social49. Esta inter
pretación integradora, cabe señalarlo, no tiene el carácter de una creación origi
narla e independiente, sino derivada, secundaria y complementaria, en cuanto el
mismo ordenamiento jurídico la autoriza, por lo que debe operar, por tanto, den
tro del marco del sistema50.
b — M an ifesta cio n es. La in terp reta ció n in teg ra d o ra
§ 1075. Manifestaciones de la buena fe .— Nada más Ilustrativo que pasar re

vista a algunas de las manifestaciones jurisprudenciales consecuencia de la aplica
ción de este principio cardinal, con la significación indicada.
En la etapa de formación del contrato, la buena fe constituye el fundamento de
la responsabilidad contractual, cuando se vulneran deberes que se derivan de di
cho principio. La buena fe como fuente de deberes no previstos expresamente por
las partes, también se manifiesta en otras situaciones, como ocurre con el deber de
información o de consejo en la contratación de bienes o servicios Informáticos. Asi
mismo, es la matriz donde se gesta la obligación de seguridad; Individualizada en
el contrato de trabajo, se extendió al contrato de transporte de personas y se ex
pandió al considerársela implícita en otras categorías de relaciones contractuales,
como en los contratos de hospedaje, de espectáculos, los que tienen por objeto ser
vicios de confiterías o restaurantes, los que se relacionan con establecimientos edu
cacionales, guarderías, clínicas hospitales, entre otros. Fue objeto de recepción le
gislativa en la ley 23.184 referida a los espectáculos deportivos e, incluso, está la
tente en el art. 40 de la ley 24.240 cuando prevé la responsabilidad en los daños
causados por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio en el ámbito
de la relación de consumo.
No puede perderse de vista que el ejercicio abusivo de un derecho, en el ámbito
contractual, fundamentalmente, se traduce en un ejercicio contrario a la buena fe.
Ella descalifica que una de las partes pueda ejercer sus derechos contractuales de
modo formalmente lícito pero en forma sustancialmente desleal e innecesaria-
49 Galgano, El negocio jurídico, 1992, p.454, n° 111.

50 Betti, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, 2a ed., 1971, p. 138.
mente dañoso contra el otro contratante. De este modo, la excepción por incumpli
miento no puede ser opuesta de mala fe y la resolución por incumplimiento se exclu
ye cuando atenta contra este principio cardinal. También contraviene este principio
la rescisión a d n u tu m de un contrato de apertura de crédito, más allá de que esté
autorizada en el acuerdo, cuando es hecha de modo imprevisto e injustificado. En la
etapa de ejecución del contrato, la buena fe obliga a cada una de las partes a com
portarse de modo tal que no solo evite perjudicar el interés de la contraparte sino
que también salvaguarde dicho razonable interés, cuando no signifique un sacrifi
cio a su cargo. De tal modo, la buena fe puede entrañar el deber de una de las par
tes de modificar una prestación a su cargo, cuando dicha modificación permita sin
sacrificio para ella, satisfacer el interés de la contraparte que de otro modo se vería
frustrado, o bien permitir dicha modificación por ella en parejas circunstancias.
Por otro lado, también se admite que la buena fe impone que la parte acreedo
ra insatisfecha, debe abstenerse de comportarse en modo tal que aumente indebi
damente el gravamen que tal situación de incumplimiento genera de por sí en la
esfera de intereses del deudor. En este orden de ideas, los Principios sobre los Con
tratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT prevén en el art. 7°.4.8 que la par
te incumplidora no es responsable del daño sufrido por la parte perjudicada en
cuanto esta podía haberlo reducido adoptando medidas razonables que no adop
tó, precepto que recepta el criterio sentado en el art. 77 de la Convención de Viena
de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, seguido también por los
Principios del Derecho Europeo de Contratos elaborados por la comisión dirigida
por el profesor Ole Lando (art. 9: 505).
Manifestación de la buena fe es la figura de la imprevisión. Este fundamento
puede permitir completar la reglamentación legal en hipótesis no previstas, rela
cionadas con los supuestos en que deba permitirse a la contraparte del perjudica
do optar por la adecuación, a los fines de neutralizar la pretensión de resolución
del contrato. Finalmente debe hacerse referencia a los supuestos en los cuales la
construcción de la función concreta del contrato, a más de lo incorporado explíci
tamente por las partes en la manifestación de la voluntad común, exige adicionar
circunstancias y situaciones presupuestas, que conciernen a la raíz de dicha volun
tad, y que constituyen el subsuelo del contrato del que no se puede prescindir. En
tales hipótesis, la frustración del fin del negocio entraña una desvirtuación de di
cha función concreta, generadora de un desequilibrio, que dados los requisitos ex
puestos, puede ser remediada mediante el instituto de la frustración del fin del
contrato, que ha sido previsto por el Código Civil y Comercial, y que también tiene
estrechos vínculos con el principio de buena fe.
§ 1076. La interpretación integradora.— En el derecho alemán se prefiere ha

blar de interpretación integradora para dar solución adecuada a ciertas situacio
nes que suelen plantearse, que no están previstas en el contrato, ni son objeto de
reglamentación legal, aunque cabe reputarlas una consecuencia del negocio. Un

ejemplo de la jurisprudencia alemana sirve para ilustrar el alcance de esta inter
pretación complementaria. Dos médicos que ejercían su profesión en ciudades di
ferentes acordaron permutarsus respectivos consultorios. Transcurridos varios me
ses desde que se concretó el negocio, surgieron disensiones entre ambos y uno de
ellos manifestó su propósito de regresar y reinstalar un consultorio en la inmedia
ta cercanía del que había trocado. La otra parte se opuso a esta decisión y el tribu
nal debió resol ver si existía algún impedimento derivado del contratopara que ella
se concretara. En el contrato existía una laguna sobre el particulary las normas del
derecho dispositivo no brindaban una solución específica a la cuestión planteada.
Tales son los presupuestos de la interpretación integradora. En tales casos, según
la idea prevaleciente en la jurisprudencia germana, el juez está autorizado a dar
una solución derivada del análisis de la voluntad hipotética de ambas partes, esto
es, establecer que habrían convenido si hubieran reglamentado expresamente el
punto controvertido. En este caso, se decidió que el aseguramiento del contrato,
dada su finalidad, las habría compelido a pactar una prohibición de regreso de dos
o tres años. Y tal prohibición, se decidió, debía reputarse que formaba parte del
contenido del contrato51.
En verdad, como bien se ha sostenido, por tal voluntad hipotética no es dable
entender lo que cada una de las partes hubiese supuestamente querido, como de
su propio interés, sino lo que cualesquiera contratantes en situación similar hubie
ran querido y aceptado como justo equilibrio de sus intereses, obrando de manera
leal y proba. La interpretación presupone conceptualmente un determinado con
tenido del negocio concreto dado por las partes, sea explícito o implícito, cuando
no es expresado en la forma adecuada. Encuentra sus límites allí donde la regla-
51 Larenz, D e re c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p.748; W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g e n é

ra le , 1992, p. 178, nros. 196 y 197. Cabe señalar que el cometido de la interpretación es determinar
el significado de los comportamientos y declaraciones a través de los cuales se exterioriza la volun
tad de las partes. La Integración desempeña el papel de completarla o bien de enriquecerla o am
pliarla con el empleo de fuentes heterónomas. Hecha así la distinción, desde un punto de vista lógi
co, no queda espacio para este t e r t iu m g e n u s que entrañaría la interpretación integradora. Véa
se Rodotá, L e ío n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 95. En otro orden de cosas, en este plan
teo lógico, se ha discutido si dentro de las etapas indicadas que cabe distinguir en la construcción
del régimen jurídico del contrato, los presupuestos se vinculan con la interpretación o la integra
ción. Porque se relacionan con la interpretación se inclina Scognamiglio, C., in t e r p r e t a z io n e d e l
c o n t r a t t o e in t e r e s s id e i c o n tr a e n ti, 1992, p. 10. Se piensa que la interpretación, en cuanto deter
minación del alcance de la operación concertada por las partes, debe comprender la trascenden
cia que pueden tener en el acuerdo lo que según una larga tradición jurídica se denominan los mo
tivos y que según una precisión m ásactualizadacabedenom ¡narlos¡ntereses.5e trata, pues, de los
intereses que pese a haber contribuido a prestar al acuerdo su fisonomía, no fueron formal mente
asumidos como contenido de la relación contractual (p. 10).
mentación buscada no puede ser deducida dei contrato mismo por falta de previ
sión de las partesy, portanto, existe una laguna no solo en la fórmula empleada,
sino en la misma idea de la reglamentación negocial52. Ello puede ocurrir porque
las partes no pensaron en el problema, bien sea porque no existía en absoluto, o
porque les pasó inadvertida su regulación, o porque deriva de circunstancias que
no tuvieron en cuenta al tiempo de la celebración del negocio53. Esa laguna pue
de, a veces, ser salvada por la buena fe, que no es otra cosa que un criterio normati
vo que presupone la honestidad de los contratantes. Ello equivale a señalar, sin ne
cesidad de recurrir a voluntades hipotéticas —voluntades fictas e inexistentes—,
que ante el planteamiento de esas situaciones, dadas las circunstancias del caso, la
exigencia de un comportamiento leal y correcto de las partes puede ser fuente de
deberes y obligaciones no previstos explícitamente en el contrato, que se adicio
nan a lo convenido y permiten resolver las situaciones conflictivas, de modo tal que
se ajusten a las directrices que la buena fe impone. Tal es la solución que también
deben recibir en nuestro derecho. Se trata, pues, de un supuesto de integración y
no de interpretación.
c — Ju icio crítico. A lcance
§ 1077. Juicio crítico sobre la buena fe. Su importancia.— El descubrimiento

de las cláusulas generales, en particular del principio de buena fe, como se ha seña
lado, ha sido objeto tanto de alabanzas y beneplácito, porque ha dotado al dere
cho contractual y de las obligaciones de una beneficiosa movilidad, dando lugar a
apetencias de derecho libre y de una jurisprudencia de intereses. Empero, asimis
mo ha provocado acerbas censuras en cuanto, se piensa, atenta contra la seguridad
mediante el manejo de una demagógica equidad o, incluso, puede significar abrir
la puerta a la arbitrariedad. Resulta indiscutible que los antecedentes expuestos
demuestran que la invocación del principio ha significado la consagración de diver
sos institutos y soluciones, los cuales hoy configuran un j u s r e c e p tu m y han impor
tado una saludable renovación del derecho patrimonial.
§ 1078. El alcance de la buena fe.— La buena fe representa una fecunda fuen

te de esta innovación, en cuanto, en virtud de ella, los jueces han podido resolver
tales casos mediante la aplicación de r e g u la e iu ris que son precisadas por ellos, en
ejercicio de la habilitación legal. Se ha propugnado que la buena fe cumple no solo
la función de colaborar o enriquecer el derecho legislado, sino que permite la crea
ción de un derecho judicial, transformándose en un medio de ruptura ético-jurídi
52 Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p.244. En sentido similar Larenz, Derecho
de las obligaciones, 1958,1.1, p. 119.
53 Flume, El negocio jurídico, 1998, p. 387.
co del derecho legal, a través de una jurisprudencia que puede decidir c o n tr a le-
g e m 5A.
Ahora bien, hablar de un derecho creado por los jueces, que puede ser c o n tr a
significa atribuirles a estos una potestad que contraviene la repartición de
le g e m ,
funciones entre el órgano legislativo y el judicial, la cual tiene jerarquía constitu
cional en nuestro sistema. Resulta, pues, conveniente ajustar el lenguaje para zan
jar la espinosa cuestión de establecer el alcance y los límites de este cometido que
la ley encarga al juzgador. En este orden de ideas, con mayor propiedad, se expre
sa que la buena fe da lugar aun desarrollo judicial del derecho, que si bien puede
rebasar las previsiones legales específicas, debe llevarse a cabo in tra ju s , dentro del
marco del orden jurídico total preestablecido y conforme con los principios que le
sirven de base5 55.
4
d — L ím it e s
§ 1079. La unidad y homogeneidad del desarrollo judicial.— Resulta innega

ble el amplio e indefinido ámbito que un principio de esta índole abre a la aprecia
ción judicial. Como se ha indicado, la buena fe es una noción elástica, que carece de
un contenido preciso determinable de antemano. Tal amplitud plantea el proble
ma de los cauces en que debe desenvolverse este desarrollo judicial para resolver
la perenne exigencia de equilibrio entre el valor prioritario de la justicia, que recla
ma un derecho adecuado a las exigencias y peculiaridades de los casos concretos
singulares, y el valor seguridad, que requiere un derecho cierto que torne previsi
bles las decisiones judiciales. Para el logro de este equilibrio y la fijación de límites,
es posible señalar las pautas que a continuación se enuncian. Ante todo, las direc
tivas de índole ético-jurídicas a las cuales la ley remite, no importan una venia en
blanco para que el juez pueda aplicar su individual y arbitrario sentido de la correc
ción, probidad y lealtad según como lo entienda su criterio personal. La justicia de
ja de ser tal cuando la solución de un litigio queda sujeta al caprichoso azar de lo
que pueda parecerle más apropiado a la conciencia imprevisible e incontrolable de
quien puede estar llamado a juzgar. Es menester dotar de unidad y homogeneidad
a ese desarrollo judicial del derecho que irrumpe con la aplicación del principio de
buena fe. Un postulado fundamental de la justicia es que casos semejantes deben
sertratados igualmente. El juez, al hacer uso de la autorización que el derecho le
acuerda de valorar comportamientos según estas directrices que entraña la buena
54 Wieacker, E l p r in c ip io g e n e r a l d e la b u e n a fe , 1977, p. 51. Sostiene el autor que el párr. 242

del B G B actúa en un papel semejante al que, en el derecho romano, desempeñó el derecho preto
rio en relación con el iu s c iv ile , actuando iu s c iv ile s iu v a n d i, s u p le n d i, v e lc o r r ig e n d ig r a t ia . Véase,
asimismo, p. 75ysiguientes.
55 Larenz, M e t o d o lo g ía d e la c ie n c ia d e l d e r e c h o , 1994, p. 410 y siguientes.
fe, no puede perder de vista los precedentes jurisprudenciales ni la necesidad de

que esos criterios sean los que predominan en la conciencia social en el momento
de fallar.
§ 1080. La labor de la doctrina.— A su vez, resulta de particular trascendencia

la labor doctrinaria que debe llevar a cabo, en forma permanente y actualizada, la
clasificación y tipificación de las soluciones jurisprudencia les, para que puedan ser
vir de guía de orientación tanto a los destinatarios de las normas como a la activi
dad jurisdiccional56.
§ 1081. El deber de fundar la sentencia.— Si bien las leyes no pueden ser per
fectas y necesitan ser completadas y así lo reconoce el orden jurídico cuando san
ciona el principio cardinal de buena fe, no es menos cierto que los jueces no son per
fectos y necesitan ser controlados. Para evitar los desbordes de la facultad que la
ley les confiere, dicho contralor puede ser ejercido a través del análisis del cumpli
miento del deber de fundar sus sentencias, que debe ser llevado a cabo por medio
de consideraciones jurídicas y ponderaciones razonables y justificadas. De este mo
do, la sentencia del juzgador representará la derivación razonada del derecho vi
gente y no el mero parecer personal de quien la dicta.
§ 1082. El deber de obediencia al orden jurídico.— Este cuadro se completa

cuando se asume la verdad inconcusa de que la judicatura, dentro del estado de de
recho, solo puede cumplir con el cometido que le incumbe cuando se desempeña
con el convencimiento de que presupone el respeto del orden jurídico vigente, es
capando a su competencia la modificación de aquel, arrogándose facultades que
son privativas del legislador.
56 Dfez-Picazo, prólogo, en Wieacker, El principio general de buena fe, 1977, p. 17.

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Capítulo XI
Efectos de los contratos
I — NOCIÓN. CONSIDERACIONES GENERALES
§ 1083. Noción.— El contrato, como todo acto jurídico, configura un supues

to mediante el cual las partes se proponen introducir una innovación a la situación
preexistente o una modificación de ella. Disciplina una relación jurídica en la que
están comprometidos los intereses de las partes. Efectos del contrato son, pues, las
modificaciones de las posiciones jurídicas de las partes entrelazadas en tal rela
ción1. Dicha innovación de las posicionesjurídicas de las partes, puede consistiren
que el contrato cree derechos y obligaciones que precedentemente no existían o
en quese modifiquen derechosy obligaciones preexistentes. Esfactiblequesetras
mitan a una de las partes derechos que antes no le pertenecían u obligaciones que
no pesaban sobre ella o, asimismo, que se extingan derechos y obligaciones exis
tentes con anterioridad.
Peculiar fisonomía tienen los contratos cuyo efecto es eliminar la situación de
falta de certeza que puede existir respecto de las posicionesjurídicas de los intere
sados, esclareciéndolas y fijando el alcance que ellas tienen. Se trata de una fin a li
dad afín a la transacción, que pone término a situaciones de duda o conflictivas.
Empero, mientras la transacción cumple ese cometido a través de concesiones recí
procas que significan modificaciones de las posicionesjurídicas precedentes, lo
que, incluso, puede dar lugar a nuevos desplazamientos patrimoniales, tales con
tratos, denominados en Italia de a c c e r t a m e n t o , se reducen al mero objetivo acla
ratorio: fijar, dar certeza a situaciones que requieren tal esclarecimiento2. También

2 Sirena, "Effetti e vincolo", en Trattato del contraído, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 71 y ss.;
Giorgianni, voz "Accertamento (negozio di)", en Enciclopedia d eld iritto, 1958,1.1, p. 234.
cabe destacar la singularidad de los contratos normativos, cuyo efecto es preesta

blecer la disciplina a que deben sujetarse otros contratos.
§ 1084. Efectos dispositivos y obligatorios.— Entre los efectos señalados, ca

be distinguir los efectos dispositivos de los obligatorios. El contrato produce efec
tos dispositivos cuando por sí mismo reviste la aptitud de provocar una transferen
cia de derechos subjetivos de una de las partes a la otra o una modificación o extin
ción de ellos, que signifique una ventaja para la contraparte, vale decir, cuando
provoca directamente una transformación en el patrimonio de los contratantes.
El contrato tiene efectos obligatorios, cuando no importa una modificación ac
tual e inmediata de los bienes que integran el patrimonio de las partes, sino en cuan
to crea o modifica obligaciones, que son situaciones jurídicas instrumentales me
diante cuyo cumplimiento ha de producirse dicho cambio patrimonial.
§ 1085. Alcance del efecto dispositivo en nuestro derecho.— En materia de

derechos reales, en nuestro ordenamiento jurídico, por vía de principio, el contra
to no tiene efectos dispositivos para operar por sí mismo su constitución o transfe
rencia. Nuestro sistema ha sido fiel a la tradición que hunde sus raíces en el derecho
romano, acorde con la cual el contrato, en lo atinente a la transmisión y constitu
ción de tales derechos, solo tiene efectos obligatorios, es decir, constituye el título,
requiriéndose para que se produzca el efectos perseguido adicionar el m o d u s a d -
q u ir e n d i. No se ha plegado nuestra legislación al sistema consensualista del Code
Civil francés, que atribuye dicho efecto al mero consentimiento, como una exalta
ción de la voluntad en la producción de consecuencias jurídicas.
§ 1086. El consentimiento y los efectos.— El consentimiento es uno de los re

quisitos de existencia del contrato. Si falta dicho acuerdo, el contrato no existe y no
cabe hablar de efectos contractuales. Esa declaración de voluntad común de los in
teresados configura el contenido del contrato y, en consecuencia, sus efectos jurí
dicos se producen de conformidad con esa reglamentación de intereses en que las
partes concuerdan. Sin embargo, dicha voluntad común solamente constituye la
fuente primaria de los efectos del contrato, los que no se agotan y verifican en rela
ción estricta contal contenido. Como se ha visto, la integración permite sumar efec-
tosque, cuando es dispositiva, su píen omisiones y completan el acuerdo, o se impo
nen a lo consentido, cuando tiene fuerza imperativa.
Identificado el contenido del contrato con el acuerdo, se ha pensado que cons
tituye una cuestión de hecho que debe diferenciarse de los efectos, los cuales im
portan una materia de exclusiva índole jurídica. En este orden de ¡deas, se niega de
manera drástica la competencia de la autonomía para disponer de los efectos con
tractuales. No obstante, esta tesis es radical y estrecha, por cuanto no tiene en
cuenta que la voluntad de los interesados puede desplegarse para instrumentarlos
efectos de los contratos en una dirección determinada, como ocurre con la condi-
dón, el contrato preliminar, el contrato fiduciario o la simulación, para dar algunos

ejemplos3.
§ 1087. La fuerza vinculante del contrato. Remisión.— Cuando las partes ce
lebran un contrato, quedan vinculadas con lo convenido. Es el principio de la fuer
za vinculante del contrato, el p a c ta s u n t s e r v a n d a , que, como se ha visto, repre
senta la expresión más significativa del reconocimiento jurídico de la autonomía
privada y la expresión de un Imperativo moral de prestar fe y hacer honor a la pala
bra empeñada. El capítulo de los efectos del contrato, no puede abrirse sin hacer
referencia a tal principio. Nos hemos referido a dicha regla y a sus limitaciones y ca
be remitirse a lo expresado.
II — PARTES DEL CONTRATO. LOS SUCESORES A TÍTULO UNIVERSAL
§ 1088. Las partes del contrato.— Los efectos de los contratos se producen,
como es obvio, entre las partes. Según el art. 1023 del CCCA/se considera parte del
contrato: a) a quien lo otorga en nombre propio, aunque lo haga en interés aje
no; b ) a quien es representado por un otorgante que actúa en su nombre e inte
rés; y c) a quien manifiesta la voluntad contractual, aunque esta sea trasmitida por
un corredor o por un agente sin representación.
Parte, es pues, la persona que actúa en su propio nombre en un contrato ya sea,
como titular de los intereses reglamentados, o actuando en Interés de un tercero.
En este último caso, ese actuar por cuenta ajena, permanece oculto y no lo exterio
riza con la contraparte con que se relaciona. Son los supuestos que se han exami
nado de la denominada representación indirecta. También es parte la persona titu
lar de los Intereses que actúa por medio de un representante legal o convencional.
En esta última hipótesis, se produce una escisión entre el sujeto de la voluntad y el
del interés, empero, es el representado quien reviste la calidad de parte en el con
trato. Al representante, sujeto de la voluntad, solo puede considerárselo como par
te del negocio con un carácter meramente formal4. Parte, finalmente, es el titular

4 Messineo, voz "Contrattl ne¡ rapporti col terzo", en Enciclopedia deld iritto , 1962, t. X, p.
196. Expresa el autor que el representante cumple un papel Intermedio entre las partes en senti
do sustancial y los terceros, de ahí que se lo considere parte en sentido formal. Sigue este criterio
López deZavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 304, § 28, II. El con
trato suele ser obra de los titulares de la esfera jurídica en que ha de producir sus efectos, quienes
participan en la celebración del negocio jurídico, manifestando su voluntad en la formación del
consentimiento que le da vida. Coincide, así, el sujeto de voluntad con el sujeto de los intereses
reglamentados. Pero ello no ocurre en las hipótesis de representación. El representante sustituye
al representado, esto es, al sujeto del interés en la manifestación de voluntad, actuando por él, y
los efectos del contrato celebrado se producen directa y exclusivamente en el patrimonio del re-
de los Intereses que para la manifestación de la voluntad contractual se vale de un

Intermediario encargado de comunicarla, sea un corredoro un mensajero.
§ 1089. Los sucesores universales de las partes.— El art. 1024del C C C N pres

cribe que los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los suceso
res universales de las partes. El precepto se refiere a la sucesión m o r tis ca u sa . El cau
sante es titular de una esfera patrimonial, que constituye una u n iv e r s ita s i u r i s y se
traduce en la posición jurídica que le corresponde en un conjunto de situaciones y
relaciones jurídicas constitutivas de su patrimonio. Esa esfera no se extingue con su
muerte, sino que es atribuida, p e r u n iv e r s it a te m , a los sucesores, quienes ocupan
la posición jurídica del causante. Nuestro Código Civil ha seguido los lineamientos
del sistema romanista de sucesión en la persona y, consecuentemente, el heredero
continúa la persona del difunto y se subroga en la titularidad de las reladonesjurí-
dlcas transmisibles. Los sucesores universales son los herederos a quienes se les tras
mite la universalidad o una parte indivisa de la herencia. A estos herederos se les
transmiten los derechos del causante como, asimismo, quedan obligados por sus
deudas, así como por las cargas de la sucesión. Empero, en principio, esta respon
sabilidad es in tra v ire s y solo alcanza hasta la concurrencia del valor de los bienes
recibidos, excepto que se den los supuestos del art. 2321 del CCCN.
§ 1090. Supuestos de intransm isibilidad.— Diversas disposiciones de la ley

prescriben la intransmisibilidad a los herederos de las partes, de los derechos y
obligaciones derivados del contrato. Así, por ejemplo, en el Código Civil y Comer
cial, en la etapa de formación del contrato, el derecho de aceptar una oferta cadu
ca por la muerte del destinatario antes de que el oferente haya recibido la acepta-
presentado (v é a s e s u p r a , § 548). El común denominador de ambas situaciones reside en que, siem

pre, parte del contrato es el sujeto del interés. Con ello se simplifica la noción de parte, que puede
ser aprehendida con nitidez. En la doctrina francesa se ha propugnado la siguiente distinción: a)
Partes en el momento de formación del contrato, son, por un lado, los que concurren a la celebra
ción del contrato expresando su voluntad y, por el otro, las personas representadas. En este último
supuesto debe, a su vez diferenciarse el caso de representación voluntaria, en el que la voluntad
del poderdante concurre indirectamente a la formación del contrato, porque el poder lo confiere
por un acto de su voluntad, déla representación legal en que el representado es incapaz de expre
sar su voluntad y, por tanto, el representante actúa en virtud y en los límites de la ley. b) Partes en
el momento de ejecución del contrato: se menciona, entre ellas, a los que se incorporan como par
te en un contrato asociativo, precedentemente celebrado, y a los que se le transmite la condición
de parte ya sea por una sucesión mortis causa, o por una transmisión de una situación contractual
entre vivos. Véase Ghestin - Jamin - Bllliau, T ra ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, nros.
3456 y ss. También en una posición crítica, Guelfucci-Thibierge, De l'e la r g is e m e n t d e la n o t io n d e
p a r tie a u c o n t r a t ... á l'e la r g is s e m e n t d e la p o r t é e d u p r in c ip e e l 'e f f e t r e ia t if, en "Revue Trimes-
trielle de Droit Civil", 1994, p. 275 y s.; Aubert, A p r o p o s d 'u n e d is tin c tio n r e n o u v e lé e d e s p a r t ie s
e t d e s t i e r s , en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1993, p. 263 y siguientes.
ción: no pasa, por tanto, a los herederos del fallecido (art. 976). El derecho adqui
rido por el pacto de preferencia en la compraventa no pasa a los herederos del ven
dedor (art. 1165, C C C N ). El contrato de mandato se extingue por la muerte del
mandante o del mandatario (art. 1329, inc. e, C C C N ). La reversión condicional de
una donación solo puede ser estipulada en provecho del donante; si se hubiere
estipulado copulativamente en provecho del donante y de sus herederos, será
reputada no escrita respecto de estos últimos (art. 1566, párr. 2o, C C C N ). La revo
cación de la donación por ingratitud, solo puede ser demandada por el donante
contra el donatarioy no por los herederos de aquel ni contra los herederos de este.
Promovida la demanda, si fallece el donante la acción puede ser continuada por
sus herederos; y si fallece el demandado, también puede ser continuada contra el
demandado (art. 1573, C C C N ).
Las partes, en ejercicio de su autonomía, pueden válidamente, en principio, con
venir que los efectos de los contratos que celebren no se extiendan a sus sucesores,
sino que se extingan cuando se produzca el fallecimiento de cualquiera de ellas.
Finalmente, atendiendo a su naturaleza, en los contratos que generan obliga
ciones de hacer las obligaciones se extinguen con el fallecimiento del obligado a la
prestación del hacer, sin que, en principio, se transmitan a sus herederos. Esta regla
rige en el contrato de obra y servicios, el que se resuelve por el fallecimiento del
contratista prestador, excepto que el comitente acepte continuarlo con los here
deros de aquel (art. 1260, C CCN ).
III — LA REGLA DEL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO

A) P rin cip io . Terceros. C a teg o ría s. E fe c to s d ire c to s y r e fle jo s
§ 1091. El art. 1022 del CCCN.— El principio básico de autonomía contractual

entraña la facultad de disciplinar libremente los intereses que son propios y perte
necen a las partes. Ello excluye, por vía de regla, la posibilidad de gobernar intere
ses ajenos. Como consecuencia natural de esta ¡dea, se deriva el principio tradicio
nal de la relatividad de los efectos del contrato, cuyo contenido lo anticipa el art.
1021, que el contrato solo tiene efectos entre las partes, y lo explícita el art.1022 del
C C C N : " E l c o n t r a t o n o h a c e s u r g ir o b lig a c io n e s a c a rg o d e te r c e r o s , n i lo s t e r c e r o s
tie n e n d e r e c h o a in v o c a r lo p a ra h a c e r r e c a e r s o b r e la s p a r t e s o b lig a c io n e s g u e e s
ta s n o h a n c o n v e n id o , e x c e p t o d is p o s ic ió n l e g a l" .
La regla de la relatividad de los efectos del contrato, constituye un obvio coro
lario del principio de autonomía y debe ser entendida dentro de razonables lími
tes, que le confieren un alcance más reducido de lo que pareciera desprenderse de
un análisissuperficial.
§ 1092. Efectos jurídicos.— Cuando el art. 1021 del CCCA/expresa que los efec
tos de los contratos solo afectan a las partes y personas asimiladas, sin que puedan
perjudicar a terceros, deben entenderse por efectos a los que revisten el carácter
de jurídicos, con exclusión de ios empíricos. En la realidad de los hechos, es posible
que la celebración del contrato traiga aparejadas consecuencias ventajosas de este
tipo para terceros. Verbigracia, un padre que adquiere una vivienda con excelen
tes comodidades para habitarla con su esposa e hijos, beneficia positivamente a
esos integrantes de su núcleo fam iliar que conviven con el contratante. También
puede suceder, en este plano empírico, que la celebración de un contrato tenga
consecuencias desfavorables para terceros: una empresa contrata a un gerente su
mamente idóneo que incrementa notablemente su facturación de ventas, lo cual
significa un detrimento económico para sus competidores. Tales consecuencias de
hecho para nada atienen a la vigencia del principio de relatividad56 .
§ 1093. Noción de tercero. Efectos directos e indirectos o reflejos. Terceros in

teresados.— La noción de tercero tiene un carácter negativo. Presupone que pre
viamente se ha precisado la noción de parte y, como consecuencia, por contraposi
ción a dicha categoría, cabe conceptuar como terceros a todas las personas que no
son parte de un determinado contrato5. Empero, dentro de esta amplia categoría
de terceros debe, a su vez, distinguirse entre terceros que pueden tener un interés
en un determinado contrato, de los que carecen de él y reciben la denominación
tradicional d e p e n it u s e x t r a n e u s . Con respecto al primer grupo de terceros, los ter
ceros interesados, cabe aclarar que cuando el art. 1021 habla de efectos, hace refe
rencia a los efectos directos del contrato y no a los que corresponde calificar como
efectos indirectos o reflejos. El contrato, como todo acto jurídico, innova la situa
ción existente entre las partes y genera situaciones nuevas, que se incorporan a la
realidad jurídica y pueden servir de fundamento a sucesivos negocios jurídicos. Es
dable que tales innovaciones representen modificaciones en el patrimonio de las
partes, ya sea porque entrañan una transmisión de un derecho que egresa del pa
trimonio de una de ellas con respecto a la cual el contrato sirve de título, o bien por
que este la produce directamente, o porque extingue relaciones jurídicas que re
presentaban alguna ventaja para una de las partes. En cuanto las nuevas situacio
nes deben ser respetadas por los terceros y les son oponibles, es posible que pue
dan afectar posiciones jurídicas e intereses legítimos de estos. Tales terceros inte
gran el elenco de los que, portal motivo, se denominan terceros interesados en la
celebración del contrato. Ocupan el primer término de esta categoría, los acree
dores de las partes. El patrimonio del deudor es, en definitiva, la garantía sobre la
cual pueden hacer efectivos sus créditos. Las modificaciones de tal patrimonio que

6 Ghestin - Jamin - Billiau, Traité de d roit civil. Les e ffe tsd u contrat, 1994, p. 410, n° 359 y si
guientes.
importen su disminución o detrimento, afectan, por consiguiente, la posición de

los acreedores, en tanto coartan o pueden frustrar el derecho que les cabe de hacer
efectivas sus acreencias sobre dicha garantía.
§ 1094. Conflictos entre adquirentes.— Existen otras situaciones en que un

contrato puede afectar de manera refleja los derechos de terceros. Una de ellas se
da cuando el titular de un derecho compromete su transferencia a dos o más suje
tos, en contratos separados que resultan incompatibles. Se produce un conflicto
entre los adquirentes, que son terceros interesados respectivamente en los restan
tes compromisos detransferencia, en cuanto pueden provocarsu postergación. La
ley soluciona este conflicto, asignando la prioridad aunó de tales adquirentes, so
bre la base de diversos criterios: la observancia por primera vez de ciertas formas de
publicidad, o bien la entrega de la posesión en materia de derechos reales, o bien
la fecha anterior de tales contratos, conjugadas todas estas soluciones con la exi
gencia de la buena fe del adquirente, que termina por prevalecer sobre los restan
tes (véase al respecto a título de ejemplo arts. 756,1170,1620 y 1622 del CCC/V).
B) O tra s d e lim ita c io n e s d e la regla
§ 1095. Los contratos coligados o conexos.— Se ha hecho referencia a las hi

pótesis denominadas de unión de contratos o de contratos conexos o coligados.
Suponen la existencia de contratos distintos, con una causa autónoma pero con in
tereses económicos entrelazados o un interés final complejo que no es susceptible
de satisfacerse aisladamente, porque en conjunto tienden a la realización de una
operación económica unitaria y compleja7. Existe una indudable vinculación eco
nómica entre estos contratos, pero, al mismo tiempo, también media una vincula
ción jurídica, porque las vicisitudes de un contrato, su existencia, nulidad, resolu
ción o rescisión, pueden influir en la vida de los otros contratos coligados o reper
cutir en el tratamiento jurídico de ellos. Se entiende, así, cómo en estas situaciones
de conexión contractual, las partes de cada contrato individual, si bien son consi
deradas como terceros respecto de los otros contratos, pueden ver ligada la suerte
de su compromiso al desenvolvimiento de los otros, en virtud de las notas distinti
vas que, precisamente, identifican tal conexión.
§ 1096. Los contratos creditoriosy el «neminem laedere».— En lo atinente a

los efectos reflejos del contrato con relación a terceros, se ha hecho referencia a los
contratos que crean nuevas situaciones jurídicas, las cuales importan modificacio
nes del patrimonio de las partes, ya sea porque configuran el título para la transmi
sión de un derecho, porque la producen directamente o porque extinguen deter-
7
Supra, § 115 y siguientes.
minadas relaciones jurídicas. Ahora bien, cabe agregar que en los contratos gene
radores de obligaciones, también los'terceros tienen el deber de respetar las posi
ciones jurídicas de las partes. Si se considera al contrato celebrado desde un punto
de vista estático, como un entidad fuente de las situaciones jurídicas subjetivas re
presentadas por las obligaciones que crea, si bien los terceros no pueden verse com
prometidos por tales obligaciones y ser constreñidos a su cumplimiento, no les es
da ble interferir en dichas relaciones para lesionar indebidamente los derechos que
de ellas se derivan.
Cuando en virtud del principio de relatividad se preconiza que los contratos no
pueden perjudicar a terceros, se quiere significar que las obligaciones que nacen
del contrato no alcanzan a los terceros, a los cuales no se puede convertir en deu
dores de ellas; pero ello no autoriza a invertir los términos para admitir que a los
terceros les sea factible vulnerar lícitamente esa situación creada, comportándose
a su arbitrio como si el contrato no existiera. El deber general de abstención, que se
traduce en la fórmula « n e m in e m la e d e r e » , no es un rasgo privativo de los derechos
reales o absolutos; constituye una expresión del genérico deber que rige para to
dos y cada uno de los miembros de la colectividad de respetarla esfera jurídica aje
na, impuesto por los más elementales requerimientos de la convivencia. Mientras
exista el estado de derecho, nadie puede ser exonerado de respetar el derecho de
los demás, cualquiera sea su naturaleza; se trata de la atmósfera que crea el orden
jurídico como un presupuesto ineludible para la vida del derecho. El que a los dere
chos de crédito se los nomine relativos, no quiere decir quesean menos derechos o
más débiles que los absolutos. Los derechos son válidos y eficaces frente a todos, en
el sentido de que a todos les incumbe respetarlos8. El tercero puede lesionar un de
recho de crédito derivado de un contrato, cuando evita con un acto ilícito que el
acreedor satisfaga su interés, sea porque impide o contribuye a impedir que la
prestación se cumpla, o bien que aproveche al acreedor, o porque frustra, de cual
quier manera, la efectividad del derecho de crédito. La lesión puede producirse de
manera inmediata, cuando la específica ilicitud del acto estriba en el menoscabo al
derecho de crédito9; o bien es dable que tal lesión pueda llevarse a cabo de mane
ra mediata cuando es la consecuencia de un acto ilícito que afecta directamente a
8 Véase Aparicio, R e s p o n s a b ilid a d d e l t e r c e r o p o r le s ió n a l d e r e c h o d e c ré d ito , 1974, p. 51 y

siguientes.
9 Véase Aparicio, R e s p o n s a b ilid a d d e l t e r c e r o p o r le s ió n a l d e r e c h o d e c r é d it o , 1974, p. 175
y ss. Entre los supuestos más usuales de esta lesión Inmediata caben citar los actos de disposición
del crédito cumplidos ilegítimamente por quien no estitular, pero que producen efectos respecto
del acreedor; la colusión del tercero con el deudor en el incumplimiento de las obligaciones; actos
que impiden la efectividad del derecho de crédito, como la destrucción o desapoderamiento del
título donde consta la deuda o los informes erróneos del Registro de Propiedad que impiden la
anotación de una medida cautelar.
la persona del deudor10 o al derecho de propiedad del obligado sobre la cosa obje
to de la prestación11. La lesión del derecho de crédito, en tales hipótesis, puede dar
lugar a la responsabilidad del tercero.
§ 1097. Contratos en daño de terceros.— Existen casos en que se celebra un

contrato con el designio de que sus efectos repercutan en perjuicio de terceros. Son
los contratos que se denominan en daño de terceros. Son varios los ejemplos que
10 Se trata de los supuestos que han dado lugar a la mayor preocupación doctrinaria y juris
prudencial. El perjuicio para el acreedor se deriva de un acto ilícito que afecta la persona del deu
dor, ocasionando ya sea su muerte, lesiones, secuestro, etcétera. Ello acaece cuando se trata de
obligaciones intuitae personae, es decir, aquellas en las cuales la prestación está vinculada insepa
rablemente a la persona del deudor, por lo que su muerte o disminución física es causal de extin
ción déla relación obligatoria. Entre los supuestos en que un acreedor puede sufrir un perjuicio en
calidad de damnificado indirecto, esto es, sin ser la víctima inmediata del acto ¡lícito, pero como
consecuencia de la lesión del bien jurídico directamente tutelado por la ley (arts. 1737 y 1739,
CCC/V), se menciona al titular de un derecho alimentario en los casos en que el acto ilícito provoca
la muerte del alimentante, o el acreedor de una renta vitalicia, cuando el acto ilícito ocasiona la
muerte de la persona en cuya cabeza de ha constituido. Las hipótesis que dan lugar a mayores con
troversias conciernen aquellas relaciones obligatorias que tienen por objeto una prestación de
hacer infungible, cuando el acto ilícito que causa la muerte del deudor, trae aparejada su extin
ción. Se vinculó con el tema la famosa sentencia de la Corte de Apelaciones de Turín del 23 de ene
ro de 1952. El caso controvertido fue el siguiente: los integrantes de un equipo de fútbol —el Club
Torino— transportados por una compañía de aviación, perecieron en un accidente acaecido en
Superga, La institución deportiva demandó a la compañía de navegación aérea por los daños y
perjuicios que dicho evento le ocasionaba; estos daños se fincaban, entre otras cosas, en el detri
mento que le acarreaba al Club Torino la extinción de su derecho de crédito, por la muerte de los
deudores, los jugadores obligados a una prestación de servicios personalísima. Un grupo de los
más reputados civilistas italianos, algunos de ellos por especial encargo de las partes en el juicio,
comentaron el caso. En esa producción cabe destacar las monografías de Fedele {IIp r o b le m a d e lta
r e s p o n s a b illtá d e l te r z o p e r p r e g lu d lz io d e l c r é d ito , 1954) y Busnelli {La le sio n e d e l c r é d it o d a p a r
te d i te r z i, 1964). La demanda fue rechazada en ambas instancias. Las críticas a esta solución judi
cial, al parecer, produjeron efecto veinte años después, en un caso en que un automovilista embis
tió e hirió a un jugador de fútbol de apellido Meroni; esta vez el derecho al resarcimiento de la
sociedad de fútbol fue reconocida en una sentencia que importó un giro de ciento ochenta grados
del temperamento sostenido por el fallo antes citado (Galgano, T r a t t a t o d id ir it t o c lv ile , 2009, t. II,
p. 933, n° 199). La jurisprudencia francesa, en casos similares, se había inclinado por adm itirla res
ponsabilidad en fallos coetáneos con el del Club Torino. Véase Aparicio, R e s p o n s a b ilid a d d e l t e r
c e ro p o r le s ió n a l d e r e c h o d e c r é d it o , 1974, p. 142 y siguientes.
11 Son ejemplos aquellos en que el acto ¡lícito destruye o deteriora una cosa de propiedad del
deudor que este debe al acreedor, porque debe tras pasarle el dominio de ella o bien concederle su
uso o goce. Debe hacerse la salvedad que estos supuestos suelen ser objeto de un tratam iento ju rí
dico especial en las legislaciones que prevén el denominado c o m m o d u m r e p r a e s e n t a t io n is o com -
m o d u m s u b r o g a t u s . Véase Aparicio, R e s p o n s a b ilid a d d e l t e r c e r o p o r le s ió n a l d e r e c h o d e c r é d ito ,
1974, p. 151 ysiguientes.
pueden darse de esos supuestos, entre los que cabe mencionar, a título ilustrativo,
los siguientes: acuerdo de proveedores para limitar la competencia, los que oca
sionan perjuicios a los consumidores; los acuerdos de b o ic o t e n los cuales los con
tratantes se comprometen a no contratar con un tercero para ahogarlo económi
camente y menoscabar su actividad empresarial; el contrato celebrado por un con
cesionario fuera de la zona asignada, con el cual viola un pacto de exclusividad que
otro concesionario ha convenido con el concedente; el contrato de arrendamien
to por precio ínfimo o por un período que quepa considerar como excesivo, para
perjudicara un acreedor hipotecario; etcétera.
En todos estos casos, a la celebración del contrato se le suma un acto ilícito, que
puede originar la responsabilidad de quien actúa con la finalidad lesiva12. Amén
de lo dicho, cuando media un concierto doloso de las partes, se ha señalado, con ra
zón, que es posible considerar que el contrato adolece de una causa ilícita, lo que
acarrea su nulidad13.
§ 1098. Sucesores a título particular.— En la materia, se suele hacer mención

especial a los sucesores particulares, esto es, quienes reciben un derecho determi
nado que pertenece al patrimonio del transmitente (art. 400, C C C N ). Este sucesor
a título particular debe, en principio, ser considerado un tercero respecto de los
contratos que haya celebrado su causante. Sin embargo, existen hipótesis en que
el sucesor particular puede prevalerse o verse comprometido con los contratos ce
lebrados por su antecesor. Una situación especial se presenta en las hipótesis de res
ponsabilidad por ruina en el contrato de obra que versa sobre edificios u obras en
inmuebles destinados a larga duración, prevista en el art. 1273 del C C C N . La acción
para hacerla valer se transmite a los sucesores particulares del comitente, adqui-
rentes de la construcción de que se trate. Si bien la fuente de esta responsabilidad
reside en el contrato de obra, la ley la impone con prescindencia de la voluntad de
las partes, como adscripta a la solidez y estabilidad de las construcciones compren
didas en el precepto legal citado, con una connotación imperativa que se debe pre
servar. Por ello, la acción de responsabilidad debe reputarse como un accesorio del
derecho de propiedad sobre la construcción, que se trasmite a los causahabientes
del dueño, quienes sufren, en definitiva, el perjuicio cuya reparación la ley pone a
salvo de dispensas contractuales que, por anticipado, puedan enervarla14. El art.
1033 del C CCN prescribe que están obligados al saneamiento lostransmitentes de
12 Scognamiglio, R., Contrattiin generale, 3* ed., 1977, p. 206, n° 59.

13 Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, p. 293; Roppo, II con-
tratto, 2001, p. 565; Messineo, voz "Contratti nei rapporti col terzo", en Enciclopedia del diritto,
1962, t. X, p 196.
14 Véase Aparicio, La locación de obra y las reform as introducidas al Código Civil p o r ia ley
17.711,1973, p. 53, n°48.
un derecho a título oneroso y los que han dividido bienes con otros, sino también
sus respectivos antecesores, que transmitieron, a título oneroso, ya sea los dere
chos o los bienes con el vicio.
C) A lca n ce d e l p rin cip io de re la tiv id a d y critica

a la co n ce p ció n tra d icio n a l
§ 1099. Alcance del principio de relatividad.— Aclaradas las hipótesis des

criptas, lo que el principio de relatividad significa es que los efectos directos del
contrato solo alcanzan a las partes. Es decir, si el contrato crea obligaciones, ellas
no pueden ser impuestas a terceros. Estos no pueden ser constreñidos a cumplir las
obligaciones nacidas de un contrato del cual no han sido parte. Cuando el contra
to tiene efecto extintivo, solo puede operar este efecto respecto de las relaciones
jurídicas de las que son titulares las partes y no respecto de las que atienen a extra
ños. Finalmente, el contrato no puede sustraer ni modificar derechos que pertene
cen a terceros ni privarlos de ellos.
Respecto de este último punto, cabe mencionar como excepciones las hipótesis
de legitimación aparente, en que la ley, para tutelar la confianza y la seguridad del
tráfico, admite la adquisición a n o n d o m in o de un derecho y confiere validez a los
actos de disposición realizados por quien no es el titular.
§ 1100. Crítica de la concepción tradicional.— En resumidas cuentas, se ha de

limitado el ámbito del principio de relatividad, que tiene un alcance más modesto
y difiere del atribuido por la doctrina tradicional. La consideración del contrato co
mo un microcosmos cuya génesis y desenvolvimiento solo puede afectar a las par
tes, desconectado de terceros extraños a los que para nada concierne, es, como
bien se ha señalado, una visión individualista, que prescinde por completo de la di
mensión social de un tráfico jurídico que se desenvuelve a través de la interdepen
dencia de los negocios que en él se llevan a cabo, que en su radicalidad se torna in
defendible151 . Se ha expuesto lo que se denomina genéricamente como la oponibi-
6
lidad15del contrato a los terceros, que deben respetar las posiciones jurídicas de las
partes, amén de las nuevas situaciones que origina. Tales efectos indirectos o refle
jos, forman parte de la realidad jurídica y sirven de antecedentes a nuevos nego
cios. Al par de lo señalado, en el derecho actual, en materia de protección al con
sumidor, la simplicidad y rigidez tradicional del principio de relatividad tampoco
tiene cabida. Como se ha señalado, los contratos celebrados por los consumidores
15 Savatier, Le prétendu principe de l'e ffe t rela tif des contrats, en "Revue Trimestrielle de
Droit Civil", 1934, p. 545.
16 Cabe aclarar que en la doctrina francesa se entiende este término con amplitud, aun cuan
do se le asigna un significado más restringido en la doctrina italiana.
no son impermeables a manifestaciones vertidas fuera del ámbito íntimo del con
trato, en cuanto resulta factible que se integren imperativamente con las precisio
nes de la publicidad, aun cuando el anunciante no sea el proveedor, parte del con
trato. Aparece así el contrato como una estructura abierta a esas expectativas crea
das en el medio social. Por otro lado, los deberes de información y seguridad para
quien contrata con el consumidor, se extienden a todos los que hubieren interve
nido en la cadena de elaboración, distribución y comercialización de los bienes y
servicios.
Asimismo, los contratos en que se comercializan cosas muebles no consumibles,
originan una garantía legal por los vicios y defectos de cualquier índole, aunque
hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, en los supuestos en
que se afecte la identidad entre lo ofrecido y entregado o el correcto funciona
miento de la cosa. Son responsables del otorgamiento y cumplimiento de dicha ga
rantía, no solo los vendedores que contratan con el consumidor, sino también se su
man, solidariamente, los productores, importadores y distribuidores. Responden
no solo al consumidor, sino también a los sucesivos adquirentes. Amén de lo dicho,
sobre todos esos responsables pesa la obligación de asegurar un servicio técnico
adecuado y el suministro de partes y repuestos. Completando este cuadro, la res
ponsabilidad por los daños al consumidor, resultante del vicio o riesgo de la cosa o
de la prestación del servicio, tiene alcance múltiple, no solo para el proveedor que
contrata con el consumidor la venta de la cosa o la prestación del servicio, sino se
propaga al importador, fabricante o distribuidor e, inclusive, alcanza a quien haya
puesto la marca en ellos, además del transportista, que responde por los daños oca
sionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. Se observa, pues, que el con
trato celebrado por el consumidor en estos aspectos básicos, tiene vasos comuni
cantes, que extienden los efectos señalados a todos los actores que intervienen en
esta cadena de importación, elaboración y distribución, hasta la contratación con
el consumidor o usuario, con la cual se cumple el destino final del referido proceso
económico.
Finalmente, debe recordarse que en este ámbito de protección al consumidor,
se evidencia con caracteres nítidos la superación de la visión tradicional atomista
de las relaciones privadas contractuales, concebida como relacionesfragmentarias
e individuales que solo conciernen a las partes vinculadas. Ya se ha hecho referen
cia a la dimensión colectiva o grupal que tienen los derechos que la ley confiere al
consumidor, los cuales, inclusive, han sido incluidos por la Constitución Nacional
entre los derechos de incidencia colectiva, para acordarles la acción de amparo.
Esta categoría de derechos plantea profundas innovaciones en los conceptos tra
dicionales del derecho privado. Ante el menoscabo o lesión de esos intereses indi
viduales homogéneos, a la legitimación individual, se le suma la legitimación co
lectiva o grupal. Yen las acciones que se reconocen en tales supuestos, juega un pa
pel preponderante el propósito cautelar, preventivo o inhibitorio, desde que dada
la naturaleza de los intereses enjuego, resulta más valioso precaver o anticipar que
resarcir. La dirección de tales acciones no solo apunta a la reparación, sino también
comprende el objetivo de neutralizar para el futuro, total o parcialmente, la lesión
de los derechos con la consiguiente producción del daño. La legitimación colectiva
conduce a la expansión de los límites subjetivos de la cosa juzgada. Se transita,
pues, por senderos en que el principio de relatividad de los contratos, va experi
mentando excepciones otrora impensadas, las que requieren un enfoque actual y
renovado.
IV — CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS 17

A ) N oción . A n te c e d e n te s
§ 1101. El complemento del principio de relatividad.— En su extensión tradi

cional, el principio de relatividad estaba enunciado con el aforismo que los contra
tos solo constituyen para los terceros una « re s Ín t e r a lio s a c ta , a liis n e c q u e p r o d e s -
s e n e c q u e n o c e r e p o t e s t » . El contrato, pues, no puede perjudicar ni beneficiar a los
terceros. La excepción a esta regla, la constituye la tradicional figura del contrato
a favor de tercero o estipulación en favor de un tercero.
§ 1102. Noción.— Se denomina contrato a favor de tercero o estipulación en

favor de un tercero, al contrato en el cual una de las partes, el estipulante, actuan
do en nombre propio, conviene con la otra parte, el promitente, que este debe
17 Pacchioni, L o s c o n t r a t o s a fa v o r d e t e r c e r o s , 1948; Donadío, voz "Contratti afavore di ter-

z¡", e n N o v is s im o D ig e s to Ita lia n o , 1952, t. IV, p. 657; Messineo, voz "Contratti nei rapporti col ter-
z o " , en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1962, t. X, p. 198 y ss.; Fusaro, "Contratto e te rzi", en T r a tta to d e l
c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 175ys.; Roca Sastre - Puig Brirtau, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a
d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948; Roppo, II c o n t r a t t o ,
2001, p. 579 y s.; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 209 yss.; Scognamiglio, R., Con-
t r a t t i in g e n e r a le , 3“ ed., 1977, p. 206, n° 59; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 435 y ss.;
Carresi, "II contratto” , en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1,
p. 303, n°98; Larenz, D e r e c h o d e las o b lig a c io n e s , 1958,t. I, p. 242, § 16; Hedemann, T r a ta d o d e d e
r e c h o civ il, vol. III, "Derecho de las obligaciones", 1958, p. 106, § 12; Enneccerus- Lehmann, T ra ta
d o d e d e r e c h o civ il. D e r e c h o d e las o b lig a c io n e s , 1947,1 .11-1, p. 170, §§ 34 y 35; Diez-Picazo, F u n
d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p. 281 y ss.; Antunes Varela, D a s o b rig a t;o e s em
g e ra l, 7‘ ed., 1993,1.1, p. 390, n° 98; Ghestin - Jamin - Billiau, T ra ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u con-
tr a t, 1994, p. 664, nros. 608 a 640; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it c iv il. O b iig a tio n s .
T h é o r ie g e n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 904, n°769ys.; Starck-Roland-Boyer, D r o it c iv il. O b iig a tio n s ,
t.2 , "Contrat", 5a ed., 1995, p. 537, nros. 1304 a 1343; Carbonnier, D e re c h o civ il, 1960,t. II, vol. 1, p.
439 y s.; López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 346, § 31;
Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. O b lig a d o n e s , 1983, t. II, n° 1272 y ss.; Mosset Iturraspe, C o n tra
to s, 1995, p. 345 y s.; Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. III, p. 365, n° 524 y
siguientes.
cumplir una prestación en favor de un tercero, el beneficiario, quien adquiere el

derecho de crédito respectivo como consecuencia de ese contrato.
§ 1103. Derecho romano.— Se admite sin objeciones que el derecho romano,

de modo general, se pronunció en contra de la validez de este tipo de estipulación.
Tal es loque resulta de la regla « a lt e r i s t ip u la r í n e m o p o t e s t » K . Esta regla configu
raba una derivación del carácter estrictamente personal que tenía la obligación en
el derecho romano y era un reflejo de la función económica y jurídica que desem
peñaban, en la adquisición de derechos, los sujetos dependientes del p a t e r fa m i-
lia e , que tornó innecesaria tanto la representación directa1 19, como la estipulación
8
a favor de tercero. En el derecho clásico y justinianeo, se atenuó el rigor de la regla,
con la admisión de diversas excepciones20.
§ 1104. Derecho intermedio.— Cuando mástarde, en el derecho intermedio,

se reconoció con amplitud la representación directa, la estipulación a favor de ter
cero quedó diluida en esta figura y fue prácticamente absorbida por ella. Es recién
en el siglo XIX, en la doctrina alemana, en oportunidad que el tema de la repre
sentación es objeto de una elaboración científica que le asignó autonomía, des
vinculándolo de sus fuentes, particularmente del mandato, cuando se separan y se
precisan los ámbitos de estas dos categoría diferentes, enunciándose los rasgos dis
tintivos del contrato a favor de tercero.
§ 1105. Código Civil francés.— El Código Civil francés de 1804 fue influido por
las soluciones del antiguo derecho, y en el art. 1119 consagró como regla general
que no se puede obligar ni estipularen nombre propio, si no es para sí mismo. Esta
prohibición es un corolario del principio de relatividad de los contratos estableci
do en el art. 1165 del Código de Napoleón: las convenciones no perjudican a terce
ros y no los favorecen, salvo el caso previsto por el art. 1121. Se siguió el pensa
miento de Pothier21, quien cedió ante el influjo de la tradición y sostuvo el princi
pio de la nulidad de la estipulación a favorde otro, encontrándole justificación en
la falta de interés para estipular en provecho de un tercero. Dicha norma admite, a
título de excepción, que se puede estipular a favor de un tercero cuando esa sea la
condición de una estipulación que se hace por sí mismo o de una donación que se
18 Digesto XLV, 1 38,17; Instituía 111-20,19. Véase Pacchioni, L o s c o n t r a t o s a fa v o r d e te rc e r o s ,

1948, p. 3 y siguientes.
19 S u p ra , §538.
20 Para una detallada enunciación de ellas, véase Pacchioni, L o s c o n t r a t o s a f a v o r d e t e r c e

ro s, 1948, p. 24 y siguientes.
21 Pothier, "Traité des obligations", en O e u v r e s d e P o th ie r , c o n t e n a n t le s tra ite s d u d r o it

fra n g a is, 9* ed., 1827,1.1, p. 33, n° 54.
hace a otro22. El que haya hecho esa estipulación no puede revocarla, si el tercero
ha declarado que quiere aprovecha ría. La fuerza irreductible de los hechos y las ne
cesidades prácticas, determinaron que una jurisprudencia pretoriana modificara
el alcance y extendiera el ámbito de la estipulación por otro23. Se pensó que basta
un simple interés moral del estipulante para justificarla. El desarrollo del seguro de
vida contribuyó a este resultado. Lo cierto es que hoy en el derecho francés, pese al
sistema legal restrictivo del C o d e C ivil, que se mantiene en vigencia, el grado de
admisibilidad de la figura del contrato a favor de tercero, es el mismo que en los sis
temas donde se la admite sin cortapisas. Y el marco teórico en que se desenvuelve
su tratamiento, también es semejante y coincide sustancialmente con el estructu
rado en los regímenes donde se le presta amplio reconocimiento legal a la figura.
La regla « n e m o a l t e r is t ip u la r ip o t e s t » , pese a su pervivencia en el Código Civil fran
cés, ha sido reemplazada en la realidad por el principio diametralmente opuesto24.
Corroborando esta tendencia, la reforma al Código Civil francés, con vigencia a
partir del 1° de octubre de 2016, trata la figura en los nuevos artículos 1205 a 1209.
§ 1106. Código de Vélez.— El Código Civil, en el art. 1161, como una excepción
a la regla de que los contratos no pueden ser invocados por terceros, preceptuaba
que nadie puede contratar a nombre de un tercero sin estar autorizado por él, o sin
tener por ley su representación. Si lo hiciere, la falta de legitimación determina que
dicho contrato es de ningún valory no obliga ni al que lo hizo, salvo que mediare
la ratificación del tercero. En verdad, la regla sentada en el art. 1199 del CCde que
los terceros no pueden invocar un contrato del que no han sido parte, tenía como
excepción lo dispuesto por el art. 504 del CC. Consagraba este precepto, de modo
amplio, la validez de la estipulación en favor de un tercero. Esto es, se autorizaba,
por vía de regla, los denominados contratos a favor de terceros. El art. 504 del CC,
cuya fuente es el Proyecto comentado por García Goyena25, estaba ubicado en el
Título I, de la Sección 1a del Libro Segundo, que regla la naturaleza y origen de las
obligaciones. Se trata de un desacierto metodológico, puesto que la norma con
cierne a los efectos del contrato. Su inserción en el capítulo citado, importaba incu
rrir en una confusión entre efectos de las obligaciones y los efectos del contrato.
22 Se trata de una tendencia prohibitiva con excepciones permisivas, como io señalan Roca
Sastre - Puig Brutau, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en
favor de terceros", 1948, p. 217.
23 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e t ;o n s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a le , 1991, t.
II, vo l.1, p.913, n° 787.
24 Ghestin - Jamin - Billiau, T ra ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 662, n°606.
25 García Goyena, C o n c o rd a n c ia s, m o t iv o s y c o m e n ta r io s d e l C ó d ig o C ivil e s p a ñ o l, 1852, t. III,
p.7, art. 977.
pese a las prevenciones del Codificador cuando imputaba tal equívoco al Código
Civil francés, en la nota al art. 505 del Código. A raíz de ello, la propia redacción del
art. 504 acusaba una imprecisión terminológica, al prever que "en la obligación se
hubiese estipulado alguna ventaja a favor de un tercero", en cuanto resulta obvio
que el ámbito propio donde cabe estipular, es el contrato y no en la obligación que
este genera. •
Empero, dejando de lado estas imperfecciones de técnica jurídica, al precepto
debe atribuírsele el mérito que, a diferencia del Código Civil francés, el Código de
Vélez permitió, de modo amplio y genérico, esta figura de la estipulación por otro,
desligándola del carácter excepcional y restringido con que tradicionalmente era
admitida, tesis que se ha impuesto en el derecho actual y en las codificaciones más
modernas. El Código de Vélez se apartó también del E s b o z o de Freitas, que propi
cia una solución marcadamente restrictiva en la materia26.
§1107. Los códigos modernos.— Los códigos modernos autorizan de modo

general y expreso esta figura (alemán, art. 328; suizo, art. 112; italiano, art. 1411).
Dentro de esta orientación, como se ha adelantado, cabe incluir al Código de Vélez.
B ) A lc a n c e . S u p u e s t o s
§ 1108. Sentido genuino de la figura.— Bien se ha dicho que, en sentido lato

o vulgar, con la denominación de contratosa favor de un tercero, se hace mención
a todo contrato celebrado en atención de un tercero y que de cualquier modo esté
destinado a proporcionarle directa o indirectamente un provecho. Así, podría in
cluirse dentro de este sentido lato, al contrato celebrado por un representante en
nombre del representado, cuyos efectos se producen directa y exclusivamente en
la esfera jurídica de este último27.
Empero, en sentido estrictamente técnico, se llama contrato a favor de tercero,
como se ha anticipado, al celebrado poruña parte estipulante, que actúa en nombre
propio y conviene, en tal carácter, con la otra parte promitente, que esta debe cum
plir una prestación a favor de un tercero, lo que diferencia netamente a esta figura
de la representación. En virtud de ese contrato, a ese tercero, que no ha tenido par
te directa ni indirectamente en su celebración, se le atribuye un derecho de crédito
26 En el pérr. 1o del art. 1957, el Esbozo preceptúa: "Los contratos no perjudican ni aprove
chan a terceros". A su vez, el párr. 3° del artículo citado agrega que solo aprovechan cuando fue
ren hechos a favor de tercero, si este expresa o tácitamente los acepta, remitiéndose al art. 996,
número segundo y al art. 1875. La primera norma citada se refiere a la cláusula penal constituida a
favor de tercero. Y el art. 1875 prescribe: "Si alguien contrata en su propio nombre a favor del ter
cero, tampoco habrá contrato mientras ese tercero no lo aceptare expresa o tácitam ente".
27 Pacchioni, Los contratos a favor de terceros, 1948, p. XVII.
que nace como propio del beneficiario. Por tanto, no puede reputarse a ese derecho
como de pertenencia del que estipuló, ni que fue cedido por el estipulante al terce
ro, o que simplemente ejerce este en lugar de aquel. En consecuencia, no basta para
que se dé la figura que el tercero sea un simple receptor de la prestación que deba
realizar una de las partes, sin que medie ninguna relación obligatoria entre esta y
aquel. Tal es el caso de quien compra un obsequio y el vendedor asume el encargo de
entregárselo directamente al tercero, para quien lo compró, sin que este adquiera
ningún derecho a exigir dicha entrega, pues la relación obligatoria existe exclusiva
mente entre vendedor y comprador. En tales hipótesis, existe un contrato a favor de
tercero en sentido impropio28. Para que exista la figura del contrato a favor de ter
cero, en sentido genuino, el tercero debe ser titular del derecho de crédito respecti
vo, con la facultad de exigirsu cumplimiento como acreedordel promitente.
§ 1109. Supuestos más comunes.— Las hipótesis más conocidas de contratos

a favor de terceros que se suelen mencionar como ejemplos paradigmáticos de la
figura, son las siguientes: la donación con cargo cuando este debe cumplirse a
favor de un tercero; el contrato oneroso de renta vitalicia, cuando el deudor de la
renta debe pagarla a un tercero; el seguro de vida y el contrato de transporte, cuan
do el destinatario es un tercero.
C) V in c u la c ió n c o n e l p r i n c i p i o d e r e l a t i v i d a d . N a t u r a l e z a .
C o n tra to s p a ra o tro
§ 1110. La concepción tradicional del principio de relatividad y la naturaleza

de la figura.— La secular perduración que tuvo la máxima « n e m o a l t e r i s t i p u l a r i
p o t e s t » , está asociada al alcance tradicional que se le asignó al principio de relati
vidad, según el cual, amén de que los contratos no pueden perjudicar a terceros in
vadiendo la esfera jurídica de la que ellos son titulares, tampoco pueden benefi
ciarlos, deparándoles un provecho. Por lo tanto, en los casos de excepción en que
se admitía la posibilidad de estipular en provecho de otro, se tornaba difícil pensar
que el derecho de crédito del tercero pudiera derivarse directam ente de un con
trato al que había sido extraño, sino que se tornaba necesario buscarle un funda
mento para que dicho derecho fuera adquirido con la participación efectiva de la
voluntad del tercero, a través de medios idóneos a tal fin. Con ese objetivo, se ela
boraron diversas teorías en la búsqueda de tal justificación.
§1 1 1 1 . Teoría de la o fe rta .— Cabe mencionar entre ellas, la teoría de la o fer

ta: el derecho del tercero nace de la aceptación de la oferta hecha por el estipulan-
28 Enneccerus- Lehmann, Tratado de derech o civil. D erech o de las o b lig a cio n es, 1947, t. II-
p. 172; Larenz, D erecho de las ob lig a cio n es, 1958,1.1, p. 242, § 16.
te29. Se concibe a la estipulación por otro como una operación compleja en la cual
operarían dos contratos: uno, que supone el acuerdo del estipulante con el promi
tente en virtud del cual el primero adquiere un derecho de crédito que ofrecería al
tercero. El ciclo se cierra con la aceptación de la oferta hecha por este último, que
perfecciona el segundo contrato. Se explica, así, que el estipulante pueda revocar
la oferta antes de la aceptación. Esta teoría fue objeto de severas críticas, las cuales
estribaban en que mientras el tercero no acepte, el derecho permanece en el patri
monio del estipulante, lo que lo hace pasible de aniquilamiento en los casos de su
muerte o incapacidad, amén de quedar expuesto a sufrir las consecuencias de su
quiebra o concurso. Los intentos de superar esa objeciones condujeron a propug
nar que el derecho del beneficiario se derivaría ya sea de una oferta hecha por el
promitente, o bien de una oferta del estipulante que sería alternativa, pues se diri
giría al beneficiario y, en su defecto, a sí mismo. Estas complicadas construcciones
no escapaban a las críticas hechas a la primera tesis expuesta30.
§ 1112. Teoría de la gestión de negocios.— También se sostuvo que el estipu

lante actúa como gestor de negocios del tercero beneficiario, cuya aceptación
equivale a la ratificación de dicha gestión. La figura de la gestión se muestra insu
ficiente para explicar los efectos de la estipulación en favor de un tercero, en par
ticular el derecho de revocación del oferente, que sería el gestor, ni tampoco expli
ca el derecho del tercero, que sería el gestionado, a renunciar al beneficio. Comen
zada la gestión, es obligación del gestor continuarla hasta acabar el negocio o has
ta que el dueño tenga posibilidad de asumirla (art. 1782, inc. c, CCCA/). sin que el
gestor tenga derecho a revocarla. Por otro lado, el gestionado no puede sustraer
se con una renuncia al cumplimiento de la obligación que le genera la gestión útil
mente emprendida,-en este sentido, el gestor tiene derecho a repetir del dueño del
negocio todos los gastos necesarios y útiles que la gestión le hubiese ocasionado y
derecho a que se lo libere de las obligaciones personales haya asumido a causa de
la gestión. Tiene asimismo derecho a que se le reparen los daños sufridos en el ejer
cido de la gestión por causa ajena a su responsabilidad. Y, en último término, tiene
derecho a que se lo remunere si la gestión corresponde al ejercicio de su actividad
profesional o si resulta equitativo según las circunstancias del caso. Todas estas
consecuencias de la gestión conducida útilmente, establecidas por el art. 1785 del
CCCN, son impensables en la estipulación a favor de un tercero. Finalmente, se pro
puso que el derecho del tercero se deriva de un compromiso asumido por la decla-
29 Laurent, P rin c ip e s d e d r o it c iv il fr a n já is , 1878, t. XV, p. 638, n° 559; Demolombe, C o u rs d e

C o d e N a p o lé o n , 1868, t. XXIV, n" 248.
30 Véase G hestin - Jam in- Billiau, T r a ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tra t, 1994, p. 702, nros.
644 y 645.
ración unilateral del promitente, que sería la fuente directa de la obligación31.

Tampoco esta teoría pudo superar objeciones de peso. Al quitarle todo protago
nismo al estipulante, deja sin explicación el derecho del estipulante a revocar el be
neficio. Amén de ello, cuando trata infructuosamente de ocultar el origen con
tractual del derecho del tercero, no permite comprender como el promitente pue
de oponer al tercero las excepciones derivadas de la relación contractual que lo vin
cula con el estipulante.
§ 1113. El enfoque actual de la naturaleza de la figura.— Todos estos rodeos

y justificaciones no cuentan con adherentes en la actualidad. Originan dificulta
des prácticas que desvirtúan el instituto y entrañan una construcción jurídica su
perada. Se coincide en que la figura de la estipulación a favor de tercero es autó
noma y, por consiguiente, el derecho es adquirido directamente por el tercero y se
deriva del contrato en el cual este no es parte. Tal adquisición se produce sin que
sea necesaria la aceptación del tercero. En ordenamientos jurídicos como el nues
tro, este efecto de la adquisición directa del derecho, rasgo distintivo de la figura,
se deriva de la ley, de la autorización que de modo general le presta a este tipo de
estipulación. Conciliar esta solución con el principio de relatividad de los contra
tos no es tarea difícil ni engorrosa. Resulta de establecer el alcance y los límites en
que se desenvuelve dicho principio. Ese ámbito debe ser fijado, precisamente, con
su coordinación con la norma que admite la figura de los contratos a favor de ter
ceros. Por consiguiente, es dable concluir que, así como no es admisible que de un
contrato se derive una carga o una obligación para un tercero, sí resulta factible
que se le pueda atribuir a este, directamente, una posición ventajosa consistente
en un derecho de crédito, aunque con el significado que el tercero tiene la posibi
lidad de rehusar tal beneficio. Se estructura un sistema equilibrado. No es factible
que mediante la celebración de un contrato puedan las partes invadir la esfera ju
rídica de otro para imponerle una carga o un menoscabo. Pero sí se admite que
por obra de un contrato sea dable a las partes crear directamente un derecho de
crédito a favor de un tercero y procurarle el consiguiente provecho que ello repre
senta. Empero, se respeta el derecho del tercero al gobierno sin interferencia de
la esfera jurídica de la cual es titular, cuando se le reconoce la facultad de renun
ciar al beneficio. Es dable generarle un provecho sin su voluntad, pero no es posi
ble que esta ventaja pueda consolidarse en contra de ella. El lastre que a veces re
presenta la tradición, traducida en aforismos cuya vigencia se sustenta en la mera
repetición sin el examen racional de su contenido, retrasó la posibilidad de adver
tir este planteo.
31 Baudry-Lacantinerie- Barde, T ra ité th é o r iq u e e t p r a t iq u e d e d r o it c iv il. D e s o b lig a t io n s , 3*

ed., 1906,1.1, p.209, n° 161; Starck- Roland - Boyer, D r o it c iv il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat", 5* ed.,
1995, p. 546, n° 1326.
§ 1114. El Código Civil y Comercia! de la Nación.— E! Código Civil y Comercial

legisla sobre la estipulación a favor de un tercero en los arts. 1027 y 1028. El art.
1027 prescribe: " S i e l c o n t r a t o c o n t ie n e u n a e s t ip u la c ió n a fa v o r d e u n te r c e r o b e
n e fic ia r io , d e t e r m in a d o o d e t e r m in a d le , e l p r o m it e n t e le c o n f ie r e lo s d e r e c h o s o
fa c u lta d e s re s u lt a n t e s d e lo q u e h a c o n v e n id o c o n e l e s t ip u la n t e . E l e s t ip u la n t e p u e
d e r e v o c a r la e s t ip u la c ió n m ie n tr a s n o re c ib a la a c e p t a c ió n d e l te r c e r o b e n e fic ia
r io ; p e r o n o p u e d e h a c e r lo s in la c o n fo r m id a d d e l p r o m it e n t e s i e s t e tie n e in t e r é s
e n q u e se a m a n te n id a . E l te r c e r o a c e p t a n t e o b t ie n e d ir e c ta m e n te lo s d e r e c h o s y
la s fa c u lt a d e s r e s u lt a n t e s d e la e s t ip u la c ió n a su fa v o r . La s fa c u lt a d e s d e l te r c e r o
b e n e fic ia r io d e a c e p t a r la e s t ip u la c ió n , y d e p r e v a le r s e d e e lla lu e g o d e h a b e r la
a c e p ta d o , n o se t r a n s m ite n a s u s h e r e d e r o s , e x c e p to q u e h a y a c lá u su la e x p r e s a q u e
lo a u t o r ic e . La e s t ip u la c ió n e s d e in t e r p r e t a c ió n r e s tr ic tiv a
§ 1115. La descripción del supuesto.— En la descripción del supuesto hecha

por el art. 1027 del Proyecto, de manera forzada, en cambio traducir el papel acti
vo del estipulante, que es quien acuerda la estipulación para beneficiar al tercero,
el precepto trastrueca los términos y asigna ese rol protagónico al promitente, al
expresar que es este quien al tercero "le confiere los derechos o facultades resul
tantes de lo que ha convenido con el estipulante". Se trata de una redacción alam
bicada tanto desde el punto de vista técnico como del buen sentido. En primer tér
mino, el promitente más que conferir, se obliga en el contrato a cumplir una pres
tación a favor de un tercero. En segundo lugar, lo que el tercero adquiere como
consecuencia directa de ese contrato es un derecho de crédito. Y en tercer término
no se entiende la diferencia que puede existir entre el derecho y las facultades que
pueden derivarse de la estipulación a favor del tercero.
§ 1116. Contratos para otro.— Se ha discutido si el derecho que adquiere el

beneficiario puede subordinarse al cumplimiento de una obligación por parte del
tercero. La tesis negativa prevaleció en Francia, donde se sostuvo el principio que el
tercero beneficiario solo puede adquirir un derecho libre de toda carga. Empero, en
1978, dos sentencias de la Corte de Casación, una del 21 de noviembre y otra del 8
de diciembre, revieron esta posición rígida y se inclinaron por la tesis contraria32,
32 Los casos resueltos son, en esencia, los siguientes: Una sociedad de transporte de fondos
se obliga a poner a disposición de un banco, vehículos blindados destinados a recibir y transportar
el producido de los ingresos en favor de una empresa denominada Sogara. Dicha empresa debía
pagar el precio del servicio. En el litigio derivado del robo ocasionado en untransporte, se planteó
la cuestión de la naturaleza de lo convenido. La empresa de transporte adujo que no se trataba de
una estipulación a favor de un tercero, porque ella solo podía generar un derecho a favor del bene
ficiario sin ninguna carga u obligación para este. Eso no ocurría en la especie, porque, como se se
ñaló, la empresa Sogara tenía la obligación de pagar el precio del transporte, tesis rechazada por
la Corte. El otro caso versa sobre un contrato en el cual una entidad vende a una señora Lebert una
que ya había tenido sus defensores en la doctrina gala33. Se ha señalado que estas
resoluciones de la Corte de Casación, significan ampliar el ámbito de la estipulación
para otro en cuanto, al par de generar un derecho de crédito a favor de un tercero,
se admite que dicho derecho puede subordinarse a la asunción de una deuda o car
ga del beneficiario. En verdad, como se ha señalado, existirá en estos supuestos la
conclusión de un verdadero contrato para otro, que vincularía al promitente con el
tercero34. La Corte de Casación rechazó el recurso, porque la estipulación a favor de
otro no excluye que, en el caso de aceptación, el beneficiario deba cumplir alguna
obligación35. Se trata de determinar, pues, si esta figura exige que al tercero solo se
le pueda atribuir un beneficio neto, con prescindencia de toda obligación o cual-
quiertipo de carga. Cuando se pacta que el tercero al que se beneficia con un dere
cho de crédito debe cumplir una obligación como contrapartida o condición a la
cual se subordina la adquisición de ese derecho, claramente se excede los límites de
la figura y el contrato que se convenga, no constituye una estipulación en favor de
un tercero sino un contrato que puede vincular a otro, cuyo perfeccionamiento re
quiere la aceptación de ese tercero. El rasgo definitorio del contrato a favor de un
tercero, es que el derecho de crédito lo adquiere directamente el tercero, como con
secuencia de la celebración del contrato. Si bien es dable explicar este efecto, como
se ha visto, cuando se trata de un derecho, resulta impensable admitirlo cuando se
trata de una obligación. La aceptación, en tal caso, no puede revestir simplemente
el carácter de consolidar la adquisición de un derecho derivado de una estipulación
del género, sino configura el presupuesto s in e q u a n o n para que se perfeccione el
contrato que permite operar dicha adquisición, permitiendo que se asuma efecti
vamente la obligación, sea accesoria o principal, a que se subordina el derecho. La
obligación no puede tener existencia y derivarse de un contrato del cual no es par
te aquella persona sobre la cual pesa, antes de esa aceptación. Las circunstancias de
parcela de terreno. El acto contenía el compromiso de la comparadora de donar la parcela a su hijo,

en un plazo de cinco años, y bajo la condición para este último de conservar el fundo durante quin
ce años y explotarlo personalmente. El hijo aceptó la estipulación al manifestar su intención de to
mar la posesión del inmueble. Pese a ello, la compradora revendió el inmueble. La compradora ar
guyo que los contratos para otros son nulos. Asimismo, que la estipulación a favor de un tercero,
si bien puede hacer nacer un derecho para el beneficiario no puede cargarlo con una obliga
ción.Tampoco esta estipulación puede tener por objeto una promesa de donación en provecho del
tercero, incluyendo una carga y una cláusula de inalienabilidad incluidas en ella.
33 Demogue, T r a ite d e s o b lig a t io n s e n g e n e r a l, 1933, t. Vil, p. 234, n° 864. El autor distingue

dos modalidades de estipulaciones en favor otro, según que el tercero adquiera un simple derecho
o devenga beneficiario de una promesa de contrato que podrá utilizar cuando quiera.
34 Ghestln - Jamin - Billiau, T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p.686, n°631.
35 Ghestin-Jam in - Billiau, T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 685, n°630.
cada caso y el carácter en que actúe quien estipula en vista de la concertación de un

contrato de esas características, permitirán determinar cuando se concluye, en defi
nitiva, un negocio de ese jaez. Al respecto, cabe señalar que la posibilidad de encua
drar una figura del género en la figura de la estipulación en favor de un tercero, cho
ca con el inconveniente que el art. 1027 in fin e , en su último párrafo prescribe que
tal estipulación es de interpretación restrictiva.
D) E l c o n tr a to b a s e . La a d q u is ic ió n d e l d e re c h o p o r e l te rc e r o
§ 1117. El contrato base. Relación de cobertura.— El contrato a favor de ter

ceros genera un triple orden de relaciones, cuyo análisis es necesario para tener ca
bal idea de los requisitos, alcance y efectos de la figura. Debe comenzarse por el
contrato base, que constituye la denominada relación de cobertura36. En dicho con
trato, una desús partes, el estipulante, conviene con la otra, el promitente, que es
te debe cumplir una prestación a favor de un tercero. Existe, por ende, un desvío
del curso natural quetienen las prestaciones en los contratos de cambio: en vez de
que su cumplimiento aproveche a una de las partes, el destinatario de dicho apro
vechamiento es un tercero, ajeno a la relación contractual, quien adquiere el con
siguiente derecho de crédito. Este contrato, como todo contrato, debe reunir los
presupuestos de validez respecto del consentimiento, la capacidad de las partes, el
objeto y la exigencia de una causa lícita. La estipulación en beneficio del tercero
puede constituir el objeto principal del contrato. No se exige que revista un carác
ter accesorio, como se requirió tradicionalmente. Una expresión prototípica de la
figura, el seguro de vida, demuestra la evidencia de este aserto37.
§ 1118. La adquisición del derecho por el beneficiario.— El tercero, en su cali

dad de tal, adquiere un derecho de crédito por efecto del contrato. Se trata de un
presupuesto básico de la figura, respecto del cual existe coincidencia prácticamen
te unánime en el derecho actual. La aceptación del tercero no es un requisito para
la adquisición del derecho, solo desempeña el papel de convertir a esa aceptación
en irrevocable e inmodificable. Se suele expresar que se trata de un derecho nuevo
y directo contra el promitente. A la artificiosa redacción del art. 1027 del CCC/V,
cuando expresa que el promitente le confiere al beneficiario los derechos y facul-
36 Antunes Varela, Das obrigai;oes em geral, 7*ed„ 1993,1.1, p. 401, n° 101. Señala este autor
que la relación de cobertura tiene una importancia fundamental en la fijación de los derechos y
deberes recíprocos entre estipulante y promitente y, asimismo, en las relaciones de este último con
el tercero, por cuanto el promitente puede oponer al beneficiario todos los medios de defensa que
tenga contra el estipulante derivados del contrato base.
37 G hestin-Jam in-Billiau, Traité de droit civil. Leseffetsd u co n tra t, 1994, p.667, n °61 5;yp .
671, n° 618.
tades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante, debe asignársele el

sentido que, como lo convenido con el promitente es la obligación de cumplir una
prestación a favor de un tercero, ese tercero adquiere el derecho de crédito res
pectivo directamente, como consecuencia de dicho contrato base.
El tercero beneficiario debe ser determinado o puede ser determinable, porque
su identificación deba resultar de una designación ulterior del estipulante. Puede,
asimismo, tratarse de una persona jurídica que deba constituirse en el futuro.
E) F a c t o r e s q u e c o n d ic i o n a n la a d q u i s i c i ó n
d e l d e re c h o p o r e l te rc e ro
§ 1119. La voluntad del beneficiario. La renuncia.— El derecho que el tercero

adquiere por obra de ese contrato al que es extraño, está sometido a tres factores
que lo condicionan: la voluntad del propio beneficiario, la voluntad del estipulan
te y las vicisitudes del contrato base38. En lo que respecta a la voluntad del tercero
beneficiario, confórmese lo admite en el inc. a) del art. 1028 del CCCN, puede neu
tralizar la adquisición por vía de la renuncia del derecho estipulado a su favor. Si
bien es dable que en un contratóse le pueda atribuir directamente una posición de
ventaja a un tercero, consistente en un derecho de crédito, sin que su voluntad in
tervenga, como se ha adelantado, no se concibe que dicha atribución pueda efec-
tivizarse, en definitiva, contra la voluntad del beneficiario. De este modo, la volun
tad del tercero puede servir de contenido a una renuncia, cuya consecuencia es des
proveer de efectos a la adquisición del derecho, de modo retroactivo al momento
de la celebración del contrato. Es un sistema análogo al que rige en materia de su
cesión m o r t is c a u sa . La renuncia es una declaración de voluntad recepticia del ter
cero, que comunicada ya sea al estipulante o al promitente, opera el aniquilamien
to de la adquisición del derecho, la que deberá reputarse como si nunca se hubiera
producido. Si el tercero renuncia, se admite como regla que la prestación prometi
da debe quedar en beneficio del estipulante39.
§ 1120. La revocación. El papel de la aceptación.— En lo referente a la volun

tad del estipulante, la adquisición del derecho por el tercero queda condicionada
a que aquel no la revoque. Esta posibilidad de revocación por parte del estipulan
te tiene un límite: solo puede ejercerse mientras el tercero no haya aceptado la esti
pulación en su beneficio, es decir, no haya manifestado su intención de aprove
charse de ella. Si bien la aceptación del tercero no desempeña el papel de producir
la adquisición, sí cumple el rol de consolidarla, poniéndola a cubierto de la revoca-

39 Así lo dispone expresamente el art. 1411 del CCitaliano.
ción por obra de la voluntad del estipulante. En este sentido que concilia con la pri
mera parte del precepto, debe entenderse el equivoco párrafo del art. 1027 del
CCC/V q ue expresa .. e l t e r c e r o a c e p t a n t e o b t ie n e d ir e c ta m e n te lo s d e r e c h o s y las
fa c u lt a d e s r e s u lt a n t e s d e la e s t ip u la c ió n a su f a v o r . . . " . Tal obtención es a los fines
de su efectivo ejercicio, si no ha mediado revocación. Empero, la adquisición del de
recho sujeta a esa eventualidad, es contemporánea con la celebración del contra
to base. Dicho en otras palabras, la aceptación, que no es requisito para la adquisi
ción del derecho, en cuanto ella se produce por efecto directo del contrato, tiene
el significado de convertir a dicha adquisición en irrevocable e inmodificable. En
tenderlo de otro modo, a la luz de la equívoca y defectuosa redacción del art. 1027,
significaría destruir las bases sobre las que se asienta la utilidad de la figura.
§ 1121. La aceptación.— La aceptación es una declaración de voluntad recep-

ticia que debe comunicarse al promitente que es su destinatario natural, en cuan
to como consecuencia de la estipulación en favor del tercero, queda convertido en
obligado directo del tercero beneficiario, quien adquiere irrevocablemente el de
recho de exigir el cumplimiento de la prestación. No hay duda alguna que el consi
guiente reclamo de cumplimiento formulado por el tercero al promitente, entra
ñará una manifestación tácita de dicha voluntad, equiparable a la comunicación,
en cuanto involucra la intención de aceptar. Lo mismo acaece con el recibo de la
prestación prometida. Y debe también admitirse que la aceptación, comunicada al
estipulante, se perfecciona en cuanto tal, porque reviste el significado fundamen
tal que ella tiene de consolidar la adquisición y evitar que se mantenga expuesta a
quedar sin efecto por la revocación. Por tanto, la comunicación de la aceptación a
quien tiene el derecho que se ve enervado por ella, permite, del modo más genui
no, que cumpla con el papel esencial que le incumbe.
§ 1122. Titularidad del derecho de revocación. Transmisibilidad del derecho

del tercero beneficiario.— El derecho de revocar el beneficio del tercero, compe
te al estipulante y se trasmite a sus herederos. Existe general coincidencia en que
no puede ser ejercido por los acreedores del estipulante por vía de la acción subro-
gatoria40. No ocurre lo mismo con el derecho del tercero beneficiario de aceptar la
estipulación y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado. Establece el art.
1027 que tal derecho no se transmite a los herederos del beneficiario, excepto que
haya cláusula expresa que lo autorice. Habida cuenta que el tercero adquiere el de
recho por efecto mismo de la estipulación, no se advierte cuál puede ser la razón
para que no se transmita su derecho a sus herederos, menos aún después de haber-
40 Ghestin- Jamin- Billiau, Traitéde droit civil. Leseffets du contrat, 1994, p. 695, n°638; Ma-
zeaud, H. - L. - J. - Chabas, Legons de droit civil. Obligations. Théorie générale, 1991, t. II, vol. 1, p.
922, n° 795; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. II, p. 210, n° 1277.
la aceptado. La tesis con franco predominio en la doctrina, se inclina por la solución

contraria. Inclusive si busca algún antecedente sobre la intransmisibilidad a los he
rederos, se encuentra que ha sido consagrada respecto del derecho de revocar la
estipulación que compete al estipulante, salvo pacto contrario como lo hace el art.
1465 del CCperuano. No obstante el Código citado en el art. 1459 sanciona la regla
inversa respecto del derecho del tercero beneficiario.
§ 1123. La revocación en el contrato de seguro de vida.— Singular alcance

tiene el derecho de revocación del estipulante en el contrato de seguro de vida. En
principio, la revocabilidad de la designación del beneficiario concierne a la esencia
del contrato y el asegurado puede disponer libre mente de tal beneficio. El derecho
del beneficiario al cobro del capital solo lo adquiere irrevocablemente cuando el
evento se produce, si es a título gratuito o cuando así lo disponga el estipulante,
cuando es a título oneroso. Amén de ello, puede ser irrevocable por causa de la
designación cuando es a título oneroso o para garantizar un crédito (art. 143, ley
17.418).
§ 1124. Efectos de la revocación.— Cuando se produce la revocación del esti

pulante, al igual que lo señalado al tratar la renuncia del tercero, aquel puede exi
gir que la prestación sea cumplida a su favor, así lo dispone el inc. a) del art. 1028
del CCCN.
§ 1125. La modificación.— La revocación significa la extinción de la ventaja

del tercero. Empero, es factible que, antes de la aceptación, la estipulación no se
revoque sino tan solo se modifique, verbigracia cuando el estipulante decida que
el tercero debe recibir solo parte de la prestación que el contrato base le atribuía
enteramente. Esta facultad de modificación requerirá que haya sido autorizada en
el contrato base o, en su defecto, la conformidad del promitente, en la medida en
que pueda importar una alteración de los términos del compromiso por este asu
mido. Las circunstancias del caso concreto deberán ser tenidas en cuenta para de
terminar su factibilidad.
§ 1126. Renuncia al derecho de revocación. Interés del promitente.— En vir

tud del principio de autonomía, se admite la posibilidad que el estipulante pueda
renunciar a su derecho de revocación de modo expreso en el contrato base41, lo
que importa que la adquisición del derecho por parte del tercero, no puede que
dar sin efecto por esta vía, en virtud de tal abdicación. Inclusive, el art. 1027 del
C CCN admite que ante la falta de renuncia expresa, esta facultad unilateral de
41 Roppo, Hcontratto, 2001, p. 587; Sacco - De Nova, IIcon tratto, 3* ed., 2004, t. II, p. 219. En
contra:LópezdeZavalía, Teoría da tos contratos,X. 1, "Parte general", 3a ed., 1984, p .363, §31, VIII.
revocación puede requerir la conformidad del promitente, cuando se acredite que

este tiene un interésen que la estipulación sea mantenida42.
§ 1127. Relaciones entre promitente y beneficiario. Las vicisitudes del contra

to base.— La estipulación a favor de otro, hace nacer el derecho de crédito direc
tamente en provecho del tercero. Ese derecho, a b in itio , deja de estar en el patri
monio del estipulante y escapa a la acción de sus acreedores, los que no pueden em
bargarlo. Tampoco puede ser afectado por el concurso o quiebra del estipulante.
El beneficiario puede exigirle directamente al promitente el cumplimiento. Ahora
bien, tal derecho se deriva del contrato celebrado por el estipulante y promitente.
Y, por tanto, está expuesto a sufrir las vicisitudes que puede experimentar dicho
contrato base. El promitente puede oponer al tercero todas las excepciones de que
puede valerse contra el estipulante. Integran fundamentalmente el elenco de
ellas, la excepción de incumplimiento, la nulidad del contrato e, incluso, su resolu
ción. Amén de lo dicho, el derecho del tercero no solo debe correr el riesgo de las
excepciones que pueda oponer el promitente, sino que también está expuesto a
sufrir las consecuencias de las acciones que puede interponer el estipulante, deri
vadas del contrato. En este orden de ideas, el estipulante puede deducir una acción
de nulidad del contrato base por vicios del consentimiento; si ella prospera, su con
secuencia será la invalidez de dicho contrato, la que entrañará, como consecuen
cia, el aniquilamiento del derecho del tercero.
§ 1128. Relaciones entre promitente y beneficiario. Otras excepciones oponi-

bles.— Cabe agregar que el promitente no so lo puede oponerle al beneficiario las
excepciones del contrato base, sino también las fundadas en otras relaciones que
puede tener con él. Así lo prescribe el párr. 1odel art. 1028 del CCCN.
F) L a s p r e r r o g a t iv a s d e l e s t ip u la n t e d e s p u é s
d e la a c e p t a c i ó n d e l t e r c e r o
§ 1129. La exigencia del cumplimiento.— Se plantea la cuestión de aclarar

cuáles son las prerrogativas del estipulante después que, por la aceptación del ter
cero, se ha consolidado la adquisición del derecho. Si bien el estipulante pierde el
derecho de revocación, prevalece el temperamento que tiene la facultad de exigir
el cumplimiento del promitente, cuando este no lo lleva acabo. Así lo dispone el inc.
a) del art. 1028 del CCCN. A nivel doctrinario se ha defendido la solución opuesta,
con el argumento que admitir esa intervención del estipulante después que se ha
42 Ghestin - Jamin - Billiau, Traite de droit civil. Les effets du contrat, 1994, p. 695, n° 638. Se
expresa que esta solución tiene puntos se semejanza con la que se da en el poder irrevocable, con
ferido en interés común de poderdante y apoderado.
consolidado la adquisición del derecho por el tercero, significaría autorizar una

inadmisible intervención en la esfera jurídica de este, puesto que es al beneficiario
a quien le corresponde decidir, con libertad, cuándo hará efectivo el derecho de cré
dito cuya titularidad le pertenece e, inclusive, optar por la alternativa de declinar la
vía judicial para perseguir su cobro. En apoyo de la tesis predominante que recoge
el Código Civil y Comercial, se piensa que el interés que cabe entender ha animado
al estipulante para estipular a favor de otro, sirve de suficiente sustento a la legiti
mación que debe reconocérsele, por vía de principio, para exigir el cumplimiento
del compromiso asumido por el promitente, concurrentemente con el tercero.
§ 1130. ¿Puede el estipulante pedirla resolución?— Se plantean dudas y exis

te controversia sobre la legitimación del estipulante para reclamar la resolución
por incumplimiento del promitente de la obligación asumida respecto del tercero,
en la medida en que ella podría frustrar el derecho irrevocablemente adquirido del
tercero o entrañar indi recta mente su desconocimiento, al par deque prescinde de
la decisión del beneficiario de tolerar el cumplimiento tardío. El Código Civil y
comercial ha optado por establecer un criterio intermedio: permite que el estipu
lante puede resolver el contrato base por incumplimiento del promitente, pero sin
perjuicio de los derechos del tercero beneficiario (art. 1028, inc. b ). Solo, por ende,
resultará admisible dicha resolución, cuando cuente con la conformidad del bene
ficiario o cuando el estipulante se haga cargo del cumplimiento de la obligación.
Una solución del género la establece el Código Civil y Comercial en relación con la
donación con cargo, en el art. 1562. Dispone el tercer párrafo de ese precepto que
si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de revo
carse el contrato, tiene derecho para reclamar del donante, o en su caso sus here
deros, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario.
G) E l i n t e r é s . R e l a c ió n d e l e s t i p u l a n t e c o n e l b e n e f i c i a r i o
§ 1131. El requisito del Interés.— Uno de los argumentos que tradicionalmen

te se dio para vedar, de modo general, el contrato a favor de tercero, residió en la
falta de interés del estipulante en tal tipo de estipulación. La objeción fue sorteada
con la afirmación que bastaba un interés de índole moral para justificar la figura.
Como un resabio de estos antecedentes, el Código Civil italiano prescribe en el pá
rrafo inicial del art. 1411, que es válida la estipulación a favor de un tercero, siempre
que el estipulante tenga interés. Se ha discutido en el derecho italiano el alcance de
esta exigencia, a la que se ha llegado a reputar como sibilina ysuperflúa43. En ver
43 5acco - De Nova, II contra tto, 3* ed., 2004, t. II, p. 211. Se señala en el derecho italiano que
el art. 1411 del Códice Civile, cuando prescribe que es válida la estipulación a favor de un tercero,
si el estipulante tuviera interés en ella, se limita a aplicar a este supuesto el principio general esta
dad, la trascendencia de este interés del estipulante, exige distinguir el complejo

orden de relaciones aq uedalu garel contrato a favor de terceros.
§ 1132. El interés en ia relación entre estipulante y promitente.— Si se parte

del contrato base, debe reunir los presupuestos que son comunes a cualquier con
trato, según se ha visto, aunque con la particularidad que una de las prestaciones
se desvía del curso que normalmente tiene, pues debe ser cumplida en beneficio de
un tercero, quien adquiere el respectivo derecho de crédito. Tal destino de la pres
tación es convenido por el estipulante con el promitente y ese hecho es de por sí
suficiente para reputar que responde a un interés legítimo de quien así lo estipula.
§ 1133. El interés en la relación entre estipulante y tercero.— Ahora bien, esta

peculiaridad de la figura.se reduce al examen de la relación que existe entre el esti
pulante y el tercero, en virtud de la cual aquel se decide a convenir con el promi
tente que dicho tercero sea destinatario de una atribución patrimonial, es decir, de
la ventaja representada por el derecho de crédito que el contrato directamentege-
nera a su favor. Toda atribución patrimonial no es un fin en sí misma. Responde a
una razón de ser, que le sirve de justificación. En este orden de ¡deas, la ventaja que
el estipulante confiere al tercero en el contrato, puede ser acordada con un triple
objetivo: con el fin que el beneficiario cumpla con una prestación que le sirva de
contrapartida (ca u sa c r e d e n d i) ; para cumplir una obligación que el estipulante tie
ne con el tercero (ca u sa s o lv e n d ii); o , finalmente, con la intención de hacer una libe
ralidad al beneficiario (ca u sa d o n a n d i). El interés del estipulante, que se identifica
con esta razón que lo determina a contrataren favor del tercero, constituye la cau
sa del beneficio, pero lo es en el marco de la relación que vincula a dicho estipulan
te con el beneficiario. En lo que concierne al contrato base, el susodicho interés del
estipulante configura, por vía de regla, un motivo irrelevante. Por tanto, el promi
tente no puede sustraerse al cumplimiento de la prestación u oponer excepciones,
fundándose en las deficiencias o vicisitudes de ese interés del estipulante, cuya sig
nificación atiene a la relación entre el estipulante y el tercero y es extraño a lo que
es dable considerar como causa del contrato base. Si ese interés resulta infundado
o se frustra, el estipulante, antes de la aceptación del tercero, puede valerse del de
recho a revocar el beneficio, lo que zanja la cuestión. Cuando media aceptación y
blecido en el art. 1174 del Cód. citado (Scognamiglio, R., Contrattiin generale, 3*ed., 1977, p. 208,
n° 59). También se lo relaciona con lo dispuesto por el art. 1322, cuando exige un interés digno de
tutela jurídica, y la mención del art. 1411, asimismo, resultaría sobreabundante. Empero, la per
plejidad que ha provocado esta exigencia se disuelve cuando se tiene en cuenta la duplicidad de
relaciones derivadas de la figura: la relación entre estipulante con el promitente, que debe ade
cuarse a la causa ordinaria; y la relación entre estipulante y tercero en la cual el beneficio a favor
de este último se sustenta en el interés del primero. Véase Fusaro, "Contratto e terzi", en Trattato
del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 183.
la adquisición del derecho por el tercero se torna Irrevocable, el estipulante no

puede invocar ese interés o la relación que lo vincula con el beneficiario, para impe
dir el cumplimiento del promitente. Solo le queda el recurso de deducir contra el
tercero una pretensión de enriquecimiento indebido, en cuanto este haya conse
guido una ventaja a sus expensas, desprovista de causa44.
§ 1134. Causa ¡lícita.— Sin embargo, puede ocurrir que el interés del estipu
lante esté teñido de móviles ilícitos: verbigracia, por medio de la estipulación a fa
vor del tercero, se instrumenta el pago de una venta de influencia. Si dicho móvil
puede considerarse común y determinante, en cuanto ha sido conocido por el pro
mitente y tuvo influencia en la concertación del contrato base, acarrea la nulidad
de este porsersu causa ilícita454.
6
§ 1135. Frustración del fin .— También pueden existir otras hipótesis excep
cionales en que el interés del estipulante gravite sobre la suerte del contrato base.
Ello ocurrirá cuando dicho interés no solo ha sido conocido por el promitente, sino
que este lo ha hecho propio, al punto tal de configurar un presupuesto del contra
to base. En tales casos, su inexistencia o frustración puede configurar una hipóte
sis de frustración del fin del contrato que repercutirá en la eficacia del acuerdo.
V — LA PROMESA DEL HECHO DELTERCERO
§ 1136. Noción.— Dispone el art. 1026 del C CCN : " Q u ie n p r o m e t e e l h e c h o d e

u n te r c e r o q u e d a o b lig a d o a h a c e r lo r a z o n a b le m e n t e n e c e s a r io p a r a q u e e l te r c e
ro a c e p t e la p r o m e s a . S i h a g a r a n t iz a d o q u e la p r o m e s a se a a c e p ta d a , q u e d a o b li
g a d o a o b te n e r la y r e s p o n d e p e r s o n a lm e n t e e n ca so d e n e g a t iv a " .
Se prevé un contrato en que una de las partes, el promitente, actuando en nom
bre propio, promete a su contraparte, que un tercero se ha de comprometer a cum
plir una obligación, o ha de realizar un acto jurídico o un hecho material. Tal esti
pulación en manera alguna constituye una excepción al principio de relatividad de
los contratos, en cuanto solo genera una obligación para el promitente respecto de
su contraparte, sin afectar la esfera jurídica del tercero. El hecho del tercero pro
metido puede consistir en la realización de un simple hecho material (v. gr. realizar
determinadas obras en un inmueble de su propiedad), o bien en la ejecución de un
acto jurídico (v. gr. asumir una obligación, transferir un bien, prestar algún servicio,
etcétera)45.
44 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 583.

46 Fusaro, "C o n tratto eterzi", en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 153 y ss.;
Checchini, tn d e n n iz o e re s a r c im e n to r e lia p ro m e s s a d e l f a t t o a ltru i, en "Rívista di Diritto Civile",
§ 1137. Promesa de ratificación del tercero.— La más frecuente aplicación de

la figura, seda en los supuestos, ya examinados, en que el promitente, falto de po
der, celebra un determinado contrato que debe vincular al tercero, comprome
tiéndose a obtener la ratificación de este. Dicho contrato es válido, aunque incom
pleto; requiere la ratificación del tercero, para cobrar eficacia474
. Se trata de la figu
8
ra que en el derecho francés recibe la denominación de promesa de p o r t e - f o r t AB.
Como ejemplos de tales convenios, pueden mencionarse el supuesto en que un
condomino vende la cosa en condominio y se obliga a obtener la ratificación de los
restantes copropietarios; o cuando se promete la venta de una cosa ajena denun
ciando su calidad de tal; o bien cuando el representante de un incapaz promete la
autorización judicial para la realización de un acto de disposición de los bienes de
este, o promete su ratificación una vez que adquiera la capacidad.
§ 1138. Naturaleza de la obligación del promitente. Regla.— ¿Cuál es la natu

raleza de la obligación que asume el promitente? Son dos las posibles soluciones.
Puede comprometerse a desplegar una determinada conducta, esto es, puede asu
mir una obligación de medios consistente en realizar diligentemente las gestiones
para que el tercero lleve a cabo el hecho de que se trate. O bien, asumir una obli
gación de resultado y, portanto, tener que indemnizar a su contrapartes! el terce
ro no presta el hecho prometido. En la primera hipótesis, el promitente podrá exi
mirse de la responsabilidad derivada de la negativa o reticencia del tercero, si acre
dita que no son atribuibles a su culpa. En el segundo supuesto, asume el riesgo de
la falta de cumplimiento del tercero, sin que pueda eximirse de responsabilidad
probando su falta de culpa. La solución dada por el art. 1026 del CCCN, significa in
vertir la regla establecida por el art. 1163 del CC. Corresponde entender que la obli
gación asumida es normalmente de medios: el promitente solo se obliga a obrar
con diligencia, haciendo todo lo posible para obtener la ratificación del tercero o
que este preste el hecho prometido. En estrictez de concepto, loque se promete en
tal hipótesis, es el hecho propio.
1999-1, p. 563; Stazl, voz "Promessa dell'obligazlone o del fato del terzo", en N o v issim o D ig e s to
Ita lia n o , 1957, t. XIV, p. 69; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 570; Sacco - De Nova, I Ic o n t r a t t o , 3* ed.,
2004, t. II, p.44; López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n t r a t o s , 1 .1, "Parte general", 3*ed., 1984, p. 365
y ss., § 32; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1983, t. II, p. 216, n° 1283; Mosset Itu-
rraspe, C o n tra to s , 1995, p.355.
47 Véase s u p r a , § 634.
48 Ghestin - Jamin - Billlau, T ra ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n t r a t , 1994, p. 654, nros. 585 a
600; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r íe g é n é r a le , 1991, t. II,
vol. 1, p. 233, n° 242; Starck- Roland - Boyer, D r o it civ il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat", 5*ed., 1995, p.
554, n° 1344.
§ 1139. Naturaleza de la obligación del promitente. Excepción.— Ocurre lo

contrario cuando el promitente expresamente ha garantizado la promesa. Con
esta declaración se considera pactado lo que suele denominarse modelo de la ga
rantía49. En tal caso, el promitente solo excepcionalmente podrá eximirse de res
ponsabilidad porel fracaso de la promesa, si acredita que la prestación del tercero
se ha tornado de imposible cumplimiento, verbigracia, por quiebra o por su muer
te. Por otra parte, si el resultado se consigue independientemente del hecho del
tercero, la obligación del promitente se extingue50. Finalmente, si el hecho del ter
cero fuere ¡lícito, el contrato entre promitente y promisario será inválido.
§ 1140. Efectos.— En todos estos casos, el promitente cumple con la obliga

ción asumida, cuando el tercero presta el hecho prometido. Si este consiste en con
traer una obligación, cumple cuando el tercero se obliga, sin que deba responder
por la sucesiva falta de cumplimiento de dicha obligación, salvo que se haya con
venido lo contrario.
§1141. Delimitación del supuesto.— A los fines de la delimitación del supues

to, conviene tener en cuenta que cuando se promete que el tercero ha de cumplir
una obligación preexistente, que ya sido contraída por este, se habrán desborda
do los límites de la figura analizada y el contrato que se celebre con el acreedor re
vestirá el carácter de una fianza51.
VI — CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL52
A) G en e ra lid a d e s. A n te c e d e n te s
§1142. Denominación.— Retomando lo que ha sido señalado, son partes en

un contrato los sujetos que concurren a su perfeccionamiento, sea directamente o
por medio de representantes, como titulares de los intereses reglamentados. Re
visten, asimismo, la condición de partes, las personas que después de la conclusión

50 Sacco-De Nova,//contrarío, 3a ed., 2004, t. II, p.47.
51 Fusaro, "Contratto e terzi", en Trattato delcon tratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 163.
52 Andreoli, La cesión del contrato, 1956; García Amigo, La cesión de contratos en el derecho
español, 1964; Cicala, voz "Cesslone del contratto", en Enciclopedia d eld iritto, 1960, t. VI, p. 878 y
ss.; Carresi, voz "Cessione del contratto", enNovissimo Digesto Italiano, 1952, t. IV, p. 147; Fusaro,
"Contratto e terzi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 217 y ss.; Aynés, La cesslon
de contrat, 1984; Carrer, Cesión de posición contractual, 2000; Leprl, La forma delta cessione del
contratto, 1993; Argerl, Transferencia (cesión) de contrato mercantil con prestaciones recíprocas
pendientes de cumplimiento, LL, 1979-A-862; Roppo, II contratto, 2001, p. 58 y ss.; Sacco - De No-
del contrato pueden adherir a este, como ocurre en los contratos denominados
abiertos, cuya expresión más prototípica es la de los contratos asociativos. Amén de
ello, puede acaecer que, después de celebrado un contrato, una persona adquiera
el carácter de parte por una transmisión de la posición contractual de uno de los
contratantes, ya sea en virtud de un contrato, u o p e le g is , cuando un precepto legal
atribuye aun supuesto previsto la consecuencia de que se opere dicha transferen
cia. Estas son las hipótesis que se denominan cesión de contrato, expresión no del
todo precisa, pues la transferencia que se opera es, estrictamente, de la posición
contractual de uno de los contratantes, aunque bien se ha dicho que, porsu esque
mática concisión para mentar el complejo económico-jurídico a que se refiere, ha
determinado su difundida utilización tanto en la literatura jurídica como en la le
gislación53. El Código Civil y Comercial utiliza la expresión técnicamente más co
rrecta de cesión de la posición contractual y legisla la figura en los arts. 1636 a 1340.
§ 1143. La cesión de contrato como un fenómeno de sucesión.— Si se entien

de a la cesión de contrato como efecto, ella constituye un fenómeno de sucesión.
La sucesión es un cambio meramente subjetivo en una relación de derecho. Supo
ne una adquisición derivativa, una transmutación subjetiva con identidad objeti
va. La relación sigue subsistiendo objetivamente Intacta, aunque cambie el suje
to. De este modo, se produce la transferencia de la posición contractual de uno de
los contratantes a otro sujeto, el cesionario, que sub-entra en la relación contrac
tual y sustituye al cedente en su vinculación con la contraparte. Tal transmisión
puede operarse mediante un contrato— cesión voluntarla—, o ser la consecuen
cia de una disposición legal. La cesión voluntaria facilita la denominada circula
ción del contrato, permitiendo la consideración de este como un valor económi
co, lo que contribuye a movilizar la circulación de la riqueza. La admisión de esta
figura ha seguido la evolución del pensamiento jurídico en lo concerniente al con
cepto y a la transmisión de la obligación, al Impulso de las exigencias que se fue
ron planteando en la realidad del tráfico para satisfacer renovadas exigencias
económico-sociales.
va, II c o n t r a r ío , 3a ed., 2004, t. II, p .74 0yss.; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n tr a to , 1986, t. II, p.
235 y ss.; Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 214, n°61; Mirabelli, D e ic o n t r a t -
t i in g e n e r a l e , 1980, p .41 6y ss.; Ghestin - Jamin - Bllllau, T ra ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n t r a t ,
1994, p. 732, nros. 670 a 712; Antunes Varela, D a so b rig a < ;o e s e m g e ra i, 7a ed., 1993, t. II, p. 381, n°
410 y s.; Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p.840; De Almeida Cos
ta, D ire ito d a s o b rig a i;ó e s , 1994, p. 719, n° 71; Larenz, D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1958,1.1, p. 487;
López deZavalía, T e o ría d é lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 3a ed„ 1984, p. 368, § 33; Alterini,
A., C o n tra to s. C iviles. C o m e rcia le s. D e c o n s u m o . T e o ría g e n e r a l, 1998, p. 467ysiguientes.
53 Andreoll, La c e sió n d e l c o n t r a t o , 1956, p. 1.

§ 1144. Antecedentes. Teorías atomística y unitaria.— El Código Civil francés

previo la cesión de créditos y el pago con subrogación, pero no hizo lo mismo res
pecto de la asunción de deudas ni de la cesión de contrato. El Código Civil alemán
incorporó la regulación de la cesión de deudas, pero no la transferencia de la posi
ción contractual. Fue la doctrina alemana la que consideró la posibilidad de trans
ferir los derechos y obligaciones que incumbían a una de la partes contratantes, a
través de un negocio que reuniera y sumara simultánea mente la cesión de los dere
chos de ella y la asunción de sus deudas, esto es, la yuxtaposición de los elementos
activos con la asunción de los elementos pasivos54. Esta teoría, denominada de la
descomposición o atomística, fue controvertida por la teoría unitaria, la que sos
tiene que la cesión de contrato no puede reducirse a constituir la suma de las trans
ferencias aisladas de simples situaciones jurídicas elementales, esto es, particulares
derechos y determinadas obligaciones generadas por el contrato, sino que tiene
por objeto la transferencia de la posición contractual de una de las partes, consi
derada en su totalidad, que engloba un conjunto orgánico de deudas, créditos y
otros derechos estrechamente interdependientes. La posición contractual no se
agota en créditos y deudas, mas también comprende los denominados derechos
potestativos, que son facultades de cada una de las partes que no se corresponden
con prestaciones de la contraparte55. Dichas facultades estriban en la posibilidad
de modificar o extinguir la relación que las vincula, tales como el derecho a resol
ver el contrato por incumplimiento o impugnar su validez. Esos derechos potesta
tivos son inseparables de la relación contractual de la cual dependen, por lo que no
podrían ser objeto de una cesión en forma aislada, independiente de ella56.
Durante los años 1920 a 1940, el tema mereció un meduloso tratamiento en la
doctrina alemana y en la italiana, habiendo terminado por predominar la teoría
54 Para las diversas teorías, ya sean negativas o positivas, puede verse García Amigo, La c e
s ió n d e c o n tr a to s e n e l d e r e c h o e s p a ñ o l, 1964, p. 25 y ss. En el derecho francés se ha manifestado
un interés creciente por la figura. La tesis positiva unitaria, es defendida por Aynés, La c e ss io n d e
c o n tr a t, 1984, p.264, nros. 396 a 400. La admisión de la cesión de contrato ha seguido las etapas en
el derecho francés que se sucedieron en el derecho italiano, antes de la sanción del Código Civil de
1942. Ghestin, Jamin y Billiau llegan a la conclusión que como el perfeccionamiento del acuerdo
requiérela concurrencia de las voluntades no solo de cedente y cesionario, sino también del cedi
do, no es dable hablar de una cesión de contrato, sino de un contrato nuevo que se engendra con
el intercambio de dichos consentimientos (T ra ite d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 753,
n° 691). Esta tesis, construida sobre el modelo de la novación, tiene similitudes a la posición que
sostuvo en Italia por Nicolo (L 'a d e m p im e n t o d e ll'o b lig o a ltru i, 1936, p. 300), quien concebía a la
cesión como un contrato nuevo, que entraña una renovación del primitivo.
55 García Amigo, La c e sió n d e c o n t r a t o s e n e l d e r e c h o e s p a ñ o l, 1964, p. 55.
56 Aynés, La c e ss io n d e c o n tra t, 1984, p. 70, n" 82.
unitaria. Fruto de este interés, fue la incorporación de la figura de la cesión de con

trato al Código Civil italiano, que la regula en los arts. 1406 a 1410.
B) N o ció n . O b je to . P a rte s. E l co n se n tim ie n to

d e l c e d id o . Á m b ito
§ 1145. Noción.— El art. 1636 del CCC/V caracteriza al contrato de cesión de la

posición contractual con los siguientes términos: " E n lo s c o n t r a t o s c o n p r e s t a c io
n e s p e n d ie n t e s c u a lq u ie r a d e la s p a r t e s p u e d e tr a n s m it ir a u n te r c e r o su p o s ic ió n
c o n tr a c tu a l, s i la s d e m á s p a r t e s lo c o n s ie n t e n a n te s , s im u lt á n e a m e n te o d e s p u é s
d e la c e s ió n .
S i la c o n fo r m id a d e s p r e v ia a la c e s ió n , e sta s o lo tie n e e f e c t o s u n a v e z n o t ific a
d a a la s o tr a s p a r t e s , e n la fo r m a e s t a b le c id a p a r a la n o tific a c ió n a l d e u d o r c e d id o " .
§ 1146. Objeto.—• En nuestro derecho dicho contrato, pues, ha pasado a ser el

contrato típico, por el cual se produce la sucesión entre vivos, a título particular, de
la posición contractual de uno de los contratantes originarios en otro contrato, de
nominado básico57. Lo que se transfiere es una posición contractual. Claramente el
Código Civil y Comercial se enrola en la tesis unitaria, que tiene actualmente fran
co predominio. Lo que se cede es la entera posición contractual del cedente, que
abarca no solamente deudas y créditos, sino también, los derechos potestativos,
cuya exclusión desnaturalizaría la finalidad perseguida por las partes, amén de la
función que debe cumplir el contrato de cesión. El consentimiento de quienes par
ticipan en este contrato, está dirigido indivisiblemente a la transmisión global de
la posición contractual del cedente en el contrato base, considerada unitariamen
te, en su integridad, sin fraccionarse en la concreción singular de negocios yuxta
puestos de cesión de créditos y traspaso de deudas.
§ 1147. Partes.— Las partes del contrato de cesión de posición contractual no

son solamente el cedente y el cesionario, sino que también cabe sumar al contra
tante o contratantes cedidos, esto es, la contraparte del cedente en el contrato
base, puesto que la sustitución del sujeto que entraña la cesión, compromete sus
intereses. La esfera patrimonial de un sujeto no puede ser afectada por elemen
tos potencialmente perjudiciales que le son extraños, sin su conformidad. Se tor
na necesario, pues, dicho consentimiento del cedido, convirtiendo a la cesión en un
contrato trilateral.
§ 1148. El consentimiento del o de los contratantes cedidos.— Es factible que

dicho consentimiento.de los cedidos sea dado previamente, con anterioridad a la
57 Sacco- De Nova, U c o n t r a t t o , 3' ed., 2004, t. II, p. 740.

cesión, cuando autoriza a llevarla a cabo, sea con una persona determinada o bien
con la que decida el eventual cedente. En este caso, por aplicación analógica de lo
dispuesto con respecto a la cesión de créditos, para que la cesión sea oponible al ce
dido, será necesaria su notificación, bastando su aceptación cuando se muestra sa
bedor de la cesión.
En la formación progresiva del contrato de cesión, el consentimiento del cedido
puede ser dado con posterioridad al acuerdo entre cedente y cesionario.
Por vía de regla, el consentimiento del cedido puede ser expreso o tácito y resul
tar de hechos o actos que lo presupongan y permitan conocer con certidumbre la
existencia de la voluntad.
Asimismo, la autorización previa puede concebirse de tal manera que torne in
necesaria toda comunicación al cedido de la verificación de la cesión. Tal ocurre con
los supuestos, difundidos en el tráfico, de contratos que contienen la cláusula a la
orden u otra equivalente. Se trata en estos casos de contratos con una potencial ap
titud para la circulación, que se presentan a la percepción del tráfico como verda
deros bienes. Ejemplo ilustrativo lo constituye la denominada venta de programas
de software. El que lo adquiere estipula un contrato de licencia. Si lo "revende", la
operación que lleva a cabo, desde un punto de vista estrictamente jurídico, es una
cesión de contrato, convirtiendo en licenciatario al adquirente. Contratos del gé
nero requieren modalidades de cesión más simples que se traducen, a veces, en el
simple endoso o en la mera entrega del documento contractual58.
§ 1149. La falta de consentimiento del cedido.— El convenio de cesión de la

posición contractual celebrado únicamente entre cedente y cesionario, sin ia inter
vención del cedido, tiene un alcance diverso al de la cesión plena; solo produce
efectos entre las partes y puede importar una cesión de crédito y también una
asunción acumulativa de la deuda, en cuanto el cesionario que se obliga a satisfa
cerla, se convierte en tercero interesado con respeto al cedido, y en tal carácter
puede verificar el pago59.

59 Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1970, t. II, p. 565, n° 1351. El tema se vin
cula con la cesión del boleto de compraventa, operación que se verifica frecuentemente en el trá
fico. Si bien se ha pretendido ver en este supuesto una cesión de crédito, se coincide en que se tra
ta de una cesión de la posición contractual. Cuando no existe la conformidad de la contraparte,
sostiene el autor citado, que se produce un negocio complejo que importa la cesión de la a c tio
e m p ti, esto es, del crédito del comprador para que le transfiera el dominio y, además, entraña la
asunción de la deuda de pagar el precio, la que mientras no medie conformidad del vendedor, no
libera al cedente, produciéndose la mentada accesión acumulativa de deudas. Al vendedor no se
le puede imponer el cambio de deudor, pero está obligado a recibir el pago del cesionario, en su
calidad de tercero interesado. Borda, G., T ra ta d o d e d e r e c h o civ il a r g e n tin o . C o n tra to s , act. por A.
Borda, 1997, 1.1, p. 310, n° 456, también sostiene que la cesión del boleto importa la cesión del
§ 1150. Contratos en que resulta factible la cesión.— Se plantea el interro

gante de cuáles son los contratos que admiten la cesión de la posición contractual
de una de las partes. El Código Civil y Comercial ha seguido el temperamento del
Código Civil italiano que circunscribe la cesión de contrato a los contratos bilatera
les, cuando alguna de sus prestaciones no ha sido aún totalmente cumplida. Se ex
cluyen, pues, los contratos unilaterales y los bilaterales cuando alguna de las par
tes ha cumplido íntegramente con su prestación.
Se ha pensado que en los contratos excluidos, al no existir una situación de par
te acreedora y deudora en forma recíproca, la cesión de contrato carecería de ra
zón de ser, puesto que la transferencia de los elementos activos o pasivos puede lle
varse a cabo con la utilización de las figuras tradicionales de cesión del crédito o
traspaso de deuda. Actualmente se critica este enfoque, que puede encontrar fun
damento en la teoría atomística. Participando de la teoría unitaria, el interés de la
derecho del comprador a exigir la escritura y, en su caso, la subsiguiente tradición. En lo que res
pecta a las obligaciones del comprador, la del pago del precio, para que se opere el traspaso se
requiere la conformidad del acreedor, o sea, el vendedor. Empero el interés de este reside simple
mente en que no quede desobligado el deudor primitivo, esto es, el cedente. Respecto de la cláu
sula que prohíbe la cesión se ha pensado que es nula, por cuanto el vendedor carecería de Interés
para oponerse a una cesión si se le paga el precio o si este no se abona, porque en este caso tendría
dos deudores. Esta opinión es compartida por Wayar ( C o m p ra v e n ta y p e r m u t a , 1984, p. 606, §
424), quien expresa que en estos casos se cede el status contractual que al cedente le corresponde
en su carácter de titular del boleto. Respecto de la cláusula de no ceder el boleto, la equipara a la
cláusula de no enajenar prevista en el art. 1364 del CC, la que está prohibida y resulta inválida, sal
vo que se refiera a determinadas personas. Estimamos que la cesión de la posición contractual en
este contrato preliminar, requiere para su perfeccionamiento el consentimiento del vendedor. No
obstante, debe resolverse la cuestión si cuando el adquirente ha cumplido sus obligaciones, pue
den el cedente y el cesonario exigirle al vendedor que la escritura de dominio se haga a favor de
este último, incorporando su texto la transferencia. La respuesta, en principio es afirmativa, por
que el vendedor carece de interés para oponerse y su negativa revestiría un carácter abusivo. En
cuanto a la cláusula que prohíbe la cesión, por concernir a derechos personales, no está ni prohi
bida, ni correspondía aplicarle el art. 1364 del CC (art. 1972, CCCN ). Por el contrario, este tipo de
cláusulas, en principio, estaban admitidas legalmente por el art. 1444 del CC (art. 1616, CCCN). El
art. 1364 prohibía la cláusula de no enajenar en el contrato de compraventa porque, como lo des
tacaba con acierto Borda, G„ T ra ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . C o n tra to s , act. por A. Borda,
1997,1.1, p. 357, n° 513, una prohibición absoluta y permanente de vender, importaría una desna
turalización del derecho de propiedad, que quedaría privado de uno de sus elementos jurídicos
esenciales, como es el derecho de disponer, importando, además, la substitución del régimen legal
déla propiedad por otro convencional. El boleto no es un contrato de compraventa, sino es un con
trato preliminar de venta. Cuando se prohíbe ceder al adquirente, no se le veda vender. En estos
casos, una vez obtenida la escrituración y convertido en titular del domino, tendrá plena libertad
el cedente para cumplir su compromiso con el cesionario y transferirle a él, subsiguientemente el
dominio. Y deberá seguir ese procedimiento para cumplir ei compromiso que asumió con el ven
dedor, cuando se obligó a no ceder el boleto, pues no puede desviar, unilateralmente, el curso nor
mal expresamente previsto para su cumplimiento en el contrato.
cesión de contratóse mantiene en los supuestos descartados, si se para mientes en

que la posición contractual no solamente se reduce a la titularidad de créditos y
deudas, sino comprende los derechos potestativos de los contratantes, que no se
transfieren por vía de la cesión de créditos o del traspaso de deudas. Por ello, se pro
pugna que debe resultar posible la cesión de la posición contractual de los contra
tos unilaterales o de los bilaterales en que la prestación a cargo de una de las par
tes ha sido enteramente cumplida, aun cuando, en el derecho italiano, deba consi
derársela una cesión atípica, diversa de la reglamentada legalmente606 , tesis que
1
puede extenderse a nuestro derecho.
§1151. Contratos «intuitu personae».— No pueden ser objeto de cesión los

contratos cuya transferencia la ley prohíbe. También se suele exceptuar a los con
tratos estipulados in t u it u p e r s o n a e , aunque se ha señalado, con acierto, que dada
la estructura triangular de este contrato, cuando todos los interesados prestan su
conformidad a la cesión, cabe concluir que lo hacen considerando que las cualida
des personalescomprometidas, que pueden haberdeterminado la celebración del
contrato, se dan igualmente en el cesionario; o bien, que ese interés sobre la per
sona ha desaparecido. En caso contrario, no se hubiese dado el consentimiento pa
ra la cesión51.
§ 1152. Cesión parcial.— No existe ningún obstáculo para que los interesados,
en ejercicio de su autonomía, puedan convenir una cesión pardal del contrato o
una cesión modificativa que, simultáneamente con la transferencia de la posición
contractual, introduzca innovaciones en el contrato base62.
Cj Carácter. Forma
§ 1153. Carácter gratuito u oneroso del contrato.— La cesión de contrato es

un contrato de segundo grado, pues desempeña la función de operar una modifi
cación subjetiva en el otro contrato, base de la cesión. Es un contrato policausal, de
causa variable, pues admite sub-categorías, en cuanto puede ser oneroso o gratui
to. La posición contractual es un bien, un objeto incorporal. Se trata de un bien s u i
g e n e r is , por cuanto comprende elementos activos y pasivos de diversa entidad,
que determinan que su valor neto sea variable. Cuando una de las partes se obliga
60 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Clcu - Messineo (dirs.),

1987, t. II, p. 860; Fusaro, "Contratto e te rzi” , en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t. III; p.
242; Sacco - De Nova, I I c o n t r a t t o , 3*ed., 2004, t. II, p. 746; Roppo, I I c o n tr a tto , 2001, p. 590.
61 Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 748; Diez-Picazo, F u n d a m e n t o s d e l d e r e
c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p. 845.
62 No obstante el tema ha planteado dudas en el derecho italiano. Véase Fusaro, "Contratto

e te rzi", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 243.
al pago de una contraprestación por la transferencia, el contrato será oneroso. En

caso contrario, será gratuito53.
§ 1154. Forma.— En relación con ia forma, generalmente rige el principio de

libertad formal. Sin embargo, una tesis tradicional, denominada teoría de la sime
tría de las formas, propugna que, dado el carácter de segundo grado que configu
ra la cesión de contrato, ella debe ajustarse a la misma forma adoptada por el con
trato base6 64. Pero tal tesis no tiene en cuenta las diversas modalidades a través de
3
las cuales puede manifestarse la cesión, relacionadas, especialmente, con el con
sentimiento del contratante cedido. Cabe entender que solo en ciertas hipótesis es
dable requerir esta simetría, por ejemplo en aquellas en que el contrato base debe
observar una forma a d s u b s t a n t ia m . Por otro lado, si este contrato consta en escri
tura pública, la solución de que la cesión debe ser hecha por escritura pública está
impuesta por la aplicación del inc. c) del art. 1017 del CCCN.
D ) E fe c to s
§ 1155. Relación entre cedente y cedido.— Dado el carácter complejo de la

cesión del contrato, el tratamiento de sus efectos exige distinguir las relaciones
entre cedente y cedido, cedente y cesionario y cesionario y cedido. Comenzando
con la relación entre cedente y cedido, en su expresión paradigmática, la cesión de
contrato produce la liberación del cedente de las obligaciones que tenía respecto
del cedido en el contrato base, salvo que se pacte lo contrario. El art. 1637 del
CCCN prescribe: " D e s d e la c e s ió n o , e n su c a so , d e s d e la n o t ific a c ió n a la s o t r a s p a r
te s, e l c e d e n t e s e a p a r ta d e s u s d e r e c h o s y o b lig a c io n e s , lo s q u e s o n a s u m id o s p o r
e l c e s io n a r io .
S in e m b a r g o , lo s c o c o n t r a t a n t e s c e d id o s c o n s e r v a n s u s a c c io n e s c o n tr a e l ce-
d e n t e s i h a n p a c t a d o c o n e s te e l m a n t e n im ie n t o d e su s d e r e c h o s p a r a e l ca so d e in
c u m p lim ie n to d e l c e s io n a r io . E n ta l c a so , e l c e d id o o lo s c e d id o s d e b e n n o t if ic a r e l
in c u m p lim ie n to a l c e d e n t e d e n t r o d e lo s t r e in ta d ía s d e p r o d u c id o ; d e n o h a c e r lo ,
e l c e d e n t e q u e d a lib r e d e r e s p o n s a b ilid a d " .
Correlativamente, la cesión produce la pérdida de los derechos que tenía el ce-
dente contra el cedido, derivados del contrato base.
§ 1156. Relación entre cedente y cesionario.Transmisión de la posición con

tractual.— El contrato de cesión produce el efecto de operar la transferencia de la
63 Acorde con lo señalado, podría darse el supuesto de que fuera el cedente el que abonara al
cesionario un precio por la cesión, generándose una situación particular que sale de lo ordinario.
64 Para la crítica de esta teoría, véase Lepri, La forma della cessione delcontratto, 1993, p. 193
ysiguientes.
posición contractual del cedente al cesionario, en el contrato base. Se trata de un

contrato dispositivo y la transferencia se opera como consecuencia del perfeccio
namiento del contrato que, como se ha visto, reviste la estructura de un contrato
trilateral. El cedente queda desvinculado del contrato base y le sustituye en su posi
ción contractual el cesionario.
§ 1157. Relación entre cedente y cesionario. Garantía de evicción.— El ceden-

te garantiza al cesionario la existencia y validez de la posición contractual que ce
de, si la cesión es onerosa, pero no el cumplimiento del cedido. Sin embargo, por
un pacto expreso el cedente puede garantizar al cesionario dicho cumplimiento,
en cuyo caso responde como fiador. Sobre el particular, el art. 1639 del CCCN pres
cribe: " E l c e d e n t e g a r a n tiz a a l c e s io n a r io la e x is t e n c ia y v a lid e z d e l c o n tr a to . E l p a c
to p o r e l c u a l e l c e d e n t e n o g a r a n tiz a la e x is t e n c ia y v a lid e z se t ie n e p o m o e s c rito
s i la n u lid a d o la in e x is t e n c ia s e d e b e a u n h e c h o im p u ta b le a l c e d e n t e .
S i e l c e d e n t e g a r a n t iz a e l c u m p lim ie n to d e la s o b lig a c io n e s d e lo s o t r o s c o n t r a
ta n te s , r e s p o n d e c o m o fia d o r .
S e a p lic a n las n o r m a s s o b r e e v ic c ió n e n la c e s ió n d e d e r e c h o s e n g e n e r a l" .
§ 1158. Relación entre cesionario y cedido.— La cesión déla posición contrac

tual tiene como principal efecto la sustitución del cedente por el cesionario, como
contraparte del cedido, en el contrato base, tal como existe a la fecha de la cesión.
Por tanto, el cesionario asume todas las obligaciones y puede ejercer todos los de
rechos inherentes a la posición contractual transferida. Puede oponertodas las ex
cepciones que se deriven del contrato. Asimismo, el cedido puede oponerle tales
excepciones al cesionario, en tanto y en cuanto no se funden en otras relaciones
con el cedente, independientes del contrato base. El art. 1638 del CCCN prescribe
al respecto: que el cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones deri
vadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, excep
to que haya hecho expresa reserva al consentir la cesión.
§ 1159. La nulidad del contrato cedido.— Dudas ha planteado la posibilidad de

que, entre tales excepciones, corresponda incluir la de nulidad del contrato cedido.
Se ha pensado que la cesión del contrato puede entrañar un saneamiento de la nuli
dad. Al respecto, cabe oponer a esta tesis que la celebración del contrato de cesión
no importa por sí sola una renuncia a la acción de nulidad. La confirmación tácita se
exterioriza a través de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una
acción de nulidad. En este orden de ideas, la celebración del contrato de cesión no
puede concebirse como una ejecución voluntaria del contrato trasmitido65.
65 Se ha señalado sobre este particular, que cuando el cedido opone la excepción de nulidad
contra el cesionario, podría incurriren una responsabilidad precontractual por haber generado en
§ 1160. Garantías.— Finalmente, se plantea la cuestión de cuál es la suerte de

las garantías originariamente pactadas en el contrato base. La tesis aceptable pro
pone que debe hacerse una distinción sobre el particular, según que dichas garan
tías hayan sido dadas por las partes o por terceros. En el primer caso, las garantías
se mantienen, salvo declaración expresa en contrario. En la segunda hipótesis, no
puede perderse de vista que dichos terceros han prestado la garantía teniendo en
cuenta la persona del deudor. Ellos, por ende, no pueden verse perjudicados por la
sustitución del obligado, como consecuencia de un contrato al que han sido extra
ños. Ergo, dichas garantías se extinguen, excepto que los terceros presten confor
midad a que continúen subsistiendo66. Así lo entiende el art. 1640 del CCCN que
prescribe: " L a s g a r a n tía s c o n s t itu id a s p o r te r c e r a s p e r s o n a s n o p a s a n a l c e s io n a r io
sin a u t o r iz a c ió n e x p re s a d e a q u e lla s " .
E ) L a s c e s i o n e s l e g a le s
§ 1161. Supuestos.— La transferencia de la posición contractual puede ope

rarse en supuestos previstos poruña disposición legal, sin la necesidad de un acuer
do entre cedente y cesionario, ni del consentimiento del contratante cedido. Pue
den mencionarse como ejemplos ilustrativos, la hipótesis prevista en el inc. b ) del
art. 1189 del CCCN, que la locación susbsiste durante el tiempo convenido, aunque
la cosa locada sea enajenada. Siguiendo el precedente del art. 1743 del Código de
Napoleón, que consolidó el abandono del primitivo principio del derecho romano
« e m p t io n o n t o llit lo c a t u m » , reemplazado por la regla inversa, recogida en las le
gislaciones modernas, cuyo contenido es que la venta no extingue la locación, des
de que el adquirente sustituye o p e le g is al locador en su posición contractual. Si
guiendo con el arrendamiento, el art. siguiente, 1190, prescribe que si la cosa loca
da es un inmueble, destinado a la locación, en caso da abandono o fallecimiento
del locatario, la locación puede ser continuada, en las mismas condiciones pacta
das^ hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite ha
ber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al aban-
este último, con el consentimiento dado a la cesión, la confianza sobre la bondad de la posición
contractual, después frustrada cuando hace valer el reclamo de nulidad que tiende a destruirla.
Roppo, II contratto, 2001, p. 597; Fusaro, "Contratto e terzi", en Trattato del contratto, Roppo
(dir.), 2006, t. III, p. 250.
66 En el derecho italiano no existe un precepto expreso referido a la suerte de estas garantías.

Por aplicación de diversas normas vinculadas con ellas, la tesis predominante se inclina en el senti
do de su extinción. El Código Civil peruano en su art. 1439 establece que las garantías constituidas
porterceras personas no pasan al cesonario sin la autorización expresa de aquellas. Es la solución
que impera en el derecho portugués derivada del art. 599, n°2. Véase Antunes Varela, Dasobriga-
goes em geral, 7a ed., 1993, t. II, p. 403, n“ 417.
dono o fallecimiento. Dado el supuesto previsto por la norma, las personas legiti
madas, por imperio déla ley, tienen la facultad de sustituir, esta vez, al locatario en
su posición contractual.
La Ley de Contrato de Trabajo dispone que la transferencia déla titularidad del
establecimiento importa como consecuencia la transferencia del contrato de tra
bajo, aun cuando se prevé la solidaridad del transmitente y del adquirente para el
cumplimiento de las obligaciones hacia el trabajador (arts. 225 a 228)67.
Vil — SUBCONTRATO
§ 1162. Noción.—- Se habla de subcontrato, cuando una de las partes de un

contrato, denominado contrato base, utiliza dicha posición contractual para con
cluir un contrato con un tercero del mismo tipo y con el mismo objeto que el con
trato primitivo. Este siguiente contrato, por ende, reproduce la operación del con
trato base68, aunque el subcontratante, en el subcontrato, asume con el tercero
subcontratista, un papel inverso al que tenía en el contrato primitivo69.
En este orden de ideas, el art. 1069 del CCCN, caracteriza a la figura del siguien
te modo: E l s u b c o n t r a t o e s u n n u e v o c o n t r a t o m e d ia n t e e l c u a l e l s u b c o n t r a t a n t e
c re a a fa v o r d e l s u b c o n t r a t a d o u n a n u e v a p o s ic ió n c o n tr a c t u a l d e r iv a d a d e la q u e
a q u e l t ie n e e n e l c o n t r a t o p r in c ip a l.
§ 1163. Supuestos.— De este modo, en el contrato de arrendamiento, el loca

tario puede sublocar a un tercero, si no existe pacto en contrario. A tal fin debe co
municar al locador por medio fehaciente, su intención de sublocar e indicarle el
nombre y domicilio de la persona del sublocatario y el destino que este asignará a
la cosa. El locador puede oponerse por medio fehaciente dentro del plazo de diez
días de notificado. Su silencio importa conformidad con la sublocación propuesta
(art. 1214, CCCA/). SI el locador no manifiesta oposición, el locatario le concede el
uso y goce que le corresponde en el contrato base, constituyendo una nueva loca
ción, asumiendo en el subcontrato el rol de locador. En el contrato de obra, como
es tradicional, el contratista que se obliga a ejecutarla puede subcontratar, vale de
cir, encargar la ejecución total o parcial de dicha obra a terceros, salvo que esta ha
ya sido contratada in t u it u p e r s o n a e - cuando celebra el subcontrato, el contratista
67 Carrer, C e sió n d e p o s ic ió n c o n tra c tu a l, 2000, p. 10.

68 Messineo, voz "Contratto derivato", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X , p. 80, quien
expresa que el subcontrato tiene el mismo contenido contenido económico y la misma causa que
el contrato principal, amén de pertenecer al mismo tipo.
69 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 600; Fusaro, "Contratto e te rzi", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o ,
Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 255.
desempeña el papel de comitente (art. 1254, CC C N ). Otro supuesto de subcontra

tación se da en el mandato; el mandatario, cuando no le está prohibido, puede sus
tituir el mandato (art. 1327, C C C N ), es decir, puede encargarle la ejecución del ne
gocio encomendado en el contrato principal a un mandatario sustituto. Las rela
ciones entre el mandatario que sustituye y el sustituto, se rigen por las reglas del
mandato, es decir, en ellas el mandatario tiene el papel de mandante, conservan
do respecto del mandante principal, su carácter de mandatario70.
Otros ejemplos de subcontratación se dan, asimismo, en el contrato de trans
porte, en el depósito. En el ámbito del seguro, cabe incluir en este elenco de ejem
plos, al reaseguro, subcontrato que tiene lugar cuando el asegurador primitivo
asegura, a su vez, el riesgo asumido, aunque continúa siendo el único obligado con
respecto al tomador del seguro (art. 159, Ley de Seguros 17.418).
1164. Modalidades.— Cabe distinguir dos modalidades en el subcontrato, se

gún que mediante el subcontrato se traslade al subcontratado el deber de cumplir
la prestación típica del contrato base, (la subcontratación en el contrato de obra y
la sustitución del mandato, por ejemplo)71 o bien que se le imponga el deber de
retribuir la prestación típica que cumple su contraparte en el contrato base (en la
sublocación, por ejemplo)72.
El Código Civil y Comercial se ha inclinado por admitir de modo general la figu
ra del subcontrato y dispone en el art. 1070: "En lo s c o n tr a to s c o n p r e s t a c io n e s p e n
d ie n t e s e s ta s p u e d e n s e r s u b c o n t r a t a d a s , e n e l to d o o e n p a r t e , a m e n o s q u e s e tr a
te d e o b lig a c io n e s q u e r e q u ie r e n p r e s t a c io n e s p e r s o n a le s " .
§ 1165. Distinción con la cesión de posición contractual/— El subcontrato se

distingue de la cesión de posición contractual, porque en esta última se produce
una modificación subjetiva en el contrato base, representada por la transferencia
de la posición contractual del cedente al cesionario. En el subcontrato, por el con
trario, no se produce ninguna innovación de esa índole en el contrato base. Sim
plemente se perfecciona un nuevo contrato, distinto del primitivo, aun cuando se
70 La substitución del mandato prevista en el Código, se traduce en un negocio de subapo

dera miento, en que el mandatario designa a otro mandatario, no propia mente suyo, sino del prin
cipal. Se constituye una relación jurídica que depende de la relación principal, en cuanto cualquier
vicisitud de esta le afecta, en especial, la extinción, subsistiendo dicha relación originaria (Diez-Pi
cazo, La representación en el derecho privado, 1979, p. 194 y s.). En cambio la substitución plena
importa una cesión de la posición contractual, el nuevo mandatario sub entra en la posición del
anterior, el que queda desvinculado de la relación que lo vinculaba con el mandante.
71 Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 600.
72 Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 600.
derive de la utilización que una de la partes hace de la posición contractual que tie
ne en dicho contrato base73.
§ 1166. Conexión contractual.— El rasgo que caracteriza al subcontrato es la

dependencia del contrato base, de modo que la extinción de este provoca su corre
lativa extinción. El subcontrato, por ende, constituye una manifestación del fenó
meno de la conexión o coligación contractual74. No existe una disciplina genérica
y unitaria de la figura, sino disciplinas diferenciadas, que giran en torno a dos pro
blemas fundamentales: el primero, estriba en los límites de admisibilidad del sub
contrato, que como se ha visto lo resuelve el Código Civil y Comercial de manera ge
néricamente amplia. El segundo, concierne a las relaciones de la totalidad de los
sujetos involucrados en los contratos vinculados por el nexo de conexión y consiste
en determinar en qué medida pueden generarse relaciones directas entre el terce
ro, contraparte del subcontratante, y la contraparte de este en el contrato base75.
§ 1167. Distintas acciones entre los sujetos involucrados.— A este respecto,

el art. 1071, in c a ) del CCCN establece la obvia regla que el subcontratado dispone,
contra el subcontratante, de las acciones que se derivan del subcontrato. A su vez,
la contraparte del subcontratante en el contrato base, mantiene las acciones que
se derivan de este contra el subcontratante (art. 1072, párr. 1°).
Si bien al reglar la acción directa, esto es, la que compete al acreedor para per
cibir lo que un tercero debe a su deudor, el Código Civil y Comercial establece que
tal acción tiene un carácter excepcional, es de interpretación restrictiva y solo pro
cede en los caso previstos por la ley (art. 736), con generosa amplitud, la confiere
en el subcontrato. La concede al subcontratado, quien dispone de las acciones que
corresponden al subcontratante, contra la contraparte del contrato base, en la ex
tensión en que esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones respecto del
subcontratante (art. 1071, inc. b ) . También la confiere a la contraparte del subcon
tratante en el contrato base, quien dispone de las acciones que le corresponden al
subcontratante contra el subcontratado y puede ejercerlas en nombre en interés
propio (art. 1072, párr. 2o). Según esta última regla sentada por el Código Civil y Co
mercial se traslada al subcontratado el deber de cumplir la prestación típica del
contrato base; sin embargo, no ocurre lo mismo cuando se le traslada el deber de
retribuir dicha prestación típica del contrato base. Así en la sublocación, el art. 1216
73 Sacco-DeNova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p.756.

74 Véase s u p r a , § 115; Gasperoni, Colle g a m e n to e c o n n e s s lo n e tra n e g o z i, en "Rivista di Dirit-
to Commerciale” , 1955-1, p. 379; Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 601; Fusaro, "Contratto e te rzi", en
T r a tta to d e l c o n t r a lt o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 257; López Frías, L o s c o n tra to s c o n e x o s , 1994, p.207.
75 López Frías, L o s c o n t r a t o s c o n e x o s , 1994, p.210.

del CCCN, prescribe que el locadortiene acción directa contra el sublocatario para
cobrar el alquiler adeudado por el locatario, en la medida de ia deuda del subloca
tario. Ese derecho debe limitarse al monto de lo que el sublocador adeude. Si el lo
catario le adeuda 100, por concepto del pago de dos meses de arriendo, y el sublo
catario adeuda 120 por el importe de ese período, el locador solo tendrá derecho
a reclamar 100 al sublocatario. Si el sublocatario se ha obligado a realizar una de
terminada mejora en beneficio del locatario y esa obligación no ha sido pactada en
el contrato base, el locadorcarecede derecho para exigirsu cumplimiento.
§ 1168. Excepción: el reaseguro.— Finalmente, corresponde señalar que se

gún el art. 160 de la ley 17.418, en el reaseguro, el asegurado carece de acción con
tra el reaseguradory el asegurador queda como el único obligado respecto del to-
madordel seguro (art. 159, ley 17.418).
VIII — CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA
§ 1169. El art. 1030 del CCCN.— El art. 1030 del CCCN se refiere al contrato por
cuenta de quien corresponda; prescribe:" E l c o n tr a to c e le b r a d o p o r c u e n ta d e
q u ie n c o r r e s p o n d a q u e d a s u je t o a la s r e g la s d e la c o n d ic ió n s u s p e n s iv a . E l te r c e r o
a s u m e la p o s ic ió n c o n tr a c t u a l c u a n d o s e p r o d u c e e l h e c h o q u e lo d e t e r m in a c o m o
b e n e fic ia r io d e l c o n t r a t o " .
§ 1170. Antecedentes.— Esta modalidad contractual estratada en la doctrina

italiana76, primordialmente, en vinculación con dos preceptos del Código Civil ita
liano, los arts. 1513 y 1690. El primero, se refiere a supuestos de divergencia sobre
la calidad de la cosa en el contrato de compraventa; establece que el vendedor o el
comprador pueden pedirsu verificación y el juez, a instancia de parte interesada,
puede ordenar el depósito o el secuestro de la cosa como, asimismo, la venta por
cuenta de quien corresponda, fijando las condiciones. En el art. 1690 del Código
citado, se prevé la hipótesis que en un contrato de transporte se plantee una con
troversia entre dos o más destinatarios, o sobre el derecho del destinatario a la en
trega de la cosa, o en relación al destinatario que retarda su recibo; en tales casos,
el transportista, amén de poder depositar la cosa, si ella está sujeta a un rápido de
terioro, puede hacerla vender por cuenta del titular del derecho. En las ventas or
denadas judicialmente en los referidos supuestos, se ha entendido que opera el
mecanismo representativo, tratándose de una representación legal de un sujeto
76 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o civ ile e c o m m e rc la le , Cicu - Messineo (dirs.),

1987.1.1, p. 196, n° 66; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n tra to , 1986,1.1, p. 276, n° 24; Roppo, II
c o n t r a t t o , 2001, p. 321; Stella, "La rappresentanza", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006,
1.1, p. 1075, n°8; M¡rabelII, D e ic o n t r a t t iin g e n e r a le , 1980, p. 414.
indeterminado. Finalmente en el contrato de seguro por cuenta de quien corres

ponda, previsto en el art. 1891 del CC italiano, se piensa que la figura es diversa de
los supuestos anteriores, porque el tomador queda personalmente obligado a
cumplir con las obligaciones emergentes del contrato, controvirtiéndose su natu
raleza. Se propugna que se esté en presencia de una gestión de negocios, de un
contrato por persona a designar o de una figura que opera según el esquema del
contrato a favor de terceros.
§ 1171. Fuentes del Código Civil y Comercial de la Nación.— La fuente del art.
1030 del CCCN es el art. 987 del Proyecto de 1998. En la exposición de motivos se
expresa que el contrato celebrado por cuenta de quien corresponda está previsto,
por ejemplo, en el art. 21 de la Ley de Seguros 17.418. Agrega que el contrato se su
jeta a las reglas déla condición suspensiva, por cuanto el tercero asume la posición
contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del
contrato.
§ 1172. El seguro por cuenta de quien corresponda.— La ley 17.418 en los arts.
21 a 26, trata el seguro por cuenta ajena, que es el reverso del seguro por cuenta
propia. Una variedad de esta especie, es el seguro por cuenta de quien correspon
da, cuyo rasgo distintivo es que, a diferencia de los casos restantes en que el terce
ro beneficiario es determinado, en esta especie es indeterminado pero determina-
ble. Respecto a la naturaleza del seguro por cuenta ajena, en general, se contro
vierte si debe asimilarse al contrato de comisión, a la gestión de negocios, o si se tra
ta de un contrato a favor de un tercero determinado o determinable. Lo cierto es
que cualquiera sea la tesis que se adopte, loque puede predicarse de esta figura es
que no se trata de un contrato sujeto a condición suspensiva, en cuanto el tomador
está obligado hacia el aseguradora cumplir con todas las obligaciones y cargas del
contrato e, inclusive puede disponera nombre propio de los derechos que resultan
de él (art. 23), salvo el derecho a cobrar la indemnización, si no acredita previa
mente el consentimiento del asegurado, a menos que demuestre que obró por
mandato de aquel o en razón de una obligación legal.
El art. 1030 del CCCN, por consiguiente, es una norma de tenor general que apa
rece divorciada de la hipótesis concreta tenida en cuenta para que forme parte del
Código y reviste un carácter meramente doctrinario que no justifica su incorpora
ción.
IX — INEFICACIA
A ) N oción . C lases
§ 1173. Caracterización.— Se han considerado los efectos normales del con

trato a los cuales las partes no pueden sustraerse, esto es, su eficacia. Corresponde
ahora hacer referencia al reverso de la noción, a la ineficacia, a los supuestos en que
el contrato no produce o deja de producir, por diversas vicisitudes, los efectos espe
rados o que le son propios. Mentar la ineficacia de algo, puede sugerir la idea de la
ausencia total de efectos. Empero, en las hipótesis consideradas, se trata de situa
ciones previstas en el ordenamiento jurídico, en las cuales si bien un contrato se ve
impedido de producir los efectos que le son propios, a consecuencia de ciertos de
fectos, imperfecciones o anormalidades del contrato, aunque pueda parecer para
dójico, la ley fija determinadas consecuencias que tienden a brindarles un adecua
do tratamiento para conjurar, prevenir o remover la lesión de intereses que podría
derivarse del desenvolvimiento normal de un negocio en tales condiciones, reglan
do los remedios que dicha situación requiere.
§ 1174. Ineficacia inicial y sobrevenida.— Existe coincidencia en que los su

puestos comprendidos pueden ser englobados en una primera clasificación bina
ria. Se distingue, de este modo, la ineficacia inicial y la sobrevenida. La ineficacia es
inicial cuando el contrato es, en sí mismo, inapto para producir sus efectos, por vi
cios o defectos que le son congénltos, desde que existen en el momento de su cele
bración. En cambio, la Ineficacia es sobrevenida, cuando el contrato se ha consti
tuido válidamente, pero por defectos, anormalidades o circunstancias superve
nientes, externas al negocio, no puede cumplir con la función que le es propia. En
el primercaso, el contrato nace defectuoso. En la segunda hipótesis, pese a su naci
miento regular, se ve afectado por factores posteriores, que le impiden poder cum-
pllrcon la finalidad práctica-económica que persigue. La ineficacia inicial afecta al
contrato como acto. La ineficacia sobrevenida, lo afecta como relación77.
§ 1175. Ineficacia absoluta y relativa.— Desde otra perspectiva, la ineficacia

se distingue en absoluta y relativa78. No se tiene en cuenta el mecanismo de su pro
ducción, sino el círculo de interesados a los cuales afecta. La ineficacia es absoluta,
cuando el contrato queda privado de sus efectos propios para todos, se trate de las
partes o de los terceros. La ineficacia es relativa, cuando solo afecta a las partes o
bien puede hacerse valer por los terceros o por alguno de ellos; vale decir, en tales
hipótesis el contrato se reputa eficaz para ciertos interesados e ineficaz para otros.
§ 1176. Supuestos.— Los supuestos más significativos de esta ineficacia rela

tiva, son aquellos que reciben la denominación de inoponibilidad. El art. 382 del
77 Roppo, llcontratto, 2001, p. 729; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial,
1986,1.1, p. 304 y ss.; Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 125, quien pre
fiere hablar de ineficacia estructural y funcional.
78 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 135; Diez-Picazo, Fundamen
tos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, p. 303; Roppo, II contratto, 2001, p. 738, Brebbla, Fle
ches y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 558.
CCCN dispone que los actos jurídicos pueden ser ineficaces por la nulidad o por su
inoponibilidad respecto de determinadas personas. Dicha inoponlbilldad puede
ser positiva o negativa. La inoponibilidad positiva se da en los casos de contratos
válidos entre las partes que, sin embargo, se tienen por no celebrados respecto de
ciertos terceros. El supuesto prototípico es el del fraude (art. 338, C C C N )79. La ine
ficacia es negativa, cuando un contrato es ineficaz entre las partes, pero estas no
pueden pretender que dicha invalidez o ineficacia afecte a terceros de buena fe.
Como ejemplo significativo, cabe mencionar al art. 392 del CCCN, en el cual la ley
brinda tutela a los subadquirentes de derechos reales o personales sobre un in
mueble o mueble registrable, trasmitido por una persona que ha resultado adqul-
rente en virtud de un acto nulo siempre que dichos subadquirentes sean de bue
na fe y a título oneroso. La nulidad en ese supuesto, no es oponible a los subad
quirentes.
§ 1177. Formas de publicidad.— Cabe completar este enfoque con lo concer

niente a las formas de publicidad. También en su cumplimiento está comprometi
da la oponibllidad de un contrato. Si el incumplimiento de dichas formas lo impi
de, no puede considerarse que se trate, en estrictez de concepto, de un supuesto
de ineficacia relativa, sino de una mera consecuencia de la inobservancia de ellas80.
§ 1178. Eficacia pendiente.— La distinción que se hace entre ineficacia inicial

y sobrevenida no agota las diversas maneras de presentación de los distintos su
puestos que pueden conducirá la ineficacia de los actos jurídicos. Merecen un tra
tamiento especial los actos con eficacia pendiente81, esto es, negocios que si bien
no nacen ineficaces, sin embargo su eficacia depende de un requisito, de una co n -
d ic tio ¡u ris que les falta, pero que se encuentra fuera del negocio82. Se trata de hi
pótesis de formación progresiva del supuesto negocial, como ocurre con la tran
sacción sobre derechos litigiosos, y la condición suspensiva.
79 Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 137, agrega las hipótesis de

pago de una deuda embargada (art. 736) y el realizado por el deudor insolvente (art. 737); la revo
cación del mandato respecto de quienes hubiesen contratado con el mandante ignorando su cesa
ción (art. 1967); los actos perjudiciales para los acreedores otorgados por el fallido durante el perí
odo de sospecha (art. 19, ley 24.522); las modificaciones del contrato social no inscriptas que son
inopon ¡bles a los terceros (art. 12, ley 19.550), etcétera.
80 Cf.Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 138.
8' Véase s u p ra , § 946.
82 Larenz, D e re c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 662; Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c
to s ju r íd ic o s , 1986, p. 130; Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p.749; Mantovani, “ La nulitá eil contrattonul-
lo", en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. IV, p. 29.
(
B) In efica cia in icia l. N u lid a d e in e x iste n cia
1 — Inexistencia
§ 1179. Inexistencia.Antecedentes.— La ineficacia inicial configura la invali

dez o nulidad. Es la sanción legal que priva a un acto jurídico de sus efectos propios,
por adolecer de algún vicio o defecto en su celebración. Amén de la nulidad o inva
lidez, se menciona a la inexistencia como una categoría autónoma de la ineficacia,
que constituye la expresión más radical y drástica de ella, precediendo a las restan
tes. Esta categoría de la inexistencia tuvo su origen en la doctrina francesa; su fina
lidad práctica residió en flexibilizar la rígida regla que no existe nulidad sin texto
expreso. Dicho texto faltaba en determinados supuestos, particularmente en un
, matrimonio celebrado por personas del mismo sexo, cuya ineficacia absoluta, se
pensaba, estaba impuesta por la naturaleza misma de las cosas. Para llegar a tal
conclusión, se partió de la siguiente premisa: la nulidad presupone un acto que
( existe convicios. Cosa diferente es no existir. En el caso expuesto, se sostenía que se
daba tal inexistencia. En el ámbito que nos interesa, la doctrina francesa extendió
la noción de inexistencia para comprender los supuestos en que un contrato care
ce de los elementos esenciales, cuya falta determina que sea inconcebible su exis
tencia: consentimiento, objeto o forma si se trata de un acto de solemnidad abso-
( luta. J
§ 1180. Nuestro derecho.— En nuestra doctrina, una corriente de autores ad-

( mitió la categoría de la inexistencia83. Las características propias de ella radican en
la posibilidad de su alegación por cualquier interesado, su posibilidad de aplica
ción de oficio, la no observancia del régimen propio de la nulidad y su imprescrip-
tibilidad. Otro sector se inclinó por su rechazo84. Ante todo, debe advertirse que es
excepcional y reducido el ámbito que se le asignó a la inexistencia. Puede, asimis
mo, coincidirse en que no se trata de una noción necesaria impuesta por la rigidez
del régimen de las nulidades, motivo que provocó la elaboración doctrinaria de la
teoría en el derecho francés. En el Código de Vélez no era necesario que la sanción
83 Moyano, E fe c t o d e la s n u lid a d e s d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1932, n° 77; Llambías, T ra ta d o d e

d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1973, t. II, n° 1909; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l,
1957, t. II, n° 1261; Cifuentes, N e g o c io ju r íd ic o , 1986, p. 580, § 305; Belluscio, "La teoría de la ine
xistencia y su aplicación al testamento", e n E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1976, p.74, n° 1;Compag-
nucci deCaso, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p. 520, § 176.
84 Buteler Cáceres, C la s ific a c ió n d e las n u lid a d e s d e lo s a c to s ju r íd ic o s , en "Boletín del Insti
tuto de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Córdoba", 1952, n°25; Nieto Blanc, In e x is t e n
cia y n u lid a d , L L , 94-806; Lloverás de Resk, T r a ta d o te ó ric o - p r á c tic o d e la s n u lid a d e s , 1985, p. 50;
Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 145; Arauz Castex, D e re c h o c iv il. P a rte
g e n e r a l, 1968, t. II, n° 1713 y ss.; Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 561.
(
de nulidad estuviera consagrada de manera sacramental y expresa en un precepto

legal para que ella sea declarada. Si bien el art. 1037 prescribía que los jueces no
pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que en el Código se estable
cen, debe pararse mientes que la fórmula legal había suprimido el adverbio "ex
presamente" que se utiliza en la fuente, el art. 786, 2a parte del E s b o q o de Freitas.
Asimismo, el art. 18 del CC, complementando dicho precepto, disponía que los actos
prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el
caso de contravención. Esta destitución de efectos de los actos prohibidos, equivale
a su invalidez y nulidad. Ello importa baque podían existir nulidades virtuales, loque
no quería significar que el juez tuviese la facultad de crearlas, sino la de declarar las
nulidades implícitas, que se derivan de la infracción a una prohibición legal85.
§ 1181. Dificultad de la línea divisoria.— Por otro lado, corresponde circuns

cribiré! radio de la posible aplicación de la noción, que tendió a extenderse desme
didamente. No hay dudas que la ineficacia estructural que supone la nulidad, se
produce cuando en un contrato se da un vicio que afecta sus elementos constituti
vos o sus presupuestos de validez. De esa manera, cabe juzgar que dicho contrato
no ha podido tener existencia válidamente como tal, lo que lo priva de la aptitud
de producir sus efectos. Esta consideración demuestra la difícil tarea de establecer
un límite entre esta fallida existencia que pertenece al campo del deber ser, propio
de las estimaciones jurídicas, con el concepto de inexistencia que se le contrapone
operante, en el campo de la realidad y del ser. Dicho de otra manera, la nulidad de
un acto jurídico supone un parto defectuoso de este, que puede conducir a que
nazca muerto. En la inexistencia no se da tal parto, ni siquiera el acto alcanza a na
cer en dicha condición moribunda. Simplemente no nace, no existe. La línea divi
soria de tales situaciones no es del todo nítida, sino que presenta un trazado impre
ciso y confuso.
§ 1182. Supuestos de inexistencia.— Las herramientas conceptuales de que se

vale el jurista en materia contractual, están destinadas a la aplicación práctica, a la
solución de conflictos y diferendos que pueden presentarse en el tráfico económi
co y en la relaciones de los actores que en él operan. Bien se ha dichoque los supues
tos más comunes de inexistencia que suelen enunciarse, no pasan de ser ejemplos
de gabinete. Referido al contrato, suele mencionarse, como un ejemplo prototípl-
co de inexistencia, al disenso, si es evidente. En tales casos, cuando se ha exteriori-
85 Uambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1883; Zannoni, Ineficacia y
nulidad de ¡os actos jurídicos, 1986, p. 218; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 571; Bor
da, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 1258; Clfuentes, Negocio jurídico,
1986, p. 596, § 315; Nieto Blanc, Consideraciones sobre el concepto de invalidez, LL, 104-1014;
Compagnucci de Caso, El negocio jurídico, 1992, p. 523, § 178.
zado una aceptación que diverge de la oferta, se piensa, no existe más que una va
cía apariencia de contrato, la cual solo puede haber engendrado en alguno de los
interesados la impresión superficial de haberlo celebrado, pero el contrato noexis-
te ni siquiera como supuesto de hecho85. En general, toda aceptación que intro
duzca una modificación a la oferta, tan solo constituye la oferta de un nuevo con
trato. En el caso del disenso, la divergencia proviene de una mala interpretación
que hace el destinatario de la declaración del oferente. Empero, el resultado final
siempre es el mismo. Salta a la vista que el contrato no ha tenido nacimiento. Hubo
un conato de darle vida, cuyo fracaso es flagrante.
§ 1183. Transferencias a «non domino».— Otros ejemplos de inexistencia que

se mencionaban, son los de contratos con firma falsa, o celebrados por una de las
partes asumiendo una falsa identidad, o invocando un poder de una persona que
no existe, o un poder falso. Esos casos adquirieron trascendencia en nuestro dere
cho, después de la reforma del art. 1051 del CC por la ley 17.711. Se trataba de de-
terminarsi el precepto es aplicable para proteger a subadquirentes en las hipóte
sis de transferencias a n o n d o m in o , esto es, cuando el acto del cual se derivan hu
biese sido realizado sin intervención alguna del titular del derecho. Es lo que acae
ce en los casos de falsificación de la escritura pública, o de falsa identidad del ena
jenante del inmueble, o de ser falso el poder en virtud del cual el partícipe actúa en
la escritura en representación del v e r u s d o m in u s . Para evitar que se consume un
inadmisible despojo del derecho del titular, que ha sido totalmente extra ño a es^tos
manejos delictivos, se calificó a estas transferencias a n o n d o m in o , como actos ine
xistentes, a los cuales, por estar excluidos del régimen de las nulidades, no les era
aplicable el art. 1051 del CC8 87.
6
86 Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 352.

87 En torno a esta cuestión se han manifestado opiniones diversas. Una primera tesis admitía
que a esas transferencias a n o n d o m in o les resultaba aplicable el art. 1051 del CC, y, en consecuen
cia, no es dable oponer la nulidad a los subadquirentes de buena y a título oneroso. Cfs. Lloverás
de Resk, T r a ta d o te ó r ic o - p r á c tic o d e las n u lid a d e s , 1985, p. 493 y ss.; Spota, S o b r e la r e fo r m a d e l
C ó d ig o C ivil, 1969, p. 85. Para evitar lo que se consideraba un tributo excesivo a la apariencia y la
feregistral, se utilizó la doctrina déla inexistencia. La transferencia a n o n d o m in io , se argüía no es
un acto nulo, sino inexistente que no caía bajo el imperio del art. 1051 del CC. Cfs. Borda, G., La r e
fo rm a d e l C ó d ig o C ivil. N u lid a d , E D , 29-737, n°48; Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e
ra l, 1973, t. II, n° 1909; ídem, N u lid a d y t e r c e r o s d e b u e n a fe , LL, 1979-D-102; Highton, S o lu c ió n a
a lg u n o s p r o b le m a s q u e p la n t e a e l a rt. 1051 d e l C ó d ig o C ivil, L L , 1980-D-290; Belluscio, "Lateoría
de la inexistencia y su aplicación al testam ento", en E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1976, ps. 85 y 86.
Una segunda tesis que tendía a sustraer a las transferencias a n o n d o m in o de la aplicación del art.
1051, se valía de la noción de inoponiblidad. En ese supuesto mediaba una venta de una cosa aje
na y ella sería inoponible al dueño que no participó en el negocio (Alteríni, J., E l a rt. 1051 d e l C ó
d ig o C ivil y e l a c to in o p o n ib le , J A , 1971-641, Doctrina). Esta tesis de la inoponiblidad, es sostenida
W1
El art. 392 del CCC/Vqueha reiterado la solución del art. 1051 del CCmodificado
por la ley 17.711, acertadamente, ha previsto de modo expreso estas transferencias
a n o n d o m in o , yen el párrafo final del art. 392 prescribe que lossubadquirentes no
pueden amparase en su buena fe y título oneroso si el adose ha realizado sin Inter
vención del titular del derecho. Ha puesto término y superado, pues, a la delicada
cuestión que se planteó en nuestro derecho al respecto.
No es necesario pues, acudir a la Inexistencia como recurso para evitar un resul
tado que se estima inicuo. Tampoco se plantean otras hipótesis en que a dicha cate
goría puede reconocérsele una utilidad prédica, más allá que desde el punto de
vista teórico pueda buscársele alguna diferenciación con la nulidad.
también por Alsina Atienza, L o s d e r e c h o s r e a le s e n la r e fo r m a d e l C ó d ig o C ivil, J A , 1969-457, Doc

trina; Laquis, E s ta d o d é la in t e r p r e t a c ió n d e l a rt. 1051 "¡n f i n e ” , L L , 1985-E-730; Goldenberg, E l a l
c a n c e d e la p r o t e c c ió n le g a l d is p e n s a d a a lo s t e r c e r o s a d q u ir e n t e s d e in m u e b le s , en "Revista No
tarial", n°841, 1978, p. 1276. Finalmente, a los fines de resolver esta cuestión dentro del marco de
una correcta estimativa jurídica, Zannoni {In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 195, §
22), seguido por Brebbia {H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 645), partía de la afirmación que la
transferencia a n o n d o m in o es un acto nulo, pero en tal supuesto el verdadero propietario tenía
derecho a plantear una acción de reivindicación que no se fundaba en la invalidez del acto consu
mado sin su intervención. Mediante dicha acción, reivindicaba para sí el dominio del que había
sido privado por un acto ilícito que configuraba un despojo, en cuanto lo privaba del derecho a
poseer. El art. 1051, concluía, regulaba la situación de los subadquirentes de buena fe y a título
oneroso ante la reivindicación que es la consecuencia del acto originario. En cambio, la reivindica
ción del verdadero propietario es la que provocaba la nulidad del acto de transferencia a non
domino y su ámbito normativo estaba contemplado en los arts. 2776, 2777 y 2778, parte 2a del CC.
Para no extender excesivamente este análisis, corresponde señalar que en estos casos, tanto en la
nulidad como en la inexistencia, media una apariencia de una declaración contractual. Cuando la
nulidad afecta alguno de los elementos esenciales del contrato, la indagación puede conducir a la
comprobación de la falta de acuerdo. Ello ocurre, precisamente en estas transferencias a n o n
d o m in o , cuando se ha labrado una escritura pública, ya sea falsa o con la intervención de quien no
es propietario o actuando como su representante en base au n poder falso, habiéndose operado
una transferencia también falsa, que cuenta con una inscripción registral. Todo eso, en verdad es
falso, pero ¿puede decirse que no existe? El aniquilamiento de un acto jurídico de estas caracterís
ticas, es propio de la nulidad. De la inexistencia solo puede hablarse cuando la apariencia de con
trato creada por un hecho material, se disipa ante un examen p rim a fa c ie del mismo, por cuanto
ese simple análisis permite comprobar, con palmaria evidencia, que no encuadra dentro del
supuesto de hecho presupuesto por el contrato. Buena prueba de lo dicho la da ejemplo del disen
so. Cuando es evidente, el simple examen de los exteriores indicios que dejó el frustrado curso de
formación del consentimiento, revela que el contrato no alcanzó a tener existencia. En cambio
cuando es oculto, solo puede ser cuestionado como un supuesto de error de quien interpretó equi
vocadamente la declaración de la otra parte. Si se comprueba dicho errory este es esencial y excu
sable, se produce la nulidad del contrato. En tal caso, quedaría demostrado que no se formó el con
sentimiento, pero no hay dudas que el contratoserá reputado inválido, aplicándosele el régimen
propio de la nulidad. Véa s e s u p r a , §§ 220 y 221.
I
(
(
2 •— Nulidad
§ 1184. Nulidades. Clasificación. Remisión. Nulidad total o parcial.— En mate

ria de nulidad ella está reglamentada en los arts. 386 a 392 del CCCN. Resta agregar
que la nulidad puede ser completa o solo parcial (art. 1039, CQ. Es total si afecta la
totalidad del contenido preceptivo del contrato, esto es, extiende a todo el acto. Es
parcial, cuando solo afecta a una o varias de sus cláusulas o disposiciones {art. 389,
CCCN). Si bien el contrato importa una regulación unitaria de los intereses de los
contratantes, existen supuestos en que es dable reputar que la parte del contenido
ineficaz que debe ser invalidada no tiene razón de viciar la restante válida (« u tile
p e r in u t ile n o n v itia n tu r » ). Tal solución se inspira en el principio de conservación del
acto jurídico. Dicho criterio se excluye cuando resulta razonablejuzgarque las par
tes no habrían celebrado el negocio, sin la parte inválida. En base a este juicio, es
dable distinguir las hipótesis en que cabe admitir la fragmentación de la nulidad,
porque puede reputarse separable el contenido inválido del restante, para que este
no sufra el contagio de la nulidad, y cuáles son los supuestos en que dicha separa
ción no resulta factible y la invalidez debe abrazar la integridad del contrato.
C) I n e f i c a c ia s o b r e v e n i d a
§ 1185. Heterogeneidad de los supuestos. Remisión.— A diferencia de la ine-

( ficacia inicial, cuyas expresiones presentan caracteres comunes que permiten la
identificación de esta categoría, no ocurre lo mismo con la ineficacia sobrevenida.
Las manifestaciones principales de ella, reciben la denominación de revocación,
rescisión y resolución. Empero, con estos rótulos se agrupan supuestos heterogé
neos. Ya sea por la tradición o porque el legislador no utiliza tales designaciones
con un criterio uniforme, no es dable encontrar en las hipótesis que se incluyen en
cada uno de estos remedios, notas distintivas comunes que permitan construir un
concepto homogéneo de tales vicisitudes y llevara cabo una clasificación con cohe
rencia lógica que permita diferencia rías con nitidez88. Por razones de método se ha
de analizar esta hipótesis de eficacia sobrevenida del contrato, al tratar la resolu
ción por incumplimiento.
D) R e m e d i o s d e m a n u t e n c ió n d e l c o n t r a t o
§ 1186. Alcance de los remedios previstos para los supuestos de ineficacia.—

Los remedios previstos para los supuestos de ineficacia, suelen conducir a la cance
lación total de sus efectos, con la disolución del contrato. Empero, existen hipóte-
88 Puede verse con provecho a Freytes, Rescisión y resolución contractual: una debatida dife
renciación, LLC, año 27, n° 3, abr. 2010, p. 262.
(
sisen los cuales resulta factible corregir un contrato, para impedir un desenlace tan
drástico, esto es, revisarlo, adecuarlo, a los fines de permitir su subsistencia con mo
dificaciones aptas para subsanar el factor de perturbación que lo afecta. Así ocu
rre, principalmente, en supuestos en los cuales el defecto que padece el contrato,
estriba en un desequilibrio, ya sea inicial o sobrevenido, de sus prestaciones, que
puede dar lugar a su nulidad o resolución. Cabe asimismo sumar las hipótesis de
desequilibrio del régimen del contrato por una asimétrica asignación de los dere
chos y obligaciones que conforman las posiciones de las partes y que se traduce en
la existencia de cláusulas abusivas. En tales casos, se prevé la posibilidad que, ya sea
mediante la adecuación del contrato se enmiende el desequilibrio de sus presta
ciones o mediante la nulidad parcial de las cláusulas abusivas y el auxilio de la inte
gración se corrijan los desequilibrios normativos que sufre, evitándose el aniquila
miento del contrato y " c u r á n d o lo " para que sobreviva. Nos hemos de referir, en los
capítulos siguientes, a estas hipótesis.
I
Capítulo XII
Remedios de Sos desequilibrios contractuales

Primera parte: «La Sesión»
I — ANTECEDENTES
§ 1187. Significado de la lesión.— En un sentido elemental y primario, se en

tiende por lesión un grave desequilibrio que puede existir entre las prestaciones de
un acto jurídico oneroso, en el momento de su formación. Una etapa de reflexión
más profunda conduce a añadir, como elementos de la figura, que dicha despro
porción obedece a un estado de inferioridad de la parte perjudicada y a un corre
lativo aprovechamiento de esa situación por la contraparte.
§ 1188. Orígenes. Derecho romano.— La primera formulación con aspiracio

nes genéricas de la figura, la constituye un rescripto de los emperadores Diodecia-
no y Maxlmiano que consagraron la denominada lesión u ltra d im id lu m , la cual se
traducía en el beneficio acordado al vendedor para dejar sin efecto el contrato de
venta, cuando el precio pactado era inferiora la mitad del valor real de la cosa com
prada. Se coincide en que dicha constitución imperial, que data del año 285, fue
objeto de una interpolación posterior al ser incorporada al Código del C o r p u s ¡u ris
C iv ilis, en el título " R e s c id e n d a v e n d it io n e " 1.
El remedio que consagra el rescripto, recibió la denominación de ley segunda,
con referencia al puesto que ocupa dentro del título del Código de la compilación
1 Código 44, 4, 2. Expresa dicho rescripto: "Si tú o tu padre hubiereis vendido por menos
precio una cosa de precio mayor, es humano, o que restituyendo tú el precio a los compradores,
recobres el fundo vendido, mediante la autoridad del juez, o que, si el comprador lo prefiriere,
recibas lo que falta al justo precio. Pero se considera que el precio es menor, si no se hubiera paga
do ni la mitad del precio verdadero" (Cuerpo del derecho civil romano, 1892, p. 508). La ley 8, del
mismo título, reitera la posibilidad de rescindir la venta por lesión, cuando se hubiere pagado
menos déla mitad del justo precio.
justinianea, hasta que los glosadores de la escuela de Bolonia lo designaron con la

expresión « la e s io e n o r m is » 2.
Se coincide en que el rescripto fue interpolado, aunque no se puede expresar
con seguridad si los interpoladores fueron inducidos por la exigencia de tutelar
particulares categorías de vendedores inexpertos o necesitados, o bien, de atender
requerimientos de equidad y justicia distributiva. Tal ¡ncertidumbre perduraría
posteriormente y dividió las opiniones sobre el fundamento de la figura: por un
lado, se lo hacía residir en la situación de debilidad del perjudicado; por el otro, en
la desproporción objetiva de valores3. En el Imperio bizantino de Oriente perduró
esa solución hasta su caída, en el año 1459, aunque el texto defectuoso primitivo
fue mejorado y ampliado en las Basílicas, mediante su descomposición en proposi
ciones simples y claras4.
§ 1189. Los glosadores y el derecho canónico.— En cambio, el derrumbe ante

rior del Imperio Romano de Occidente, determinó que la institución se sumiera en
un momentáneo olvido, aunque reapareció, con especiales bríos, en el siglo XI por
obra de la escuela de los glosadores que significó el renacimiento del derecho ro
mano y la renovación de ciencia del derecho, a los que se sumó, en esta materia, la
influencia de los canonistas.
2 Dekkers, La le s ió n é n o r m e , 1937, p. 12, n °4 y ss., obra que aborda con amplitud y profun
didad el tema. Véase además, Ossipow, D e la le s ió n . E t u d e d e d r o it p o s i t l f e t d e d r o it c o m p a ré ,
1940, p. 23 yss., nros. 6 a 13; Picaril lo, voz "Recisslone (diritto romano)", en N o v is sim o D ig e s to It a
lia n o , 1957, t. XV, p. 576, n°3; y Moisset de Espanés, La le s ió n e n lo s a c t o s ju r íd ic o s , 1979, p. 24, n°
21 ysiguientes.
3 Mirabelli, voz "Rescissione (diritto civile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1957, t. XV, p.
580, n° 2.
4 Dekkers, La le s ió n é n o r m e , 1937, p. 36, n°49 yss. Como bien se ha señalado, la historia del
derecho romano no termina con la compilación justinianea, En los países de oriente, donde se ela
boró, solo representa una etapa. La evolución continuó, Las fuentes posteriores fueron escritas en
griego. Durante el propio imperio de Justiniano, se confeccionó la Paráfrasis griega de las institu
ciones. En el siglo VIII, por iniciativa de Basilio el Macedonio, se elaboraron dos compilaciones de
carácter general, y se inició un proyecto para sustituir el uso del C o rp u s lu r is C ivilis por una colec
ción griega, en que se reunieran extractados los materiales esparcidos en aquella compilación. Esa
obra, dividida en sesenta libros, fue promulgada por el hijo de Basilio, León el Sabio, y recibió el
nombre de Basílicas. Durante los siglos X y XII se la rodeó de amplios comentarios, llamados "esco
lios". Toda esa producción fue sacada del olvido por los juristas cultos del siglo XVI (véase Ara ngio-
Ruiz, H isto ria d e l d e r e c h o ro m a n o , 4a ed„ 1980, p. 480 y ss.). La versión de las Basílicas de la ley se
gunda que aclara el texto del Código justinianeo (Dekkers, La té s io n é n o r m e , 1937, p. 37), es la si
guiente: "Si alguien vende un bien a bajo precio, puede recuperar su bien, restituyendo el precio.
(El precio es bajo, cuando no alcanza la mitad de la estimación). Pero si el comprador prefiere abo
nar lo que falta del justo precio, podrá conservar la cosa vendida. El mismo derecho se extiende a
los hijos del vendedor".
El derecho canónico56estaba inspirado en una moral superior y en los principios

de la caridad cristiana que propugnan la protección de los más débiles. Por otra
parte, la Iglesia Católica, fundada en textos de las Sagradas Escrituras, prohibió la
usura, reputando portal a la percepción de intereses en un préstamo. A todo ello
se sumó el desiderátum de asegurar el imperio de la justicia conmutativa, según la
concebía Aristóteles de indudable influjo en el pensamiento de los teóricos cano
nistas, particularmente en Santo Tomás de Aquino. En los contratos de cambio de
bía, por tanto, existir la reciprocidad proporcional, esto es, la equivalencia de las
prestaciones. Esas ideas condujeron a elaborar la noción del justo precio. Santo To
más enseñaba que en la venta era necesario un justo precio, fundado en el valor
objetivo de la cosa, según la estimación común (c o m m u n is a e s tim a tio ). Asimismo,
en la locación de servicios debía requerirse un salario justo. Toda esta construcción
desembocó en una generalización de la lesión a otros tipos de contratos a más de
la venta, que tuvo su máximo florecimiento en el siglo XIV.
§ 1190. Derecho moderno. El Código Civil francés.— A partir del siglo XV, la
figura entra en una etapa de declinación y vuelve a los primitivos límites que tuvo
en el derecho romano. Se produjo una viva reacción contra la doctrina del justo
precio, imprecisa e insegura. También se manifestó una reacción contra todo inter
vencionismo moralizador en el contrato. La prohibición del préstamo a interés se
abolió en los Estados protestantes, admitiéndose los intereses compensatorios, si
bien se reprobaron los intereses excesivos y la avaricia, en general5.
En Francia Domat se limita a reproducir la regla romana que proscribía la lesión
en beneficio de los vendedores de inmuebles7. Pothier sigue los lineamientos de
una formación canonista y asocia la lesión con el justo precio, confiriéndole un al
cance general, como expresión de la justicia conmutativa. Afirma que la equidad
debe reinar en las convenciones. La equidad supone igualdad, la que es lesionada
cuando uno de los contratantes da más de lo que recibe8. No obstante, al precisar
el tema, prevalece su formación romana y en derecho civil, expresando que tales
principios solo atienen al fuero interno de la conciencia, aunque en el foro exterior,
en el plano estrictamente jurídico, solo debe reconocerse la lesionen más de la mi-
5 Dekkers, La t é s io n é n o r m e , 1937, p. 72yss., nros. 112a 122; Ossipow, D é la lé sio n . E t u d e d e

d r o it p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a ré , 1940, p.45, n° 16.
6 Carbonnier, D e re c h o civ il, 1960, t. II, vol. 2, p. 297, n° 120.
7 Domat, "Les loisciviles d ansleu rordren aturel", en O e u v r e s c o m p le te s , 9a ed., 1835,1.1, p.

180, Tít. II, "Du contrat de vente", Sección IX.
8 Pothier, "Traite des obligations", en O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s t r a ite s d u d r o it
fr a n já is , 9a ed., 1827,1.1, p. 21, n°33; ídem, "Traité du pret de consomption", Seconde partie, "De
la usure", en O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s t r a it é s d u d r o it fr a n já is , 1824, t. IV, p. 77, n° 55.
tad sufrida por el vendedor del Inmueble y aquella que supera el cuarto en las par
ticiones, con lo cual acepta las soluciones consagradas en la práctica9. Este criterio
sería adoptado por el C o d e C ivil.
Con la influencia de la doctrina económica liberal en el período de la revolución
francesa, se creó un clima hostil a la lesión, en cuanto entrañaba un límite a la liber
tad de contratar y un menoscabo al principio básico del p a c ta s u n t s e r v a n d a . Se
proclamóla libertad del préstamo a interés. La caída de los asignados estimuló a los
vendedores a reclamar la rescisión de la venta de inmuebles. Se multiplicaron los
pleitos, loque constriñó a la Convención a toma runa medida drástica: fue así como
la ley del 14 Fructidor año III, suprimió la rescisión por lesión, para impedir el peli
gro que representaba para el mantenimiento del nominalismo monetario, en
cuanto ponía en permanente entredicho el valor de los bienes. Sin embargo, una
ley del 19 Floreal año VI, restableció la rescisión por lesión, aun cuando la expe
riencia vivida iba a servir de antecedente para fijarle estrechos límites al ejercicio
de la acción10.
En los trabajos preparatorios del Código Civil francés11, la cuestión fue objeto
de viva controversia12 siendo decisiva la intervención del primer cónsul, Napoleón
Bonaparte, para zanjar la cuestión. Expresó al respecto: "Poco importa cómo dis
ponga un individuo de algunos diamantes, de algunos cuadros; pero la manera en
que disponga de su propiedad territorial no es indiferente para la sociedad. Es a
esta a la que incumbe señalar reglasy límites al derecho de disponer". Como resul
tado, la lesión solo fue admitida en el C o d e C iv il d e modo excepcional (art. 1118).
Está excluida expresamente en la permuta y en lastransacdonesfarts. 1706 y 2056).
Unicamente está prevista en la venta de inmuebles, cuando el vendedor ha sido le
sionado en más de los siete doceavos del precio, es decir el 58,33%. Esta admisión
restringida es consecuencia del fundamento que esgrimió el primer cónsul para
justificar la inclusión de la lesión. Por un lado, se circunscribió a la venta de inmue
bles, en cuanto respecto de los muebles, aún mediaba un reconocimiento del afo-
9 Pothier, "Traite des obligations", en O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s tra ite s d u d r o it

f r a n já is , 9a ed., 1827,1.1, p. 21, n° 33; ídem, "Traité du contrat de vente", en O e u v re s d e P o th ie r,
c o n t e n a n t le s t r a it e s d u d r o it f r a n já is , 1824, t. II, p. 150, n° 340.
10 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a le , 1991, t.

II, vol. 1, p. 196, n° 210; Carbonnier, D e r e c h o civ il, 1960, t. II, vol. 2, p. 297, n“ 120; Baudry-Lacanti-
nerie-Saignat, T r a ité t h é o r iq u e e t p r a t iq u e d e d r o it civ il. D e la v e n t e e t d e l'é c h a n g e , 3a ed., 1908,
t.X IX , p.705, n°670ysiguientes.
11 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g é n é r a le , 1991, t.
II, vol. 1, p. 212 y citas de nota anterior.
12 Berlierse pronunció ardorosamente en contra de la incorporación de la lesión apoyado
por Regnaud (De Saint-Jean D'Angély), aunque sus argumentos fueron resistidos con firmeza por
Portalis, de Cambaceres y de Tronchet.
rismo « r e s m o b ilis , r e s v ilis » . Por el otro, solo el vendedor puede alegar la lesión, y
no el comprador, aunque haya pagado demasiado caro13y en las particiones, cuan
do uno de los copartícipes pruebe, en perjuicio suyo, una lesión en más del cuarto
(arts. 887 y 1078). No obstante, la jurisprudencia en Francia se ha encargado de ex- ■
tender el ámbito legal restringido de la lesión14.
§ 1191. El sistema tradicional de la lesión.— Este sistema tradicional de la le

sión que tiene sus raíces en el derecho romano y experimentó las alternativas que
han sido reseñadas, en el curso de los siglos posteriores, con el estrecho alcance que
se le reconoció en sus orígenes, vino a desembocar en el C o d e C iv il que constituye
su expresión arquetípica. Fue adoptado por los códigos que en el siglo XIX fueron
sancionados tomando como modelo al Código Civil francés. Es un sistema que se
califica de objetivo, en cuanto enuncia como requisito excl usivo y básico de la figu
ra un desequilibrio de las prestaciones derivadas de un contrato. Cuando esa des
proporción excede ciertos límites, que se fijan con un índice aritmético, acarrea la
ineficacia del acto.
§ 1192. La nueva formulación del Código Civil alemán.— El Código Civil ale
mán, puesto en vigencia el 1° de enero de 1900, modificando este enfoque, inno
vó en la materia al estructurar un sistema de la figura, de carácter subjetivo-objeti-
vo. Se trató de un aporte notable que determinó la generalización de la lesión, li
berándola de las restricciones que la habían confinado a un reducido ámbito por
obra de la tradición y, asimismo, dotándola de una convincente justificación racio
nal y orgánica.
En el § 138 del CCalemán, el acto lesivo sigue presuponiendo como infaltable
requisito una desproporción flagrante entre las prestaciones generadas por un
contrato, al tiempo de su formación. Pero, asimismo, se exige —y he ahí la nove
dad— que esa desproporción haya sido ocasionada por una situación de inferiori
dad en que se encontraba la víctima del acto lesivo, en el momento de su celebra
ción, configurada en la formulación primitiva del Código, por la necesidad, la inex-
13 El primer cónsul intentó justificar esta restricción, con el argumento que únicamente el
vendedor podía ser violentado por la necesidad y no así el comprador, por cuanto este era perfec
tamente libre y nada le forzaba a adquirir (véase Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Le<;ons d e d r o i t ci
vil. O b lig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 199, n° 212).
14 Tal ocurre con la reducción de honorarios desmedidos, o de precios excesivos para la ce
sión de oficios. Asimismo, sucede con hipótesis de vileza del precio. También para tal ampliación
del estrecho marco legal déla lesión, se ha utilizado, como recurso, la extensión de las nociones de
violencia y dolo. Véase Mazeaud, H. - L. -J. - Chabas, Le^ ons d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g é -
n é ra le , 1991, t. II, vol. 1, p. 200, n° 213; Ghestin, en T ra ité d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o n tr a t,
Ghestin (dir.), 1980, p. 447, n° 551; Starck - Roland - Boyer, D r o it civ il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat",
5* ed„ 1995, p. 362, nros. 859 a 864.
periencia o la ligereza, situación que debe haber explotado el cocontratante, al sa

car provecho de ella.
El acto lesivo se denomina acto usurario en el derecho alemán, por cuanto el su
puesto a mérito del cual se lo prevé, proviene del tipo penal que reprime la usura
(art. 132, CC alemán)151 . Es concebido el acto usurario como un caso particular del
6
acto Inmoral y la drástica sanción prevista por el 6GB es que el acto jurídico es nulo.
Se ha expresado que el B G B no reconoce el principio romano de la invalidación
de los contratos por la e s io e n o r m is 1S. Ello debe entenderse en el sentido que ha
superado el sistema objetivo de la lesión y lo ha reemplazado, dándole una nueva
fisonomía al instituto, con la reelaborada concepción referida, que, en fin de cuen
tas, no deja de ser lesión, aunque reestructurada.
Dicha reformulación resulta de adicionar exigencias de índole subjetiva al re
quisito tradicional de carácter objetivo, configurado por la desproporción de las
prestaciones. Tales exigencias están representadas por dos elementos: el primero,
referido al perjudicado, es la situación de inferioridad en que debe encontrarse. El
segundo, concerniente a su contraparte: estriba en la conciencia que este tiene de
esa situación y el consecuente aprovechamiento de ella.
El sistema del Código alemán ha sido adoptado por los códigos modernos17.
§ 1193. La coexistencia de ambas formulaciones.— A la par de códigos que re

ceptan el sistema objetivo tradicional represivo de la lesión y los que contienen fór
mulas que le adicionan los elementos referidos, hay antecedentes en que coexisten
ambas formulaciones, como el Código Civil austríaco de 1811 que contenía la fór
mula objetiva tradicional y por vía de reforma se le incorporó la fórmula subjetiva.
Y este temperamento ha sido seguido por el Código Civil húngaro en el que se le
15 Enneccerus- Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1950,1.1-2, p. 316, n° 179;

von Tuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ria g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. 111-1, p. 46; Lehmann,
T r a ta d o d e d e r e c h o Civil. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 292; Larenz, D e re c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p.
620; W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g e n é r a le , 1992, p. 238, nros.270a 273; Flume, E l n e g o c io j u
ríd ic o , 1998, p. 453. Ossipow, D é la lé s io n . E t u d e d e d r o it p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a ré , 1940, p. 303 y
ss., nros. 119 a 141.
16 von Tuhr, D e r e c h o civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol.lll-1, p.46, n°40.
17 Esencialmente, aunque con diversas variantes, emplean fórmulas que resultan de la com
binación del elemento objetivo con elementos subjetivos para reprimir la lesión, el Código suizo
de las Obligaciones (art. 21),el Código Civil de Italia de 1942 (art. 1448), el Código Civil de México
de 1927 (art. 17),el Código Civil griego de 1946 (art. 179), el Código Civil polaco de 1965 (art.388) y
el Código Civil portugués de 1967 (arts. 282 y 283), entre otros. Para un análisis de la legislación
comparada sobre estos antecedentes, puede consultarse con provecho a Moisset de Espanés, La l e
s ió n y e l n u e v o a r tic u lo 9 5 4 d e l C ó d ig o C ivil, 1976, ps.32 a 59. Cabe agregara esta lista, los Princi
pios sobre contratos comerciales internacionales del UNIDROIT, Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado, art. 3.10 relativo a la "Excesiva desproporción".
han incorporado normas que simultáneamente contemplan las dos formas de pre
venir la lesión (arts. 201 y 202)18.
II — DERECHO ARGENTINO
A) E l C ó d ig o d e V élez
§ 1194. Sistema prim itivo.— El Código de Vélez Integraba un cuarto grupo de

legislaciones en lasque no se había dado acogida a la lesión. La deliberada omisión,
entrañaba un rechazo de la figura, como se desprende de la lectura de la nota al art.
943 del CC. En ella Vélez Sarsfield, glosando el pensamiento de García Goyena19, se
expide en contra de la lesión, teniendo en cuenta su concepción tradicional, a la cual
le reprocha las diferentes proporciones utilizadas para graduarla en los diversos
códigos, amén de la variación que en ellos se registra en lo relativo a su ejercicio. Y
culmina la crítica, con una profesión de fe sobre una concepción liberal e Individua
lista que aconseja la exclusión del instituto. Se encarece la exigencia de la responsa
bilidad con que deben comportarse los individuos en el ejercicio de la libertad, la
cual determina una atadura irrevocable al cumplimiento de la palabra empeñada.
Ese pensamiento liberal individualista, imperante en esa etapa histórica en la
cual le tocó vivir al Codificador, obviamente lo influyó, porque es natural compar
tirlas ¡deas predominantes en el medio social en un determinado momento histó
rico y resulta difícil sustraerse al influjo de ellas. Bien se ha dicho20 que el hombre
vive en un mundo de convicciones, la mayor parte de las cuales son convicciones co
munes a todos los hombres que conviven en una misma época: es el espíritu del
tiempo. Este mundo vigente se Impone a cada cual como un elemento principalísi
mo de su circunstancia. El Influjo de las ¡deas y del pensamiento vigente, se tradu
jo en otras disposiciones del Código que guardan relación con el tema. Así pueden
mencionarse los arts. 621 y 622, que declaran válidos los intereses que se hubiesen
fijado entre acreedor y deudor o los arts. 654 y 656 que no pusieron límite a la cláu
sula penal. Asimismo, como el Código se apartó de una tradición de antiguo cuño
pues la rescisión por lesión u ltra d im ld iu m fue acogida por los cuerpos de legisla
ción española de filiación romanista tales como el Fuero Real, las Leyes de Partida,
el Ordenamiento de Alcalá, la Nueva y la Novísima Recopilación, en el art. 4049
prescribe que las acciones resclsorlas por causa de lesión, que nazcan de los contra-
18 Véase Moisset de Espanés, La le s ió n y e l n u e v o a r tic u lo 95 4 d e l C ó d ig o C ivil, 1976, p.45.

19 Segovia (E l C ó d ig o C iv il d e la R e p ú b lic a A r g e n t in a co n su e x p lic a c ió n y c ritic a b a jo la f o r
m a d e n o t a s , 1933,1.1, p. 261) señala que la fuente de esa nota es García Goyena con alguna amplia
ción. Véase García Goyena, C o n c o rd a n c ia s, m o t iv o s y c o m e n ta r io s d e l C ó d ig o C ivil e s p a ñ o l, 1852,
t. III, ps. 177 a 181, comentarlo al art. 1164.
20 Ortega y Gasset, "Entorno a Galileo", en O b ra s c o m p le ta s , 1964, t. V, p. 43.
tos anteriores al Código Civil, serían regidas por las leyes vigentes al tiempo en que
los contratos se celebraron.
§ 1195. La jurisprudencia anteriora la reforma de la ley 17.711.— Sin embar

go la rigidez del Código fue atenuada por obra de la jurisprudencia, la que median
te la invocación del art. 953 del CCordenó la reducción de las tasas de intereses de
usurarios, entendiendo portales, aquellas que excedían los límites impuestos por la
moral y las buenas costumbres. Por vía de este razonamiento se ordenó la reducción
de honorarios excesivos y asimismo, excepcionalmente, se aminoró, e inclusive se
llegó a anular cláusulas penales leoninas. En todos estos supuestos se pensaba que
la nulidad era parcial y operaba en la medida en que la violación de la regla moral se
había producido. En otro orden de cosas, también se consideró totalmente inválida
una cesión de derechos hereditarios cuyo precio no guardaba ninguna honesta
relación con el valor de lo cedido y el albur corrido por el adquirente, por reputar
que un negocio de esa índole contravenía la moral y las buenas costumbres21.
§1196. La reforma de la ley 17.711.— Empero, la estrechez del marco legal

configuraba un obstáculo para sancionar posibles manifestaciones de la lesión. Las
ideas que pudieron sustentar la exclusión de la figura, sometidas a la severa prue
ba de la experiencia práctica y de las exigencias sociales, sufrieron una profunda
crisis La exaltación del valor seguridad, determinó la postergación de ineludibles
requerimientos de justicia en la que está comprometida la tutela a los más débiles.
Se tornaba necesario restablecer el adecuado equilibrio entre esos dos valores su
premos, que configura el problema imperecedero del derecho. El principio p a c ta
s u n t s e r v a n d a debía ampliar el cuadro de sus excepciones. La reforma de la ley
17.711, entre otros Importantes cambios, incorporó la lesión mediante la modifi
cación del art. 954del CC22.
21 Véase el recordado fallo de la Cám. Civ. 2* de la Capital, en el caso "Varela, Eduardo", LL,
43-263, con nota de Spota, La re g la m o r a l y la c e sió n d e d e r e c h o s .
22 Importante antecedente del precepto fue la Recomendación n° 14 del "Tercer Congreso
Nacional de Derecho Civil", aprobada por unanimidad, que propugnaba la incorporación de la figu
ra a la legislación argentina. Al respecto proponía una fórmula en la que se combinan el elemento
objetivo de la desproporción con otros dos elementos de índole subjetiva; la situación de inferiori
dad del lesionado y el aprovechamiento del lesionante, lineamiento seguido por la norma reforma
da. La recomendación citada {T e r c e r C o n g re s o N a c io n a l d e D e re c h o C ivil, 1962, t. II, p. 777) expresa:
"Podrá demandarse la nulidad o modificación de todo acto jurídico bilateral oneroso, en el cual
alguien aprovechando la necesidad, penuria o inexperiencia extremas de otro, se hiciera prometer
u otorgar para sí o un tercero, ventajas patrimoniales en evidente desproporción a su prestación.
La lesión deberá subsistir al momento de deducirse la acción, cuyo plazo de caducidad será de
un año, contado desde la fecha en que debe ser cumplida la prestación a cargo del lesionado. La
acción será irrenunciable al momento de la celebración del acto.
B) E l C ó d i g o C iv il y C o m e r c ia l d e la N a c ió n
§ 1197. El art. 332 del Código Civil y Comercial de la Nación.— La fórmula em
pleada por el art. 954 de la legislación precedente, ha sido sustancialmente repro
ducida por el art. 332 del CCCN, que prescribe: " P u e d e d e m a n d a r s e la n u lid a d o la
m o d ific a c ió n d e lo s a c to s ju r íd ic o s c u a n d o u n a d e la s p a r t e s e x p lo t a n d o la n e c e s i
d a d , d e b ilid a d s íq u ic a o in e x p e r ie n c ia d e la o tr a , o b tu v ie r a p o r m e d io d e e llo s una
v e n ta ja p a tr im o n ia l e v id e n t e m e n t e d e s p r o p o r c io n a d a y sin ju s t if ic a c ió n .
S e p r e s u m e , e x c e p t o p r u e b a e n c o n tr a r io , q u e e x is t e ta l e x p lo ta c ió n e n ca so d e
n o t a b le d e s p r o p o r c ió n d e la s p r e s ta c io n e s .
L o s c á lc u lo s d e b e n h a c e r s e s e g ú n v a lo r e s a l t ie m p o d e l a c to y la d e s p r o p o r c ió n
d e b e s u b s is tir e n e l m o m e n to d e la d e m a n d a .
E l a f e c t a d o t ie n e o p c ió n p a r a d e m a n d a r la n u lid a d o u n r e a ju s te e q u it a t iv o d e l
c o n v e n io , p e r o la p r im e r a d e e s ta s a c c io n e s s e d e b e t r a n s fo r m a r e n a c c ió n d e r e a
j u s t e s i e s t e es o f r e c id o p o r e l d e m a n d a d o a l c o n t e s t a r la d e m a n d a .
S o lo e l le s io n a d o o s u s h e r e d e r o s p u e d e n e je r c e r la a c c ió n " .
§1198. Sistema de lesión adoptado por la norma.— Como otra anomalía del
acto jurídico que autoriza a demandar la nulidad o la modificación de este, se legis
la sobre la lesión. Se ha empleado a tal fin la fórmula subjetiva-objetiva de rai
gambre germánica, que resulta de la combinación de tres elementos que deben
darse simultáneamente. No puede prescindirse de ninguno de ellos, sin mutilar o
desnaturalizar la figura.
III — REQUISITOS
A ) La d e s p r o p o r c ió n
§ 1199. El elemento objetivo.— Si se toma como punto de partida el requisito

común de la figura, cualquiera sea su concepción objetiva o subjetiva, esto es, el
elemento objetivo, el párr. 1oexige para que exista lesión que una de las partes del
La parte contra la cual se pide la nulidad, podrá evitarla si ofrece modificar el arto de modo tal
que el juez considere equitativo por haber desaparecido la notoria desproporción entre las pres
taciones".
En el ámbito doctrinario debe recordarse el serio estudio sobre el tema de Morixe, Contribu
ción al estudio de la lesión, 1929. El Proyecto de 1954 elaborado por Llambías, previo la lesiona tra
vés de dos formulaciones, una subjetiva y otra objetiva, que coexisten simultáneamente, como
ocurre con el Código Civil de Hungría y acaeció en el Código Civil de Austria. Merece especial men
ción la tesis de Moisset de Espanés, La lesión en los actos jurídicos, 1979, que representó una pro
funda, razonada y completa investigación sobre el tema, acompañada de nueve conclusiones, la
última de las cuales es la propuesta concreta de la norma que el autor estimaba adecuada para
incorporarse a nuestra legislación.
acto obtuviere " u n a v e n ta ja p a t r im o n ia l e v id e n t e m e n t e d e s p r o p o r c io n a d a y sin

Con esta expresión se hace referencia al contenido objetivo del acto.
ju s t ific a c ió n
Un negocio oneroso presupone que cada pártese somete a un sacrificio para obte
ner una ventaja. Pues bien, debe existir una falta de equivalencia objetiva entre
ambos, en modo tal que una de las partes obtenga una ventaja desproporcionada
a expensas de la otra. Como se desprende de la presunción consignada en el párr.
1odel art. 332 del CCCN, debe mediar una desproporción entre las prestaciones del
acto.
§ 1200. La entidad de la desproporción.— Pero no se trata de cualquier dese

quilibrio, falta de equivalencia o desproporción. En virtud del principio de auto
nomía, se admite inicialmente la ¡dea que el mejor arreglo de los intereses privados
es el que los propios interesados establecen. En todo negocio en que una de la par
tes se somete a un sacrificio para obtener una ventaja, la relación de equivalencia
entre ambos tiene, por vía de regla, un carácter subjetivo, porque cada parte es
juez de sus propios intereses23. El desequilibrio objetivo de las prestaciones deri
vadas del acto, la insuficiencia de la contrapartida según los valores del mercado,
solotienen trascendencia, cuando revisten la calidad de considerables, flagrantes
o chocantes.
§ 1201. La ventaja «evidentemente» desproporcionada.— La ley expresa que

la ventaja que obtiene el lesionante debe ser evidentemente desproporcionada y
sin justificación. Y en el párr. 2o del art. 332 del CCCN se hace referencia a una
" ... n o t a b le d e s p r o p o r c ió n d e la s p r e s t a c i o n e s ..." cuya existencia es un hecho que
hace presumir la explotación. Existe coincidencia en que la exigencia relativa a que
la desproporción sea evidente, significa que ella debe ser cierta, clara, patente, sin
la menor de duda, como corresponde al significado del término. Y solo puede re
vestir ese carácter cuando es considerable, chocante. La fórmula del art. 332 em
plea el vocablo "evidente" para calificarla desproporción, utilizada por el Código
suizo de las Obligaciones, a diferencia del B G B que utiliza la expresión chocante.
Esta última resulta más apropiada. Se ha señalado que la significación de evidente
debe ser hecha en el sentido de innegable, indiscutible o incontestable, suscepti
ble de una comprobación que permita asignarle tal sentido. No es necesario que su
acreditación, salte a la vista, sin necesidad de una pericia, habida cuenta su carác
ter manifiesto24. En un negocio de cierta complejidad técnica, puede resultar nece-
23 Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerdale, Clcu - Messineo (dlrs.),
1987,1.1, p. 348, n° 111; Scognamiglio, R., Contratti in genera le, 33 ed., 1977, p. 263, n° 74.
24 Ossipow, De la léslon. Etude de d ro itp o sitife td e droitcom paré, 1940, p. 243, n°92. En sen
tido contrario: Moisset de Espanés, La lesión y el nuevo articulo 954 del Código Civil, 1976, p.83;Zan-
noni, Ineficacia y nulidad de los actosjurídicos, 1986, p.321;Cifuentes, Negocio jurídico, 1986, p.481.
sario dicha prueba de expertos para demostrar un desequilibrio de la referida mag

nitud y ello no constituiría óbice a los fines de acreditar la existencia de este ele
mento objetivo de la lesión25.
§ 1202. La apreciación judicial de la desproporción.— En la concepción obje

tiva tradicional de la lesión, como se ha señalado, este desequilibrio se fija a través
de proporciones matemáticas las cuales predeterminan el porcentaje mínimo que
debían revestir para que se opere la rescisión del acto lesivo. Estos índices han varia
do en las diversas legislaciones. Su carácter arbitrario acarreó el desprestigio de la
institución, amén de haber conducido a las sutiles y artificiosas discusiones de la
doctrina del justo precio. El art. 332 del C C C N sigue la orientación que representó
el Código Civil alemán, y deja, en definitiva, librado al prudente criterio judicial la
determinación concreta del elemento objetivo de la evidente desproporción, sin
sujetarla a límites cuantitativos rígidos, preestablecidos de antemano. Este tempe
ramento ha sido adoptado, en general, por los códigos que utilizan la fórmula sub
jetiva para reprimir la lesión26.
§ 1203. Lo evidente y lo notable. Remisión.— El otro carácter asignado a la

desproporción de prestaciones es el de " n o t a b l e " a los fines de la presunción con-
25 Ossipow, De la lé s io n . E t u d e d e d r o i t p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a r é , 1940, p. 333, n° 136.

26 Como notable excepción, cabe mencionar al Código Civil italiano. En su art. 1448, concer
niente a la acción general de rescisión por lesión, utiliza una fórmula subjetiva, al disponer: "Si hu
biere una desproporción entre la prestación de una de las partesy la de la otra y la desproporción
dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obte
ner ventaja, la parte damnificada podrá demandar la rescisión del contrato” . Empero, en el párra
fo siguiente, como un resabio de la tradición, prescribe: "La acción no será admisible si la lesión no
excediere la mitad del valor que la prestación ejecutada o prometida por la parte damnificada te
nía en el momento del contrato". No obstante, debe señalarse que el Código italiano, en el capí
tulo déla rescisión del contrato, reglamenta otra figura afín a la lesión: tal es la del contrato con
cluido en estado de peligro. El supuesto de esa figura, prevista en el art. 1447, es un contrato me
diante el que una de las partes ha asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la necesidad
conocida por la otra parte de salvarse a sí misma o de salvar a otros del peligro actual de un daño
grave a la persona. La consecuencia es que el contrato puede rescindirse a instancia de la parte que
se haya obligado. Asimismo, el juez, al pronunciar la rescisión, "podrá, según las circunstancias,
asignar a la otra parte una retribución equitativa por la obra prestada". Más allá que se discute el
ámbito de la figura, se advierte que se ha flexibilizado el elemento objetivo de la desproporción.
Ello es así, porque se piensa que el peligro crea una presión psicológica más intensa que la simple
necesidad. Por ello se justifica que la injusticia del cambio pueda revestir un nivel menor (condicio
nes inicuas) que el requerido en la lesión (desproporción que supere el doble) — Roppo, IIc o n t r a t -
to , 2001, p.885— . M u ta tis m u ta n d i, ello conduce a la conclusión, sobre la conveniencia deflexibili-
zar la determinación de este elemento, dando pautas generales, y dejándola librada, en definiti
va, a la prudente apreciación judicial, según las circunstancias particulares de cada caso concreto.
sagrada en el párr. 2° del art. 322. Si se atiende al significado de ese vocablo: lo que
es digno de nota, atención o cuidado o, bien, lo que es grande, sobresaliente, por
lo cual se hace reparar en su línea, dicho sentido guarda una marcada sinonimia
con el que puede asignársele al vocablo evidente. En ambos casos se trata de un
desequilibrio que por su magnitud, por su carácter excesivo y considerable, se
hace notary se vuelve patentey manifiesto una vez examinado el contenido obje
tivo del acto, con la prueba que las circunstancias del caso exijan. La diferencia
que puede existir entre los dos vocablos, sin embargo, ha sido objeto de discu
sión, la que será examinada cuando se considere la referida presunción y la prue
ba de la lesión.
§ 1204. El momento en que debe apreciarse la desproporción.— El art. 332 del

CCC/V dispone que " lo s c á lc u lo s d e b e r á n h a c e r s e s e g ú n v a lo r e s a l tie m p o d e l a c t o " .
La lesión configura una anomalía que afecta a la celebración del arto y cuyos ele
mentos deben confluir en ese tiempo, para que se opere la ineficacia. Por tanto, el
elemento objetivo del desequilibrio, debe existir en el momento mismo en que se
perfecciona el negocio. El nacimiento de este tiene que producirse con esa despro
porción que lleva en su seno; si el desequilibriose produce con posterioridad, como
consecuencia de factores que sobrevienen a la celebración del acto, la situación
creada solo puede servir de supuesto para la aplicación de la figura de la imprevi
sión, pero es ajena a la lesión. Esta es un remedio contra los desequilibrios origina-
riosy no contra las sucesivas oscilaciones del mercado, cualquiera sea su causa. Los
valores que se tienen en cuenta son valores objetivos, valores de mercado y no de
carácter subjetivo, como puede ser un valor de afección del perjudicado.
§ 1205. Subsistencia déla desproporción altiempodelademanda.— Asimis

mo, el precepto analizado agrega que "la d e s p r o p o r c ió n d e b e r á s u b s is tir e n e l m o
m e n to d e la d e m a n d a " . La lesión sirve para liberar a una de las partes de un con
trato que nació gravemente desequilibrado. Si en el momento de interponer la de
manda la lesión no perdura, desaparece el interés para hacer valer la pretensión
acordada por la ley, a los fines ya sea de la invalidez o de la corrección del desequi
librio que ya no existe. Empero, lo dicho presupone determinar con claridad cuán
do puede afirmarse razonablemente que no subsiste la desproporción o, lo que es
más claro, que no perdura la lesión. Ello ocurre cuando por circunstancias poste
riores se corrige la disminución patrimonial sufrida por el lesionado al celebrar el
contrato, o sea, se elimina el daño que la celebración del acto le traía aparejada. A
la luz de esas nuevas circunstancias, lo que representó un mal negocio, evidente
mente desequilibrado, deja de sertal y se enmienda la desproporción. De este mo
do, la lesión cesa de producirse porque un hecho posterior pone al sujeto lesiona
do en la misma situación que él habría tenido si no hubiese celebrado el arto lesi
vo. No basta una simple mutación en los valores relativos de las prestaciones, sino
que debe mediar un aumento del patrimonio del lesionado que signifique el res-
tablea miento del equilibrio originariamente roto27. Para que la lesión pueda repu
tarse eliminada, es menester que hayan desaparecido en el patrimonio del lesio
nado las consecuencias dañosas del contrato celebrado28.
§ 1206. La falta de justificación del desequilibrio.— El art. 232 del CCCN al pre
ver como uno de los elementos de la lesión, que una délas partes obtenga una ven
taja evidentemente desproporcionada, le agrega " s in ju s t if ic a c ió n " . Por tanto tal
ventaja desproporcionada debe carecer de toda razón de ser en la cual pueda sus
tentarse legítimamente. La aplicación más común de esta exigencia suele encon
trarse en las hipótesis en que la desproporción se justifica en la Intención de hacer
una liberalidad de quien procura una ventaja a su contraparte, la cual descarta la
lesión. En estrictez de concepto, esta exigencia es sobreabundante en la formula
ción de la figura acogida por la norma, pues en estos supuestos en que existe una
justificación del desequilibrio, loque específicamente falta es el aprovechamiento
y, por tanto, falla ese elemento subjetivo de la lesión. Si no media explotación por
parte del lesionante, no puede prosperar la pretensión por lesión.
27 M irabelli, D eico n tra ttiin generale, 1980, p. 589.

28 Véase también Roppo, II contracto, 2001, p.891; Sacco- De Nova, llcontratto, 3a ed., 2004,
1.1, p. 603. Al respectóse ha señalado en nuestra doctrina, con acierto (Moisset de Espanés, La le
sión y el nuevo articulo 954 del Código Civil, 1976, p. 87), que cuando la lesión consiste en haber
adquirido un bien por un precio vil, si este ha experimentado una reducción de su valor por obra
de una destrucción o descuido imputables al dolo o a la culpa de quien lo adquirió, este no podría
quedar librado de responder, en cuanto la desproporción de los valores habría desaparecido por
el actuar doloso o culposo de la parte que explotó la inferioridad de la víctima de la lesión. Cabe
agregar por nuestra cuenta, que lo mismo acaecería si el bien adquirido se destruye o deteriora por
causas ajenas al lesionante; Verbigracia: quien adquiere un cuadro de un pintor prestigioso por un
precio vil, lo cuelga en su casa, la que se incendia por un caso fortuito, destruyéndose o deterio
rándose el cuadro adquirido y perdiendo su valor; ello no podría ser óbice para sostener que la
lesión existe, en cuanto el perjuicio sufrido por el lesionado, se mantiene incólume. También se ha
señalado que cuando la lesión consiste en haber adquirido un bien por un precio muy superior al
de mercado, si ese bien se valoriza posteriormente por el esfuerzo y gastos del perjudicado, no
podría afirmarse que se ha borrado la desproporción y restablecido el equilibrio, que obsta a arti
cular la pretensión por lesión. Se concluye, asimismo, con razón que cuando se produce la equiva
lencia de valores posterior a la lesión, por obra del lesionado o por culpa déla parte aprovechado-
ra, no puede reputarse que ha dejado desubsistir la desproporción y que el lo impida la promoción
de la correspondiente acción. Todas estas situaciones no están comprendidas en la limitación del
art. 954, si se la entiende rectamente, conforme lo expresado en el texto, con una fórmula más
genérica y comprensiva. Inclusive, es dable agregar que si el lesionado recibió un bien que consti
tuía una contrapartida vil a la prestación que cumplió a cambio, y consume ese bien o lo enajena
mientras mantenía su carácter de vil, su valorización posterior es irrelevante para enervar el ejer
cicio de la pretensión por lesión (Sacco - De Nova, II contratto, 3“ ed., 2004,1.1, p. 604).
B ) La s i t u a c ió n d e i n f e r i o r i d a d d e la v íc t im a
§ 1207. Caracterización.— Se ha hecho referencia como primer elemento de la

lesión, al objetivo: el desequilibrio originario entre las prestaciones, porque históri
camente es el más antiguo y es común a los dos sistemas de formulación de la figu
ra. Empero, desde el punto de vista lógico, la desproporción constituye una conse
cuencia de dos elementos de índole subjetiva restantes que la lesión presupone y
que completan su fisonomía. Tales son: la situación de inferioridad en que se en
cuentra la victima de la lesión y el aprovechamiento que hace de ella su contrapar
te. Dicha situación de inferioridad de lesionado debe obedecer a cualquiera de los
tres estados que la ley enuncia, utilizando la mención de la formulación originaria
del B G B . Dichos estados son: la necesidad, la debilidad síquica o la inexperiencia.
1 — La necesidad
§ 1208. Noción.— Comenzando por el primero, el término necesidad utiliza

do por el art. 332 encierra un sentido muy amplio, que permite englobar una varie
dad de situaciones. El criterio que permite comprenderlas estriba en que, la situa
ción de necesidad a que la ley se refiere, está configurada por la existencia de un
interés que requiere satisfacción, la insuficiencia de bienes aptos para ese fin y el
correlativo peligro de sufrir un significativo perjuicio, si dicha satisfacción no se lo
gra29. La necesidad a que la ley hace referencia, si bien es un concepto de connota
ción subjetiva, se mide por un elemento objetivo socialmente apreciable: el reque
rimiento de algún bien o servicio que sirve para evitar un significativo perjuicio al
que quedaría la parte expuesta, si tal bien o servicio faltaren30.
§ 1209. Alcance.— Están comprendidos dentro de este concepto amplio, las

situaciones que se corresponden con el primer significado gramatical del vocablo:
carencia de las cosas que son menester para la conservación de la vida, las situacio
nes de estrechez, de apretura, de escasez. Desde este punto de vista, la necesidad
es sinónimo del vocablo "penuria" que utilizan algunos códigos, en cuanto por pe
nuria se entiende, propiamente, escasez, falta de las cosas más precisas o de algu
nas de ellas. Ahora bien, asimismo el vocablo necesidad significa riesgo o peligro
que se padece, y en que se necesita pronto auxilio. Esta acepción permite com
prender, dentro de la situación de necesidad, no solo los estados de angustia eco
nómica, caracterizados por la falta de recursos materiales, sino también los estados
de angustia moral, caracterizados por un peligro que se cierne sobre la persona del
lesionado o de un tercero. El Código Civil italiano ha previsto por separado estas
dos situaciones en dos normas. La primera de ellas, el art. 1447, concierne al con-
29 M irabelli, D eicontratti in generale, 1980, p. 585.

trato concluido en estado de peligro, que es aquel mediante el cual una de las par
tes ha asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la necesidad, conocida por
la contraparte, de salvar a sí o a otro del peligro actual de un daño grave a la per
sona. El art. 1448 atiene más específicamente a la rescisión por lesión, la que pre
supone el aprovechamiento que hace una de las partes del síato d i b i s o g n o de la
otra, un concepto de raigambre económica. Las dos hipótesis suponen un contra
to celebrado por el lesionado bajo la presión de evitar un perjuicio si no se lo con
cierta. En el primercaso, setrata del riesgo de un daño que directamente amenaza
a una persona. En la segunda hipótesis el perjuicio concierne al patrimonio. En
nuestro derecho ambas situaciones están comprendidas dentro del significado
amplio que cabe asignar al término necesidad.
El ámbito de aplicación de esta situación de necesidad es vasto, como se señaló.
Dicho estado puede derivarse de dificultades económicas que pueden ser contin
gentes o momentáneas. No solamente se trata de la necesidad de dinero que indu
ce a enajenar bienes o prestar servicios a precio vil, sino también corresponde in
cluir a la necesidad de otros bienes o servicios, cuando ella provoca que se los ad
quiera a precio exorbitante31.
Se admite que la necesidad puede ser de índole económica o también moral.
Asimismo, no es imprescindible que la necesidad sea del lesionado, sino que, ade
más, puede ser de un tercero con quien aquel se encuentre unido con un vínculo
afectivo o de otro carácter, que justifique la decisión de celebrar el acto lesivo32. En
el supuesto de que dicho acto sea celebrado por medio de un representante, la ne
cesidad debe ser del representado33.
§ 1210. Diferencia con el estado de necesidad como causa de justificación.—

Se ha señalado que la necesidad como primer estado subjetivo de la lesión, entra
ña una situación en que el lesionado se ve constreñido a contratar en condiciones
extremadamente desventajosas, bajo la presión de evitar un perjuicio. Desde este
punto de vista podría entreverse algún punto de contacto con el estado de necesi-
31 Puede tratarse de un empresario que ante la urgencia de cumplir con obligaciones asumi
das, se ve constreñido a encargarla elaboración desubproductos, y el proveedor de ellos que cono
ce esta situación, aprovecha para exigir un desmedido sobreprecio. O quien necesita un taxi para
arribar a tiempo al aeropuerto y tom ar el vuelo que no puede perder y el conductor acepta trans
portarlo cobrándole el cuádruplo de la tarifa normal. Los ejemplos son de Roppo, II c o n t r a lt o ,
2001, p. 889.
32 Sacco- De Nova, I Ic o n t r a lt o , 3a ed., 2004,1.1, p. 601); Roppo, II c o n t r a lt o , 2001, p. 890; con
reparos, Carresi, "II contratto", en T ra tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.),
1987, t .l, p.357, n°118.
33 Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004,1.1, p. 601; Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 890. En

contra, considera que para la configuración de la lesión es necesario que haya contacto directo en
tre lesionante y lesionado, CNCiv., Sala E, LL, 2000-F-893.
dad, que constituye una causa de justificación. Dicho estado de necesidad, es la

situación en que se encuentra una persona, la que, para resguardar a sí o a otra del
peligro de un mal actual o inminente, de otro modo inevitable que amenaza al
agente o a un tercero, causa legítimamente un mal menor a un tercero, que no es
autor del peligro. Asimismo, dicho peligro no debe originarse en un hecho del cau
sante del daño(art. 1718, inc. c, C C C N ). A poco que se profundice el tema, se advier
ten las notorias diferencias que median entre una y otra situación, hasta el punto
de convertirlas en antitéticas. En la lesión, quien actúa presionado por la necesidad
se causa un daño a sí mismo y beneficia desmedidamente a otro, a su contraparte,
al celebrar el contrato lesivo. En el estado de necesidad, el que obra presionado pa
ra evitar un peligro, causa un daño a otro. Mientras en el acto lesivo quien se apro
vecha de la necesidad de otro, incurre en una conducta antijurídica, en el estado de
necesidad el que ocasiona el daño, en las condiciones referidas, obra legítima
mente, porque el estado de necesidad, en cuanto causa de justificación, excluye la
antijuridicidad de una conducta y la torna lícita34. Todo ello sin perjuicio deque el
perjudicadotenga derecho a ser indemnizado en la medida que el juez lo conside
re equitativo.
2 — La debilidad síquica
§1211. Antecedentes del término.— El segundo estado que puede conformar

la situación de inferioridad, es la debilidad síquica. Reemplaza con acierto al tér
mino ligereza que empleaba el art. 954 del CC, modificado por la ley 17.711. El 666
mencionaba en alemán un equivalente español de este vocablo, que al ser también
utilizado por el art. 21 del Código suizo de las Obligaciones, en su versión francesa,
fue traducido como le g e r e t é . Se reputó a la ligereza como un estado psíquico y pa
tológico que se traduce ya sea en una disminución de la voluntad, la que no puede
considerarse como suficientemente libre para ofrecer las garantías de Indepen
dencia necesaria a los fines de poder obligarse, o como una disminución del discer
nimiento. Más a menudo, la ligereza se manifiesta en la Ineptitud de apreciar el al
cance del acto que se concluye y de medir las consecuencias del compromiso que se
asume. Quien obra con ligereza no se interesa más que por las ventajas inmediatas
con que es beneficiado y no de las consecuencias que Importa el acto celebrado.
Por eso la ligereza puede consistir también, en el hecho de concluir un contrato en
un momentodeexcitación, deentusiasmoodeexaltación, aunsin perseguirun be
neficio inmediato35.
34 Cf. Moisset de Espanés, La lesión en los actos jurídicos, 1979, p. 224, nros. 337 y 338.
35 Ossipow, De la lesión. Etude de drolt p o sltif e t de droit comparé, 1940, p. 252, n° 95. Sin
embargo, también se ha sostenido que por ligereza debe entenderse "un actuar negligente sin
suficiente reflexión y sin ocuparse délas consecuencias" el que debe ser analizado en el caso con-
§ 1212. La imprecisión del término.— Se ha objetado que el término ligereza

peca por su indefinición. En el derecho alemán, el art. 138 del B G B fue modificado
por ley del 29/7/76 y la nueva formulación lo omitió36. El nuevo texto del párr. 2odel
art. 138 es el siguiente: "Es particularmente nulo todo acto jurídico por el cual una
persona, explotando la necesidad, la inexperiencia, el defecto de capacidad de jui
cio o importantes debilidades de la voluntad de otro, se hace prometer o acordar
para ella misma o para otra persona, en contrapartida de una prestación, ventajas
patrimoniales que se encuentran, en relación a esta prestación, en una despropor
ción chocante"37.
Como se advierte, se mantienen los estados de necesidad y de inexperiencia. No
se menciona a la ligereza la que ha sido sustituida por la referencia a un "defecto
de capacidad de juicio" e "importantes debilidades de la voluntad", como nuevos
supuestos de la situación de inferioridad del lesionado. Ha prevalecido, por ende,
la significación que se pretendía atribuirle a la expresión sustituida.
§ 1213. Significado del vocablo en el derecho nacional.— En la doctrina y en

la jurisprudencia nacionales, se han tenido en cuenta los antecedentes del derecho
alemán y suizo y se admitía que en lo atinente a la lesión, desde el punto de vista
técnico, el vocablo ligereza utilizado por el art. 954 del CC modificado por la ley
17.711, como uno de los estados subjetivos de la lesión, debía entenderse como un
estado patológico de debilidad, de inferioridad mental o de deficiencia psíquica.
O, como lo expresa el Código alemán, en su versión vigente, se trata de una mino
ración de la capacidad de discernir o una debilidad permanente de la voluntad que
le impide al lesionado, tener cabal conciencia del alcance desús actos38.
creto (Larenz, D e re c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 621). vori Tuhr señala que el art. 138 debe apli
carse por analogía, cuando alguien explota la inferioridad mental de la parte contraria (D e re c h o
civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. III-1, p. 49).
36 Flume, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1998, p. 455.

37 Véase W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g e n é r a te , 1992, p. 238, n°270, cuya traducción al
francés ha sido utilizada para la reproducción del artículo.
38 En este sentido, entre otros: Moisset de Espanés, La le s ió n y e l n u e v o a r tíc u lo 95 4 d e l C ó
d ig o C ivil, 1976, p. 91; Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 247; Zannoni, In e fic a c ia y n u
lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 328; Cifuentes, N e g o c io ju r íd ic o , 1986, p.478. En este sentido,
además: CNCiv., Sala A, L L , 1985-C-487; ídem, Sala B, L L , 1992-E-276 y LL, ejemplar del 23/2/07, p. 8;
ídem, Sala D, L L , 1987-A-621; ídem, Sala E, E D , 115-682; Cám. Apel. Civ. y Com. San Martín, Sala II,
E D , 122-221; Cám. Apel. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala II, L L B A , 1997-1028; Cám. 5* Apel. Cív.y
Com. Córdoba, L LC , 1996-120. Alejandro Borda sostiene que de ampliarse la noción de ligereza y
debe entenderse que este estado hace referencia a un obrar irreflexivo, un comportamiento ca
rente de razonabilidad, un obrar con precipitación sin tom ar conciencia de las consecuencias del
(
< '
í . .
Con mayor precisión, se pensaba que la ligereza comprendía aquellos supues
tos que dan lugar a la inhabilitación civil, mencionados en el art. 152 ¿>/s del CC, mo
dificado por la ley 17.711, estos es, una situación de disminución de las facultades
que exponen a quienes la padecen al riesgo de realizar actos perjudiciales para su
patrimonio, en el pleno ejercicio de la capacidad civil. La ley, para tutelarlos había
instituido el régimen déla inhabilitación que supone la designación de un curador
para que los asista. El art. 954 del CC modificado por la ley 17.711, complementaba
esa protección, con la referencia a la ligereza. Les permite valerse de la figura, cuan
do debido a la insuficiencia que los aqueja, sin estar declarada su inhabilitación, cele
bren actos que encuadren dentro de los restantes requisitos de la figura.
Si bien es cierto que mediaba coincidencia sobre el significado que corresponde
asignársele al término ligereza en la interpretación del art. 954, es de convenir que
no es ese el sentido que tiene en el lenguaje corriente, donde se lo emplea para de
signar a un obrar irreflexivo, poco meditado, esto es, a una conducta negligente o
Imprudente. Empero, no se trata en la lesión de protegerá quien al actuar con cul
pa, celebra un acto que es el resultado de un error inexcusable. Ello contravendría
el sistema que la ley ha instituido en la materia, al brindar amparo a situaciones que
I están excluidas de modo expreso. No obstante, no es de buena técnica legislativa
utilizartérminos equívocos para referirse a hipótesis que no se ajustan al significa
do más usual del vocablo empleado. El BGBha prescindido del término cuya impre-
i cisión se ha señalado; y en la legislación comparada se lo ha reemplazado por otro
más apropiado para traducir el sentido que se le atribuye39. Igual temperamento
ha seguido el Código Civil y Comercial en el art. 332. Mantiene el supuesto, pero lo
, hace con el empleo de una terminología más idónea para expresar el sentido que
se le asigna. Tal es la referencia a la deficiencia síquica. Cabría incluir dentro de tal
deficiencia a las personas que se encuentran alcanzadas por restricciones a la capa-
I cidad, a las cuales hacen referencia el art. 31 y ss. del CCCN.
3 — La inexperiencia
§ 1214. Caracterización.— El tercerestado de Inferioridad del lesionado que

t menciona el art. 332 del C CCN , es la "inexperiencia". Puede ser definido como la
falta de conocimientos que se adquieren con el uso y con la práctica. Tal falta de
I -----------------
acto realizado, siempre y cuando no se trate de una actitud netamente negligente {La le s ió n . A
tre in ta a ñ o s d e la le y 17.711 y d e cara a las X V II J o r n a d a s d e D e r e c h o C ivil, ED , 179-1072).
Esta postura, pues, admite que la ligereza es sinónimo de un obrar irreflexivo y precipitado,
esto es con culpa, pero siempre que dicha negligencia no pueda calificarse de neta, loque vendría
a tornar más difusa y menos clara a una noción que, de por sí, no es precisa ni apropiada.
39 Por ejemplo, el Código civil de Portugal en el art. 282 utiliza en reemplazo del vocablo la
ligereza, la expresión deficiencia psíquica.
(
conocimientos puede darse de modo general en personas jóvenes o en gente de

escasa instrucción o paisana que debe actuar en el tráfico negocial. Tanto la inex
periencia de la vida o la inexperiencia rústica son los supuestos más característicos
de este estado. Empero, como la inexperiencia debe medirse en los casos concre
tos, ella también puede tener cabida en el ámbito de negocios específicos que exi
gen particulares conocimientos técnicos de los que puede carecer el lesionado40.
Suele mencionarse como antecedente jurisprudencial, el caso citado del fallo
anteriora la reforma del Código deVélez, que anuló una cesión de derechos here
ditarios convenida a precio vil por "gente paisana, de escasa ilustración y que están
en mala situación económica", en cuanto se la reputó contraria a la moral y a las
buenas costumbres41.
4 — C arácter de la enunciación legal de los estados

de inferio rid ad
§ 1215. Amplitud. — De acuerdo con lo expresado, la situación de inferioridad

del lesionado puede obedecer a la limitación de libertad con que este debe actuar,
cuando celebra un negocio presionado por una necesidad. En los dos últimos esta
dos referidos, la ligereza entraña una condición de inferioridad mental de la víctima
del acto lesivo, que se relaciona con una minoración de su aptitud de discernir. Final
mente, la inexperiencia concierne a su inteligencia y está emparentada con la igno
rancia. Es de agregar que la necesidad y la inexperiencia son estados que pueden
concernir tanto a personas físicas como personas jurídicas42. No ocurre la debilidad
síquica, que es un estado que solo es dable atribuirlo a personas físicas43. En cambio,
si bien la inexperiencia será normalmente referible a personas físicas, no cabe des
cartar de modo absoluto, la posibilidad que pueda atañer a personas jurídicas44.
Las tres expresiones utilizadas para designar los estados subjetivos de la lesión
concernientes al lesionado, son amplias: atrapan un número considerable de su
puestos susceptibles de configurar la situación de inferioridad del perjudicado,
que tiene la entidad de provocar la conclusión de un negocio en condiciones obje
tivas de intolerable desventaja. La experiencia práctica de fórmulas como la utili
zada por el art. 332 del CCC/V, que ya han cumplido más de un siglo de vigencia, de-
40 Ossipow, De la lésion. Etude de droit p o s itife t de droit comparé, 1940, p. 255, n° 96. En
contra Flume, El negocio jurídico, 1998, p.455.
41 Véase el caso "Vareía" citado, LL, 43-270 y 271.
42 Ossipow, De la lésion. Etude de d ro itp o sltlf e t de droit comparé, 1940, p. 249, n°94.
43 Ossipow, De la lésion. Etude de droit p o sitife t de droit comparé, 1940, p .2 5 3 ,n °9 5 .
44 En contra: Ossipow, De la lésion. Etude de droit p o sitife t de droit comparé, 1940, p. 255,
n° 96.
muestra que no se han planteado casos concretos que hayan podido demostrar su
insuficiencia. Sin embargo existe actualmente una propensión a ampliar la enun
ciación de tales estados subjetivos agregándole otros, tales como la situación eco
nómica, social o cultural del lesionado, su avanzada edad, el sometimiento a una
influencia indebida, la dependencia o el aprovechamiento de una relación de con
fianza, o la sorpresa, entre otros454
. Lo cierto es que tales menciones pueden consi
6
derarse comprendidas dentro de la fórmula trina utilizada por la ley, cuyo alcance
debe irse enriqueciendo con el inestimable aporte de la experiencia real y la adap
tación que la jurisprudencia lleva permanentemente a cabo.
§ 1216. Carácterde la enunciación.— Se ha planteadoel interrogante sobre

si la enunciación debe o no considerarse taxativa. Frente a quienes le asignan tal ca
rácter limitativo45, se ha sostenido que una interpretación finalista debe conducir
a un conclusión contraria, en el sentido de que otros estados análogos de inferiori
dad pueden contar con la protección que brinda la ley47. Aunque es cierto que, co
mo bien se ha señalado48, se trata de un debate a p r io r í, en un plano puramente
teórico, sin la guía orientadora del caso, corresponde parar mientes en que la le
sión constituye una excepción al principio de autonomía y como tal es de interpre
tación estricta, ceñida al supuesto previsto en el art. 954, sin que pueda extender
se a otras hipótesis por vía de interpretación.
Sin embargo, toda respuesta categórica debe ser dada con prudencia en la ma
teria. No debe perderse de vista el papel que cumple la buena fe como factor de ¡n-
45 Véase Rivera, La le s ió n e n e l P r o y e c to d e C ó d ig o C ivil d e 1998, L L , 1999-F-1300. En este

orden de ideas, el art. 327 del Proyecto de Código civil de 1998, reza, en su párr. 1°: "Puede deman
darse la Invalidez o la modificación del acto jurídico cuando una de las partes obtiene una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación, explotándola necesidad, la inex
periencia, la ligereza, la condición económica, social o cultural que condujo a la Incomprensión del
alcance de las obligaciones, la avanzada edad, o el sometimiento de la otra a su poder resultante
de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relación de confianza. La explotación se presume
cuando el demandante prueba alguno de estos extremos y, en todos los casos, la notable despro
porción de las prestaciones".
46 Moisset de Espanés, La le s ió n y e l n u e v o a r tic u lo 9 5 4 d e l C ó d ig o C ivil, 1976, p. 89; Carran
za, E l v ic io d e le s ió n e n la r e fo r m a d e l C ó d ig o C ivil, 1969, p. 55; Di Ció, La le s ió n s u b je tiv a e n e l a rt.
9 5 4 d e l C ó d ig o C ivil, E D , 40-708; Brebbla, H e c h o s y a c t o s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 244; López de Za-
valía, T e o ría d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 392.
47 Astuena, La le s ió n c o m o c au sa d e la n u lid a d o r e a ju s te d e lo s a c to s ju r íd ic o s b ila te r a le s , ED ,
45-968, n° Vil, 2-d ; Borda, G., A c e r c a d e la le s ió n c o m o v ic io d e lo s a c to s ju r íd ic o s , L L , 1985-D-987;
ídem, La r e fo r m a d e l C ó d ig o C ivil a r g e n t in o . L e s ió n , E D , 29-730, n° III; Rivera, E le m e n t o s y p r u e b a
d e la le s ió n s u b je t iv a , E D , 74-353; Mosset Iturraspe, Ju s tic ia c o n tr a c tu a l, 1977, p. 86; Zannonl, In e
fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p.330.
48 Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 330.

tegradón del contrato, con un rol de trascendencia en la materia reconocido tan

to por la doctrina como por la jurisprudencia49.
C) El aprovechamiento
§ 1217. Concernencia al lesionante.— El tercer elemento de la lesión, el "apro

vechamiento", es el que tiene una clara connotación subjetiva. Se ha examinado el
elemento objetivo, la desproporción de las prestaciones, que atiene al contenido
objetivo del acto. Dicho desequilibrio debeencontrarsu explicación en la situación
de inferioridad del perjudicado, segundo elemento, esta vez, de índole predomi
nantemente subjetiva, que se refiere al lesionado. En tercer lugar, una clara condi
ción subjetiva de la lesión, es el aprovechamiento, la explotación que la contrapar
te del lesionado debe hacer de esa situación de inferioridad. Tal elemento concier
ne al lesionante, en cuanto representa una actitud de su parte, que cabe reputar
como un obrar antijurídico, es decir, reprobado por el derecho.
§ 1218. Caracterización.— ¿En qué consiste tal aprovechamiento? Es suficien

te que el lesionante tenga conciencia de la lesión, vale decir, conozca la situación
de inferioridad del lesionadoy la desproporción de las prestaciones. No es necesa
rio ningún comportamiento activo por parte del lesionante. Puede existir aprove
chamiento, aun cuando sea la propia parte lesionada la que haya tenido la iniciati
va de proponer la celebración del acto lesivo. Incluso, el negocio que se haya con
cluido a ruego del lesionado, puede constituir una explotación de la contraparte,
cuando esta tiene conciencia de la desproporción y de la situación desfavorable del
perjudicado50. Por otro lado, lo más común es que el negocio lesivo se celebre a ins
tancia del lesionado51. Las exigencias volitivas del aprovechamiento se reducen a
un mero hecho cognoscitivo. No se requiere ninguna intención especial52.
49 Véase su p ra § 1073 y siguientes.

50 Flume, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1998, p. 455.
51 Ossipow, D é la le s ió n . E t u d e d e d r o it p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a ré , 1940, p.245, n°93.
52 Cfs. Roppo, II c o n t r a lt o , 2001, p.892, que sostiene que la evolución interpretativa, pro
gresivamente, ha descolorido este elemento, al transform ar esta exigencia volitiva en un mero da
to cognoscitivo. Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo
(dlrs.), 1987,1.1, p. 360, n° 120; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004,1.1: El aprovechamiento
puede consistir en un hecho de la voluntad: intención de conseguir una ventaja desproporciona
da, voluntad de adquirir solo en condiciones desiguales. Puede, asimismo, estribar en un compor
tamiento activo dirigido a convenceral lesionado para que realice el acto lesivo, que no alcanza a
tener el significado del dolo. Empero, puede traducirse en un hecho meramente gnoseológico: co
nocimiento de la situación de inferioridad del lesionado, de la desproporción de la prestacionesy
de la ventaja que significa contrataren esas condiciones (p. 602). En el sentido de que basta la con
ciencia de la situación en que se encuentra la víctima de la lesión; W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . Par-
IV — FUNDAMENTO DE LA LESIÓN
§ 1219. Defecto de la causa.— La lesión resulta de la combinación de los ele

mentos a que se ha hecho referencia: la grave desproporción de las prestaciones,
la situación de inferioridad del lesionado y el aprovechamiento del lesionante. De
be considerarse una perspectiva unilateral deficiente y arbitraria la que, para de
terminar la naturaleza de la figura, da preeminencia a alguno de los elementos con
abstracción, subestimación o postergación de los otros. Concebir rectamente la le
sión significa un enfoque simultáneo de tales elementos múltiples. El primero, se
lo ha relacionado con el contenido objetivo del acto, o desequilibrio entre sus pres
taciones. Desde este punto de vista, la lesión constituye un remedio contra el fun
cionamiento anormal del sinalagma, contra la injusticia de la relación de cambio y
por ello, con un criterio de neto carácter objetivo, se la ha intentado ubicar dentro
del grupo de remedios contra el defecto de la causa.
§ 1220. Vicio del consentimiento.— También la lesión tiene como presupues

to una anomalía subjetiva, la situación de inferioridad del lesionado. Se ve a la le
sión como un medio para solucionar hipótesis de reducción de la libertad contrac
tual del perjudicado, quien actúa presionado por la necesidad, o bien como un ins
trumento para tutelara quienes negocian en una situación de debilidad, provoca
da ya sea, por una insuficiencia psíquica o falta de conocimientos adecuados. Con
la exaltación de esta faz subjetiva, se ha intentado situar a la lesión como un reme
dio más contra los vicios de la voluntad53.
t ie g é n é r a le , 1992, p.240, n°272; Ossipow, De la le s ió n . E t u d e d e d r o i t p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a ré ,

1940, p. 245, n° 93; Larenz, D e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 621.
53 Cabe señalar que dentro de la concepción tradicional de la lesión la cual señala como ele
mento fundamental déla figura a la desproporción objetiva, se ha planteado una contraposición
entre una concepción subjetiva y otra objetiva. Según la tesis subjetiva, se vincula a la lesión con
los vicios del consentimiento. Los antecedentes de esta posición se remontana los glosadores. Pen
saron ellos que en los supuestos de lesión, la simple apreciación del acto con el desequilibrio que
comporta, lleva a la convicción que el consentimiento no se ha manifestado en forma perfecta.
Una venta por menos de la mitad del justo precio, induce a la sospecha que debe mediar una suer
te de fraude en la operación. No se trata de un dolo en sentido técnico, sino de un dolo que se deri
va de la anormalidad que exhibe en sí mismo el acto, por tanto de un d o lu s r e ip sa . Esta expresión
la acuñaron los glosa dores derivándola de un texto del Digesto que no concernía a la lesión. Se tra
ta de la ley « S i q u is c u m a lit e r » (D. 45-1-36). En el citado texto se hace referencia a quien se obliga
por ardid y le compete la excepción de dolo. Empero, el párrafo final agrega que lo mismo tiene la
excepción si no medió dolo alguno en este estipulante, sino que la misma cosa contiene en sí el
dolo (« s e d ipsa r e s in s e d o lu m h a b e t » ) . Véase Dekkers, La le s ió n e n o r m e , 1937, p. 44, n" 60; Ossi
pow, De la lé s io n . E t u d e d e d r o it p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a r é , 1940, p.42, n° 15. El influjo de estos
antecedentes se hizo sentir en el Código Civil francés, pues la lesión es tratada entre los vicios del
consentimiento. Ello ha determinado que se piense que la lesión hace presumir un vicio del con-
§ 1221. Reprobación del aprovechamiento.— Finalmente, la lesión requiere

una actitud de lesionante, el aprovechamiento de quien se beneficia con la infe
rioridad del lesionado, que se reputa como antijurídica. Atendiendo a esa singula
ridad de la lesión se la concibe como una hipótesis de contrariedad con las buenas
costumbres, de abuso del derecho o de contravención a la buena fe.
§ 1222. La lesión como figura multiforme y autónoma.— Sin embargo, la le

sión no es susceptible de enfoques parciales y fraccionados. Es una figura multifor
me, con autonomía propia, que exige la integral valorización de sus diferentes as
pectos, sin que ninguno de ellos pueda ser minimizado o excluido. Hay una inter
conexión de diversos principios y valores del derecho contractual que se relacionan
con cada uno de sus elementos, en la medida apropiada, de modo tal que solo exa
minados en su conjunto permiten tener cabal comprensión de la figura. Si se pres
cinde de alguno de dichos elementos no cabe hablar de lesión54.
V — ÁMBITO DE APUCACIÓN DE LA LESIÓN
§ 1223. Los contratos onerosos.— El supuesto legal de la figura de la lesión

previsto en el art. 332 del C CCN , es que una de las partes de un acto, explotando la
situación de inferioridad de la otra, obtenga una ventaja patrimonial despropor
cionada y sin justificación. Vale decir, la ley prevé la existencia de un acto jurídico
en que intervienen dos partes; debe tratarse, por tanto, de un acto jurídico bilate
ral. También exige el precepto que debe mediar un desequilibrio derivado de que
sentimiento. Por el contrario, la tesis objetiva descarta toda referencia al consentí miento: funda la
rescisión por lesión, en el desequilibrio de las prestaciones y en la falta de equivalencia entre ellas.
De este modo, considera que la lesión constituye una aplicación particular de la teoría de la causa,
una hipótesis de ausencia parcial de causa. Los redactores del C o d e C ivil se inspiraron en ambas te
sis. Lo evidencia Portalis que al exponer el fundamento racional de la lesión lo asienta en las dos
concepciones. La influencia de la tesis subjetiva se manifiesta en la ubicación de la lesión. A su vez
la tesis objetiva inspira la estructuración legal de la figura: a la víctima le es suficiente probar que
ha vendido aun precio inferior a las siete doceavas partes del valor del inmueble, para que se pro
duzca la rescisión, sin necesidad de acreditar ningún vicio del consentimiento—véase Ghestin, en
T r a ite d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o n tra t, Ghestin (dir.), 1980, p. 463, n° 567 y ss.; Mazeaud,
H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a te , 1991, t. II, vol. 1, p. 197, n°
211, y p. 207, n° 219; Starck- Roland - Boyer, D r o it c iv il. O b lig a tio n s , X. 2, "Contrat", 5' ed., 1995, p.
358, n°848y ss.— . En verdad la discusión sobre el fundam ento de la lesión tiene hoy una significa
ción meramente lógica o histórica —Ghestin, en T r a ite d e d r o it c iv il. L e s o b lig a tio n s . L e c o n tr a t,
Ghestin (dir.), 1980, p. 465, n° 569— . Desde el punto de vista de las soluciones de derecho positivo
dadas por la jurisprudencia gala, prevalece una noción objetiva de la lesión, que no requiere la
prueba ni la constatación de ningún vicio del consentimiento.
54 Cfs. Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 884; Sacco - De Nova, H c o n tr a tto , 3a ed., 2004,1.1, p. 596.
una de las partes obtiene una ventaja patrimonial excesiva, lo que entraña una
desproporción de las prestaciones o, más bien, de las ventajas y sacrificios que un
negocio oneroso importa para las partes. Esto es, ese acto jurídico bilateral debe
regular relaciones jurídicas patrimoniales de los interesados. Ello conduce a afir
mar que el ámbito de aplicación de la lesión es el de los contratos, noción que den
tro de nuestro Código comprende precisamente a los actos bilaterales entre vivos,
cuyo contenido es disciplinar una relación jurídica patrimonial que vincula a las
partes, ajena a la sucesión m o n is ca u sa .
§ 1224. Los actos jurídicos unilaterales.— Están excluidos del ámbito de la le
sión los actos jurídicos unilaterales. Sin embargo, en la doctrina nacional se ha sos
tenido que la lesión puede alcanzar a actos jurídicos unilaterales onerosos, entre
los que se mencionan la renuncia a la herencia, los títulos al portador o la promesa
pública de recompensa.
§ 1225. Renuncia a la herencia.— Cabeseñalarcon respectoa la renuncia a la

herencia que, a más de ser un acto jurídico unilateral, no es da ble calif icario de one
roso, en cuanto no es un sacrificio que hace el renunciante para obtener una ven
taja. Por tanto, no es posible pensar en tales hipótesis en una desproporción de las
prestaciones o en una ventaja patrimonial que una de las partes obtiene a expen
sas de la otra55.
§ 1226. Los títulos de crédito.— En lo concerniente a la emisión de un título al

portador o de cualquier otro título de crédito, lo que podría estar viciado de lesión
es la relación causal que ha determinado la emisión del título y no el título, aisla
damente considerado.
55 Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 253, sostiene que la desproporción de que

habla el art. 954 puede darse en los actos unilaterales onerosos, entre la prestación que hace una
de las partes y las ventajas pa trimoniales o extra patrimoniales que se propone procurar con la rea
lización del acto. Respecto de la repudiación de la herencia, podría darse la lesión cuando ella ha
sido extraída o conseguida del renunciante explotando la ligereza o la inexperiencia del lesiona
do. Moisset de Espanés (La le s ió n y e l n u e v o a r tic u lo 9 5 4 d e l C ó d ig o C iv il,'1976, p. 114) expresa que,
como se desprende de los términos del ejemplo propuesto teóricamente, la hipótesis configura
ría, en verdad, un caso de dolo. Le replica Brebbia, que la presencia de ese vicio de la voluntad no
descarta la posibilidad de invocarla lesión. Empero, loque cabe afirmar, en definitiva, es q u e s o lo
podría una renuncia a la herencia ser impugnada por un vicio de la voluntad y no por lesión, por
que dicha renuncia, a más de ser un arto jurídico unilateral, no es dable calificarlo de onerosa, en
cuanto no es un sacrificio que hace el renunciante para obtener una ventaja. No cabe hablar en ta
les hipótesis de una desproporción délas prestaciones o en una ventaja patrimonial que una de las
partes obtiene a expensas de la otra. Cabe agregar queei distinguido autor citado que había soste
nido la posibilidad de la lesión en los actos a título gratuito, rectifica dicha opinión y se pliega a la
posición dominante que tales artos están excluidos del ámbito de la lesión subjetiva (op. c/t., p. 254).
)
§ 1227. La promesa pública de recompensa.— Se ha sostenido56 que la lesión

es aplicable a los negocios unilaterales onerosos con efectos obligatorios, lo que
significa admitirá la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligacio
nes. El acto unilateral en el que más claramente se advertiría el valor vinculante de
dicha declaración, se afirma, es la promesa pública de recompensa, prevista en el
Código Civil y Comercial (arts. 1803 a 1806). En los casos en que se promete recom
pensar con una prestación pecuniaria o una distinción a quien ejecute determina
do acto, cumpla determinados requisitos o se encuentre en cierta situación, el des
tinatario indeterminado de dicha promesa de observar algunos de los términos de
estas alternativas, para aspirar a la consecución de su objeto. No existe, sin embar
go, una bilateralidad de obligaciones, porque la obligación es una sola y nace con
la promesa; el destinatario indeterminado de la promesa solo tiene la carga de pro
curar al promitente la actividad empeñada, cumplir los requsitos o encontrarse en
la situación prevista. Unicamente así se convierte en sujeto acreedor de la obliga
ción que estaba provisoriamente indeterminada. Se afirma, también, que en esa
relación entre sacrificio y carga derivados de las diferentes posiciones jurídicas de
las partes, podría existir una desproporción, una falta de equivalencia. Y cuando la
declaración es realizada por el promitente, apremiado por la necesidad o alguno
de los otros estados de la lesión, y es aprovechada por alguno de los sujetos que for
man parte de la masa de personas destinataria de aquella, podría generarse un su
puesto en que concurren los elementos de la lesión. Si bien en esos casos no podría
sostenerse que la explotación proviene de una de las partes del negocio, en cuan
to el destinatario no es parte de la manifestación de voluntad, debería aceptarse
que la promesa tiene una estructura análoga a la del contrato.
§ 1228. Caracteres d éla promesa al público.— Cabe señalar que en la prome

sa al público, la obligación surge directamente de la declaración del promitente, a
partir de la publicación, el cual queda vinculado a cumplir la prestación, indepen
dientemente de la aceptación de quien sea el eventual acreedor. Ahora bien, exis
te coincidencia sobre que esa promesa tiene carácter negocial. Los extremos que
debe observar el destinatario indeterminado, no constituyen una contrapartida
de la promesa. En efecto, la promesa al público de recompensa, no es hecha en vis
ta de una contraprestación del promisario. En otro orden de cosas corresponde te
ner en cuenta el carácter de tipicidad de la promesa unilateral, la que es admitida
con un carácter restrictivo que se ciñe al supuesto previsto. Una de las razones de
esta limitación, se la encuentra en la necesidad de salvaguardar la aplicación de la
disciplina del contrato como régimen apto, equitativo y razonable de las opera
56 Tobías, Am bito de la lesión subjetiva (su aplicación a los negocios jurídicos unilateralesya
los bilaterales gratuitos), ED, 129-745.
ciones económicas y de los protagonistas de ellas575 . Pues bien, la admisión de la

8
promesa unilateral significa que, en las relaciones comprendidas, debe prescindir-
sede la aplicación de ios remedios contractuales, en particular de los remedios sina
lagmáticos. Ello es así, porque, más allá de la semejanza económica de las situacio
nes creadas, en el caso de la promesa unilateral los desplazamientos patrimoniales
que pueden producirse, no se encuentran en una relación de interdependencia
recíproca, como en el contrato, sino que se presentan como desplazamientos ais
lados y no correlativos entre ellos. Si en el Código Civil y Comercial se prevé la pro
mesa pública de recompensa como una manifestación de fuerza obligatoria de la
declaración unilateral de voluntad, debe, en consecuencia, atribuírsele los efectos
quese corresponden con tales premisas. Media una contradicción cuando después
de tal construcción, se termina afirmando que en dicha promesa unilateral, a seme
janza del contrato, existen ventajas y sacrificios correlativos, que tornan aplicables
remedios sinalagmáticos propios de este último. Con el contrato la ley persigue
establecer una disciplina de la circulación de la riqueza que se ajusta a las exigen
cias de justicia y de eficiencia. Los susodichos remedios sinalagmáticos constituyen
una expresión de este objetivo. Entender que ellos deben tener vigencia en la pro
mesa pública de recompensa, solo resultaría factible si implícitamente se recono
ciese que la situación creada reviste un carácter contractual, lo que entrañaría un
contrasentido.
§ 1229. Los contratos a título gratuito.— En los contratos a título gratuito una
de las partes se somete a un sacrificio a favor de la otra que es destinataria de una
ventaja o atribución patrimonial, sin que a esta le corresponda ningún equivalen
te o contrapartida. Mal puede hablarse de lesión, pues no existe correspondencia
entre sacrificio y ventajas.
§ 1230. El negocio «mixtum cum donatione».— Sin embargo, como excep

ción, se sostiene que la lesión puede tener aplicación en el n e g o c io m ix tu m cu m d o
n a t io n e 53. Existen figuras contractuales en las que se combinan ingredientes one
rosos y gratuitos. Tal ocurre en la donación modal, en que la cuota de onerosidad
resideen imponer al donatario una obligación accesoria, concebida como una limi
tación al beneficio que recibe. Pero en el negocio m ix tu m c u m d o n a t io n e ocurre
precisamente lo contrario: se utiliza el esquema de un contrato de cambio, que es
por definición oneroso, y se emplea el recurso de imponer al beneficiario una obli
gación principal aunque conscientemente desproporcionada a la contrapresta-

58 Tobías, Am bito de la lesión subjetiva (su aplicación a los negocios jurídicos unilaterales y a
dón con que se aprovecha. La desproporción es deliberada y se funda en la inten

ción de liberalidad de quien toma a su cargo la contrapartida intencionadamente
más gravosa, como un medio de procurar una ventaja patrimonial a la contrapar
te destinataria del beneficio. El ejemplo más simple y frecuente es la venta de una
cosa que lleva a cabo el vendedor a un precio muy inferior al valor de mercado, con
la intención de beneficiar al comprador que la conoce y acepta. Más allá de las dife
rentes corrientes doctrinarias relativas a la construcción dogmática de este nego
cio, que giran en torno a si se trata de dos negocios distintos íntimamente coliga
dos o de un negocio único59, lo cierto es que coexisten en dicho negocio una causa
onerosa, en la medida en que se compensan los sacrificios y una causa gratuita, en
relación al excedente que redunda en beneficio de una de las partes. Dicha venta
ja sin compensación, tiene su razón de ser en la intención de liberalidad de quien
beneficia a la contraparte a sus expensas, la que le sirve de justificación al negocio,
por lo que no cabe hablar de lesión.
Se sostiene que, en la práctica negocial, la donación de la diferencia de valor
puede constituir el procedimiento empleado por la parte explotadora para eludir
las consecuencias emergentes de la lesión, que si se transforma en cláusula de esti
lo es susceptible de excluir su vigencia. Se arguye, asimismo, que si se admite que el
ánimo de liberalidad no resulta incompatible con los estados de inferioridad que
configuran el presupuesto subjetivo de la lesión, es dable que aquella haya sido
emitida en una situación de hecho que influyó sobre la voluntad del sujeto "des
viando anormalmente el it e r volitivo" y viciando la atribución gratuita60. Empero,
frente a tales situaciones, cabe indicar que en una u otra hipótesis la intención de
liberalidad no existe, ya sea porque media una simulación o porque es el fruto de
una voluntad viciada. Si no existe la intención de liberalidad, en definitiva, corres
ponde concluir que no es factible hablar de negocio m ix tu m cu m d o n a t io n e y en
tal caso carece de sentido afirmar que la lesión, en tales supuestos, se da en este ti
po de negocio.
§ 1231. Contratos conexos.— También se sostiene que la lesión puede darse

en un negocio gratuito cuando este forma parte de un complejo de actos unidos
por un nexo. Como ejemplo, se imagina la hipótesis de que una de las partes, apre
miada por una situación de necesidad, enajene a la otra una cosa por un precio
equivalente a su valor, pero, simultáneamente, para concretar esa venta, por otro
negocio, se obliga a transportar gratuitamente la cosa enajenada a un lugar leja
no. Se configurará la lesión, cuando el costo del transporte sea de tal índole que
59 Véase Mosco, Onerositá e gratuita degli attigiuridici, 1942, p. 309 y ss., nros. 104 a 110.
60 Tobías, Am bito de la lesión subjetiva (su aplicación a los negocios jurídicos unilaterales y a
altere radicalmente el equilibrio existente entre las prestaciones del contrato de

compraventa; amén de ello, cuando el ánimo de liberalidad resulte igualmente in
fluido por la situación de necesidad, en cuanto su única razón determinante consis
ta en obtener la prestación a que se obliga la contraparte en el contrato oneroso.
La cuestión planteada se vincula con los supuestos de unión de contratos o de
conexión contractual.
Se ha seña lado que en el supuesto de contratos conexos cada uno debe ser inter
pretado por medio de los otros para identificar su función. En el ejemplo dado, si
se llega a la conclusión que el contrato de transporte debe ser reputado como co
nexo con el de compraventa, tal conexión solo puede derivarse de admitir que la
prestación que importa, forma parte de una operación compleja de cambio, en la
que el vendedor compromete la venta y el transporte de la cosa recibiendo, como
contrapartida, el precio pactado. En consecuencia la conexión conducirá a concluir
que, en verdad, el contrato de transporte solo reviste en apariencia una causa gra
tuita, puesto que ella presupone revelar que la prestación que entraña no es otra
cosa que un elemento de una compleja e integral relación de cambio. Responde,
por ende, a una causa onerosa y si existiera lesión, ella se produciría en esta com
pleja operación contractual que reviste un carácter oneroso.
§ 1232. Los contratos asociativos.— Los contratos onerosos susceptibles de le

sión, son fundamentalmente los contratos de cambio, o sea, aquellos en que media
un trueque de atribuciones patrimoniales o de prestaciones que recíprocamente se
hacen las partes. Estos contratos configuran el paradigma contractual y la onerosi-
dad reviste un carácter inmediato o directo, pues la ventaja que obtiene cada una
de las partes proviene déla otra y constituye un sacrificio que a esta incumbe. Fren
te a ella cabe hablar de una onerosidad mediata, que se da en los contratos asocia
tivos61. Como en estos contratos las prestaciones de las partes convergen y se unen,
la ventaja a que aspira cada parte, si el contrato es oneroso, no proviene de la otra
u otras, sino solo puede consistir en la participación en el resultado final útil deri
vado de una actividad común. El ámbito prevaleciente de la lesión está represen
tado por los contratos de cambio. Empero, al menos teóricamente, no puede ex
cluirse a los contratos asociativos onerosos. Podría existir lesión, cuando, a más de
los elementos subjetivos que ella exige, el desequilibrio estribe en atribuirle a un
partícipe utilidades desproporcionadamente reducidas en relación a su aporte62.
§ 1233. Los contratos aleatorios.— Una categoría especial de contratos one

rosos es la de los contratos aleatorios. Tales contratos se oponen a los conmutati-
61 S u p ra , § 86.
62 Cf. Roppo, IIcon tratto, 2001, p. 897.

SP'
vos. En estos últimos, la entidad de la relación entre sacrificio y ventaja derivados

directamente del negocio, es susceptible de ser apreciada en forma Inmediata y
cierta en el momento de la celebración del contrato. Por el contrario, en los con
tratos aleatorios la entidad de dicha relación no es factible de tal apreciación, por
que depende de un acontecimiento incierto. En los contratos aleatorios una de las
prestaciones previstas, al menos, es incierta en cuanto puede o no llegar a verifi
carse o porque no se sabe la medida en que lo hará. Por tanto, atiene a la naturale
za de esos contratos, que ellos puedan conducir a un resultado en que medie una
desproporción objetiva de las prestaciones. Dicha desproporción tiene como fun
damento, precisamente, el álea, con los riesgos y chances que ella conlleva, los cua
les ambas partes han asumido por igual. Como tal desproporción está justificada
en las peculiaridades de ese sinalagma genético, en principio, no se le son aplica
bles a los contratos aleatorios los remedios previstos por la ley para subsanar los
desequilibrios entre las prestaciones de un contrato oneroso53.
Es por ello que se ha propugnado que el remedio de la lesión no se aplica a los
contratos aleatorios. En este orden de ¡deas, el art. 1448 del CC Italiano prescribe
que no pueden ser rescindidos por lesión esta categoría de contratos. Empero, la ex
clusión no puede ser absoluta y responde al fundamento que se ha mencionado. Así
se sostiene en la doctrina Italiana que la norma, racionalmente, debe ser entendida
del siguiente modo: no puede ser rescindido por lesión un contrato aleatorio, si ha
biendo sido equitativo en el momento de la celebración, solo resulta perjudicial ex
p o s t para un contratante, en situación de necesidad, por el solo efecto del álea. Ala
inversa, el contrato aleatorio será rescindióle cuando la lesión resulta e x a n te , como
una desproporción entre la medida de la prestación a cargo del contratante en esta
do de necesidad y el coeficiente del riesgo previsto en el contrato6 64.
3
En la doctrina francesa también se sostiene que, en principio, los contratos alea
torios escapan al ámbito de la lesión. El álea excluye la lesión65. Dado el ámbito
reducido de la lesión en el derecho francés, el tema se lo ha vinculado con la venta
63 Supra, §100.
64 Verbigracia si se concluye un contrato de seguro con un premio cinco veces mayor que el
normal. Sacco - De Nova, llcon tratto, 3*ed., 2004,1.1, p. 605; Roppo, llcontratto, 2001, p. 897.
65 Esta afirmación se basa en una explicación que es a la vez, de índole objetiva y matemáti
ca y psicológica, según Ghestin. En el plano objetivo y matemático, se arguye que la prestación de
uno de los contratantes está subordinada a circunstancias puramente fortuitas que obstan a eva
luar, por anticipado, su monto exacto. La explicación psicológica se relaciona con la voluntad délas
partes: el desequilibrio que puede existir en función el evento incierto, se justifica por el carácter
especulativo del contrato; la asunción de riesgos y chances por las partes, priva al perdedor déla
posibilidad de quejarse—en Traité de drolt civil. Lesobligatlons. Lecontrat, Ghestin (dir.), 1980, n°
558, p.453— .Véase, asimismo, Mazeaud, H .-L.-J.-C hab as, ¿efo n sd e droitcivil. Obligations. Thé-
orie générale, 1991, t. II, vol. 1, p. 203, n°215.
de un inmueble cuyo precio se pega con la constitución de una renta vitalicia. Exis
ten casos en que cabe reputar de antemano que dicho precio es vil, porque cual
quiera sea el resultado final, el vendedor no tiene posibilidad alguna de ganancia
ni el adquirente está expuesto a sufrir una pérdida. Tal ocurre cuando el monto de
la renta equivale al valor locativo del inmueble o apenas lo supera, o cuando no
existía ninguna duda sobre el estado desalud del acreedor y mediaba la persuasión
de pronto fallecimiento. En tales hipótesis no existe prácticamente álea. Sin em
bargo, la jurisprudencia francesa prefiere anular el contrato por ausencia de pre
cio, es decir, ausencia de causa por falta de contrapartida65, aun cuando existen
quienes piensan que corresponde la rescisión por lesión576 .
7
En la doctrina nacional no ha tenido contradictores el criterio que el remedio de
la lesión puede ser aplicado a los contratos aleatorios68. Ello es así, cuando el dese
quilibrio de las prestaciones existe en el momento mismo de la celebración del con
trato, porque es dable apreciar que la ventaja evidentemente desproporcionada
asegurada por el contrato al lesionante, no queda expuesta a un riesgo que pueda
conjurarla ni servirle de justificación. El álea reviste un carácter ilusorio o anodino
porque, aunque medie una imprecisión sobre el alcance final de alguna de las pres
taciones del contrato, puede vaticinarse irremisiblemente e x a n te , que el resulta
do definitivo importará una ventaja desproporcionada en modo chocante, para
quien se aprovecha de una situación de inferioridad del lesionado. Si se apela a la
fórmula utilizada po relart. 1081 del CCCN, en lo tocante a la imprevisión, la lesión
alcanza a los contratos aleatorios cuando la notoria desproporción de las presta
ciones es ajena al riesgo propio de un contrato del género, y nace originariamente
con la reglamentación de intereses que estipulan las partes.
§ 1234. La partición.— Otras especies de contratos onerosos son la división y

la transacción69. Si bien la partición voluntaria no entraña una transmisión de de
rechos, provoca una mutación en la situación patrimonial de los interesados. Ella
se produce en el sentido que pone fin a una situación de comunidad mediante la
transformación de un derecho indiviso que correspondía a cada partícipe sobre
una cuota parte del todo, en un derecho sobre un bien singular de la comunidad o
66 Ghestin, en Traité de droit civil. Lesobligations. Lecontrat, Ghestin (dir.), 1980, p.457, n°560.
67 Deprez, La lesión dans lescontrats aléatoires, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", n° 1,
1955, ps. 37 y 38; Baudry-Lacantinerie - Saignat, Traite théorique et pratique de droit civil. De la
vente etd el'éch a n g e, 3a ed., 1908, t. XIX, p. 719, n° 683.
68 Véase entre otros, Moisset de Espanés, La lesión y el nuevo articulo 954 del Código Civil,
1976, p. 109, Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 251; Zannoni, Ineficacia y nulidad de
los actos jurídicos, 1986, p.336.
69 Mosco las engloba bajo la denominación de contrattiliquidativi(O nerositá e gratuita de-
glia ttig iurid ici, 1942, p. 82, n° 23; y p. 141 y ss., nros. 43 a 52.
sobre una parte concreta de la cosa, cuando esa es susceptible de fraccionamiento,

en las hipótesis de condominio. La división es un negocio quetradicionalmenteha
sido incluido en el área propia de la lesión, habiendo merecido, asimismo, una re
glamentación especial. El fundamento reside en que la igualdad es el alma de la
partición70. Siguiendo estos antecedentes, el Código Civil italiano amplía las posi
bilidades de aplicación de la figura para la división ordinaria, lo que entraña una
tutela reforzada de la equivalencia en este negocio. No exige el requisito subjeti
vo de la necesidad (b is o g n o )y atenúa el requisito objetivo de la desproporción que
solo debe superar el cuarto (art. 763). En nuestro derecho no existe ninguna norma
específica, por lo que cabe la aplicación de la norma general del art. 332 del CCCN.
§ 1235. La transacción.— La transacción ha merecido otra atención especial

en algunas legislaciones, pero ella ha sido encaminada a excluirla del ámbito del
remedio. Así, como se ha indicado, ocurre en el Código Civil francés71. El Código Ci
vil italiano ha seguido la orientación restrictiva y en su art. 1970 prescribe que la
transacción no puede ser impugnada por causa de lesión. La razón de este descar
te, se la finca en que la transacción versa sobre recíprocas concesiones que se hacen
las partes, concesiones que tornan difícil el cálculo económico para determinar el
valor de mercado de cada una de ellas. Asimismo, la transacción opera en relación
a pretensiones originarias de las partes respecto de la cuales media una situación
de incertidumbre subjetiva, que tiende a eliminar. Vale decir, que la transacción
constituye el reflejo de esas posiciones subjetivas que predominan sobre los datos
objetivos susceptibles de confrontación. Sin embargo, esta drástica posición a pr/'o-
ri, nos parece que no es convincente. Subestima la fecunda variedad y riqueza déla
práctica negocial. Seguramente es difícil que se den los elementos de la lesión res
pecto de una transacción. Pero en manera alguna es imposible. Pueden existir ca
sos en que predominen datos objetivos de peso, como para concluir que en la tran
sacción, una de las partes, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperien
cia de la otra, ha obtenido una ventaja evidentemente desproporcionada y sin jus
tificación. La respuesta debe darla el análisis a p o s t e r io r i, y no una especulación
teórica que de modo previo y draconiano opte por erradicar a la transacción del
ámbito de la lesión72.
70 Mazeaud, H. - L. - J. -Chabas, L e g ó o s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a le , 1991, t.

II, vol. 1, p. 199, n°212; Starck-Roland- Boyer, D r o it civ il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995,
p. 352, n°829.
71 Art. 2052.
72 En el sentido que la transacción puede ser impugnada por lesión, Cám .2a A pel.C iv.y Com.
La Plata, Sala I, L e x is , n° 14/9204; ídem, L e x is , n° 20/12/1994. Por el contrario, comparte el criterio
restrictivo que excluye la impugnación por lesión de la transacción, Cám. 2a Apel. Civ. Com. Min.
PazyTrib. Mendoza, L e x is , n° 33/1085.
226 JUAN M AN UELAPARICIO
§ 1236. Subastas judiciales.— Coinciden tanto la doctrina como la jurispru

dencia, en que el remedio de la lesión no se aplica a las ventas hechas en subastas
judiciales. Dichas su bastas se llevan a cabo precisamente con control judicial, se ha
cen al mejor postor y, por tanto, no pueden entrañar el aprovechamiento indebi
do por parte de quien resulte comprador. Es cierto que el precio que se obtiene en
dichas subastas puede, a veces, ser muy inferior al valor de mercado del bien subas
tado; empero, como bien se ha señalado, la vía apta para evitar esas injusticias, no
es el remedio por lesión, sino la de establecer requisitos procesales adecuados que
impidan la venta en condiciones tales que puedan conducir a ese resultado73.
§ 1237. Asistencia y salvamento.— Una aplicación tradicional de la figura de

la lesión seda en los supuestos de asistencia y salvamento. Dispone el art. 376 de la
Ley de Navegación 20.094 lo siguiente: " T o d o c o n v e n io c e le b r a d o e n p r e s e n c ia y
b a jo la in flu e n c ia d e l p e lig r o , p u e d e s e r a n u la d o o m o d ific a d o p o r tr ib u n a l c o m
p e t e n t e a r e q u e r im ie n t o d e u n a d e la s p a r t e s , s i e s tim a q u e la s c o n d ic io n e s c o n v e
n id a s n o s o n e q u it a t iv a s " .
VI — V IN C U L A C IÓ N CO N L A C L Á U S U L A P E N A L
§ 1238. La cláusula penal. El sistema de inmutabilidad relativa.— La cláusula

penal es una estipulación accesoria en la cual el deudor de una obligación, se com
promete a pagar una prestación, a título de pena o multa, si no la cumple o bien si
la cumple en forma tardía o irregular. El Código de Vélez consagró de manera es
tricta el principio de inmutabilidad de la cláusula penal. Se trataba de otra aplica
ción del principio de autonomía y, asimismo, de tornar efectiva la finalidad de la
cláusula, amén de resguardar sus ventajas prácticas. Empero, este principio no pue
de ser absoluto. Debe fijársele límites cuando su aplicación rigurosa signifique la
legitimación de notorias injusticias. El logro de ese objetivo entraña la necesidad
de admitir, a título de excepción, la posibilidad de que las cláusulas penales excesi
vas sean revisadas y reducidas. Este sistema de inmutabilidad relativa que, con dife
rentes variantes se ha difundido en el derecho comparado, fue consagrado de mo
do explícito por la reforma que introdujo al Código de Vélez la ley 17.711, y ha sido
receptado por el Código Civil y Comercial. Este Código después de establecer en el
art. 794 que para pedir la pena el acreedor no está obligado a probar que ha sufri
do perjuicios, ni el deudor puede eximirse de hacerla efectiva, acreditando que el
acreedor no sufrió perjuicio alguno, en el párr. 2o del artículo citado prescribe:
" ... L o s ju e c e s p u e d e n r e d u c ir la s p e n a s c u a n d o su m o n t o d e s p r o p o r c io n a d o c o n la
g r a v e d a d d e la fa lta q u e s a n c io n a n , h a b id a c u e n ta d e l v a lo r d e la s p r e s t a c io n e s y
73 Molsset de Espanés, La le s ió n y e l n u e v o a r tic u lo 9 5 4 d e l C ó d ig o C ivil, 1976, p. 117, segui

do por Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c t o s ju r íd ic o s , 1986, p. 339.
d e m á s c irc u n s ta n c ia s d e l ca so , c o n fig u r a n u n a b u s iv o a p r o v e c h a m ie n t o d e la s it u a
c ió n d e l d e u d o r " .
§ 1239. Vínculo del segundo párrafo del art. 794 del CCCN, con la cláusula pe
nal.— Este párrafo en cuanto prevé en su tipo legal una desproporción entre mon
to de la pena y la gravedad de la falta, de un grado tal que la exigencia de la pena
pueda significar un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor, tiene afi
nidad con el supuesto de la lesión. Ello ha conducido a que se considere que se tra
ta de dispositivos concordantes, inspirados por un mismo pensamiento, estrecha
mente vinculados, aun cuando no exista una remisión expresa al artículo que pre
vé la lesión. Así se ha sostenido de un precepto análogo en el Código deVélez, mo
dificado por la ley 17.711, que la previsión analizada contiene, a semejanza del art.
332 del CCCN , un elemento objetivo: la desproporción entre monto de cláusula y
gravedad de la pena; y dos elementos subjetivos: el primero, el aprovechamiento
abusivo, que equivale a la explotación de que habla el art. 332; el segundo, la refe
rencia a la situación del deudor, que equivale a mentar una condición de debilidad
de la víctima. Pues bien, todos estos elementos deberían ser modelados en la ma
triz del art. 332. De este modo, el elemento objetivo, la desproporción entre pena
y daño que irrogad incumplimiento, debe existir en el momento en que se celebra
el contrato y subsistir hasta el momento de la demanda. La reducción del desequi
librio que sobreviene con posterioridad es admisible, si la hipótesis encuadra den
tro de la teoría de la imprevisión, o cuando la prestación se cumplió parcialmente,
o cuando el reclamo constituye un abuso del derecho. La referencia a la situación
del deudor debería interpretarse como el requerimiento de uno de los estados de
inferioridad que enumera taxativamente el art. 332, correspondiendo al obligado la
prueba de la existencia de esa situación. Y cabe presumir el aprovechamiento, cuan
do acreditados los requisitos anteriores, la desproporción es notable74.
§ 1240. Tesis que le asigna un carácter autónomo.— Es posible encontrar pun

tos de contacto en las normas que ponen coto a desequilibrios que pueden produ
cirse en el ámbito del contrato, estableciendo su ineficacia o corrección. Sin embar
go, cuando el párr. 2odel art. 794 del C CCN confiere a losjueces la facultad de redu
cir cláusulas penales excesivas, ello no puede reputarse una mera aplicación del art.
332 del CCCN de modo tal que entrañe una remisión implícita a ese precepto, por
lo que le resulten aplicables requisitos que el citado art. 794 no establece de modo
expreso. Al consagrar el sistema de inmutabilidad relativa de la cláusula penal, la
ley se ha plegado a la orientación que prevalece en el derecho comparado sobre la
materia. El supuesto de la norma debe ser construido sobre la base de las peculia-
74 Moissetde Espanés, La lesión y el nuevo artículo 954 del Código Civil, 1976, p. 122yss. Véa
se, además, Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 269ysiguientes.
ridades propias de este tipo de cláusula y del tenor del precepto, y no derivándolo
de una forzada dependencia con la figura de la lesión.
§ 1241. Requisitos de la reducción75.— La posibilidad de revisión judicial tie

ne como presupuesto una desproporción entre el monto de las penas y la gravedad
de la falta quesancionan. Para determinar la existencia de esa desproporción, de
ben tenerse en cuenta antecedentes de carácter objetivo y subjetivo. Ante todo,
cuando la norma, como contenido básico de la hipótesis que prevé, fija la existen
cia de un desequilibrio entre el monto de la pena y la gravedad de la falta sancio
nada, debe entenderse al término falta, como sinónimo de incumplimiento. Ello
parece obvio, si se tiene en cuenta que la función de la cláusula es predeterminar
una pena para el supuesto de incumplimiento, sea este definitivo, se traduzca en
un retardo o en un cumplimiento irregular. Ahora bien, la apreciación de gravedad
de un incumplimiento puede derivarse de la conducta del deudor, según que sea
atribuibleasu dolo o culpa. También puede depender de una comprobación obje
tiva: el resultado con que impacta dicho incumplimiento en la esfera de intereses
del acreedor. Desde ese punto de vista el art. 794 del CCCN prescribe que debe te
nerse en cuenta el "valor de las prestaciones". En una perspectiva más genérica, es
dable señalar que el monto de la pena debe ser manifiestamente excesivo en rela
ción con el interés que el acreedortenga en el incumplimiento, interés que no solo
puedeser económico, sino de índole moral o espiritual. Una aplicación concreta de
esta idea, la da el propio Código Civil y Comercial en el art. 798 en los supuestos de
incumplimiento parcial, en que la norma autoriza a disminuir proporcionalmente
la pena.
El art. 794 del CCCN prescribe que también en la revisión judicial corresponde
tener en cuenta a las " d e m á s c ir c u n s ta n c ia s d e l c a s o " . Entre ellas, cabe incluir la
función que cumple la cláusula penal. Sus ventajas prácticas respecto del acreedor,
estriban en que lo dispensa de la carga de la prueba del daño, la que ordinaria
mente pesa sobre quien reclama su resarcimiento; y en el orden sustancial, le atri
buye el derecho a exigir la pena aunque el daño efectivo resulte inferior al valor de
esta. Es así, por tanto, que a más de la función normal que desempeña la cláusula
75 Aparte de los autores citados en nota anterior, véanse: Kemelmajer deCarlucci, La c lá u su

la p e n a l, 1981, p. 111; ídem, "De las obligaciones con cláusula penal", en C ó d ig o C iv il y n o rm a s
c o m p le m e n ta ria s . A n á lis is d o c tr in a l y ju r is p r u d e n c ia l, Bueres (dir.) - Hlghton (coord.), 2006, t. 2A,
p. 559; ídem, A lg u n o s a s p e c to s d e la in m u t a b ilid a d r e la tiv a d e la clá u su la p e n a l, L L , 1991-B-353;
Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1973,1.1, p. 448, n° 336 b is; Ameal, "De las obli
gaciones con cláusula penal", en C ó d ig o C iv il y le y e s c o m p le m e n ta ria s . C o m e n ta d o , a n o ta d o y
c o n c o r d a d o , Bel lusco (dlr.)-Zannoni (coord.), 1981, t. III, p.656;Cazeaux -Trigo Represas, D e re c h o
d e las o b lig a c io n e s , 1979,1.1, p. 398; Pizarro - Vallesplnos, In s titu c io n e s d e d e r e c h o p r iv a d o . O b li
g a c io n e s , 2007, t. 3, p. 73, n° 559.
penal de entrañar una liquidación convencional anticipada de dañosy perjuicios,

puede también revestir una función compulsiva o aflictiva, la de constreñir al deu
dora que cumpla, para de tal modo eludirla aplicación de la pena, cuando esta sea
de una entidad que supere el valor real de los da ños y perjuicios. La revisión judicial
prevista en el art. 794, tiene, pues, un carácter excepcional y exige tomar en parti
cular consideración esa función compulsiva que la cláusula puede asumir. En con
secuencia, no cualquier diferencia entre monto de la pena y daño efectivo, puede
autorizarla reducción de aquella. Ello significa ría desproveerá la cláusula penal de
una de las funciones prácticas que puede llevara cabo, y convertirla en un institu
to anodino, carente de significación práctica. La revisión solo procede cuando la
desproporción resulte manifiesta y quepa reputar intolerable el carácterexcesivo
que reviste. A su vez, la reducción debe eliminar el exceso inadmisible o desmedi
do, pero, al mismo tiempo, debe mantener razonablemente el carácter aflictivo,
de verdadera pena que tiene la cláusula.
§ 1242. El abusivo aprovechamiento.— Finalmente, el precepto dispone que

la apreciación de estas circunstancias de índole objetiva y subjetiva, deben condu
cir a la convicción que la exigencia de la cláusula configura un abusivo aprovecha
miento de la situación del deudor. Cabe entender que la referencia a la situación
del deudor, no entraña requerir que este deba acreditar que en el momento de
pactar la cláusula se encontraba en un estado de necesidad, debilidad síquica o
inexperiencia. La situación a que la ley hace referencia, es la de particular onerosi-
dad o gravamen que el incumplimiento también genera para el deudor. Es por ello,
que la apreciación del carácter excesivo de la cláusula penal debe hacerse en el
momento en que se solicita su aplicación, aunque corresponda tener en cuenta
antecedentes e x a n te , vinculados con las circunstancias que rodearon la estipula
ción de la cláusula o también hechos posteriores, susceptibles de provocar el dese
quilibrio. Con este examen global debe estimarse si, al tiempo en que se pide la
aplicación de la cláusula, examinados los antecedentes a que se ha hecho mención,
tal pretensión configura el ejercicio abusivo de un derecho que, en el ámbito con
tractual se traduce fundamentalmente en un ejercicio contrario a la buena fe, y
que, en este caso, conduce a convalidar una notoria injusticia76.
§ 1243. La petición de parte.— Una cuestión debatida es si la reducción exige

petición de parte o bien puede ser declarada de oficio, tema sobre el cual la nor
ma ha omitido pronunciarse de manera expresa. Ha tendido a prevalecer la tesis
76 Desde este punto de vista, el párr. 2o del art. 656 tiene una estrecha relación de afinidad
con lo dispuesto por el último párrafo del art. 1638, en relación con el desistimiento en la locación
de obra.
positiva que admite la declaración de oficio, en cuanto el carácter excesivo de la

cláusula se presente de modo expreso y no requiera una previa investigación de
hecho77. Este temperamento es el corolario de una asimilación que solió llevarse
a cabo entre cláusula penal excesiva e intereses usurarios, hipótesis en que se
admitía la supervivencia de las soluciones tradicionales, fundadas en la aplicación
del art. 953 del CC. Sin embargo, teniendo en cuenta que la reducción de la cláu
sula está subordinada a los requisitos de índole subjetiva y objetiva a que se hizo
mención, no deja de ofrecer flancos para la crítica la tendencia permisiva, en
cuanto la simplificación en que incurre, pasa por alto el principio de que ios jue
ces no pueden pronunciarse sobre asuntos que no han sido sometidos a su deci
sión, salvo hipótesis de excepción en que la ley lo autoriza. Ello impone, aunque
más no sea, un deber de prudencia en la materia para evitar la conculcación de
garantías constitucionales como la defensa enjuicio, entrelazada con el principio
de congruencia78.
Vil — EFECTOS
§ 1244. Acciones de nulidad y de modificación.— El art. 332 del CCC/V, en su

encabezamiento, prescribe: " P u e d e d e m a n d a r s e la n u lid a d o la m o d ific a c ió n d e
lo s a c to s j u r í d i c o s . . . " cuando se da el supuesto de lesión que ha sido analizado. A
su vez, el último párrafo del precepto, dispone: " ... E l a f e c t a d o t ie n e o p c ió n p a ra
d e m a n d a r la n u lid a d o u n r e a ju s te e q u it a t iv o d e l c o n v e n io , p e r o la p r im e r a d e es-
77 Kemelmajer de Carlucd, "De las obligaciones con cláusula penal", en C ó d ig o C ivil y n o r

m a s c o m p le m e n ta ria s . A n á lis is d o c t r in a l y ju r is p r u d e n c ia l, Bueres (dir.) - Highton (coord.), 2006, t.
2A, p. 564. En este sentido se ha pronunciado el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
en los autos "Lucchini, Alberto c. Macrosa Crothers Maquinarias S.A.", L L , 1991-D-97. Véase LL,
1991-D-95, con notadeM onti, P e r f il d e la C o rte S u p re m a y la c lá u s u la p e n a l e x c e s iv a . El fallo de la
Corte considera que la existencia del abusivo aprovechamiento de que la Cámara a q u o hace méri
to, "surge incontestablemente de los hechos, sin posibilidad de razonamiento o de prueba en con
trario, cuando la diferencia en más derivada de la aplicación de la pena es en sí misma y objetiva
mente exorbitante. Ello es lo que ocurre, v. gr., cuando la cláusula penal multiplica por diez los
valores reales de la deuda (Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. O b lig a c io n e s , 1973,1.1, n° 336 b is),
hipótesis en que el aprovechamiento abusivo e ilícito nace de las cifras y de la naturaleza de las co
sas, que excluyen la Imposibilidad de alegación o de prueba en contrario". Señala la Corte que en
el caso de que se trata, la cláusula supone una multiplicación por varios miles de dicho valor. Agre
ga, asimismo, que tampoco ha existido exceso de la jurisdicción apelada y consiguiente descono
cimiento del derecho de defensa, porque la cuestión atinente al desconocimiento de la cláusula,
fue planteada ante el tribunal de alzada en términos suficientes para habilitar su competencia
sobre el punto. Entender lo contrario significaría caer en un exceso ritual manifiesto.
78 Kemelmajer de Carlucci, A lg u n o s a s p e c to s d e la in m u t a b ilid a d r e la tiv a d e la clá u su la p e
n a l, LL, 1991 -B-358, n°4.
ta s a c c io n e s s e d e b e t r a n s f o r m a r e n a c c ió n d e r e a ju s te , s i e s t e e s o f r e c id o p o r e l d e
m a n d a d o a l c o n t e s t a r la d e m a n d a ..."
En pnmertérmino, por ende, la norma otorga al lesionado una acción de nuli
dad que conduce a la Ineficacia del acto lesivo. La solución es obvia, pues la Inefi
cacia se deriva de una anormalidad del acto al tiempo de su formación, o sea, de un
defecto en la estructura del negocio.
La otra acción que la ley prevé es una acción de reajuste que tiende a la revisión
del contenido pactado, para tornarlo equitativo. La ley le brinda la posibilidad al
lesionado de optar por una u otra vía. La primera, persigue la ineficacia del acto,
del modo drástico que le es propio, desproveyéndolo íntegramente de sus efectos,
los que quedan borrados retroactivamente. La acción de reajuste, por su lado, co
mo una concesión al f a v o r n e g o t ii, conjura la nulidad, mediante la corrección del
desequilibrio y el restablecimiento de la equidad. El lesionado puede optar por una
o por otra vía. La contraparte, a su vez, puede evitar la nulidad, ofreciendo la revi
sión. El ofrecimiento de reajuste por su parte, produce la consecuencia de trans
formar, ope le g is , la acción de nulidad en una acción de reajuste.
A) La n u lid a d
§ 1245. Naturaleza.— La nulidad es el primer remedio que establece el pre

cepto en protección de la parte lesionada. Es una nulidad relativa, pues la norma se
encarga de prever un modo particular de subsanación: la modificación de lo con
venido que permite la recuperación del contrato. Ello no seria concebibles! se tra
tase de una nulidad absoluta. Por ser la nulidad relativa, no puede ser declarada de
oficio, sino requiere la petición de la parte legitimada para demandarla.
§1246. La confirmación y la renuncia al ejercido de la acción.— Singulares pro

blemas plantea la confirmación de esta nulidad. El Código Civil italiano dispone
que el contrato rescindióle por lesión no puede ser confirmado (art. 1451), lo que
también significa que resulta Inadmisible la renuncia de la acción. Se trata de una
solución tradicional que persigue acentuar la tutela del lesionado, liberándolodel
riesgo de ulteriores presiones a las que podría ser sometido para Inducirlo al sane
amiento del acto lesivo. Asimismo, esta drástica solución tiende a evitar las dificul
tades de la indagación suplementaria sobre la subsistencia o no de la situación de
debilidad al tiempo de la confirmación79. Auque se reconoce la falta de eficacia
práctica de estos resguardos, en cuanto dado el breve lapso de la prescripción pre
visto por la ley (un año), la confirmación puede obtenerse por omisión, si el lesio
nado deja de transcurrir ese término sin ejercer el remedio. El Código Civil francés.
79
Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 894; Mirabelli, Dei contrattiin generale, 1980, p. 596.
por su parte, en el art.1674 dispone lanulidaddela renuncia al ejercicio de la acción

por el lesionado, concomitante con el acto lesivo. En cuanto a la renuncia posterior,
será válida siempre que las circunstancias que entrañaron la lesión, hayan desapa
recido al momento de la renuncia80.
En nuestro derecho no existe ninguna disposición particular en la materia. Al
par del específico modo de subsanación que la ley prevé: la modificación de lo pac
tado, por ser la nulidad relativa, resulta posible su confirmación. Empero, ello no
significa que no exista ningún resguardo al respecto. Por aplicación del art. 393 del
CCCN, dicha confirmación no producirá ningún efecto si no ha cesado la causa de
la que provino la nulidad, es decir, si subsiste la situación de debilidad que padecía
la víctima de ella.
La confirmación entraña una renuncia implícita al ejercicio de la acción de nuli
dad por parte del legitimado para promoverla. Es, pues, un acto posterior a aquel
que se convalida. Aunque haya omitido el art. 332 consignarlo de modo expreso,
la renuncia anticipada al ejercicio de la acción, debe reputarse inválida como una
manifestación flagrante de fraude a la ley, que torna ilícito lo pactado. Admitir la
renuncia anticipada a los derechos consagrados por las normas para tutelar dese
quilibrios que la ley reprueba, significaría transformar sus disposiciones en letra
muerta, despojándolas de su carácter imperativo.
La renuncia posterior debe equipararse a la confirmación, la que solo será admi
sible, en tanto en cuanto haya cesado la situación de debilidad que provocó la cele
bración del contrato lesivo.
§ 1247. Nulidad y rescisión.— Como se ha señalado, la nulidad establecida en

el art. 332 del CCCN, presenta notas distintivas y peculiares en lo atinente a su sub-
sanación, desde que se admite la posibilidad de recuperar el negocio, mediante la
modificación desu contenido, que elimine el desequilibrio. En el derecho francés,
a esta ineficacia se le ha dado la denominación de rescisión, la que también ha sido
adoptada en el Código Civil italiano. Dicha denominación proviene del antiguo de
recho fráncés y servía para designar a las nulidades que provenían de un texto del
derecho romano. El peticionante debía solicitar al rey o a la cancillería una autori
zación especial que era concedida por una "carta de rescisión". Se trataba de afir
marla autoridad real frente al emperador germánico que pretendía ser el herede
ro de los emperadores romanos. Es por ello, que un texto romano no podía anular
un acto, sin permiso del rey. No tardaron las "cartas de rescisión", en transformar
se en una mera formalidad fiscal y el peso de la tradición significó que los redacto-
80 Ghestin, en Traité de droit civil. Les obligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 462, n°
564; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Leqonsde droit civil. Obligations. Théorie générale, 1991, t. II,
vol. 1, p. 211, nros. 223 y 224.
res del C o d e C ivil mantuvieran el vocablo con referencia a la lesión. No obstante,

señalan los autores franceses81 que dicha rescisión no es otra cosa que una verda
dera nulidad que obra retroactivamente.
La denominación empleada por el art. 332 del CCCN para designar la acción es,
por ende, la más acertada en cuanto con ella se menta la ineficacia del acto, por un
defecto en la formación del mismo, ineficacia que opera retroactivamente82. No
obsta para esta conclusión, el hecho que la ley, en este supuesto específico, haya con
sagrado un particular medio de subsanación de nulidad, que se suma a la confirma
ción dentro de los límites en que esta resulta admisible, conforme con lo indicado83.
B) Reajuste del contrato
§ 1248. Caracterización.— El art. 332 del CCCN confiere al demandante la op

ción entre demandar la nulidad o bien solicitar el reajuste del contrato. A su vez,
cuando el lesionado ejerce dicha acción de nulidad, le permite al demandado mo
dificar los términos de la litis, ofreciendo, por su parte, el reajuste equitativo de las
prestaciones, al contestar la demanda. A dicho ofrecimiento del demandado, el
precepto le atribuye el efecto de operar automáticamente la transformación déla
acción de nulidad deducida, en acción de reajuste.
La acción de reajuste es una acción que tiene por objeto la modificación o la re
visión del contenido del contrato para, precisamente, ajustarlo, estableciendo la
equivalencia de las prestaciones desproporcionadas, lo que supondrá incrementar
el valor de una de ellas o bien reducir el correspondiente a la otra, para recondu
cirlo a la equidad. Cuando se trata de la lesión, se reputa equitativo la recuperación
de todo el equilibrio, a diferencia de lo que ocurre con la imprevisión: cuando en
ella resulta procedente la revisión de lo convenido, solo se trata de eliminar el gra
vamen que es dable reputar como excesivo o desmesurado, debiendo el perjudica
do hacerse cargo del álea normal del contrato.
Interpuesta la acción de reajuste o transformada en ella la acción de nulidad, co
rresponde a las partes proponer la medida de dicha revisión. El pedido concreto de
las partes determinará los límites dentro de los cuales deberá moverse la resolución
81 Mazeaud, H. - L. - J., L e c c io n e s d e d e r e c h o c iv il. P a rte P rim e ra , 1958, vol. I, p. 526, n° 358;

Starck- Roland - Boyer, D r o it civ il. O b lig a tio n s .X . 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p. 366, n° 867.
82 El Código Civil italiano utiliza la denominación tradicional de rescisión. La razón es que se
trata de una ineficacia no susceptible de confirmación. Sin embargo, se admite que el contrato res-
cindible pueda encuadrarse dentro de la categoría de los contratos inválidos (Roppo, llc o n t r a t t o ,
2001, p. 885).
83 Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p.341, n°29. En contra: Moisset
de Espanés, La le sió n y e l n u e v o a r tíc u lo 9 5 4 d e l C ó d ig o C ivil, 1976, p. 182.
judicial, en respeto del principio básico de congruencia. La adecuación debe ser cal
culada en base a los valores actuales al tiempo de la oferta84.
§ 1249. Ofrecimiento de reajuste en forma subsidiaria.— La acción de reajus

te procede cuando se da el supuesto de la lesión. El demandado por nulidad, pue
de negar la existencia de los extremos de la figura y oponerse a la pretensión de nu
lidad'. En tal caso, se ha planteó el interrogante si, no obstante, puede subsidiaria
mente ofrecer el reajuste de las prestaciones, para el supuesto que se decidiere
judicialmente tener por probada la lesión. La opinión que prevalece, con razón, se
inclina por la respuesta afirmativa85.
El sistema que instituye el art. 332 del CCCA/en la materia, revela el propósito de
favorecer la recuperación del contrato. Es así como otorga al lesionado la opción
de demandar la nulidad o le reajuste equitativo del contrato. También permite que
el solo ofrecimiento de reajuste por parte del demandado, opere la transforma
ción automática de la acción de nulidad en una acción de modificación del contra
to. El precepto no ha establecido limitaciones al modo en que debe efectuarse tal
ofrecimiento. De todas maneras, la acción de reajuste presupone que se dé por
acreditado el supuesto de la lesión. Y ello debe ocurrir tanto cuando la acción es
ejercida inicialmente por el lesionado, haciendo uso de la opción que la ley le brin
da, como cuando dicha acción tiene que reputarse deducida a mérito de la trans
formación o p e le g is que opera el ofrecimiento de reajuste por el demandado,
cuando es hecho en forma subsidiaria. Si se estima que ante la pretensión de nuli
dad por lesión, el demandado solo puede evitar la invalidez allanándose a ella, en
el sentido de reconocer la existencia de la lesión y ofreciendo, por consiguiente, el
reajuste equitativo del contrato, se cercenaría indebida e infundadamente su de
recho de defensa y se introduciría a la fórmula legal una limitación que no ha sido
consignada.
La solución contraria se ha fundado de la mala fe que entrañaría la conducta
procesal del demandado, cuando articula el ofrecimiento en forma subsidiaria,
pues de manera irrazonable mantendría la incertidumbre de los derechos del actor
a lo largo de todo el pleito. Bien se ha dicho que es propio de todo juicio, la sensa
ción de incertidumbre que la existencia de posiciones contrapuestas genera para
los litigantes, antes de la sentencia que le pone término86. Ello no es razón para jus
tificar que se coarte el derecho de defensa de una de las partes. El ejercicio normal
de tal derecho, quetiene jerarquía constitucional, no puedeentrañaruna conduc-

85 Entreo íro s: Moisset de Espanés, La lesión y el nuevo articulo 954 d el Código Civil, 1976, p.
206;Zannon¡, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 346; Brebbia, Hechos y actos ju rí
dicos, 1995, t. II, p. 262.
ta contraria a la buena fe, ni menos un comportamiento que merezca el calificati

vo de irrazonable.
Empero, también puede ocurrir que el demandado se allane a la pretensión por
lesión, reconociendo la existencia del negocio lesivoy, al mismo tiempo, ofrezca el
reajuste para que se establezca el equilibrio de las prestaciones. En dicha hipótesis
la cuestión debatida y la prueba correspondiente debe circunscribirse a la deter
minación de la cuantía del reajuste87.
C) Legitimación. Prescripción. Daños y perjuicios
§ 1250. Legitimación.— Dispone el párrafo final del art. 332 que " . . . s o l o e l le
Esta prescripción es interpreta
s io n a d o o s u s h e r e d e r o s p u e d e n e je r c e r la a c c ió n " .
da en el sentido que las acciones que la ley concede al lesionado tienen un carácter
personalísimo. Por tanto, no son susceptibles de transmisión por actos entre vivos,
esto es, no pueden ser objeto de una cesión, ni tampoco pueden ser ejercidas por
los acreedores mediante la acción subrogatoria.
En lo concerniente a la legitimación pasiva, la acción debe ser promovida con
tra la parte aprovechadora o sus herederos. La nulidad no es oponible a terceros
adquirentes de los bienes que constituyeron objeto del contrato lesivo, salvo el ca
so de mala fe88.
§ 1251. Prescripción.— El art. 2562 del CCC/V, en su inc. a), establece que se
prescribe a los dos años el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión
de actos jurídicos. A su vez, el art. 2563 en su inc. e) establece que en la lesión, dicho
plazo de prescripción se computa desde la fecha en que la obligación a cargo del
lesionado debía ser cumplida.
Acertadamente, el Código Civil y Comercial ha reducido el plazo de prescripción
de cinco años que establecía el art. 954 del CC, que se juzgaba, con razón, excesivo.
Y, asimismo, ha fijado correctamente el momento inicial para el cómputo del plazo.
§ 1252. Daños y perjuicios.— Se discute si el lesionado puede adicionar a las

dos acciones previstas, una pretensión resarcitoria dirigida a la reparación de otros
daños producidos por el acto lesivo, que no encuentren reparación con la utiliza
ción de las vías previstas.
Al respecto se han sustentado dos posiciones radicalmente contrapuestas. La
primera defiende una conclusión negativa, aunque varían los fundamentos: así se
piensa que las acciones que la ley confiere constituyen una reparación suficiente89.
87 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 347.

89 Carranza, Ei vicio de lesión en la reforma del Código Civil, 1969, p. 73.
Se sostiene, además, que como la ley no menciona la acción de daños, corresponde

descartarla90. Finalmente, se argüía que el conjunto de la formulación de la lesión
consagra una verdadera acción de rescisión y no de nulidad: el juez no invalida el
acto lesivo, sino declara su ineficacia y restablece el equilibrio por vía de la restitu
ción total de las prestaciones efectuadas por las partes, o de su modificación par
cial, manteniendo la validez del acto. Como en ambos casos se borra el desequili
brio, no se justifica una pretensión resarcitoria, máxime teniendo en cuenta que en
los actos lesivos no aparece ningún vicio de la voluntad91.
La segunda posición, por el contrario, estima que la lesión configura un hecho
ilícito. Si a él se le suma un daño autónomo, en relación de causalidad con el hecho
lesivo, el mecanismo resarcitorio debe funcionar por aplicación de los principios
generales de la responsabilidad civil92.
§ 1253. Conclusión.— La ley, en el art. 332 del CCCN, prevé dos acciones en ma
teria de lesión. Por un lado, una acción de nulidad, dirigida a aniquilar retroactiva
mente los efectos del acto. Y una acción de modificación, complementaria e inde
pendiente, dirigida a la recuperación del contrato, mediante la corrección de la
desproporción y el establecimiento de una adecuada equivalencia en esa ecuación
entre ventajas y sacrificios derivados de un contrato oneroso. Pensamos que el cri
terio aceptable requiere distinguirlas hipótesis de que en definitiva proceda una u
otra, para dar una solución a la cuestión que se ha planteado.
El lesionado puede pedir la nulidad más la indemnización de daños que esta le
ocasiona. Si el demandado no ofrece el reajuste, y la nulidad es declarada judicial
mente, no existe ningún impedimento a la admisión de la acción resarcitoria, si se
dan los extremos que ella requiere. A tal fin, resulta claro que la ley considera al
aprovechamiento del lesionante como una conducta que el derecho reprueba y,
por tanto, intrínsecamente ilícita. Existiendo la ilicitud y mediando el factor subje
tivo de atribución, si se prueba el daño, no existen dudas que se configura una hi
pótesis prototípica de responsabilidad precontractual93.
En cambio, si se declara procedente la acción de modificación del contrato, ya
sea porque fue deducida por el lesionado haciendo uso de la opción que la ley le
otorga, o porque el demandado ofreció el reajuste al contestarla demanda de nuli
dad, ello significa que se ha conjurado la invalidez por el uso de esta vía. El sentido
que tiene este modo específico de subsanación de la nulidad, es la eliminación del
perjuicio que entraña el acto lesivo y que se traduce primordialmente en la des
proporción que encierra. Habida cuenta el significado de la acción de reajuste del
90 Molina, Abuso del derecho, lesión e imprevisión en la reforma del Código Civil, 1969, p. 162.
91 Moisset de Espanés, La lesión y el nuevo artículo 954 del Código Civil, 1976, p. 188.
93 Véasesupra, n° 425 y siguientes.
contrato y el cometido que cumple, en cuanto vía legal de satisfacción del interés
lesionado, que evita la nulidad, su efectivo ejercicio cierra las puertas a la proce
dencia de todo otro medio suplementario de reparación de perjuicios.
D) La p ru e b a
§ 1254. La inversión probatoria del art. 332 del CCCN.— Como se ha indicado,
el art. 332 del CCCN autoriza a demandar la nulidad o la modificación de los actos
jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inex
periencia de la otra, obtuviera por medio de ello " ... u n a v e n ta ja p a tr im o n ia l e v i
d e n t e m e n t e d e s p r o p o r c io n a d a o sin ju s t if ic a c ió n . . . " . A renglón seguido, en el párr.
2odel artículo, el precepto prescribe: " ... S e p r e s u m e , e x c e p t o p r u e b a e n c o n tr a r io ,
q u e e x is te ta l e x p lo ta c ió n e n ca so d e n o t a b le d e s p r o p o r c ió n d e ¡as p r e s t a c io n e s ..." .
La interpretación del artículo plantea dos cuestiones: la primera, reside en de
terminar qué debe entenderse por " v e n t a ja p a tr im o n ia l e v id e n t e m e n t e d e s p r o
p o r c io n a d a " y cuándo es dable reputar que existe una " n o t a b le d e s p r o p o r c ió n d e
la s p r e s t a c io n e s " . La segunda cuestión consiste en precisar el alcance de la presun
ción que establece el párr. 3o, es decir, qué.elementos de la lesión están compren
didos en la inversión probatoria.
§ 1255. La forzada distinción entre lo evidente y lo notable.— Con respecto

al primertema propuesto, existe una marcada sinonimia entre las referencias a una
" v e n t a ja e v id e n t e m e n t e d e s p r o p o r c io n a d a " y la relativa a una " n o t a b le d e s p r o
p o r c ió n d e la s p r e s t a c io n e s " . No obstante, como el precepto, tras hacer referencia
a la primera a título de regla, al utilizar la segunda consagra una inversión proba
toria, a título de excepción, cabe razonablemente colegir que han sido utilizadas
por la ley con un sentido distinto.
En el espinoso esfuerzo de distinguir lo evidente de lo notable, nos parece que
la primera expresión que, como ya se anticipó, no es la más apropiada, debe vincu
lársela con lo que es chocante, con lo que una vez acreditado, es dable apreciar que
resulta innegable, incontestable, de consideración y fuera de lo común por su mag
nitud. En cambio la desproporción notable, hay que relacionarla con lo notorio, lo
que salta a la vista y se deriva del mero examen del acto, sin necesidad de un dicta
men de expertos ni de ningún esfuerzo probatorio.
§ 1256. El alcance de la presunción. Tesis que comprended aprovechamiento

y la situación de inferioridad.— En este último supuesto de desproporción nota
ble de las prestaciones, la ley presume que existe la explotación a que hace men
ción el párrafo anterior. Sobre la extensión de dicha presunción existe una contro
versia de índole hermenéutica, en donde confrontan dos posiciones. Una primera,
sostiene que la presunción abarca tanto al aprovechamiento como a la situación de
inferioridad. Se la funda, por un lado, en la aseveración que el elemento subjetivo
de la lesión es uno solo y comprende, como ingredientes inseparables, tanto al

aprovechamiento como a la situación de inferioridad94. Por otro lado, también se
la apoya en una interpretación del precepto contenido en el art. 332 del CCC/V, de
carácter primordialmente literal, y que se maneja con una lógica eminentemente
formal: la explotación mentada en el párr. 2osería la misma de la que habla el párr.
1o, al cual se remite; y, por tanto, la presunción abarca la explotación de la necesi
dad, debilidad síquica o inexperiencia. No puede desvincularse a la explotación de
las tres situaciones de inferioridad de la víctima, de la cual se aprovecha el lesio
nante, porque cuando se hace referencia a una explotación se presupone lógica
mente que debe ser explotación de algo y no de nada. Limitar la presunción a una
explotación huera de contenido, valdría tanto como presumir en el vacío. Desde es
te punto de vista lógico, sería razonable pensar que la explotación resulta insepa
rable del estado de debilidad respecto del cual in c o n c r e to se produce el aprove
chamiento95.
§ 1257. Tesis que se refiere solo al aprovechamiento.— La segunda interpre

tación que compartimos, prescinde de este ejercicio de mera lógica formal de tipo
escolástico, para desentrañar el significado del precepto en base a los anteceden
tes del sistema de lesión adoptado por la ley, que permitan asignarle el sentido más
acorde con su naturaleza. Propugna, por ende, que la inversión probatoria se redu
ce tan solo a la explotación, con exclusión de la situación de inferioridad96.
94 Borda, G., Acerca d e la le s ió n c o m o v ic io d e lo s a c to s ju r íd ic o s , L L , 1985-D-985. Sostiene el

autor citado que esta interpretación es propia de los juristas inclinados a partir un cabello en dos.
En todo caso, lo son todos los que comentan la fórmula original de B G B , lo queda a entender que
es la propia fórmula de la lesión subjetiva, la que presupone y diferencia estos dos elementos sub
jetivos. También sostiene el autor, que la excesiva desproporción de las prestaciones, si no se prue
ba el a n im u s d o n a n d i, solo puede explicarse si ha mediado necesidad, ligereza o inexperiencia.
Como el a n im u s d o n a n d i n o se presume, debe ser probado por quien sostiene la validez del acto.
Esto es, el art. 954 se habría limitado a consagrar un sistema de lesión de la más pura estirpe obje
tiva, con la única innovación de no cuantiflcar de antemano con una proporción matemática pre
establecida, la cuantía de la desproporción.
95 Cifuentes, N e g o c io ju r íd ic o , 1986, p.486, n°253;Zannon¡, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a d o s
ju r íd ic o s , 1986, p. 334; Bustamante Alsina, La p r e s u n c ió n le g a l e n la le s ió n s u b je t iv a , LL, 1982-D-35;
López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p.395. ArauzCastex, D e re c h o
c iv il. P a rte g e n e r a l, 1968, t. II, p. 126; Spota, S o b r e la r e fo r m a d e l C ó d ig o C ivil, 1969, p. 10; Borda,
A., La le s ió n . A tr e in ta a ñ o s d e la le y 17.711 y d e cara a la s X V II Jo r n a d a s d e D e r e c h o C ivil, E D , 179
1074. Comparten esta tesis, entre otros, los siguientes fallos: CNCiv., Sala C, L L , 1982-D-30 y L L ,
2001-C-570; ídem. Sala E, LL, 2006-B-360; ídem, Sala F, E D , 79-215 y E D , 99-484; Cám. Apel. Civ. y
Com. Mercedes, Sala I, L L B A , 2006-715; Cám. Apel. Civ. Com. y Garantía Penal Necochea, L L B A ,
2006-1090; Cám. 2* Apel. Civ. Com. Min. PazyTrib. Mendoza, L L G ra n C u y o , 1999-621.
96 Moisset de Espanés, La le sió n y e l n u e v o a r tíc u lo 9 5 4 d e l C ó d ig o C ivil, 1976, p. 99; Brebbia,
H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 243; Rivera, E le m e n t o s y p r u e b a d e la le s ió n s u b je tiv a , E D , 74-
§ 1258. Conclusión.— El punto de partida que resulta insoslayable, es que la

figura de la lesión, conforme con el sistema incorporado a nuestra legislación, es el
resultado de la combinación de tres elementos diferentes, enunciados en el párr. 1o
del art. 332: la desproporción de las prestaciones, una situación de inferioridad del
lesionado y el aprovechamiento del lesionante. Esos tres elementos se conectan
con distintos aspectos del negocio: la desproporción, se vincula con el contenido del
acto; la situación de debilidad, atiene al lesionado; y la explotación —o aprovecha
miento— concierne al lesionante. Si después de sentada esta afirmación, cuando se
interpreta el párr. 2o, que consagra una inversión de la prueba de la explotación, se
concluye que por esta corresponde entender tanto al aprovechamiento como a la
situación inferioridad, por cuanto la explotación no puede tener entidad propia
por sí misma, desde que solo es dable aprovecharse de algo, no se está empleando
un razonamiento coherente con la premisa anteriormente afirmada.
Ahora bien, dejando de lado este tipo de disquisición, desde un punto de vista
sustancial y finalista, la interpretación que se dé al párr. 2osobre el alcance de loque
debe entenderse por explotación, debe ser la que más propiamente se adecúe con
los rasgos esenciales que le dan fisonomía a la concepción de la lesión, incorpora
da a nuestro ordenamiento jurídico.
Se ha visto que el sistema tradicional de la lesión para mientes, como elemento
central de la figura, en el mero desequilibrio de las prestaciones: cuando este al
canza una proporción matemática preestablecida, causa la rescisión del acto. En la
búsqueda del fundamento de tal solución, se advierte que un acto que contiene
esa desproporción en su contenido, excediendo los límites prefijados, autoriza a
colegirque no es el fruto del consentimiento perfecto del lesionado, cabiendo pre
sumir que es atribuible a un defecto de su voluntad, lo cual se deriva de la natura
leza misma de las cosas.
La renovada concepción de la lesión, superadora de ese sistema tradicional, hi
zo aflorar a la superficie esos elementos subyacentes sobreentendidos. Como ele
mento básico de la figura, sumó a la desproporción, una situación de inferioridad
del lesionado que la provoca y el aprovechamiento de la parte que, a conciencia, se
beneficia con el desequilibrio generado en tales condiciones.
En especial tal situación de inferioridad es, juntamente con la desproporción,
de inexcusable prueba por parte del perjudicado, para la atribución de los efectos
347; Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1973, t. II, p. 342, n° 1475 b is ; Trigo Repre
sas, N u lid a d p o r le s ió n d e u n a c e sió n d e d e r e c h o s litig io s o s , L L B A , 2006-715. Comparten esta tesis:
CNCiv., Sala 8, ED , 94-750; Cám. 1aA pel.Civ.yCom . Bahía Blanca, E D , 57-450; C ám .A pel.C iv.y Com.
Rosarlo, J u r is , 76-172; Cám. Apel. Clv. y Com. Santa Fe, Sala I, L L L ito r a l, 1998-1-112; Cám. 1a Apel.
Civ. y Com. San Isidro, Sala II, L L B A , 2005-456; Cám. Apel. Clv. y Com. Santiago del Estero, 2a Nom.,
L L , 1999-C-742. Esta tesis fue aceptada en las "V Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Rosario",
de 1971 y en las "IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil".
que la ley liga a la lesión. La susodicha situación de debilidad, si bien tiene un cariz
subjetivo porque se vincula con la persona del lesionado, debe ser socialmente
apreciable y, por tanto, susceptible de una comprobación objetiva97. Ello explica
que en la doctrina alemana, al enunciar los requisitos déla lesión, se suele hacer re
ferencia a dos elementos objetivos: la desproporción chocante entre las prestacio
nes y la situación de inferioridad de la víctima de la lesión. Y a un elemento subje
tivo de la figura, que queda circunscrito a la conciencia que debe tener de ese esta
do, la contraparte de la víctima de la lesión98.
Portanto, la inversión de la prueba de la situación de inferioridad cuandose da
una desproporción de ciertas características manifiestas o graves, resulta inadmisi
ble en la formulación subjetivo-objetiva de la lesión, en cuanto entraña un retro
ceso que la relega, en definitiva, a ser una suerte de tímida reedición ampliada, de
la concepción tradicional objetiva, donde campeaban tales presunciones. Se deci
de soterrar el elemento que se sacó la superficie, para volverlo a encubrir en la
envoltura de una presunción, que constituyó la mortaja en la cual secularmente
estuvo sepultado.
Obsérvese que de aceptar la tesis criticada, el art. 332 del C CCN prescribiría en
esencia lo siguiente: cuando existe en un acto jurídico una desproporción notable
de las prestaciones (supuesto que abarcaría prácticamente la casi totalidad de hi
pótesis de lesión), prospera la demanda de nulidad o la de reajuste del contrato), si
el demandado no prueba que dicho desequilibrio no es atribuible a la necesidad,
la ligereza o la inexperiencia del actor, o que, dándose alguno de estos estados, el
lesionante no lo ha explotado, proceden las consecuencias de la figura. Ello entra
ña una radical desnaturalización del sistema que la ley ha escogido para reprimir la
lesión. Los estados de inferioridad quedarían postergados a un oscuro segundo
plano: en la mayoría de los casos solo serían materia de controversia, cuando los in
troduce el demandado, mediante una prueba diabólica en la que debe acreditar
como hecho negativo, que tales estados no existen.
Resulta, en verdad, ¡lógico, que para estructurar las líneas básicas de la figura se
prescinda de una interpretación con sentido finalista, acorde con el significado
que a dicha institución genuinamente le compete, como resultado de un proceso
evolutivo, al que nuestra legislación ha tenido el propósito de plegarse. Cabe en
tender, porconsigulente, que la ley, en el decisivo tema de la carga probatoria, de
esencial trascendencia en la materia, ha seguido el régimen normal: incumbe al ac-

98 W itz, Droit privé allemand. Partie générale, 1992, p. 239, nros. 271 y 272. Este autor tam
bién indica que existen manifestaciones jurisprudenciales en el derecho germano, que han llega
do a sostener que el elemento subjetivo, el aprovechamiento, debe considerarse superfluo en los
casos de extrema desproporción entre prestación y contraprestadón, aunque tal posición ha ter
minado por ser rechazada.
tor la prueba del supuesto de hecho de la norma que le resulta favorable y que pue
de invocar en tal sentido. Debe, por ende acreditar, la desproporción, la situación
de inferioridad, esto es, la necesidad, la ligereza o la inexperiencia, amén del apro
vechamiento del lesionante. Por vía de excepción, cuando la desproporción es no
table, es decir, que por su carácter desmedido salta a la vista y se desprende del me
ro examen del contenido objetivo del acto, acreditado el estado de inferioridad del
lesionado, la ley presume la explotación, esto es el aprovechamiento del lesionan
te, porque resulta razonable reputar que este no pudo ignorar la existencia de am
bos extremos. Es tan solo la explotación, el elemento de neta filiación subjetiva, el
comprendido por la presunción iu ris ta n tu m que la ley establece, pero no la situa
ción de inferioridad, cuya prueba siempre está a cargo del actor.
VIII — EL PAPEL ACTUAL DE LA LESIÓN

COMO REMEDIO DE DESEQUILIBRIOS
EXISTENTES EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO
§ 1259. Abolengo de la figura.— La figura de la lesión cuenta con el presti

gioso abolengo de haber entrañado el antecedente más antiguo de la quiebra de
la fuerza obligatoria de un contrato, por la existencia de un grave desequilibrio en
tre las prestaciones, existente en su celebración, que resulta inadmisible a la luz de
elementales exigencias de la justicia conmutativa y traduce un indebido aprove
chamiento de una situación de debilidad del perjudicado. El exiguo campo primi
tivo reconocido a la figura tuvo una evolución en la que se advierten ampliaciones
y retrocesos, hasta arribar al sistema adoptado por nuestra legislación, en el que se
ha remozado la estructuración del instituto y extendido el ámbito de aplicación,
hasta comprender a todos los contratos onerosos.
§1260. Nuevos remedios.— Pero dejando de lado esta reconocida alcurnia de

la figura, en el derecho actual se ha puesto coto a otras múltiples manifestaciones
de injustificados desequilibrios en el perfeccionamiento del contrato, que incluyen
aquellas situaciones en que un contratante con un poder de negociación domi
nante, se reserva ventajas en detrimento de la parte débil que provoca asimetrías
en la asignación de los derechos y obligaciones que conforman la posición jurídica
de las partes. En este orden de ideas, la tutela del contratante débil para resguar
darlo de cláusulas abusivas, constituye, una regla con fuerza expansiva que le asig
na la aptitud de convertirse en un principio general del derecho com ún".
99 Roppo, II contratto, 2001, p. 919. En el derecho italiano la tutela contra los abusos de la
dependencia económica, ha tenido concreción legislativa en la ley 192/1998. Véase, además, Sac-
co - De Nova, IIcon tratto, 3a ed., 2004,1.1, p. 608.
Capítulo XIII
Segunda parte: «Imprevisión»
I — GENERALIDADES. ANTECEDENTES
§ 1261. Cambio de circunstancias posteriores a la celebración del contrato.—

Los que contratan, lo hacen en el ámbito de ciertas circunstancias de hecho econó
micas, jurídicas y de otra índole, existentes en el momento de celebración del acuer
do, que configuran el contexto en el cual deciden manifestar su voluntad común
de concluirel convenio.
Ahora bien, frecuentemente en la vida del derecho se celebran contratos que
no están destinados a agotar sus efectos en el momento de perfeccionamiento, si
no que generan una relación destinada a prolongarse en el tiempo. En estos casos,
cuando por hechos posteriores a la celebración del acuerdo, estando pendiente la
actuación del programa contractual, sobreviene un cambio de las circunstancias ori
ginarias, cabe preguntarse: ¿puede cualquiera de las partes pretender desvincu
larse del convenio o que se modifiquen sus estipulaciones?
La respuesta, por vía de principio, debe ser negativa. El contrato es, por anto
nomasia, un acto de previsión: cuando se ha decidido que su ejecución dure o se di
fiera en el tiempo, loque las partes persiguen es asegurar que lo convenido subsis
ta a pesar del cambio ulterior de las condiciones de hecho; como acertadamente se
ha expresado, el contrato se hace " c o n t r a e s e c a m b io im a g in a b le , c o n e l d e s ig n io
d e q u e é l n o se a c o n m o v id o n i z a r a n d e a d o p o r lo s flu jo s y r e f lu jo s d e la s c ir c u n s
ta n c ia s " 1.
Si la obligación del deudor tuviera que seguir los vaivenes de las cam
biantes circunstancias, poco y nada quedaría del contrato; se destruiría su utilidad
y se introduciría la inestabilidad en la vida económica, con grave trastorno de la se
guridad jurídica.
Pero esta regla incontrovertible no puede ser absoluta; hay supuestos en que,
por un acontecimiento extraordinario que escapa a toda previsión razonable, se
1 Orgaz, "El contrato y la doctrina de la imprevisión", en Nuevos estudios de derecho civil,

1954, p. 26, n° 1.
modifican las circunstancias existentes en el momento de celebración del convenio

y se agravan considerablemente las obligaciones de una de las partes, en manera
tal, que se destruye la relación de equivalencia entre las prestaciones y el contrato
oneroso pierde su sentido originario2. En estos casos, hacer prevalecer de modo in
flexible el respeto de la palabra empeñada, conduce a soluciones reñidas con los
más elementales postulados de justicia.
La cuestión plantea con perfiles sobremanera nítidos y definidos, el problema
más arduoy capital del derecho positivo: establecer un correcto equilibrio entre el
valor supremo de la justicia y el valor seguridad, expresiones que no son antitéticas
sino que se complementan, en cuanto configuran las dos caras del bien común3.
§ 1262. Derecho romano.— En el derecho romano no se acuñó ninguna regla

en torno a esta situación. Como en este derecho no se admitía de modo general el
principio de la eficacia vinculante de la promesa, esto es, el p a c ta s u n t s e r v a n d a , co
rrelativamente, no se encuentran previsiones genéricas que subordinen la subsis
tencia del vínculo contractual al mantenimiento de un estado de hecho originario.
En la época romana, la inquietud de admitir una conexión entre la mutación de las
circunstancias primitivas y la perduración del vínculo contractual, tuvo anteceden
tes en la conciencia moral, al margen de las fuentes. Se encuentran referencias a tal
condicionamiento, en dos de las obras más representativas de la escasa producción
filosófica romana, las de Cicerón y Séneca4. Estos tratamientos de la filosofía estoi-
2 Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, 1956, p. 98.
3 Le Fue, Los tiñes del derecho, 1944, p. 19.
4 Cicerón en lib. I, Cap. X, "De officiis", justifica el incumplimiento de la promesa por la mu
tación del estado de hecho. Formula ejemplos que serian luego muy repetidos por juristas: El abo
gado que ha prometido su asistencia en una causa, no está obligado a cumplir su promesa si, al
momento detener que observarla, se le enferma gravemente un hijo. En la misma línea de pensa
miento da el ejemplo del depósito de una espada; esta no deberá ser entregada al depositante si
este ha devenido demente. Tampoco deberá ser restituido el dinero depositado a quien promue
ve una guerra contra la patria. En términos más generales, Seneca, en Lib. IV, "De beneficiis", en el
Cap. 34, señala como base del deber moral derivado déla promesa, la persistencia de una situación
de hecho inmutada. El hombre sabio no cambia su determinación de voluntad a la cual ha llega
do, si no sobreviene un cambio que justifique una nueva ponderación que le confiera «libertatem
de integro consulendi». Prosigue el desarrollo de este aforismo que los juristas italianos al tratar la
cláusula «rebus sic stantibus», repitieron con el tenor «voluntas m utare non praesumitur», en el
Cap. 35, en el cual el autor ¡lustra sus ¡deas con estos ejemplos: si he prometido mi asistencia legal
y después resulta que la acción quetu quieres intentar está dirigida contra mi padre; si he prome
tido acompañarte en un viaje, y después recibo la noticia que ladrones tornan muy inseguro el
camino; si he prometido asistirte legalmente, pero después se enferma mi hijo o mi mujer experi
menta los dolores del parto. En todos estos casos el officium, no me obliga a mantener la palabra
dada. Véase Osti, G., La cosidetta clausola "rebus sic stantibus" nell suo sviluppo storíco, en "Rlvista
ca, tuvieron el destino futuro de influir en la filosofía escolástica, por la afinidad de

ideas de ambas concepciones. Y, a su vez, en el hecho del influjo de la filosofía esco
lástica sobre las fuentes canónicas, es posible rastrear los vasos comunicantes para
la penetración de este pensamiento en el campo del derecho.
§ 1263. La cláusula «rebus sic stantibus». Derecho canónico y postglosado

res.— Los primeros vestigios de la doctrina de la cláusula « r e b u s s ic s t a n t ib u s » , es
dable hallarlos en el Decreto de Graciano y en la Summa Theologica de Santo To
más5. Pero fueron los postglosadores quienes elaboraron dicha doctrina, cuyo ger
men se encuentra en el derecho canónico. La expusieron con un alcance amplio,
orientado a evitar que las exigencias de la seguridad jurídica, representada por el
principio de la estabilidad de las convenciones, quebrantasen gravemente los pos
tulados de justicia6. Baldo y Bartolo sostuvieron por primera vez, en términos ge
néricos —en los que a su indeterminación se suma un contenido vario y heterogé
neo—, que todos los contratos sucesivos o diferidos en el tiempo se entienden he
chos con el pacto tácito de que subsistirán, en tanto y en cuanto las circunstancias
en las cuales fueron concluidos se mantengan sin alterarse en lo fundamental7. A
partir de estos postglosadores, la cláusula se incorpora definitivamente en la doc
trina y es repetida por todos los comentaristas del Digesto.
§ 1264. Codificaciones germánicas.— La doctrina se difundió y generalizó en

los países de Europa hasta el siglo XVII, en que comenzó a caer en desuso. Sin em
di DirittoCivile", 1912, p. 8, n°4; ídem, voz "Clausola rebus sic stantibus", en N o v issim o D ig e s to Ita
lia n o , 1967, t. III, p. 353, n° I.
5 Tanto Santo Tomás como el Decreto de Graciano se refieren a casos en que el incumpli
miento de la promesa no constituye m e n d a c lu m ; Santo Tomás trae a colación los ejemplos de
Séneca, mientras que el Decreto de Graciano reproduce el ejemplo de la espada de Cicerón.
6 Para los antecedentes históricos de la figura, véase: Osti, G., La cosíd e tta c la u so la " r e b u s s ic
s t a n t ib u s " n e lls u o s v ilu p p o s to ric o , en "Rivista di Diritto Civile", 1912, p. 1 yss.; ídem, voz "Clauso
la rebus sic stantibus", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1967, t. III, p. 353; Braccianti, D e g li e f f e t t i
d e ll'e c c e s siv a o n e ro s itá s o p r a w e n ie n t e n e ic o n t r a t t i, 1943, p. 15 y ss.; De Martini, L 'e c ce siv a o n e ro -
sitá n e ll'e s e c u z io n e d e i c o n tr a tti, 1950, p. 1 y ss.;Tartaglia, voz "Onerositá eccesiva", en E n c ic lo p e
dia d e l d ir itto , 1980, t. XXX, p. 155, n° 1; Bosselli, voz "Eccessiva onerositá", en N o v issim o D ig e s to
Ita lia n o , 1957, t. VI, p. 332, n° 1; Mosco, O n e ro sitá e g r a t u it a d e g lia t t ig iu r id ic i, 1942, p. 223 yss., §
68; Ghestin - Jamin - Billiau, T ra ité d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tra t, 1994, p. 310, nros. 267 a 290;
Mazeaud, H .-L.-J.-C hab as, Le<;ons d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h é o rie g e n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p.
869, n°734yss.;Bonnecase, "Supplement", en Baudry-Lacantinerie-Barde, T ra ite t h é o r iq u e e t p r a -
t iq u e d e d r o it civ il, 1926, t. III, p. 593, n°299;Carbonnier, D e re c h o civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 533;Starck
- Roland- Boyer, D r o it c iv il. O b lig a tio n s, t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p. 506, n° 1220 y siguientes.
7 La regla se condensó en la conocida máxima: « C o n tra c tu s q u ih a b e n t t r a c t u m su c ce ssiv u m
v e l d e p e n d e n t ia m d e fu t u r o r e b u s s ic s t a n t ib u s in t e llig u n t u r » .
bargo, en la escuela culta holandesa y germánica, fue objeto de un ulterior desen

volvimiento con una abundante producción monográfica sobre el tema8. Ello mo
tivó que, en Alemania, el principio fuera reconocido en las primeras codificaciones:
el Código bávaro de 17569 y el L a n d r e c h t prusiano de 179410, amén de que fue
también considerado, parcialmente, en el Código austríaco con relación al contra
to preliminar11.
§ 1265. El ocaso de la doctrina de la cláusula.— No tuvo esa fortuna en Fran

cia: los juristas de los siglos XVII y XVIII, especialmente Domat, Cujas y Pothier, que
tanta influencia tuvieron en la redacción del Código de Napoleón, no trataron la
doctrina de la cláusula y el Código Civil francés la omitió. Este abandono se lo ha
atribuido al influjo de la escuela histórica del derecho romano que se atenía a la
exégesis de los textos, a la escuela del derecho natural con el rol preeminente que
asignó a la voluntad y, finalmente, al predominio en materia económica de la con
cepción liberal, que preconizaba desembarazara! principio de autonomía de limi
taciones fundadas en la justicia conm utativa12.
8 Entre los autores que abordaron el tema y realizaron aportes dignos de señalamiento des
de un punto de vista dogmático, se menciona a Grozio, Cocceji, Leyser, Kopp, Eberhard, Tevenary
Weber. Para la consulta del pensamiento de estos juristas, véase Osti, G., La c o s id e t t a d a u s o la " r e
b u s s ic s t a n t ib u s " n e ll s u o s v ilu p p o s t o r ic o , en "R ivistadi Diritto Civile", 1912, p. 25, nros. 1 a 18,
quien se vale de la reseña hecha en Alem ania por Pfaff; ídem, voz "Clausola rebus sic stantibus",
en N o v issim o D ig e s t o Ita lia n o , 1957, t. III, p. 356, n° 7.
9 § 12, del tít. IV, cap. XV ... 3*: "todos los vínculos encierran tácitam ente en sí la cláusula
r e b u s s ic s t a n t ib u s , de tal modo ellos se tornan inválidos como consecuencia de la mutación de la
cosa comprometida en la obligación, pero solamente cuando se verifiquen los siguientes tres re
quisitos: 1° que tal mutación no obedezca a la mora o al hecho del deudor; 2° que no fuese fácil
de prever; 3° que sea de tal naturaleza que si el deudor la hubiese conocido originalmente, según
la opinión desinteresada y honesta de personas inteligentes, no habría consentido el obligarse;
resta todavía en tales circunstancias valorar, según la apreciación jurídica, si la obligación debe ser
extinguida completamente, o solo reducida en la proporción del sobrevenido cambio".
10 Cap. V, § 377: "Fuera de los casos de una efectiva imposibilidad el cumplimiento de un con
trato no puede, por vía de regla, ser rehusado por cambio de las circunstancias"; y el § 378: "Sin
embargo, si por un imprevisible cambio se ha tornado imposible la consecución del resultado final
para ambas partes, expresamente declarado o resultante de la naturaleza del negocio, puede cada
una de ellas rescindir el negocio que no esté aún cumplido".
11 Art. 936: " ... La convención de querer solo concluir un contrato futuro es obligatoria úni
camente cuando se han establecido tanto el tiempo de la conclusión como los puntos esenciales
del contrato y, además, cuando no se modifiquen las circunstancias durante la vigencia del térm i
no, no se frustre el fin expresamente determinado o resultante de las circunstancias, o no sea veni
da a menos la confianza de una de la otra de las partes".
12 Ghestin - Jamin - Billiau, T r a ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 345, n°286.
El siglo XIX representa el ocaso universal de la cláusula « r e b u s s ic s t a n t ib u s » ; el

Código Civil alemán, no obstante los precedentes germánicos mencionados, no la
receptó, aunque se mencionan en su articulado preceptos que importan una apli
cación particularde e lla13.
§ 1266. El renacimiento de la doctrina de la cláusula.— La Primera Guerra

Mundial de 1914, con la secuela de graves trastornos que significó, tanto en la eco
nomía de los países protagonistas del conflicto como en la de los no beligerantes,
determinó el renacimiento de la célebre cláusula, bajo la nueva versión de la teo
ría de la imprevisión. A partir de aquel suceso, es profusa la literatura jurídica que
se ocupa del tema, acicateados los escritores del siglo XX por una realidad de cons
tantes perturbaciones, de incesante trasiegoy de vertiginoso progreso que han lle
vado a considerarla, por oposición a la centuria precedente, como el "mundo de la
inseguridad", tal cual continúa siendo, en sus albores, el siglo actual14.
Esta producción jurídica ha tenido como meta encontrar el fundamento doctri
nal que permita quebrar el dogma de la autonomía de la voluntad en los supues
tos de excepción y autorizara los jueces, en los casos concretos de alteración de las
circunstancias por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, a intervenir
para corregir los graves desequilibrios que puedan producirse en la economía del
contrato, ya sea ordenando su resolución o bien permitiendo la modificación de su
contenido.
§ 1267. Divergencias sobre la conveniencia de una norma general.— La cues

tión dio lugar a la polémica. Hay quienes creyeron que las hipótesis excepcionales
producidas en los momentos de subversión económica, exigen remedios de carác
ter extraordinario: leyes particulares y transitorias que pongan solución a tales si
tuaciones. Es peligroso, afirman, sentar normas generales sobre la materia y auto
rizar la intervención de los jueces en los contratos, ya que la fuerza obligatoria de
estos no puede dejarse librada a la discreción de aquellos. Esta opinión prevaleció
en Francia, donde si bien la jurisprudencia administrativa ha consagrado la doctri
na de la imprevisión a partir del caso de la Compañía de Gas de Burdeos15 resuelto
13 Véase Larenz, fiase d e l n e g o c io ju r íd ic o y c u m p lim ie n to d e lo s c o n tr a to s , 1956, p. 7 y si

guientes.
14 Orgaz, "El contrato y la doctrina de la imprevisión", en N u e v o s e s t u d io s d e d e r e c h o civ il,
1954, p. 28, n° 2; Badenes Gasset, E l r ie s g o im p r e v is ib le (in flu e n c ia d e la a lte r a c ió n d e la s c irc u n s
ta n cia s e n la r e la c ió n o b lig a c io n a l), 1946, ps. 15 y 21.
15 La ciudad de Burdeos había celebrado un contrato de concesión con una sociedad a la que
se le encargó la producción y distribución de gas. Una cláusula de este contrato administrativo ha
bía fijado el precio de la venta de gas a los consumidores. Este precio se tornó Irrisorio a raíz del au
mento del precio del carbón y del alza de la mano de obra. La resolución del Consejo de Estado del
por el Consejo de Estado el 30 de marzo de 1916, la Corte de Casación le fue adver

sa desde la sentencia del 6 de marzo de 1876 en el caso del Canal de Crappone16.
La reforma del Código Civil francés al derecho de contratosy al régimen general
de obligaciones, con vigencia a partir del 1o de octubre de 2016, pone fin a la resis
tencia a la admisión de la figura de la imprevisión, pues la prevé en el nuevo art. 1195.
Otro sector de la doctrina, que ha terminado por prevalecer netamente, hace
hincapié en la renovación de las ¡deas en materia contractual; además, destaca la
frecuencia e importancia de los casos excepcionales en cuestión, para concluirque
30 de marzo de 1916 condenó a la ciudad de Burdeos a pagar un suplemento para compensar el

desequilibrio. Esta decisión, dictada en el campo del derecho administrativo, se funda en el deside
rátum de asegurar la continuidad de un servicio público. Véase Haurlou, La te o ría d e l rie sg o im p r e
v isib le y lo s c o n tr a to s in flu id o s p o r in s titu c io n e s s o d a le s, en " Revista de Derecho Privado", 1926-XIII.
16 La sentencia de la Corte de Casación del 6 de marzo de 1876, denegó la elevación de una

renta fijada en un contrato del siglo XVI por la conservación de un canal de riego, pese a ser esta
suma notoriamente insuficiente. Entendió que ninguna consideración de equidad o de tiempo
puede autorizar al juez a modificar las condiciones pactadas por las partes en un contrato. Expre
san H., L .y J. MazeaudyChabasen este orden de ideas: "El oficio de juez consiste en definir las obli
gaciones legales o convencionales que pesan sobre las partes y en compelerlas a respetarlas; en
someterlas a su palabra, y no en relevarlas de ella. El legislador es el único que tiene el poder de
modificar las obligaciones de las partes o el de invitar al juez a hacerlo. Resultaría sumamente peli
groso dejar el contrato a la discreción del juez; al intervenir en la convención con su sentimiento
personal de la equidad o del interés general, destrozaría el contrato, y pondría en peligro toda la
economía, al suprimir la seguridad de las relaciones contractuales" (Lefons d e d r o it civ il. O b lig a -
tio n s. T h é o r ie g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 866, n° 730).
En un sentido coincidente, Ripert desconfía de un principio general que "al entregar el contra
to al juez le permitiría sustituir su voluntad arbitraria a la de las partes, desnaturalizar el contrato
con el pretexto de Interpretarlo, y revisarlo con el pretexto de interpretarlo sanamente" (La r e g le
m o ra le d a n s le s o b lig a t io n s c iv ile s, 1935, p. 166, n°88).
La ley Faillot, sancionada el 21 de enero de 1918, adoptó la noción de imprevisión desenvuelta
por el Consejo de Estado y dispuso que podían ser resueltos los contratos mercantiles de fecha an
terior al 1° de agosto de 1914 cuando, a raíz del estado de guerra, el cumplimiento de la obligación
de una de las partes implicaba cargas o causaba un perjuicio cuya importancia excedía en mucho
las previsiones que razonablemente habían podido hacerse en el momento de contratar. En aná
logo sentido se pronunció la ley del 22 de abril de 1949 con respecto a los contratos concluidos con
anterioridad al 2 de setiembre de 1939. Sin embargo, el temor al peligro de la intervención judicial
en el contrato, que tradicionalmente ha manifestado la doctrina francesa, impidió que ambas le
yes autorizaran la revisión de lo pactado, como un medio de conjurar la resolución y mantener la
existencia del contrato (véase Planiol - Ripert - Esmein, T ra ite p r a t iq u e d e d r o it c iv il fr a n já is , t. VI,
"Obligations", 1930, p. 557, n°396;yM azeaud, H .-L.-J.-C habas, Le<;ons d e d r o it civ il. O b lig a tio n s.
T h é o r ie g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 870, n°737). La Comisión Plenaria de los trabajos preparato
rios de la reforma del Código Civil francés, si bien aceptó el vicio de la lesión como causa de anula
ción de los actos jurídicos con una fórmula semejante a la del Código Civil alemán, rechazó de ma
nera categórica "la lesión sobreviviente", esto es, el supuesto de imprevisión ( T r a v a u x d e la C o m i
sió n d e R é fo r m e d u C o d e civ il, años 1945-1946, p. 147 y ss.;y años 1947-1948, p. 202 y ss ).
ellos exigen una consideración orgánica, de frente y con franqueza, mediante la

elaboración de una norma general que les dé una solución justa y adecuada.
El proceso de codificación más reciente se inclina decididamente por esta últi
ma posición. Los códigos polaco de las Obligaciones (art. 269), italiano (art. 1467),
griego (art. 388) y portugués (arts. 437 a 439), acogen expresamente la doctrina de
la imprevisión. También la recepta el Código de los Países Bajos (art. 258). En Ale
mania, la figura de la base del negocio elaborada por la doctrina y la jurisprudencia,
fue incorporada al B G B en la reforma de 2002 al § 313. Como consolidación de esta
tendencia, en destacados esfuerzos de armonización de sistemas jurídicos diferen
tes también se prevé la figura. Tal ocurre en los Principios del Derecho Europeo de
Contratos de 1998, elaborados por la Comisión presidida por Olé Lando (art. 6.111);
en los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT
(arts. 6.2.1 a 6.2.3) y en el Proyecto de Pavía de parte general del Código Europeo
de Contratos (arts. 97.1 y 157)17.
II — LA RECEPCIÓN DE LA FIGURA EN EL DERECHO ARGENTINO.

FUNDAMENTO
A) C ó d ig o d e V é le z
§ 1268. El art. 1198,2a parte del CC modificado por la ley 17.711.— La refor
ma de la ley 17.711 se plegó a esta tendencia, al incorporar la institución al Código
de Vélez con una fórmula que reproduce, casi al pie de la letra, la propiciada en la
recomendación n° 15 del "III Congreso Nacional de Derecho Civil" reunido en Cór
doba en 196118. Se satisfizo, de este modo, la aspiración de le g e fe r e n d a de la ma
yoría de los autores que habían tratado el tema en la doctrina nacional19.
17 Es dable señalar que resultará difícil mantener en el derecho francés el tradicional recha
zo a la admisión de la teoría déla imprevisión. Como bien se señala, tal reconocimiento ha pasado
a constituir una necesidad, porque la figura es admitida por la mayor parte de los estados euro
peos, en cuanto responde a una exigencia dejusticiaqueno puede ser desoída por el derecho posi
tivo (Ghestin - Jamin - Bllliau, T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 365, n° 317). Véa
se al respecto, además, Guelfucci-Thibierge, L ib r e s p r o p o s s u r la t r a n s fo r m a tio n d u d r o it d e s con -
tra ts, en "RevueTrim estrielle de Droit Civil", 1997, ps.381 a383.
18 T e r c e r C o n g re s o N a c io n a l d e D e re c h o C ivil, 1962, t. II, ps. 584 y 778.
19 Además de las obras citadas de Orgaz, "El contrato y la doctrina de la imprevisión", en

N u e v o s e s t u d io s d e d e r e c h o c iv il, 1954, p. 25 y ss.; Rezzónico, La fu e rz a o b lig a to r ia d e l c o n t r a t o y
la te o ría d e la im p re v is ió n , 1954; Fornieles, La clá u su la " r e b u s s ic s t a n t ib u s " ,J A , 1942-II-9, secc. doc
trina; Carlomagno, La te o r ía d e la im p re v is ió n e n lo s c o n t r a t o s y e n e l d e r e c h o e n g e n e r a l, J A , 53
17, secc. doctrina; Alsina Atienza, E fe c t o s ju r íd ic o s d e la b u e n a fe , 1935, p. 232; Martínez Carran
za, E l ca m b io d e la s c irc u n sta n c ia s y e l a c to ju r íd ic o , en "Boletín del Instituto de Derecho Civil” ,
1943, nros. 1-4, p. 223 y ss.; Colombo, C o n s id e r a c io n e s s o b r e la d e n o m in a d a clá u su la “ r e b u s sic
B) Código Civil y Comercial de la Nación
§ 1269. El art. 1091 del CCCN.—- El Código Civil y Comercial ensuart. 1091 tam
bién prevé la figura y prescribe: " S i e n u n c o n t r a t o c o n m u t a t iv o d e e je c u c ió n d i f e
r id a o p e r m a n e n t e , la p r e s t a c ió n a c a r g o d e u n a d e la s p a r t e s s e to r n a e x c e s iv a
m e n te o n e r o s a , p o r u n a a lt e r a c ió n e x t r a o r d in a r ia d e la s c irc u n s ta n c ia s e x is t e n t e s
a l tie m p o d e su c e le b r a c ió n , s o b r e v e n id a p o r c a u s a s a je n a s a la s p a r t e s y a l r ie s g o
a s u m id o p o r la q u e e s a fe c ta d a , e s ta t ie n e d e r e c h o a p la n t e a r e x t r a ju d ic ia lm e n te ,
o p e d ir a n te u n ju e z , p o r a c c ió n o c o m o e x c e p c ió n , la r e s o lu c ió n t o t a l o p a r c ia l d e l
c o n tr a to , o s u a d e c u a c ió n . Ig u a l r e g la s e a p lic a a l te r c e r o a q u ie n le h a n s id o c o n
fe r id o s d e r e c h o s , o a s ig n a d a s o b lig a c io n e s , r e s u lt a n t e s d e l c o n t r a t o ; y a l c o n tr a to
a le a t o r io s i la p r e s t a c ió n s e to r n a e x c e s iv a m e n t e o n e r o s a p o r c a u s a s e x t r a ñ a s a su
a le a p r o p i a " .
C) Fundamento
§ 1270. Tesis subjetivas.— En la consideración del fundamento de esta figura

es dable contraponer tesis de índole subjetiva a otras concepciones de carácter ob
jetivo.
Las primeras tratan de encontrar la razón de ser del instituto en la sobreentendi
da voluntad de las partes de condicionar la estabilidad del vínculo contractual a la
subsistencia del estado de cosas existente en el momento de su generación. Cabe ¡n-
cluiren este grupo a la doctrina de la cláusula « r e b u s s ic s t a n t ib u s » , a la de la presu
posición y a la de la base del negocio de Oertmann, a las cuales se hará referencia20.
A estas doctrinas se les reprocha valerse de una ficción. Como se ha indicado, si
las partes no pensaron ni consecuentemente previeron la posibilidad de alteración
de las circunstancias que pudieren subvertir la economía del contrato, no es admi
sible colegir que tuvieron la voluntad de condicionar el mantenimiento de lo acor
dado a la estabilidad del estado de cosas inicial. Tal voluntad, por cierto, no existió
y solo es da ble darle la forma de una mera presunción, la cual se nutre de una volun-
s t a n t ib u s " , L L , 98-737; Spota, La te o ría d e la im p r e v is ió n c o n t r a c t u a l y e l a b u s o d e l d e r e c h o , J A ,

1953-1V-30; López de Zavalía, La im p r e v is ió n e n lo s c o n t r a t o s , en "Revista Jurídica de Tucumán",
1957-2; Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1967,1.1, p. 239 y ss., n° 2 1 4y ss.; Borda,
G., T r a ta d o d e d e r e c h o civ il a r g e n t in o . O b lig a c io n e s , 1965,1.1, p. 115 y ss., n° 131 y ss.; León, "La
presuposición en los actos jurídicos", en A A .W ., E s t u d io s e n h o m e n a je a d o n P a lm a d o V é le z S a rs -
fie ld , 1936, p. 263. En contra de una norma general: Ovejero, E s t u d io s d e d e r e c h o c iv il, 1935, p. 79;
y Risolía, S o b e r a n ía y cris is d e l c o n t r a t o e n n u e s tr a le g is la c ió n c iv il, 1958, p. 190.
20 Idéase in fr a , § 1318. Como una teoría que guarda semejanza y afinidad con la de Oert
mann, cabe mencionar, asimismo, la formulada por Osti, denominada doctrina de la voluntad mar
ginal. Véase A p p u n t i p e r u na te o r ía d e la s o p r a w e n ie n z a , en "Rivista di Diritto Civile", 1913.
tad meramente conjetural e hipotética: la que habrían tenido las partes en la hipó
tesis de haber conocido la variación de las circunstancias21.
§ 1271. Tesis objetivas.— Entre las concepciones objetivas, principalmente, se

enrolan quienes fundan a este remedio en un defecto de la causa derivado de la fa
llida realización de la función económica del contrato o en el desequilibrio que se
produce entre prestación y contraprestación. Se objeta que no queda en claro por
qué la causa solo sería perturbada cuando el desequilibrio posterior es provocado
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles y no cuando se deriva de suce
sos que no reúnen esas características, con lo que esta postura se limita a parafra
sear la ley, sin resolver el problema del fundamento22.
Otras razones a las que se ha recurrido para servir de fundamento al instituto,
estriban en principios demasiado generales como la noción de solidaridad, la equi
dad en cuanto criterio de interpretación de los contratos, el enriquecimiento sin
causa, la imposibilidad de incumplimiento e, inclusive, la doctrina del error. Ningu
na de ellas permite traducir, de modo concreto y con la precisión requerida, las pe
culiaridades que le asignan un perfil autónomo al instituto23.
§ 1272. La buena fe .— Incorporada la figura a nuestro derecho positivo, fue

prevista en el párr. 2° del art. 1198 del CC, modificado por la ley 17.711, a modo de
un corolario del primero, el cual sentaba el principio que los contratos deben ser
cumplidos de buena fe.
Cabe entender que dicho principio configura el fundamento más apropiado de
la figura. Cuando sobreviene ruptura del equilibrio de las prestaciones de un con
trato oneroso de la magnitud que la ley exige, ocasionada por acontecimientos ex
traordinarios e imprevisibles, se entiende que requerir en tal situación el cumpli
miento de la palabra empeñada, entraña una pretensión que contraviene el princi
pio cardinal de la buena fe. La ley, pues, decide establecer una justa y final distribu
ción del riesgo de la variación económica de los valores que pueden experimentar
las prestaciones de un contrato oneroso. En principio, corresponde a las partes
soportar dicho cambio, como un tributo a la regla del p a c ta s u n t s e r v a n d a . Existe
un riesgo económico connatural a los contratos onerosos que debe ser soportado
por las partes, en la medida que estos pueden resultar más o menos ventajosos para
los contratantes en función de la realidad económica circundante. La operación
21 Cfs. Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 1018; Sacco-De Nova, llc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p.698;
Larenz, fiase d e l n e g o c io j u r íd ic o y c u m p lim ie n to d e lo s c o n t r a t o s , 1956, p. 26; Martorano, P re su -
p p o s iz io n e e d e r r o r e s u im o t iv i n e i c o n tr a tti, en " Rivista di Diritto Civile", 1958-1, p. 90, n” 9.
22 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 1018; Sacco - De Nova, IIc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 697.
23 Cf.Tartaglia, voz "Onerositá eccesiva”, en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , 1980, t. X X X p. 159, n°3.
económica que realizan las partes, de la cual el contrato configura su vestimenta ju

rídica, se desenvuelve en un contexto exterior, en un campo de especulación, don
de se produce una permanente fluctuación de valores económicos, máxime en la
realidad actual dotada de marcado dinamismo. El resultado final económico —fa
vorable o desfavorable— del negocio realizado para los contratantes, dependerá
de dicha variación, que se presenta como un hecho eventual, exterior a la relación
contractual.
Tal posibilidad de ganancias o pérdidas que envuelve a los negocios como algo
que les es propio, puede referirse a un contrato cumplido, ya agotado en su fase
ejecutiva24. Dicho riesgo, ajeno al mecanismo propio de la función que cumple el
contrato, es exterior a él; constituye el resultado del encadenamiento de hechos
posteriores que gravitan sobre el nivel comparativo de los valores económicos en
el mercado, en el ámbito de especulación en que este se desenvuelve y, por tanto,
carece de significación jurídica. Solo por un reflejo marginal puede llegar a tener
la en la lesión252.
6
Pero el impacto de dicha eventualidad económica de que se habla, puede reper
cutir también en un contrato no cumplido, en curso de ejecución. En tales casos,
acontecimientos posteriores a la celebración pueden operar un cambio de las cir
cunstancias originarias y, correlativamente, una modificación de la relación de
equilibrio que las partes tuvieron en cuenta al momento de convenir sus presta
ciones. Por vía de regla, ese desajuste en cuestión constituye también un hecho ex
trínseco al contenido y mecanismo de funcionamiento del contrato. En el desen
volvimiento del quehacer económico, sus actores están expuestos a que las opera
ciones que llevan a cabo les resulten beneficiosas o signifiquen un quebranto. Co
mo se ha señalado, ganar o perder es anejo a la naturaleza misma de la actividad
económica. Por ello, al riesgo económico que regularmente acompaña a los con
tratos, se lo denomina "álea normal" y no tiene entidad para gravitar sobre lo con
venido25. Empero, por vía de excepción, cuando la variación de las circunstancias,
por su desmesura y origen, exceda tal riesgo normal y encuadre en el supuesto pre
visto en el art. 1091 del CCCN, la ley tutela al perjudicado, morigera la regla de la
24 Para dar el ejemplo más simple, la parte que adquirió un inmueble en un contrato de com
praventa y pagó su precio, habrá hecho un buen negocio si el mercado se orienta hacia un incre
mento de los valores inmobiliarios y el negocio puede ser malo si ocurre lo contrario.
25 Como se ha visto, el elemento objetivo de la figura lo constituye un desequilibrio inicial
entre las prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto. Pero es una
condlctlo juris para el ejercicio de la acción que la desproporción subsista hasta el momento de la
demanda. Si después de celebrado el contrato el curso de los acontecimientos económicos deter
mina una modificación de los va lores que se confrontan y ello determina que desaparezca el dese
quilibrio, no se concibe el ejercicio déla acción y pierde sentido el reclamo por lesión.
26 Nicolo, voz “ Alea", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1958, t .l, p. 1025.
fuerza vinculante del contrato y le brinda un remedio para salvar esa situación, ha
ciendo prevalecer consideraciones de solidaridad y de justicia en tales desequili
brios, que cabe calificar de anormales.
D ) C a rá c te r
§ 1273. Carácter de excepción.— Se desprende claramente de lo expuesto,

que la figura tiene un carácter excepcional. El principio de autonomía reconoce co
mo excepción este supuesto de la imprevisión.
Sentada la regla de la fuerza vinculante del contrato, esta sigue rigiendo aun
cuando se modifiquen las circunstancias y se torne más onerosa la prestación de al
guna de las partes, porque se corresponde con el carácter que tiene el negocio con
tractual de constituir un acto de previsión. Sin embargo, excepcionalmente, cuan
do se da el supuesto de la figura en análisis, el enunciado principio cede, en cuan
to el ordenamiento jurídico brinda remedios al perjudicado que conducen a que el
contrato deba extinguirse o adecuarse. Así lo establecen explícitamente, aunque
pareciera sobreabundante consignarlo, los Principios del Derecho Europeo de Con-
tratosy los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del Unidroit
(art.6.2.1)27.
§ 1274. Alcance de la excepción.— Suele afirmarse que toda excepción es de

interpretación estrictísima. Sin embargo, habida cuenta del fundamento de la im
previsión, el cual reside en el principio de buena fe contractual, cabe admitir que la
norma que la consagra debe interpretarse en un marco de flexibilidad que permi
ta adecuarse a la r a tio que la informa. De este modo, debe brindar una solución co
herente a la diversidad de supuestos que pueden caer en dicha regulación. Será ne
cesario, en las situaciones concretas que pueden presentarse, hacer un viaje de re
torno al principio28 que subyace en la regulación, para, en base a ese pensamiento
rector, darle a la norma el significado que permita comprender un ensamble de su
puestos, dotado del sentido que la inspira.
III — ÁMBITO DE LA FIGURA DE LA IMPREVISIÓN
§ 1275. Contratos de ejecución diferida o continuada.— La primera parte

del art. 1091 del C CCN , está destinada a enunciar el ámbito de aplicación de la doc
trina: este comprende, ante todo, a los contratos " ... d e e je c u c ió n d if e r id a o p e r
m a n e n te . . . " .
27 A rt.6.2.1.Tam b ¡énelProyectoLando,art.6.111 (1).
28 La expresión es de Larenz, Derecho justo. Fundamentos de ética juridica, 1979, p. 35.

Debe, pues, tratarse de contratos en los que haya una distancia temporal entre
su perfeccionamiento y el momento de la ejecución. Es evidente que así sea, yaque
la teoría de la imprevisión supone alteraciones de las circunstancias que se produ
cen durante la existencia de un contrato cuya vida se prolonga en el tiempo; ello
solo puede ocurrir cuando se ha previsto una dilación de la ejecución, bien sea por
que se difiere aun plazo que fijan las partes (contratos de ejecución diferida) o por
que dicha ejecución debe durar un cierto tiempo. Se trata en este último caso de los
contratos de duración, esto es, de ejecución continuada o periódica que el art. 1091
menciona con la denominación de " c o n t r a t o s p e r m a n e n t e s " .
Quedan así aclaradas ciertas dudas de interpretación que se produjeron en el
desarrollo conceptual de la teoría, al pretender fijarse el alcance de la fórmula tra
dicionalmente acuñada cuando se refiere a « c o n t r a c t u s q u ih a b e n t t r a c t u m su cc e -
s iv u m e t d e p e n d e n t ia m d e f u t u r o » . Adoptando la tesis que terminó por prevale
cer, el art. 1091 del CCC/V incluye tanto los contratos de ejecución periódica o con
tinuada, como los de ejecución instantánea, aunque diferida en el tiempo29.
No es menester que el lapso que medie entre la celebración del contrato y su eje
cución sea largo o muy prolongado. Basta que tenga la suficiente entidad como
para permitir que una imprevisible y extraordinaria alteración de las circunstancias
resienta la economía del contrato. Como se expresa en la relación del proyecto del
Código Civil italiano30, la doctrina de la imprevisión, por el contrario, es más fácil
mente concebible en los contratos de breve término. En una convención a largo pla
zo será más difícil que las partes puedan aducir que no era previsible una mutación
de las condiciones de hecho existentes en el momento de la celebración, en cuanto
tales cambios son inherentes a los períodos prolongados de tiempo. En cambio, en
los contratos a breve término, es más admisible que pueda haber escapado a las pre
visiones razonables de los contratantes el acaecimiento de un hecho extraordinario
que destruya el equilibrio contractual antes del cumplimiento de la convención.
Los contratos excluidos son los de ejecución instantánea e inmediata en los cua
les el cumplimiento es contemporáneo a la celebración.
§ 1276. Contratos conmutativos.— En segundo término, el art. 1091 prescribe

que el supuesto de la imprevisión se aplica a los contratos conmutativos. Según se
29 Braccianti, D e g li e f fe t t id e ll'e c c e s s iv a o n e r o s itá s o p r a w e n ie n t e n e i c o n tr a tti, 1947, p. 69,

n° 20. En la doctrina nacional, Llambías sostenía, antes de la reforma, que la sola ejecución diferi
da de una obligación a plazo no justificaba la aplicación de la teoría de la imprevisión; a su modo
de ver, para que esto ocurriera debería tratarse de "derechos fluyentes", que "son los poderes sub
jetivos que requieren serfecundados por la acción del tiempo; v. gr., el precio de la locación de co
sas o los intereses del capital" {T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1967,1.1, p. 249, n°223).
30 Braccianti, D e g li e f f e t t i d e ll'e c c e s s iv a o n e r o s itá s o p r a w e n ie n t e n e i c o n t r a t t i, 1947, p. 70,
n°20; De Martí ni, L 'e c c e siv a o n e r o s itá n e ll'e s e c u z io n e d e i c o n t r a t t i, 1950, p. 22, n°7.
ha visto, dichos contratos son una variedad de los contratos onerosos. Los contra
tos onerosos, por oposición a los gratuitos, son aquellos en que cada una de las par
tes se somete a un sacrificio para obtener una ventaja. Asu vez, los contratos one
rosos comprendidos del modo más genuino por la teoría de la imprevisión, son los
conmutativos, esto es, aquellos en que la efectiva entidad de los sacrificios y ven
tajas que corresponden a cada una de las partes, son susceptibles de una aprecia
ción inmediata y cierta en el momento en que se celebra el acuerdo.
§ 1277. Contratos aleatorios.— A los contratos conmutativos se contraponen

los aleatorios; en estos, la susodicha relación entre ventajas y pérdidas, depende de
un acontecimiento incierto. Estos contratos presuponen la asunción de riesgos
contrapuestos y equivalentes. Por tanto, el resultado final del contrato puede en
trañar una desproporción efectiva entre sacrificios y ventajas que reconozca como
causa la asunción por las partes de riesgos contrapuestos y recíprocos. No interesa
a tal fin el hecho de que el acontecimiento incierto se produzca por eventos extra
ordinarios e imprevisibles. En este orden de ¡deas, no resulta normalmente aplica
ble a esta categoría contratos la figura de la imprevisión. Empero, no existe moti
vo para excluirla respecto de otros desajustes que se producen en situaciones dife
rentes a las que constituyen el riesgo propio del contrato. Acertadamente es párra
fo final del art. 1091 del CCC/V prescribe a este respecto, que la doctrina de la impre
visión se aplica a los contratos aleatorios, cuando la prestación de alguno de los
contrata ntes se torne excesivamente onerosa " ... p o r ca u sa s e x t r a ñ a s a su á le a p r o
p i a " , es decir por un suceso extraordinario e imprevisible distinto del hecho que
constituye el álea propia del convenio31. El ejemplo al que invariablemente se acu
de para ¡lustrar la hipótesis es el del contrato oneroso de renta vitalicia: el deudor
se compromete a pagar una renta periódica durante la vida de una o más personas
designadas en el contrato. Hay un acontecimiento incierto que constituye el riesgo
propio del contrato: la muerte de la persona o personasen cabeza de quienes se ha
constituido la renta, cuyo acaecimiento prematuro o tardío determinará los bene-
ficiosy los sacrificios reales que el convenio importe para las partes. Debe reputar-
31 A síselo ha llegado a entender también en el propio derecho italiano: Véase Sacco- De No
va, II contratto, 3* ed., 2004, t. II, quienes sostienen ai respecto: "1a exclusión de un remedio que
exonere al deudor de la verificación del evento cuyo riesgo el obligado ha tomado a su exclusivo
cargo, tiene un sentido; pero privar a aquel que ha tomado a su cargo un riesgo de todo remedio
por la concreción de eventos dañosos conectados con riesgos ulteriores y diversos (...) aparece
como una injusticia sumaria desprovista de toda racionalidad" (p. 703). También en este sentido
Roppo, II contratto, 2001, p. 1032; Badenes Gasset, El riesgo imprevisible (Influencia de la altera
ción de las circunstancias en la relación obligacional), 1946, p. 127; Carvalho Fernandes, A teoría
da im previsto no directo civil portugués, en "Boletim do Ministerio da lustiqa", n° 128, jul. 1963, p.
142ysiguientes.
(
(
(.
se que dicho acontecimiento se verifica y se produce la extinción de la renta, aun

cuando la muerte de tales personas obedezca a sucesos extraordinarios e imprevi
sibles: una epidemia, una inundación, el desencadenamiento de una guerra, etcé
tera. Sin embargo, una causa extraña a ese riesgo puede significar un grave dese
quilibrio de las prestaciones: verbigracia, una subversión general de la economía
por un hecho extraordinario e imprevisible, que convierta en sumamente gravosa
la prestación del deudor o que torne irrisorio el beneficio del acreedor. En tales
supuestos, según nuestra ley, puede hacerse valer el instituto de la imprevisión32.
§ 1278. Contratos asociativos.— Como se ha señalado, en los contratos one

rosos cabe distinguir dos variantes de onerosidad. Una onerosidad inmediata, que
se da en los contratos de cambio, donde existe un trueque de ventajas, atribucio
nes o prestaciones. La ventaja que cada parte recibe proviene de la otra y configu-
i ra un sacrificio que incumbe a esta. Por otro lado, una onerosidad mediata, que es
propia de loscontratos asociativos, en que las prestaciones de las partes convergen
y se unen. La ventaja a que aspira cada una de las partes no le es procurada direc
tamente por la otra, sino que ella consiste en la participación en el resultado final
útil derivado de una actividad común. En estos contratos no se da la relación de re
ciprocidad entre las prestaciones que es propia del sinalagma en los contratos de
cambio. Es por ello que se ha pensado que la figura de la imprevisión no los alcan
za. No obstante, no cabe excluirla en los casos en que acontecimientos extraordi
narios imprevisibles afecten el cumplimiento de la prestación de alguno de los par
ticipantes en relación con el resto, generando un grave desequilibrio entre el sacri
ficio originariamente previsto y el beneficio tenido en vista, esto es, la participa
ción en el resultado final que depare la actividad conjunta33.
§ 1279. Contratos a título gratuito.— Por exclusión, no están comprendidos

expresamente los contratos a título gratuito dentro del ámbito de aplicación de la
figura de la excesiva onerosidad superveniente. Ello se explica porque con la impre
visión se trata, fundamentalmente, de corregir desequilibrios supervenientes entre
las prestaciones derivadas de un contrato, situación que no se puede dar en un con
tratoa título gratuito, en el cual solamente una de las partes asume un sacrificio y la
otra recibe una ventaja, sin necesidad de procurar por ella ningún equivalente.
Empero, puede acaecer que una prestación prometida de este modo, por acon
tecimientos extraordinarios e imprevisibles, se torne excesivamente onerosa para
32 El Código Civil italiano, fiel a la regla sentada en el art. 1469 por la cual se excluye la apli
cación de la excesiva onerosidad en los contratos aleatorios, dispone en el art. 1879: "El deudor
está obligado a pagar la renta por todo el tiempo estipulado, por muy gravosa que haya llegado a
ser la prestación".
33 Cf. Roppo, llcontratto, 2001, p. 1033;Sacco- De Nova, llcontratto, 3‘ ed., 2004, t. II, p.701.
(
(
C O N T R A T O S . PARTE G E N E R A L 257
el obligado. Para satisfacer adecuada e integralmente los postulados de justicia

que están en juego, debería brindársele protección en tal supuesto. Si cuenta con
ella quien celebra un contrato a título oneroso, con mayor razón merece tal ampa
ro el que asume un compromiso sin contrapartida en favor de otro, cuando la pres
tación que debe cumplir se torna sumamente gravosa por un suceso excepcional
que no pudo ser razonablemente previsto.
En este sentido, el Código Civil italiano en su art. 1468 completa, con acierto, el
sistema, al disponer que si se tratare de un contrato en el cual una sola de las par
tes ha asumido obligaciones, esta podrá pedir una reducción de su prestación o
bien una modificación en las modalidades de ejecución, suficientes para recondu
cirla a la equidad. Se ha entendido en el derecho italiano que la referencia a los
contratos en los cuales una sola parte ha asumido obligaciones, comprende esen
cialmente los contratos a título gratuito34.
Una solución de este tipo es necesaria para satisfacer adecuadamente los pos
tulados de justicia que están en juego. El que actúa con el solo interés de beneficiar
a otro, tiene más sobrados títulos que quien celebra un contrato a título oneroso
para merecer amparo en los supuestos en que su prestación deviene sumamente
gravosa por un suceso excepcional que no pudo ser razonablemente previsto. Ello
es así no obstante que la r a tio y la esfera de la protección puedan resultar diferen
tes35. En materia de contratos onerosos, la tutela está dirigida a dar solución a
inadmisibles alteraciones del sinalagma contractual, que subvierten el equilibrio
originario entre ventajas y sacrificios recíprocos que acordaron las partes. En los
contratos a título gratuito, se trata de protegerá la parte que se obligó a procurar
una ventaja a otra sin ningún equivalente o contrapartida, cuando por aconteci
mientos posteriores ella incrementa de modo excesivo su onerosidad. La valora
ción de la excesiva onerosidad en el primer caso, se lleva a cabo comparando la rela
ción de equilibrio originaria con el desequilibrio superveniente. En el segundo, la
valoración de la excesiva onerosidad se efectúa haciendo una comparación entre
la única prestación comprometida en el momento de su asunción y el sacrificio que
reviste al tiempo de la ejecución. La consecuencia de esa onerosidad sobrevenida
se limita a la r e d u c t io a d a e q u it a t e m , excluyéndose la resolución.
El Código Civil y Comercial no previo esta situación pese a las recomendaciones
que desde el punto de vista de le g e f e r e n d a , aconsejaban incluir en la doctrina de
la imprevisión un remedio para los contratos título gratuito, en una eventual refor
ma del art. 1198 del CC, modificado por la ley 17.711. Si se plantea concretamente
la cuestión, ella puede ser resuelta adecuadamente mediante la aplicación analó
gica del art. 1091, en combinación con lo dispuesto por el inc. c) del art. 893 del
34 Roppo, llc o rtra tto , 2001, p. 1030.

35 Tartaglia, voz "Onerositá eccesiva", en Enciclopedia d eld iritto, 1980, t. XXX, p. 172, n° 10.
258
CCCN, que entre los beneficiarios del pago con beneficio de competencia, incluye
al donante " ... e n c u a n to a h a c e r le c u m p lir la d o n a c ió n " . Asimismo, puede agre
garse el ¡nc. a) del art. 1539 que en el contrato de comodato autoriza al comodan
te a exigirla restitución de la cosa antes del vencimiento del término, " ... s i la n e c e
s ita e n r a z ó n d e u n a c irc u n s ta n c ia im p r e v is t a y u r g e n t e , esto es, le asigna efec
tos al cambio de circunstancias en dicho contrato gratuito36.
IV — REQUISITOS
A ) La e x c e siv a o n e ro sid a d
§ 1280. Caracterización.— El primer requisito de la figura es que, en uno de los

contratos referidos, la prestación a cargo de una de las partes se torne excesiva
mente onerosa: es necesario que se altere profundamente la relación de equilibrio
originario que existía entre las prestaciones de los contratantes. La ley no ha im
puesto un límite cuantitativo rígido para medir el desequilibrio y la excesiva one
rosidad de la prestación; se trata de una cuestión de hecho, que debe ser conside
rada en cada caso concreto por el juez. Pero tal apreciación debe hacerse sobre la
base de un criterio objetivo: la prestación debe haberse tornado excesivamente
onerosa en sí misma, cualquiera fuere el deudor, con total prescindencia de las par
ticulares condiciones económicas del obligado y de la repercusión singular que pu
diere tener el acontecimiento que se invoca en su patrimonio37.
Encuadrada conceptualmente la noción de excesiva onerosidad de la presta
ción en un plano objetivo, ella se deriva de confrontar el equilibrio inicial de las
prestaciones con el desequilibrio sobrevenido y se produce cuando en tal relación
se incrementa desmedidamente la onerosidad de la afectada o se degrada consi
derablemente el valor de su contraprestación. Si se atribuye a la onerosidad un sig
nificado objetivo, ella no resulta del examen de una prestación en sí y por sí, sino
de su relación con la contraprestación. Portanto, no es necesario que la onerosidad
36 Salas, al formular observaciones a los dictámenes preliminares en el "III Congreso Nacio

nal de Derecho Civil", sostuvo, en coincidencia con lo expresado, que no se advierte la razón por la
cual el cambio declrcunstanclas no puede afectar al obligado si el contrato es gratuito, "pues resul
ta extraño que se agrave la situación del deudor cuando el contrato solamente atribuye ventajas
al acreedor, de donde, en cierta forma, resulta castigado el espíritu altruista" { T e r c e r C o n g re s o
N a c io n a l d e D e r e c h o C ivil, 1962, t. II, p. 584). Cf. Vaz Serra, fieso/ufáo ou m o d if ic a fao d o s c o n t r a
to s p o r a l t e r a d o d a s c irc u n sta n c ia s , en "Boletim do Ministerio da lusti$a", n° 68, jul. 1957, p. 325.
37 Braccianti, D e g li e f f e t t i d e ll'e c c e s s iv a o n e r o s itá s o p r a w e n ie n t e n e i c o n t r a t t i, 1947, p. 81;

De M artini, L ’e c c e siv a o n e r o s itá n e ll'e s e c u z io n e d e i c o n t r a t t i, 1950, p. 23; Messineo, D o c trin a g e
n e r a l d e l c o n t r a t o , 1986, t. II, p. 375. En este sentido: Cám. Apel. Clv. y Com. Córdoba, 1‘ Nom , LLC ,
1993-817; CNCIv., Sala D, L L , 1990-D-290; CNCom., Sala C, L L , 1995-C-361; ídem, LL, 1984-A-323;
Cám. Apel. Civ.y Com. Córdoba, 7a Nom., 29/6/83, LL, O n L in e .
de la prestación sea de una entidad tal que pueda provocar la ruina económica del
obligado y ni siquiera se precisa que el cumplimiento de la obligación le ocasione
un daño grave38. En la valoración de la excesiva onerosidad se prescinde de la situa
ción económica del perjudicado, en cuanto ella se verifica a través del referido co
tejo entre prestación y contraprestación.
§ 1281. Modalidades de la excesiva onerosidad.— La enunciación de este re

quisito, que la prestación del perjudicado se vuelva excesivamente onerosa, pro
viene del Código Civil italiano y atañe de modo directo y unilateral a la obligación
del afectado. No existe duda, pues, que la excesiva onerosidad se produce cuando
el cumplimiento de la prestación del perjudicado se vuelve considerablemente
gravoso394 . Estos son los casos que se han denominado de " o n e r o s id a d d ir e c ta " ^ 0,
0
los que se corresponden más claramente en la expresión utilizada por el precepto.
Empero, también la excesiva onerosidad abarca las hipótesis en las cuales el per
juicio del afectado se deriva del envilecimiento de la contraprestación que le co
rresponde, la que pierde el valor que tenía en el mercado al tiempo de la celebra
ción del contrato. Son los supuestos que se identifican como de " o n e r o s id a d in d i
r e c t a " , verbigracia, el vendedor que debe cumplir con su obligación de entrega de
la cosa cuyo precio debe pagársele con posterioridad, en razón del cambio de cir
cunstancias, debe recibir una cantidad que ha perdido considerablemente su po
der adquisitivo.
Para comprender ambos supuestos de modo orgánico, resulta preferible expre
sar, como se ha anticipado, que la excesiva onerosidad entraña una alteración del
equilibrio que tenían las prestaciones del contrato oneroso al momento de su cele
bración. Puede, de este modo, señalarse un paralelismo: así como la lesión confi
gura un remedio para subsanar desequilibrios existentes en el momento de for
mación de dichos contratos, la imprevisión es un remedio para corregir desequili
brios sobrevenidos.
38 Como lo señala Bosselli (voz "Eccessiva onerositá", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t.
VI, p. 334, n° 5), la excesiva onerosidad que se desprende del desequilibrio sobrevenido entre las
prestaciones, existe aun cuando el perjudicado disponga de una solvencia y recursos que le permi
tan soportar el gravamen que podría significar un grave o ruinoso sacrificio para otro contratante
económicamente más débil.
39 Ello ocurre, por ejemplo, en un contrato de obra, cuando el contratista se ve constreñido a
ejecutar la obra a un costo excesivo porque un agudo proceso de inflación monetaria encarece el
valor de la mano de obra y de los materiales; o en el caso opuesto, de revalorización monetaria al pro
ducirse una crisis de superproducción y escasez de dinero que trae como consecuencia una grave difi
cultad en el cumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero; el perjudicado en tal supues
to es el comitente, que debe pagar por la ejecución déla obra un precio que esta ya no vale.
§ 1282. ¿Puede tornarse excesivamente onerosa una prestación ya cumpli

da?— Como consecuencia de ese enfoque unilateral del precepto, que para mien
tes en la obligación del afectado para determinar el gravamen que este sufre, pres
cindiendo de la relación entre las prestaciones cuyo desajuste lo ocasiona, se ha
concluido en el derecho italiano que solamente puede darse este requisito cuando
la prestación del afectado está pendiente de cumplimiento. No puede tornarse
onerosa la prestación, después que ha sido cumplida41.
Cuando los autores italianos descartan de la fórmula de la imprevisión las hipó
tesis en las cuales el demandante ha cumplido con su prestación, se atienen al tenor
literal del a rt. 1467, el cual, luego de referirse a que "la p r e s ta c ió n d e u n a d e la s p a r
te s h u b ie r a lle g a d o a s e r e x c e s iv a m e n t e o n e r o s a p o r a c o n t e c im ie n to s e x t r a o r d i
concede el derecho de demandar la resolución del contra
n a r io s e im p r e v is ib le s " ,
to a "la p a r t e q u e d e b a ta l p r e s t a c ió n " , lo que da a entender, según estos escrito
res, que se trata de una prestación todavía debida, es decir, aún no ejecutada.
Con la misma rigidez, podría argüirse que cuando el art. 1091 del CCCA/se refie
re " ... la p r e s ta c ió n a c a rg o d e u n a d e la s p a r t e s . . . " , excluye la que ha sido cumpli
da, en cuanto ya ha dejado de estar a cargo del obligado.
Una interpretación tan estrecha e innecesariamente limitativa, puede conducir
a resultados reñidos con la equidad, que no consultan el fundamento de la norma.
Por eso, no es óbice que la prestación de una de las partes haya sido cumplida para
que pueda esta ampararse en la norma del art. 1091, cuando sedan las condiciones
prescriptas, esto es, si la prestación pendiente ha perdido notablemente su carác
ter compensatorio por un acontecimiento extraordinario e imprevisible. Piénsese
en el ejemplo dado del contrato de compraventa: supóngase que el precio debe
pagarse a los ciento ochenta día de entregada la cosa. Si el acontecimiento extra
ordinario que produce el envilecimiento de la prestación dinerada acaece dos días
antes de la entrega, el vendedor podrá valerse del remedio de la imprevisión; pero
carecerá de este derecho si se produce un día después de cumplida la entrega. El
desequilibrio superveniente es el mismo en ambos supuestos. El tratamiento dis
criminatorio de ambas hipótesis está inficionado de un rígido formalismo, reñido
con el fundamento de la figura. Cabe concluir que siempre que se produce un con
siderable desequilibrio entre las prestaciones en el período de ejecución del con
trato, incluyendo los supuestos en que el perjudicado, una vez cumplida su presta
ción in n a tu ra , por un acontecimiento extraordinario e imprevisible posterior, se ve
forzado a recibir una contraprestación depreciada, cuya entidad retributiva se ha
disminuido considerablemente, procede la utilización de este remedio.
41 Roppo, II contratto, 2001, p. 1020; Sacco - De Nova, II contratto, 3' ed., 2004, t. II, p. 707;
Braccianti, Degli effetti delTeccessiva onerosltá sopraw eniente nei contratti, 1947, p. 89; Messi-
neo, Doctrina general del contrato, 1986, t. II, p. 383; De Martini, L'eccesiva onerosita nell'esecu-
zione dei contratti, 1950, p. 24.
Empero, en tales supuestos la solución es más compleja para adecuarla a los

principios de la buena fe, fundamento del precepto, en cuanto exige la debida pon
deración de un factor que no está contemplado expresamente por la fórmula de la
Imprevisión: la necesidad de que no se irrogue un perjuicio injustificado a la parte
que adeuda la prestación pendiente. Así, en el ejemplo propuesto, la resolución o
modificación del contrato no serían procedentes cuando el comprador hubiese
vendido, de buena fe, la cosa recibida antes de la depreciación y no hubiese utili
zado el dinero obtenido en la adquisición de otros bienes de valor estable42.
§ 1283. ¿Puede tornarse excesivamente onerosa la prestación pendiente del

perjudicado cuando la de la contraparte ya ha sido cumplida?— Tampoco es óbi
ce para la aplicación de la figura que, pendiente la prestación del perjudicado, se
haya cumplido la de su contraparte. Tal situación puede darse, a la inversa, en los
supuestos deonerosidad directa, cuando el afectado que recibió dicha prestación,
a raíz del evento perturbador, debe cumplir la suya en condiciones que la han tor
nado considerablemente gravosa43. No ocurre lo mismo en los supuestos de one-
rosidad indirecta que se produce cuando se envilece la contraprestación del perju
dicado, esto es, cuando la prestación dinerada pierde considerablemente su poder
adquisitivo. Si el locador ya recibió dicho importe antes de que este sufriera el efec
to corrosivo de la depreciación, no cabría hablar de desequilibrio y deberá cumplir
con su obligación pendiente, sin que haya lugar al remedio de la imprevisión44.
B) Alteración extraordinaria de las circunstancias existentes

al tiempo de la celebración del contrato
§ 1284. Caracterización.— El art. 1091 del C C C N establece, como otro presu

puesto de la figura de la imprevisión, que la excesiva onerosidad de la prestación
de una de las partes reconozca como causa a una alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de la celebración. Tal alteración siempre es la
consecuencia de la verificación de acontecimientos sobrevinientes a la celebración
del contrato, que generan dicha a Iteración. El art. 1198 del CCmodificadoporla ley
17.711, teniendo en cuenta este hecho, exigía que la excesiva onerosidad fuese
ocasionada por un acontecimiento extraordinario e imprevisible. De todas mane
ras exigir una alteración extraordinaria de las circunstancias existente, conlleva im
plícitamente presuponer la existencia de sucesos o acontecimientos cuya superve-
42 Cf. Vaz Serra, R e s o l u t o o u m o d if ic a d o d o s c o n t r a t o s p o r a l t e r a d o d a s c irc u n sta n c ia s , en

"Boletim do Ministerio da lustica", n° 68, jul. 1957, p. 346.
43 Verbigracia, en un contrato de obra, el locador que recibió el precio, a raíz de un fenóme
no natural debe cumplir la obra en condiciones que la tornan excesivamente gravosa.
niencia tienen la entidad suficiente para producir una alteración de tal naturale
za45. Debe tratarse de acontecimientos, fuera de lo común, insólitos, que no es nor
mal que se verifiquen, para que le transfieran al cambio de circunstancias ese carác
ter extraordinario. Ahora bien lo extraordinario está entrelazado de modo Inse
parable con la ¡mprevisibilidad, porque el criterio de diferenciación entre lo ordi
nario y lo extraordinario radica, fundamentalmente, en el grado de probabilidad
con el cual es dable prever la verificación de un suceso46. Por ello, es dable señalar
que el carácter extraordinario del acontecimiento está asociado de manera tan in-
disolublecon lo imprevisible, quetermina porserabsorbido poreste47.
Es evidente que para la aplicación de la figura es insuficiente el hecho de que los
contratantes no hayan previsto una determinada alteración de las circunstancias,
pues lo que se requiere es que no hayan podido preverla en el momento de cele
bración del contrato.
Lo imprevisible debe ser apreciado de modo objetivo, con independencia de las
representaciones particulares de los contratantes, teniendo en cuenta el criterio de
un hombre medio y según el ramo de actividad al que pertenezca el contrato48. No
se trata de hacer una indagación puramente psicológica del pensamiento de las par
tes, sino de establecer en qué casos la alteración de las circunstancias pudo haber sido
razonablemente imprevisible para cualesquiera contratantes, dado un cierto tipo de
negocio jurídico. Es por ello que el acontecimiento debe tener una proyección gene
ral y afectar a una categoría de deudores que en un determinado género de relación
contractual sufren los desequilibrios que ocasiona el evento perturbador.
§ 1285. Clases. Morigeración del rigordel requisito.— El acontecimiento per

turbador puede ser natural o humano, político, económico o normativo. Es facti
ble que un cambio legislativo sea la causa que determine la excesiva onerosidad en
ciertas relaciones contractuales pendientes de cumplimiento. Lo cierto es que se ha
ido morigerando el rigor con que se concibió este requisito. Acontecimientos ex
traordinarios no solo lo constituyen hecatombes o catástrofes. Con mayor flexibi-
45 Messineo, M anual de derecho civil y comercial, 1954, t. II, p. 375; Braccianti, Degli effetti
dell'eccessiva onerositá sopraw eniente nei contratti, 1947, p. 90; De Martini, L'eccesiva onerositá
nell'esecuzione dei contratti, 1950, p. 30; Vaz Serra, R e so lu d 0 ou m o d ifica d o dos contratos p o r
a lte ra d o das circunstancias, en "Boletim do Ministerio da lu s tra ", n° 68, ju l. 1957, p. 361.
46 Bosseili (voz "Eccessiva onerositá", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. VI, p. 336, n° 14)
expresa que dicha enunciación Importa un pleonasmo.
48 Sacco-De Nova, llcontratto, 3*ed„ 2004, t. II, p.710; Roppo, llcontratto, 2001, p. 1025; Vaz
Serra, fieso/ufáo ou m o d ifica d o dos contratos p o r a lte ra d 0 das circunstancias, en "Boletim do
Ministerio da lu s tra ", n° 68, ju l. 1957, p. 361; Messineo, Doctrina general del contrato, 1986, t. II,
p. 376; De Martini, L'eccesiva onerositá nell'esecuzione dei contratti, 1950, p. 30.
(¡dad, en tal condición están comprendidos fenómenos menos graves, como inun
daciones, desabastecimiento de bienes, granizos de grave poder destructor, inno
vaciones tecnológicas, etcétera49.
§ 1286. La determinación de lo imprevisible.— Determinar cuando un acon

tecimiento es imprevisible, constituye también una cuestión de hecho, cuya apre
ciación debe hacerse no solo sobre la base del grado de certidumbre genérica con
la cual resulta factible la previsión de un evento, sino teniendo en cuenta el grado
concreto de especificidad con la cual resulta posible preverlo. Así, genéricamente,
la mayor parte de los eventos extraordinarios resultan previsibles. Desde este pun
to de vista, es factible prever la existencia de algún enfrentamiento bélico en una
zona conflictiva, la posibilidad de inundaciones graves, granizos de acentuado po
der destructor, cambios legislativos o a vanees tecnológicos de trascendencia. Pero,
específicamente, puede no resultar posible anticipar cuándo se producirán estos
fenómenos o bien la intensidad, repercusión y duración de ellos. Por lo tanto, aun
que se registren antecedentes de algunos de estos eventos, su repetición puede
configurar un suceso anormal, que configure este requisito de la figura50.
§ 1287. La depreciación monetaria.— Párrafo aparte merece la depreciación

monetaria. En la convulsionada historia de la economía de nuestro país, durante un
prolongado período la inflación estuvo enquistada en su desenvolvimiento, de
modo tal que los operadores en el mercado frecuentaban con ella un trato cotidia
no. Dicha inflación no constituía, según una tesis tradicional, un acontecimiento im
previsible ni extraordinario. Tal ocurrió frente a una inflación que se consideró es
tructural, porque se desenvolvía a través de niveles que podían calificarse de cons
tantes. Pero no ocurrió lo mismo cuando dicha inflación tuvo un salto brusco e ines
perado, provocado por medidas gubernamentales de emergencia que causaron pro
fundo impacto en el campo de los negocios, como ocurrió con el acontecimiento
denominado "Rodrigazo". Se trató de decisiones adoptadas por el ministro de Eco
nomía, Celestino Rodrigo, el 4 de junio de 1975, que hicieron trepa ría inflación has
ta tres dígitos anuales. La inflación, concebida como un suceso que no escapaba a la
previsión ni abandonaba el marco de lo ordinario, se transformó en un suceso extra
ordinario e imprevisible por su carácter súbito, amén de su desmesura.
Es decir que este fenómeno de la inflación, que puede ser considerado como
inevitable en el desenvolvimiento económico, es susceptible de transformarse en
suceso extraordinario e imprevisible cuando su medida se desborda de los cauces
razonables y su tasa se desorbita. La apreciación de lo imprevisible se entrelaza ínti-
49 Sacco- De Nova, IIcon tratto, 3*ed., 2004, t. II, p. 710.

50 Sacco - De Nova, II contratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 711; Roppo, II contratto, 2001, p. 1025;
Bosselll, voz "Eccessiva onerosltá", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. VI, p. 336, n°14.
1
mámente en este caso con la determinación de la onerosidad excesiva, en cuanto,

cuando esta se produce, cabe estimar que la desmedida de la depreciación escapa
a la previsión de los afectados porque excede el álea normal del contrato51.
§ 1288. ¿Cuándo debe producirse el acontecimiento?— El suceso que deter

mina la excesiva onerosidad debe verificarse después de la celebración del contra
to; si consiste en un hecho que ya existía en ese momento, aunque era desconoci
do por las partes, las consecuencias de la inexacta representación de la realidad por
los contratantes solo pueden ser corregidas con las disposiciones relativas a los vi
cios de la voluntad52.
§ 1289. Diferencia con el caso fortuito.— Este acontecimiento extraordinario

e imprevisible que produce la alteración de las circunstancias, reviste la misma na
turaleza que el exigido en el caso fortuito; la diferencia fundamental estriba en los
efectos quetiene el suceso en el cumplimiento de la obligación; mientras en el caso
fortuito el acontecimiento determina la imposibilidad de cumplir con la obligación,
en la imprevisión el cumplimiento es posible, pero se ha tornado excesivamente
oneroso, en cuanto se ha subvertido la relación de equivalencia originaria entre las
prestaciones de las partes.
C) La alteración debe haber sobrevenido por causas

ajenas a las partes
§ 1290. Caracterización.— Entre el acontecimiento extraordinario e imprevisi

ble, la consecuente alteración de las circunstancias y la excesiva onerosidad, debe
mediar un nexo de causalidad. La susodicha alteración de las circunstancias, por lo
tanto, debe sobrevenir por causas ajenas a las partes. De un modo más genérico, la
ley excluye situaciones en las que el referido nexo entre el acontecimiento extraor
dinario e imprevisible y el desequilibrio que provoca, interfieren hechos imputables
a la parte que ve transformarse su situación en más gravosa. Tal ocurre cuando el per
judicado está en mora al tiempo de producirse la alteración de las circunstancias53.
51 Roppo, II contratto, 2001, p. 1026; Sacco- De Nova, llcontratto, 3‘ ed., 2004, t. II, p. 712.
52 Bosselli, voz "Eccesslvaonerosltá", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. VI, p. 335, n° 1;Tar-
taglia, voz "Onerositá ecceslva", en Enciclopedia del diritto, 1980, t. XXX, p. 163, n° 5; Bracclanti,
Degli effetti dell'eccessiva onerositá sopraw eniente nei contratti, 1947, p. 89; Carvalho Fernandes,
A teoría da imprevisáo no directo civil portugués, en "Boletim do Ministerio da lustiâ ”, n° 128, jul.
1963, p. 128. En contra; De Martini, L'eccesiva onerositá nell'esecuzione deicontratti, 1950, p. 30.
53 Braccianti, Degli effetti dell'eccessiva onerositá sopraw eniente nei contratti, 1947, p. 91;
De Martini, L'eccesiva onerositá nell'esecuzione dei contratti, 1950, p. 24; Messineo, Doctrina ge
neral del contrato, 1986, t. II, p. 376; Carvalho Fernandes, A teoría da imprevisáo no directo civil
portugués, en "Boletim do Ministerio da lu s tra ", n° 128, jul. 1963, p. 129 y siguientes.
siempre que dicha mora sea la causa del agravamiento de su situación. Correspon
de excluir las situaciones en que la mora es irrelevante, porque el desequilibrio se
hubiese producido como consecuencia del acontecimiento, aunque el perjudicado
no hubiese incurrido en ella54.
§ 1291. La alteración de las circunstancias debe ser ajena al riesgo asumido por
la parte afectada.— El art. 1091 del CCCN establece que la alteración sobrevenida
de las circunstancias existentes debe ser sobrevenida por causas ajenas al riesgo
asumido por la parte afectada. Este requisito se conecta con lo que cabe determi
nar como el álea normal del contrato ¿Cuál es el limite a partir del que es dable pen
sar que la onerosidad superveniente de una prestación, al alterar el equilibrio ori
ginario del contrato, se transforma en excesiva? A los fines de fijar esta frontera, el
Código Civil italiano individualiza como excesiva, la onerosidad que sobrepasa el
"álea normal del contrato". En la tarea concreta de calificar tal exceso, deberá te
nerse en consideración el tipo contractual, ya que cada uno encierra un particular
régimen de repartición de riesgos; amén de ello deberá atenderse a las diversas co
yunturas del mercado y a todo otro dato que permita determinar la concreta repar
tición de riesgos en la relación contractual de que se trate. Como se ha señalado pa
ra ilustrar esta idea, si el contrato opera en un mercado donde son habituales mar
cadas oscilaciones de precio—por ejemplo los negocios de bolsa—, pueden entrar
en el riesgo normal del contrato desequilibrios de entidad mayor que los admisi
bles en otros tipos de transacciones55.
V — EFECTOS
A) La resolución y la adecuación: legitimación
1 — El sistem a de la legislación precedente
§ 1292. El sistema del art. 1198 del CC modificado por la ley 17.711. Contro
versia.— Verificado el supuesto de la imprevisión, el art. 1091 confiere a la parte
perjudicada el derecho a pedir ante un juez, por acción o como excepción, la reso
lución total o parcial del contrato o su adecuación.
54 Alterini, A., C o n tra to s . C iv ile s. C o m e rcia le s . D e c o n s u m o . T e o ría g e n e r a l, 1998, p. 452;

ídem. La d o c trin a d e la im p r e v is ió n fr e n t e a la m o ra ir r e le v a n t e , L L , 1980-C-1109; Lorenzetti, Tra
t a d o d e lo s c o n tr a to s . P a rte g e n e r a l, 1999,1.1, p. 524.
55 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 1024; Sacco - De Nova, II co n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 715.

Participan de esta ¡dea, admitiendo, como es obvio, que la Imprevisión funciona en el área del de
recho comercial, fallos en los cuales se considera que debe aplicarse teniendo en cuenta la profe-
sionalidad del comerciante y el riesgo propio de los negocios que celebra, derivado de su natura
leza especulativa: CNCom., Sala C, L L , 2006-A-646; ídem, Sala A, J A , 1999-111-173; y E D , 182-605;
Ídem, Sala B, L L , 1987-B-481; y LL, 1984-C-178.
266
Cuando se legisló sobre la s o p r a v v e n ie n z a en el Código Civil italiano, precursor

en la materia, se pensaba que la resolución era la consecuencia normal de la figura
que satisfacía plenamente el interés del afectado, pues le permitía desvincularse
de un negocio cuya economía se había subvertido profundamente por causa del
evento perturbador superveniente, produciendo su extinción. En este orden de
¡deas, en el art. 1467 del Código citado, al deudor de la prestación devenida exce
sivamente onerosa le asigna el derecho de demandar la resolución del contrato.
Empero, la resolución no fue legislada como un efecto automático y forzoso de la
alteración de las circunstancias, sino quese admitía que la contraparte del perjudi
cado pueda evitarla, ofreciendo modificar equitativa mente las condiciones del con
trato. El art. 1198 del CC, modificado por la ley 17.711, reprodujo esta solución. Tam
bién, a semejanza del Código Civil italiano, distribuía de modo simétrico los reme
dios de la imprevisión. A la parte perjudicada le reconocía el derecho de demandar
la resolución, permitiendo la liberación del vínculo contractual que se ha tornado
económicamente opresivo, mediante el drástico remedio de su extinción. A su vez,
a la contraparte del afectado le confería el derecho potestativo de evitar ese de
senlace, ofreciendo la adecuación, esto es, mejorar equitativamente las condicio
nes del contrato.
Sin embargo, se planteó la cuestión si cabia entender que esa fórmula legal ex
cluía toda posibilidad de que la adecuación del contrato pudiese ser pedida por el
perjudicado. El tema provocó una controversia en la que se dividieron las opinio
nes tanto en el ámbito doctrinario, como en el jurisprudencial. Los argumentos re
cobran actualidad en el sistema establecido por el Código Civil y Comercial.
§ 1293. La tesis positiva.— La tesis positiva, admitía la existencia de una acción

autónoma de adecuación que puede ejercer directamente el perjudicado55. Entre
los argumentos esta postura, se propiciaba la aplicación analógica de la figura de
la lesión, en la que al perjudicado se le reconoce el derecho de optar por la nulidad56
56 Tobías, Apuntes sobre la acción autónoma de reajuste en los términos del art. 1198 del Có
digo Civil, LL, 2003-B-185yss.; Morello, Ineficacia y frustración del contrato, 2006, p. 330 y ss.; Casie-
llo, La adecuación del contrato, LL, 1995-B-1265; Carnaghi, Imprevisibilidad: acción directa o autó
noma de reajuste para el perjudicado, DJ, 2004-2-1017; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales.
De consumo. Teoría general, 1998, p.455; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t.
I, p. 146, n° 135-XI; Flah - Smayevsky, Teoría de la imprevisión, 2002, p. 33; Mosset Iturraspe, Sobre
una supuesta "h erejía" jurídica en torno a la acción p o r revisión del art. 1198 (el derecho como reli
gión, como ciencia y como arte), LL, 1983-D-805 y ss.; ídem, Contratos, 1995, p. 377; LavalleCobo, en
Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannoni
(coord.), 1984, t. V, p. 937, § 47; Spota, Imprevisión contractual, lesión subjetiva, ofensa a la regla mo
ral eindexación.LL, 1976-D-195;Lorenzetti, Tratadodeloscontratos.Partegeneral, 1999,1.1,p.527;
CNCiv., SalaC, LL, 1979-555; ídem, Sala D, LL, 1980-D-457; ídem, Sala F, LL, 1982-C-135; ED, 99-764.
CO N TRATO S. PARTE GENERAL 267
o la modificación del contrato. Se pensaba, asimismo, que cuando la ley permite al

perjudicado demandar la resolución, lo autoriza a lo más, por lo que estaría com
prendido implícitamente lo menos, esto es, el derecho a pedir la revisión del con
trato, que constituye un resultado menos oneroso y más conveniente para los inte
reses del tráfico. Finalmente, se tenía particularmente en cuenta el principio de
conservación del contrato, amén de las conveniencias y ventajas de esta solución,
que tiende a difundirse en el derecho comparado y que ha sido acogida por los pro
yectos de reforma de nuestro Código.
§ 1294. Tesis negativa.— La tesis que negaba la legitimación del perjudicado

para pedir la adecuación, hacía hincapié en el texto del artículo, que solo reconoce
al perjudicado la legitimación para demandar la resolución; también paraba mien
tes en el carácter excepcional del precepto y en la fuente que lo inspira. Se agrega
ba que si la ley hubiese reconocido el derecho del perjudicado a optar por articular
una acción de adecuación, el precepto lo hubiese consignado de manera expresa,
como ocurre en materia de lesión57. Esta tesis negativa ha sido sostenida por la Cor
te Suprema de Justicia de la Nación, en un recordado fallo58 que dejó sin efecto,
por mayoría, una sentencia de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil. El voto de la mayoríapresenta singularidades que deben tenerse en cuen
ta para aquilatar debidamente el alcance del pronunciamiento. Estima dicho voto
(consid. 5o) que la sentencia recurrida no había considerado cuestiones planteadas
por el actor, al oponerse a la aplicación déla imprevisión opuesta como defensa por
la parte demandada, en la contestación a la demanda, lo que implicaba una grave
violación del derecho de defensa garantizado por la Constitución Nacional, sufi
ciente para la descalificación del fallo como acto judicial. Empero, luego de esta
drástica reprobación de la sentencia de la Corte, que se basta porsísola para el aco
gimiento del recurso extraordinario, el voto mayoritario agrega (consid. 6o): "Que,
desde otro punto de vista, la sentencia recurrida se aparta de la solución normati
va expresamente establecida para el caso, pues el art. 1198 del CC, para el supues
to de la excesiva onerosidad sobreviniente, solo faculta a la parte perjudicada a de
mandar la resolución del contrato, previendo la mejora equitativa, únicamente
57 De Abelleyra, Una herejía jurídica. La desinterpretación del art. 1198 del Código Civil, LL,
1983-C-935; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3* ed., 1984, p. 478 y
ss., VIII; Masnatta, La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, 1968, p. 61; Vázquez, Teoría
de la imprevisión. Opción d el afectado, ED, 97-847; Abattl - Rocca (h), Teoría de la im previsión: no
vísima perspectiva que dan la ley 25.561 y los decretos 214102 y 320102. ¿Es admisible la acción di
recta p o r reajuste?, ED, 197-622 y ss.; CNCom., Sala C, LL, 1985-C-361; ídem, Sala E, LL, 1989-D-240.
58 El recaído en los autos "Kamenszeín, Víctor J. y otros c. Fried de Goldring, M alkay otros",
LL, 1992-C-491.
como alternativa que puede ser ofrecida por la otra parte"59. En verdad, esa refe
rencia a la posibilidad de articular la revisión, aparece como un mero complemen
to de la razón básica que sirve de sustento a la procedencia del recurso, una suerte
de agregado que configura un o b it e r d ic t u m . Tal significado de las consideraciones
relativas a la posibilidad del ejercicio de la acción de revisión por el perjudicado,
deja de tener el carácter de una mera conjetura, si se repara que ha sido confirma
do por la propia Corte. En efecto, en otro recordado fallo60 declara inadmisible el
recurso extraordinario cuya denegación originó la queja, fundado en que se había
prescindido de la aplicación de los textos legales que rigen la materia (arts. 1197 y
1198, C Q , según los cuales no existiría una acción de revisión por excesiva onerosi-
dad, sino solamente la posibilidad del afectado de ejercer una pretensión resolu
toria. La Corte acoge el dictamen del procurador fiscal, en cuanto sostiene que los
agravios relativos a la interpretación del art. 1198 del CCson "inatendibles" en la
vía extraordinaria, porque versan sobre una materia de derecho común reservada
a los jueces de la causa. Vale decir, la controversia interpretativa sobre si el art. 1198
admite la posibilidad de que la parte perjudicada por la imprevisión ejerza la ac
ción de revisión, no constituye una cuestión que, por sí sola, habilite a la promoción
de un recurso extraordinario.
§ 1295. Las diferencias sustanciales entre la lesión y la imprevisión.— Hemos

pensado respecto de esta controversia, que existe un cierto paralelismo entre la le
sión y la imprevisión. La primera constituye un remedio para subsanar desequili
brios existentes en el momento de la celebración de un contrato. La segunda, corri
ge desequilibrios posteriores a su formación. Empero, más allá de la simpleza es
quemática de este planteo, existen sustanciales diferencias entre los supuestos de
59 Expresa además dicho considerando: "Esta Corte tiene reiteradamente resuelto que la
primera regla de interpretación délas leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, que la
primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley y que los jueces no deben susti
tuir al legislador sino aplicar la norma tal como este la concibió (CSJN-Fallos, 308:1745 y sus citas).
Conceder a uno de los contratantes una acción que la ley no le confiere, como lo sería, en el caso,
la de revisión del contrato o modificación de sus cláusulas, implicaría una clara violación a esas
reglas; máxime cuando no puede suponerse que haya mediado una omisión u olvido del legisla
dor, el cual frente a las diversas opciones que le proponía la doctrina y la legislación extranjera, op
tó por una perfectamente clara, sin que su inconsecuencia o su falta de previsión puedan supo
nerse (CSJN-Fallos, 307:518, consid. 10 y sus citas). Por lo demás, si en supuestos relacionados de
algún modo con el examinado confirió la opción entre la invalidez y la modificación (art. 954,
modificado — lo mismo que el art. 1198— por la ley cíe facto 17.711), es irrazonable creer que esa
exclusión haya sido movida por olvido o ligereza".
60 "Figueroa, Roberto M .y o tro c. Banco de la Nación Argentina", DJ, 2002-3-942; y LL, 2002-
F-726.
ambas figuras. En la lesión, la contraparte del lesionado desempeña un papel acti

vo en el desequilibrio, porque se requiere que este sea el resultado de la explota
ción que hace de una situación de inferioridad del lesionado. En cambio, en la im
previsión, el desequilibrio se produce por factores extraños a los comportamientos
de las partes. La excesiva onerosidad sobrevenida no es imputable ni a la culpa de
quien la soporta ni a ninguna conducta atribuible a su contraparte. En la lesión, la
ley deja librada a la opción del perjudicado pedir la nulidadque aniquila el contra
to, o la revisión de su contenido que lo torna equitativo, en cuanto conduce a res
tablecer un perfecto equilibrio. Se protege fundamentalmente el interés del lesio
nado y se entiende que, con cualquiera de las alternativas de esta opción, él recibe
una adecuada tutela. En el supuesto de la imprevisión, cuando el contrato entra en
crisis porque se subvierte su economía por causa de acontecimientos posteriores
ajenos a las partes, la ley al reglar esa situación lo hace teniendo en cuenta el inte
rés de ambas partes. A la víctima del cambio de circunstancias, le reconoce el dere
cho a demandar la liberación de ese víncülo que se ha tornado económicamente
opresivo, mediante el ejercicio de una pretensión de resolución del contrato. A la
contraparte del perjudicado, le reconoce el derecho de evitar dicha extinción soli
citando la adecuación del contrato. El fundamento de esta solución primaria, ex
presamente establecida por el art. 1198 del CC, modificado por la ley 17.711, radi
caba en que la adecuación del contrato puede exigir un esfuerzo de la contrapar
te del perjudicado que ella no esté en condiciones de llevar a cabo y, por tanto, sise
le impone dicha revisión podría irrogársele una lesión a su interés y, paradójica
mente, transformarlo de beneficiado por el desequilibrio, en víctima del cambio
de las circunstancias. Desde este punto de vista, no existía una sustancial analogía
entre los supuestos de la lesión y de la imprevisión que justifique aplicar las conse
cuencias establecidas en aquella a hipótesis no previstas en esta última, por cuan
to no se da una idéntica razón para tratar esos diferentes supuestos del mismo mo
do. Y habida cuenta de tal diferencia, tampoco era dable colegir que la omisión en
la concesión expresa de algún derecho del perjudicado en la norma que regíala im
previsión, significaba su exclusión o descarte por el hecho de haber sido expresa
mente reconocido al regularse la lesión.
§ 1296. Conclusión.— Cabe pensar que la solución debía encontrarse parando

mientes en la razón que justificaba la distribución de los remedios y el fundamen
to de la figura de la imprevisión: el principio de buena fe. La interpretación del pre
cepto creaba sobre este particular una disyuntiva: podía inspirarse en un concep
tualismo estricto, una lógica formal que conduce a la simple conclusión que, si la ley
concede al perjudicado el derecho de demandar la resolución y a su contraparte el
derecho a evitarla, ofreciendo mejorar equitativamente las condiciones del con
trato, cabía colegir que excluye la posibilidad de que el afectado por el cambio de
circunstancias solicite adecuación.
La otra vía de interpretación, consistía en indagar la razón de ser de esta legiti

mación que expresamente formula la ley, pues ella abría la posibilidad de indivi
dualizar una situación no prevista, en casos concretos susceptibles de plantearse,
los cuales requieren una solución ajustada al principio de buena fe. Por este cami
no se llegaba a la siguiente conclusión: producida la hipótesis de crisis del contrato
que representa el supuesto de la imprevisión, la vía normal para remediarla es que
el perjudicado se libere y el contrato se extinga, a no ser que la contraparte evite
ese desenlace ofreciendo la adecuación que permita la conservación del negocio.
Se permitía así que este último camino pueda prosperar, en la medida en que no
perjudique el interés de dicha contraparte, cuando la revisión suponga exigirle un
esfuerzo que no esté en condiciones de realizar. Ahora bien, puede presentarse
una situación que no responda a este planteo, tenido en cuenta implícitamente
por la norma, cuando acaece algo enteramente distinto: la resolución perjudica in
necesariamente el interés del perjudicado y su contraparte no tiene un interés de
entidad suficiente para rehusarse a la adecuación del contrato. La fidelidad al prin
cipio rector que informa la regulación, exigía una solución cuyos resultados fueran
concordes con el sentido que lo inspira.
Lo razonable de esta solución se torna patente respecto de ciertos contratos cu
ya economía puede ser gravemente alterada por el cambio de circunstancias, ne
gocios en los que, asimismo, la resolución puede configurar un resultado totalmen
te desastroso para el interés del afectado. Son contratos que sirven para la realiza
ción de una operación económica compleja, generalmente de larga duración, que
una vez puesta en marcha se torna irreversible. Piénsese en un contrato de obra pa
ra la construcción de un importante puente, una plataforma petrolífera, una usina
nuclear, el mantenimiento de un sistema informático o la eliminación de residuos
tóxicos51. En los primeros dos ejemplos, se trata de tareas que, una vez comenza
das, no pueden quedara medio camino para ser retomadas poruña empresa diver
sa. En los otros ejemplos, resulta impensable que deba desmantelarse el sistema
informático para ser estructurado nuevamente de raíz, oque deba procederse a la
suspensión obligada de la eliminación de los residuos tóxicos. Supóngase, asimis
mo, una cuantiosa operación de financiamiento a largo plazo, en el curso de la cual
un cambio de circunstancias torna excesivamente onerosa la posición de la parte
que ha recibido el crédito. Si la única vía que se le reconoce para remediar la situa
ción es la resolución del contrato, tal pretensión conduciría a un resultado que ven
dría a empeorar su situación, en cuanto producida dicha extinción, debería resti
tuir de inmediato la suma ya recibida. En todas estas hipótesis, es fácil coincidir en
que un mínimo de sentido común exige que esos contratos prosigan y se conserven,
aunque tengan que adecuarse al cambio de circunstancias. Y si esa continuación se6 1
61 Los ejemplos son de Roppo, IIcon tra tto , 2001, p. 1042.

la deja librada al mero arbitrio de la parte a la que beneficia el cambio de circuns

tancias, ese incontrolable albedrío puede, inclusive, convertirse en un arma al ser
vicio de la mala fe y el abuso.
§ 1297. La moderna doctrina italiana.— Todas estas reflexiones han provoca

do que, en casos del género, la moderna doctrina italiana, pese a la rígida concep
ción que prevalece sobre las consecuencias de la s o p r a w e n ie n z a , apegada al texto
del art. 1467 del Código y de sus antecedentes, para darles solución razonable, se
propugne la existencia de una obligación de renegociar, de fuente legal, que se in
sertaría en el reglamento contractual, por vía de integración y cuya fuente sería la
buena fe 52.
§ 1298. La aspiración de la doctrina antes del Código Civil y Comercial.— Era

precisamente en este aspecto relativo a la legitimación para hacer uso de los reme
dios previstos en el supuesto de imprevisión, en donde se manifestaba en la doctri
na aspiración de le g e fe r e n d a que propiciaba la modificación del art. 1198 del CC,
modificado por la ley 17.711 a fin de superar controversias y actualizar su texto.
Debe reiterarse que predomina en la actualidad el criterio que en estas situaciones
excepcionales, en que se subvierte gravemente la economía de un contrato onero
so, con una intolerable alteración del equilibrio originario de las prestaciones de
las partes, la solución a la que debe tenderse es la conservación de dicho contrato,
mediante su adecuación, eliminando el gravamen exorbitante o desmesurado pa
ra la parte perjudicada. La resolución aparece como un extremo remedio que se
justifica cuando dicha adecuación, a criterio del juez interviniente, no resulta posi
ble. Es por ello que en los precedentes que pueden servir de modelo en la más re
ciente y prestigiosa legislación, se prescribe que la parte perjudicada debe estar au
torizada a solicitar dicha adecuación del contrato al igual que su contraparte; sola
mente es dable que se solicite la resolución, para que sea ordenada por el juez,
cuando tal adaptación no es factible.6 2
62 Roppo, II contratto, 2001, p. 1046. Por otro lado, también se sostiene que no solo la exce
siva onerosidad de la prestación, sino también la exigencia de nuevos criterios de oportunidad,
pueden tornaren pésimo un contrato que fue equitativo. Por ejemplo, en la locación de obra, los
materiales que según el contrato deben emplearse para su ejecución, pueden tornarse en vetus
tos si el progreso técnico brinda la oportunidad de adquirir materiales de igual o menor precio y
de calidad muy superior; la modificación de un curso de agua, puede determinar la necesidad de
modificar el proyecto de un puente, etcétera. En tales casos, la equidad exige dar un paso adelan
te para entender que el contrato contiene sobreentendida la cláusula de renegociar, en virtud de
la cual el dato obsoleto pueda ser sustituido por el dato actual izado y oportuno (Sacco- De Nova,
llcon tratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 722, engloba a estos supuestos bajo la denominación desoprawe-
nienza atípica).
2 — El Código Civil y Com ercial de la Nación
§ 1299. La frustración délas expectativas.— Sin embargo, la solución dada por

el Código Civil y Comercial sobre el particular, no satisface estas expectativas. El art.
1091 de dicho Código prescribe a este respecto que la parte afectada por la imprevi
sión " ... tie n e d e r e c h o a p la n t e a r e x t r a ju d ic ia lm e n te , o p e d ir a n te u n ju e z , p o r a c ció n
o c o m o e x c e p c ió n , la re s o lu c ió n to t a l o p a r c ia l d e l c o n tr a to , o su a d e c u a c i ó n .
§ 1300. Lafuente del art. 1091 del CCCN: el Proyecto de 1998.— Cabeseñalar
que los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación,
en lo concerniente a todo este capítulo de la extinción, modificación adecuación
del contrato, se limitan a indicar, con un inesperado laconismo, que se "siguen las
pautas del Proyecto de 1998, con algunas adaptaciones". Pese a este reconoci
miento expreso, en lo que concierne a esta cuestión que configura el meollo del
tratamiento que debía dársele a la figura, es dable afirmar que, lamentablemente,
ha mediado untan injustificado como inmotivado apartamiento del antecedente,
que se menciona como fuente. En efecto, el art. 1091 del CCCN, se ha limitado a re
producir, con algunas ligeras variantes, el art. 1060 del Proyecto de 1998. Empero,
ha prescindido total mente de tener en cuenta el art. 1061 de este Proyecto de 1998
que integra la reglamentación de la imprevisión y se refiere al "funcionamiento"
de la figura. En sus primeros párrafos, dicho art. 1061 del Proyecto de 1998 prescri
be: "Si una parte pretende la rescisión, la otra puede impedirla ofreciendo la ade
cuación de las prestaciones. Si una parte pretende la adecuación del contrato, la
otra puede requerir la rescisión". Vale decir que el Código Civil y Comercial, en vez
de seguir al Proyecto de 1998, lo cercenó en este punto, consagrando una solución
limitativa que no resulta satisfactoria, por no coincidir con la tendencia actual de
la legislación en esta importante cuestión en el régimen del instituto y a la que de
bió prestarse particular atención dado los antecedentes63.
63 En verdad, el texto que contenía el Código de Vélez, modificado por la ley 17.711 en mate
ria de imprevisión es de una aceptable factura técnica y tiene la ventaja del conocimiento y análi
sis durante el medio siglo que llevaba de vigencia. La preocupación por modificar su redacción,
probablemente, ha hecho pasar a un segundo plano la consideración del reparo de fondo relativo
a la legitimación de las pretensiones que acuerda. De ese modo, el Proyecto termina dándole a este
tema una solución insatisfactoria. El Código Civil peruano que ha mantenido la fórmula prove
niente del Código Civil italiano en los arts. 1440 y 1441, con la modificación a la que se aspira en lo
concerniente a dicha legitimación, pudo haber sido tenido en cuenta para la redacción del pre
cepto. Inclusive, cabeseñalar que este Código siguiendo al modelo italiano, contiene un precepto
relativo los supuestos de excesiva onerosidad en los contratos con prestaciones a cargo de una sola
de las partes (art. 1442), cuya incorporación a nuestra legislación hubiera sido recomendable. El
Código Civil de Brasil y el de Paraguay, que se han mantenido fieles a la formulación actual del re
medio con el alcance que le da el art. 1198 del CC, también tienen un precepto relacionado con la
excesiva onerosidad en este tipo de contratos (arts. 480, Cód. brasileño y 672, Cód. paraguayo).
§ 1301. Los aciertos y desaciertos del Código.— El art. 1091 del CCCN prescri
be que la parte perjudicada puede optar por reclamar la resolución o la adecua
ción, con loque consagra expresamente una solución acertada a este respecto, que
en el derecho vigente anteriormente fue objeto de controversia. Empero, si bien
puede importar este temperamento un progreso, en cuanto supera positivamen
te la discusión generada en relación a este punto, en otro orden de cosas, significa
un retroceso y una restricción desacertada de la formulación precedente, pues no
establece expresamente el derecho de la contraparte de la perjudicada a impedir
la resolución ofreciendo la adecuación tal cual lo disponía el art. 1198 del CC. En
consecuencia, la suerte definitiva del contrato, que dentro del tenor literal del art.
1198 del CC, modificado por la ley 17.711 dependía fundamentalmente de la vo
luntad de la contraparte de la perjudicada, como lo ha entendido parte de la doc
trina y de la jurisprudencia, en el Código Civil y Comercial pasa literal y aparente
mente a depender de la voluntad de la parte afectada, a la que se le confiere el de
recho de optar por uno u otros de estos remedios, guardando total silencio respec
to del derecho que puede corresponderle a la contraparte del perjudicado. Toda
solución unilateral y drástica en la materia es desaconsejable, y así lo demuestra la
regulación en que van coincidiendo los prestigios antecedentes a que se ha hecho
referencia.
§ 1302. ¿Puede la contraparte del perjudicado solicitar la adecuación?— Se

vuelve a reiterar, a la inversa, la objeción que merecía la anterior legislación. Co
rresponde dar respuesta al nuevo interrogante que se plantea: dado el supuesto de
la imprevisión, si la parte afectada opta por pedir la resolución del contrato ¿pue
de tener derecho la contraparte a neutralizar a ese pedido ofreciendo la adecua
ción del contrato?
Es dable dar razones para inclinarse por la solución afirmativa. En la imprevi
sión, la alteración del equilibrio originario de las prestaciones sobreviene por un
cambio de las circunstancias en que fue celebrado el contrato, ocasionado por cau
sas ajenas a ambas partes. El remedio de tal situación requiere, por ende, un equi
tativo tratamiento de los intereses de ellas, a fin de evitar que el interés de una, su
fra un innecesario desmedro que redunde en el beneficio del interés de la otra. De
este modo, si el perjudicado pide judicialmente la adecuación y su contraparte se
opone, ello no impedirá que, en definitiva, el juez ordene la resolución si cabe repu
tar que la situación creada por el contrato en crisis, torna inviable dicha adecua
ción. Asimismo, si el perjudicado opta por pedir la resolución, el silencio legal no
impide reconocer la facultad de la contraparte del afectado, cuando la resolución
pueda ser evitada, de solicitar la adecuación del contrato. En la recomposición que
exige el desequilibrio sobrevenido, no es posible pensar que la ley haya privado de
toda intervención activa a la contraparte del perjudicado, que es totalmente extra
ña al desajuste producido, pues se incurriría en una discriminación que afectaría el
principio básico de la igualdad. Por otro lado, el principio de conservación del con
trato, exige que la interpretación esté orientada a permitir la adecuación que cura
al contrato desequilibrado, a diferencia déla resolución que lo mata; amén de ello,
significa que las partes se vean constreñidas a una obligada renegociación del con
trato. Cuando ella es posible, cuadra pensar que existe un deber de renegociar del
perjudicado, cuya fuente es la buena fe y que corresponde considerarlo inserto en
el régimen contractual, por vía de integración.
B) La re so lu ció n y la a d ecu a ció n . A lca n ce.

A rticu la ció n . Los te rce ro s
§ 1303. La resolución. Alcance.— Ordenada la resolución, queda disuelto el

vínculo contractual. En los contratos de ejecución diferida la resolución tiene de or
dinario efecto retroactivo entre las partes, las que deben restituirse lo que hubie
sen recibido en el cumplimiento del contrato. Sin embargo, en los contratos de eje
cución periódica o continuada cesa el efecto retroactivo de la resolución, en cuan
to ella no alcanza a los efectos cumplidos antes de la alteración de las circunstan
cias. En estos contratos, las varias prestaciones recíprocas que se van sucediendo en
el tiempo tienen una autonomía que les permite sobrevivirá la resolución del acto.
Desde este punto de vista la resolución tendrá un alcance parcial pues solo cabe
asignarle un efecto e x n u n c .
§ 1304. La adecuación. Alcance.— La adecuación permite que continúe la vida

del vínculo obligatorio; tan solo se reajusta el contenido del contrato de modo que
desaparezca la excesiva onerosidad de la prestación de una de las partes, bien sea
disminuyendo su monto, o aumentando la entidad retributiva de la contrapresta
ción. Tal revisión debe ser hecha equitativamente. Se trata, por consiguiente, de
una cuestión de hecho que debe ser resuelta en cada caso concreto. Sin embargo,
como criterio de orientación, es dable sostener que la revisión del contrato no su
pone necesariamente un perfecto restablecimiento del equilibrio que existía entre
las prestaciones al tiempo de celebrarse el contrato. Todo contrato a término está
sujeto a un riesgo normal, que impide calcular con seguridad cuáles serán las ven
tajas que en definitiva puede reportar el convenio a las partes, según los posibles
cambios de las condiciones económicas que presidieron su celebración. El legisla
dor solo reconoce eficacia al cambio de circunstancias cuando es producido por un
acontecimiento extraordinario e imprevisible que torna excesivamente onerosa
una de las prestaciones. La revisión solo tiene por objeto eliminar ese exceso de
onerosidad, sin que deba asegurarle al deudortoda la utilidad que pensaba obte-
nerde la prestación en la situación de hecho originaria. La modificación del conte
nido del contrato solo persigue expurgar al mismo de la injusticia que ha venido a
comunicarle el cambio de las circunstancias. Se trata, por ende, sola mente de supri-
mir el gravamen que pueda reputarse exorbitante o desmesurado para el deudor,

quien, según las circunstancias, debe soportar el álea normal del contrato64.
§ 1305. Modo de articular la adecuación.— En el contexto procesal en que se

articula judicialmente este pedido de r e d u c tío a d a e q u ita te m , la parte que solicita
la revisión de lo convenido debe proponer concretamente el contenido de dicho
ofrecimiento. La contraparte, al contestar dicha pretensión, se opondrá a ella u ofre
cerá, aunque más nosea subsidiariamente, otra adecuación, con condiciones y medi
das diferentes. Configurado de este modo el tema en discusión, con dicho pedido y
réplica de la contraparte, se derivarán los límites dentro de los cuales deberá mover
se el pronunciamiento judicial, en virtud del básico principio de congruencia65.
§ 1306. La imprevisión como excepción.— El art. 1091 del Proyecto establece

el derecho de la parte perjudicada a pedir ante un juez la resolución total o parcial
del contrato, o su adecuación, "por acción o por excepción". La consecuencia del
supuesto de hecho de la imprevisión consiste en asignar a la parte perjudicada la
posibilidad de optar por dos pretensiones: la de resolución o la de adecuación. Si
64 CNCiv., SalaC, L L , 1987-E-462,37.733-S; ídem, Sala D, LL, 1984-C-293; ídem, Sala F, 27/10/81,
L L , O n L in e . Cfs. Braccianti, D e g li e f f e t t i d e ll'e c c e s s iv a o n e ro s itá s o p r a w e n ie n t e n e i c o n tr a tti,
1947, p. 94, n° 27; De Martiní, L 'e c c e siv a o n e ro s itá n e ll'e s e c u z io n e d e i c o n tra tti, 1950, ps. 26 y 27;
Va z Serra, R e s o l u t o o u m o d if ic a d o d o s c o n tr a to s p o r a l t e r a d o d a s c irc u n sta n cia s , en "Boletím
do Ministerio da lu stra ", n° 68, jul. 1957, p. 35; Llamijías, T ra ta d o d e d e re c h o c iv il. O b lig a c io n e s,
1967,1.1, p. 284, n° 229; Lorenzetti, T ra ta d o d e lo s c o n tra to s . P a rte g e n e r a l, 1999,1.1, p. 526; Alte-
r¡ni. A., C o n tra to s. C iviles. C o m e rcia le s. D e c o n s u m o . T e o ría g e n e r a l, 1998, p. 454; Casiello, La t e o
ría d e la im p re v is ió n e n la r e c ie n t e re fo r m a d e l C ó d ig o C ivil, LL, 131-1501. En contra: Borda, G., Tra
ta d o d e d e r e c h o civ il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, 1983, t. II, p. 144, n° 135-IX.
65 En contra: Tobías, A p u n t e s s o b r e la a c c ió n a u tó n o m a d e re a ju s te e n lo s té r m in o s d e l a rt.

1198 d e l C ó d ig o C ivil, L L , 2003-B-185 y ss., quien fundándose en antecedentes del derecho italia
no, sostiene que es suficiente una oferta genérica de adecuación equitativa. Expresa que se trata
de un remedio en el cual conviven la naturaleza negocial y procesal. Esa oferta genérica, consti
tuiría una propuesta que incentivaría la renegociación entre las partes y que tiene su lógica en el
juicio de equidad al que la norma del art. 1198 subordina el remedio. Por otro lado, la adecuación
puede recaer sobre diversos puntos según la complejidad del contrato, tales como espera, quita,
rescisión parcial, por lo que la posibilidad de precisarlos en una forma concluyente en una deman
da sería inviable. La exigencia de una oferta determinada sería tanto como negarle la juez una in
tervención integrativa, reduciéndolo a "un mero vocero del experto actuarial". Cabe objetar que
el fundamento de equidad de la adecuación, no puede tener el significado de variar los requisitos
que debe observar toda pretensión en un juicio. El propósito de incentivar la renegociación en este
tipo de procedimientos, no se logra con autorizar una decisión final que pueda prescindir de los
carriles dentro del cual los interesados deben encauzar su discusión, prescindiendo del principio
de congruencia que hunde sus raíces en garantías de la Constitución Nacional. En casos complejos
en los que se considera que hacer un ofrecimiento es particularmente difícil, resulta utópico pen
sar que debe dejarse librado exclusivamente al criterio del juez, encontrar la fórmula salvadora.
en un supuesto de imprevisión, la contraparte del perjudicado acciona una pre

tensión de cumplimiento, la parte afectada que quiere hacer valer este remedio,
para neutralizar dicho reclamo y para oponerse, en estrictéz de concepto, debe
ejercer alguna de estas pretensiones. En el conflicto de intereses consiguiente, por
ende, no puede eludirse la necesidad que se enfrenten dos pretensiones contra
rias, la de cumplimiento y alguna de las que son un efecto de la imprevisión. Cons
tituye un manifiesto contrasentido técnico, por ende, pensar que por vía de una
excepción pueda articularse una pretensión. Esta solo puede canalizarse a través
de una reconvención que permite la deducción en un mismo proceso de lassusodi-
chas pretensiones contrapuestas. La excepción es una forma particular de defensa
que consiste en un derecho del demandado tendiente a impugnar el derecho de
acción que circunscribe su eficacia de invalidad respecto de una determinada pre
tensión. Sin embargo, no trasciende a la relación jurídica que se desenvuelve en
torno de dicha pretensión. Si ello ocurre, la excepción deja de ser tal para transfor
marse en una pretensión reconvencional de impugnación66. Piénsese en la dificul
tad que entraña determina reí alcance y el contenido que podría tener un eventual
pronunciamiento judicial que acogiera una atípica excepción de este género. To
dos estos casos requieren un tratamiento lineal, sin artificiosos recovecos ni inne
cesarias dilaciones. Ello se logra reconociendo como ineludible que el interesado
articule judicialmente las pretensiones que la ley le concede como remedio, para
prevalerse de la imprevisión. Por otro lado, a la parque la ley confiere al perjudica
do pretensiones que solo pueden hacerse valer por vía de demanda o por recon
vención, articulada alguna de ellas, pueden terminar, en definitiva, por ser susti
tuidas por algunos de los remedios que han sido previstos de modo alternativo.
Cabe concluir que cuando la ley autoriza al perjudicado a prevalerse de las pre
tensiones que le confiere, como remedios en las hipótesis de imprevisión, expre
sando que puede hacerlo por medio de una excepción, utiliza el término en senti
do amplio aunque técnicamente impropio; tan solo quiere significar que puede
deducirtales pretensiones como un medio de defensa si se le exige el cumplimien
to de la prestación que se ha transformado en excesivamente onerosa. Empero,
desde el punto vista procesal deberá hacer valertales remedios por vía de una de
manda reconvencional.
§ 1307. El planteo extrajudicial de la resolución o de la adecuación.— En el art.

1091 del CCCN, se establece que la parte perjudicada " ... t ie n e d e r e c h o a p la n t e a r
e x t r a ju d ic ia lm e n te , o p e d ir a n te u n ju e z , p o r a c c ió n o c o m o e x c e p c ió n , la r e s o lu
c ió n t o t a l o p a r c ia l d e l c o n t r a t o o s u a d e c u a c i ó n Si lo que se ha querido es ple
garse a la corriente que tiende a promover la renegociación de las partes, es evi
dente que el resultado no se logra con esta anodina enunciación. Es claro que ella
66 Chiovenda, Ensayos de derecho procesal civil, 1949, vol. I, p. 266, "Sobre la excepción".
se limita a consignar una obviedad: cualquiera de las partes ante la eventualidad

de un conflicto derivado de un contrato, puede plantear extrajudicialmente sus
pretensiones a la otra, para intentar un arreglo sin necesidad que una norma lo au
torice. Distinto es cuando a ese paso previo se lo reglamenta, para tornar obliga
toria la participación de buena fe de todos los interesados en la renegociación, fi
jándole sus plazos como lo hacen, por ejemplo los Principios del Unidroit (art. 6.2.3)
o el Proyecto de Pavía (art. 157).
§ 1308. Los terceros y el ejercicio de las pretensiones efecto de la imprevisión.—

Se ha indicado que el texto del art. 1091 fue incomprensiblemente cercenado y res
tringido, habida en cuenta su fuente. Ante tal estrechez, resulta paradójico que en
su párrafo final disponga el precepto: " . . . I g u a l re g la s e a p lic a a! t e r c e r o a q u ie n le
h a n s id o c o n fe r id o s d e r e c h o s , o a s ig n a d a s o b lig a c io n e s , r e s u lt a n t e s d e l c o n tr a
to . . . " . El párrafo proviene del art. 1060 del Proyecto de 1998. Ni en los fundamen
tos de dicho Proyecto de 1998 ni tampoco en el Anteproyecto del Código, se hace
la más mínima referencia a este sorprendente agregado. Pensar que terceros, sim
ples cesionarios de derechos u obligaciones pueden pedir la resolución o adecua
ción de un contrato en el que no son partes, es una incoherencia que quebrantaría
en su misma esencia y razón de ser al principio del efecto relativo del contrato. Aho
ra bien, como en los fundamentos del Proyecto de 1998 se menciona al art. 6.258.1
del CC de los Países Bajos, como fuente déla exigencia que la excesiva onerosidad
resulte irrazonable o inicua, aditamento que el Proyecto ha suprimido, si se prosi
gue la lectura del artículo citado en su ap. 3o, contiene una enunciación similar al
texto comentado67: "Para los fines de este artículo, la persona a quien un derecho
u obligación del contrato han sido transferidos, es equiparada con la parte original
de ese contrato".
Es desaconsejable el irreflexivo trasplante fragmentario de textos de un código
nuevo a nuestro sistema, cuando no se cuenta con un conocimiento de todo el
aporte de fundamentos que lo acompañan, máxime cuando el acceso a tal mate
rial se ve obstaculizado por la frontera que representa el idioma. Examinando el
texto en cuestión se advierte, sin embargo, que no hace referencia a "un tercero"
sino a "una persona" a quien se letransmiten derechosy obligaciones. También se
habla de que esa persona queda equiparada con la parte original del contrato, lo
que traduce la ¡dea de un reemplazo y sustitución de tal parte. Esto es, la norma ha
ce referencia a las hipótesis de trasmisión de calidad de parte como la que se pro
duce a los herederos en la sucesión m o r tis ca u sa , o en la transmisión de la posición
contractual. Esta ¡dea está plenamente corroborada en un trabajo escrito sobre el
67 Tenemos en cuenta una traducción inglesa del apartado en cuestión: «Fo rth ep u rp o se o f
this A rtid e, a person to whom a right or obligation from the agreem ent has passed, ¡s equated
with an original party to that agreement».
tema por Mirella E. M. G. Peletier68 en el cual la autora propone una serie de casos
que podrían estar comprendidos dentro del supuesto previsto por el art. 6.258 del
Código de los Países Bajos. Uno de ellos es la idealización del célebre caso del Canal
Crappone. Al dar respuesta a la pregunta si los herederos del contratante que pac
tó originariamente el canon por el uso del canal podrían invocar la figura, respon
de que por aplicación del ap. 3° del art. 6.258 el Código Civil holandés puede hacer
lo la persona que ha adquirido los derechos de la parte primitiva del contrato, lo
que induce pensar que, en verdad, lo ha sustituido en su condición de parte.
Pensamos que no puede dársele otra interpretación a este agregado del art.
1091 del CCC/V. Esto es, solamente tienen derecho a ejercer los remedios que la ley
prevé en los supuestos de imprevisión, típica expresión de los denominados dere
chos potestativos, tanto las partes del contrato o quienes las sustituyen en su con
dición de tal, sean los herederos o los cesionarios de la posición contractual. Corres
ponde que la conjunción disyuntiva "o" que utiliza el precepto al referirse al ter
cero a quien le han sido conferidos derechos o asignadas obligaciones resultantes
del contrato, sea reemplazada por la conjunción copulativa " y " ; de esta manera, el
tercero al cual la ley puede referirse es aquel a quien se le trasmiten en bloque los
derechos y obligaciones que se derivan al contrato— r e c tiu s , una posición contrac
tual— por lo cual, deja de ser tercero, puesto que se convierte en parte y queda
legitimado a ejercer los mencionados derechos potestativos que a ella competen.
VI — REMEDIOS CONVENCIONALES
§ 1309. El principio de autonomía.— A más de este remedio general que la ley

prevé de modo genérico, para los supuestos de excesiva onerosidad sobrevenida,
en virtud del principio de autonomía queda un ámbito librado a la iniciativa de las
partes, las que pueden estipular cláusulas destinadas a dotar al contrato de la sufi
ciente flexibilidad que le permita adaptarlo a un eventual cambio de circunstan
cias. Dentro de este sector, cabe incluir las cláusulas de reajuste, en cuanto no sean
prohibidas, en los casos en que se trata de prestaciones de dar sumas de dinero y se
intenta resguardarel poderadquisitivo del monto adeudado.
§ 1310. Las cláusulas «hardship».— Merecen atención especial a este respecto

las cláusulas denominadas h a r d s h ip , difundidas en la práctica del comercio inter
nacional. Con tal expresión, se entiende comprender las estipulaciones que auto
rizan la revisión del contrato en supuestos de circunstancias sobrevenidas que alte
ran sustancia Imente el equilibrio originario de las obligaciones de las partes. Como
68 Peletier, Mirella E. M. G., C o m m o n C o re o f E u r o p e a n P rív a te L a w - C h a n g e o f circu m sta n -

ces, publicado en "Duch Report" de la "Research Office, Supreme Court of the Netherlands, The
Hague". Puede verse en: w w w .U n e x p e c t e d - d r c u m s t a n c e s .o r g / D u c h % 2 0 2 0 n o .% 2 0 0 6 .d o c .
bien se señala, el comercio Internacional en la actualidad no se agota con la impor

tación o exportación de bienes. Existen otros contratos como la transferencia de
tecnología, la proyección y construcción de grandes obras, j o i n t v e n t u r e s para la
realización de operaciones económicas que a menudo entrañan investigación
científica, producción o m a r k e tin g , consorcios para la elaboración de grandes pro
yectos de Ingeniería Industrial o civil, etcétera. Estos contratos suelen requerir un
prolongado período de tiempo para su ejecución. En tales transacciones, cuando
se inicia la colaboración económica, se constituye una suerte de c o n n u b io entre las
partes, en que el divorcio es costoso y destructivo. Difícilmente la resolución cons
tituye un remedio idóneo ante el cambio de circunstancias. Por eso, las partes pre
vén cláusulas que las autorizan, cuando se da dicha alteración, a suspender la eje
cución y, asimismo, se obligan a renegociar el contenido del contrato. El arbitraje
desempeña un papel fundamental en la aplicación de estas cláusulas. Se le adjudi
ca el cometido de determinarsl se produce la situación de h a rd s h ip , de proponery
conducir la renegociación y de colmar lagunas (s u p e r v in in g g a p s ), en los casos en
que medien desacuerdos entre las partes69.
§ 1311. La renegociación del contrato.— Estos antecedentes han conducido a

una difundida tendencia actual que, frente al cambio de circunstancias, propiciase
promueva la renegociación de las partes, a fin de que en dicha situación de crisis,
prevalezcan remedios que conduzcan a la conservación del contrato y no a su extin
ción70. En este orden de ¡deas, precedentes que entrañan una pondera ble la borde
armonización de sistemas jurídicos diferentes, al consagrar de modo genérico la fi
gura de la imprevisión, siguen esta orientación acuñada en la práctica del tráfico
Internacional y, en los supuestos de excesiva onerosidad autorizan a la parte en
desventaja, en primer lugar, a solicitar la renegociación del contrato, con miras a
adaptarlo a las nuevas circunstancias71.
69 Véase Frignani, La hardship dause neicontrattiinternazionalie le tecniche di allocazione

deirischi negliordinam enti di civile dicom m on law, en “ Rivista di Diritto Civile", 1979, p. 680 y si
guientes.
70 Macario, Rischio contrattuale e rapporti di durata riel nuevo diritto dei contratti: delle
presupposizione all'obbligo di renegoziare, en "Rivista de Diritto Civile", n° 1, 2002, p. 63 yss.;
Roppo, llcontratto, 2001, p. 1044; Zannoni, El desequilibrio contractual y la renegociación, en "Re
vista de Derecho Privado y Comunitario", 2007-1, "Desequilibrio contractual", p. 89 yss.; Ghestln
-Jam in-Billiau, Traitéde droit civil. Les effets du contrat, 1994, p. 333 yss.; Morello, Los contratos
de larga duración y la necesidad de una renegociación permanente, LL, 1989-C-1225; Nicolau, La
revisión y renegociación del contrato como instrumentos útiles para su adecuación a las circuns
tancias sobrevenidas, JA, 2002-IV-1058.
71 Tal es lo que prevén los Principios de los Contratos Comerciales Internacionales del Uni-
droit, art. 6.2.3; los Principios del Derecho Europeo de Contratos, art. 6.111; Proyecto de parte
general del derecho europeo de contratos de Pavía, art. 157.
§ 1312. Las cláusulas de renegociación.— La norma que regula de modo gené

rico la imprevisión no es imperativa. Las partes, en ejercicio de su autonomía, pue
den prever cláusulas de renegociación, a modo de convenir contractualmente la
revisión del contrato ante un eventual cambio de circunstancias. Existe coinciden
cia en que dicha obligación de renegociar es una obligación de medios, que debe
ser cumplida de buena fe. En la hipótesis de fracaso, este nodebeseratribuiblea la
falta de colaboración de una de las partes, pues, en caso contrario, el contratante
que haya omitido la cooperación e incurrido en una conducta enteramente pasiva
o de obstrucción, deberá indemnizar los daños que le ocasione a la otra parte.
Ante el fracaso de la renegociación, la cuestión debe ser planteada judicial
mente. Si dicho malogro no es imputable a ninguna de las partes, el resultado será
la resolución del contrato. En caso contrario, el juez puede ordenar la adecuación
f perseguida. .
Cuando la renegociación tiene éxito, se plantea el problema de determinar si el
acuerdo de las partes significa una simple modificación del contrato que continúa,
i o bien si media la extinción del primitivo contrato y su sustitución por uno nuevo.
La respuesta dependerá del alcance del acuerdo fruto de la renegociación. Él pue
de afectar tan solo a las modalidades de ejecución, o bien entrañar la modificación
I de su sustancia en grado tal que quepa reputarlo un nuevo contrato.
En resumidas cuentas, en estos casos en que se pacta la revisión del contrato si
se alteran las circunstancias, se impone un examen de las cláusulas que así lo esta
blecen, el que permitirá esclarecer, en los casos concretos, los presupuestos que de
ben darse para que se pueda requerir la renegociación del contrato y las conse
cuencias de su éxito o fracaso. La situación diferirá según cual sea el factor tenido
en cuenta para la revisión. Como bien se indica72, tal elemento puede consistir en
un dato objetivo de la realidad (un determinado índice de precios, ciertas condi
ciones del mercado, etcétera); puede ser la determinación de un tercero a quien se
le encomienda un arbitraje eventual e x p o s t de naturaleza modificativa; o bien, en
definitiva, puede derivarse de la renegociación a la que se obligan las partes, dadas
ciertas situaciones tenidas en vista en que cambian las circunstancias originarias.
Asimismo, del alcance de la cláusula será dable inferir las posibilidades de suspen
der la ejecución del contrato.
Vil — LA CLÁUSULA DE RENUNCIA
§ 1313. La tesis negativa.— Se discute el carácter de la regla que sanciona la

imprevisión. En concreto, se controvierte la posibilidad de que las partes conven-
(
(
72 Frignani, La hardship clause neicontrattiinternazionalie le tecniche diallocazione deirischi
negli ordinamenti di civil e di common law, en "Rivista di Diritto Civile", 1979, p. 696 y siguientes.
(
gan cláusulas en virtud de las cuales una de ellas tome a su cargo las consecuencias
del cambio de circunstancias y renuncie a reclamar mediante la invocación de dicha
figura.
Una tesis negativa afirma que la norma tiene un carácter de orden público, co
mo ocurre con la lesión, y, por ende, no puede excluirse su aplicación por un acuer
do de partes73.
§ 1314. La tesis que la admite.— La otra tesis se inclina por la posibilidad de ta
les convenios y la vigencia del principio de autonomía en esta materia. El argu
mento decisivo en que se apoya, en el precepto que autoriza expresamente la vali
dez del acuerdo de partes, en la que el deudortoma a su cargo las consecuencias
del caso fortuito o de fuerza mayor, con lo que se excluye la exoneración de res
ponsabilidad (art. 1733, inc. a, CCC/V)74. Los hechos constitutivos del caso fortuito y
de la fuerza mayor deben reunir el doble carácter de ser imprevisibles, amén de su
irresistibilidad. El hecho constitutivo del caso fortuito, participa de la misma natu
raleza que el acontecimiento extraordinario e imprevisible que provoca la altera
ción extraordinaria de las circunstancias, causa de la excesiva onerosidad. La dife
rencia reside en que mientras el primero ocasiona la absoluta imposibilidad de
cumplir la obligación, el segundo tan solo produce una distorsión de la economía
del contrato con un profundo desequilibrio de sus prestaciones. El cumplimiento
es factible, aunque debe verificarse en ese contexto perjudicial de grave ruptura de
la relación de equivalencia que provoca la alteración superveniente. Es obvio que
si la ley permite expresamente que una de las partes de un contrato pueda pactar
la asunción de las consecuencias del caso fortuito, resulta incontrovertible, asimis
mo, que en principio le es dable asumir convencionalmente, a su exclusivo cargo,
las consecuencias de un cambio de circunstancias, renunciando a valerse de los re
medios de la imprevisión75.
73 Mosset Iturraspe, C o n tra to s, 1995, p. 379.

74 López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tra to s , X. 1, "Parte general", 3a ed., 1984, p.478; Loren-
zetti, T r a ta d o d e lo s c o n tra to s . P a rte g e n e ra l, 1999,1.1, p. 527; Alterini, A., C o n tra to s . C iviles. C o
m e rc ia le s. D e c o n s u m o . T e o ría g e n e r a l, 1998, p. 451 . Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. O b lig a d ca
nes, 1973,1.1, p. 284, n° 229.
75 Con referencia a este argumento, se sostiene quecláusula de asunción de la responsabili
dad por el caso fortuito solo comprendería los casos fortuitos ordinarios o comunes, con exclusión
de los extraordinarios. Estos últimos, insólitos o más extraordinarios, solo podrían ser incluidos
cuando se hace expresa mención de los mismos. En este caso, se arguye, carecerían de la nota de
imprevisibilidad y, por tanto, perderían su carácter de caso fortuito. Tal limitación alcanzaría a los
pactos en que se asumen las consecuencias de un cambio de circunstancias y se excluye la posibili
dad de accionar por imprevisión. Solo serían admisibles cuando las partes mencionen concreta
mente ios posibles hechos que configuran la excesiva onerosidad, no cuando se limitan, lisa y lia-
§ 1315. Límites y alcance déla renuncia.— Empero, ambas reglas tienen sus lí
mites. Solo resultan admisibles en los contratos paritarios. En los contratos en que
media un desequilibrio en el poder de negociación de las partes, una cláusula de
este jaez, en la medida en que afecte la posición de la parte débil, puede constituir
la expresión paradigmática de una cláusula abusiva. Revestirá ese carácter inevita
blemente en los contratos de consumo, en cuanto afecte al consumidor. También
podrá ser considerada una cláusula abusiva en un contrato por adhesión a condi
ciones generales, cuando comprometa la situación del adherente,sin ninguna con
trapartida que le sirva de justificación.
Este tipo de renuncias deben traducirse en términos expresóse inequívocos. Así,
por ejemplo, si se estipula en un contrato de obra convenido por ajuste alzado un
precio global, aunque se señale que ese precio es fijo e inamovible, ello no obsta a
la aplicación de la figura de la imprevisión, como expresamente lo establece el art.
1255, último párrafo del CCCN.
Amén de lo dicho, en cuanto al alcance de la renuncia, ello dependerá de los tér
minos en que esté concebida, de la naturaleza del contrato y de las circunstancias
del caso, lasque brindarán elementos que permitirán indagar cuál fue dable repu
tar como intención común de las partes.
namente, a excluirla imprevisión. En el primer caso, en que la cláusula sería válida, los hechos a que
se haga expresa referencia, se transforma rían en previsibles y, por tanto, la cláusula no significaría
excluirla aplicación del art. 1198 (Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 380). Esa postura se presta
a las siguientes objeciones: ante todo, la distinción entre casos fortuitos ordinarios y extraordina
rios, proveniente del derecho francés, que tiene expresión en algún precepto del Code Civil como
el art. 1733, no encuentra cabida en nuestro Código, donde, para que un acontecimiento pueda
revestir el carácter de caso fortuito, debe ser imprevisible y extraordinario (cf. Busso, Código Civil
anotado, 1958, t. III, p. 325, n° 199). Por otro lado, el criterio que propicia la distinción entre casos
fortuitos ordinarios y extraordinarios es marcadamente impreciso en cuanto se funda en la mayor
o menor frecuencia con la que los hechos constitutivos del casusse produzcan. De este modo, les
cabe el calificativo de extraordinarios a los casos fortuitos que se reputan como excepcionales o in
sólitos. No obstante, pese a esta distinción, los casos fortuitos ordinarios siguen siendo casos for
tuitos, con todos los requisitos que los identifican.
Sise pretende extender esta diferenciación a la imprevisión, deberían distinguirse variedades
de acontecimientos imprevisibles o extraordinarios, para distinguir los que serían más comunes
o frecuentes, o bien más excepcionales o extraordinarios. La renuncia a la aplicación de la figura
solo Incluiría los primeros y para que pudiere comprender a los segundos, sería necesaria la men
ción expresa.
Por otro lado, la circunstancia de que se mencione algún acontecimiento imprevisible o extra
ordinario para convenir que su acaecimiento excluye la posibilidad de invocar la imprevisión, no
significa que se mute la condición que objetivamente le hace revestir tal carácter, para trasmutar
lo en previsible. Tan solo significa pactar que la producción de tales categorías de eventos, que
revisten el carácter de ser extraordinarios e imprevisibles, no dan lugar a la aplicación de la figura.
Capítulo XIV
Tercera parte: «Frustración del fin del contrato»
I — ANTECEDENTES. LA PRESUPOSICIÓN Y LA BASE DEL NEGOCIO
§ 1316. El planteamiento de la cuestión.— Los antecedentes del instituto de

nominado la frustración del fin del contrato, se encuentran en el derecho alemán.
Se ha anticipado que en las postrimerías del siglo XIX, la escuela pandectista se
planteó, como tema básico de investigación, el análisis psicológico del contenido
de la voluntad y de las representaciones mentales de las partes contratantes. Ello
dio lugar a la elaboración de diversas teorías, relacionadas con la influencia que
puede tener en la vida del negocio el cambio de los presupuestos o de las circuns
tancias con los que las partes contaron o bien se representaron al celebrar el acto.
El punto de arranque de estas inquietudes es la teoría de la presuposición de
W indscheid.Aellosesum ólateoríadela base del negocio de Oertmann. No se tra
ta del clásico subjetivismo de los fines o motivos, sino de otro subjetivismo: el de las
representaciones que las partes tengan de las circunstancias, al celebrar el negocio.
La noción de la base subjetiva del negocio va a ser corregida y ampliada con el aña
dido de la base objetiva, que incluye tanto a la imprevisión como a la frustración
del fin del contrato1.
1 Nos hemos ocupado del tema en la edición anterior de esta obra, de 2001, t. 2, §§ 881 a
901, inclusive. Véase, asimismo, Windscheid, D ir itto d e lle p a n d e t t e , 1930,1.1, p. 332, §97; Fadda -
Bensa, "Note dei traduttori al Libro Secondo", en Windscheid, D iritto d e lle p a n d e t t e , 1930, t. IV,
p. 560yss.; Oertmann, In tr o d u c c ió n al d e r e c h o c iv il, 1933, ps. 218, § 39; y302, § 55; Larenz, fiase
d e l n e g o c io ju r íd ic o y c u m p lim ie n to d e to s c o n tr a to s , 1956, p. 20; ídem, D e re c h o civ il. P a rte g e n e
ra l, 1978, p. 535 y ss.; vonTuhr, D e re c h o civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e re c h o civ il a le m á n , 1948, vol. III-
1, p. 314; Lehmann, T ra ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 417 y ss.; Martorano, P re su p -
p o s iz io n e e d e r r o r e s u im o t lv i n e ic o n t r a t t i, e n " Rivista di Diritto Civile", 1958-1, p. 69 y ss.; Scogna-
miglio, C., P r e s u p p o s iz io n e e c o m u n e in t e n z io n e d e lle p a r t í, en "Rivista di Diritto Commerciale",
1985-11, p. 130 y ss.; De Castro y Bravo, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1971, p. 322, § 389; Núñez Lagos, "Cob
ro de lo indebido. Enriquecimiento sin causa", en C ó d ig o C ivil, Scaevola (dir.), 1961, t. XXX, vol. 2,
p. 570; De Marti ni, L 'e c c e siv a o n e ro s itá n e ll'e s e c u z io n e d e i c o n tr a tti, 1950, p. 45 y ss.; Roca Sastre
§ 1317. La doctrina de la presuposición de Windscheid.— Windscheid concibe

a la presuposición como una expectativa o creencia sin la cual el que emite una de
claración no la habría emitido. Se trata de una condición no desenvuelta y, al igual
que la condición, constituye una autolimitación de la voluntad. Quien quiere bajo
una presuposición quiere, como aquel que emite una voluntad condicionada, que
el efecto jurídico perseguido llegue a existir, dado un cierto estado de cosas. Si no
le dio a su querer el desarrollo suficiente para que dicha presuposición asumiera la
forma jurídica de una condición, es porque quien presupone tiene o mantiene la
certeza de aquello con que cuenta y no se plantea la ¡ncertidumbre propia de la con
dición. La presuposición, por ende, es un término medio entre el simple motivo, de
suyo irrelevante, y el motivo elevado a condición. Cuando esta presuposición se ha
puesto de manifiesto de modo cognoscible, y se determina entonces la ausencia de
ella, los efectos jurídicos del negocio de que se trate carecen de fundamento, desde
que no se corresponden con la verdadera voluntad del declarante. Esta teoría fue
receptada por el primer proyecto de Código Civil alemán; empero, no logró consa
gración legislativa, en cuanto se la excluyó en el examen del proyecto por las críticas
que suscitó, destacándose la impugnación de Lenel, entre los contradictores.
§1318. La doctrina de la base del negocio de Oertmann.— Las graves pertur

baciones económicas, con el consecuente impacto jurídico, que provocó la Prime
ra Guerra Mundial, abonaron el terreno para el replanteo de la teoría de la presu
posición. La tarea fue obra de Oertmann, quien elaboró la teoría denominada de
la base del negocio. Tiene de común con la de la presuposición, la característica de
ser una teoría de la voluntad concebida de un modo puramente psicológico. Pero
en aras superar las críticas que habían sido hechas a la doctrina de la presuposición
y que llevaron a su rechazo al elaborarse el Código Civil alemán, Oertmann expre
sa que Windscheid admite la presuposición unilateral, no cognoscible por la parte
contraria o, en todo caso, no aprobada por ella. Cosa distinta es la presuposición b i
la te ra l, elevada expresa o tácitamente a elemento integrante del negocio. Ello su
cede cuando, de modo cognoscible, las partes quieren apoyar los efectos del nego
cio en ciertas circunstancias o hechos con los cuales cuentan y que no los elevan a
condición, precisamente, porque presuponen su existencia. De este modo, confi-
- Puig Brutau, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , X. I, “ Obligaciones ycontratos. Estipulaciones en favor

de terceros", 1948, p. 240, "El problema déla alteración de las circunstancias"; León, "La presupo
sición en los actos jurídicos", en A A .W ., E s tu d io s e n h o m e n a je a d o n D a lm a cio V é le z S a rs fie ld ,
1936, p. 225 y ss.; Orgaz, "El contrato y la doctrina de la imprevisión", en N u e v o s e s tu d io s d e d e r e
c h o civil, 1954, p. 25 y ss.; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 1038 y s.; Flume, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1998, p.
282 y ss., § 26; Galgano, T r a tta to d i d ir it t o c iv ile , 2009, t. II, p. 551, n" 119.2; Paolini, "La causa del
contratto", en I g r a n d i o r ie n t a m e n t i d e lla g iu r is p r u d e n z a civ ile e c o m m e rc ia le , Galgano (dir.),
1999, p. 103.
guran la base de negocio, aunque no (o hayan estipulado expresamente. La base

del negocio debe, en consecuencia, referirse no a una declaración aislada sino al
negocio como un todo.
§ 1319. La crítica.—• Sin embargo, pese a la rectificación, este complemento de

la teoría de la presuposición continuaba siendo una consecuencia del dogma de la
voluntad, de neta raigambre psicológica y subjetiva, en cuanto mantenía el tem
peramento de que, ante la falta de verificación del evento presupuesto, no corres
pondía asignar efectos jurídicos aloque no se correspondía con la voluntad efecti
va de los contratantes. Oertmann tenía particularmente en vista la solución de
aquellos casos en que un contrato, por ese cambio sobreviniente de circunstancias,
a raíz de la guerra, experimentaba la total pérdida de la relación de equivalencia
entre las prestaciones recíprocas. La aplicación de la doctrina de la base del nego
cio en estos casos, tradicionalmente incluidos en la cláusula « r e b u s s ic s t a n t ib u s » ,
se basaba en el razonamiento que ambas partes, al contratar, lo hubiesen hecho
con la representación recíproca de que lo convenido tenía como presupuesto la
p e r m a n e n c ia de las circunstancias económicas existentes al momento de la cele
bración. Empero, tal apreciación merece la crítica de que, si las partes no pensaron
ni previeron la posibilidad de la alteración de las circunstancias, mal puede cole
girse que basaron su voluntad negocial en la representación de la persistencia de
las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato. Dicho en
otras palabras: por la mente de las partes no pasó en ningún momento la repre
sentación de la variación de las circunstancias existentes al momento de la cele
bración, ni para intentar prevenir los efectos de su alteración, ni, tampoco, a fo r-
tio r i, para presuponer que la eficacia del contrato estaba plenamente subordina
da al mantenimiento de ellas2.
§ 1320. La base del negocio subjetiva.— Para conciliar estas posiciones con
tra puestas se termina por afirmar que la expresión "base del negocio" debe ser en
tendida, y así lo ha sido, en un doble significado: como base del negocio subjetiva
y como base del negocio objetiva, las que merecen un tratamiento diferente3. En
tiéndese por "base del negocio subjetiva" aquella común representación mental
délos contratantes por la que ambos se han dejado guiar para fija reí contenido del
contrato. Es preciso, por tanto, que ambas partes hayan compartido conjunta
mente la suposición de un estado de cosas, en razón de la cual han orientado sus
expectativas o cálculos, y sobre esa base celebrado el negocio. Cuando esta repre
sentación común no concuerda con la realidad, es decir, cuando esta base subjeti-
2 Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, 1956, p.26.
3 Para la reformulación de la teoría déla base del negocio, véase Larenz, Base del negocio
jurídico y cumplimiento de los contratos, 1956, p.41 y siguientes.
va falta o desaparece, porque cada una de las partes ha incurrido en un error en los
motivos, referidos a una situación de hecho admitida por ambas, esto es, una pre
suposición común a ellas; existe, por tanto, un vicio de la voluntad.
§ 1321. La base del negocio objetiva y la frustración del fin del contrato.— Por
"base del negocio objetiva" debe entenderse el conjunto de circunstancias y el es
tado general de cosas cuya existencia o subsistencia es objetivamente necesaria pa
ra que el contrato, según la intención de ambos contratantes, pueda subsistir como
una regulación dotada de sentido. La base objetiva del negocio desaparece cuan
do esas circunstancias se alteran o modifican, en dos hipótesis:
a) Cuando la relación de equivalencia entre las prestaciones se destruye de tal
modoqueya, propiamente, nocabe hablardecontraprestación.Setratade
los supuestos conocidos, entre nosotros, como doctrina de la imprevisión.
b) Cuando la común finalidad objetiva del contrato, expresada en su conteni
do, haya resultado definitivamente inalcanzable, aun cuando la prestación
del deudorsea todavía posible.
§1322. La reforma del BGB.— En la reforma que experimentó el B C B relativa

al derecho de las obligaciones, con vigencia a partir de 2002, el § 313 incorporó este
instituto de la alteración de la base del negocio, susceptible de incluir las referidas
hipótesis4. La frustración del fin del contrato aparece como una especie del géne
ro la desaparición de la base objetiva del negocio que integra juntamente con el su
puesto de lo que denominamos, en nuestro ordenamiento, la imprevisión.
§ 1323. Conocidos supuestos de la frustración del fin.— Se mencionan como

supuestos prototípicos y precursores en la materia los casos denominados "de la
coronación", planteados en el derecho inglés. Los diferendos se originaron con el
arriendo de una habitación (caso "Chandler v. Webster") o de una ventana (caso
"Krell v. Henry") con el propósito de ver el desfile de la coronación de Eduardo Vil
4 Prescribe dicho § 313: "Alteración de la base del negocio jurídico: SI hubieren cambiado
notablemente las circunstancias que servían de base al contrato una vez celebrado el mismoy las
partes no lo hubiesen concluido o lo hubieran hecho con otro contenido de haber previsto este
cambio, se puede exigir la adaptación del contrato siempre que no puede imponerse a una parte
el mantenimiento del contrato sin modificación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y,
en particular, la repartición de los riesgos legales o contractuales.
Existe igualmente alteración de las circunstancias cuando la representación de los elementos
esenciales existentes al tiempo de su conclusión ha sido errónea.
Cuando la adaptación del contrato no es posible o no puede imponerse a la otra parte, podrá
pedir la parte perjudicada la resolución el contrato. En el caso de un contrato de duración, la par
te perjudicada tiene el derecho de desistimiento".
el 26 de junio de 1902, desfile que debió cancelarse por motivo de la enfermedad

del rey. Se agregan otros casos vinculados con el contrato de arrendamiento, en
que el destino por el cual se había concedido el uso y goce de la cosa, ya sea la explo
tación de un bar, de un restaurante, de un club nocturno o de un surtidor de gaso
lina, ola utilización de una pared para colocar un cartel luminoso, no resultaba fac
tible por las prohibiciones de dicho uso, dictadas al estallar la guerra. Se trata de
hipótesis que en el derecho francés han sido consideradas como de im p o s s ib ilit é d e
jo u is s a n c e . En el derecho germánico, el L a n d r e c h t prusiano contenía una regula
ción detallada de las hipótesis de frustración de fin del contrato (§§ 377 a 384)5.
§ 1324. La influencia de la doctrina de la base del negocio.— Esta construc

ción de origen alemán sobre la presuposición y la base del negocio, ha tenido una
influencia que ha sobrepasado las fronteras del país en que fue elaborada. Así ha
ocurrido en España, especialmente, en lo concerniente a la frustración del fin del
contrato6. En Italia, en fallos relativamente recientes7, se han admitido hipótesis
que encuadran dentro de la doctrina de la presuposición, superando el rechazo
tradicional de esta concepción, fundado en la intrascendencia jurídica de los moti
vos, salvo en las hipótesis de voluntad condicionada, convenida como tal en el con
trato. En puridad de concepto, los casos resueltos se refieren a supuestos de error
sobre circunstancias o situaciones de hecho que, pese a no existir, fueron equivo
cadamente presupuestas al tiempo de la celebración del contrato.
Empero, como bien se ha señalado, las hipótesis de mayor interés son aquellas
en que no media un conocimiento erróneo de una situación presente, sino la super
veniencia, después de la celebración del contrato, de una situación distinta de la
existente en tal momento, que sirvió de presupuesto para la conclusión del nego
cio; esto es, cuando las circunstancias presupuestas vienen a menos o desaparecen
sucesivamente, con posterioridad a la conclusión del negocio. Para solucionar estas
cuestiones, se propugna la existencia de una condición tácitamente convenida8, o
5 Larenz, B a se d e l n e g o c io ju r íd ic o y c u m p lim ie n to d e lo s c o n tra to s , 1956, p. 148.Teniendo

en cuenta este antecedente menciona los reclusitos de la figura.
6 Véase, entre otros: Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p.
876; De Castro y Bravo, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1971, p. 322, n°388yss.; Núñez Lagos, "Cobro de lo in
debido. Enriquecimiento sin causa", en C ó d ig o C ivil, Scaevola (dir.), 1961, t. XXX, vol. 2, p. 589,
nros. 223 y 224; Espert Sanz, La fru s tr a c ió n d e lf ín d e l c o n tra to , 1968.
7 Véase Paolini, "La causa del contratto", en / g r a n d io r ie n t a m e n t id e lla g iu r is p r u d e n z a ci-
v ile e c o m m e rc ia le , Galgano (dir.), 1999, p. 138; Scognamiglio, C., P r e s u p p o s iz io n e e c o m u n e in-
t e n z io n e d e lle p a r t í, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1985-11, p. 132.
8 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o civ ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.),

1 9 8 7 ,1 1, p. 276, n°90.
bien se pretende hacer uso de la disciplina del error9. Finalmente, se ve el funda

mento en una alteración funcional de la causa que desvirtúa y priva de justificación
al intercambio. Esta solución, que reconoce valor jurídico a la presuposición, se ba
sa en la aplicación de las reglas generales de la buena fe en la interpretación y en la
ejecución del contrato101 .
II — LA SINGULARIDAD DE LA FIGURA. DISTINCIONES
§ 1325. La singularidad de la frustración delfín.— El examen de estos antece

dentes nos conduce a la conclusión que debe diferenciarse el supuesto de la impre
visión, de lo que se conoce con el nombre de frustración del fin del contrato, en
cuanto más que especies de un mismo género, son supuestos diferentes con algu
na semejanza en ciertos aspectos. La frustración del fin está emparentada directa
mente con la presuposición. Esta doctrina gira en torno de una intuición certera y
fecunda en lo relativo al contrato. Para determinar el contenido de este, no sola
mente debe tenerse en cuenta lo que las partes ponen en él, sino que no puede de
jarse de reparar en lo que han presupuesto, pese a haber omitido consignarlo, por
ese mismo hecho de presuponerlo. En tales casos lo presupuesto, como bien se ha
dicho, no está fuera de su voluntad, sino por el contrario en el fondo y raíz de ella.
Prescindir de lo presupuesto, significa, por ende, mutilar el contrato en la misma
base en que reposa tal voluntad n .
§ 1326. La diferencia de la base subjetiva del negocio respecto de la frustra

ción del fin.— Con la base del negocio—que no es otra cosa que una presuposición
bilateral, según se ha visto— se hace referencia a una particular relación entre la
voluntad negocial y una serie de circunstancias, cuya representación ejerce in
fluencia decisiva en la formación del consentimiento. La presuposición es una vía
de atribuirtrascendencia a motivos que, si bien no han sido elevados a condición,
pasan a constituir fundamento del negocio. Las circunstancias de quese trata con
figuran una situación de hecho pasada, presente o futura cuya existencia, pese a la
falta expresa de referencia en las cláusulas contractuales, ha sido presupuesta por
los contratantes en la formación del consentimiento, con influencia determinante
a los fines de la concreción y subsistencia de un determinado vínculo contractual.
9 Martorano, Presupposizione ed errare suim otivi nei contratti, en "Rivlsta di Diritto Civi-
le", 1958-1, p. 91, n° 10ysigulentes.
10 Galgano, El negocio jurídico, 1992, p. 505, n° 121; ídem, Trattato di diritto civile, 2009, t. II,
p. 551; Scognamiglio, C., Presupposizione e comune intenzione delle partí, en "Rivista di Diritto
Commerciale", 1985-11, p. 135; Roppo, Ucontratto, 2001, p. 1041.
11 Orgaz, "El contrato y la doctrina de la imprevisión” , en Nuevos estudios de derecho civil,
1954, p s.31y32.
Ahora bien, dentro de esta amplia noción de presuposición y de base del nego
cio, cuando se produce el fracaso de ellas, es imprescindible distinguir dos hipótesis:
a) La primera consiste en la inexacta representación de las situaciones presen
tes o pasadas que se presuponen.
b) La segunda incluye los casos en que varían las circunstancias existentes al
momento de la celebración del contrato, generándose una situación diver
sa de la presupuesta entonces. Dicho en otras palabras: deben diferenciar
se las hipótesis en que las circunstancias presupuestas son originariamente
inexistentes, de aquellas otras en quese modifican con posterioridad.
III — LA DESAPARICIÓN DE LA BASE SUBJETIVA DEL NEGOCIO
§ 1327. Caracterización.— La primera hipótesis constituye lo que se ha deno

minado la desaparición de la base subjetiva del contrato. La inexistencia de dicha
base subjetiva, configura una inexacta representación de la realidad, que es la mé
dula del vicio del error. Al fijar el contenido del contrato, ambas partes toman en
cuenta la suposición de un estado de cosas determinado, en el cual apoyan sus ex
pectativas y cálculos y que constituye un fundamento de valoración común. Estos
casos de falta de la base subjetiva del contrato importan, por ende, supuestos de
error bilateral, equívoco en que coparticipa, incluso, la parte que puede no estar
interesada en la anulación del contrato. Empero, ambas partes han incurrido en sus
deliberaciones en una representación no acorde con la realidad. Se trata de un
error bilateral sobre una circunstancia que sirve de fundamento del negocio.
§ 1328. El Código de Vélez.— En estos supuestos se manifestaba con nítida

evidencia el requisito de esencialidad del error. La solución se encontraba en el art.
926 del CC. Prescribía que vicia la voluntad el error sobre la causa principal del acto.
Ejemplos de ese tipo de error, son el error de cálculo (art. 927, CC); o la adquisición
de un bien para darle un particular destino que ha sido tomado en consideración
por ambas partes, como circunstancia presupuesta en la contratación: se compra
un inmueble para construir o para destinarlo a una industria, para instalar un de
terminado tipo de negocio, en la ignorancia de que, según limitaciones de orden
administrativo o municipal, no resulta factible tal utilización.
La causa principal del acto, por su lado, como causal de error distinta de la cua
lidad de la cosa que se tuvo en mira, concernía al c o n te n id o del contrato. El califi
cativo "principal" permitía colegirque la ley emplea el término "causa" con el sig
nificado de "móvil" o "motivo", porque tal adjetivo no le cabe a la "causa" en el
sentido de "fuente".
Se trataba de móviles o motivos que, más allá de que influyan en la decisión de
una de las partes, revisten un carácter principal, porque ambas los consideraron y
han tenido gravitación decisiva en la determinación del contenido del acto.
§ 1329. Sistema subjetivo.— Esto permitía afirmar que el Código de Vélez

previo un sistema de claro linaje subjetivo en la materia, que, a semejanza de la
doctrina que se ha impuesto en el derecho francés, encuentra su centro de grave
dad no en un elemento material, sino en los resortes de la voluntad, en los motivos
como aquellos factores sobre la base de los cuales tal voluntad, precisamente, se
mueve en un sentido determinado.
§ 1330. Error compartí do.— Empero, también existen límites razonables para
la admisión de este tipo de error sobre los motivos. Para que tenga esta conse
cuencia de invalidación, no era suficiente que haya sido un motivo de gravitación
determinante en forma unilateral para el errante. Era menester que se tratase de
un e r r o r c o m p a r t id o , es decir, que esa cualidad del objeto en cuestión, a la par de
exteriorizarse, haya representado un presupuesto que ambas partes tuvieron en
consideración para la celebración del contrato y haya influido en su contenido. Di
cho en otros términos, el error común debía afectar las bases mismas del negocio
considerado en su integridad. Solo así sería un error sobre la ca u sa p r in c ip a l del
acto.
§ 1331. El Código Civil y Comercial déla Nación.— El Código Civil y Comercial

ha seguido este criterio, en el inc. d ) del art. 267 establece que el error de hecho es
esencial, cuando recae sobre los motivos personales relevantes que hayan sido in
corporados expresa o tácitamente. Con respecto al error de cálculo, el art. 268 pres
cribe que no da lugar a la nulidad, sino solamente a su rectificación, con excepción
de que sea determinante del consentimiento.
IV — LA FRUSTRACIÓN DELFIN
A) Noción. Código de Vélez
§ 1332. Alcance.— Otro grupo de situaciones comprendidas en la doctrina de

la base del negocio es aquel en que las circunstancias presupuestas se alteran o vie
nen a menos con posterioridad a la celebración del contrato. La teoría intentó in
cluir dentro de lo que se considera la desaparición de la base objetiva del negocio
tanto a lo que en nuestro derecho constituye la figura de la imprevisión, como la
frustración del fin del contrato. Nuestra legislación ha reglamentado de modo in
dependiente de la imprevisión. Resta considerar el supuesto de frustración del fin
del contrato.
§ 1333. Noción.— Supone una variación de las circunstancias presupuestas al

celebrarse un contrato válido, que impide la realización de lo que cabe reputar el fin
del contrato. De este modo, determina que una o ambas partes pierdan interés en
el cumplimiento del contrato, el cual queda desprovisto de su sentido originario.
§ 1334. Código de Vélez.— Durante la vigencia de! Código de Vélez existieron

algunos fallos judiciales que acogieron la doctrina que informa esta figura de la
frustración del fin del contrato.
Los casos más significativos se versa ron sobre contratos de locación de cosa. Pue
den mencionarse los siguientes:
a) Se arrienda un local en una galería o s h o p p in g c e n t e r ; el fracaso de este em
prendimiento, estima el tribunal, configura la frustración del fin del con
trato de locación celebrado12.
b) En un contrato de aparcería para realizar una explotación pecuaria, se en
tiende que la frustración del fin reside en que no se puede llevar a cabo di
cha explotación por la falta de provisión de agua suficiente para el riego13.
12 La locación se perfeccionó mediante un contrato de adhesión, en el que el locador explí

cita la razón de ser del tipo de emprendimiento que representan tales galerías: congregar en un
mismo lugar un número adecuado de actividades empresariales, mediante la distribución de di
versos ramos de comercios y de servicios según una planificación técnica, precedida de estudios so
bre las preferencias y vocaciones del consumidor, destinado a d a ra este el mayor confort y el máxi
mo estímulo, a fin de facilitar su elección y adquisición de los bienes ofrecidos.
No obstante, por diversos factores, sobrevinientes a la celebración del contrato —la crisis glo
bal de la economía y la construcción de otra galería—, tal emprendimiento fracasa; se produce el
cierre de varios locales, se pierde el atractivo sobre el público y cesa la afluencia de este, con una
gran disminución de ventas que obliga a la transformación del s h o p p in g c e n te r .
El tribunal estima que el locador, que es al mismo tiempo el organizador de la galería comer
cial, si bien no aseguraba el éxito del negocio que se instalaba, no era ajeno a la suerte del funcio
namiento de la galería, porque el alquiler pactado suponía también que cobrara su labor de pla
nificación y puesta en práctica del emprendimiento.
El normal funcionamiento de este constituía, pues, el fin del contrato. Cuando por un aconte
cimiento sobrevinientee imprevisible, ajeno a la conducta y a las previsiones de las partes, se pro
duce el fracaso de la iniciativa, al mismo tiempo, se frustra el fin del contrato de locación, lo que
torna inútil y carente de interés para el locatario el negocio y provoca su resolución (CNCiv., Sala
M, "Alerse S.R.L. c. Carrefour Argentina S.A.", L L , 1998-E-565; véase la nota de Casas de Chamorro
Vanasco, La fru s tr a c ió n d e l fin d e lo s c o n tr a to s c o m o m o d o d e e x tin c ió n d e e s to s ).
Un caso similar fue fallado por la CNCiv., Sala H, ''Carrefour S. A. c. Kidsand Co. S.R.L.", L L , 1995-
C-19, con el agregado de que en este caso se consintió la resolución y se hizo lugar a la reducción
de los valores locativos contractuales, pues el incumplimiento de la locatarla, que servía de causa
a la acción de la adora, había tenido lugar cuando ya se había producido el desequilibrio de la
ecuación "costo-beneficio", esto es, con posterioridad a la verificación del evento desquiciante.
Véase la nota al fallo citado de Stiglitz, G., In t e r p r e t a c ió n d e l c o n t r a t o p o r a d h e s ió n e n tr e e m p r e
sa s, LL, 1995-C-19.
13 El contrato de aparcería fue celebrado en el año 1986 para realizar una explotación pecua
ria, la que dependía de la provisión de agua suficiente para riego. Esa provisión, con posterioridad,
no pudo verificarse en los niveles mínimos necesarios. El tribunal estima que la falta de ese caudal
frustró el fin del contrato—la explotación ganadera— sobre cuya base se había partado la con-
c) En otro caso de locación de cosa, el tribunal estimó que no existía frustra

ción del fin cuando la actividad a desarrollaren el bien locado no brindó los
frutos esperados porque la empresa distribuidora de los automóviles cuya
marca se pensaba comercializar no cumplió con los compromisos asumidos
respecto de la exclusividad territorial para la venta, si tal objeto no fue expli-
citadoen el contrato, limitándose a consignar que el local se destinaba a ex
posición y venta de automotores*14.
§ 1335. Contratos de servicios.— A más de las hipótesis de contratos de arren

damiento mencionadas, en dos contratos de servicios celebrados por varios con
dominos con dos abogados para la regularización e identificación de una gran can
tidad de lotes, se reputó que se opera la frustración del fin del contrato cuando, por
circunstancias no imputables a los letrados, no es posible verificar la inscripción de
la declaratoria de herederos15, tesis cuyo fundamento en este caso resulta poco
convincente16.
traprestación: el diez por ciento de la producción de terneros nacidos y marcados a partir del quin
to año de celebración del contrato, pagadera en animales o en su equivalente en dinero (CNCiv.,
Sala F, "Turay S.R.L. c. Nahuel S.A.", LL, 1997-D-341, con nota de Casas de Chamorro Vanasco, Una
aplicación acertada de la teoría de la frustración del contrato).
14 CNCiv., Sala A, "Penta Cars S.A. c. Karatas Kirio", JA, 1996-11 204.
15 Dichas identificación y regularización del dominio de los lotes estaban destinadas a que
fueran sacados a la venta, recibiendo los letrados, como contraprestación, un porcentaje de los
vendidos y otro de los que quedaran regularizados en condominio.
Los abogados no pudieron lograr la inscripción de la declaratoria de herederos, por diversos
hechos que les resultaban ajenos, como la oposición de un letrado a quien no se le satisficieron sus
honorarios en una de las sucesiones, el embargo que pesaba sobre la parte indivisa de uno de los
condominos, la muerte de otros copartícipes y de sus herederos y la radicación en el extranjero de
algunos de ellos.
El fallo de primera instancia rechazó las acciones de cumplimiento de contrato promovidas por
los condominos, en cuanto entendió que la obligación a cargo de los abogados demandados se
había tornado imposible por las razones dadas.
El fallo de la Cámara de Apelaciones, en cambio, consideró que, si bien no existía, en abstrac
to, imposibilidad fáctica ni jurídica para obtener en algún momento la disponibilidad jurídica o
para renegociarlas operaciones pendientes de escrituración, el fin del contratóse había frustrado
para los demandados, "porque las prestaciones no pueden ser cumplidas por su propio accionar
(interpretación extensiva del art. 888del C Q " —•CNCiv., Sala M, "Dunkelman de Malkenson, Bella
c. Pujo Carlos A. y otro", LL, 1992-E-119— .
16 Si los demandados no podían cumplir sus prestaciones por impedimentos que les eran ex
traños, en verdad atribulóles a la contraparte del contrato—embargo de un condomino, venta de
una de las porciones indivisas, fallecimientos y radicación en el extranjero de otros condominos—,
tales óbices configuran, propiamente, un supuesto concreto de imposibilidad y no de frustración
del fin. Ello, con prescindencia del carácter temporal o definitivo de dicha imposibilidad y de que
§ 1336. Contratos de obra.— Finalmente, otro fallo que concierne estrecha

mente al tema se refiere a un contrato de obra. Se trata de la contratación de un
servicio de lu n c h por el actor con motivo del matrimonio de su hija.
Por motivos personales, los novios desistieron de celebrar la boda, lo que fue co
municado al comitente con una antelación discutida en el juicio. El tribunal entendió
que ese cambio de circunstancias daba lugar a la frustración del fin del contrato17.
§ 1337. Contrato de locación.— El contrato de arrendamiento, abstractamen

te considerado, consiste en el cambio del derecho a usar y gozar de una cosa por un
precio en dinero. Es común que el uso y goce pactado tenga una finalidad deter
minada y un específico destino. Así, es dable que se pacte que la cosa arrendada sea
destinada a la explotación de una industria, de una estación de venta de combus
tible o de un negocio de diversión nocturna, o a la colocación de un cartel lumino
so, que sea usada como lugar para presenciar un desfile, etcétera.
En estos casos, más allá del uso y disfrute abstracto de la cosa, que identifica el
tipo de contrato, se trata de supuestos prácticos donde se tiene en mira una utili
zación concreta de dicha cosa, que una de las partes persigue y que la otra conoce
y asume. Ese destino, consecuentemente, es tomado en consideración por ambas
al celebrarse el contrato y sirve de fundamento al negocio concluido, por loque in
tegra el contenido sustancial de este.
haya mediado o no culpa de los actores, tema en que existe disidencia del tribunal para la Imposición
de costas. No resulta esta, pues, al menos prima facie, de la mera lectura de los considerandos del
fallo, una hipótesis de frustración del fin, sino de Imposibilidad de cumplimiento, aunque pudiera
reputarse a esta temporal. Una opinión contraria es la de los anotadores del fallo citado (Silvestre -
King, Una interesante aplicación de la teoría de la frustración del fin del contrato, LL, 1992-E-119).
17 Celebrado el contrato, se hizo una entrega de dinero a cuenta del precio y el demandan
te reclamó su restitución. A su vez, la empresa demandada se negó al reintegro solicitado y recon
vino por los daños y perjuicios derivados del desistimiento del actor. En primera instancia se admi
tió que existía un contrato de locación de obra, aunque se consideró que existió voluntad resolu
toria de ambas partes, por lo cual el demandado debía restituir las sumas recibidas. El fallo del tri
bunal de apelación confirmó la sentencia del a quo, aunque entendió que la causa de la resolución
contractual radicaba en la frustración del fin del contrato. El propósito básico del contrato era el
fin perseguido por el comitente, festejarla boda de su hija, conocido y aceptado por el locador, al
que le encarga la preparación de un servicio de/unchparatal boda. De este modo, considera el tri
bunal, dicho propósito constituye la base objetiva del contrato y se frustra con la no realización de
las nupcias, hecho sobreviniente y ajeno al comitente, "comunicado con la suficiente antelación a
la empresa demandada".
La frustración del fin y la no consecución del resultado provocan la extinción del contrato, en
cuanto "la idea delfín del contrato se asocia a la pervivencia del contratomismo" (Cám. 1* Apel.Civ.
yCom. La Plata, "Dominella, Aníbal c. Panadería y Confitería La Argentina y otros s/Reintegro de gas
tos", inédito, citado por Stiglitz, R., Objeto, causa y frustración del contrato, 1992, p. 22, nota 51).
Cuando ese fin se frustra, cuando por un acontecimiento posterior a la celebra

ción, ajeno a la previsión y a la voluntad de las partes, la cosa no puede ser utiliza
da para tal destino o finalidad específicos, la función concreta del contrato no pue
de llevarse a cabo.
El propio Código de Vélez proporcionaba una solución expresa a esta hipótesis.
Lo hacía en el art. 1522, precepto sustancialmente idéntico al art. 1202 del CCCN.
La norma preveía supuestos de imposibil idad de uso por circunstancias que afecten
a la cosa sin destruirla. Ello ocurre en los clásicos ejemplos dados en la nota al artícu
lo, cuando en tiempo de guerra o de peste el locatario es obligado a abandonar la
cosa alquilada. A ello se suma el supuesto en que la cosa arrendada "... n o p u e d e
s e r v ir p a ra e l o b je t o d e la c o n v e n c ió n . . . " , esto es, cuando no puede servir para el
uso específico en vista del cual ha sido locada. Eso ocurriría, adaptando un ejemplo
también dado en la nota del Código, si por un acontecimiento extraordinario lle
gara a faltar definitivamente el agua que suministra fuerza motriz a un molino
arrendado18o en las hipótesis de que acontecimientos de fuerza mayor impidieran
dicho uso específico convenido: supuestos en que la autoridad pública prohíbe la
explotación de negocios de venta de combustible, de lugares de diversión noctur
na o de una determinada industria, o bien la instalación de carteles luminosos; o,
finalmente, aquellos en que, por una razón de fuerza mayor, no se realiza el desfi
le que se pretendía presenciar desde un balcón arrendado a ese efecto.
Los celebérrimos casos déla coronación, pues, sí debieran examinarse a la luz de
nuestro derecho, encuadrarían en esta previsión del art. 1522 del CC.Si por caso for
tuito o razones de fuerza mayor, sobrevinientes a la celebración del contrato, no
resultare factible que la cosa sirva para el objeto de la convención, esto es, que se le
pueda dar el uso con el destino específico que se tuvo en mira al concluir el negocio,
en este caso presenciar el desfile, el locatario tiene el derecho de resolver el contra
to y de exigir la restitución de la suma adelantada a cuenta del pago. Resulta claro
que aunque no se hubiera consignado por escrito el motivo que induce al locatario
a celebrar el contrato, es obvio que en estos clásicos supuestos de referencia, el co
nocimiento recíproco de dicho motivo fluye con evidencia del carácter insólito que
reviste el alquiler de un balcón, de la notoriedad del suceso público que debía acae
cer en la fecha prevista para la locación, incluso del precio del arrendamiento19.
Los restantes casos del contrato de arrendamiento, que configuran el núcleo de
los supuestos más característicos de la frustración del fin, cuando adviene un cam
bio de circunstancias que provoca la imposibilidad de darle a la cosa el uso o el des
tino específico convenido, también hubieran encuadrado en la hipótesis prevista
por al art. 1522 que, cabe reiterarlo, coincide con el art. 1203 del CCCN.
18 López de Zavalía, Teoría de los contratos, t. 3, "Parte especial (2)", 1992, p. 166.
19 Galgano, El negocio jurídico, 1992, n° 121, p. 504.
§ 1338. Fundamento.— Los otros casos mencionados, resueltos en la jurispru

dencia nacional, daban lugar a serias dudas respecto a si reunían los requisitos pro
pios de la figura. No obstante no se excluía la posibilidad de que pudieran plantear
se otros que sí observaran esas condiciones. En tal caso, cuando tuvieran el efecto
de desvirtuar la función concreta que las partes le asignaron a un determinado con
trato, podían dar lugar a la resolución y, eventualmente a su adecuación. El funda
mento de esta solución se lo encontraba en el principio e buena fe.
B) La incorporación de la figura en el Código Civil

y Comercial de la Nación
§ 1339. Los arts. 281 y 109020.— En el Código Civil y Comercial, de modo ex
preso y diferenciado de la imprevisión, se ha incorporado esta figura de la frustra
ción del fin del contrato. El tema aparece asociado con la causa del contrato. El art.
281 del CCC/V, según se ha visto, define a la causa del acto jurídico como " ... e l fin
in m e d ia to a u t o r iz a d o p o r e l o r d e n a m ie n t o ju r íd ic o q u e h a s id o d e t e r m in a n t e d e
la v o lu n ta d . T a m b ié n in t e g r a n la ca usa lo s m o tiv o s e x t e r io r iz a d o s c u a n d o s e a n líci-
t o s y h a y a n s id o in c o r p o r a d o s a l a c to e n fo r m a e x p r e s a , o tá c ita m e n te sin s o n e s e n
c ia le s p a ra a m b a s p a r t e s " .
A su vez, el art. 1090 prescribe: " F r u s tr a c ió n d e la fin a lid a d . La fr u s t r a c ió n d e f i
n itiv a d e la fin a lid a d d e l c o n tr a to a u to r iz a a la p a r t e p e r ju d ic a d a a d e c la r a r su r e s o
lu c ió n , s i t ie n e su ca u sa e n u n a a lt e r a c ió n d e c a r á c te r e x t r a o r d in a r io d e las c irc u n s
ta n c ia s e x is t e n t e s a l tie m p o d e su c e le b r a c ió n , a je n a a la s p a r t e s y q u e s u p e r a e l
r ie s g o a s u m id o p o r la q u e es a fe c ta d a . La r e s o lu c ió n es o p e r a tiv a c u a n d o e sta p a r
te c o m u n ic a su d e c la r a c ió n e x t in tiv a a la o tr a . S i la fr u s tr a c ió n d e la fin a lid a d es
te m p o r a r ia , h a y d e r e c h o a r e s o lu c ió n s o lo s i s e im p id e e l c u m p lim ie n to o p o r t u n o
d e u n a o b lig a c ió n c u y o tie m p o d e e je c u c ió n e s e s e n c ia l" .
C) Requisitos
1 — A lteración de las circunstancias
§ 1340. La alteración de las circunstancias.— El primer elemento de la figura

que prevé el supuesto legislado en el art. 1090, que guarda un grado de similitud
con el previsto en materia de imprevisión, es una a lte r a c ió n e x tr a o r d in a r ia d e las
c irc u n s ta n c ia s e x is t e n t e s a l tie m p o d e la c e le b r a c ió n d e l c o n tr a to , a je n a a la s p a r
te s . Esto es, dicha alteración debe producirse por acontecimientos sobrevinientes,
20 Puede consultarse Freytes, R e c e p c ió n d e la fru s tr a c ió n d e l fin d e l c o n tr a to e n p r e c e d e n t e s

a n te r io r e s y e n e l P ro y e c to d e C ó d ig o C ivil y C o m e rcia l 2 0 1 2 , en "Revista déla Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales", vol.4, n° 2, 2013, p. 193.
que no hayan podido ser previstos y que no pueda ser imputado a las partes por
configurar una causa ajena a ellas.
2 — El fin del contrato
§ 1341. El fin del contrato.— Así como en la imprevisión la alteración de las cir
cunstancias con las modalidades indicadas, provocaba una profunda modificación
del equilibrio originario entre las prestaciones de las partes, y la consecuente exce
siva onerosidad de una de esas prestaciones, en este supuesto ocasiona "la fr u s t r a
ció n d e fin it iv a d e la fin a lid a d d e l c o n tr a to
Corresponde abordar la cuestión fundamental en la materia: ¿qué es dable
reputar como fin del contrato?
De ordinario, el fin con trascendencia jurídica es el inmediato, que da su fisono
mía al negocio. Los móviles, los fines mediatos que impelen a las partes a la cele
bración del contrato, carecen de gravitación.
Tales móviles o finalidades ulteriores de una de las partes en nada interesan a la
otra21, aunque los conozca o aunque le hayan sido comunicados, a no ser que los
haya hecho suyos y que su consideración haya tenido relevancia para la determi
nación del contenido del contrato, con prescindencia de que no se consigne en for
ma expresa en el texto del acuerdo. En este hacer suyo, compartir un contratante
el motivo del otro, de modo que influya en la determinación contractual, hasta el
punto de integrar el contenido del contrato, reside el q u id fundamental de la ma
teria. De ese modo el motivo pasa a ser un presupuesto común. Dicho presupuesto
es una circunstancia, una situación de derecho que las partes dan por descontado
y cuya subsistencia, como se señaló, gravita de modo determinante en la celebra
ción del contrato
§ 1342. Diversas hipótesis. La coronación.— Para ¡lustrar lo expresado puede

hacerse referencia a los supuestos más conocidos de fin del contrato. Puede co
menzarse con el alquiler de un balcón para que se contemple un desfile que no lle
ga a realizar. Teóricamente dicho contrato podría ser celebrado a través de lastres
siguientes modalidades. La primera de ellas es que se pacte expresamente que el
contrato está subordinado a la condición de que dicho desfile se lleve a cabo. La
suspensión del desfile significa el cumplimiento de la condición y, por tanto, la re
solución del contrato. La segunda hipótesis es que en el contrato se pacte expresa
mente que se alquila el sitio o el balcón para contemplar el desfile. El uso y goce
para dicho destino, forma parte del contenido del contrato y representa la función
concreta que las partes le han asignado. Si ese fin se frustra, en nuestro derecho se
daría la hipótesis prevista en el art. 1203 del CCC/Vy se produciría la resolución del
21
Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, 1956, p. 166.
contrato de locación p o r q u e la co sa a lq u ila d a n o p u e d e s e r v ir p a ra e l o b je t o d e la

La tercera modalidad es que en el contrato se alquile el sitio o el bal
c o n v e n c ió n .
cón para su uso en una fecha que coincide con el evento en cuestión, pero sin indi
carse expresamente que tiene por destino presenciar dicho desfile. De comprobar
se que el destino que debía tener el uso del inmueble fue permitir presenciar el des
file, tal circunstancia constituye un presupuesto del contrato en el sentido de que
sobre esa base se lo celebró y se fijaron sus prestaciones. Por ende, la solución no
puede ser distinta a la del supuesto anterior, en cuanto el contrato se ve privado de
cumplir con la función concreta que le atribuyeron las partes. Traducida dicha fun
ción a término de finalidad, fue compartida por ambas partes y pasó a formar par
te del acuerdo. Resta agregar que aunque no se haya consignado por escrito el
motivo que induce al locatario a celebrar el contrato, es obvio que en estos clásicos
supuestos de referencia, la prueba del conocimiento recíproco de dicho motivo y
de su trascendencia, fluye con evidencia del carácter insólito que reviste el alquiler
de un balcón, de la notoriedad del suceso público que debía acaecer en la fecha
prevista para la locación, incluso, del precio del arrendamiento. Los restantes casos
del contrato de arrendamiento, que configuran supuestos más característicos de la
frustración del fin, cuando adviene un cambio de circunstancias que provoca la im
posibilidad de darle a la cosa el uso o el destino específico convenido, encuadran
también en el planteamiento anteriormente efectuado.
§ 1343. Otros supuestos.— Manifestaciones de la figura también es dable en

contrarlas en el contrato de compraventa o de suministro. Pueden darse como
ejemplo la compra de un terreno para edificar, cuando pendiente la ejecución del
contrato la autoridad pública prohíbe la edificación. O la compra de combustible
para una estación de servicios, cuando se prohíbe su expendio. También la cele
bración de estos contratos puede ajustarse a la triple modalidad enunciada ante
riormente, aunque la que reviste particular interés sea aquella en que las partes no
consignen en el contrato el presupuesto, sobre cuya base se celebra.
§ 1344. Vinculación con la causa.— En la doctrina nacional tuvo franco pre

dominio la posición causa lista de raigambre subjetiva que ha sido receptada por el
Código Civil y Comercial. Ha prevalecido, en este orden de ideas, la tesis denomi
nada "dualista": la causa es el fin jurídico inmediato y abstracto que persigue cada
una de las partes, exactamente igual en cada categoría de negocio y que sirve de
elemento para calificar un acto determinado. Por otro lado, la noción de causa se
integra y abraza los motivos o móviles subjetivos, variables en cada tipo de contra
to, cuando son jurídicamente relevantes. Así acaece cuando se trata de motivos ilí
citos determinantes y comunes. También tienen trascendencia los motivos o móvi
les cuando ellos configuran lo que la doctrina alemana considera como base jurí
dica del negocio. Se trata de motivos que, según se sostiene, se exteriorizan y se
causalizan. En especial, se consideran tales los supuestos de frustración del fin del
contrato, los que en definitiva, se piensa, constituyen hipótesis de frustración déla

causa, esto es, de malogro del interés negocial por un defecto funcional de la cau
sa. La amplia concepción predominante de la causa, se presenta, por ende, como el
resultado de una simbiosis que combina la concepción subjetiva de filiación fran
cesa, en su versión neocausalista, con la teoría de la base del negocio desenvuelta
en Alemania. De este modo, un capítulo especial de la causa, se reitera, lo consti
tuye la frustración del fin del contrato.
§ 1345. El art. 281 del CCCN.— Inspirado en esta orientación, el art. 281 del
CCCN, al adicionara la noción de causa " . . . lo s m o tiv o s e x t e r io r iz a d o s c u a n d o se a n
líc ito s y h a y a n s id o in c o r p o r a d o s a l a c to e n fo rm a e x p r e s a , o tá c ita m e n te s i s o n
e s e n c ia le s p a ra a m b a s p a r t e s " , en rigor de concepto, desdobla la noción de causa
y admite que esta se integra con los motivos, cuando se trate de actos bilaterales,
única hipótesis en que podrían ser esenciales para ambas partes. Los motivos se co
rresponden, generalmente, con el interés personal de una de las partes que puede
inducirla a la celebración de un contrato. Por vía de regla son irrelevantes, salvo,
como también lo establece el art. 257 del Proyecto de 1998, "cuando integren expre
sa o implícitamente la declaración de voluntad común". La cuestión que se ventila
con el instituto de la frustración del fin del contrato, se relaciona concretamente
con esos motivos que, por constituir un presupuesto del contrato, pasan a formar
parte de su contenido. Se traducen en circunstancias o situaciones cuya existencia
se han representado los interesados, con una eficacia determinante para la cele
bración y subsistencia del contrato, por lo que han pasado a constituir la base del
negocio. Esto es, las partes quieren apoyar los efectos del negocio en determina
das circunstancias o situaciones, con las cuales cuentan, y que no elevan a condición
porque, precisamente, presuponen su inexistencia y como se ha visto, no se plan
tean la incertidumbre de que puedan dejar de existir. A su vez, el mantenimiento
de las circunstancias o el estado de cosas tenido en cuenta, suele concernir al inte
rés de una de las partes, el que se ve afectado con su variación. Cabe aclarar al res
pecto que solo cuando son asumidos por la otra y adquieren un valor determinan
te del negocio, esos motivos se convierten en motivos o presupuestos que pasan a
formar parte de la base sobre la que se construye el contrato. De tal forma se con
figura la esencialidad que menciona el precepto, aunque en verdad, tales motivos
o presupuestos atañan fundamentalmente al titular del interés afectado. Es esa
parte la que se perjudica con la variación de las circunstancias y la que está legiti
mada para hacer valer el remedio previsto ante la contingencia de la desaparición
de los mencionados presupuestos. En los casos concretos que se examinen, pues,
deberán tenerse en cuenta los intereses calificadores que hayan sido objeto de co
mún consideración para celebrar el acuerdo y habrá que determinar, dentro de la
génesis real de un contrato dado, qué situaciones y circunstancias han sido tenidas
presentes por ambas partes como presupuestos determinantes de la vinculación
contractual. De ese modo, se apreciará cuándo un cambio de las circunstancias pre

supuestas, conforme con los términos de una justa repartición del riesgo contrac
tual, en el aspecto funcional del contrato, viene a desvirtuar la función concreta
prevista y a afectar el interés comprometido de uno de los contrantes22. .
Así podrá hablarse de frustración del fin, entendiendo por tal la finalidad de
una de las partes que, aunque no haya sido mencionada expresamente, ha sido
aceptada y ha entrado en las previsiones de la otra parte, de modo que sea dable
reputar ha pasado a formar parte del contenido del contrato y ha tenido gravita
ción para la fijación de sus prestaciones.
La frustración del fin se traduce concretamente, en los contratos de cambio, en
una alteración funcional del equilibrio de las prestaciones en ese contratosingular,
en el marco de las circunstancias previstas por las partes que experimentan una va
riación. La alteración del estado de cosas impide que el contrato, según el signifi
cado de las intenciones comunes de ambas partes, subsista como regulación dota
da de sentido. )
Con respecto a la imprevisión la alteración de las circunstancias obedece a acon
tecimientos extraordinarios e imprevisibles que tienen una cierta proyección ge
neral, como para afectar en determinadas categorías de contratos, según la fun
ción típica que les es propia, la situación de una de las partes.
Por su lado, en la frustración del fin se tiene en cuenta un cambio de circunstan
cias que resiente la economía y la previsión de un contratosingular, la función con
creta de este, determinada por el alcance que las partes le dieron, en común, al con
tenido de su acuerdo23.
22 Dentro de los limites que se señalan, cabe compartir sobre este particular las considera
ciones de Espert Sanz en su citada obra La frustración delfín del contrato, 1968, cuando señala que
fin del contrato es el propósito práctico y básico a que la parte acreedora de la obligación másespe-
cífica y menos fungible va a aplicara dicha prestación, cuando—agregamos nosotros— el propó
sito es aceptado por la otra parte y también presupuesto por ella (p. 187). Se trata del propósito
para el cual sirve el contrato en la vida real; no en la vida de los contratantes abstractamente con
siderados, sino en la vida de sus contratantes (p. 185). El jurista, que ha calado hondo en el tema,
solo tiene una pregunta que hacerse: ¿Este contrato ha cumplido su fin práctico? ¿Ha sido útil en
la vida real? Entonces, no se ha frustrado su fin o bien, ¿se ha cumplido el fin práctico perseguido?
¿Ha llenado el contrato su función vital? Entonces, si la respuesta es negativa, hay que admitir que
el contrato ha sufrido una frustración de su fin (p. 186).
Para que una prestación sea cualificada por su fin, debe tratarse de una prestación con destino
peculiar conocido —y aceptado por la otra parte, agregamos nosotros—, a modo de integrar el
contenido del contrato, coligando a ambas partes a la consecución de dicho fin, desprendiéndose
de su subjetivismo y unilateralidad y cobrando cierto objetivismo y bilateralidad para elevarse a
fin detodo el contrato (p. 187).
23 Véase sobre este particular, Scognamiglio, C., Presupposizione e comune ¡ntenzione de-
lleparti, en " Rivista di Diritto Commerdale", 1985-11, p. 132.
3 — La asunción y reparto
del riesgo
§ 1346. Caracterización.— Entre los elementos de la frustración del fin del

contrato, se ha mencionado la variación de las circunstancias que produce una si
tuación diversa a la presupuesta por las partes al celebrar el contrato. Una de las
consideraciones decisivas vinculadas con el instituto, concierne a la asunción y re
parto de riesgos en un contrato. Así se ha señalado que la variación de las circuns
tancias no debe estar comprendida dentro del riesgo asumida en el contrato por
quien la alega. Esta apreciación deber ser formulada teniendo en cuenta el caso
concreto. Es frecuente en el tráfico que el vendedor o el contratista de una obra
conozcan el destino que el comprador o el comitente piensan darle a la cosa com
prada o a la obra convenida. Empero, ello no significa que deban asumir el riesgo
de tal destino, por que este configura un motivo unilateral que tiene gravitación
en la suerte del contrato, sino se lo eleva expresamente a condición. Un caso clási
co es el contrato de obra por el cual se encarga a un modista la confección de un tra
je de novia, cuando el casamiento se frustra. Celebrado el contrato, al locatario so
lo le queda el recurso de desistí rio, con las consecuencias que la ley le atribuye a es
te modo de extinción24. No obstante, se ha sostenido que ese destino peculiar con
creto se ha convertido en fin del contrato, pues laconsecución de ese fin ha cobra
do un cierto objetivismo y bilateralidad por el conocimiento de la otra parte. De
este modo, se afirma, si el modista antes de iniciar la confección del traje, se ente
ra que la novia ha fallecido en un accidente de aviación, es evidente que debe abs
tenerse de iniciar dicha confección o debe terminarla, si ese conocimiento se pro
duce apenas iniciada la tarea, contemplando el fin del cliente25. Creemos que, para
apreciar este planteamiento, es conveniente examinar la situación que acaecería si
el modista, ignorando dicho fallecimiento o antes de que se produzca confecciona
el traje de novia. Cabe preguntarse ¿tendría derecho a exigir el pago del precio
24 Lenel, en la crítica formulada a Windscheid, daba como ejemplo el del padre que compra
el ajuar para su hija con la esperanza o presuposición de que esta contraiga matrimonio: no pue
de desligarse de su declaración, aunque el proyectado matrimonio se frustre. La solución debería
ser idéntica aunque el padre hubiese comunicado sus motivos al vendedor y este hubiese guar
dado silencio al respecto, o aun cuando hubiese llegado a enterarse de que estaba de novia con
un hombre poco form al. Tal conocimiento y consecuente actitud omisiva no pueden interpretar
se como aceptación de la presuposición paterna, que transforme a esa representación del padre
en base del negocio, cuya frustración afecte su eficacia. En este caso se pacta la condición o las
motivaciones paternas carecerán de gravitación en la vida del negocio. No se da término medio
entre motivo y condición. Véase Larenz, fiase d e l n e g o c io ju r íd ic o y c u m p lim ie n to d e lo s c o n tr a
to s, 1956, p. 23.
25 Espert Sanz, La fru s tr a c ió n d e l fin d e l c o n tra to , 1968, p. 187.

pactado? No existe duda alguna que la respuesta es afirmativa. La razón es porque

el destino dado al traje no fue un riesgo asumido por el modista, sino por su con
traparte. Aclarado ello, contradice el principio lógico de la no contradicción asig
narle un diferente carácter como se propugna en el planteamiento analizado. So
lamente se correspondejuzgarsi el comportamiento del modista vulnera el princi
pio de que los contratos deben ser cumplidos de buena fe. No existe buena fe cuan
do, de manera indebida e innecesaria, se agrava el perjuicio que un incumplimien
to puede producir en la esfera patrimonial del deudor como ocurriría si enterado
el modista del fallecimiento de la novia, comienza o se apresura innecesariamente
y termina la confección del traje.
D) Ámbito de la figura
§ 1347. Contratos bilaterales.— Aunque el precepto no hace referencia al ám

bito contractual en que opera la figura, cabe reiterar que concierne a los contratos
bilaterales, que son, por antonomasia, contratos onerosos y de cambio, puesto
que, cabe repetirlo, la frustración afecta al sinalagma funcional a la normal y efec
tiva realización de dicho cambio proyectado por las partes. Asimismo, La variación
de las circunstancias deber afectar a uno contrato bilateral que esté en curso de eje
cución, sin que esta se encuentre agotada, pues solo así puede gravitar sobre esa
etapa funcional.
E) Efectos
§ 1348. La resolución del contrato.— En cuanto a los efectos de la figura, la

desvirtuación de la función concreta del contrato, en esos supuestos de frustración
del fin, lesiona el interés de una de las partes. Configura un desequilibrio funcio
nal, en este sentido, que de ordinario legitima al perjudicado a pedir la resolución
del contrato. Así lo establece el art. 1090 del CCCA/que autoriza a la parte perjudi
cada " a d e c la r a r la r e s o lu c ió n " . Prescribe, asimismo, el precepto que dicha resolu
ción "es o p e r a t iv a " y se produce cuando la parte legitimada comunica su declara
ción extintiva a la otra. Si bien este efecto puede justificarse cuando el presupues
to ha sido previsto expresamente, no ocurre lo mismo en las manifestaciones más
importantes de la figura, cuando sucede lo contrario. La compleja situación que
debe resolverse, torna a esta resolución operativa como un medio no idóneo para
descartar la necesaria intervención judicial y despojar a la sentencia del carácter
constitutivo que debe revestir.
§ 1349. La adecuación.— Debe agregarse que en los antecedentes de la figu

ra, y en la recepción legislativa que ha recibido, en que aparece asociada con el su
puesto de la imprevisión, también se deja abierta la posibilidad de que pueda pro
ceder la adecuación del contrato. Es dable pensar que pueden darse esos casos en
los cuales dicha adecuación resulte procedente y pueda ser admitida, encontrando
su fundamento en el principio de buena fe 26.
§ 1350. La frustración temporaria de la finalidad del contrato.— El art. 1090

del CCCA/establecequesi la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a
la resolución solosi impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiem
po de ejecución no es esencial. En cierta medida, se emparenta la frustración con la
imposibilidad definitiva y la temporaria (art. 956, CCC/V). En estrictez de concepto,
lo que puede revestir el carácter de temporario o definitivo, es la alteración de las
circunstancias que modifica la situación presupuesta por los interesados al celebrar
el contrato y determina que una de las partes pierda el interés en el cumplimiento
de una obligación. La frustración de la finalidad, por tanto, no obsta al cumpli
miento oportuno de una obligación, sino provoca que dicho cumplimiento no satis
faga el interés de la parte afectada por ese cambio sobrevenido de las circunstan
cias. Volviendo a los ejemplos: el contrato del balcón para poder ver el desfile de la
coronación, no puede ajustarse a ese presupuesto por que el desfile se suspendió.
Ahora bien, lo que puede ser definitivo o temporario, es ese cambio de la situación
presupuesta por las partes, generado por la suspensión. Sobre el particular se abren
varias posibilidades: la suspensión puede ser definitiva, puede diferirse a una fecha
determinada, o puede prorrogarse sin término. Se genera de este modo una nueva
situación compleja. Si se piensa en cualquier otra de las hipótesis más corrientes, de
la figura, también es dable advertir que deben tenerse en cuenta las posibles alter
nativas que pueden darse en los casos, concretos para evaluarla solución que mere
cen. El criterio estrecho, relacionado con la esencialidad del plazo, resulta insufi
ciente. Inclusive, es probable que en algunos casos, por aplicación del principio de
buena fe, se presente como una solución viable, la adecuación del contrato.
§ 1351. Plazo esencial.— Se prescribe que esta última solo da derecho a la re
solución cuando impide el cumpl imiento oportuno de una obligación cuyo tiempo
de ejecución es esencial. Dejando de lado que resulta difícil imaginar qué papel
puede desempeñar el plazo esencial en estos supuestos, tal como se lo concibe en
materia de imposibilidad o de resolución por incumplimiento, cabe agregar que
tampoco se alcanza a entrever cuál puede ser la razón de esta asimilación de la frus
tración del fin con las hipótesis de imposibilidad, cuando se trata de institutos sus-
26 Un ejemplo de adecuación se encuentra en el citado precedente de la CNCiv., Sala H,

"CarrefourS.A. c. Kids and Co. S.R.L.", LL, 1995-C-19. Por otro lado, en el § 313 del BGB que ha sido
transcripto (véase nota 4 de este Capítulo) y que prevé la desaparición de la base objetiva del con
trato, incluyendo tanto loque en nuestro derecho se denomina la imprevisión como la frustración
del fin del contrato, se establece como consecuencia normal de la figura, en ambos casos, la adap
tación, esto es, la adecuación del contrato, anteponiéndola a la resolución.
tancialmente diferentes. Tampoco en los fundamentos del Código Civil y Comercial

se formula apreciación alguna al respecto. En puridad de concepto, la frustración
delfín no impide que el deudor cumpla oportunamente su prestación, sino que obs
ta a que el acreedor satisfaga el interés que tenía en dicho cumplimiento, a raíz el
cambio de las circunstancias presupuestas. En todo caso, lo que podría admitir el
calificativo de temporario o definitivo, es dicho cambio de la situación presupuesta,
Para solucionar tales hipótesis no parece ser un recurso idóneo esta forzada equi
paración con la imposibilidad, sino hubiese sido más prudente y atinado admitir el
remedio de la adecuación del contrato, como medio idóneo para dar adecuada res
puesta a tal clase de situaciones que pueden presentarse, susceptibles de tener pe
culiaridades distintas en la realidad, que tornan difícil preverlas de antemano.
F) D iferen cia s e n tre la fru stra ció n d e l fin y la im p revisió n .

C a rá cter tra n sv e rsa l d e l in stitu to
§ 1352. Diferencias.— Corresponde distinguí ría figura de la imprevisión déla

frustración del fin del contrato. Según se ha señalado, en el derecho alemán ambas
han sido concebidas como especies de un género: la desaparición de la base obje
tiva del negocio. Empero, en el fondo, aunque la vinculación entre esas dos figuras
reside en el hecho que ambas giran en torno a una variación de las circunstancias
originarias, responden a criterios distintos. La imprevisión presupone una situa
ción sobrevenida en la cual, por un acontecimiento extraordinario e imprevisible
que genera un desequilibrio entre las prestaciones de la partes, determina que una
de ellas se vea constreñida a cumplir su prestación en condiciones inicuas, más allá
del riesgo normal que es propio a todo contrato oneroso. El evento perturbador su
perveniente tiene una proyección general susceptible de afectar categorías seme
jantes de contratos, perjudicando la posición de uno de los contratantes. A su vez,
en la frustración del fin, el cambio de circunstancias ocasionada por un hecho so
brevenido, ajeno a las partes, viene a introducir una modificación a una situación
presupuesta por los interesados, al celebrar un singular contrato, con un valor de
terminante para el mantenimiento de esa relación contractual, distorsionando la
función concreta que este debía cumplir, según la intención común de los intere
sados. Ello determina que una de las partes pierda su interés de cumplir el acuerdo,
ante a la frustración del fin que dable adjudicar al negocio. La imprevisión entraña
un análisis de carácter marcadamente objetivo. La frustración del fin, es un supues
to donde cobran trascendencia los motivos. Por otro lado si bien se afecta el sina-
lagma funcional, esto es, la función normal de intercambio tal cual la concibieron
las partes, puede no importar un desequilibrio objetivo de las prestaciones. Por
ejemplo, una sociedad dedicada al comercio exterior celebra un contrato de sumi
nistro con una empresa para que esta le provea productos que aquella destina a la
exportación. Disposiciones de la autoridad pública establecen la prohibición de
e xp o rta ría is productos. Puede este hecho constituir la frustración del fin del ne
gocio, si ese destino de las productos, conocido por el la empresa suministradora
reúne los requisitos para considerarlo que forma parte del fin del contrato. Aun
cuando no exista en este caso un desequilibrio objetivo de las prestaciones —el
valor de los productos y el precio pactado como contrapartida— que continúan
estando ajustado a valores del mercado, la pérdida del interés de su adquisición
por la empresa exportadora, resulta suficiente, sumada a las otras condiciones,
para la aplicación de le la figura de la frustración del fin.
En la imprevisión cede la fuerza vinculante del contrato en razón de esta sub
versión de su economía, provocada por el acontecimiento extraordinario e impre
visible, que significa cargar sobre el perjudicado un gravamen que excede el riesgo
normal, de modo tal que exigir el cumplimiento en tales condiciones entraña el
quebrantamiento del principio de buena fe. No resulta dable ajustarse a lo conve
nido. En la frustración del fin, cumplir el contrato en el marco de las circunstancias
supervenientes, significa desvirtuar lo realmente lo convenido, en cuanto no resul
ta factible que se lleve a cabo la función concreta que las partes asignaron aun de
terminado negocio. Sin embargo, la línea divisoria de ambas figuras no se presen
ta con claridad en ciertos casos y su diferenciación no está exenta dificultades27.
§ 1353. Carácter transversal del instituto. La buena fe.— Bien se ha dicho que
la frustración del fin es un tema transversal pues se relaciona con el ámbito de va-
27 Verbigracia, el caso que cita Larenz (Base del negocio jurídico y cumplimiento de los con
tratos, 1956, p. 115), como expresión de la frustración del fin, extraído de la jurisprudencia fran
cesa, se trata de un contrato celebrado entre una firma de París y otra de Rouen para la explota
ción de una diligencia que debía hacer el recorrido entre las dos ciudades en tres días. Contra lo
que podía esperarse, la inauguración del ferrocarril, un año después, determinó que ese trayecto
pudiera ser hecho en solo mediodía. Esa situación, expresa el autor, vino a despojar de finalidad el
cumplí miento desde un punto de vista económico, aun cuando no podía hablarse de fuerza mayor,
como lo hizo el tribunal francés, porque la prestación era de posible cumplimiento. En verdad, el
inesperado avance técnico vino a tornar excesivamente oneroso el cumplimento de quien debía
manejarse con ese tipo de transporte, vuelto lento y costoso en comparación con el otro que se
había introducido en el mercado. Se produjo, pues, un desequilibrio de las prestaciones. Bien pue
de reputarse al caso analizado como un supuesto de imprevisión. En este orden de ¡deas un ejem
plo sobre cuándo se produce el desequilibrio fundamental de las prestaciones que guarda algunas
notas afines como el anterior, es el suministrado en los Principios sobre los contratos comerciales
internacionales del Unidroit (comenano al art. 6.2.2, p. 157): "En septiembre de 1989, 'A', un ven
dedor de aparatos electrónicos de la ex República Democrática Alemana, compra este tipo de mer
caderías a 'B', del país'X', que también pertenecía a la órbita socialista.'B'deberá entregar las mer
caderías en diciembre de 1990. En diciembre de 1990, 'A' notifica a ’B' que las mercaderías se han
vuelto obsoletas, porque después de la unificación de la Alemania Democrática con la Alemania
Federal ya no existe un mercado para mercaderías importadas del país 'X'. A menos que las cons
tancias indiquen otra cosa, 'A' está facultado para invocar la excesiva onerosidad (hardship)".
ríos institutos. Se la vincula con la condición y se ha llegado a considerarla como una

condición tácitamente convenida. También tiene puntos contacto con la imprevi
sión, pues como esta tiene su origen en una alteración de las circunstancias exis
tentes en el momento de celebrarse el contrato. Como se ha señalado tiene una ín
tima vinculación con la causa, al concebírsela como una alteración funcional de
ella, que priva de justificación al intercambio. Finalmente, tiene lazos directos con
la integración del contrato; por ende, también se asocia como fundamento de la
figura es el principio de buena fe. Ella desempeña un papel trascendente en esta
tarea de integración. Permite completar el contenido del contrato atendiendo no
solamente a lo puesto sino también a lo presupuesto por las partes, con una in
fluencia determinante para concreción y subsistencia del negocio. Asimismo la
buena fe hermenéutica permite interpretar el justo orden de repartición de ries
gos, concordado por las partes, que sirve de límite a la invocación del presupuesto.
1
Capítulo XV
Remedios sinalagmáticos
Primera parte: «Suspensión de cumplimiento»
I — NOCIÓN. ANTECEDENTES
§ 1354. El sinalagma.— Sinalagma es un término de origen griego, que lite

ralmente significa intercambio o relación. Ha sido usado en el derecho romano
desde los tiempos de Ulpiano1 para indicar con una sola palabra el nexo entre dos
obligaciones recíprocas2 en un contrato bilateral que las genera. En estos contra
tos bilaterales, cada una de las partes se obliga a una prestación para que, median
te ese compromiso, pueda exigir la contraprestación de su contraparte; los contra
tantes programan un intercambio de prestaciones. El principio fundamental en
que reposan estos contratos es el antiquísimo d o u t d e s ; cada parte se obliga a una
prestación en tanto y en cuanto la otra se obliga a la contraprestación. El sinalag
ma, que traduce el nexo de interdependencia recíproca de ambas obligaciones, se
manifiesta ya sea en el momento de constitución de estos contratos —sinalagma
genético— como, asimismo, en la etapa del cumplimiento —sinalagma funcio
nal— . Desde este último punto de vista, debido a ese enlace entre las obligaciones
con el que se instrumenta un cambio de prestaciones, no se concibe que una de las
partes pueda exigir a la otra el cumplimiento de la prestación que adeuda si la re
clamante, a su vez, no cumple, recíprocamente, la prestación objeto de la obliga
ción que, como contrapartida, ha tomado a su cargo.
§ 1355. La excepción como un remedio frente al incumplimiento.— Como ex

presiones de dicho sinalagma funcional relacionadas con la alteración que importa
el incumplimiento, la ley confiere dos remedios: uno, la resolución por incumpli
miento, que conduce a disolver el contrato y abatir sus obligaciones, permitiendo al
contratante fiel a su promesa desligarse del negocio. Otro, de alcance más reduci-
1 Digesto, 50, 16, 19.

2 «Ultra citroque obligatlo».
do, meramente dilatorio. Cuando la parte que no cumple con su obligación reda
ma a la otra el cumplimiento, esta última puede suspender temporalmente su cum
plimiento, conservando el contrato y paralizando el reclamo en tales condiciones,
hasta que el redamante cumpla. Este remedio constituye lo que tradicionalmente
ha recibido la denominación de excepción de incumplimiento de contrato en los
países de tradición jurídica romana. También se le da el nombre de suspensión de
cumplimiento, aunque se reconoce que existe una correspondencia funcional
entre ambas denominaciones que, en definitiva, son modos de designara un insti
tuto sustancialmente idéntico.
§ 1356. Antecedentes.— Esta excepción de incumplimiento deriva de la e x-

aunque en el derecho romano no se encuentra consagrado el principio
c e p tio d o lí,
general, ni se emplea su denominación. El verdadero origen de la e x c e p tio se ubi
ca en el medioevo, en las enseñanzas de los canonistas, quienes acuñaron la tradi
cional máxima de que no merece guardar fe a quien no la observa (« n o n s e r v a n t i
fid e m n o n e s t fid e s s e r v a n d a » ) . Fueron los postglosadores quienes con el influjo de
estas ideas, utilizando los textos romanos, elaboraron la doctrina de la excepción
como regla general, asignándole el nombre que hoy tiene. Se incorporó el institu
to en diversas legislaciones, en particular del derecho germánico. En Francia, Cujas
y su escuela redujeron la aplicación de la excepción a los casos previstos, preten
diendo restablecer el exacto tenor de los textos romanos, que habían sido inter
pretados libremente por los romanistas anteriores, para adaptarlos a las exigencias
de la práctica3. Ello explica que el Código Civil francés no haya previsto tan obvia
regla de modo general, aunque ella tiene expresión en algunos textos fragmenta
rios, que han servido de base para otorgarle a la excepción un carácter genérico,
existiendo diversas opiniones sobre su fundamento4. En la reforma del Código Civil
francés, con vigencia a partir de 1o de octubre de 2016, en los nuevos arts. 1219 y
1220 sí está prevista la excepción con un carácter general.
§ 1357. El art. 1201 del CC.— A diferencia del Código de Napoleón que no dis
ciplina expresamente, de modo genérico, la excepción de incumplimiento, el Códi
go de Vélez consagraba el remedio en una regla general contenida en el art. 1201,
que prescribía: "En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar
su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que
su obligación es a plazo". Asu vez, como otra manifestación del principio que ins-
3 Planiol - Ripert - Esmein, T ra ite p r a t iq u e d e d r o it c iv il fr a n já is , t. VI, "Obligations", 1930,

p. 607, n° 439.
4 Mazeaud, H .-L . - J. - Chabas, íefo n s de d r o it c iv il. O b lig a tio n s. T h é o rie g é n é ra le , 1991, t.
II, vol. 1, p. 1176, nros. 1125 y 1126; Carbonnier, D e re c h o civ il, 1960, t. II, vol. 1, p. 678.
pira el precepto, el art. 510 dispone: "En las obligaciones recíprocas, el uno de los
obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obli
gación que lees respectiva". La redacción del art. 1201 no es la más apropiada des
de un punto de vista técnico. En efecto, establece que "en los contratos bilaterales
una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo cum
plido", lo cual podría dar a entender que tal cumplimiento de quien demanda es
un requisito de su pretensión. Empero, con acierto, se impuso la opinión de que la
norma consagraba una excepción que puede oponer el demandado. Esta opinión,
contaba con el apoyo de los arts. 1156, 510, 1418,1426y 1428 del CC. A través de
estos preceptos interrelacionados, que sirven de complemento al art. 1201, era da
ble asignarle al instituto, la naturaleza que pacíficamente se le reconoce, incluso
en los ordenamientos jurídicos donde no ha sido previsto de modo general5.
5 La tesis contraria a la expuesta, la cual propugna que se estarla en presencia de un requi

sito de la acción, ha sido sostenida en forma aislada por Allende {A rt. 1201 d e l C ó d ig o C ivil. R e q u i
s ito n e c e s a rio d e la a cció n y n o e x c e p c ió n d e in c u m p lim ie n to d e c o n tra to , LL, 72-38 y ss.), basado
en una interpretación exegética dirigida a esclarecer cuál fue el pensamiento que efectivamente
tuvo el codificador, en base a los antecedentes con que contó al momento de redactar el precep
to. Sin entrar en el análisis histórico pormenorizado de tales antecedentes, baste tan solo señalar
que la Interpretación que ha prevalecido, observa lo que se ha denominado el canon de la actua
lidad del entender, como uno de los criterios al que corresponde ajustar la actividad hermenéuti
ca. Sin contrariar el texto legal, antes bien, por el contrario aclarando e integrando su sentido con
otras normas con las que se relaciona, corresponde reconstruir el pensamiento legal, no como si
hubiese quedado cristalizado en el momento de su elaboración identificándose con el pensa
miento concreto de su autor material, sino, cuando existe la posibilidad, como en este caso, esco
giendo la opción que mejor se concilie con los requerimientos y las estimaciones predominantes
en el momento de su aplicación. Conviene recordar que Pothier ("Traité du contrat de vente", en
O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s tra ite s d u d r o it fr a n já is , 1824, t. II, p. 27, nros. 66 y 67), expresa
que el "com pradornoestáautorizadoadem andar que la cosa vendida le sea entregada, si no ofre
ce pagar el precio". El Código francés invirtió la perspectiva de Pothier, quien enunciaba la regla
desde la posición del comprador, el que no puede pedir el cumplimiento, al fijarla desde la posi
ción del vendedor el que no está obligado a entregar la cosa si el comprador no le paga el precio
(art. 1612), prescripción normativa que traduce con más fidelidad el carácter de excepción que tie
ne el principio. Por otro lado, como recuerda Giorgi {T e o ría d e las o b lig a c io n e s e n e l d e r e c h o m o
d e rn o , 1930, t. IV, p. 204, n° 199), los comentaristas del derecho romano dedujeron la excepción de
la /ex o fe r r i. En ese texto de Ulpiano, sin embargo, el ofrecimiento de cumplir su prestación por
parte de quien reclama el cumplimiento de la contraparte parece constituir un requisito de la ac
ción (véase D. XIX-1-3-8: « O fe r r ip r e t iu m ab e m to r e d e b e t q u u s e m to a g itu r» , esto es, debe ofre
cerse por el comprador el precio cuando se ejercita la acción de compra). Marca una diferencia a
este respecto el texto de Ul piano D.44-5-.4, donde tal ofrecí miento de cumplir se asocia con la posi
bilidad de oponer una excepción. Estas imprecisiones dieron lugar a una antigua controversia,
según Windscheid, sobre la naturaleza del instituto, si constituía o no una excepción, habiéndose
impuesto, sin contradicción, la tesis que le reconoce tal carácter ( D iritto d e lle p a n d e t t e , 1930, t. II,
p. 244, § 321, nota 2).
II — LA EXCEPCIÓN DE INCUMPUMENTO EN ELCÓDIGO CIVIL

A) Acogimiento de la excepción
§ 1358. El párr. 1odel a rt. 1031 del CCCN.— El Código Civil y Comercial en el art.
1031 en su párr. 1ocaracteriza la excepción de incumplimiento; prescribe: " S u s p e n
s ió n d e l c u m p lim ie n to . E n lo s c o n tr a to s b ila t e r a le s , c u a n d o la s p a r te s d e b e n cu m
p l i r s im u ltá n e a m e n te , u n a d e e lla s p u e d e s u s p e n d e r e I c u m p lim ie n to d e la p r e s t a
c ió n , h a sta q u e la o tra c u m p la u o f r e z c a c u m p lir . . . " .
§ 1359. Naturaleza de la excepción.— Desde un punto de vista procesal, este

remedio asume, como regla, el carácter de una excepción, susceptible de ser opues
ta a una demanda de cumplimiento6. Se trata de una excepción de derecho sus
tancial, de un remedio temporáneo, transitorio o dilatorio, que se traduce en la fa
cultad del e x c c ip ie n s de suspender la propia prestación hasta tanto el otro contra-
tantecumpla u ofrezca cumplirla prestación porél debida. La importancia que tie
ne precisar la naturaleza del instituto, reside en que si se tratare de un requisito de
la demanda, el juez podría de oficio desestimarla cuando no observare esta condi
ción. En cambio, portratarse de una excepción, ella debeser opuesta, en principio,
al contestar la demanda, para que sea factible un pronunciamiento que acoja di
cha defensa.
Empero, el remedio puede ser utilizado también fuera del proceso, extrajudi-
cialmente, para oponerse a un reclamo en el cual un contratante exija al otro el
cumplimiento de una obligación, sin dar cumplimiento a la prestación a la que está
obligado. E, incluso, puede estar sobreentendido en una oferta de cumplimiento
condicionada: te ofrezco entregar la cosa si me pagas el precio, la que conlleva im
plícito el rechazo de hacer lugar a la entrega si el precio no es pagado7.
§ 1360. Confirmación del acogimiento.— La recepción de la excepción de in

cumplimiento en el Código Civil y Comercial, con el alcance que ha tenido en nues
tro derecho, está corroborada del modo más cabal, cuando en este Código, al tra-
6 Esta tesis fue compartida por la doctrina nacional, con excepciones aisladas como las de
Allende, y Machado, E x p o s ic ió n y c o m e n ta r io s d e l C ó d ig o C ivil a r g e n t in o , 1899, t. III, p. 133. Se
¡mpusosln contradicciones en la jurisprudencia: CNCiv., Sala A, L L , 1986-E-14; ídem, Sala D, ED , 87
491; ídem, Sala F, L L , 146-336; y L L , 1976-B-206; Idem, Sala J, LL, 1998-D-457; ídem, Sala L, L L , 1997-
D-826,39610-S;yÍ.Z., 1997-E-1014, 39.794-S; CNCom., Sala B, L L , 1986-E-372.;STMisiones, L L L ito ra l,
2001-1377; Cám. 2a Apel. Civ. y Com. Córdoba, LLC , 2000-93; 5C Mendoza, Sala I, LL, 1995-D-668;
Cám. Civ. Com. Cont. Adm .y Fam. Villa María, D J, 2004-3-1070; Cám. 2" Apel. Civ. y Com. Santiago
del Estero, L L N O A , 2003-272.
7 Dalmartello, voz "Eccezione di inadempimento", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1957, t.
VI, p. 362, n° 1.
tar los contratos conexos el art. 1075, como uno de los efectos de la conexidad,
prescribe que si ella ha sido acreditada, " ... u n c o n tr a ta n t e puede oponer las ex
cepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, a ú n f r e n t e a la in e je c u
c ió n d e o b lig a c io n e s a je n a s a su c o n t r a t o . . . " .
B) Requisitos
1 — Ám bito
§ 1361. Contratos bilaterales.— El primer requisito del remedio concierne al

ámbito en que opera. El art. 1031 prescribe de modo expreso que debe tratarse de
un contrato bilateral, que es la fuente convencional de obligaciones recíprocas.
§ 1362. Otras situaciones.— Empero, existen otras situaciones que pueden

originar un tipo análogo de obligaciones, como ocurre en los casos de nulidad o de
resolución, que acarrean las obligaciones de las partes de restituir lo recibido por el
acto invalidado o extinguido, obligaciones que deben cumplirse simultáneamen
te. En tales hipótesis, cualquiera de las partes puede suspender el cumplimiento de
su obligación de restituir, si la otra parte que la exige no cumple con la suya, por
aplicación analógica de esta regla.
2 — El incum plim iento
§ 1363. Clases.— El segundo requisito es el incumplimiento del actor que sirve

de justificación a la excepción. Al incumplimiento verdadero y propio debe sumár
sele el incumplimiento que es incompleto o defectuoso. En la primera hipótesis, el
remedio recibe la denominación tradicional de e x c e p t io n o n a d im p le t ic o n t r a c t u s ;
en la segunda, se le asigna el nombre de e x c e p t io n o n r it e a d im p le t i c o n tr a c tu s .
Aunque no hay divergencias sustancia les en el tratamiento de ambos, la diferencia
puede manifestarse en lo concerniente a la carga de la prueba. Por otro lado, tam
bién se asimila al incumplimiento, la manifestación de la voluntad de no querer
cumplir vertida antes del cumplimiento8, o la conducta de quien, antes de la expi
ración del término, se coloca en situación de no poder cumplir.
§ 1364. Apreciación del incumplimiento.— Dado el carácter de ese remedio

cuyo contenido es la suspensión del cumplimiento de quien se vale de ella, conser
vándose el contrato, el carácter del incumplimiento exige una consideración me
nos rigurosa que en aquellos casos en que el remedio conduce al aniquilamiento
8 Addis, "Le eccezioni dilatorie", en Trattato del contratío, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 426;
Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II,
p. 900.
de! negocio, como ocurre con la resolución por incumplimiento. Por ello, la excep
ción puede oponerse aun cuando el incumplimiento no lesea imputable al incum
plidor, ni genere su responsabilidad9. Se incluyen los supuestos en que el incumpli
miento obedezca a una imposibilidad temporaria. Asimismo, es oponible a un in
cumplimiento que sea definitivo e irreversible, no susceptible de ser remediado
por un cumplimiento futuro, como cuando media la destrucción de la cosa que de
be entregarse o la violación de una obligación de no hacer. El demandado podrá
optar por hacer uso del remedio perentorio de reclamar la resolución del contrato
o valerse de la excepción. Debe permitírsele la utilización de esta arma defensiva
para resguardar el normal funcionamiento del sinalagma, sin perjuicio de que le
quede expedita la vía de demandar la resolución, cuando la tutela de su interés así
lo aconseje10.
3 — El plazo
§ 1365. Obligaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo.— Es menester

que la obligación del excepcionado no esté sujeta a un plazo pendiente de venci
miento. Si existe dichotérmino no vencido, la obligación no se ha tornado exigible
y no puede hablarse de incumplimiento.
En torno ai plazo, deben distinguirse las obligaciones recíprocas, que deben
cumplirse simultáneamente, de aquellas otras quetienen términos de vencimien
to sucesivos. En la primera hipótesis, que comprende la expresión más definida y
prototípica de obligaciones recíprocas, la simple oferta de cumplimiento está equi
parada al cumplimiento. El actorse resguarda de la excepción, con el ofrecimiento
de cumplir la prestación a su cargo en el momento que la contraparte haga lo pro
pio con la que ella adeuda. Vale decir que el actor que promueva una acción de
cumplimiento de una obligación del demandado que debe cumplirse simultánea
mente con otra a cargo del accionante, neutraliza la posibilidad de que se le opon
ga la excepción de cumplimiento con el ofrecimiento de cumplir cuando la otra
parte lo haga.
§ 1366. Alcance del ofrecimiento.— Sobre este particular, se ha sostenido du

rante la vigencia del Código de Vélez, que el solo hecho de demandar el cumpli
miento de un contrato, importa un ofrecimiento tácito de ejecutar las prestaciones
debidas, por lo cual la mera circunstancia de no haber ofrecido expresamente su
cumplimiento, no autoriza la e x c e p tio n o n a d im p le t i c o n tr a c tu s . Se agregaba a es
te respecto, que la excepción solo resulta procedente en los casos que el actor sos-

10 Roppo, llcontratto, 2001, p. 1041; Realmonte, voz "Eccezione di ¡nadempimento", en En
ciclopedia d eld iritto, 1965, t. XIV, p. 228, n° 5.
tenga falsamente que ha cumplido, oque por otros motivos se niegue a cumplir11.
Esta tesis, acogida reiteradamente por la jurisprudencia12, ofrece flancos para el
reparo. Admitir que la demanda de cumplimiento de un contrato bilateral formu
lada poruña de los contratantes a su contraparte importa, a fo r t io r i, por sí sola, el
ofrecimiento del demandante de cumplir con la obligación a su cargo, significa
prácticamente reducir a cero toda posibilidad de procedencia de la excepción de
incumplimiento en el supuesto más distintivo de ella: el de las obligaciones recí
procas que deben cumplirse simultáneamente. Quedaría circunscripta la factibili
dad de la excepción, a la hipótesis extrema de que quien demande el cumplimien
to acompañe a su reclamo la declaración expresa de que rehúsa o se niega a cum
plir con la suya. Otra tesis diametralmente opuesta, ha propugnado no solo que el
ofrecimiento debe ser efectivo, sino, además, que cuando se trata de obligaciones
de dar sumas de dinero, el actor, para prevenirse de la excepción, debe depositar
judicialmente el importe.
Así como la primera postura que ha predominado desvirtúa el significado que
tradicionalmente se le asigna a la excepción, la tesis expuesta en segundo término,
propicia un rigor excesivo. Cabe entender que un temperamento intermedio, es el
más aconsejable. Si bien la pretensión de cumplimiento debe contener el ofreci
miento de cumplir la obligación recíproca del actor para ponerse a cubierto de la
excepción, tal ofrecimiento no necesita formularse en términos sacramentales, en
tanto y en cuanto pueda desprenderse del contexto de su demanda13. Asimismo,
basta el mero ofrecimiento de cumplir, sin necesidad de depositar judicialmente el
importeo de valerse del procedí miento fijado para el pago por consignación, a fin
predisponer el idóneo recaudo que le permite al demandante neutralizarla excep
ción. Este enfoque, sumado al principio de buena fe, resulta suficiente para impe
dir la utilización disfuncional de la figura.
11 Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s, 1983, t. II, p. 223, n° 1292.

12 CNCiv., Sala A, L L , 2003-E-550; 1975-C-199; L L , 149-549, 29761-S; LL, 128-789; ídem, Sala B,
16/10/80, "Zalazar, Celestina c. Berasain Dirccoyotro ” ,L L , O n lin e ', ídem, Sala D, LL, 98-167,L L , 111
14; ídem, Sala E, J A , 1978-11-540; LL, 1978-A-192; LL, 137-552; ídem, Sala F, LL, 96-562; L L , 109-343;
ídem, Sala M, L L , 1997-C-236; CNCom., Sala B, L L , 96-127; ídem, Sala D, LL, 1985-E-394; Cám. Apel.
Civ. Com. Crlm .y Corr. Zárate, L L B A , 1996-336; Cám. 4 ' Apel. Civ. y Com. Córdoba, 16/12/83, "Ore
llano, Jorge N. c. Barrelro Hnos.", L L , O n U n e .
13 Salvat, T ra ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n tin o . F u e n t e s d e la s o b lig a c io n e s , act. por Acuña An-
zorena, 1957,1.1, p. 201, n°242; Forte - Do Campo, A lg u n o s a s p e c to s d e la e x c e p c ió n d e in c u m p li
m ie n to c o n tra c tu a l, L L , 1980-C-1112,VI-C;LópezdeZavalía, T e o ría d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte ge
neral", 3* ed., 1984, p. 382, quien sostiene que el ofrecimiento no se llena con la sola declaración,
sino con algo más tangible y material: extrajudicialmente, poner el dinero a la vista; judicialmente
poner el dinero a disposición del juez, en otros términos, el procedimiento judicial será el mismo
que el requerido para el pago por consignación. Estas reglas se aplicarán a los otros cumplimien
tos que no consistan en daciones de dinero, teniendo en cuenta la naturaleza déla prestación.
3 14 JUAN MANUEL APARICIO
§ 1367. Obligaciones recíprocas que deben ser cumplidas en plazos diferen

tes.— El Código Civil y Comercial ha omitido considera rías hipótesis en que las obli
gaciones derivadas del contrato bilateral deban ser cumplidas en plazos diferen
tes, en una suerte de desconexión transitoria de la reciprocidad, pues una de las
partes debe cumplir antes que la otra14.
Se prevé este supuesto, por ejemplo, en los Principios sobre los contratos comer
cia les internacionales del Unidroit cuando se regula la suspensión del cumplimien
to. Elap. 1° del art. 7.1.3, establece una regla coincidente con el art. 1031 del CCCW:
"Cuando las partes han de cumplir simultáneamente, cada parte puede suspender
el cumplimiento de su prestación hasta que la otra ofrezca su prestación". No obs
tante, elap. 2odel artículo citado prescribe: "Cuando el cumplimiento ha de sersu-
cesivo, la parteque ha decumplirdespués, puedesuspendersucumplimiento has
ta que haya cumplido la parte que debe hacerlo primero".
Esto es, el contratante que debe cumplir primero, no puede oponer al otro la ex
cepción de incumplimiento, en cuanto tiene que cumplir previamente para estar
habilitado a reclamar el cumplimiento de la contraprestación. Inversamente, pue
de oponer la excepción la partecuyocumplimientodebe realizarse con posteriori
dad: esta puede suspender el cumplimiento de su obligación, hasta tanto cumpla
la parte que debió hacerlo con anterioridad15.
Se trata de una obvia regla, cuya admisibilidad resulta inobjetable, que com
pleta el ámbito de la excepción.
§ 1368. La caducidad del plazo.— En relación con este último supuesto, co
rresponde plantear el tema de la caducidad del plazo. El art. 353 del CCC/V prescri
be que el obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si se ha decla
rado su quiebra, si disminuye por su propio acto las seguridades otorgada al acree
dor para el cumplimiento de la obligación o si no ha constituido las garantías pro
metidas, entre otros supuestos relevantes.
4 — La buena fe
§ 1369. Importancia del incumplimiento.— Finalmente, otro requisito de este

remedio de la suspensión de cumplimiento, es que su ejercicio no debe ser contra
rio a la buena fe. No es viable cuando el incumplimiento en que pretende justifi
carse, es de escasa importancia. A la luz de la buena fe debe valorarse esa razona
ble proporcionalidad que debe existir entre el incumplimiento en que se funda el
14 Hedemann, T ra ta d o d e d e r e c h o civ il, vol. III, "Derecho de las obligaciones", 1958, p. 104.
15 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 986; Addis, "Le eccezloni dilatoríe", en T r a tta to d e lc o n t r a t -
to , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 461. Así lo dispone expresamente el § 320 del 8GB; Larenz, D e re c h o
d e las o b lig a c io n e s , 1958,1.1, p. 270.
remedio y el no cumplimiento con el que se el da respuesta cuando de hace uso de

lasuspensión16.
§ 1370. Utilización disfuncional de la excepción.— La función que cumple el

remedio, es la de estimulara la contraparte a cumpiir, ejerciendo sobre ella una efi
caz coacción psicológica para constreñirlo al cumplimiento de la contraprestación
a su cargo. Por tanto, el remedio no puede ser utilizado como un pretexto para en
cubrir o disfrazar la suspensión del propio cumplimiento de quien se vale de él. En
consecuencia, lasuspensión no procede cuando quien la pretende utilizar,se ha co
locado en la imposibilidad de cumplir o cuando ella ha provocado el incumplimien
to de su contraparte17.
III — LA TUTELA PREVENTIVA
§ 1371. Caracterización.— Mientras exista un plazo pendiente para el cumpli

miento de la obligación de una parte, obvio es decirlo, no puede la otra valerse de
la excepción de incumplimiento, salvo en los supuestos de caducidad del plazo. Sin
embargo, existen situaciones que justifican la necesidad de tutelar el regular desen
volvimiento del sinalagma funcional, no solo frente a la lesión ya consumada, que
se produce cuando un contratante exige el cumplimiento de una obligación de la
contraparte sin cumplir la obligación a su cargo. Se requiere extender la protección
a los supuestos en que exista un peligro fundado y serio que el cumplimiento de una
prestación pueda frustrarse. Tal es lo que ocurre cuando deviene una modificación
patrimonial de uno de los contratantes, que sin entrañar una insolvencia en el sen
tido estricto jurídico, cree una situación de riesgo evidente, concreto y objetivo de
que su prestación no se cumpla. Corresponde en estos casos permitir que el contra
tante acreedor de dicha contraprestación en peligro de perderla, pueda suspender
el cumplimiento de su obligación, como una derivación de este remedio de auto-
tutela, que en tal supuesto, desempeña una función cautelar18.
16 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 987; López deZavalía, T e o ría d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte ge
neral", 3“ ed., 1984, p. 380, § 3 5 ,1, 3; Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. III,
p. 459, nros. 610 y 611; Borda, G., T ra ta d o d e d e re c h o civ il. O b lig a c io n e s, 1983, t. II, n° 1293, p. 223;
Mosset Iturraspe, C o n tra to s , 1995, ps. 436 y 437; Alterini, A., C o n tra to s. C iviles. C o m e rcia le s . De
c o n s u m o . T e o ría g e n e r a l, 1998, ps. 537 y 538; Lavalle Cobo, en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta
rlas. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o , Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 956.
17 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 988; Spota, y Borda, citas en nota anterior.

18 Asi lo disponen expresamente el § 321 del B G B , el art. 1461 del CC italiano, el art. 71, inc.
1° de la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mer
caderías y el art. 7.3.4 de los Principios sobreloscontratoscomercialesinternacionalesdelUnidroit.
§ 1372. El art. 1032 del CCCN.— El art. 1032 del CCCN ha previsto esta tutela
preventiva y dispone: "U n a p a r t e p u e d e s u s p e n d e r s u p r o p io c u m p lim ie n to s i su s
d e r e c h o s s u fr ie s e n u n a g r a v e a m e n a z a d e d a ñ o p o r q u e la o tr a p a r t e h a s u fr id o u n
m e n o s c a b o s ig n ific a tiv o e n su a p t it u d p a ra c u m p lir, o e n su s o lv e n c ia . La s u s p e n
s ió n q u e d a sin e fe c t o c u a n d o la o tra p a r t e c u m p le o d a s e g u r id a d e s s u fic ie n t e s d e
q u e e l c u m p lim ie n to se rá r e a liz a d o
Se trata de un área contigua a la excepción de incumplimiento. Dicha excepción
constituye un medio de defensa de una de las partes del contrato frente a la inicia
tiva de la otra que reclama el cumplimiento, absteniéndose de cumplir la obliga
ción a su cargo. Es un remedio utilizado por una de las partes para precaverse del
peligro verosímil que la otra parte no cumpla. No reacciona la parte afectada con
tra una lesión del sinalagma ya consumada, sino contra el peligro de una lesión fu
tura, ante un riesgo de perder la prestación.
§ 1373. La apreciación del cambio de las condiciones patrimoniales.— La mu

tación de las condiciones patrimoniales de uno de los contratantes que ocasiona el
peligro de incumplimiento, debe ser apreciada en su objetividad, con indepen
dencia de si resulta o no imputable a quien afecta. La contraprestación en peligro
no solo debe ser pecuniaria porque está comprometido un riesgo de insolvencia
del afectado o su capacidad financiera, sino comprende todo menoscabo signifi
cativo, susceptible de crear el riesgo serio de incumplimiento, como puede ser la
crisis de la estructura organizativa del contratista, que amenace impedir la ejecu
ción de una obra.
§ 1374. Modo de neutralizarla suspensión.— Como lo establece la parte final

del art. 1032 del CCCN, el derecho a suspender el cumplimiento de la prestación en
este supuesto, solo puede ser neutralizado, si la otra parte cumple o da segurida
des suficientes de que el cumplimiento será realizado.
IV — LA SUSPENSIÓN DE CUMPLIMIENTO POR VÍA DE ACCIÓN
§ 1375. Interpretación del art. 1031 del CCCN.— El art. 1031 del CCCN prescri
be que la suspensión de cumplimiento puede ser deducida judicialmente no solo
por vía de excepción, sino también por vía de acción. Se ha hecho referencia a la re
gla que enuncia el art. 1031 del CCCN e n su párr. 1o, que concierne a la suspensión
de cumplimiento que se articula por vía de excepción. Resta examinar cuando la
suspensión de cumplimiento puede ser deducida judicialmente como acción.
§ 1376. El Proyecto de 1998.— En el Proyecto de Reforma de 1998, se legisló

con mayor rigor técnico y claridad este instituto. Distingue la excepción de incum
plimiento que trata en los arts. 990y 991, de la suspensión del cumplimiento con
templada en el art. 992. Este último precepto prevé la posibilidad de que una de las
partes suspenda su propio cumplimiento en tres situaciones: cuando a la otra par

te le ha sobrevenido una imposibilidad temporaria de cumplir aunque no le sea
imputable; cuando la parte que hace valer la suspensión es a quien le ha sobreve
nido un impedimento temporario de cumplir por causas ajenas a ella y solicita di
cha suspensión por un lapso razonable; y, finalmente, en el caso examinado, cuan
do la suspensión desempeña la función cautelara que se ha hecho referencia, por
la existencia de un riesgo que torne previsible que una parte no cumpla por un me
noscabo significativo en su aptitud de cumplir. En estos supuestos, el art. 992 del
Proyecto de 1998 establece que la parte que decide suspender el cumplimiento
debe comunicarlo inmediatamente a la otra.
§ 1377. Conclusión.— Están solo en las situaciones de la tutela preventiva, que

la parte que ejerce la facultad de suspender el cumplimiento, puede hacer valer
por vía de acción el derecho que la ley le confiere. Frente a la oposición o renuen
cia de su contraparte, es perfectamente factible admitir que pueda accederse a di
cho remedio cautelar, solicitando el reconocimiento de tal derecho, mediante el
ejercicio de una acción declarativa de certeza. En el ámbito más restringido propio
déla excepción de incumplimiento en sentido estricto, pensar que tal excepción pue
da hacerse valer por vía de acción sería incurrir en un inadmisible contrasentido.
V — EFECTOS
A) Regla. Carga de la prueba
§ 1378. Regla.— Como se ha expresado, desde el punto de vísta procesal, la ex

cepción de incumplimiento es una excepción de naturaleza dilatoria sustancial. Se
trata de una excepción de fondo que, amén de ello, como ocurre con toda excep
ción dilatoria, no afecta al derecho invocado por el actor ni entraña su desconoci
miento, con la salvedad que se ha de señalar, tan solo excluye temporalmente un
pronunciamiento sobre dicho derecho y permite que la pretensión se vuelva a pro
poner nuevamente, una vez salvados los defectos que padecía.
§ 1379. Carga probatoria.— Opuesta la excepción, se plantea la cuestión de la

carga probatoria. La regla es que toda excepción se basa en la afirmación de una
situación de hecho impeditiva o extintiva y que la carga de la prueba de la existen
cia de tal hecho pesa sobre el e x c ip le n s . Empero, en este caso, según el art. 1201 del
CC, en particular con respecto, a la e x c e p t io n o n a d im p le t i c o n tr a c tu s , la carga de
la prueba se invertía y correspondía al excepcionado probar que ha cumplido, para
obstar a la procedencia de la excepción. El fundamento radicaba en que, si quien
se excepciona tuviere que acreditar el no cumplimiento, debería probar un hecho
negativo, con la dificultad que ello importa. En cambio, la prueba positiva del cum
plimiento por el actor no presentaba tales obstáculos, sino que revestía caracteres
de simplicidad que justifican que se repute vigente la mentada inversión. No obs

tante, esta solución se aplicaba cuando la excepción se fundaba en una falta de to
tal de cumplimiento del actor a una obligación que le impone el contrato. Cuando,
por el contrario, dicho cumplimiento no guardaba conformidad con lo debido, por
ser incompleto o defectuoso, readquiría plena vigencia la regla ordinaria y corres
pondía a quien se excepcionaba la prueba positiva de tales deficiencias19.
Una regla similar, aunque más simplificada, sigue vigente en el Código Civil y
Comercial. Debe extraerse del art. 894 que establece la carga de la prueba del pa
go. En las obligaciones de dar y de hacer, pesa sobre quien invoca el pago. En las
obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que invoca el incumplimiento. Cabe
agregar que cuando el e x c ip ie n s ha recibido la prestación y funda la excepción en
que el incumplimiento ha sido parcial o defectuoso, carga con la prueba de tal
incumplimiento.
B) La sentencia condicional
§ 1380. El § 322 del BGB.— La consecuencia ordinaria del acogimiento de una

excepción, es el rechazo de la demanda. El Código Civil alemán introdujo una inte
resante y peculiar figura en el § 322 respecto de las obligaciones recíprocas de cum
plimiento simultáneo: cuando es acogida la excepción cuyo contenido es la nega
tiva de la parte que la opone a cumplir la prestación hasta que la contraparte no
cumpla con la suya, es dable que no se ordene la desestimación de la demanda sino
que se dicte una sentencia que ordene el cumplimiento simultáneo de ambas pres
taciones. Se trata de una condena condicional, es decir, se ordena que el deman
dado cumpla, pero contra recibo de la contraprestadón20.
§ 1381. Ventajas de este sistema.— Este sistema tiene la ventaja de la econo

mía procesal, al zanjar una cuestión que corre el peligro de prolongarse indebida
mente en el tiempo, si el acogimiento de la excepción torna necesaria la apertura
de otra causa. En ese nuevo proceso deberá reiterarse el tratamiento de un tema
debatido en su aspecto sustancial, cuyo desenlace ya era posible prever en el pri
mer juicio, ocasionando gastos inútiles, amén de las demoras que importa el rasgo
acentuado de lentitud, característica ¡ndeseada de nuestro sistema judicial.
19 Mosset Iturraspe, C o n tra to s, 1995, p. 437; Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s,
1975, vol. III, p.449, n°602; Alterini, A., C o n tra to s. C iviles. C o m e rcia le s . D e c o n s u m o . T e o ría g e n e
ra l, 1998, p. 538; CNCom., Sala D, L L , 2005-D-506; ST Misiones, L U it o r a l, 2001-1377; CNCiv., Sala A,
L L , 2001 -B-738; ídem, Sala M, L L , 1997-C-236; Cám. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala II, 19/3/92, "Bal-
bi, Omar R. c. Mauro Italo", L L , O n L in e ; Cám. Apel. CIv. y Com. Rosario, Sala I, 25/9/84, "Gravina,
Ornar C.c. Lltmanovlh, Pablo y otra", LL, O n L in e . En contra, López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n t r a
to s,X . 1, "Parte general", 3 'e d ., 1984, p. 382.
20 « Z u g um z u g » , es la expresión alemana que utiliza el B G B .

§ 1382. El supuesto.— El problema primordial que mueve a la reflexión, se

presenta cuando el demandado se limita simplemente a oponer la excepción de in
cumplimiento para bloquear la pretensión del actor, absteniéndose de cumplir.
Ante la ausencia de una norma expresa, se ha planteado el interrogante de si resul
ta factible una sentencia al cumplimiento simultáneo, a imagen y semejanza de lo
que expresamente establece el Código Civil alemán. Parte de nuestra doctrina y ju
risprudencia se han inclinado por la tesis afirm ativa21. El Proyecto de Reforma de
1998 se inclinó por prescribir de modo expreso esa solución en su art. 991.
§ 1383. Conclusión.— El acogimiento de la excepción de incumplimiento pro

voca, por vía de regla el rechazo de la demanda. Así ocurre con las obligaciones pla
zo sucesivo. Si la excepción se opone al contratante que debió cumplir primero y,
no obstante, sin haberlo hecho, demanda el cumplimiento a su contraparte, en tal
caso resulta claro que cuando se hace lugar a la excepción de cumplimiento, debe
desestimarse la demanda. En cambio, si se trata de obligaciones de cumplimiento
simultáneo, cuando el e x c ip ie n s s e defiende arguyendo que se abstiene de cumplir,
porque la contraparte no ofrece cumplir de modo simultáneo, es dable reputar
que está implícitamente afirmando su predisposición a cumplir, si la otra parte
cumple. La decisión, pues, que le ordene cumplir en tanto en cuanto, de manera
sincrónica, lo haga el actor, en principio, no excede los términos en que se traba la
litis. El acogimiento de la excepción en estos casos, impide la condena pura y sim
ple, pero no la sentencia que ordene el cumplimiento del demandado, condicio
nada a que se cumpla con la contra prestación22. Resulta factible, pues, que se asig
ne a la sentencia el contenido propio de una sentencia condicional De este modo,
podrán darse razonable tratamiento a simples fallas técnicas de una demanda,
completarse el cumplimiento de un contrato que ya fue cumplido parcialmente, o
dar adecuada solución a otras situaciones símil ares, con las ventajas de la economía
procesal que ello supone. Asimismo, será dable resguarda reí significado propio de
esta excepción, según el principio cardinal de buena fe: configura, como se ha se-
21 Mosset Iturraspe, La e x c e p c ió n d e in c u m p lim ie n to e n e l c o n tr a to in fo r m á tic o y la c o n d e

na c o n d ic io n a l, LL, 1991-A-402; Masnatta, E x c e p c ió n d e in c u m p lim ie n to c o n tra c tu a l, J A , 1967-V-
790; Forte - Do Campo, A lg u n o s a s p e c to s d e la e x c e p c ió n d e in c u m p lim ie n to c o n tra c tu a l, L L , 1980-
C-1230; CNCiv., Sala A, E D , 31-235; E D , 17-558; ídem, Sala C, L L , 122-679; JA , 1966-111-409; SC Men
doza, L L , 1991 -A-452; y Sala I, LL, 1995-D-668; CNCom., Sala D, L L , 1985-E-394; Cám. Apel. Civ. Com.
y M in.San Juan, Sala II, L L G ra n C u y o , 2005-121; Cám. Apel. Civ. y Com. San Francisco, 8/10/84, "Gar
cía, Germán G .c.G rau , Séptimo B.", L L , O n U n e ; Cám. Apel. Civ. y Com. Río Cuarto, 4/4/84, "Daniel
Aruto D. c. Prlnclpi Lealdo O.", L L , O n U n e .
22 En el derecho procesal se admite esta figura de la sentencia condicionada. Véase Couture,
E s t u d io s d e d e re c h o p r o c e s a l c iv il, 1978, t. III, p. 318; en contra, Realmonte, sostiene que debe ser
objeto de una admisión expresa (voz "Eccezione di ¡nademplmento", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o ,
1965, t. XIV, p. 236).
ñalado, un remedio contra el incumplimiento y no un medio para encubrir el pro

pio incumplimiento, valiéndose de subterfugios formales. El exceso ritual puede
conducir a soluciones que desnaturalicen el genuino sentido de este remedio o
alienten desbordes de la vocación litigiosa.
VI — LA EXCLUSIÓN CONVENCIONAL DE LA EXCEPCIÓN
§ 1384. La cláusula «solve et repete». Noción.— Quien hace valer una preten
sión de cumplimiento, está expuesto a que se le oponga una excepción, la que pue
de ser fundada o infundada, pero siempre requiere un pronunciamiento judicial,
que necesita tiempo para dar solución al diferendo. A los fines de evitar ese riesgo
que obstaculiza y paraliza temporalmente una pretensión, se ha planteado el inte
rrogante si el titular puede convenir que su contraparte no pueda oponerle excep
ciones a los fines de retardarla o evitar cumplir con la prestación debida. Esta cláu
sula se denomina s o lv e e t r e p e t e (paga y después reclama).
§ 1385. Admisibilidad.— En el derecho comparado algunas legislaciones ha

cen expresa referencia a este tipo de cláusulas, permitiéndolas, aunque con limita
ciones23. En virtud del principio de autonomía, se admite genéricamente su efica
cia, particularmente en lo atinente a esta excepción dilatoria de incumplimiento,
cuando se trata de contratos paritarios. Por otro lado, se reconoce la facultad judi
cial de prescindir de tales cláusulas en razón del principio de buena fe, cuando su
aplicación condujera a resultados incorrectos o irrazonables, frente a la manifies
ta procedencia de las excepciones excluidas. Finalmente, en los contratos de con
sumo o en los contratos por adhesión a condiciones generales en que existe una
desigualdad en el poder de negociación de las partes, este tipo de estipulaciones
configura, por vía de regla, una clara expresión de cláusula abusiva.
En nuestro derecho, este tipo de cláusulas que limita la posibilidad de oponer
excepciones, está vedado por la norma imperativa que establece el art. 944 del
CCCN. Prescribe dicho precepto, en su párrafo final, que no se admite la renuncia
anticipada de las defensas que pueden hacerse valer en juicio. Por lo tanto, cláusu
las del género examinado, resultan manifiestamente inválidas, en virtud de dicha
prohibición.
23 Así ocurre en el derecho Italiano, art. 1462 del CC. Véase Sacco - De Nova, II c o n tr a tto , 3a
ed., 2004, t. II, p.683; Roppo, I Ic o n t r a t t o , 2001, p. 985; Mirabelli, D e ic o n t r a t t iin g e n e r a le , 1980, p.
642; Addis, "Le eccezloni dilatorie", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dlr.), 2006, t. V, p. 489.
Capítulo XVI
Remedios sinalagmáticos
Segunda parte; «Resolución por incumplimiento»
I — ANTECEDENTES
§ 1386. Introducción.— Entre los remedios frente al incumplimiento, al con
tratante fiel a su promesa, además del derecho a exigir el cumplimento de la con
traparte, puede corresponderle la facultad de optar por la resolución1. Se trata de
una drástica vía que conduce al aniquilamiento o disolución del contrato y que le
permite al contratante que padece el incumplimiento, desvincularse definitiva
mente de la contraparte que ha incurrido en él.
1 Mosco, La resolución de los contratos p o r incumplimiento, 1962; Roppo, II contratto, 2001,

p. 953;Sacco- De Nova, IIcontratto, 3* ed., 2004, t. II, p. 611; Amadio, "Inattuazione risoluzione: La
fattispecie", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 1 y s.; Dellacasa, "Inattuazione e
risoluzione. I rimedi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 145 yss.; Dalmartello,
voz "Risoluzione del contratto", en Novlssimo Digesto Italiano, 1957, t. XVI, p. 127ys.; Mirabelli,
Dei contratti in generale, 1980, p. 602 y ss.; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e
commerciale, Cicu-Messineo(dirs-), 1987, t. II, p .909ys., n°303; Scognamiglio, R„ Contratti in ge
nerale, 3* ed., 1977, p. 269, n° 76; Galgano, Trattato di diritto civile, 2009, t. II, p.497, n° 111 y s.;
Mazeaud, H.- L. - J.-Chabas, Lei;onsde droitcivil. Obligatlons. Théoriegénérale, 1991, t. II, vol. 1,
p. 1149, n° 1087; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 640; Starck- Roland - Boyer, Droit
civil. Obligatlons, t. 2, "Contrat", 5'ed., 1995, p.680, n° 1644; Larenz, Derecho de las obligaciones,
1958,1.1, p. 390 yss.; Hedemann, Tratado de derecho civil, vol. III, "Derecho de las obligaciones",
1958, p. 142 yss.; Priore Estacaille, Resolución de los contratos civiles p o r incumplimiento, 1969;
Ramella, La resolución p o r incumplimiento, 1975; Gasta Idi, Pacto comisorio, 1985; Miquel, Reso
lución de los contratos p o r incumplimiento, 1979; Fariña, Rescisión y resolución de las contratos,
1965; Cámara, El nuevo art. 1204 del Código Civil. Pacto comisorio, en "Revista del Notariado",
nov.-dic. 1968, año LXXII, p. 1317 y ss.; Halperín, Resolución de los contratos comerciales, 1968;
Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5* ed., 1976, t. II, p. 109, n°41; Cornet, Efectos de la
resolución de los contratos p o r incumplimiento, 1993; López de Zavalía, Teoría de los contratos, t.
1, "Parte general", 3‘ ed., 1984, p. 385 yss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975,
vol. III, p. 463, n° 613 yss.; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Bor
da, 1997,1.1, p. 193, n ° 298yss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p .4 3 8yss.; Lorenzetti, Trata
do de los contratos. Parte general, 1999,1.1, p. 655 y ss.; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comercia-
§ 1387. Derecho romano.— La elaboración integral y sistemática de este re

medio no fue obra del derecho romano. En él, en el contrato de compraventa, el
vendedortenía la a c t i o v e n d i t i para exigirle al compradorel pagodel precio. Alos
fines de precaverse de la insolvencia del comprador, se le reconoció al vendedor
diversos derechos. Ante todo, podía negarse a entregar la cosa mientras el com
prador no le pagara el precio. Si la venta era al contado y el vendedor entregaba la
cosa antes del pago, dicha entrega no transfería la propiedad, lo que daba derecho
al vendedor a la reivindicación de la cosa. En los casos en que el comprador conce
día un plazo para el pago, la tradición transfería la propiedad. Para evitar el riesgo
de este resultado, el vendedor podía entregar la cosa a título precario, conservan
do la propiedad y el derecho a exigir su restitución con el Interdicto de precario o
bien ejerciendo la r e í v in d ic a tio . Una práctica más difundida consistió en convenir
en el contrato de venta, una cláusula en la cual el vendedorse reservaba el derecho
de resolver la venta si el comprador no le pagaba el precio en el plazo fijado. Esa
cláusula recibió el nombre de le x c o m m is o r ía . Aunque al vendedor le permitía op
tar entre exigir el cumplimiento o bien hacer valer la resolución, se entendió que
en estas hipótesis el contrato estaba subordinado a un a condición resolutoria2.
§ 1388. Derecho intermedio.— Se ha dicho que en el derecho intermedio di

cha convención se convirtió en cláusula de estilo en todos los contratos sinalagmá
ticos, por lo que llegó a reputarse sobreentendida en ellos aunque se hubiese omi
tido. Empero, prevalece la tesis que el fundamento de la resolución, como ele
mento implícito de los contratos sinalagmáticos, tuvo su origen en los canonistas.
Para elaborar una doctrina orgánica y general sobre la resolución, ellos se valieron
de las consecuencias que se le atribuían en el derecho romano a los contratos inno
minados. Dichos efectos estribaban ya sea en una acción para exigir el cumpli
miento, o bien en una c o n d ic tio de repetición por la prestación realizada, la que
constituía una expresión del principio que vedaba el enriquecimiento indebido.
Teniendo en cuenta esta última vía y fundándose en el referido principio, conci
tes. De consumo. Teoría general, 1998, p. 502 y ss.; Lava lie Cobo, en Código Civil y leyes comple
mentarias. Comentado, anotadoyconcordado, Bellusdo (dir.) -Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 978
yss.; Bueres, El pacto comisorio tácito y la mora del deudor, LL, 1980-A-851; Alterini, J., Resolución
de los contratosy dominio revocable, ED, 50-633; Laje, Algunas cuestiones sobre el régimen actual
d el pacto comisorio, JA, 1971 -IX-420; Mayo - Tobías, La resolución p o r autoridad del acreedor, LL,
1978-D-1064; Wayar, Situación de mora y resolución p o r incumplimiento contractual, ED, 96-823;
Venlni, Algunas reflexiones sobre el pacto comisorio, JA , 1981-111-701.
2 Petit, Tratado elemental de derecho romano, 1958, p. 494, n° 370 y ss.; Iglesias, Derecho
romano, 1983, p.439; Bordante, Instituciones de derecho romano, 1929, p.483; Jórs- Kunkel, De
recho privado romano, 1937, p. 411.
bieron los canonistas a la resolución como una sanción contra el incumplimiento de

la palabra empeñada, con la invocación de la recordada regla que a quien que
branta su palabra no hay que guardarle la dada3.
§ 1389. Código Civil francés.— El pensamiento canónico influyó en el derecho

laico y en el siglo XVI se le dio un alcance general a la resolución. En los siglos XVII y
XVIII se tendió a fundarla en la autonomía de la voluntad, hablándose, por tanto,
del pacto comisorio tácito. Esta construcción inspiró el C o d e C ivil, que trata la reso
lución en la sección referida a las condiciones, disponiendo el art. 1184: "La condi
ción resolutoria está siempre sobreentendida en los contratos sinalagmáticos, pa
ra el caso que una de las dos partes no satisfaga en término su obligación". Agrega
el precepto, que el contrato no se resuelve de pleno derecho y que la parte a la cual
no se le ha cumplido, tiene la opción de exigir a la otra la ejecución de la conven
ción o de demandar la resolución con los daños e intereses. Como una reminiscen
cia canónica, la parte final del precepto dispone que la resolución debe ser deman
dada judicial mente y que se le puede acordar al demandado, un plazo según las cir
cunstancias.
§ 1390. Antecedentes nacionales.— El sistema del Código de Napoleón influ

yó a los códigos sancionados en el proceso de codificación desenvuelto en el siglo
XIX. El Código de Comercio de 1859 para la Provincia de Buenos Aires, redactado
porVélez Sarsfieldy Acevedo, y que fue adoptado por la Nación en 1862, se enro
ló en esta corriente (art. 246), también seguida por la reforma de 1889 (art. 216).
Sin embargo Vélez Sarsfield, al redactar el Código Civil, se apartó de esta orienta
ción y tomando como fuente de inspiración al E s b o z o de Freitas (art. 1960), al Códi
go Civil de Austria (art. 919) y el Código de Parma (art. 1159), en el art. 1204 consa
gró la regla inversa: "Si no hubiere pacto expreso que autorice a una de las partes
a disolver el contrato si la otra no lo cumpliere, el contrato no podrá disolverse, y
solo podrá pedirse su cumplimiento". Pese a que dicha regla contaba en el Código
con numerosas excepciones, configuraba un precepto desacertado, a contramano
de los requerimientos del creciente dinamismo del tráfico económico que imponí
an la necesidad de brindarle al acreedor insatisfecho, medios expeditivos para des
ligarse de la contraparte incumplidora, a pesar de que no mediase previsión con
tractual expresa al respecto.
§ 1391. El sistema del BGB.— En el derecho comparado, el Código Civil alemán

que entró en vigencia en el año 1900, prevé que la resolución se realiza por una de
claración de voluntad, sin necesidad de pronunciamiento judicial, solución que era
3 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, ¡.efonsde droit civil. Obligations. Théorie générale, 1991, t.

II, vol. 1, p. 1150, n° 1088; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 652.
aceptada en el c o m m o n /awinglés. Asu vez, el Código Civil italiano de 1942 regla

dos vías alternativas que corresponden a los tipos de resolución: la judicial, por un
lado, y la extrajudicial o de derecho, por el otro.
§ 1392. La reforma del Código de Comercio.— Volviendo a nuestro derecho, el

decr.-ley 4777 de 1963, ratificado por la ley 16.478, modificó el Código de Comercio,
sustituyendo el texto del art. 216 por otro que significó una sustancial innovación
del sistema de resolución por incumplimiento previsto en el mencionado cuerpo
legal. La fuente de inspiración de la norma vigente, es el Código Civil italiano, espe
cialmente los arts. 1463, 1454, 1456 y 1458 de dicho Código, aunque la redacción
también revela el influjo de la empleada por el Código de Comercio de Honduras
(arts. 748 a 750). La ley 17.711, asimismo sustituyó el primitivo texto del art. 1204 del
CCy, en su lugar reprodujo, a d p e d e m litt e r a e el tenor del art. 216 del C C om .
El nuevo texto del Código de Comercio representó un apreciable avance técni
co en materia de de resolución por incumplimiento. Terminó con la indebida equi
paración del instituto con la condición resolutoria; previo la resolución extrajudi
cial con una acertada reglamentación de ella, según sus fuentes y trató la cuestión
referida al denominado iu s v a r ia n d i. Empero, incurrió en omisiones, al no consig
nar precisiones que se encuentran en la fuente, el Código Civil italiano, cuya incor
poración al nuevo sistema estructurado por la norma, resultaban convenientes y
aconsejables.
II — UBICACIÓN DE LA FIGURA EN ELCÓDIGO CIVIL

Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.
SUPUESTOS DE INEFICACIA SOBREVENIDA
A ) U bicación
§ 1393. Ubicación de la figura.— El Código Civil y Comercial, trata la resolu

ción por incumplimiento en el Capítulo 13, del Título II, del Libro Tercero, rubrica
do "Extinción modificación y adecuación del contrato". Después de referirse a la
rescisión bilateral o mutuo disenso en el art. 1076, el art. 1077, con el epígrafe " E x
tin c ió n p o r d e c la ra c ió n d e la s p a r t e s " , prescribe que el contrato puede ser extin
guido total o parcialmente por esa vía, mediante rescisión unilateral, revocación o
resolución, en los casos en que el mismo contrato o la ley le atribuyen esa facultad.
Los arts. 1078, 1079,1080,1081 y 1082, según los títulos con que se presentan, in
tentan enunciar disposiciones generales sobre los referidos modos de extinción, la
operatividad de sus efectos, la restitución a que dan lugar, particularmente, en los
casos de un contrato bilateral, y la reparación del daño. Los arts. 1083,1084y 1085,
tratan diversos aspectos de la resolución por incumplimiento, refiriéndose a la re
solución total o parcial, a la configuración del incumplimiento y la regla que toda
sentencia que condene al cumplimiento de un contrato lleva implícita el apercibí-
miento que ante el incumplimiento en el trámite de ejecución, el acreedor tiene

derecho a la resolución. Finalmente, los arts. 1086,1087 y 1088, abordan el supues
to de la resolución por incumplimiento y, sustancialmente, se pliegan al sistema vi
gente, legislado en el art. 216 del C C o m ., cuyo texto reproduce el art. 1204 del CC.
B) S u p u e s to s de in efica cia so b re v e n id a
1 — La revocación
§ 1394. Sentido primigenio.— Conforme con lo anticipado, resulta convenien

te analizar los supuestos de extinción sobrevenida del contrato, comenzando por
la revocación. En un sentido primigenio, como bien se ha dicho4, la revocación con
siste en la extinción de un acto unilateral mediante otro acto unilateral. Funda
mentalmente, este modo de extinción se da con respecto al testamento. En este
sentido, en el ámbito contractual, cabe hablar de la revocación del poder (art. 380,
inc. c, CCCN) o de la revocación de una oferta aunque la le emplee el término retrac
tación para hacer réferencia a este supuesto (art. 875, CCCN ). Como se ha visto, se
utiliza el término revocación en el contrato a favor de terceros, para designar la fa
cultad del estipulante de dejarsin efecto la ventaja, antes de que el beneficiario la
acepte (art. 1027, CCCN).
§ 1395. Otros sentidos.— Por los nexos que se suelen establecer entre el po
der, que es un acto unilateral y el contrato de mandato, el Código Civil emplea el
vocablo para designar la potestad del mandante de ponerle término (art. 1329, inc.
c, CCCN). Y por vínculos tradicionales que se establecieron entre donaciones y tes
tamentos, se habla de la revocación de las donaciones, ya sea por inejecución de los
cargos o por ingratitud (art. 1569, C CCN ). En los contratos celebrados fuera de los
establecimientos come reíales y a distancia, la ley confiere al consumidor el derecho
revocar la aceptación, para dejarsin efecto tales contratos (art. 1100). Se trata, en
estrictez de concepto, un derecho de arrepentimiento para provocar la extinción
de un contrato ya perfeccionado.
2 — La rescisión
§ 1396. Sentido tradicional. Nuestro derecho. El mutuo disenso.— El empleo

del término rescisión, tiene arraigados antecedentes históricos. Se lo suele utilizar,
en el derecho comparado, para designar el remedio aplicable a los contratos que
padecen el vicio de la lesión. En nuestro derecho, el empleo del vocablo tiene otro
sentido diferente y se relaciona con lo que en derecho italiano se denomina "rece-
4
López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 373, § 34, II.
so"5. Para señalar el ámbito en que se desenvuelve, primordialmente, este reme

dio extintivo denominado rescisión, conviene señalar que, una vez celebrado un
contrato, las partes deben cumplirlo sin quesea concebible que una de ellas pueda
sustraerse, por su sola voluntad, a la observancia de lo convenido. Como una con
creción de la autonomía, el contrato tiene fuerza vinculante entre los contratan
tes. Empero, en virtud de ese mismo principio de autonomía, los contratantes tie
nen la posibilidad, mediante un nuevo consentimiento, de modificar lo acordado
o de desanudar el vínculo nacido de ese concurso de voluntades primitivo. El mu
tuo disenso o dístracto, es el contrato por el cual las partes disuelven un contrato
preexistente celebrado entre ellas. Configura la expresión más característica de lo
que se denomina rescisión. Se trata de la rescisión bilateral; el acuerdo extintivo
que tiene por contenido, constituye un nuevo contrato. En este sentido el art. 1076
del CCCN, establece que el contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral.
§ 1397. Cuestiones planteadas por el mutuo disenso.— Los problemas que

dicha rescisión bilateral plantea, se relacionan, en especial, con sus efectos. Se tra
ta de determinar si el mutuo disenso disuelve ex fuñe el contrato preexistente, o si
solamente dicha extinción se produce e x n u n c , quedando intactos los efectos pro
ducidos. La respuesta es simple, en cuanto depende del alcance que las partes le
hayan dado al contrato resolutorio. Los contratantes tienen libertad para acordar
una u otra solución. La cuestión se presenta cuando ellas guardan silencio. En dicha
hipótesis, el Código Civil y Comercial dispone que esta extinción, excepto estipula
ción en contrario, solo produce efecto para el futuro y, como es obvio, en ningún
caso puede afectar derechos de terceros6.
§ 1398. Rescisión unilateral de origen legal.— Puede darse la hipótesis en que

una de las partes tenga la facultad de disolver un contrato por un acto de su volun
tad. Se habla, en estos supuestos, de una rescisión unilateral. Dicha facultad puede
provenir de la ley—rescisión legal— o de una cláusula del contrato—rescisión con
vencional—.
§ 1399. Supuestos.— Un ejemplo de rescisión previsto en la ley, consiste en la

facultad que tiene el locatario en el contrato de locación de obra, de "desistir" de
la ejecución de ella por su sola voluntad, indemnizando al locador todos sus gastos,
trabajos y utilidad que pudiere obtener por el contrato (art. 1261, CC C N ). Se trata,
en el fondo, del ejercicio de un derecho de arrepentimiento que la ley prevé a favor
de una de las partes, a quien le confiere la facultad de cambiar de ¡dea sobre la pro-
5 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 539 y ss.; Sirena, "Effettievincolo", en T r a t t a t o d e lc o n t r a t t o ,

Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 113 y siguientes.
6 Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p. 852.
longadón de un contrato concluido. Otros ejemplosse dan en el contrato de man

dato, aunque se hable en este caso de revocación y de renuncia (art. 1329, ines. cy
d , CCCN ). En la locación de Inmuebles, transcurridos los seis meses de la relación lo
cativa, el locatario puede dejarla sin efecto. Silo hace en el primer año de vigencia
de la relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la
suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmue
ble, y de un mes si el derecho se ejercita transcurrido dicho lapso. El art. 1221 del
CCCN, expresa que en tal caso, el contrato puede ser "resuelto", aun cuando se tra
te, en estrictez de concepto, de una supuesto de rescisión. Finalmente, en el ámbi
to del derecho del consumidor, como ya ha sido mencionado, con el nombre de re
vocación de la aceptación, el art. 1110 del CCCN confiere al consumidor el derecho
de arrepentirse en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comer
ciales durante el plazo quefija. El art. 1261 del Código es una norma dispositiva; lo
mismo ocurre con los ines. c) y d ) del art. 1329 del CCCN, aunque, con respecto a la
revocación, corresponde aclarar que pactada la irrevocabilidad del mandato, los
efectos de dicho convenio, según se ha expresado, dependen del carácter que ella
tenga, esto es, si es objetiva o meramente subjetiva. En el primer caso, la revocación
no produce efecto alguno y no impide la subsistencia del mandato, salvo que se
funde en una justa causa. Cuando la irrevocabilidad es meramente subjetiva, el in
cumplimiento de la obligación de no hacer—no revocar—, no impide que la revo
cación extinga el contrato, aunque dé lugar a la indemnización de daños y perjui
cios, cuando carece de justa causa7. Finalmente, en las dos hipótesis de tutela al con
tratante más débil, sea el locatario en el supuesto del art. 1221 del CCCN, o el con
sumidor en el art. 1110 del CCCN, la norma es unilateralmente imperativa y solo re
sultan factibles las estipulaciones más favorables al contratante que se protege.
§ 1400. La rescisión convencional.— La rescisión convencional es la autoriza

da por una estipulación contractual. Se ha dado como ejemplo la cláusula de un
contrato de arrendamiento celebrado por tres años, en la que se conviene que el
plazo quedará automáticamente renovado por un período igual, si una de las par
tes no manifiesta su voluntad en contrario, dentro del término que se fija. Cabe
reputar que, en casos del género, el contrato se ha celebrado para que dure los dos
períodos a que se hace mención, aunque las partes puedan rescindirlo, evitando
que corra el nuevo período8.
§ 1401. Derecho de arrepentimiento de origen convencional.— Completando

el desarrollo precedente, cabe mencionar supuestos de derecho de arrepentimien-
7 Supra § 698.
8 El ejemplo es de López de Zavalía, Teoría de los contratos, t. 1, "Parte general", 3“ ed.,
1984, p. 375, §34, III.
to de origen convencional, entre lo que cabe incluir las arras penitenciales. El Códi
go Civil y Comercial, a diferencia del Código de Vélez (art. 1201), en el art. 1059
prescribe que la entrega de la señal o arras como confirmatoria del acto; empero,
agrega, las partes pueden convenir la facultad de arrepentirse, en cuyo caso quien
entregó la seña la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituir
la doblada. Puede conectarse con este ejercicio del derecho de arrepentimiento la
venta con pacto de retroventa o pacto de reventa (arts. 1163,1164 y 1166, CCCN),
aunque en estas hipótesis se prefiera hablar de "resolución opcional", porque en
ellas es la voluntad de la parte legitimada para extinguirel contrato, la que consti
tuye el evento que produce la disolución9.
3 — La resolución
§ 1402. Caracterización. Clases.— En líneas generales, puede decirse que la re

solución significa la ineficacia sobrevenida de un contrato, en razón de un evento
posterior, que provoca o puede provocarsu disolución. La resolución puedeser auto
mática o facultativa La primera se produce como consecuencia necesaria de la reali
zación del evento, independientemente de una nueva declaración de voluntad; así
ocurre en la manifestación más típica de la figura, la condición resolutoria, o en los
supuestos de imposibilidad sobrevenida no imputable a las partes. La resolución fa
cultativa requiere, a más de la verificación del evento, una declaración de voluntad a
favor de la resolución. La expresión más característica es la resolución por incumpli
miento (arts. 1086,1087 y concs., CCCN). Es dable agregar la resolución por frustra
ción definitiva de la finalidad del contrato (art. 1090, CCCN); la que puede producir
se en el en supuesto de la imprevisión (art. 1091, CCCN); la prevista en la responsabi
lidad por saneamiento (art. .1039, inc. a, CCCN); y, finalmente, la que se produce por
exclusión de un socio (art. 91, Ley General de Sociedades), amén de la que tiene lugar
por el denominado derecho de receso en la sociedad anónima (art. 245, ley citada)10.
4 — Conclusión final
§ 1403. Las situaciones heterogéneas.— La conclusión a que puede arribarse

después de pasar revista a las hipótesis de ineficacia sobrevenida del contrato que
9 López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3' ed., 1984, p. 376, § 34, IV,
3. Habla de solución opcional también Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II,
n°2085.
10 Como categoría intermedia entre la rescisión y la resolución cabe mencionar la resolución
opcional a la cual se hizo referencia; si bien ella puede revestir el carácter de una condición reso
lutoria, como ocurre en la venta con pacto de retroventa o de reventa, el evento que la produce es
la manifestación de voluntad ya sea del vendedor lo del comprador que provoca la disolución del
contrato, con efectos ex tune.
reciben el nombre de revocación, rescisión y resolución, es que comprenden una

serie de situaciones heterogéneas, muchas de de las cuales han recibido un trata
miento legal específico, adaptado a la singularidades que las rodean. Asimismo, no
puede soslayarse el hecho que la ley suele utilizar estas denominaciones: revoca
ción, rescisión y resolución de una manera muchas vences errática, sin que se ajus
te a un criterio coherente. Todo ello obsta a la pretensión de dar un tratamiento
uniforme y homogéneo a estas diferentes formas de extinción sobrevenida de un
contrato. No obstante el Código Civil y Comercial ha intentado hacerlo en el Capí
tulo 13 del Título II, del Libro Tercero, titulado "Extinción, modificación y adecua
ción del contrato", en los arts. 1078 a 1082. Como era de esperar la vanidad del in
tento, se traduce en que la casi totalidad de esas disposiciones solo tienen sentido
en relación con la resolución por incumplimiento y solamente a ella conciernen.
§ 1404. El desorden metódico.— El fracaso del criticado enfoque, provoca un

desorden en el tratamiento de la resolución por incumplimiento. La consideración
del supuesto, está precedida déla reglamentación de sus efectos. Se comienza por
lo que debía de ser la enunciación final. Asimismo, se contraviene, en una materia
de tanta importancia práctica, lo que debe constituir un atributo ¡nfaltable de un
Código: la sobriedad y la impecabilidad sistemática, que presupone el encadena
miento regular de sus reglas.
III — FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO.

EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA
§ 1405. Fundamento de la figura.— El fundamento de la figura estriba en la

relación de interdependencia en que se encuentran las atribuciones recíprocas en
un contrato oneroso. Esa relación denominada sinalagma, a la cual se ha hecho re
ferencia, no solo debe existir en el momento de perfeccionamiento de tales con
tratos, sino que debe concretarse en la faz de ejecución (sinalagma funcional), pues
to que cuando el cambio previsto se cumple efectivamente, la función que le es
propia a los referidos contratos se actúa en concreto. La resolución se presenta, se
gún se ha anticipado, como un remedio sinalagmático, cuando se frustra el sinalag
ma funcional porque media un incumplimiento. Al contratante que lo padece no
solamente le asiste el derecho de exigir el cumplimiento sino, también, en tutela de
su interés, se le abre la vía expeditiva de desvincularse del incumplidor a través de
la draconiana alternativa de provocar la disolución de la relación contractual11.
11 Mosco, La r e s o lu c ió n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 1 yss., cap. III; Dalmar-

tello, voz "Risoluzlonedelcontratto", en WoWss/'mo D ig e s to Ita lia n o , 1957, t. XVI, p. 127,1; Galga-
no, T r a tta to d i d ir it t o c iv ile , 2009, t. II, p. 497; Amadio, "Inattuazione risoluzione: La fattispede",
§ 1406. La resolución por incumplimiento y la autonomía de las partes.— La

resolución está prevista como un medio de tutela del interés privado del contra
tante que padece el incumplimiento. Configura, portanto, un aspecto de la regla
mentación contractual en cuya disciplina juega un papel preponderante la auto
nomía de las partes. Ellas, en principio, pueden válidamente convenir modalidades
específicas de resolución estipulando sus presupuestos, amén de los alcances y
efectos. No obstante, se ha planteado la cuestión si cabe reputar como válida la
cláusula en la cual los contratantes renuncian a la facultad de resolver. Significa
este pacto una opción anticipada, ante el eventual incumplimiento, de hacer valer
exclusivamente el derecho a reclamar el cumplimiento, con la abstención definiti
va de activar la vía resolutoria. En particular, cuando dicha cláusula contiene la pro
mesa recíproca de ambas partes, se ha cuestionado su validez, porque debilita el
vínculo de interdependencia entre las prestaciones al introducir un elemento de
aleatoríedad que desvirtuaría la función de un contrato con prestaciones recípro
cas12. Empero, más allá de estos reparos, resulta admisible la licitud de estas cláu-
en T r a tta to d e l contracto, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 19; Sacco- De Nova, H c o n t r a lt o , 3a ed., 2004,
t. II, p. 61. Recuerdan los autores citados en último término, que el problema del fundamento de
la resolución ha interesado en especial a los juristas. La teoría más antigua hace residir el funda
mento en una cláusula Implícita mente convenida por las partes, a la que se le asignó el carácter de
condición resolutoria. Quien celebra un contrato no quiere obligarse ¡ncondlcionalmente, sino
asume el compromiso en cuanto este es el medio de obtener la contraprestación. Esta postura me
rece la crítica que no resulta convincente fundar la resolución en una voluntad implícita de las par
tes, cuando la ley de manera explícita prevé dicha facultad. Por otro lado la condición resolutoria
produce de manera automática la resolución, sin necesidad de declaración de voluntad del inte
resado en tal sentido, ni de sentencia del juez cuando voluntariamente se activa la demanda que
la provoca. Asimismo, en la condición cuando se produce la resolución no sobrevive ninguna obli
gación de reparación de daños, a diferencia de lo que ocurre en la resolución por incumplimiento.
Mayores adhesiones cuenta la postura que encuentra el fundamento de la resolución en un defec
to funcional de la causa del contrato. También se ha propugnado que el fundamento consiste en
la prevención de un enriquecimiento injusto. Finalmente, se ha intentado explicar, la resolución
como una sanción que merece el incumplimiento (para las críticas véase Mosco, La r e s o lu c ió n d e
lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 2, Cap. IV). A más de las consideraciones formuladas en
el texto, puede coincidlrsecon quienes piensan que cuando la ley formula en forma expresa y cla
ra un sistema, como ocurre con la resolución por incumplimiento, en el cual existen diversas moda
lidades para que opere, no es necesario ni representa utilidad apredable recurrir a otros institutos
para intentar explicarlo—Sacco - De Nova, I Ic o n t r a lt o , 3*ed., 2004, t. II, p. 615; Amadio, "Inattua-
zione risoluzione: Lafattispecie", en T r a tta to d e l c o n t r a lt o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 20—.
12 La desconfianza en la autonomía es provocada por la idea sobre una suerte desacra intan
gibilidad de la coligación funcional de las prestaciones, que tiene su raíz en la causa de ellas (Sac
co - De Nova, llc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 617). Véase además, Amadio, "Inattuazione risolu
zione: La fattispecie” , en T r a tta to d e l c o n t r a lt o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 24.
sulas, por vía de regla, aun cuando ello no exime de ponderar los intereses en jue
go en la singular operación de que se trate, para examinar si, en definitiva, no exis
te alguna transgresión a los límites de la autonomía, en especial una contrariedad
con el principio cardinal de la buena fe 13.
IV — REQUISITOS COMUNES A LA RESOLUCIÓN

POR INCUMPLIMIENTO
A ) E l in cu m p lim ien to
1 — Gravedad
§ 1407. Caracterización.— Es dable enunciar los requisitos comunes a la reso

lución por incumplimiento, cualquiera sea la modalidad en que opere. El primero
de ellos es el incumplimiento, el que consiste en la infidelidad a los deberes impues
tos por el contrato y se produce cuando no se efectúa una prestación en las condi
ciones debidas. Dicho incumplimiento es susceptible de asumir múltiples manifes
taciones: puede tratarse de un incumplimiento absoluto e irreversible o bien tra
ducirse en un retardo; puede, asimismo, ser un incumplimiento parcial o consistir
en un incumplimiento cualitativamente defectuoso. Como primera condición, de
be el incumplimiento revestir una gravedad tal que justifique poner en funciona
miento el mecanismo resolutorio.Tal cual lo prescribe en una norma expresa el Có
digo Civil italiano, no se puede resolver el contrato si el incumplimiento de una de
las partes tuviese escasa importancia, habida cuenta el interés de la otra (art. 1455).
El Código Civil y Comercial, en su art. 1084, establece que a los fines de la resolu
ción, el incumplimiento debeser esencial en atención a la finalidad del contrato.
La pretensión de resolver un contrato fundada en un incumplimiento que no
guarde una proporcionalidad adecuada con este drástico remedio que entraña la
destrucción del contrato, constituye, en principio, el ejercicio abusivo de un dere
cho. Corresponde prevenir que se utilice cualquier incumplimiento como pretexto
a los fines de disolver un contrato por quien se ha arrepentido de su celebración y
busca excusas para desvincularse de él. Por ende, debe mediar una relación razo
nable entre la entidad del interés afectado por el incumplimiento y el resultado fi
nal que significa la quiebra del contrato.
§ 1408. Valoración de la gravedad.— Ahora bien, ¿cómo llevara cabo la valo

ración del incumplimiento para aquilatarsi reviste la gravedadsuficiente para fun-
13 Así está previsto concretamente en los Principios del Derecho Europeo de Contratos
redactado por la Comisión Lando, art. 8.109: "Los remedios pare el incumplimiento pueden ser
excluidos o restringidos, a menos que ello sea contrario a la buena fe y fair dealing de quien invo
que la restricción o exclusión".
(
(
dar la resolución del contrato? La respuesta en el sistema que estructura el Código
Civil y Comercial, no puede desligarse de las diversas manifestaciones que puede
revestir el incumplimiento, ni de la modalidad de la resolución de que se trate.
2 — M anifestaciones del incum plim iento
§ 1409. Diversas expresiones.— Habitualmente el incumplimiento se traduce

en un retardo, cuando la parte que incurre en él no cumple la prestación en el mo
mento en que se torna exigióle. El cumplimiento resulta factible, pero ha de reves
tir el carácter de tardío. Por ende, corresponde distinguir esta demora del Incumpli
miento definitivo, absoluto e Irreversible que torna imposible el cumplimiento pos
terior o que impide que tal cumplimiento pueda satisfacer el Interés del acreedor.
a — L a m o ra
( § 1 4 1 0 . El retardo y la mora.— La mora del deudor se produce por un retardo,

cuando aún el cumplimiento resulte todavía factible. Es necesario que se trate de
un retardo específicamente cualificado, pues debe ser imputable al deudor en vlr-
( tud de un factor subjetivo u objetivo de atribución (art. 887, in fin e , CCCN). Final
mente, es necesario la constitución en mora.
La regla es que la constitución de la mora se produce de pleno derecho por el
solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación (art. 886,
CCCN). Empero, si se tienen en cuenta las excepciones a este principio de la mora
automática, establecidas en el art. 887 del CCCN, se llega a la conclusión que dicha
regla se contrae a las obligaciones de plazo expreso. No rige respecto de las obli
gaciones de plazo tácito ni de las de plazo Indeterminado.
En cuanto a las obligaciones sujetas a plazo tácito, esto es, a un plazo que no es
tá expresamente determinado, pero que resulta tácitamente de la naturaleza y cir
cunstancias de la obligación, el art. 887, ¡nc. a) dispone que dicho plazo es la fecha
que conforme con los usos y la buena fe deben cumplirse. Sin embargo, habida
cuenta que han sido excluidas expresamente de la mora automática Inexplicable
mente, el precepto omite consignar cuándo se produce la constitución en mora. La
respuesta a dicho Interrogante no puede ser otra que dicha constitución en mora,
como ha ocurrido tradicionalmente, se produce por medio de la Interpelación para
que cumpla, que debe hacer el acreedor al deudor.
En último término, cuando el plazo es Indeterminado propiamente dicho, es
decir, en aquellas hipótesis en las cuales el plazo no está determinado y no es posi
ble inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la obligación, establece el ¡nc. b)
del art. 887 del CCCN, que el juez a pedido de cualquiera de las partes, lo debe fijar
mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local. Una vez verificada di
cha fijación, la obligación contará con un plazo determinado cierto, y la mora se
producirá automáticamente en el momento en que este venza, si mediare un retar-
(
do. Asimismo, la ley le brinda al acreedor una vía expeditiva para salvaguardar su
interés en estos supuestos de indeterminación absoluta del plazo, evitando dila
ciones y rodeos innecesarios: le permite acumular las acciones de fijación de plazo
y de cumplimiento. De este modo el juez no solo fija el término, sino también con
dena al deudor a cumplir a su vencimiento. Si no lo hace en dicha fecha, quedará
constituido en mora y procederá la ejecución de la sentencia de condena. El pro
nunciamiento judicial tiene la singularidad, por ende, de revestir el doble carácter
de sentencia declarativa que fija el plazo y sentencia de condena que ordena el
cumplimiento.
§ 1411. La mora como presupuesto de la resolución.— En estos casos de retar

do, si bien en las relaciones entre mora y resolución es dable señalar que esta últi
ma pone fin a la primera14, desde el punto de vista que ahora interesa, correspon
de indicar que la mora constituye un presupuesto de la resolución. En este ámbito
de la resolución por incumplimiento en los casos de mora, es en el que se plantea la
cuestión de determinar la gravedad del incumplimiento que puede justificarla.
§ 1412. Criterio objetivo de la gravedad del incumplimiento.— Resulta difí

cil responderá este interrogante con la utilización de criterios abstractos, elabora
dos a priori. Determinarla importancia de un incumplimiento, en principio, es una
cuestión de hechoque requiere el análisisy la valoración de cada relaciónsingular
concreta, con las específicas circunstancias que la rodean. Dicho examen debe lle
varse a cabo con un criterio objetivo a fin de indagar qué importancia reviste el in
cumplimiento en la función que le es propia al contrato de que se trate y en la eco
nomía integral del negocio15. Debetenerse en cuenta la interdependencia funcio
nal entre las prestaciones y la turbación que le ocasiona el incumplimiento. Desde
este punto de vista se señala con más precisión, que revestirá la gravedad suficien-
14 Moisset de Espanés, La m o ra e n la s o b lig a c io n e s , 2006, p. 284.

15 Mosco, La r e s o lu c ió n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 28, n° 15 y ss., cap. V;
Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 961; Sacco - De Nova, II c o n tr a tto , 3* ed., 2004, t. II, p. 631; Amadio,
"Inattuazione risoluzlone: La fattispecle", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dlr.), 2006, t. V, p. 19;
Mlrabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 606; Carresl, "II contratto", en T ra tta to d e d ir it t o civi-
le e c o m m e rcia le , Clcu - Messineo (dlrs.), 1987, t. II, n°307, p. 917. Suele recordarse a este respecto
que la Convención de Viena sobre compraventa Internacional de mercaderías de 1980, en el art. 25
dispone que el incumplimiento puede ser calificado como esencial, "cuando cause a la otra parte
un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del con
trato, salvo que la parte que hay cumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona ra
zonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación". Correlativamente los
arts. 49.1.a, y 64.1.a, autorizan al comprador y al vendedora resolver el contrato frente al incum
plimiento de la contraparte de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al con
trato o a la Convención, cuando dicho incumplimiento revista el carácter de esencial.
te todo incumplimiento que, según un criterio de regularidad, permita inferir que

un contratante normal de haberlo previsto, no hubiese celebrado el contrato16.
§ 1413. Criterio subjetivo.— Este criterio objetivo debe complementarse con

otro de índole subjetiva. Rectamente entendido17 este último, no pierde de vista
el interés de la víctima del incumplimiento. Desde esta perspectiva, un incumpli
miento que según un criterio objetivo puede revestir una importancia no aprecia
ble, es factible que lesione de modo considerable el interés de quien lo padece. Co
rresponderá al afectado la prueba concreta de la gravedad de tal lesión, para la
procedencia del remedio18.
§ 1414. Incumplimiento de la obligación principal y de obligaciones acceso

rias.— Ordinariamente, es el incumplimiento de una obligación principal el sus
ceptible de servir de presupuesto a la resolución. Obligaciones principales son
aquellas que le dan su fisonomía contrato dado. Pero ello no quita que a más del
incumplimiento de este tipo de obligaciones que constituyen el núcleo a través del
cual se identifica un contrato, el incumplimiento de otras obligaciones que pueden
derivarse del él —las cuales, para contraponer a aquellas principales, reciben el
nombre de accesorias— pueda dar lugar a la resolución. Ello ocurre en la medida
que tal incumplimiento comprometa seriamente o ponga en peligro el cumpli
miento de una obligación principal. Tal ocurre en el contrato de obra, por ejemplo.
La obligación principal del contratista es ejecutar la obra; la del comitente, es pa-
garel precio. No obstante, el comitente puede haber asumido la obligación de en
tregaren tiempo los materiales prometidos. Si no la cumple, tal cual lo preveía ex
presamente el art. 1644 del CC, puede dar lugar a que el contratista opte por resol
ver el contrato19.
§ 1415. Incumplimiento parcial.— Las principales cuestiones que se han plan

teado en relación con la gravedad del incumplimiento conciernen al ¡ncumpli-
16 Sacco- De Nova, II contratto, 3J ed., 2004, t. II, p. 633.

17 Ya no cuenta con mayor predicamento la tesis subjetiva que propiciaba tener en conside
ración la voluntad presunta de las partes para precisar si el incumplimiento era suficientemente
grave a los fines de servir de fundamento a la resolución.
18 Roppo, II contratto, 2001, p. 962; Sacco - De Nova, II contratto, 3' ed., 2004, t. II, p. 632;
Amadio, "Inattuazione risoluzione: La fattispecie", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006,
t.V , p. 129.
19 Para un pormenorizado catálogo de supuestos de resolución por incumplimiento de obli
gaciones accesorias puede verse Mosco, La resolución de los contratos p o r incumplimiento, 1962,
p.34, n° 17, cap. V.
miento parcial. Atienen a los supuestos de cumplimiento fraccionado y divisible

que se lleva a cabo mediante la realización de prestaciones parciales. Cuando se ha
efectuado una parte importante de la total prestación pactada, frente al incum
plimiento de prestaciones pendientes, se plantea el problema de determinarsi tal
incumplimiento reviste la gravedad suficiente para fundar la resolución. El criterio
que fija al respecto al Código Civil y Comercial, es que el incumplimiento parcial pa
ra que pueda fundar la resolución, debe privar sustancialmente a la parte que lo su
fre de loque tenía derecho a esperaren razón del contrato (art. 1088, inc. a, C CCN ).
§ 1416. Incumplimiento defectuoso.— En las hipótesis de incumplimiento

parcial, la gravedad del incumplimiento se vincula con la cantidad de lo que se ha
cumplido y el monto de lo dejado de cumplir. En los casos de cumplimiento defec
tuoso, el incumplimiento se relaciona con la calidad de prestación realizada cuan
do no se ajusta a lo convenido o encierra vicios que la afectan. El incumplimiento
defectuoso fundamentalmente está legislado por el Código Civil y Comercial en el
capítulo referido a la obligación de saneamiento, que será objeto de análisis. Pá
rrafo aparte merece la Ley de Defensa del Consumidor. En el art. 11, respecto de la
comercialización de cosas muebles no consumibles, consagra una garantía a favor
del consumidor y de los sucesivos adquirentes por los defectos o vicios aunque sean
ostensibles que afecten la identidad entre lo ofrecido y entregado y su correcto
funcionamiento.
§ 1417. Momento al que debe referirse la gravedad del incumplimiento.— Se

ha planteado el interrogante de cuál es el momento al que debe referirse la valo
ración de la gravedad del incumplimiento, si debe relacionarse con el tiempo de la
celebración del contrato o bien con aquel en que se produce el incumplimiento. La
solución más racional es esta última, porque resulta coherente con una de las fina
lidades de la resolución, que reside en la tutela del contratante insatisfecho. En el
momento en que no se cumple, es cuando dicho interés recibe el impacto negativo
que lo agravia y donde genera un contexto de circunstancias sobrevenidas que per
miten evaluar la lesión quese produce en su más genuina medida20.
§ 1418. La facultad resolutoria expresa y la gravedad del incumplimiento.—

Debe adelantarse que la cuestión relativa a la gravedad del incumplimiento, solo
se plantea cuando se ejerce la facultad resolutoria de origen legal. Si dicha facul
tad se deriva de una cláusula resolutoria expresa del contrato, esto es, de la estipu-
20 Mosco, La r e s o lu c ió n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p.25, n° 14, cap. V; Ama-

dio, "Inattuazione risoluzione: La fattispecie", en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. V,
p. 131; Mirabelli, D e ic o n t r a t t iin g e n e r a le , 1980, p. 609.
lación de un pacto comisorio—que constituye el más eficaz y completo de los me

dios de resolución— las partes, de modo explícito, determinan el incumplimiento
que puede operar la resolución. Al convenir la resolución, es la voluntad concreta
de las partes la que efectúa la valoración de la gravedad del incumplimiento que
puede acarrearla. La valoración que ellas hacen de común acuerdo queda sustraí
da, en principio a la apreciación judicial21. Empero, tal solución se impone en los
contratos paritarios o discrecionales. En ellos, solamente la estipulación en la cual
se admita que un incumplimiento levísimo o desdeñable puede servir de justifica
tivo a la resolución, puede dar lugar a que se la impugne por ser contraria a la bue
na fe. Por otro lado, cuando se trate de contratos en los que existe un desequilibrio
en el poder de negociación de las partes, como en los contratos de consumo o en
los contratos por adhesión a condiciones generales, existe la posibilidad de objetar
la gravedad del incumplimiento, impugnación que está subordinada a que se re
pute como abusiva la cláusula resolutoria prevista.
b — E l in c u m p lim ie n t o d e f i n it i v o e ir r e v e r s ib le
§ 1419. La imposibilidad sobrevenida de la prestación.— Debe continuarse

por el incumplimiento definitivo Irreversible, el que, no cabe ninguna duda, tiene
una gravedad notoria para provocar la resolución. Él se produce, en primertérmi-
no, en las hipótesis de imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la presta
ción. Empero, corresponde en estos casos distinguir la causa de dicha imposibili
dad: cuando ella no es imputable al deudor, este queda liberado y su obligación se
extingue. A su vez, a raíz de la interdependencia entre prestación y contrapresta
ción, la parte liberada no puede exigir a la otra parte su contraprestación y debe res-
tituirtodo lo que hubiese recibido por motivo de la obligación extinguida. Esa con
secuencia permite sintéticamente ser expresada diciendo que el contrato se resuel
ve. Por ende, tal resoluciones también un típico remedio sinalagmático, de carácter
automático, que opera en un ámbito que es propio de la resolución por incumpli
miento. No obstante, presenta notas distintivas que la diferencian de este institu
to y le atribuyen una individualidad que le es propia. Por el contrario, cuando tal
imposibilidad sobrevenida es Imputable al deudor, su obligación no se extingue,
sino que subsiste, aunque transforma su objeto en el deber de pagar daños y per
juicios (art. 955, CCCN ). La contraparte del deudor puede directamente optar por
la resolución por incumplimiento con los da ños y perjuicios que ella le irroga. Se tra
ta de un supuesto especial de la figura, que presenta singularidades en el ejercicio
de la facultad resolutoria legal a las que se hará mención (art. 1088, ¡nc. c, CCCN).
21 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 967; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 657; De
ll acasa, “ Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en T r a tta to d e l c o n t r a lt o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p.
303.
§ 1420. El plazo esencial.— Otra hipótesis de incumplimiento definitivo e irre

versible, la configura el supuesto de plazo esencial22. Se denomina así al término,
vencido el cual, no se concibe el cumplimiento tardío, porque este no puede procu
rar ninguna utilidad al acreedor; el interés de este se frustra de modo irreversible
cuando el cumplimiento no se verifica en el término fijado, excluyéndose la factibi
lidad de que se purgue la mora. La expresión más característica de dicho plazo, se
deriva de elementos objetivos, es decir, se desprende de la naturaleza de la presta
ción y de las circunstancias concretas que rodean el cumplimiento, tales como los
conocidos ejemplos de la contratación de un servicio de confitería o de una orques
ta para una boda, de un transporte que debe estar a una hora convenida en la esta
ción para tomar un tren o bien en un teatro para asistir a una función. También se
admite que el criterio que permite identificar el carácter esencial del término pue
da ser subjetivo, esto es, establecerse por la estipulación de las partes la que debe ser
expresa, clara y unívoca. No basta expresar que el plazo fijado es perentorio, es
improrrogable o expresiones del género, sino que debe pactarse explícitamente
que el contrato caduca al vencimiento del término y transcurrido el mismo, la parte
acreedora rehusará la prestación23. En estos casos, el plazo, como su propio nombre
lo Indica, no es una determinación accesoria, sino configura un requisito que con
cierne a la esencia de la prestación, en cuanto la inobservancia del término importa
un incumplimiento irremediabley definitivo, porque el cumplimiento tardío se vuel
ve irremisiblemente inútil. Cabe aplicar a estos supuestos las mismas consecuencias
de la imposibilidad objetiva de la prestación. En dicha imposibilidad, no resulta fac
tible física o legalmente que el deudor cumpla la actividad que debe prestar; en los
supuestos de plazo esencial, no es posible que dicho comportamiento alcance la
finalidad que lo dota de sentido: la de satisfacer el interés del acreedor.
§1421. La manifestación de la voluntad de no cumplir.— Un supuesto parti

cular que ha dado lugar a la discusión doctrinaria, consiste en la manifestación de
voluntad del deudor por medio de la cual, antes del vencimiento del plazo, prea-
22 Mosco, La r e s o lu c ió n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 1 yss., cap. VIII; Roppo,

llc o n t r a t t o , 2001, p. 969; Sacco-De Nova, llc o n t r a t t o , 3*ed., 2004, t. II, p. 660; Dellacasa, "Inattua-
zione e risoluzione. I rimedi", en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p.325.
23 Cuando la esencialldad del plazo es objetiva, el intérprete dispone de un criterio de iden
tificación preciso: la inutilidad de la prestación una vez transcurrido el plazo sin que medie el cum
plimiento. En cambio, cuando la esencialidad del plazo se deriva de un acuerdo de partes, carece
de ese parámetro, por lo que el intérprete tiene que ser particularmente estricto para admitir ese
carácter y al automatismo del efecto resolutorio. Deben las partes Identificar específicamente la
obligación sometida a ese régimen y consagrarlo de manera explícita. Corresponde distinguir este
supuesto de las meras cláusulas de estilo que significan simples adjetivaciones del incumplimiento
y, también, déla cláusula resolutoria expresa. Véase Dellacasa, "Inattuazionee risoluzione.I rime
di", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 330.
nunciasu intención de no cumplir (art. 1088, inc. e, CCCN). Se ha pensado que, en

tales casos, dicho preanuncio no da ninguna certeza sobre el futuro incumplimien
to 24. Esa manifestación es dable sea provocada por dificultades graves al momen
to de formularse, las cuales pueden superarse en el momento en que la obligación
sea exigí ble o bien, dentro de la versatilidad propia detales declaraciones, es dable
que el deudor cambie de ideas o que haya hablado solamente por jactancia, lo que
no justifica hablar de un incumplimiento que sirva de base a una resolución preci
pitada. Sin embargo, prevalece con razón la tesis que cuando según las circunstan
cias del caso, dicha negativa es concluyente, cierta e inequívoca, cabe asimilarla a
un incumplimiento definitivo, que autoriza a la contraparte a la resolución. Tal
manifestación del deudor genera en la parte acreedora la expectativa seria que el
compromiso no será cumplido. No cabe, pues, someter al acreedora una situación
de incertidumbre, en la que la actitud que debe asumir quede librada a la oscilan
te veleidad del deudor, sino debe autorizársele a optar por la resolución, en cuan
to este camino, desde un punto de vista funcional, se vuelve más idóneo cuando se
hace uso de él, de la manera más tempestiva25. El Código Civil y Comercial ha aco
gido expresamente esta causal de cumplimiento definitivo e irreversible en el art.
1088, inc. c).
c — E l a r t . 1 0 8 4 d e l C ó d ig o C iv il y C o m e r c ia l d e la N a c ió n
§ 1422. El texto legal.— El art. 1084 del CCCN, en lo relativo a la configuración

del incumplimiento prescribe, como ha sido transcripto, que para servir de funda
mento a la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finali
dad del contrato. Agrega el precepto que: " ... Se c o n s id e r a q u e e s e s e n c ia l c u a n d o :
a ) e l c u m p lim ie n to e s t r ic t o d e la p r e s ta c ió n e s fu n d a m e n ta l d e n t r o d e l c o n t e x t o
d e l c o n tr a to ; b ) e l c u m p lim ie n to t e m p e s tiv o d e la p r e s ta c ió n e s c o n d ic ió n d e l
m a n t e n im ie n to d e l in t e r é s d e l a c r e e d o r ; c) e l in c u m p lim ie n to p r iv a a la p a r t e p e r
ju d ic a d a d e lo q u e s u s ta n c ia lm e n te t ie n e d e r e c h o a e s p e r a r ; d ) e l in c u m p lim ie n to
e s in t e n c io n a l; e ) e l in c u m p lim ie n to h a s id o a n u n c ia d o p o r u n a m a n ife s ta c ió n
se r ia y d e fin it iv a d e l d e u d o r a l a c r e e d o r " .
§ 1423. Antecedentes.— Este precepto tiene su antecedente en el derecho

europeo, en la tendencia actual orientada a la construcción de un concepto unita-
24 Mosco, La r e s o lu c ió n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 5 y s., cap. V; Roppo, II

c o n tra tto , 2001, p. 958; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 630; Amadio, "Inattuazio-
nerisoluzione.'Lafattispecie", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 92.
25 Sacco - De Nova, II c o n tr a tto , 3" ed., 2004, t. II, p. 630. Expresa Sacco a este respecto que si
bien el exteriorizado propósito de no cumplir, no da certeza absoluta de la futura violación del de
ber de cumplimiento, no se puede constreñir al acreedor a permanecer en la incertidumbre, a la
espera del vencimiento, deshojando margaritas para adivinarqué cosa hará el deudor.
rio del incumplimiento, que no distingue entre la imposibilidad de cumplimiento

y el retardo. El derecho a resolver el contrato exige como requisito que el incum
plimiento sea esencial, esto es, que cause a la otra parte un perjuicio tal que la pri
ve sustancialmente délo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato. Así lo
establece el art. 25 de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Inter
nacional de Mercaderías que ha tenido marcada influencia en la construcción de
este sistema, tanto en los Principios del Derecho Europeo de Contratos (Comisión
Lando), como en los Principios del Unidrolt sobre los contratos comerciales inter
nacionales. La resolución es extrajudicial y opera mediante una declaración de vo
luntad dirigida al incumplidor. Asimismo, la resolución puede producirse cuando
se le confiere una prórroga para cumplir su prestación a uno de los contratantes y
este no cumple. Entre los supuestos de incumplimiento esencial, mencionados tan
to en los Principios de la Comisión Lando (art. 8.103), como en los de Unidroit (art.
7.3.1), figuran los que enuncia el art. 1084 del CCCN.
Dicho precepto, que caracteriza cuando el incumplimiento es esencial en aten
ción a la finalidad del contrato, comprende una regla general: el cumplimiento es
esencial cuando priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene dere
cho a esperar (inc. c). Amén de ello, prevé hipótesis de incumplimiento definitivo e
irreversible. Una de ellas, es cuando el cumplimiento tempestivo de la obligación
es condición del mantenimiento del interés del acreedor (inc. b ); obviamente se ha
ce referencia al plazo esencial. Otro supuesto de incumplimiento definitivo, es el
anunciado por una manifestación seria y definitiva del interés del acreedor (inc. e).
La solución práctica de estos últimos supuestos está contenida, cabe reiterarlo, en
el inc. c), in fin e , del art. 1088 del CCCN. La regla general, la repite el inc. a) del artícu
lo citado. En relación con los incisos restantes del art. 1084, el inc. a), que prescribe
que el cumplimiento estricto sea fundamental dentro del contexto de contrato,
importa una ampliación de la regla general. El inc. d ), que el incumplimiento sea in
tencional, requiere el condicionamiento de que no puede ser insignificante o de
escasa entidad en el contexto del contrato.
§ 1424. Sentido del artículo.— Como se advierte, el art. 1084 desempeña el pa
pel de anunciar genéricamente que el incumplimiento que puede fundar una reso
lución del contrato, debe ser grave, esto es, esencial. La manera en que este requi
sito se observa en las diversas manifestaciones que puede tener el incumplimiento
y en las modalidades en que opera la resolución, es la que ha sido señalada, según
el sistema estructurado por el Código Civil y Comercial.
3 — Im putabilidad del incum plim iento
§ 1425. Discusión.— Se ha discutidosobresi el incumplimiento que justifica la

resolución debe ser o no ser imputable al deudor. En esta controversia se contra-
pone una tesis objetiva a otra subjetiva26. Según la primera, basta el mero incum
plimiento en su materialidad objetiva para justificar la resolución porque esta per
sigue la tutela del interés del acreedor. La resolución no es una sanción y la protec
ción de dicho interés debe prevalecer tanto cuando el incumplimiento es culposo
o doloso como cuando es atribuible a caso fortuito, es decir, con prescindencia que
genere o no responsabilidad por los daños ocasionados al incumplidor. El riesgo del
incumplimiento debe estar a cargo del deudor. La tesis subjetiva, por el contrario,
sostiene que el incumplimiento debe ser imputable al deudor y ello acaece cuando
es atribuible a la culpabilidad del ¡ncumplidor.
§ 1426. Conclusión.— No parece que ninguna de estas posturas, en su radical

formulación, sea compartióle en nuestro derecho. En lo que respecta a la tesis obje
tiva, cabe objetar que cuando se prevé la resolución extrajudicial en la facultad re
solutoria legal, se exige que el deudor esté en mora. Para que ello ocurra, el incum
plimiento, según se ha señalado, debe ser imputable. Pero esa imputabilidad pue
de ser hecha en virtud de un factor de atribución, ya sea subjetivo u objetivo. Asi
mismo, la tesis objetiva merece el reparo que termina borrando toda diferencia en
tre la resolución por Imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación
cuando no es imputable al deudor, con aquella que le es imputable, que están so
metidas aun régimen sustancialmente distinto según se ha aclarado. Como coro
lario de lo expuesto, el incumplimiento debe ser imputable al deudor; empero, ello
no entraña necesariamente admitirque el factor de atribución del incumplimien
to sea subjetivo, como lo ha sostenido tradicionaimente la tesis subjetiva. Por el
contrario puede ser objetivo, lo que reviste particulartrascendencia dada la ampli
tud que se le reconoce a un factor de esta índole.
B) El cu m p lim ien to d e q u ien p id e la reso lu ció n
§ 1427. Alcance de esta sobreentendida exigencia.— Otro requisito de la re

solución por incumplimiento, es que solo puede ser hecha valer por el contratante
que cumple con su compromiso27. Este requisito que se desprendía del art. 1203 del
CC, está establecido en el inc. c) del art. 1078 del CCCN: es dable oponerse a esta mo
do de extinción el contrato si quien lo invoca, " n o h a c u m p lid o , o n o e stá en situ a -
26 Mosco, La re s o lu c ió n d e lo s c o n t r a t o s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p.y1 ys., cap. IV; Roppo,

llc o n t r a t t o , 2001, p. 960; Mirabelli, D e l c o n t r a t ó in g e n e r a le , 1980, p. 604; Sacco- De Nova, II con -
t r a tto , 3J ed., 2004, t. II, p. 628; Amadio, "Inattuazionerisoluzione: La fattispecie", en T r a tta to d e l
c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 667.
27 Ramella, La re s o lu c ió n p o r in c u m p lim ie n to , 1975, p. 122, § 37; Gastaldl, P a cto c o m is o rio ,

1985, p. 185, §23.
c ió n d e c u m p lir, la p r e s ta c ió n q u e d e b ía r e a liz a r p a ra p o d e r e je r c e r la fa c u lt a d d e
e x t in g u ir e l c o n t r a t o " .
En ese orden de ¡deas, la facultad de resolver solo corresponde al contratante
fiel a su promesa. SI existen obligaciones recíprocas, en las hipótesis en que una de
las partes no pudo haber reclamado el cumplimiento de la otra por no haber ella
cumplido, no resulta concebible que pueda ejercer el derecho a resolver. Menos
podría pretendertal derecho cuando no ha cumplido con una obligación a su car
go cuyo vencimiento precedía al de su contraparte. Asimismo, cuando la parte
acreedora no ha cumplido con el deber de cooperación para que el cumplimiento
de la deudora pudiera efectuarse, no cabe hablar de mora de esta, ni tampoco de
posibilidad de resolución.
C) In cu m p lim ie n to s recíp ro co s
§ 1428. Tesis.— Puede ocurrir que cada una de las partes impute a la otra un
incumplimiento y que, en base a ello, ambas partes pretendan la resolución del
contrato. SI planteado el diferendo el juez llega a la conclusión que solo una de las
partes ha incurrido en un incumplimiento y la otra no, la solución es simple y obvia:
declarará la resolución o hará lugar a el la, instada por la parte que padece el incum
plimiento. El problema se plantea cuando se comprueba que ambas partes son in
cumplidoras. En el derecho italiano prevalece la tesis que en tales hipótesis debe
hacerse una valoración comparativa de los respectivos incumplimientos, la que de
be girarsobre la prioridad en el tiempo, sobre la causalidad y la proporcionalidad
que puede mediar en ellos. Con este procedimiento se tiende a determinar a qué
parte le cabe mayor responsabilidad por la frustración de la relación contractual a
los fines que soporte las consecuencias de la resolución28. Sin embargo, queda en
pie el interrogante de la solución que corresponde cuando se estima que los incum
plimientos de ambas partes son de igual grado. Las opiniones divergen: se piensa
que deben desestimarse ambas las pretensiones de resolución; o que, en definiti
va, debe hacerse lugar a la resolución en cuyo caso la mayor o menor imputabilidad
que corresponda adjudicarle a cada una de las partes en este resultado, influirá en
la responsabilidad por los daños que puedan producirse a raíz de este desenlace29.
En nuestro derecho se ha seguido esta orientación sobre la necesidad de reali
zar un examen sobre la entidad e importancia de ambos incumplimientos para de-
28 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 976; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3'ed ., 2004, t. II, p. 640; Ca-
rresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c lv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p.
909, n°303; Messineo, D o ctrin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1986, t. II, p. 343, nota 18 b is.
29 Sacco - De Nova, llc o n t r a t t o , 3* ed., 2004, t. II, p. 642; Roppo, IIc o n t r a t t o , 2001, p. 977.
342 JUAN M ANUEL APARICIO
terminar si existe un grado e culpabilidad muy distinto de las partes incumpl ¡doras,
como ocurre cuando una de las partes ha incurrido en un incumplimiento no muy
significativo que no dé lugar a la resolución30.
§ 1429. Conclusión.— Corresponde distinguir las situaciones que pueden pre

sentarse, las cuales pueden ser sustancial mente diferentes. Si el incumplimiento de
una de las partes reviste una escasa importancia de modotal que al parde no justi
ficar la oposición de una excepción de incumplimiento, tampoco constituye un
obstáculo para el ejercicio de la facultad de resolver; no existe ninguna duda, acorde
con los principios enunciados, que deberá desestimarse la pretensión de resolución
de la contraparte y acogerse la resolución activada contra ella. En lossupuestos de
prestaciones que deben ser cumplidas sucesivamente, el contratante que incum
plió primero incurre en mora a diferencia de la contraparte que no será reputado
moroso mientras no cumpla el que debió hacerlo primitivamente. En este caso, no
resulta procedente la resolución instada por el moroso. Para que se presenten
hipótesis en las cuales sea dable hablar de incumplimientos recíprocos, deben
ambos tratarse de incumplimientos verdaderos y propios, de igual grado, que pue
dan servir de base para justificar la resolución. En estos casos se contraponen dos
tesis opuestas. Según una, corresponde hacer lugar a la resolución por el Incumpli
miento que le es imputable a ambas31. La otra postura resulta preferible, si se es
consecuente con lo expuesto en el punto anterior. La resolución es un remedio si
nalagmático del que puede hacer uso el contratante fiel a su promesa. Si una de las
partes incurre en un incumplimiento de una entidad tal que descarte dicha fideli
dad, no puede hacer uso de la facultad de resolver. Y esta solución corresponde no
solo en los casos en que dicha resolución es activada por una sola de las partes que
no ha cumplido, sino también cuando es instada por ambos contratantes que han
incurrido en incumplimientos recíprocos, hipótesis en que es dable desestimar am
bas pretensiones de resolución32. Soluciones similares corresponden cuando se con-
30 Borda, G., T ra ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . C o n tra to s, act. por A. Borda, 1997, t. I, p.

205, n° 308-5; Bendersky, In c u m p lim ie n to d e c o n t r a t o , 1963; Miquel, R e s o lu c ió n d e lo s c o n tra to s
p o r in c u m p lim ie n to , 1979, p. 151.
31 Ramella (La r e s o lu c ió n p o r in c u m p lim ie n to , 1975, p. 203, § 73) funda su tesis en la coinci

dencia de las partes en cuanto ambas aspiran a la resolución. Cabe objetar que lejos de que sea
dable pensar en un coincidencia délas partes, media un descuerdo y una tajante contra posición de
pretensiones opuestas. Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n tin o . C o n tra to s , act. por A. Borda,
1997,1.1, p. 205, n° 308-5; Alterini, A., C o n tra to s . C iviles. C o m e rcia le s. D e c o n s u m o . T e o ría g e n e r a l,
1998, p. 514, aunque aclara el autor que si una de las partes resiste la resolución corresponden
mantener la vigencia del contrato.
32 Cornet, E fe c t o s d e la r e s o lu c ió n d e lo s c o n t r a t o s p o r in c u m p lim ie n to , 1993, p. 68.
trapone una pretensión de resolución con otra de incumplimientoy median incum

plimientos recíprocos, de similar importancia. Ni una ni otra pueden prosperar33.
V — LEGITIMACIÓN
§ 1430. Contrato a favor de terceros.— El legitimado activo para optar por la

resolución es el contratante que padece el incumplimiento de la contraparte. La re
solución se dirige contra la parte ¡ncumplidoraqueesla legitimada pasiva de la po
testad resolutoria. Si se trata de un contrato a favor de tercero, el beneficiarlo care
ce de la facultad de ejercer la facultad resolutoria ante el incumplimiento del pro
mitente, pues su derecho está indisolublemente asociado con el mantenimiento
del contrato del cual se deriva y porque no reviste la condición de parte en dicho
contrato34. El que tiene excepcionalmente derecho a resolver es el estipulante, en
la medida en que no afecte el Interés del tercero beneficiario.
§ 1431. Cesión de la posición contractual.— Cuando se produce la cesión de la

posición contractual y el cesionario ingresa en la que correspondía al cedente, el
que queda desvinculado del negocio, corresponde al cesionario la facultad de re
solverlo por incumplimiento35. A este cesionario se le trasmiten todos los derechos
y obligaciones de cedente, amén del los derechos potestativos que le correspon
dían, entre ellos, precisamente, el de resolver por el cumplimiento del contratante
cedido.
§1432. Cesión del crédito y pago con subrogación.— No ocurre lo mismo en

los casos de la cesión de un crédito cuya fuente es un contrato; el cesionario carece
de legitimación para hacer uso de este remedio sinalagmático, pues no se le tras
mite la posición contractual, es decir, la condición de parte que habilita para el ejer
cicio de la potestad resolutoria; facultad que, por tanto, solo compete al cedente.
Idéntica solución corresponde aplicar respecto al tercero que por el pago se subro
ga en los derechos del acreedor sin que ello signifique que se convierta en parte del
contrato del cual se derive el crédito.
33 En contra Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 977, quien sostiene que cuando ambos contratan
tes son incumplidores en igual grado, y uno pide la resolución y otro el cumplimiento debe preva
lecer el reclamo del primero. En el sentido que si las dos partes son incumplidoras el juez debe pro
nunciarla resolución, Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 642.
34 Roppo, IIc o n t r a t t o , 2001, p. 958; Sacco - De Nova, II c o n tr a tto , 3a ed., 2004, t. II, p. 625; De-
llacasa, "Inattuazionee risoluzione. I rimedi", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t. V, p.
181; López deZavalía, T e o ría d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 394.
35 Roppo, Sacco-De Nova, Dellacasa, véase citas en nota anterior.
§ 1433. Acción subrogatoria.— Los acreedores si bien pueden por vía subro
gatoria ejercer las acciones de cumplimiento de un crédito del deudor, carecen, en
principio, de legitimación para el ejercicio de la facultad de resolver35 (art. 738, inc.
c, CCC/V). Solamente cabría admitirla vía subrogatoria en las hipótesis en que el in
cumplimiento revista el carácter de irreversible y perjudique de modo definitivo e
insubsanable los intereses del subrogado, esto es, en los supuestos de imposibili
dad de incumplimiento imputable al deudor37.
§ 1434. Parte de sujeto plural. Mancomunidad divisible.— Particulares pro

blema se plantean en los casos en que la parte acreedora sea subjetivamente com
pleja, esto es, integrada por dos o más sujetos, ya sea porque así se convino origi
nariamente y dicha pluralidad es originaria, o porque a raíz el fallecimiento del su
jeto único que constituía una de las partes del contrato, se incorporan sus herede
ros. La legitimación de cada uno de dichos sujetos para reclamar la resolución, está
en tensión con el principio que impide disponer unilateralmente de un derecho
que también corresponde a los otros. Entre las hipótesis que deben distinguirse, la
primera es que se trate de un supuesto de mancomunidad activa o pasiva en que el
objeto de la obligación incumplida sea divisible. En tal caso, la obligación se divide
entre tantas partes como acreedores o deudores hayan, las que se consideran como
otros tantos créditos o deudas distintos los unos de los otros (arts. 808 y 825, CCCN).
Como consecuencia, cada acreedorsolo tiene derecho a percibir la parte que le co
rresponde en el crédito; y, correlativamente cada deudor solo tiene la obligación
de pagar la parte que le compete en tal división (« c o n c u rs u s p a r te s flu rtt» ), A raíz
de esta descomposición en relaciones parciales, se ha admitido la posibilidad que
cuando ambas prestaciones que conforman el sinalagma en un contrato son divisi
bles, la resolución pueda afectartan solo a la parte que el coacreedor puede recla
mar en proporción a su cuota, o bien la que el singular deudortiene a su cargo el
pago, subsistiendo el contrato para reclamar el cumplimiento de las otras partes
que puedan restar pendientes. Vale decir, se le da un trato independíente a cada
una de las fracciones adeudadas, de manera tal que resulta factible la resolución
que afecte exclusivamente a algunos de los sujetos del contrato a imagen de lo que
ocurre con el contrato asociativo con pluralidad de partes38. Asimismo, se sostiene
que constituye un fundamento adicional para admitir esta posibilidad de resolu-
36 López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 394.

37 Dellacasa, "Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en T r a tta to d e l c o n tra tto , Roppo (dir.),
2006, t.V , p. 180.
38 Amadio, "Inattuazione risoluzione: La fattispecie", en T r a tta to d e l c o n tra tto , Roppo
(dir.), 2006, t. V, p. 56; Dellacasa, "Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en T r a tta to d e l c o n tr a tto ,
Roppo (dir.), 2006, t.V , p. 184; Sacco - De Nova, II c o n tr a tto , 3' ed., 2004, t. II, p. 624.
ción parcial, la ¡dea que lo que se resuelve por incumplimiento no es el contrato,

sino las obligaciones derivadas de él; se justifica este tratamiento fraccionado de la
resolución que afecte a alguno de los sujetos que intervienen Integrando una par
te de la relación de la relación contractual39.
Entendemos por nuestra parte, que cuando la mancomunidad es activa, aun
cuando se trate de objeto divisible, a ninguno de los acreedores puede reconocér
sele la iniciativa resolutoria sin el consentimiento de los otros. La resolución si bien
conduce a dejarsin efecto las obligaciones pendientes de cumplimiento, tiene ese
efecto porque provoca la disolución del contrato. Por ello, también puede acarrear
la restitución de las prestaciones cumplidas como se ha indicar, en virtud de la retro-
actividad que es dable asignarle. Cuando la parte insatisfecha legitimada para
pedir la resolución, está integrada por varios sujetos, se requiere el acuerdo de
ellos para disponer de la vida del contrato, aunque más no sea parcialmente, para
acomodar los efectos de dicha resolución al interés de todo ese conjunto acreedor
que puede verse resentido poruña actitud individual en este ámbito concerniente
a la subsistencia del contrato. La mancomunidad simple importa la división del
vínculo y, desde este punto de vista configura un factor de diversidad. Empero al
mismo tiempo, no puede dejarse de considerar un factor de unidad derivado de
que las diversas situaciones individuales se concentran en torno a una obligación
que porsu origen es única, proveniente de una sola fuente generadora40. Pese a la
amplia autonomía funcional que cabe reconocerles, tales vínculos representan en
definitiva piezas de un todo que guardan una razonable conexión entre sí41. En
este aspecto de la resolución para que ella pueda operar parcialmente, sin contra
dicciones de fondo y sin injustificado desmedro del interés de la pluralidad de acree
dores, se requiere que su ejercicio cuente con el asentimiento de todos ellos. No
debe perderse de vista que la resolución entraña el manejo de la subsistencia de la
causa generadora de la entera obligación que se fracciona en los diversos vínculos
referenciados42.
En cambio, cuando la mancomunidad es pasiva y el acreedor insatisfecho es un
sujeto singular, cabe que este resuelva parcialmente el contrato, en las hipótesis en
que el objeto de la obligación es divisible. También, en dicha situación, podrá resol
ver parcialmente la parte que padece el incumplimiento cuando ella sea, asimismo,
plural, esto es, cuando se sume una mancomunidad activa, en los supuestos en que
medie consentimiento de los acreedores que la integran.
39 Ramella, La resolución p o r incumplimiento, 1975, p. 218, § 82.

40 Busso, Código Civil anotado, 1955, t. V, p.45.
41 Pizarra-Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 2005,1 .1, p. 551.
42 Cf. López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 394; Al-
terini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 511.
§ 1435. Mancomunidad indivisible.— En las obligaciones simplemente man

comunadas, cuando el objeto es indivisible, tanto en las hipótesis de mancomuni
dad activa como pasiva, solo queda la posibilidad de demandar el cumplimiento u
optar por la resolución, sin que esta pueda ser parcial si en las hipótesis de manco
munidad activa lo consienten todos los coacreedores que la integran. En efecto, en
este supuesto de mancomunidad en que el objeto de la obligación es indivisible,
también media una diversidad de vínculos distintos, aunque no quepa hablar de
división de prestaciones, razón esta determinante de la concentración del crédito
y de la deuda establecida en losarts. 816 y 817 del CCC/V, debido a la imposibilidad
de cumplimiento fraccionado. De este modo, se impone el consentimiento de to
dos los acreedores para aquellos actos que puedan significar la extinción del crédi
to (art.818, CCC/V)43.
§ 1436. Mancomunidad solidaria.— En las hipótesis de mancomunidad soli

daria, se piensa ya sea que por existir una unidad de vínculo o bien una pluralidad
de vínculos concentrados o coligados, coincidentes en un haz, que les atribuye una
estructura unitaria, que tales una circunstancias provoca una amplia propagación
de los efectos. Hay un frente de acreedores o de deudores en el que cada uno desús
integrantes está en una relación de recíproca representación con los otros, que sir
ve de justificativo a la referida propagación44. Es por ello que, consecuentemente,
cabe admitir que en los casos de solidaridad activa, cualquiera de los sujetos que
integran la parte pluripersonal acreedora está legitimado para optar por la reso
lución y ella extiende sus efectos tanto respecto de los coacreedores, como tam
bién detodos los codeudores, cuando la parte incumplidora reviste el mismo carác
ter de ser de sujeto plural.
VI — VÍAS Y MODALIDADES DE LA RESOLUCIÓN
. A ) G en e ra lid a d e s
§ 1437. Los supuestos.— El Código Civil y Comercial mantiene la previsión de

dos vías alternativas para resolver el contrato por incumplimiento. Una, es extraju
dicial, en la cual la resolución es la consecuencia de una declaración de voluntad de
la parte cumplidora, con prescindencia de un proceso judicial. La otra, opera me
diante una sentencia judicial que entraña un proceso, abierto por la demanda del
legitimado para optar por la resolución. La resolución, a su vez, comprende dos
modalidades según la fuente que la origina. Debe, así, distinguirse la facultad reso
lutoria de origen legal, la que se deriva de una cláusula implícita; de la facultad pre
43 Ramella, La resolución p o r incumplimiento, 1975, p. 219, § 82.

44 Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. II, n° 1185.
i
vista expresamente por las partes, en una cláusula expresa que recibe la denomi
nación tradicional de pacto comisorio.
B) R e so lu c ió n e x tra ju d ic ia l d e o rig e n le g a l •
1 — Ámbito
§ 1438. El art. 1087 del CCCN.— Comenzando por la resolución extrajudicial,

el art. 1087 del CCCN prescribe que en los contratos bilaterales la cláusula resolu
toria es implícita y queda sujeta a lo dispuesto en los arts. 1088 y 1089. Correspon
de pues referirse al ámbito en que opera dicha resolución.
)
§ 1439. El Código de Vélez y el Código de Comercio.— La primera cuestión
que se plantea es determinar el ámbito en que opera este modo de resolución tam
bién denominada de derecho. Los arts. 216 del CCorn.y 1204 del CC prescribían que
comprendía los contratos con prestaciones recíprocas. Una parte de la doctrina
afirmaba que eran tales, los contratos bilaterales, definidos en el art. 1138 del CC,
esto es, los que en el momento de su formación generan obligaciones para ambas
partes contratantes45. Otra postura, paraba mientes en que la formula utilizada
por el art. 1204 no mentaba a los contratos con o b lig a c io n e s reciprocas, como cabe
identificara los contratos bilaterales, sino que tenía una mayor amplitud al utilizar
la expresión contratos con p r e s ta c io n e s recíprocas. Ello permitía incluir a los con
tratos onerosos de cambio46, en los que mediaba un trueque de atribuciones o
prestaciones en una relación de reciprocidad. Existía una relación de interdepen
dencia entre dichas prestaciones porque constituían los ¡nfaltables extremos del
cambio, el cual constituía la función propia del contrato. Era precisamente, a estos
contratosa los que correspondía brindarles este remedio sinalagmático de la reso
lución por incumplimiento, para tutela reí interés de quien veía frustrada su expec
tativa de recibir la contraprestación adeudada, en compensación del sacrificio que
había tomado a su cargo. Ello debía ocurrir no solo cuando dicho trueque de ven
tajas o prestaciones se instrumenta a través del cumplimiento de recíprocas obli
gaciones que se imponen las partes en el momento de celebración del contrato,
45 Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 444; Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, ps. 64 a 78; Spo-
ta, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 506; Halperín, Resolución de los con
tratos comerciales, 1968, p. 15.
46 Ramella, La resolución p o r incumplimiento, 1975, p. 146; López de Zavalía, Teoría de los
contratos, 1 .1, "Parte general", 3’ ed., 1984, p. 393; Cornet, Efectos de la resolución de los contra
tos p o r incumplimiento, 1993, p.44; Aricó - Carrer, Negocios jurídicos en los que se entiende implí
cito el pacto comisorio, LL, 1987-A-832;CNCom., Sala D,L L , 1982-C-381; Mosco, La resolución de los
contratos p o r incumplimiento, 1962, p. 1, n°36, cap. VI; Amadlo, "Inattuazlone rlsoluzione: Lafat-
tispecle", en Trattato del contratto, Roppo (dlr.), 2006, t. V, p. 35.
sino también debía comprender las hipótesis en que el cambio se produce entre
una prestación que opera como un elemento constitutivo o integrador de dicho
perfeccionamiento, en vez de constituir un efecto de este; tal acaecía en materia
de contratos reales, con el mutuo oneroso.
§ 1440. Contratos bilaterales.— El Código Civil y Comercial establece que la

facultad resolutoria de origen legal se reputa implícita en los contratos bilaterales.
Como se ha señalado, la clasificación de los contratos en unilaterales y bilaterales
comprende a los contratos obligatorios, esto es, los que generan obligaciones para
ambas partes en el momento de su celebración. Empero, dentro de nuestro orde
namiento también son contratos las convenciones extlntivas, es decir, aquellas que
producen la extinción de relaciones jurídicas preexistentes, las cuales, portal moti
vo escapan a los términos de la mencionada distinción. Sin embargo, cuando di
chos contratos son onerosos, por ejemplo un contrato de renuncia que comporta
tal carácter, ante el incumplimiento de la prestación a que se haya obligado el be
neficiarlo de ella, cabe preguntarse si el renunciante puede optar por la resolución
del contrato, la cual, en este caso, produciría el singular efecto de retornar de res
tituirle su existencia a la relación extinguida47. En este orden de ideas, resulta fac
tible plantear otras hipótesis referidas a tales contratos extintivos, en que la frus
tración del cambio que pueden instrumentar, dé lugar a la resolución de un con
trato que es oneroso, aunque, en estrictez de concepto, no revista el carácter de bi
lateral. SI se para mientes en el fundamento de la resolución, cabe admitir la pro
cedencia del remedio resolutorio en dichos supuestos, puesto que existe tanto en
los contratos obligatorios como en estos últimos, el sinalagma se ve afectado de
idéntico modo.
§ 1441. Contratos excluidos.— La resolución por incumplimiento no procede

en los contratos a título gratuito. Tampoco en los contratos onerosos en los cuales
no media una relación de interdependencia entre prestación y contraprestación,
como ocurre con la donación con cargo.
§ 1442. Contratos asociativos.— Corresponde en esta materia contraponerlos

contratos de cambio a los contratos asociativos, sobre todo cuando son plurilate-
rales o, dicho en otros términos, los contratos con comunidad de fin y pluralidad de
partes. En este tipo de contratos, las partes no efectúan prestaciones las unas a las
otras, sino las unen para la realización de una actividad conjunta en vista de fin co
mún. No existe pues la reciprocidad entre las prestaciones que es propia de los con
tratos de cambio. Sin embargo, la utilidad finalmente buscada por los contratan
tes, depende de que cada una de ellos haga efectiva su participación. Desde este
47 5acco - De Nova, llcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 261.

punto de vista, el incumplimiento perjudica a los otros, lo que sirve de fundamen

to al remedio resolutorio. Dicho remedio tiene caracteres peculiares en estos con
tratos plurilaterales con comunidad de fin 48. La extinción de la relación contrac
tual puede afectar tan solo a la parte incumplidora, manteniéndose el contrato
respecto de las otras partes. Ello ocurre particularmente en las hipótesis de exclu
sión de un socio, cuando incurra en incumplimiento de sus obligaciones, supuesto
que constituye la resolución parcial o fragmentaria del contrato social (arts. 91, Ley
General de Sociedades; y 1462, C CCN ).
2 — La resolución extrajudicial en los casos de mora
§ 1443. Procedimiento.— ¿Cómose verifica la resolución extrajudicial cuando

se ejerce la referida facultad resolutoria implícita en los contratos con prestaciones
recíprocas? El procedimiento está indicado en el párr. 2odel art. 1088. Es menester,
ante todo, que el deudor esté en mora (art. 1088, inc. 2o, CCCN ). Cabe remitirse a lo
indicado sobre el particular.
En segundo término, el acreedor debe emplazar al deudor, bajo apercibimien
to expreso de la resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo
no menor de quince días, excepto que de los usos, o de la índole de la prestación,
resulte la procedencia de uno menor.
a — E l r e q u e r im ie n t o
a.1 — N a tu ra le z a
§ 1444. Naturaleza del requerimiento.— A semejanza de lo que disponían los

arts. 216 del C C om . y 1204 del CC, la facultad resolutoria se ejerce mediante un
requerimiento que la parte cumplidora hace la incumplidora para que esta cumpla
con la prestación que no ha ejecutado. Se traduce, pues, en una declaración de vo
luntad recepticia del contratante insatisfecho que constituye un acto jurídico uni
lateral. La naturaleza negocial de tal requerimiento49 se deriva del hecho que la
declaración de voluntad que le sirve de contenido, tiene como fin específico ope
rar la resolución del contrato, aunque esté subordinada a la c o n d ic tio iu rís de que
no se verifique el cumplimiento dentro del plazo que debe fijarse a tal fin. La volun
tad se orienta hacia el efecto resolutorio y esta dirección le confiere su cualidad dis-
48 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 979. .

49 Mosco, La r e s o lu c ió n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 3, n°40, Cap. Vil; Rop
po, llc o n t r a t t o , 2001, p. 965; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d i r i t t o civ ile e c o m m e rc ia le , C¡-
cu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 920, n°307; Mirabelli, D e lc o n t r a t t iin g e n e ra le , 1980, p. 680; Ra-
mella, La r e s o lu c ió n p o r in c u m p lim ie n to , 1975, p. 158, § 48; López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tr a
to s, 1 .1, "Partegeneral", 3 ' ed., 1984, p.400.
350 JUAN M ANUEL APARICIO
tintiva al acto, aun cuando también incluya la intimación al cumplimiento dentro

del plazo fijado que se sitúa en un segundo plano, en observancia del presupuesto
legal para la producción de tal efecto.
§ 1445. Sistema equilibrado.— El Código Civil y Comercial sigue instituyendo

esta facultad resolutoria como un remedio útil y eficaz que le permite al contra
tante insatisfecho perseguir la resolución cuando no existe pacto expreso, sin nece
sidad de someterse a las dilaciones de un proceso judicial. Empero, al hacerlo, esta
blece un sistema equilibrado, que concilia los intereses contrapuestos de ambas
partes. Al acreedor que sufre el incumplimiento, si bien no le permite provocar la
resolución en forma inmediata, lo autoriza a decidir la suerte definitiva del con
trato en un breve término, cuando el cumplimiento tardío aún puede resultarle
útil. En relación al contratante incumplidor, como no existe cláusula resolutoria ex
presa, evita eventuales abusos, impidiendo que la resolución pueda resultarle, sor
presiva al darle una oportunidad de purgar la mora.
a.2 — Forma
§ 1446. Forma del requerimiento.— A diferencia del Código Civil italiano, cu
yo art. 1454 dispone que el requerimiento debe ser hecho por escrito, nuestra ley ha
omitido y omite toda referencia a la forma que debe observar el requerimiento. Si
bien rige al respecto el principio de libertad de formas establecido en el art. 284 del
CCC/V, dada la significación y las consecuencias de esta declaración negocial, un de
ber elemental de prudencia exige que sea practicada, mediante medios de comuni
cación fehacientes que faciliten la prueba en una eventual controversia50.
a.3 — Contenido
§ 1447. Enunciación.— El contenido del requerimiento comprende, en sus

tancia, tres elementos:
a) El emplazamiento o la intimación de cumplimiento de la prestación debida.
b) La fijación de un plazo.
c) El apercibimiento expreso de resolución.
a.3.1 — Intim ación de cum plimiento
§ 1448. Condiciones.— La intimación de cumplimiento debe ser clara y tener

por objeto la prestación debida, en las condiciones pactadas. Si se exigiere el cum
plimento de una prestación con modalidades más onerosas o diversas que las con-
50 Ramella, La resolución porincum plim iento, 1975, p. 160, § 50; López de Zavalía, Teoría de
los contratos, 1 .1, "Parte general", 3” ed., 1984, p. 400.
venidas, el requerimiento será inoperante. El requerimiento, a más de la intima

ción referida, es conveniente que contenga el reclamo de los daños y perjuicios que
ocasiona la mora del requerido. La ley no hace expresa mención de la referida exi
gencia de los daños y perjuicios derivados de la demora; empero, no debe perder
se de vista que con dicho requerimiento se le da una oportunidad al incumplidor
de purgar su mora. Con dicha inclusión se facilita que pueda hacerlo y se despeja
toda duda respecto deque con el requerimiento no renuncia a ese rubro accesorio.
a.3.2 — Plazo
§ 1449. Regla.— La intimación de cumplimiento debe hacerse con la fijación

de un plazo no inferiora quince días, salvo que de los usos o de la índole de la pres
tación resulte la procedencia de otro menor (art. 1088, inc. c, CCCN ). El precepto no
hace referencia, como la fórmula anteriormente vigente, a la posibilidad de que un
pacto expreso pudiere estipular un plazo menor. Empero, dada la gravitación del
principio de la autonomía en la resolución por incumplimiento, resulta incuestio
nable dicha posibilidad. El mencionado término comienza a correr desde que el
deudor recibe el requerimiento, dado que la declaración de voluntad con la cual se
formula, tiene el carácter de recepticia. La extensión del plazo debe ser señalada de
modo explícito en el requerimiento, concretándola en el número de días que la
conforman, aunque no se exigen fórmulas sacramentales, pudiendo las partes re
ferirse al término de ley, que será el mínimo establecido por el inc. c) del art. 1088
del CCCN. Loque no cabe es el empleo de fórmulas vagas o genéricas con las que se
eluda dicha mención, tales como cuando se expresa que debe cumplirse en un tér
mino razonable, o en un tiempo útil. La utilización de esas formulaciones impreci
sas, torna ineficaz el requerimiento. Queda a discreción del requeridor fijar, a b in i-
tio , un término mayor que el mínimo de quince días fijado por el art. 1088 del
CCC/V51. Como se desprende del art. 6o del CCCN, el cómputo del plazo se hace te
niendo en cuenta días completos y continuos y no se excluyen los días inhábiles o
no laborables.
§ 1450. Modificación del término.— Se ha planteado la cuestión en nuestro

derecho si fijado y comunicado el término que de modo idéntico establecía el art. 216
del C C om . y el art. 1204 del CC, modificado por la ley 17.711, puede después ser modi
ficado por decisión unilateral del autor del requerimiento. Se ha coincidido en que
no podría ser abreviado, pues ello significaría alterar injustificadamente la expecta
tiva que generó en el deudor la comunicación del plazo, que luego se reduce52. Se ha
51 López de Zavalfa, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3*ed., 1984, p.402.
52 Ramella, La resolución p o r incumplimiento, 1975, p. 165; Mosco, La resolución de los con
tratos p o r incumplimiento, 1962, p. 11, n°44, cap. Vil.
(
(
admitido, por el contrario, que el término pueda ser ampliado por el requ ¡rente an
tes de su expiración, en cuanto se entiende que dicha prolongación no causa nin
gún perjuicio al deudor sino, por el contrario, le facilita la posibilidad de purgar su
mora53. Sin embargo, debe repararse en que el autor del requerimiento queda
comprometido porsu declaración, en cuanto crea una situación a la que el deudor
deberá acomodar su conducta, por lo cual no resultan admisibles estas marchas y
contramarchas unilaterales del requ ¡rente. Por ende, aparece más aceptable el cri
terio que toda variación solo resulta concebible si se funda en la común voluntad
de las partes54.
§ 1451. Extensión del término.—• Mayor complejidad ha presentado la cues

tión si la víctima del ¡ncumpl ¡miento debe extender dicho término legal, cuando así
lo exijan las circunstancias. Se sostiene que el término debe ser razonable, de modo
que brinde al deudor la posibilidad de purgarsu mora35. Al respecto debe tenerse
en consideración que la fuente de la reglamentación legal, el Código Civil italiano
(art. 1454), establece como regla que dicho plazo debe ser congruo, es decir, con
veniente, adecuado, lo cual significa que debe fijarse teniendo en cuenta la natu
raleza de la prestación, las circunstancias del caso y la situación particular del deu
dor, aunque también se agrega que no debe perjudicar el Interés del acreedor. No
obstante, tampoco puede perderse de vista que la formulación de la regla ha expe
rimentado una sustancial variación en los textos de los arts. 215 del C C om . y 1204
del CCy en el art. 1088 del CCCN. Se ha omitido la referencia a la congruencia del
término, como contenido primordial de la regla y solo se prescribe que el plazo de
gracia no puede ser inferior a quince días, con las excepciones que permiten redu
cirlo. La simplificación que ello entraña permite concluir que la norma ha prefija
do un término mínimo para la intimación de cumplimiento, con lo cual se cumple
dicho recaudo legal. Ha evitado que su extensión quede Indefinida, y sujeta a la ne
cesidad de acomodarse a eventuales circunstancias variables, que obliguen a su
prolongación. Con ello se dota de certidumbre a este presupuesto del requerimien
to, que resulta coherente con las consecuencias que reviste como condición a que
se sujeta el drástico remedio de la resolución. Impide, de antemano, la posibilidad
de cuestionamientos que pueden artificialmente articularse, para complicar este
procedimiento de resolución extrajudicial. No debe perderse de vista que el reque-
(
53 Ramella y Mosco, véase cita en nota anterior.
54 López deZavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3 'e d ., 1984, p. 402.
55 Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 451; Fariña, Rescisión y resolución de los contratos,
1955, n° 147. Guillermo Borda ( Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda,
1997,1.1, p.198, n°302) sostiene que cuando la obligación no puede cumplirse en quince días, debe
fijarse un término que razonablemente permita el cumplimiento, siempre que la extensión del
plazo no perjudique el Interés del acreedor.
rido debe estar en moray, por tanto, ha dejado transcurrir todo el plazo que le con
cedía el contrato para cumplir. Este término de la intimación, por ende, es distinto
a tal plazo que la partes establecieron convencionalmente, y que el requerido des
perdició sin cumplir. Tiene por fin permitirle al incumplidor purgar su mora, como
oportunidad para evitar la resolución. Ergo, cuando el contratante insatisfecho
formula el requerimiento, se descuenta que ya ha expirado el plazo pactado para
el cumplimiento, el cual, por el hecho mismo de haber sido acordado, induce a pen
sar tenía la suficiente entidad para permitir que se cumpliera en término. El esta
blecimiento de un plazo mínimo y adicional para que el deudor tenga la posibili
dad de purgar la moray evitar la resolución, se muestra como razonable, porque es
el mejor modo de conciliar los intereses enjuego: Permite que el contratante insa
tisfecho pueda definir la situación en un término breve, amén de seguro, y evita
que su decisión del poner fin el contrato sea sorpresiva para el deudor, al dársele
una ocasión posterior para cumplir56.
a. 3.3 — A percibim iento de la resolución
§ 1452. Su necesidad.— El requerimiento debe contener el apercibimiento

expreso de la resolución. El art. 1088 del CCCN exige esta inclusión en el requeri
miento, a semejanza del Código Civil italiano (art. 1454) y a diferencia del Código
de Comercio y del Código de Vélez, modificado por la ley 17.711, que no consigna
ba expresamente esta exigencia. No obstante, la doctrina mayoritaria la conside
raba sobreentendida57. La necesidad de una expresión de voluntad en tal sentido,
se deriva de la naturaleza y significado del requerimiento, amén de las consecuen
cias que le son propias. Se ha señalado que el requerimiento constituye un acto jurí
dico unilateral, cuyo rasgo esencial que lo caracteriza e individualiza en cuanto tal,
es la voluntad de su autor orientada a la resolución. El contratante insatisfecho tie
ne la opción de exigir cuantas veces lo considere conveniente el cumplimiento de
su contraparte o bien puede elegir la vía resolutoria que se pone en funciona
miento con la intimación que debe formular, a título de condición previa a cuyo
resultado se subordina la resolución. El destinatario del emplazamiento debe
saber que no recibe un genérico reclamo de observancia de los deberes que le
impone el contrato, sino que se le comunica un acto capaz de provocar la destruc-
56 Halperín, Resolución de los contratos comerciales, 1968, p. 51; Ramella, La resolución por
incumplimiento, 1975, p. 163; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a
ed., 1984, p. 402; Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, p. 21; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comercia
les. De consumo. Teoría general, 1998, p. 507.
57 Ramella, La resolución por incumplimiento, 1975, p. 166, § 51; López de Zavalía, Teoría de
los contratos, 1 .1, "Parte general", 3'ed., 1984, p. 401; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales.
De consumo. Teoría general, 1998, p. 508.
ción del negocio si persiste en el incumplimiento. Y el único modo de que el decla

rante dé vida a un acto que posea dicha virtualidad, es exteriorizando la voluntad
que lo dota de eficacia resolutoria. No es necesario el empleo de términos sacra
mentales, pero sí de expresiones que revelen claramente tal voluntad, mediante la
cual concreta la opción que conducirá al aniquilamiento del contrato, si el requeri
do no cumple58.
a .3.4 — O portunidad para form ular el requerim iento
§ 1453. Debe haberse producido la mora.— La oportunidad para formular el

requerimiento es cuando ya se ha producido la mora del requerido. Como se ha se
ñalado, la mora es un presupuesto en estos supuestos de retardo del cumplimien
to (art. 1088, inc. b , CCCN ). Esta exigencia excluye la posibilidad que el requeri
miento pueda formularse de modo condicional, antes del vencimiento del plazo fi
jado en el contrato para el cumplimiento, a fin de que el término comience a correr
una vez vencido dicho plazo contractual, sin que el contratante hubiere cumplido,
tema que se discutió dentro del régimen anterior59.
58 Se ha sostenido que el art. 1204, a diferencia de la fuente, el Código italiano, no exige el

apercibimiento de resolución. Empero, al mismo tiempo contradictoriamente se afirma que, a los
fines resolutorios, el requerimiento debe hacerse "en términos que expresen claramente que se
trata realmente de la intimación que pone en marcha el mecanismo de la resolución extrajudicial"
(Gastaldi, Parto comisorio, 1985, p.245), o bien se dice que el apercibimiento no es imprescindible,
porque el m ism ofluyedela ley "sin perjuicio de lo cual, en caso de no insertárselo en la intimación,
esta tendrá que ser suficientemente ilustrativa con miras a inferirse que se trata del requerimien
to del art. 1204" (Bueres, El pacto comisorio tácito y la mora del deudor, LL, 1980-A-843, nota 61).
Aseverar que en el requerimiento debe constar que pone en marcha el mecanismo resolutorio, o
que se trata de la Intimación prevista en el art. 1204, es reconocer, con otras palabras, que debe
contenerla mención de la voluntad del requeridor dirigida a dicho efecto extintivo, o, en definiti
va, que debe incluir el apercibimiento de resolución, que no exige para expresársela utilización de
términos sacramentales.
59 Se ha observado al respecto que "no puede seguirse una interpretación literal del menta
do precepto". Ello es así porque "la hermenéutica moderna propiciaría una funcionalidad en la
actividad interpretativa que está por encima del ritualismo, del relativismo de la valía de las pala
bras". A ello se agrega que la decadencia de la regla « in Claris n o n f i t in t e r p r e t a t io » es palmaria,
pues la funcionalidad en materia hermenéutica "se orienta en la búsqueda de un 'resultado' vin
culado siempre con el ideal de justicia que se pretende alcanzar". Al parecer, esta reflexión basta
ría para concluir que si bien ordinariamente el requerí miento se formula al incumplidor, supuesto
tenido en cuenta por la ley, ello no impediría que se haga a quien no lo es todavía, antes del venci
miento de la obligación, porque esa solución no estaría vedada, con lo que "la télesis normativa"
quedaría salvada (Bueres, El p a c t o c o m is o rio tá c ito y la m o ra d e l d e u d o r , LL, 1980-A-183, pto. Vil).
Lo que cabe objetar a este planteamiento es que, entre otras cosas, da por sentado que el intér
prete déla ley pueda prescindir de su tenor, cuando, según su personal convicción, la tesis que pro
pugne sea la más justa. Por otro lado, se asienta en la controvertible premisa que cuando la ley
§ 1454. La acumulación del requerimiento a la interpelación para la consti

tución en mora. Discusión.— Particularatencióny opinionescontrapuestastuvo,
en el régimen anterior, la respuesta al interrogantes! era dable acumular el reque
rimiento a la interpelación necesaria para constituir en mora al deudor, cuando ella
no es automática60. La interpelación también constituye una declaración unilate
ral de voluntad recepticia por la cual el acreedor reclama al deudor, de manera de
terminada y concluyente, el cumplimiento de la prestación debida. Entre los requi
sitos de la interpelación, se pensaba que el acreedor debe exigir al deudor un cum
plimiento de factible realización, lo cual importa el deberde acordarle al obligado
un plazo prudencial para que cumpla, el que dependerá de la naturaleza de la obli
gación. Pues bien, según una primera opinión que cabedenominartesis de la acu
mulación, resultaría factible acumular ambas declaraciones en un solo acto, con lo
que la decía ración produciría el doble efecto de constituir en mora deudor y poner
en funcionamiento el pacto comisorio. Es decir, que a medida que va transcurrien
do el plazo de la interpelación, al mismo tiempo corre el término del requerimien
to. En consecuencia, cuando el plazo prudencial de la interpelación es igual o so
brepasa al del requerimiento, el incumplimiento del deudor no solo lo constituiría
en mora sino que acarrearía la resolución del contrato, sin necesidad de ningún pla
zo de gracia adicional. Se daba como fundamento, que conforme con el principio
de la buena fe, un doble requerimiento carecería de sentido. Conforme con este
temperamento se propiciaba la posibilidad de que ambos requerimientos acumu
lados, se fusionen en uno solo, con un término inicial idéntico61.
prescribe que el requerimiento se formula al ¡ncumplidor, lo expresa atendiendo a lo que ordina

riamente ocurre, sin que ello obste a que pueda formularse al cumplidor, si así le parece justo al
individual criterio del intérprete. Asimismo, resulta discutible que la solución propuesta pueda
considerarse más justa a la que se la que se desprende del texto legal. Seguir los lincamientos de
este, por el contrario, significa construir un sistema que permita soluciones previsibles, lo cual,
obviamente, redunda en beneficio de la justicia.
60 El tema fue objeto de tratamiento en las "VI Jornadas de Derecho Civil", celebradas en
Santa Fe en 1977, en las "V Jornadas Sanrafaelinasde Derecho Civil" en San Rafael, Mendoza, año
1978, y en las "IV Jornadas Científicas déla Magistratura Argentina, Mar del Plata, 1980.
61 En esta corriente de opinión puede incluirse a Guillermo Borda (Tratado de derecho civil
argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, n° 305, p. 198), quien sostiene que la interpela
ción no sería indispensable desde que el requerimiento del art. 1204 basta para colocar en mora al
deudor. Wayar (Tratado de la mora, 1981, p. 594) afirma que mediante una única declaración ¡n-
terpelatoria, en estos supuestos, el acreedor puede constituir en mora al deudory poner en fun
cionamiento el pacto comisorio. Aclara que semejante requerimiento debe ser idóneo para pro
vocar la mora del solvens, como así también, conceder el emplazamiento no menor de quince días
para que el requerido pueda evitarla resolución mediante el cumplimiento de la prestación. Veni-
n¡, Pacto comisorio, LL, 1979-A-721. Con variantes de matices también corresponde ubicaren este
Una segunda tesis propiciaba la acumulación sin superposición de plazos. Como

punto de partida, afirmaba la diferencia e individualidad de ambas declaraciones
de voluntad. Por consiguiente, si bien admitía que podían acumularse la interpe
lación y el requerimiento, ello resultaba factible en tanto y en cuanto no se super
pusieran sus respectivos plazos, es decir, siempre que el plazo adicional del art.
1204, comenzara a correr al día siguiente del vencimiento del término por el cual
se interpelaba. La acumulación, pues, tendría un simple alcance instrumental y no
temporal, porque en caso contrario se violaría la letra del art. 1204 del CCy el art.
216 del C C om . que exigía que el plazo de la intimación a cumplir no puede ser infe
rior a quince días salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor.
Dicho en otras palabras, se aceptaba que el acreedor que debe interpelar a su deu
dor para constituirlo en mora, pudiera acumular a esa declaración el requerimien
to del art. 1204, el que se formularía de modo condicional, para que su término em
pezara a correr si el deudor no cumplía en el plazo de la interpelación y, por tanto,
incurría en mora62.
§ 1455. Necesidad de un doble requerimiento.— Finalmente, una tercera tesis

exigía en estos supuestos la formulación de un doble requerimiento. El primero de
be interpelar al deudor para constituirlo en mora. Producida esta se cumplía con el
paso previo necesario para que exista la oportunidad de formular el segundo re
querimiento en los términos de losarts. 1204 del CCy 216 del CCom.63. Esa solución
resulta incuestionable en el sistema estructurado por el Código Civil y Comercial.
En efecto, el art. 1088 de este Código establece como requisitos de la resolución ex
trajudicial de índole legal, que a la par de que exista un incumplimiento que el deu-
grupoa B rieres (El pacto comisorio tácito y la mora del deudor, LL, 1980-A-843, pto.VIII), quien lue
go de señalar que el sentido del requerimiento es proponerle al deudor un plazo de reflexión para
que medite sobre las graves consecuencias que pueden derivarse de su incumplimiento, es dable
admitir que los dos actos jurídicos pueden emitirse superpuestos en el tiempo y, es factible, por en
de, la acumulación estructural y cronológica de ambos. Cabe señalar al respecto que el plazo fija
do para el requerimiento por el art. 1204, es un término adicional al Incumplimiento del deudor,
que si bien puede servirle para reflexionar, la meditación gira en torno de las consecuencias que le
produce la mora amén de la posibilidad que se le brinda de purgarla dentro de dicho plazo, facti
bilidad que se coarta con la interpretación que se propugna.
62 López Cabana - Lloverás, La mora y el pacto comisorio. A propósito de las "VI Jornadas de
Derecho Civil", ED, 76-809. Asimismo: Padilla, Responsabilidad civil p o r mora, 1996, p. 518, § 200;
Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, p. 231.
63 Fue la opinión sostenida en el despacho de la mayoría porTrigo Represasy Compagnucd
De Caso en las "VI Jornadas de Derecho Civil". Cfs. Ramella, La resolución p o r incumplimiento,
1975, p. 170, § 51; y López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p.
411.
dor esté en mora (art. 1088, ¡nc. £>). Cumplidas esas condiciones, es dable formular
el requerimiento. Si la obligación está sujeta a un plazo tácito, la mora no es auto
mática. Para que el deudor quede constituido en mora es necesario, según se ha ex
presado, la interpelación. Como consecuencia necesario que el acreedor insatisfe
cho interpele al deudor, para que una vez dado este ineludible paso previo, el deu
dor esté en mora, loque permite al acreedor hacer el requerimiento del ¡nc. c) del
art. 1088 del CCC/V.
a.3.5 — Efectos del requerim iento. A ctitud es del requerido
§ 1456. Cumplimiento.— Ante la comunicación del requerimiento, el requeri

do puede asumir diferentes actitudes. La primera de ellas, es impedir la resolución
mediante el cumplimiento de la prestación debida. No debe perderse de vista que
el incumplidor debe purgar su mora. A ese respecto, cuando el daño moratorio no
sea fácil e inobjetablemente liquida ble, puede limitarse a cumplir dicha prestación
convenida, dejando para un momento ulterior el pago de los da ños y perjuicios, el
que deberá ofrecer para hacerlo efectivo una vez que se produzca su determina
ción. Si no se percibe esta indemnización por la mora, es aconsejable que el acree
dor haga reserva de su derecho a exigí ría, para eludirla eventual invocación del inc.
c) del art. 899 del CCC/V.
§ 1457. Impugnación del requerimiento.— En segundo término, el requerido

puede impugnar el requerimiento, por considerarlo defectuoso en cuanto no reú
na alguno de los requisitos que se han mencionado. En tal caso, el requeridor pue
de allanarse a dicha impugnación reconociendo extrajudicialmente su proceden
cia. Dado este supuesto, a su vez, el requeridor podrá ya sea formular un nuevo re
querimiento salvando las deficiencias del primero, o bien puede optar por exigir el
cumplimiento.
Si el requerido rechaza la impugnación, el destino de la divergencia dependerá
de los pasos queden las partes. Al requeridor puede serle necesario hacer valer los
efectos de la resolución para exigir la restitución de lo que ha entregado o reclamar
los daños y perjuicios. El requerido, por su lado, puede pretender los derechos que
le confiere la vigencia del contrato. En todos estos casos los conflictos derivados de
estos planteamientos, desembocarán ineludiblemente en que las pretensiones
respectivas tengan que articularse judicialmente, ya sea por el requeridor o por el
requerido. En ambos casos, el requeridor invocará la resolución del contrato ya sea
para fundar su demanda o para defenderse de la demanda de su contraparte. Plan
teada la controversia, corresponderá al juez decidir si el contrato ha sido debida
mente resuelto.
§ 1458. Silencio.— Una tercera posibilidad es que el requerido guarde silen

cio, no impugne el requerimiento ni cumpla. Se ha sostenido sobre el particular
que el requerido tiene el deber, en su caso, de manifestar su rechazo al requeri

miento, por lo que su silencio equivaldría a una conformidad y a la admisión de la
vía resolutoria, por aplicación de la doctrina del art. 919 del CC, mantenida por el
art. 263 del CCCN. En consecuencia, ante la falta de oposición, se ha pensado que
la resolución se produciría, aunque no se den los requisitos del requerimiento64,
solo su silencio no perjudicaría al requerido, cuando hubiese cumplido íntegramen
te sus obligaciones con anterioridad, pues si el pago posterior al requerimiento impi
de la resolución, a fo r t io r i, también obsta a ella la s o lu t io anterior. Este significado
que pretende asignársele a la oposición extrajudicial no encuentra justificación en
el régimen legal. La ley no le ha impuesto al requerido ninguna obligación de
expresarse frente al requerimiento para impugnar sus eventuales defectos. Solo ha
reglado la hipótesis que dicho requerimiento observe los extremos exigidos, en
cuyo caso el requerido tiene la posibilidad de evitar la resolución cumpliendo con
su prestación. Cuando tales requisitos no se cumplen, el requerimiento será ine
ficaz para producir el efecto resolutorio. Nada obsta, aun cuando el requerido ha
ya guardado silencio, a que se pueda impugnar con posterioridad las deficiencias
del requerimiento que provocan su ineptitud para producir los efectos que le son
propios.
§ 1459. Falta de cumplimiento del requerido.— Vencido el término del reque

rimiento ajustado a los presupuestos que debe observar, sin que el requerido cum
pla su prestación, el contrato queda resuelto. El párr. 2odel inc. c) del art. 1088, pres
cribe con entera claridad el automatismo y el carácter irreversible de dicho efecto
resolutorio: " ... ¿a r e s o lu c ió n s e p r o d u c e d e p le n o d e r e c h o a l v e n c im ie n t o d e d ic h o
p l a z o . . . " . Va de suyo, cabe aclarar, que tal efecto se produce si el requerido no pur
ga la mora y cumple su prestación durante el transcurso del mencionado término.
Por lo tanto, vencido el término el incumplidor no puede salvar el contrato cum
pliendo tardíamente, ni el requeridor puede exigir el cumplimiento del contrato
renunciando al efecto resolutorio.
§ 1460. Tesis que admitía la posibilidad de opción.— Sin embargo, pese a la

patente y terminante formulación legal que tenía también el Código de Comercio
y el Código de Vélez modificado por la ley 17.711 sobre el particular, se sostenía la
tesis que el requerimiento no produce ip s o iu r e la extinción del contrato una vez
vencido el plazo65. Se ha pensado que admitir lo contrario importaría privar al re-
64 López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3' ed„ 1984, p. 403, nota
19; Ramella, La resolución p o r Incumplimiento, 1975, p. 175, § 73; Gastaldi, Pacto comisorio, 1985,
p. 255, §28.
65 Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, p. 232 y ss., § 28; Bueres, El pacto comisorio tácito y la m o
ra del deudor, LL, 1980-A-843, nota 61.
queridor del derecho de opción que la ley confería, desde que se lo obligaría a re
querir y dicho requerimiento inexorablemente conduciría a la resolución, con lo
que el derecho a optar quedaría reducido a ser una expectativa que no se concre
taría en la práctica. Se aducía, además, que en materia de resolución judicial la ley
admitía el iu s v a r ia n d i, cuando prescribía que quien demanda el cumplimiento pue
de pedir la resolución, pero no podía demandarse por cumplimiento cuando se
hubiese demandado por resolución. El requerimiento sería la vía extrajudicial para
demandar el cumplimiento que no ocasiona por sí la resolución. Por otro lado, se ar
güía, que negarle al requeridor el derecho de solicitar el cumplimiento, significaría
dejar librado al arbitrio del deudor la suerte del contrato, lo que resulta inadmisible.
§ 1461. Conclusión.— No resultaba aceptable la aseveración, que si se admite

que el incumplimiento del requerido produce de modo irreversible la resolución
del contrato, ello importaría privar al requeridor de su derecho de opción. Como
ha quedado claro, en estos supuestos en que no se ha pactado una cláusula resolu
toria expresa, tanto antes como ahora, el contratante insatisfecho puede exigir al
cumplidor el cumplimiento de la prestación, cuantas veces lo juzgue conveniente,
pero también puede optar por la resolución. Cuando escoge este último camino, la
vía que debe utilizar extrajudicialmente es la del requerimiento, en la cual, me
diante la intimación del cumplimiento dentro del plazo breve que la ley indica, la
falta de ejecución por el incumplido acarrea la extinción del contrato. La voluntad
del requeridor, pues, está orientada hacia la resolución. La elección de este proce
dimiento significa, por ende, haber elegido el camino que conduce hacia ella, de
un modo que no admite retroceso, ni posibilidad de ulterior cambio. Por ello, no
ejecutada la prestación por el ¡ncumplidor, el contrato se resuelve irreversible
mente y el requeridor no tiene la facultad de solicitar el cumplimiento. No se le
coarta, pues, al contratante insatisfecho el derecho a optar ni se lo priva de él, des
de que, por el contrarío, precisamente, cuando formula el requerimiento lo ejerce,
al haber optado por activar la vía resolutoria. El sistema legal ha sido estructurado
en el sentido que el contratante insatisfecho puede exigir el cumplimiento o bien
optar por la resolución. En este último caso, tal resolución, está legalmente condi
cionada a que el requerido no cumpla la prestación, dentro del plazo adicional que
debe fijársele a tal efecto. Por consiguiente, el acreedor conoce que cuando pone
en funcionamiento el mecanismo de este procedimiento de resolución extrajudi
cial, la intención que lo anima de poner fin al contrato solo se concretará en su ex
tinción, si el requerido persiste en el incumplimiento dentro del plazo que debe fi
jársele para purgarsu mora. Si el interés del contratante insatisfecho se inclina por
el cumplimiento, obviamente debe limitarse a requerirlo o demandarlo, abste
niéndose de hacer uso de la vía resolutoria, y de practicar el acto jurídico a través
del cual opera, conforme con las previsiones legales y en el marco indicado. Podrá
no coincidirse con la solución legal pero no cabe objetar su coherencia.
v
(
(
En otro orden de ¡deas, frente a! reproche de que se convierte al ¡ncumplidor en

árbitro de la suerte del contrato, corresponde señalar que en la estructuración del
régimen de resolución, también debe ponderarse la certeza de las situaciones crea
das. Desde esta perspectiva, resulta razonable que el requeridor no pueda inopi
nadamente hacer resurgir el contrato que deliberadamente expuso a la resolu
ción, contradiciendo las expectativas que el requerimiento suscita en el destinata
rio66. Esta última tesis en el Código Civil y Comercial es Indisputable.
(
( 3 — La resolución extrajudlcial en los casos de incum plim iento
defin itivo e irreversible
I
§ 1462. Supuestos.— Se ha analizado el procedimiento de resolución extraju
dicial que la ley estructura en los casos de mora. Esta configura una situación diná
mica, generadora de consecuencias, entre ellas, los perjuicios que genera. Cuando
a la mora le pone fin la ejecución de la prestación no obstante queda pendiente la
indemnización de tales daños moratorios. Pero la idea de mora está asociada a un
retardo en el cual resulta factible el cumplimento tardío de la prestación con el al
cance indicado. Como ya se señaló, debe distinguirse estos supuestos de de mora
en el cumplimento, de aquellos otros en los cuales existe un incumplimiento que
resulta irreversible y definitivo. Tales son los previstos en el último párrafo del art.
1088: vencimiento del plazo esencial, manifestación de la incumplidora de su deci
sión de no cumplir o imposibilidad de cumplimiento.
§ 1463. Solución para los supuestos de incumplimiento definitivo.— En el ré

gimen anterior al Código Civil y Comercial no se consignaba previsión alguna al res
pecto. El Código Civil y Comercial regula la situación y prescribe que en estos casos
el requerimiento no es necesario. Por ende, la resolución del contrato se produce
cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte. El
acierto de la solución es indudable. Si el incumplimiento es definitivo e irreversible
lo es porque el cumplimiento está descartado. En consecuencia, para que el acree
dor pueda ejercer la facultad de resolver, debe prescindirse de un requerimiento
que entrañaría un sobreabundante formulismo, amén de comportar un contra
sentido. Y como no se le puede negar al acreedor el derecho a ejercer el derecho de
(
66 Mirabelli, Dei contratti ¡n generale, 1980, p. 619. En el derecho italiano se ha discutido la
posibilidad de renunciar al efecto resolutorio por parte del requeridor, cuando ha transcurrido el
término de la intimación sin que el requerido cumpla, según se admite por parte de la jurispru
dencia. Empero, se niega con razón esta posibilidad de disponer unilateralmente del efecto reso
lutorio, habida cuenta su incompatibilidad con el claro texto del art. 1454 del CC Italiano, fuente
de inspiración de nuestro sistema legal, amén délos argumentos dados en el texto. Véase Dellaca-
sa, "lnattuazione e risoluzione. I rlmedi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 290.
En estesentido Roppo, llcontratto, 2001, p. 966.
(
resolver extrajudicialmente el contrato, es lógico que la resolución en estas hipó

tesis se produzca por lasóla declaración de voluntad del contratante insatisfecho,
comunicada al deudor.
CJ La resolución extrajudicial cuando existe

una cláusula resolutoria expresa
1 — Requisitos. Modo en que opera
§ 1464. Requisitos.— Otra hipótesis en la cual puede arribarse a la resolución

del contrato por vía extrajudicial, es la prevista en el art. 1086 del CCCN, cuando
existe lo que se ha denominado un pacto comisorio expreso o cláusula resolutoria
expresa, esto es, una cláusula en la cual se acuerda que la resolución se producirá
en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas.
A diferencia del supuesto anterior, en que el mecanismo resolutorio depende de la
voluntad de la víctima del incumplimiento, en esta hipótesis se funda en el acuer
do de las partes. Conforme con la formulación legal, el contenido de la cláusula de
be sujetarse a dos requisitos. En primer lugar, aunque no se exige el empleo de tér
minos sacramentales, debe preverseen forma expresa que el incumplimiento tiene
efectos resolutorios, sin quesea dable asignarle tal consecuencia por vía indirecta o
implícita. En segundo término, debe indicarse, la obligación cuyo incumplimiento
en las modalidades convenidas, da lugar a la resolución. Al respecto, el art. 1086 del
CCCN prescribe que el pacto debe expresamente autorizar" ... q u e la r e s o lu c ió n se
p r o d u z c a e n ca so d e in c u m p lim ie n to s g e n é r ic o s o e s p e c ífic o s d e b id a m e n t e id e n t i
Aunque el texto no tiene la claridad que cabría esperar, corresponde
f i c a d o s .. . " .
interpretar que los incumplimientos, sean genéricos o específicos, que pueden dar
lugar a la resolución, deben ser debidamente identificados. Por lo tanto, lo que
debe individualizarse es la obligación cuyo incumplimiento puede provocar la
resolución. El pacto que atribuyere indiscriminadamente efecto resolutorio al
mero incumplimiento del contrato o a cualquier obligación derivada de este, debe
reputarse como una cláusula de estilo que, en principio, carece del específico valor
resolutorio que le es atribuible a la cláusula resolutoria; dada esa situación, la víc
tima del incumplimiento, para resolver el contrato, deberá hacer uso del procedi
miento previsto en el párr. 2odel art. 1088 del CCCA/67.
§ 1465. La gravedad del incumplimiento.— Se ha adelantado que, en princi

pio, en los casos de existencia de un pacto comisorio expreso, no corresponde el
67 Mosco, La resolución de los contratos p o r incumplimiento, 1962, p. 7, n° 65, cap. IX; Rop-
po, llcontratto, 2001, p. 967; Sacco - De Nova, II contratto, 3* ed., 2004, t. II, p. 657; Mirabelli, Dei
contratti in genérale, 1980, p. 625; Dellacasa, "Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en Trattato
d el contratto, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 297.
examen de la gravedad del incumplimiento, porqueta! valoración ya la han hecho

las partes al convenir la cláusula resolutoria y determinar qué incumplimientos re
visten la entidad suficiente para dar lugar a la resolución. Ahora bien, en los su
puestos de desequilibrio del poder de negociación de las partes, según las circuns
tancias, podrá impugnarse la validez de lo convenido sobre el particular, cuando se
trate de una cláusula que quepa reputar como abusiva.
§ 1466. Efecto de la cláusula.— El efecto de la cláusula resolutoria expresa, es

que, si media el incumplimiento, "la r e s o lu c ió n s u r t e e fe c to s c u a n d o la p a r te in t e
resa d a co m u n ic a a la in c u m p lid o r a e n fo rm a fe h a c ie n te su v o lu n ta d d e r e s o lv e r " .
Dicha comunicación debe ser hecha en forma fehaciente, es decir, dé modo idóneo
para que haga fe y permita acreditarla en un eventual juicio. Debe, por tanto, ha
cerse por escrito y de manera que se pueda dar fe de su contenido.
2 — Purga de la mora
§ 1467. Tesis negativa.— En los casos de retardo en el cumplimiento, la comu

nicación, debe verificarse una vez que el incumplidor quede constituido en mora.
La ley no le ha fijado ningún plazo para que pueda ser llevada a cabo. Cuando se
produce el incumplimiento, mientras el contratante que lo sufre no haga uso de la
opción y comunique al deudor su voluntad de resolver, el contrato se mantiene
vigente. Se plantea el problema si en esa situación el deudortiene el derecho que
normalmente se le reconoce de purgar su mora. Durante la vigencia del Código
anterior, una tesis se inclinó por la negativa, afirmando que frente al ofrecimiento
de cumplimiento tardío, la parte cumplidora puede aceptarlo o bien proceder a su
rechazo y optar por la resolución. Los argumentos que se daban en apoyo de esta
doctrina estriban en que la solución contraria significaría invertir los términos del
art. 1204 del CC, modificado por la ley 17.711, cuando le confiere a la parte cum
plidora la opción de exigir el cumplimiento del contrato o la resolución, dado que
sería el incumplidor quien podría elegir mantener el contrato imponiendo el cum
plimiento tardío o abstenerse facilitando la resolución68. Se agregaba que el acree
dor puede guardar silencio, pero no cabe asignársele a este, el valor de un consen
timiento tácito respecto de la pretensión de cumplir tardíamente y una conse
cuente renuncia al derecho a resolver. La ley no imponía ningún plazo de caduci
dad para el ejercicio del derecho de resolver. No existía razón alguna para que la
suerte del contrato pudiere quedar en manos del deudor moroso, producido el
incumplimiento. La subsistencia debía resolverla quien se había comportado co-
68 De Abelleyra, La purga de la mora y la resolución de los contratos por incumplimiento

(arts. 216 del Cód. de Comercio y 1204 del Cód. Civil), ED, 72-805 y siguientes.
rrectamentey no quien había violado la palabra empeñada69. Sobre el particular se

ha pensado que si se le permitiere al deudor purgar la mora, se le otorgaría un plazo
de gracia que la ley no admite, favoreciendo a quien ha violado su compromiso70.
§ 1468. Tesis contrapuesta.— La tesis contrapuesta, ha admitido, por el con

trario, que el deudor tiene el derecho a purgar su mora, mientras no se produzca la
resolución. En el caso considerado, puede hacerlo mientras la contraparte no le ha
ya comunicado su voluntad de resolver71. El Instituto de la resolución por incum
plimiento entraña una opción que la ley le brinda al contratante fiel a su promesa,
ante el incumplimiento de la contraparte, en virtud de la cual puede exigirle el
cumplimento o bien la resolución. Si existe una cláusula resolutoria expresa, la ley
le facilita al acreedor la alternativa de la resolución, al simplificar el mecanismo
para producirla, mediante la sola comunicación al incumplidor de su voluntad de
hacerla efectiva. Cuando, por ende, se verifica, el Incumplimiento, incurriendo en
mora el deudor, y el acreedor no hace uso de la opción resolutoria que requiere una
instrumentación tan sencilla, cabe razonablemente pensar que su actitud respon
de a que no ha descartado la posibilidad de exigir el cumplimiento. Es un hecho
indisputable que en dicha situación el contrato se mantiene vigente porque la par
te acreedora todavía no lo ha resuelto, pese a poder hacerlo con la simplicidad re
ferida, dejando subsistir el estado de mora, al que es anejo la posibilidad de un
cumplimiento tardío. Una regla derivada del principio de buena fe, es que el acree
dor no puede agravar innecesariamente la situación del deudor en el supuesto de
incumplimiento. Cuando el acreedor decide hacer uso de su facultad de resolver el
contrato, debe comunicarle su voluntad al incumplidor, para poner fin a la situa
ción de indefinición que genera el incumplimiento y abortar cualquier preparati
vo del deudor orientado a cumplir. El hecho que la ley no haya fijado un plazo para
el ejercicio de la facultad de resolver, corrobora dicha necesidad de que el acreedor
se expida prestamente, porque, en caso contrario, se correría el riesgo de perpe-
69 López Cabana - Lloverás, La mora y el pacto comisorio. A propósito de las "VI Jornadas de
Derecho Civil", ED, 76-809 y siguientes.
70 Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, p. 301. Conforme con este temperamento, CNCiv., Sala H,
22/2/06, "Establecimientos La Negra S.C.A. c. Garavaglia, Abel A .y otro", LL, On Une; SCB A, ED, 81 -
524; LL, 1978-A-133.
71 Ramella, La resolución por Incumplimiento, 1975, p. 210, §77; Cámara, El nuevo art. 1204
del Código Civil. Pacto comisorio, en "Revista del Notariado", nov.-dic. 1968, año LXXII, p. 1337, n°
702; Wayar, Tratado de la mora, 1981, p. 601; Moisset de Espanés, Mora del acreedor y pago por
consignación, JA, 1977-11-707; ídem, Reflexiones sobre la mora automática, resolución p o r incum
plimiento y purga de la mora, ED, 86-502; Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1973,
1.1, p. 167, n° 133 bis; Miquel, Resolución de los contratos p o r incumplimiento, 1979, p. 191. Cám.
Apel. Civ. y Com. Azul, Sala II, LLBA, 2005 (agosto), 838.
tuar la incertidumbre sobre la suerte del contrato. La ley tutela al acreedor en los
caso de pacto comisorio expreso, confiriéndole el derecho de resolver el contrato
de manera ágil y expeditiva. Aceptando que el deudor puede purgar su moray sal
var el contrato, mientras no haya tenido lugar la comunicación de la voluntad del
acreedor de valerse de la cláusula resolutoria, se admite la solución que mejor equi
libra los intereses en juego. No se trata de concederle al incumplidor un plazo de
gracia, sino de reconocerle el derecho de purgar la mora mientras el contrato no
esté resuelto a cuyo fin no solo debe ejecutar la prestación debida sino indemnizar
los daños moratorios. Más allá de la distinción entre réprobosy elegidos para deci
dir sobre la subsistencia del negocio, no puede desconocerse que toda solución que
evite la destrucción del contrato y permita su conservación, amén de la realización
de su destino natural, tiene ventajas que no deben desdeñarse.
Cabe señalar que esta última postura también resulta inobjetable y se ajusta al
sistema estructurado por el Código Civil y Comercial. Mientras que la parte fiel a su
promesa no le comunique al incumplidor su voluntad de resolver la resolución no
surte efectos. Por consiguiente, no existe, en principio, razón alguna para impe
dirle al deudor la purga de su mora.
D) La reso lu ció n ju d icia l
§ 14S9. Antecedentes.— En la fuente que había inspirado el sistema que es

tructuraban los arts. 21G del C C om . y 1204 del CCmodificado por la ley 17.711, se
prevén dos vías para la resolución por incumplimiento: una, extrajudicial que se ha
examinado; y otra judicial, aunque los preceptos citados, en su párrafo final se limi
taron a hacer una referencia incidental a esta última.
§ 1470. El Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Civil y Comercial

trata la resolución judicial, en los art. 1087 y 1088, aunque no lo hace con referen
cia exclusiva a la resolución por incumplimiento. En los ines. b)y f ) del art. 1078, pre
tende asignarle a dicho acceso a la vía judicial, un alcance general que comprende
las diversas hipótesis de ineficacia sobrevenida de un contrato. El propósito resul
ta estéril y desemboca en un malogro. Tanto la revocación como la rescisión unila
teral, por vía de regla, constituyen declaraciones de voluntad que han operado y
operan extrajudicialmente, sin que su ejercicio judicial represente ninguna utilidad
práctica. En el otro extremo existen casos de resolución cuya complejidad exigen
racionalmente que operen exclusivamente a través de la vía judicial, como es la re
solución por excesiva onerosidad sobreviniente o por la frustración del fin del con
trato.
El inc. b) del art. 1078 del CCOV establece: "/a e x tin c ió n d e l c o n tr a to p u e d e d e
cla ra rse e x tr a ju d ic ia lm e n te o d e m a n d a rs e a n te un ju e z . La d e m a n d a p u e d e in i
c ia rse a u n q u e n o se haya cu rs a d o e l re q u e r im ie n to p r e v io q u e p u d o c o r r e s p o n d e r ;
e n ta l s itu a c ió n se a p lica e l in c. f ) " . A su vez, el inc. f) del art. 1078 del CCCA/prescri-
be: "... la c o m u n ic a ció n d e la d e c la ra c ió n e x tin tiv a d e l c o n tr a to p r o d u c e su e x tin

ció n d e p le n o d e r e c h o , y p o s te r io r m e n te n o p u e d e e x ig irs e e l c u m p lim ie n to n i s u b
siste e l d e r e c h o d e cu m p lir. P e ro , en lo s ca so s e n q u e es m e n e s te r u n r e q u e r im ie n to
p r e v io , si se p r o m u e v e la d e m a n d a p o r e x tin c ió n sin h a b e r in tim a d o , e l d e m a n d a d o
fi
tie n e d e r e c h o d e c u m p lir h a sta e l v e n c im ie n to d e l p la z o d e e m p l a z a m i e n t o
nalmente el inc.g)del art. 1078 del CCC/Vdispone: "... la e x tin c ió n d e l c o n tr a to d e ja
s u b s is te n te s las e s tip u la c io n e s r e fe r id a s a la s r e s titu c io n e s , a la re p a ra c ió n d e d a
ñ o s, a la so lu c ió n d e las c o n tr o v e rs ia s y a c u a lq u ie ra o tra q u e re g u le lo s d e r e c h o s y
o b lig a c io n e s d e las p a r te s tra s la e x tin c ió n
§ 1471. Fundamento de la opción.— Corresponde reiterar que la vía judicial

prevista en estos preceptos, pese a su aspiración de generalidad, se circunscribe
prácticamente a la resolución por incumplimiento. La referencia al requerimiento
de cumplimiento así lo evidencia.
El inc. b) del art. 1078, pues, prevé la posibilidad de que la resolución por incum
plimiento pueda demandarse ante un juez. Dicha demanda ante un tribunal, agre
ga el inc. g ) del art. 1078, impide deducir ulteriormente una pretensión de cumpli
miento. Completando la regla cabe interpretar, a c o n tr a r io s e n s u , que la demanda
de cumplimiento, no impide que pueda pedirse posteriormente la resolución. Se
consagra, en este último caso, una reversibilidad que tutela, fundamentalmente,
el interés del actor. Para mayor abundamiento, la posibilidad que el reclamo judi
cial por cumplimiento pueda convertirse en un reclamo de resolución por incum
plimiento, se desprende de lo establecido en el art. 1085 del CCCN: "L a s e n te n c ia
q u e c o n d e n a a l c u m p lim ie n to lle v a Im p líc ito e l a p e rc ib im ie n to d e q u e , a n te e l in
c u m p lim ie n to , e n e l tr á m ite d e e je c u c ió n , e l a c r e e d o r tie n e d e r e c h o a o p t a r p o r la
re s o lu c ió n d e l c o n tr a to , co n lo s e fe c to s p r e v is to s e n e l a rt. 1 0 8 1 ".
Cabepensar quecuandose promueve una pretensión de cumplimiento, es por
que este representa una utilidad para el demandante y, por consiguiente, se justi
fica presionaral demandado para lograrlo. Empero, si la reticencia del deudorse
prolonga, las consecuencias del incumplimiento se agravan y, correlativamente, el
interés del acreedor en el cumplimiento tardío va declinando hasta llegar a per
derse, por no representarle un utilidad a precia ble. Por lo tanto, es razonable admi
tir que el actor puede revisar su elección y modificarla, sustituyéndola por la pro
moción de la vía resolutoria.
En cambio, ocurre lo contrario cuando se demanda la resolución. Tal opción le
cierra las puertas para poderexigirel cumplimiento. Es una limitación establecida
en interés del demandado. Si bien una demanda fundada de resolución lo obliga a
afrontar la destrucción del contrato y el pago de daños y perjuicios, debe saber a
ciencia cierta a qué atenerse. De esta manera, conoce que no debe orientar sus re
cursos en dirección de un cumplimiento que ya no resulta factible y que queda libre
de comprometerlos en otros negocios. Si se permitiere que quedare expuesto a un
cambio en la elección del actor y se facultare a este a abandonar la vía resolutoria

y exigir el cumplimiento, se afectarían esas expectativas creadas, generándose una
injustificada situación de incertidumbre.
§ 1472. Excepción.— Una excepción a la regla anterior la constituye la hipóte

sis en que actor y demandado, en el curso de un litigio acuerden el cumplimiento,
renunciando el primero al derecho de rechazarlo y a viniéndose el segundo a hacer
lo efectivo. También cabe incluir los supuestos en que la sentencia que concluye el
juicio no haga lugar a la resolución, ya sea porque el incumplimiento es justificado,
porque no reviste la gravedad suficiente o por cualquier otro motivo. El efecto pre-
ciusivo desaparece y se reabre la vía del cumplimiento.
§ 1473. Fuente del sistema.— El Código Civil y Comercial mantiene sustancial

mente para la resolución por incumplimiento, el sistema establecido por el Código
de Comercio y el Código de Vélez modificado por la ley 17.711. La fuente de dicho
sistema es el Código Civil italiano. Enelart. 1453 dicho Código explícitamente esta
blece la posibilidad de demandar judicialmente la resolución, fijando al respecto
una doble predusión. La primera, se refiere al actor y es la que se acaba de exami
nar: una vez interpuesta la demanda por resolución, no puede pedir el cumpli
miento. La segunda, atiene al incumplidor; desde que el demandado recibe la cita
ción ajuicio, no puede cumplir la propia obligación. Esta última limitación no fue
reproducida expresamente en el texto de los arts. 216 del Código de Comercio y
1204 del CC, modificado por la ley 17.711. Pese a tal omisión, prevaleció mayorita-
riamente la tesis que el temperamento del Código Civil italiano debía ser aceptado
en nuestro derecho72. La cuestión reviste particulartrascendencia en lossupuestos
en que no existe una cláusula resolutoria expresa. Cuando las partes han previsto
un pacto comisorio, la simplicidad del procedimiento del que debe hacer uso la par
te que padece el incumplimiento para resolver extrajudicialmente el contrato,
determina que el empleo de la vía judicial no le reporte mayores ventajas, sino que,
a la inversa, pueda ser fuente de innecesarios trámites, demoras y mayores gastos.
Diverso es el caso cuando no se ha convenido la cláusula resolutoria y ante el incum
plimiento de su contraparte del otro contratante quiera hacer uso de facultad
resolutoria de origen legal. Si la ejerce por la vía extrajudicial, debía formular el
72 Ra mella, La resolución p o r incumplimiento, 1975, p. 196, § 68; López de Zavalía, Teoría de

los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p.405; Gasta Idi, Pacto comisorio, 1985, p. 311; Cá
mara, El nuevo art. 1204 del Código Civil. Pacto comisorio, en "Revista del Notariado", nov.-dic.
1968, año LXXII, p. 1348; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Bor
da, 1997, t. I, p. 200, n°306 bis', De Abelleyra, El art. 1204 del Código Civil, ED, 60-879; Wayar, Com
praventa y permuta, 1984, p. 456, § 297; Cám. 1 'Apel. Civ. y Com. San Nicolás, LLBA, 2008-919. En
contra: Llambías, Plazo de gracia y resolución de contrato p o r demora de cumplimiento, ED, 89
857.
requerimiento previsto por el párr. 2° del art. 1204, lo que le permite al incumpli
dor impedir la resolución, purgando la mora. La admisión de la tesis expuesta, le
permitía a la víctima del incumplimiento, ejerciendo la acción judicial, obtener
directamente la resolución sin darle la oportunidad a la deudora de poder eludirla
con el cumplimiento tardío. En apoyo de este criterio, se pensaba que cuando la ley
autoriza a la parte insatisfecha a demandarla resolución, nosubordina el ejercicio
de la acción a la exigencia de que se formule un requerimiento previo. En otro or
den de ¡deas, se reputaba que esta solución tiene la ventaja de tutelar adecuada
mente a la víctima del incumplimiento, cuando ha perdido todo interés en el cum
plimento tardío, al ponerla a cubierto de la eventualidad de recibirlo, si se la cons
triñe a brindarle una oportunidad al incumplidor para que purgue su mora, como
paso previo a la resolución. Cuando la resolución se articula judicialmente, una vez
notificada la demanda el incumplidor ya no puede purgar su mora ni cumplir su
obligación.
§ 1474. La modificación del Código Civil y Comercial de la Nación.— La reso

lución por vía judicial, cuando no existía pacto comisorio expreso ofrecía la utilidad
a que se ha hecho mención. Tal ventaja no subsiste en el Código Civil y Comercial.
Por el contrario, cuando la facultad resolutoria de origen legal se articula judicial
mente en una demanda, se amplía el plazo para que el deudor pueda cumplir y pur
gar su mora, neutralizando la resolución. Efectivamente; puede hacerlo hasta el
vencimiento del plazo del emplazamiento, según prescribe el inc. f) del art. 1078.
Si por ejemplo, corresponde aplicar el Código Procesal Civil y Comercial de la Na
ción, el art. 338 dispone que el plazo para el comparendo y la contestación de la de
manda es de quince días. Se trata de días hábiles, por lo que el plazo supera en ex
tensión al fijado para el requerimiento por el art. 1088 del CCCN. Cabe observar
que el Código Civil y Comercial para designar al término del derecho a cumplir, en
la resolución judicial, utiliza una expresión procesal cuando prescribe que es " e l
p la z o d e e m p la z a m ie n t o " . En el Código Procesal de la Nación, ese término está fi
jado en el art. 338. Pero existen otros códigos procesales que disocian el plazo del
emplazamiento, que es el denominado término de comparendo, del plazo para
contestar el traslado de la demanda, dando lugar a dos notificaciones. En estos ca
sos, para evitar desigualdades inadmisibles, corresponde reputar que el plazo en
que el deudor puede purgarsu mora y neutralizar la resolución, será el del térmi
no para contestar la demanda.
Vil — EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN
§ 1475. Generalidades.— La resolución, conforme con lo expuesto, configu

ra un supuesto de ineficacia sobrevenida de un contrato válidamente celebrado.
No está determinada por vicios o defectos ingénitos del negocio, sino por una cir-
cunstancia externa que no afecta al contrato como acto, sino a la relación jurídica
a que él ha dado vida73. De este modo, la resolución desprovee de efectos al nego
cio y acarrea la disolución del vínculo contractual. Es un remedio sinalagmático,
que opera, por vía de regla, en el ámbito de los contratos con obligaciones recí
procas, caracterizadas por su interdependencia y reciprocidad. Por ello cuando
una de las partes no cumple con la prestación a su cargo, impide quese cumpla la
función de cambio que debe desempeñar el negocio. Con este instituto, pues, la
ley persigue tutelar el interés de la parte que sufre incumplimiento. Por consi
guiente, deja librado un amplio campo a la autonomía para que los interesados,
de común acuerdo, puedan reglar de común acuerdo los presupuestos, límites,
modalidades y efectos de la resolución, al margen de las normas dispositivas que
consagra sobre el particular. En este orden de ideas, el inc. h) del art. 1078, como
se ha adelantado prescribe que la extinción del contrato deja subsistentes las esti
pulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de
las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las
partes tras la extinción.
§ 1476. La regla en materia de resolución. Partes y terceros.— El art. 1079 del

CCCN dispone que excepto disposición legal en contrario, la rescisión legal y la re
vocación producen efectos solo para el futuro, mientras que la resolución produce
efectos retroactivos entre las partes y no afecta derechos adquiridos a título one
roso por terceros de buena fe.
En lo atinente a las consecuencias de la resolución, pues, debe distinguirse entre
efectos respecto de las partes o respecto de terceros. En relación a las partes, a su
vez, se impone la diferenciación entre contratos de duración, estos es de ejecución
periódica o prolongada, y los contratos de ejecución instantánea.
A) Efectos respecto de las partes
1 — Contratos de ejecución periódica

o prolongada
§ 1477. Singularidades.-— En los contratos de ejecución periódica o continua

da, el contrato válidamente concluido extiende su ejecución en el tiempo y, en la
medida en que se desenvuelve regularmente de manera progresiva, va satisfa
ciendo el interés duradero de las partes. En la etapa en que el recíproco cumpli
miento se prolonga, por lo tanto, se opera un regular funcionamiento del sinalag-
73 Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 373; Roppo, II contratto, 2001, p. 937;
Dellacasa, "Inattuazioneerisoluzione. I rimedi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. V,
ma, y las prestaciones llevadas a cabo, encuentran una justificación que las dota de
autonomía suficiente para no ser afectadas por la extinción anticipada del contra
to. La resol ución, por ende, no tiene efecto retroactivo; opera tan solo pa ra el futu
ro, e x n u n c , para las fases sucesivas al incumplimiento que la provoca.
Por el contrario, en los contratos de ejecución instantánea, cuando se produce
la resolución, las prestaciones que pueden haber cumplido cualquiera de las par
tes, carecen de título para permanecer en el patrimonio de la contraparte, por la
ausencia de una contrapartida que les sirva de justificación, a raíz de la subversión
funcional del sinalagma que el incumplimiento produce. Dicho en otras palabras,
las referidas prestaciones representan pagos hechos en virtud de una causa que
deja de existir y, por ende, corresponde la repetición (art. 1796, inc. a, CCCN). La re
solución tiene, en consecuencia, un efecto retroactivo y opera ex tu n e 7*.
§ 1478. El Código de Comercio y el Código de Vélez modificado por la ley

17.711.— En este orden de ¡deas, la parte final del párr. 1odel art. 216 del CCom.y
del art. 1204 del CC, modificado por la ley 17.711, prescribían: "Mas en los contra
tos en que se hubiesen cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cum
plido quedarán firmes y producirán en cuanto a ellas, los efectos correspondien
tes". La norma se refería, obviamente, a los contratos de ejecución periódica o pro
longada, en los que, por la especial característica que revisten, el cumplimiento
parcial producido, significa, como se ha expresado, la realización del sinalagma y
la progresiva satisfacción del interés de las partes, lo que dota a las prestaciones
cumplidas de una autonomía que les permite sobrevivir a la resolución del nego
cio. Empero, como la ley no individualizaba de qué contratos se trataba, habida
cuenta los términos amplios empleados, en la doctrina nacional, se entendía que el
precepto no solo comprendía los contratos de ejecución periódica o continuada,
sino también a los contratos de ejecución instantánea, cuando se trataba de pres
taciones que se han cumplido parcialmente, en forma recíproca y equivalente7 75.
4
Por ejemplo, se venden 1.000 bolsas de azúcar y el vendedor entrega 320, las que
le son pagadas. Ante la falta de entrega de las 680 restantes se resuelve el contra
to por incumplimiento. En casos del género, la resolución puede tener un efecto
parcial, en cuanto quedan firmes las prestaciones cumplidas.
74 Mosco, La resolución de los contratos por incumplimiento, 1962, p. 1, n°89, cap. XI; Roppo,
licontratto, 2001, p. 947; Sacco- De Nova, llcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 666; Dellacasa, "Inattua-
zione e risoluzione. I rimedi", en Trattato delcontratto, Roppo (dlr.), 2006, t. V, p. 373ysiguientes.
75 Ramella, La resolución por incumplimiento, 1975, p. 220, § 83; Zannoni, Ineficacia y nuli
dad de los actos jurídicos, 1986, p.457; Cornet, Efectos de la resolución de los contratos p o r incum
plimiento, 1993, p. 105: En este sentido se pronuncian las recomendaciones aprobadas en las "VI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil", Santa Fe, de 1977 y en las "Jornadas Rafaelinas de Derecho
Civil", de 1978.
§ 1479. El Código Civil y Comercial déla Nación.— El Código Civil y Comercial,

en una regulación que se presta a las confusiones, puesto que ha intentado mez
clar los efectos de la revocación, rescisión y resolución, en el art. 1080 prescribe que
si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revo
cación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida en que corres
ponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas
de las obligaciones de dar para restituir. Si se vuelve a repasar las hipótesis de revo
cación y de rescisión unilateral que son excepcionales, se advertirá que a todas
ellas, cuando la ley las prevé, les asigna sus efectos. Es innegable que en todos los
casos la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción
de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse su cumplimiento ni subsiste
el derecho de cumplir, como lo prescribe el primer párrafo del inc. f] del art. 1078.
Se trata en todos los casos de actos jurídicos extintivos que operan mediante decla
raciones de voluntad del interesado, y dejan sin efecto una determinada relación
jurídica por decisión de quien la expresa, repercutiendo directamente en la esfera
jurídica ajena. Podría incluirse dentro de este grupo de derechos extintivos a la re
solución por incumplimiento cuando existe una cláusula resolutoria expresa. Sin
embargo, las diferencias entres modalidades extintivas son sustanciales. Tanto en
la revocación como, principalmente en la rescisión unilateral, cuando se trata de un
contrato, el declarante actúa para quedar desvinculado de la relación contractual
y sustraerse voluntariamente, de modo lícito, a su cumplimiento. En cambio, en la
resolución por incumplimiento, el derecho lo ejerce el contratante fiel a su prome
sa que opta por la vía resolutoria como un remedio del acto ¡lícito que representa
el incumplimiento de su contraparte. Tales diferencias significan que las conse
cuencias de la extinción en uno y otro caso deban ser y sean distintas. La obligación
de restituir en uno u otro supuesto, tiene alcance y significación diferentes. La re
paración del daño causado, es una consecuencia normal de la resolución por in
cumplimiento, y no lo es, por vía de regla, en la rescisión unilateral o revocación.
Lo expresado, constriñe a superar el fallido intento de generalización del Códi
go Civil y Comercial y a concretar el análisis de lo efectos de la ineficacia sobreveni
da del contrato, a la resolución por incumplimiento, que el ámbito en el cual co
bran sentido la mayoría de las disposiciones de este capítulo del Código Civil y Co
mercial, con el propósito de sistematizarlas y recomponer su dispersión.
§ 1480. Contratos de duración. Contratos de ejecución instantánea. Resolu

ción parcial.— El art. 1081 del CCC/V establece que si se trata de un contrato bila
teral, producida la extinción, las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen
sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son di visibles y han sido recibidas sin
reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación.
Ante todo, cuadra pensar que dicho precepto comprende a los contratos de du
ración, esto es, los de prestaciones periódicas y prolongadas, uno de cuyos rasgos
distintivos es que las prestaciones que se van cumpliendo, tiene una cierta autono
mía que les permite no verse afectada por la extinción del acto.
Con respecto a los contratos de ejecución instantánea, en que existan presta-
cionesque hayan sido cumplidas de modo parcial y equivalente, siempre existe un
incumplimiento parcial de una de las partes que no deja de ser un incumplimiento
y queda lugar a la resolución. En tales casos la resolución puede ser parcial, con lo
quedarán firmes las prestaciones que se equivalgan. El art. 1083 del CCCN prescri
be que una parte—la parte cumplidora en este caso— tiene la facultad de resolver
total o parcialmente el contrato, si la otra parte lo incumple. Agrega que los dere
chos de declarar la resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo
cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deu
dor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor solo puede resolver íntegra
mente el contrato si no tiene ningún interésen la prestación parcial.
Ante todo debe coordinarse dicho art. 1083 con lo establecido por el inc. b ) del
art. 1081 del CCCN, que ha sido transcripto. Para que pueda existir la posibilidad re
solución parcial, no es suficiente que el deudor haya cumplido parcialmente con
una prestación, es necesario que haya existido un cumplimiento parcial fracciona
do y equivalente del contrato. En tales casos el acreedor insatisfecho puede optar
por la resolución total o parcial. Empero, solo podrá resolver íntegramente el con
trato si no tiene interés en el cumplimiento parcial producido. No se le puede impo
ner al acreedor insatisfecho el cumplimento fraccionado en desmedro de su inte
rés76. Asimismo, según se ha indicado, la resolución parcial es procedente en los
supuestos de obligaciones de mancomunidad pasiva, cuando el objeto es divisible
y la parte acreedora esté integrada por un sujeto singular o por una pluralidad asi
lo decide con el acuerdo de todos los coacreedores.
2 — Contratos de ejecución instantánea
§ 1481. Regla. La restitución.— Cuando no se da la situación prevista por la ley

como excepción, cabe colegir que las prestaciones que pueden habersido cumpli
das en el contrato resuelto, no quedan firmes y corresponde la restitución. El inc. a)
del art. 1086 del CCCN, preceptúa que cuando el contrato es bilateral —como debe
serlo, en principio, para que proceda la resolución por incumplimiento— produci
da su extinción, la restitución debe ser recíproca y simultánea. Al respecto cabe re
cordar que las obligaciones se clasifican en obligaciones de dar y obligaciones de
hacer. Las obligaciones de dar, a su vez, teniendo en cuenta su objeto, se clasifican
en obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 750 a 761, CCCN), obligaciones de géne
ro, esto es, de dar cosas determinadas solo por su especie y cantidad (arts. 762 y 763,
CCCN) y obligaciones de darsumas de dinero (atrs. 765 a 772, CCCN).
76 Ramella, La resolución por incumplimiento, 1975, p. 225, § 85.

a — Prestaciones de dar cantidades de cosas

o de dar sumas de dinero
§ 1482. Normas aplicables.— Cuando el objeto de las prestaciones cumplidas

versa sobre cantidades de cosas o sumas de dinero, las cuestiones que puede plan
tear la restitución pueden sersolucionadas mediante la aplicación del régimen le
gal sobre este tipo de obligaciones en los artículos citados del Código Civil y Comer
cial.
b — Prestaciones de dar cosas ciertas
b. 1 — D iferentes tesis. Delimitación
§ 1483. Discusión.— La cuestión se complica cuando se trata de prestaciones

de dar cosas ciertas. En la vigencia del art. 1204 del CC, se controvirtió respecto de
qué normas análogas de dicho Código, debía aplicarse para regular esta restitu
ción. Se propiciaron al respecto las siguientes tesis; correspondía aplicar las normas
relativas a la condición resolutoria (arts. 555 a 557)77, a la nulidad (arts. 1052 a
1055)78, a la restitución al poseedor (arts. 2422 a 2444) 79, o a las obligaciones de res
tituir cosas a su dueño (arts. 584 a 590)80.
6.2 — Distinción
§ 1484. Obligaciones de dar para constituir derecho reales.— Cuando se tra

ta de obligaciones dar cosas ciertas debe distinguirse aquellas en que la prestación
debe cumplirse para constituir derechos reales de las que se deben efectuar para
restituir cosas ciertas a su dueño. Estas últimas presuponen que el dueño, acreedor
de la restitución, mantiene la propiedad de tales cosas y continúa siendo dueño.
§ 1485. Alcance de la retroactividad de la resolución.— Ahora bien, cuando las

prestaciones son de dar cosas ciertas y se cumplieron con el fin de transferir la pro
piedad, la parte que las recibe, adquiere el dominio de ellas. Se ha dicho que con la
restitución se persigue restablecer el equilibrio originario existente al celebrarse el
contrato, cancelando las consecuencias jurídicas, económicas y patrimoniales que
tales desplazamientos hechos en virtud de una causa que ha dejado de existir, han
77 López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 398.
78 Cámara, El nuevo art. 1204 del Código Civil. Pacto comisorio, en "Revista del Notariado",
nov.-dic. 1968, año LXXII, p. 1351; Halperín, Resolución de los contratos comerciales, 1968, p. 136.
79 Ramella, La resolución por incumplimiento, 1975, p. 230; Venini, Algunas reflexiones so
bre el pacto comisorio, JA, 1981-111-708.
80 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 460 y s.; Gastaldi, Pacto comiso
rio, 1985, p.418; Cornet, Efectos de la resolución de los contratos por incumplimiento, 1993, p. 123.
provocado. El medio utilizado a tal fin es la retroactividad del efecto de la resolu

ción. Pero dicha retroactividad puede operar con un diverso alcance. Sobre el parti
cular existen, fundamentalmente, dos sistemas: En los regímenes del tipo francés en
que se reconoce al contrato efectos reales y el domino se trasmite por el solo con
sentimiento, correlativamente se le reconoce a la resolución efecto real, en cuanto
una vez operada destruye el título de la transferencia, recuperando el enajenante
automáticamente el dominio, el que renace en su patrimonio con eficacia e x tu n e.
En nuestro sistema, el contrato, solo configura el título para la transferencia del
dominio, al cual debe sumársele el m o d u s a d q u ir e n d i, de ordinario, la tradición.
Consecuentemente, la resolución, por vía de regla, no producep e r s e la readquisi
ción del dominio por parte del enajenante. Para que ello acaezca es indispensable
el m o d u s, por vía de regla la tradición. Por tanto, la resolución tiene un efecto per
sonal, conferirle una acción a quien cumplió la prestación para exigir la restitución
de lo entregado en virtud del contrato resuelto para poder readquirir el dominio.
Asilo disponía expresamente el inc. 2° del art. 1371 del CC, norma que resulta
ba aplicable a este supuesto, según un criterio que imperó prácticamente sin con
tradicción en nuestro derecho81.
§ 1486. El Código Civil y Comercial de la Nación.— En el Código Civil y Comer

cial, no existe una norma expresa con ese contenido. Antes bien, el art. 1964 del
CCCN, establece que una de las especies del dominio imperfecto es el dominio revo
cable. Se entiende portal el sometido a condición o plazos resolutorios a cumpli
miento el dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió. La revocación de las
cosas registra bles tiene efectos retroactivos, excepto que lo contrario surja del títu
lo de adquisición o de la ley. Cuando se trata de cosas no registrables, la revocación
no tiene efecto respecto terceros, salvo que sean de mala fe (art. 1967, CCCN). Al
cumplirse el plazo o condición, el dueño revocable de una cosa queda automática
mente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es regis
tr a r e y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere ins
cribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva se requiere a efecto de su
oponibilidad (art. 1969, CCCN). Vale decir que el dominio sujeto a una condición re
solutoria, la revocación puede tener efectos reales.
Cabe señalar que durante la vigencia del régimen precedente se invocó el inc.
2o del art. 1371 del CC para justificar que la retroactividad en la resolución por in
cumplimiento no tenía de efectos reales. Si no los tenía en materia de condición re
solutoria, era obvio pensar que carecía de tales efectos en la resolución. Empero, la
admisión de tales efectos en del dominio sujeto a condición por el Código Civil y
81 Prescribía e! precepto citado: "Si la condición se cumple, se observará lo dispuesto sobre

las obligaciones de restituir las cosas a sus dueños; mas el vendedor no volverá a adquirir el domi
nio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradición de ella” .
Comercial en las hipótesis analizadas, no obsta a quesea dable pensar que esas dis
posiciones no se aplican a la resolución por incumplimiento, porque, técnicamen
te, tal hipótesis de extinción sobrevenida de un contrato, no constituye una condi
ción. Por lo tanto, no impiden que se aplique el régimen normal de la transferen
cia del dominio en los supuestos de restitución que son objeto de examen.
§ 1487. Obligaciones de dar para restituir cosas a su dueño.— Cuando se tra

ta de obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño que es el acree
dor, no existe ninguna duda que cabe aplicar a la obligación de restitución, los pre
ceptos que el Código ha consagrada al respecto al reglamentar estas obligaciones,
primordialmente, en materia de riesgos. En tales disposiciones el dueño de la cosa
es el acreedor de la obligación, porque conserva el dominio de ella. Ya este supues
to corresponde circunscribir lo establecido por el art 1080, in fin e , cuando estable
ce que la restitución debe realizarse conforme con las reglas de las obligaciones de
dar para restituir.
Por el contrario cuando con la prestación se operó la transmisión del dominio de
la cosa, el dueño que se transformó en su propietario, debe retransmitir ese domi
nio al anterior dueño, transferencia que se producirá una vez que se cumpla con el
m o d u s a d q u ir e n d i, según se ha aclarado.
b.3 — Imposibilidad de restituir
§ 1488. Reiteración de la diferencia.— La diferencia básica señalada, debe te

nerse en cuenta cuando se analizan los supuestos de imposibilidad de restituir,
pues la distinción se traduce en consecuencias que pueden ser contrapuestas en las
distintas situaciones que es dable se presenten. Huelga señalar que los problemas
aparecen las prestaciones cumplidas son de dar cosa cierta. Si, por el contrario, las
prestaciones fueren de dar cantidades de cosas o sumas de dinero, rige la conocida
regla que el género nunca perece.
b .3 .1 — Imposibilidad de restituir de quien ejerce la facultad resolutoria
b .3 .1.1 — A ntes de la resolución
§ 1489. Por causa que no le es imputable.— Volviendo a las prestaciones de

dar cosas ciertas, en lo tocante a este tema suele distinguirse la situación de la par
te que ejerce la facultad de resolver, cuando es ella la que debe restituir, de la que
se da en relación con el contratante incumplidor, cuando este es el obligado a dicha
restitución.
Si el obligado a restituir es quien ejerce la potestad resolutoria, porque recibió
una cosa cierta cuyo dominio se le trasmitió, cuando se produce la imposibilidad de
restituir por pérdida de la cosa que no le es imputable, se aplica el principio rector
de la materia que las cosas se pierden para su dueño. En consecuencia, el dueño, en
tal caso, es el obligado a restituir, esto es, quien ejerce la potestad resolutoria, por
que la otra parte no recupera el dominio mientras no se le haga tradición.
§ 1490. ¿Impide la resolución?— Si dicha imposibilidad acaece antes de la re

solución, una tesis de difundido y mayoritario acogimiento en el derecho nacional
propugna que ella constituye un óbice para el ejercicio de la facultad resolutoria.
Dicha postura puede invocar hoy el apoyo del inc. d) del art. 1078 del CCCN que
prescribe que la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de
restituir que tenga la parte que no la declaró. Interpretado a c o n tr a r ío s e n s u este
precepto, podría dar lugar a pensar que cualquier imposibilidad de restituir que
pudiere tener el contratante fiel a su promesa le impediría hacer uso de la facultad
de resolver el contrato frente al incumplimiento de su contraparte. Por lo tanto,
solo le quedaría el camino de exigir el cumplimento. Esta postura, empero, pre
senta flancos para la critica. Ante todo, resulta incontrastable que existen hipóte
sis en las cuales la restitución en especie, esto es, de la identidad del objeto de la
prestación cumplida no es posibley, sin embargo, nocabedudarde la procedencia
de la resolución. Tal ocurre con las prestaciones de hacer82. En tales supuestos si el
sujeto activo de la resolución ha recibido parcialmente el cumplimiento de dicha
obligación, ello no quita que le sea dable resolver, en cuyo caso deberá simple
mente restituir el equivalente en dinero del servicio prestado, para impedir que se
produzca un enriquecimiento indebido. No existe ninguna razón para discriminar
estas hipótesis de imposibilidad de restituir no imputable al obligado, sujeto acti
vo de la resolución, dándole un trato diferente del anterior supuesto. La restitu
ción es un efecto y no un presupuesto de la resolución83. No puede perderse de vis
ta, por otro lado, que en estas hipótesis objeto de análisis, el cumplimento de la
prestación debida por parte del sujeto pasivo de la resolución solo pudo haberteni-
do un alcance parcial, porque si la hubiere cumplido en su integridad no existiría el
incumplimiento queda lugar a la resolución84.
82 López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3’ ed., 1984, p. 419.
83 Sacco- De Nova, llcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 670.
84 Esta consideración conduce también a esdarecerque en el supuesto analizado no resulta
aplicable el art. 556 del CC, que prevé la hipótesis de perecimiento de la cosa objeto de la obliga
ción prescribiendo que las partes nada podrán demandarse. El ejemplo de la nota es ilustrativo: se
pacta la venta de un caballo por un precio bajo. La condición que la venta quedará sin efecto si tal
buque viene de la India. El caballo, entregado y pagado perece por caso fortuito y el buque llega
de la India. La resolución de la obligación no puedetocarel derecho de propiedad del caballo por
que este no existe. Como no puede formarse la obligación de devolver el caballo por falta de obje
to, tampoco puede nacerla obligación de restituir el precio por falta de causa. A diferencia de ese
supuesto, en la resolución por Incumplimiento, no media el perecimiento del objeto de la obliga
ción cumplida por el sujeto pasivo de la resolución, porque ella no puede haber sido cumplida en
su integridad, pues en tal caso no existiría Incumplimiento.
La solución se muestra como enteramente razonable máxime en aquellos su

puestos en que la prestación ejecutada reviste un alcance minúsculo en relación
con aquella que no se lleva a cabo. Supóngase que el vendedor debía entregar al
comprador cinco máquinas adquiridas por este, de las cuales solo cumple con la
entrega de una, que es la de menor valor. Dicha máquina se destruye por caso for
tuito o de fuerza mayor. No se advierte que obstáculo puede existir para que el
comprador pueda pedir la resolución por incumplimiento, restituyendo al vende
dor, el valor de la máquina que recibió cuya pérdida se produjo por una causa que
no le es imputable85.
§ 1491. Por causa que le es atribuible.— Cuando la cosa cierta recibida por
quien puede ejercer la facultad de resolver, se pierde por una causa que le es atri
buible, ya sea por haber dispuesto material o jurídicamente de ella o haber omitido
los cuidados que exige su conservación también, con mayor razón, se pierde para
quien es su dueño, esto es, para quien debe retransmitir su dominio en el supuesto
de resolución. Cuando dicha pérdida se produce antes de la resolución, igualmente
que en el caso anterior, se sostiene que la parte que sufre el incumplimiento no pue
de pedir la resolución y solo le resta la pretensión de exigir el cumplimiento. Se fun
da ese aserto en que la resolución tiende a ponera las partes en la misma situación
en que se encontraban al inicio de la contratación y restablecer el equilibrio origi
nario existente al momento del nacimiento del contrato puesto en crisis. Cuando
dicho restablecimiento no resulta factible por una causa imputable a quien pre
tende ejercer la facultad de resolver, resultaría razonable que quede desprovisto
de dicha facultad.
Cabe reflexionar al respecto que cuando la parte cumplidora recibió la presta
ción de su contraparte en ejecución del contrato, adquirió el dominio de la cosa
que se le entregó. Por tanto, se le confirió el derecho de disponer de ella, sin que
pese sobre el adquirente la obligación de conservarla para restituirla a su dueño,
como sucede en las hipótesis del que recibe una cosa ajena que debe devolverla a
su dueño. A esta consideración cabe sumar lo señalado respecto del carácter par
dal e incompleto que puede tener el cumplimiento en estas hipótesis y lo indicado
en relación a que la restitución es un efecto déla resolución y no un presupuesto de
ella. No obstante, en el supuesto que se analiza cabe distinguir si los actos de dis
posición que produjeron la imposibilidad de restituir de quien puede ejercer la fa
cultad de resolver el contrato, se verificaron antes o después del incumplimiento
que puede fundar la resolución. En la primera hipótesis, debe reconocerse al que
padece el incumplimiento el derecho de resolver el contrato, en cuyo caso para re
componer la situación de desequilibrio que provoca ante la existencia de despla
zamientos patrimoniales que quedan desprovistos de causa y que se corrigen con
8S Cf. López de Zavalia, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3'ed., 1984, p. 419.
la restitución, cumple con ella devolviendo el valor de la cosa. Cuando la imposibi

lidad se produjo después del Incumplimiento que puede justificar la resolución, los
actos que la provocaron, pueden entenderse, según las circunstancias, como una
renuncia al derecho del valerse ella86.
b.3.1.2 — Imposibilidad acaecida después de producida la resolución
§ 1492. Regla.— Si la imposibilidad acaece después de producida la resolu

ción, como bien se sostiene, ya no es dable optar por el cumplimento porque se tra
ta de una situación jurídica agotada. La regla sigue siendo que las cosas se pierden
para su dueño. Si la imposibilidad de restituir no es imputable al contratante que
resolvió, la restitución en especie debe ser reemplazada por la restitución del valor
equivalente. Como ya existe un deber de conservarla cosa si la imposibilidad es im
putable al obligado, a más de la restitución del valor, puede ser aquel obligado a
indemnizar los daños y perjuicios que ocasione. Si el que debe recibir la cosa incu
rre en mora creditorís, se produce le traspaso del riesgo.
El Código Civil y Comercial, en el inc. c) del art..1081 prescribe que "... para e sti
m a r e l v a lo r d e la r e s titu c io n e s d e l a c r e e d o r s e to m a n e n cu e n ta la s v e n ta ja s q u e
re s u lte n o p u e d a n r e s u lta r d e n o h a b e r e fe c tu a d o la p r o p ia p r e s ta c ió n , su u tilid a d
fru stra d a y, e n su ca so o tr o s d a ñ o s " . Este precepto, mezcla la obligación de resti
tuir con la indemnización de daños que, en principio, se desenvuelven en planos
diferentes. Para asignarle una interpretación racional, cabe combinarlo con el inc.
d) del art. 1078 que dispone que la extinción del contrato no queda afectada por la
imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la declaró. Este precepto omite
expresar qué consecuencia cabe atribuirle a la imposibilidad de restituir de quien
declara, o mejor dicho, opta por la resolución. La respuesta puede hallarse en el inc.
c) del art. 1081, cuando se refiere genéricamente al valor de la restituciones del
acreedor, esto es del legitimado para pedir la resolución del contrato. La expresión
permite comprender las hipótesis en que dicho valor sustituye la imposibilidad de
restituir en especie. El resto del precepto, en cuanto vincula a la restitución con el
daño, cabe entenderlo que se refiere a la recomposición final de estos rubros, en la
cual puede simplificarse el resultado final, mediante compensaciones entre crédi
tos y deudas recíprocas.
b.3.2 — La imposibilidad de restituir del incumplidor
§ 1493. Supuestos.— En las hipótesis de imposibilidad del incumplidor que no

le sea imputable, de restituir la cosa cierta que recibió en ejecución del contrato
resuelto, debe devolver su valor equivalente, al igual que en los casos en que dicha
86 Sacco-DeNova, llcontratto, 3*ed., 2004, t. II, ps. 645 y 672; López de Zavalía, Teoría de los
contratos, 1 .1, "Parte general", 3' ed., 1984, p.423.
imposibilidad pueda ser atribuida a una conducta u omisión de su parte. En este

último caso, la reparación de los daños y perjuicios que tal imposibilidad ocasione
al contratante que resuelve, integrarán el rubro del resarcimiento de los daños que
la resolución puede causar al contratante que opta por ella87.
b.4 — Deterioros
§ 1494. Remisión.— Los supuestos de deterioros deben ser resueltos median

te la aplicación de las reglas expuestas, adaptadas a la singularidad de las hipótesis
a las quese ha hecho mención.
3 — La obligación de restituir
§ 1495. Peculiaridades. - Finalmente, conviene destacar las peculiaridades

que rodean esta obligación de restitución cuando se trata de cosas ciertas cuyo do
minio se transfirió al obligado. Ella no participa de los efectos que son propios a las
obligaciones de restituir cosas a su dueño previstos por los arts. 759 a 761 del CCC/V,
porque la reglamentación que el Código les asigna respecto del riesgo, aumentos,
frutos y mejoras, se funda en la idea central que el acreedor es el dueño de la cosa
en cuanto conserva su dominio. Por el contrario, en esta obligación de restitución,
cuando el obligado ha adquirido el dominio de ella, a lo que se obliga esa restituir
ese dominio a quien fue el dueño, el que solo lo recuperará, una vez que se cumpla
con el m o d u s a d q u ir e n d i. Por consiguiente, según ha sido objeto de análisis, como
corresponde aplicar el principio fundamental de que las cosas se pierden para su
dueño, dicha pérdida debe ser soportada por el obligado. Empero, dada la finali
dad de la restitución: recomponerla situación existente al momento de celebrarse
el contrato resuelto, aún en los casos de imposibilidad no imputable al deudor, la
obligación no queda disuelta y se extingue para ambas partes, como ocurre nor-
87 Se ha sostenido que en todos los casos de imposibilidad de restituir, sea imputable o no al

incumplidor, corresponde que este se haga lugar de los daños y perjuicios que ocasione a la con
traparte. En el caso que no se lea imputable al obligado a restituir, se piensa, que dicho obligación
de resarcir debe fundarse no en la imposibilidad en sí, sino en el incumplimiento del contrato que
provoca la resolución. No resulta convincente la aserción que el incumplidor deba hacerse de da
ños que provoca un suceso que lees enteramente extraño. Lo que sí siempre queda a su cargo es la
restitución del valor equivalente de la cosa. Por el contrario, cuando la pérdida de la cosa es atri-
buible a su conducta, cambia enteramente la situación y la responsabilidad de haber provocado la
resolución, aun cuando se trate de actos acaecidos antes de que la obligación de restituir sea exi
gióle y realizados en ejercicio del derecho legítimamente adquirido, comprometen su responsa
bilidad por lo daños que, en definitiva, sufra la parte que ejerce la facultad de resolver. Cuando la
imposibilidad acaece después de operada la resolución, corresponde extender el criterio expues
to respecto del sujeto activo de la resolución, teniendo en cuenta que ya nace concretamente la
obligación de conservarla cosa. El mismo régimen debe aplicarse para las hipótesis de deterioro.
malmente en las obligaciones recíprocas, sino que se transforma en la obligación

de pagar el valor equivalente de la cosa. Por otro lado la obligación de restituir que
nace con motivo de la disolución del contrato, puede generarse exclusivamente so
bre una las partes o bien pesar sobre ambas. En este último caso, según se ha anti
cipado, en virtud del principio de buena fe, una de las partes no puede exigir el
cumplimiento de la obligación de la otra si no cumple u ofrece cumplir simultáne
amente con la obligación a su cargo. Si así no lo hiciere, podrá oponérsele la excep
ción de incumplimiento. Desde este punto de vista puede decirse que media un la
zo de reciprocidad entre ambas obligaciones. Empero, se trata de una reciprocidad
atenuada, porque no es dable pensar que en el caso de imposibilidad de cumpli
mento no imputable se extinga la obligación del afectado, como acaece en las obli
gaciones recíprocas derivadas de un contrato sinalagmático. En estos supuesto de
imposibilidad en los contratos bilaterales, se produce, en definitiva, la extinción de
la obligación correlativa que queda desprovista de causa, por lo que el deudor que
se libera por la imposibilidad, debe devolver todo lo que hubiese recibido por la
obligación extinguida. Cuando como consecuencia de la resolución, nacen para
ambas partes obligaciones de restituir, no media ente ellas un lazo de interdepen
dencia de ese género. Ello impide que la vicisitud extintiva de una de ellas confi
gurada por la imposibilidad no imputable, contagie a la otra para seguir la misma
suerte. Puede existir una notable disparidad entre las obligaciones de restituir que
incumben a la partes, como efecto de la resolución. Una no es causa de la otra, sino
que ambas tienden a recomponer la situación creada por la falta de causa de los
desplazamientos patrimoniales producidos, con la subversión del sinalagma que
podría servirles de fundamento. La reciprocidad solo puede traducirse en el hecho
de que cuando ambas deben cumplirse simultáneamente, autorizan a oponer la
excepción de incumplimiento a la parte que exija el cumplimiento de una de ellas
evadiendo cumplir la que está a su cargo.
§ 1496. La mora en la obligación de restituir.— Se desprende de lo dicho, co

mo bien se ha señalado, que el régimen de la mora en la obligación de restituir es
independiente y no debe confundirse con la mora en el cumplimento de las obli
gaciones nacidas del contrato, mora que de ordinario es un presupuesto de la reso
lución88. La obligación de restituir nace como consecuencia de la resolución y pue
de pesar, incluso, sobre el contratante que padece el incumplimiento y opta por
resolver. Si no la cumple oportunamente puede incurriren mora en lo que a él res
pecta. En lo atinente a este tema de la mora de la obligación de restituir, se ha sos
tenido que la comunicación de la voluntad de resolver opera simultáneamente
como requerimiento o interpelación de las prestaciones cumplidas que deben ser
Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 465.

devueltas y, a su vez, como ofrecimiento implícito de del contratante cumplidor a

su contra parte de verificar la restitución cuando él debe devolver al incumplidor las
prestaciones que este puede haber cumplido89.
Para asumir una postura en este tema, debe tenerse en cuenta las diversas situa
ciones que es dable se presenten. Puede darse el caso que el único obligado a resti
tuir sea la parte que ejerce la facultad resolutoria. En este supuesto debe ofrecer
concretamente la restitución si quiere evitar las consecuencias de la mora, cuando
su contraparte, ante el silencio, reclama el cumplimiento de la correspondiente
obligación.
Cuando ambas partes han ejecutado prestaciones que deben ser restituidas por
efecto de la resolución, en virtud del principio de buena fe, ambas obligaciones de
ben ser cumplidas simultáneamente. Por tanto, ninguna de ellas podrá exigir el
cumplimiento a la otra si no cumple o no ofrece cumplir con la obligación a su car
go. Por ello, quienes participan de la tesis que se analiza reconocen que la comuni
cación de la voluntad de resolver debe ir unida al ofrecimiento real y efectivo de
restituir la prestación que quien resuelve recibió de la parte incumplidora. A falta
de ofrecimiento puede no quedar configurada la mora o se corre el riesgo de que
el incumplidor, notificado de la resolución, ofrezca la restitución correspondiente,
constituyendo en mora a la parte que resolvió el contrato90.
Queda en claro, por ende, que la tesis antes analizada solo podría encontrar un
ámbito posible de aplicación en las hipótesis en que la obligación de restituir pesa
exclusivamente sobre la parte cuyo incumplimiento dio lugar a la resolución.
B) Los efectos de la resolución respecto de terceros
§ 1497. Regla.— Los efectos de la resolución no pueden perjudicar a terceros

de buena fe y a titulo oneroso. Así lo prescribe el inc. b) del art. 1079 del CCCN. Se
trata de terceros que hayan adquirido derechos sobre los objetos de las prestacio
nes cumplidas que deben restituirse, como efecto de la resolución. Tal acaece cuan
do, antes de producirse dicha resolución, el contratante dispone de tales objetos,
los somete a gravámenes o compromete su destino por algún acto jurídico. En los
casos en que se trate de inmuebles, cuando existe un pacto comisorio expreso, lo
terceros adquirentes de los mencionados derechos, no podrán invocar la buena fe,
por cuanto al tiempo de la adquisición no pudieron ignorar la situación en la cual
se encontraba el dominio, expuesto a la resolución. Deben hacerse cargo de dicha
vicisitud que conocieron y, por ende, operada la resolución, deben soportar conse
cuencia déla retroactividad de sus efectos.
89 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 465.

90 Así lo reconoce Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p.467.
§ 1498. Facultad resolutoria de origen legal.— En este ámbito de las cosas in
muebles, cuando no existe un pacto comisorio expreso, puede dejarse constancia
en el título de dominio la existencia del una obligación pendiente cuyo incumpli
miento puede dar lugar m in is te r io le g is al ejercicio de la facultad resolutoria, Pro
ducida la resolución se generó la duda, durante la vigencia del Código de Vélez, si
el simple hecho de haber conocido el tercer adquirente la existencia de tales obli
gaciones que deben ser cumplidas, excluye también su buena fe y lo constriñe a
soportarlas consecuencias de la resolución. El interrogante continúa con la posibi
lidad de plantearse. Cabe inclinarse por la tesis que, en principio, se pronuncia por
la negativa. En efecto, el carácter revocable del dominio debe constar expresa
mente en el título, para que se justifique la solución regla que debe tener un senti
do de excepción. Ello no quita que la buena fe del tercero debe ser apreciada en
cada concreto teniendo en cuenta las circunstancias que lo rodean91.
C) La indem nización de d a ñ o s y p e r ju c io s
§ 1499. El art. 1082 del CCCN.— Una consecuencia de la resolución por incum
plimiento es la obligación de reparar del daño que ocasione al contratante fiel a su
promesa. El ¡nc.a) del art. 1082 prescribe que el daño debe ser reparado en los casos
y con los alcances establecidos en este Capítulo 13, en el Título V de este Libro, y en
las disposiciones especiales para cada contrato. El inc. b ) del precepto citado dis
pone que la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de
los gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan
gravado. Finalmente, el inc. c) del art. 1082 establece que de haberse pactado la
cláusula penal, ella se aplica con los alcances establecidos en el art. 790 y ss. La remi
sión hecha al Título V del Libro Tercero, debe específicamente contraerse al Capí
tulo 1, que trata sobre la responsabilidad civil.
Amén del efecto ex tune que puede tener la resolución, que obliga a las partes
a la restitución recíproca y simultánea de las prestaciones hechas que carezcan de
causa (art. 1081, inc. a), según lo que ha sido objeto de análisis, se suma este otro
efecto de la resolución por incumplimiento consistente en la reparación del daño.
1 — El daño resarcible
§ 1500. El daño al interés negativo.— La determinación del daño resarcible ha

dado lugar a la polémica. Según una tesis, debe equipararse este supuesto al de la
responsabilidad precontractual, en el cual de acuerdo con el criterio tradicional que
91 Alterini, J., Resolución de los contratos y dominio revocable, ED, 50-659; Gastaldi, Pacto
comisorio, 1985, p. 488; Cornet, Efectos de la resolución de los contratos por incumplimiento,
1993, p. 168.
se remonta a las enseñanzas de Ihering, corresponde indemnizar el daño al interés

negativo o de confianza, que debe distinguirse del Interés positivo o de cumpli
miento. Dicho interés negativo se traduce en la situación que el perjudicado ten
dría si la negociación fracasada o resuelta no hubiese tenido lugar. Se deriva el da
ño de haber confiado en el perfeccionamiento, la validez o el cumplimiento de un
contrato que no se celebró, resultó anulado o resuelto y que se subsana reinte
grando al damnificado a la situación en que este se encontraría si hubiere podido
conocer el malogro, la nulidad o el incumplimiento que provoca la disolución del
contrato. Por el contrario, el interés positivo o de cumplimiento comprende todo
lo que es dable obtener cuando un contrato se cumple.
A los fines de esta distinción, se ha partido de la ¡dea que el contratante que
padece el Incumplimiento tiene la alternativa de reclamar el cumplimiento, o bien
de ejercer la potestad resolutoria. Cuando opta por esta vía, como árbitro de la si
tuación, debe reputarse que lo hace porque considera que es la más adecuada para
satisfacer su interés lesionado; deja de lado el remedio de exigir el cumplimento ya
sea en especie o por equivalente y provoca la disolución del contrato. En dicha hi
pótesis existe una Incompatibilidad entre la pretensión de resolución y la de cum
plimiento: escogida la primera, la segunda no podrá ser ejercida. El cumplimiento
tiendea que la obligación se ejecute; la resolución, a dejarla sin efecto. En esta últi
ma hipótesis, las prestaciones pendientes de cumplimiento se extinguen, y las pres
taciones cumplidas que no encuentran justificación en el funcionamiento regular
del sinalagma dan lugar a la restitución, para restablecer la situación a n te c o n tr a c
tu a l y evitar el enriquecimiento indebido. Por tanto, se previene, dicha liberación
y restitución no da lugar para que el sujeto activo de la resolución pueda obtener
el cumplimiento en especie ni por equivalente de ninguna prestación, aunque más
no sea parcial, bajo la excusa de la indemnización de daños y perjuicios92.
§ 1501. Identificación del daño al interés negativo con el daño emergente.—

Sin embargo, no puede dudarse que como la resolución, en definitiva, es imputa
ble al incumplidor, puede ocasionar algún daño al contratante que ejerce la facul
tad de resol ver, que no es susceptible de ser corregido con la liberación y restitución
indicadas. Y en ese orden de ideas, se arguye que el resarcimiento debe contraerse
al interés negativo o de confianza93. Entre quienes comparten esta tesis, se agru
pan los que han identificado dicho perjuicio con el daño emergente, es decir, con
92 LlamasPombo, Cumplimiento p o r equivalente y resarcimiento de! daño al acreedor, 1999,

p. 260.
93 Participan de esta tesis Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1973,1.1, nota 26;
Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, 1982, p. 82. En contra: 5pota, Instituciones de derecho
civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 324; Halperín, Resolución de tos contratos comerciales, 1968, p. 324;
Cornet, Efectos de la resolución de los contratos p o r incumplimiento, 1993, p. 205.
los gastos hechos por el sujeto activo de la resolución, tales, por ejemplo, los pro
vocados por la entrega de la cosa, el sellado, los honorarios de quienes interme
diaron en la concertación del negocio, el transporte, el seguro, etcétera.
§ 1502. Inclusión del lucro cesante.— Empero, tal visión estrecha no coincide
no con la primigenia concepción de esta categoría de daños, atribuida a Ihering ni
con las legislaciones inspiradas por este pensamiento. En efecto, como se ha teni
do oportunidad de recordar, el jurista citado, al exponer la doctrina de la culpa in
contrayendo, en el daño al interés negativo incluía, no solo el daño emergente, si
no también las ganancias frustradas las que individualizaba como aquellas que se
habría podido conseguir el damnificado si de no haber existido las negociaciones
fracasadas, hubiere aprovechado otras oportunidades de celebrar un contrato de
ventajas similares o superiores al que se frustró. Ese lucro cesante se manifiesta,
fundamentalmente, en la pérdida de una chance que constituyen esas ocasiones
malogradas y, con ese alcance, debe calcularse la indemnización teniendo en cuen
ta los ingredientes aleatorios que son propios de la chance. M u t a t is m u t a n d i, admi
ten los partidarios de la tesis que el daño al interés negativo que debe resarcirse en
los supuestos de resolución por incumplimiento comprende también el lucro ce
sante. Aceptado este temperamento, debe esclarecerse si dichas ganancias frus
tradas se traducen en la frustración de una chance, es decir, en probabilidad de ga
nancias que podrían haber procurado las ocasiones perdidas, como ocurre, por vía
de regla, en la responsabilidad precontractual.
§ 1503. La pérdida de una chance.— Para despejaresta incógnita conviene pen

sar en un ejemplo. Supóngase que se negocia la concertación de una compraventa
cuya conclusión se frustra o bien el contrato resulta inválido. De dicha operación ma
lograda cabe colegir la existencia de una responsabilidad precontractual para el pro
pietario de la cosa cuya negociación fuetratada. A los fines de la fijación del daño re
sarcible se prueba que la adquisición de una cosa semejante, en la época de las nego
ciaciones fracasadas, podría haberse concretado en un precio 20% inferior al que
ahora tiene en el mercado. El perjudicado puede aducir que la negociación frustra
da lo habría privado de la probabilidad de celebrar un contrato parecido al que no se
concretó, que le habría reportado la ventaja de beneficiarse con dicho incremento
del valor del bien. Si se admite el reclamo solo puede asignársele el carácter de pér
dida de una chance, de una probabilidad que podría haber conducido a ese resulta
do ventajoso. La indemnización no será igual al monto derivado de la realización
efectiva de dicha chance, sino de la probabilidad en sí misma considerada. Dado el
carácter problemático de la chance debe ser apreciada teniendo en cuenta el menor
o mayor grado de probabilidad que ella tuvo de convertirse en ganancia efectiva.
§ 1504. Diferencia del supuesto de responsabilidad precontractual con el de la

resolución.— A los fines de comparar esta situación con la analizada, supóngase
un contrato de compraventa que se resuelve por incumplimiento del vendedor. Se

prueba que habida cuenta el precio pactado, al producirse la resolución, la adqui
sición de una cosa de la índole de la que constituyó el objeto del contrato, exige el
mercado el desembolso de un importe un 20% superior. La primera reflexión que
se impone es que, a diferencia del supuesto anterior, el derecho a ser indemnizado
no nace de la expectativa fallida de celebrar un contrato válido, sino de resolución
de un contrato que fue regularmente celebrado, con todos sus elementos consti
tutivos amén de sus presupuestos de validez, y cuya disolución se produjo por un
incumplimiento imputable a uno de los contratantes. De haberse cumplido el con
trato, malogrado por el incumplimiento, hubiese representado para el sujeto acti
vo de la resolución esa ventaja. La pérdida de ella no se presenta como una mera
probabilidad, sino como la consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo: la
frustración del contrato por el incumplimiento del responsable. .
Entre los partidarios de que el daño resarcible se corresponde con el interés ne
gativo o de confianza, se suele afirmar que para establecer la indemnización en es
tos supuestos, debe mirarse hacia el pasado, hasta la situación en que las partes se
encontrarían si las negociaciones fracasadas no hubieran tenido lugar. Empero,
esa mirada retrospectiva no puede ignorar que la resolución por incumplimiento
presenta diferencias sustanciales con la situación que se presenta en la responsabi
lidad precontractual. En esta última, existieron simplemente preparativos o ensa
yos frustrados de celebración de un contrato válido. En cambio en la resolución por
incumplimiento medió el nacimiento regular de un contrato que se incorporó al
mundo jurídico y se disolvió a raíz de la disfunción provocada por el incumplimien
to. No es factible, pues, afirmar que para fijar la indemnización deba tenerse en
cuenta la situación en que se encontraría el afectado, si el contrato no se hubiese
celebrado o lo que lo mismo debe resarcirse el perjuicio que el sujeto activo de la
resolución no hubiere sufrido si no hubiese concluido el contrato. Prescindir de la
existencia del contrato que se perfeccionó válidamente, para determinar el daño
resarcible importa, en el fondo un contrasentidoy una visión miope que desfigura
y mutila la situación generadora de la responsabilidad.
§ 1505. Falta de fundamento legal del criterio restrictivo.— El criterio restric

tivo, de raigambre germánico94, en que se apoya este enfoque, establecido por el
§ 122 del B G B en materia de declaración de nulidad, no cuenta con una base nor
mativa que le sirva de funda mentó en nuestro derecho y está en retroceso en el de
recho comparado. En lo que concierne a este aspecto, cabe señalar que la Conven
ción de Viena de 1980 sobre venta internacional de mercaderías, de modo explíci-
94 Véase Pantaleón, Resolución por incumplimiento e indemnización, en "Anuario de Dere

cho Civil", 1989, t. XLII, fase. IV, p. 1150, para las críticas que ha recibido este criterio.
to, reconoce el derecho de la parte que resuelve el contrato a reclamar de su con

traparte la diferencia que le resulte perjudicial entre el precio convenido y el obte
nido en una operación de reemplazo o bien entre el precio pactado y el precio
corriente en el momento de la resolución (arts. 75 y 76). Criterio semejante adop
tan los Principios sobre los contratos comerciales internacionales del Unidroit (arts.
7.4.5 y 7.4.6).
§ 1506. El plenario del caso «Civit» y el lucro cesante mientras perduró la mo
ra.— En nuestrajurisprudenciael problema relacionadocon el daño resarcibleen
las hipótesis de resolución por incumplimiento fue objeto de consideración en un
conocido fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, en que
el tema mereció un examen detenido y amplio, debate durante la vigencia del Có
digo Civil y el Código de Comercio precedentes95. La cuestión específicamente
planteada fue si en las hipótesis de resolución por incumplimiento, es factible que
pueda resarcirse el lucro cesante por los daños y perjuicios ocasionados durante el
tiempo en que perduró la mora del contratante incumplidor.
§ 1507. El voto de la mayoría.— El análisis tuvo como eje decidir si en estos su
puestos, la indemnización debía circunscribirse al daño al interés negativo, con ex
clusión del interés positivo o de cumplimento. El voto impersonal de la mayoría que
se inclinó por la respuesta afirmativa, admitiendo la posibilidad de resarcir el lucro
cesante durante el período en que perduró la mora, considera —aun cuando no
existió aquiescencia unánime sobre el particular— que la distinción entre interés
negativo o positivo de cumplimiento, no se ajusta a los términos de nuestra legis
lación civil o bien que representa una diferenciación doctrinaria que solo concier
ne a la responsabilidad precontractual. El argumento central en el que media iden
tidad de pareceres es que el acreedortiene derecho a la reparación plena de todos
los perjuicios que le causa el incumplimiento del deudor. Más específicamente, se
estima que durante el tiempo en que perduró la mora del vendedor, el adquirente
tiene derecho a todos los frutos de la cosa no entregada, a título de la privación de
las ganancias padecida portal falta de entrega. La decisión ulterior de pedirla reso
lución no puede entenderse como una abdicación al ejercicio de ese derecho que
ya está incorporado a su patrimonio. El único limite a la indemnización de es el lu
cro cesante está dado por la causalidad adecuada.
§ 1508. El voto déla minoría.— Por su parte la tesis negativa minoritaria se

apoyó siguientes argumentos: a) Cuando se resuelve el contrato por incumpli
miento, las obligaciones derivadas quedan desprovistas de causa fuente: Por tan
to, debe recomponerse el sta tu q u o e x a n te , a semejanza de lo que ocurre con la
95 Fallo dictado en los autos "Civit, Juan c. ProgressS.A.y otro", LL, 2002-252.
anulación, desvaneciéndose en ambos supuestos el acto fuente de las obligaciones

que vienen a quedar desprovistas de causa. En las dos hipótesis de de ineficacia, hay
que dirigir la mirada hacia el pasado para colocara las partes en la misma situación
en que se encontrarían si no se hubiera celebrado el negocio nulo, anulado o re
suelto. b ) Afirmar que en los casos de nulidad debe resarcirse el daño al interés ne-
gativoy no así en la resolución, constituiría un contrasentido, c) La situación tran
sitoria que representa la mora, en cuanto supone la posibilidad de cumplimiento,
cesa con la resolución en que ya no cabe hablar de incumplimiento. Si se opta por
la resolución, las obligaciones quedan desprovistas de causa fuente. Reconocerle
en tal situación a la mora una existencia autónoma, para la reclamación de daños
que puede haber provocado, significaría reclamar por equivalente parte del obje
to de la prestación, lo que configuraría un resultado absurdo, d) El contratante
que opta por la resolución lo hace voluntariamente, en cuanto tiene la alternativa
de pedir el cumplimiento. Con esa elección pone de manifiesto su desinterés por
reclamar la privación del lucro cesante que la mora pudo haberle ocasionado. Si, no
obstante, pide ese resarcimiento, articula una pretensión incompatible con la que
deliberadamente promueve al elegir la resolución.
§ 1509. Conclusiones.Reiteración.— Amododeconclusionesfinalescaberei

terar lo que ya ha sido expuesto en relación con el lucro cesante. Conviene tener
presente que cuando Ihering construyó su doctrina de la cu lp a ¡n c o n tr a h e n d o ,
constreñido por las peculiaridades del derecho vigente, le atribuyó a la responsa
bilidad naturaleza contractual. En esta solución se tornaba necesaria, por requeri
mientos de coherencia sistemática, la distinción entre las dos manifestaciones que
constituían especies diferentes del mismo género de responsabilidad contractual:
una, la que se derivaba del incumplimiento de un contrato válido cuando se exigía
su observancia; y la otra, la que tenía su origen, primordialmente, en la nulidad de
dicho contrato que no se alcanzaba a perfeccionar válidamente o bien en ciertas
hipótesis en que no se concretaba el proceso de su formación. Cualquiera sea la na
turaleza que hoy se le asigne a la responsabilidad precontractual, resulta obvio que
el hecho generador de la responsabilidad en las hipótesis de resolución por incum
plimiento, es diferente del que desencadena la responsabilidad primeramente
mencionada. Por tanto, las consecuencias no son necesariamente iguales, antes
bien, de ordinario resultarán disímiles: Aeste resultado puede arribarse por vía de
una correcta observancia del presupuesto de la responsabilidad que constituye el
nexo causal.
§ 1510. Diferencias.— Cabe insistir que el derecho alemán se recogió esta dis
tinción entre interés negativo y positivo de cumplimiento, y se la extendió a los su
puestos de resolución, para admitir que en ellos también debe resarcirse el daño al
interés negativo. En nuestro derecho, ante la falta de normas al respecto, en mane
ra alguna se impone tal solución. Como se ha explicado, los supuestos de respon-
sabilidad precontractual y los de responsabilidad por los daños derivados de la re

solución configuran situaciones diferentes Es distinta la nulidad, que entraña un
acto con un defecto en su formación, de la resolución que presupone la existencia
de un contrato regulary válido que se disuelve. En la nulidad carece de sentido ha
blar deincumplimiento. La resolución, si bien acarrea la disolución del contrato por
lo que cabe reputarla un supuesto de ineficacia sobrevenida, conduce tal desenla
ce como consecuencia de un incumplimiento imputable a la parte que la provoca.
Entre los efectos del incumplimiento y los remedios sinalagmáticos que la ley pre
vé para corregir la situación que genera, se ubica, metódicamente, la resolución. Si
bien cuando esta se produce y tiene efecto retroactivo se tiende, en primer térmi
no, a evitar la subsistencia de desplazamientos patrimoniales que quedan despro
vistos de causa, lo que se logra a través de la restitución, también da lugar a la obli
gación de resarcir los daños sufridos por quien ejerce la facultad de resolver, deri
vados del incumplimiento que provocó la resolución. A los fines de que esa indem
nización se ajuste a su cometido, no puede dejar de partirse del hecho insoslayable
que existió un contrato válido cuya frustración es imputable a quien incurrió en
incumplimiento. Pensara la inversa, que la indemnización debe colocar al perjudi
cado en la situación en que encontraría si ese contrato no se hubiese celebrado, es
to es, no como si no hubiera tenido existencia, significa desvirtuar y contradecir la
realidad. Por ello, cuando se distingue la resolución por incumplimiento de la situa
ción que se presenta cuando un contrato es inválido, lejos de ¡ncurrirse en una inco
herencia, se evita el contrasentido de sostener lo contrario.
§ 1511. Significado de la opción.— Si bien la resolución es el resultado de una

decisión voluntaria del contratante que padece el incumplimiento, el que puede
optar por ella o exigir el cumplimiento, no cabe duda que ambas alternativas de la
elección, se fundan en la inobservancia de la palabra empeñada y en el incumpli
miento imputable a la contraparte. Escoger el camino resolutorio, no puede en
tenderse como una renuncia al derecho a reclamar los daños que dicho incumpli
miento le ocasiona o como una conformidad a la reducción de la medida del resar
cimiento. Se acentúa lo razonable de esta aseveración, si se tiene en cuenta que la
resolución procede en los casos de imposibilidad objetiva y absoluta de cumplir la
prestación, imputable al deudor No resulta concebible que en este supuesto se
constriña al perjudicado a exigir del cumplimiento por equivalente, si pretende ob
tener la reparación plena de los perjuicios que el incumplimiento le causa, priván
dole la vía expeditiva de la resolución donde dicha indemnización se vería artifi
cialmente acotada.
§ 1512. El cumplimiento por equivalente.— Desde otro punto de vista, en el

cumplimiento por equivalente corresponde distinguir el valor pecuniario de la
prestación que tiene derecho a exigir el contratante acreedor, de los daños y per
juicios, incluidos los moratorios, que tiene derecho a reclamar. Dichos daños mora-
torios, no constituyen, por ende, un accesorio inseparable de una pretensión de

cumplimiento, hasta el punto de ser parte integrantes de ella y del denominado in
terés positivo, de modo tal que no resulten concebibles si dicha pretensión no se
ejerce. Por ende, no cabe, a p r io r í, descartar que el perjuicio resarcible en las hipó
tesis de resolución, pueda comprender dicho daño moratorio, en tanto y en cuan
to configure una consecuencia vinculada con un nexo de causalidad adecuada con
la disolución del contrato y el incumplimiento que la provoca.
§ 1513. El criterio a seguir.— En definitiva, las numerosas cuestiones suscep

tibles de plantearse en la realidad deberán ser resueltas teniendo en consideración
las reglas normales que rigen la indemnización de daños, en especial el nexo cau
sal, sin necesidad de artificiales trabas lucubradas en abstracto y a priori. De este
modo, será dable fijar la indemnización plena del daño —sea patrimonial o no—
sufrido por el contratante víctima del incumplimiento que resuelve el contrato y, al
mismo tiempo, evitar desbordes que puedan conducir, paradójicamente, a enri
quecer injustamente a quien ejerce la potestad resolutoria.
Esta conclusión es indiscutible en el CCCN. Basta simplemente tener en cuenta
que el ¡nc.a) del art. 1082 prescribe que el daño debe ser reparado en los casos y con
el alcance establecido en el Título V del Libro Tercero, esto es, el que legisla, en
general, sobre la responsabilidad civil. Existe pues, un reenvío sin cortapisas, a las
disposiciones que conforman ese régimen.
2 -— La cláusula penal
a — L o só o s tipos de cláusulas
§ 1514. Significado de la cláusula.— Cuando existe una cláusula penal, se

plantea la cuestión si ella debe ser aplicada para liquidar los daños que padece la
parte que resuelve el contrato. En tal caso, como es de regla, no será necesario acre
ditar los daños padecidos por el sujeto activo de la resolución y el perjuicio resarci
ble deberá contraerse al monto convenido en la cláusula, sin que pueda reclamar
se un importe mayor con el argumento de que el pactado es insuficiente. El inc. c)
del art. 1082, como se ha señalado prescribe que de haberse pactado la cláusula pe
nal, esta se aplica con los alcances establecidos en los arts. 790 y ss. No obstante, se
torna necesario formula runa serie de aclaraciones para superar dudas que se plan
tearon durante la vigencia de la legislación anterior.
§ 1515. Exclusión de la moratoria.— Para dar respuesta a este interrogante se

suele partir de la diferenciación de las cláusulas penales en moratorias y compen
satorias. Cuando la cláusula es moratoria, ha prevalecido la tesis que, en principio,
resulta inaplicable a las hipótesis de resolución. Se piensa que el acreedor no pue
de prevalerse de las ventajas derivadas de la cláusula penal cuando resuelve volun
tariamente el contrato y queda, por ende, liberado del cumplimiento de las obli-
gadones a su cargo; ello entrañaría la contradicción de tener por extinguido el con

trato en algunos de sus aspectos y mantenerlo vigente en otros. Empero, esa solu
ción debe darse cuando la cláusula accede a obligaciones que se extinguen como
consecuencia de la resolución, mas no en los supuestos que ocurre lo contrario. Esto
último acaece en los contratos de ejecución periódica o continuada, como, verbi
gracia, sucede en un contrato de locación. Cuando este se resuelve por incumpli
miento, la disolución del contrato no afecta a las prestaciones que ya han vencido.
Puede, por tanto, el locador, sujeto activo de la resolución, exigir el pago de los al
quileres adeudados hasta el momento en que ella se produce y, en tal caso, corres
ponde adicionar la pena convenida para el retraso moratorio96.
§ 1516. La cláusula compensatoria. Criterio predominante.— Si la cláusula

penal es compensatoria, ha prevalecido la tesis que resulta aplicable a los supues
tos de resolución, porque el incumplimiento que la provoca reviste el carácter de
definitivo, configurando el supuesto en que opera este tipo de pena97.
§1517. Tesis negativa.— Sin embargo, se ha objetado a esta postura que tal
solución puede conducir, en la mayoría de los supuestos, a la aplicación de penas
exorbitantes, no reducibles por no darse los presupuestos subjetivos requeridos en
el art. 656, párr. 2odel CC98, sustancialmente reproducido por el párr. 2° del a rt 794
del CCCN. También se ha señalado, coincidentemente con lo planteado, en referen
cia a la cláusula penal moratoria, que si bien el sujeto activo de la resolución no reci
be la prestación cuyo incumplimiento da lugar a la disolución del contrato, queda
liberado de cumplir con la suya. Si se considera que el deudor de la cláusula la asu
mió teniendo en cuenta que su contraparte debía cumplir con la prestación a su car
go, no se respetaría la voluntad contractual cuando se pretende dejar subsistentes
unas obligaciones y no otras. El acreedor solo podría optar por su aplicación, cuan
do quiere conservar el contrato que con ella se pactó y no cuando voluntariamente
decide que este se extinga. Como la cláusula penal reviste el carácter de accesoria de
la obligación principal, la extinción de esta ocasionaría la muerte de aquella.
b — Conclusiones
§ 1518. Significado de la cláusula penal compensatoria.— Con respecto a las

cláusulas penales compensatorias, ellas se pactan para tener aplicación cuando
96 Kemelmajer de Carlucci, La cláusula penal, 1981, p.259, § 169. En este sentido se expidió
la recomendación hecha en el despacho único formulado en las "V Jornadas Sanrafaelinas de
Derecho Civil".
97 Así se sostuvo en el despacho mayoritario de las jornadas referidas en la nota anterior.
98 La disidencia fue de Kemelmajer de Carlucci, La cláusula penal, 1981, p. 261.
media un incumplimiento definitivo. Resulta contradictorio, pues, excluir su ope-

ratividad en las hipótesis de resolución, en cuanto esta se deriva de un incumpli
miento que cabe reputarlo como definitivo, dado el desenlace que provoca.
§ 1519. El carácter accesorio de la cláusula.— El carácter accesorio de la cláu

sula penal debe ser entendido razonablemente". Si el negociojurídico, fuente de
la obligación, es inválido la estipulación de la cláusula sigue esa suerte en cuanto
no cabe hablar de un incumplimiento. Empero, en la hipótesis de resolución, la ine
ficacia sobrevenida del negocio no depende del capricho o del mero querer del su
jeto activo que la solicita, sino se funda en el incumplimiento en que incurre su con
traparte. Lo que se trata de reparar, en definitiva, son los perjuicios que ese incum
plimiento provoca. Poner el acento en el efecto extintivo desencadenado por el in
cumplimiento, prescindiendo de la existencia de este, conduce a introducirse en un
círculo vicioso en que se omite parar mientes en la función que lees propia a la cláu
sula penal9 100.
9
§ 1520. Falta de trabas para el control judicial.— Finalmente, en lo concer

niente a las consecuencias disvaliosas que podría entrañar esta solución, como ya
se ha indicado deben interpretarse con flexibilidad los requisitos de la reducción de
la cláusula penal previstos en el art. 656,2a parte del CC, dicha reducción no consti
tuye un supuesto de la lesión que torne necesario para su procedencia que el deu
dor pruebe alguno de los estados que constituyen un presupuesto de esta figura.
No existe ninguna grave dificultad que evite un control judicial razonable, me
diante el cual pueda ponerse cotoa las cláusulas penales compensatorias cuya apli
cación constituya un aprovechamiento abusivo de la situación en que se encuentra
el deudor, en estos supuestos en que su incumplimiento provoca la resolución del
contrato.
99 La La regla cuenta con excepciones que así lo demuestran: véase Llambías, Tratado de de
recho civil. Obligaciones, 1973,1.1, n° 352 y ss.; Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligacio
nes, 1979,1.1, p. 395; KemelmajerdeCarlucci, La cláusula penal, 1981, p. 65, § 48.
100 La tesis que sigue este camino deja sin respuesta el interrogante que se plantea cuando
se inquiere ¿si la cláusula compensatoria es inaplicable a este incumplimiento definitivo, cuándo
recibirá aplicación? El margen en que operaría quedaría reducido a una pronunciada estrechez, lo
que convertiría a esta clase de cláusula en rara avis. Véase KemelmajerdeCarlucci, La cláusula p e
nal, 1981, p. 261, § 169, quien, pese al esfuerzo en sentido contrario, no confuta convincentemen
te esta observación.
Capítulo XVil
Un efecto accidental de! contrato: la señ al 1
I — ANTECEDENTES. CLASES
§ 1521. Origen.— El instituto denominado arras hizo su aparición el período

comprendido entre los siglos IX a Vil antes de Cristo. La denominación griega que
recibió, a r r h a b o ó n —vertida a nuestro alfabeto— se deriva, a su vez, de lenguas
semíticas. En el derecho griego, según la opinión predominante, la compraventa
se identificaba con el negocio traslativo de la propiedad y no se concebía como con
trato obligatorio2. Las arras asumieron una gran importancia como medio de coac
1 Gastaldi - Centanaro, La seña, 1997; D'Avanzo, voz "Caparra", en Novissimo Digesto Italia
no, 1957, t. II, p. 893ys.;Trim archi,voz "Caparra (dir.civ.)", en Enciclopedia deldiritto, 1958,t. II, p.
191 yss.;Talamanca, voz "Arrha", en Novissimo Digesto Italiano, 1957,t. I.2, p. 1001 yss.; Pezzana,
voz "Caparra (dir. rom.)", en Enciclopedia del diritto, 1960,t. VI, p. 183; Borda, G., Tratado de dere
cho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, p. 217, n° 313 yss.; López de Zavalía, Teo
ría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 425, § 37; Salvat, Tratado de derecho civil
argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,t. I, p. 218, n°281 ys.; Mos-
setlturraspe, Contratos, 1995, p. 454y s.;Lavalie Cobo, en Código Civily leyes complementarias. Co
mentado, anotado y concordado, Belluscio(dir.)-Zannon¡ (coord.), 1984,t. V, p. 857ys.;Spota, Ins
tituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 640, n° 704 y s.; ídem, La cláusula como seña
ya cuenta deprecio, JA, 1953-III-69; Moreno Dubois, El arrepentimiento en el compromiso de ven
ta de inmuebles, LL, 120-689; Colombo, ¿ Qué debe entenderse como comienzo de ejecución en los
contratos?, LL, 61-590; ídem. La cláusula “como seña y a cuenta deprecio", LL, 40-841; Morello, El
boleto de compraventa inmobiliaria, 3a ed., 1981, t. II, p. 16 y ss.; Wayar, Compraventa y permuta,
1984, p.495, § 399 yss.; Quinteros, El comienzo de ejecución y la renuncia tácita en el contrato pre
liminar de compraventa de inmuebles, 1983; Alteriní, Seña, pacto comisorio y compraventa de
muebles, LL, 15-400; Dellacasa, "Inattuazíone e risoluzíone. I rimedí", en Trattato del contratto,
Roppo(dír.), 2006, t. V, p. 349 y s.; Roppo, IIcontratto, 2001, p. 548; Sacco- De Nova, IIcontratto, 3a
ed., 2004, t. II, p. 736; Giorgí, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, 1930, t. IV; Messi-
neo. Doctrina general del contrato, 1986,1.1, p. 221 y s.; ídem, t. II, p. 424; Scognamiglío, R., Con-
tratti ingenerale, 3a ed., 1977, p. 150, n°45; Mírabellí, Dei contratti in generate, 1980, p. 343.
2 Para los orígenes de la figura, puede verse especíalmenteTalamanca, voz "Arrha", en No
vissimo Digesto Italiano, 1957,1.1.2, p. 1001 y siguientes.
ción indirecto para la concreción del futuro negocio traslativo, mediante la aplica
ción de una penalidad a la parte incumplidora. Las arras consistían la entrega de
una suma de dinero efectuada por el comprador al futuro vendedor, a título de an
ticipo del precio del futuro contrato de compraventa, fijado de común acuerdo en
tre las partes. En caso de que se rehusara a estipular la compraventa, la penalidad
para el comprador era la pérdida de las arras entregadas. La penalidad para el ven
dedor, probablemente, quedaba librada a la libre determinación de las partes. En
el siglo I después de Cristo, dicha penalidad se fijaba, de modo consuetudinario, en
el doble de las arras recibidas. Y así se mantuvo hasta la recepción por parte de Jus-
tiniano de los principios griegos en la materia.
§1522. Derecho romano. — Las arras romanas, sinduda, tuvieronsuorigenen

el instituto griego, como se infiere de su denominación y también resultaba claro
a los juristas romanos. La recepción de la figura se produjo en el ambiente del trá
fico que se desarrolló entre Roma y el oriente, a partir de las guerras púnicas. Empe
ro, en el derecho romano, las arras perdieron la función principal que cumplían en
el derecho griego como vínculo indirecto con el contrato traslativo de compraven
ta, pues al adquirir este un carácter obligatorio, proporcionaba un medio de coac
ción directa. La consecuencia fue el escaso uso de la figura en la práctica romana.
En el derecho romano clásico, las arras desempeñaban fundamentalmente una
simple función probatoria además de una función de garantía del exacto cumpli
miento de la obligación del comprador3. No eran un elemento necesario para la
formación del contrato, sino lo presuponían ya constituido4. En la compilación jus-
tinianea, una constitución de Justiniano del año 15285, ha constituido una verda
dera cruz para los intérpretes. Su ambigüedad ha dado lugar a la polémica. La opi
nión predominante es que cuando las arras eran dadas en relación a una venta que
debía ser estipulada por escrito, esa dación necesariamente precedía a la conclu
sión del negocio de venta que dependía de que ese escrito se confeccionara. En ese
caso, las arras constituían un negocio autónomo (c o n tra c tu s d a tio n is a rra ru m ), al
cual se aplicaba el régimen de las arras griegas. Por tanto, el contratante que se re
husaba a perfeccionar el contrato escrito, perdía las arras o, si las había recibido,
debía restituir el duplo de lo recibido6. En la venta s in e s c rip tu ra , las arras conser-
3 Tala manca, voz "Arrha", en Novissimo Digesto Italiano, 1957,1.1.2, p. 1001; Pezzana, voz
"Caparra (dir. rom.)", en Endclopedia deldiritto, 1960,t. VI, p. 184.
4 Gayo, Instituía 3-139; D'Avanzo, voz "Caparra", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. II,
p. 894.
5 Reproducida en Código, IV, 21,17,1 y J, 3, 23.
6 Pezzana, voz "Caparra (dir. rom.)", en Enciclopedia del diritto, 1960, t. VI, p. 186; D'Avan
zo, voz "Caparra", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. II, p.894;Talamanca, voz "Arrha", en Wo-
vaban su carácter de pacto accesorio del contrato de venta concluido y desempe

ñaban un función confirmatoria7.
§ 1523. La señal confirmatoria y la señal penitencial.— Más allá del desarrollo

que tuvo la figura, y la discusión doctrinaria respecto de sus diversas etapas, corres
ponde destacar que como resultado de esa evolución se distinguen, fundamental
mente, dos clases de arras o de seña que cumplen funciones diferentes y contra
puestas. Ellas son la seña confirmatoria y la seña penitencial. La primera sirve de re
fuerzo y de garantía del vínculo obligatorio. La seña penitencial, por el contrario,
opera como un medio que permite la disolución del vínculo, un pacto de displicen
cia que confiere a cualquiera de las partes el derecho de arrepentirse, provocando
la rescisión del contrato.
§ 1524. El Código de Vélez.— El Código de Vélez previo la figura de la señal o

arras, en el art. 1202; prescribía este precepto: "Si se hubiere dado una señal para
asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del con
trato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse
el que la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el
contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre.
Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se
tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si
la obligación fuese de hacero de no hacer".
El Código de Vélez le asignó a la señal un carácter penitencial. Sin embargo, el
art. 1202 del CCera una norma dispositiva. Si las partes estipulaban una seña, por
vía de regla, ella era penitencial, en tanto y en cuanto los contratantes no le confi
rieran un carácter diferente, ya sea en forma expresa o que pueda inferirse, de mo
do concluyente, de las circunstancias que rodean la celebración del contrato con
vissimo Digesto Italiano, 1957,1.1.2, p. 1002; Jórs - Kunkel, Derecho privado romano, 1937, p. 272,
§ 117/4; von Mayr, Historia del derecho romano, 1930, t. II, ps. 169, 327 y 432; Giorgi, Teoría de las
obligaciones en el derecho moderno, 1930,t. IV, p.497, nros. 466 y 467; Iglesias, Derecho romano,
1983, p. 526.
7 Pezzana (voz "Caparra (dir. rom.)”, en Enciclopedia deldiritto, 1960, t. VI, p. 187) expresa
que en las fuentes bizantinas posteriores a Justiniano, se encuentran numeroso textos relativos a
las arras. En las Basílicas se relacionan, sin innovaciones de mucha importancia, los textos el Corpus
luris. El problema de las arras en el derecho bizantino se vincula con las modificaciones que en di
cho derecho experimentó el contrato de compraventa. Se fue alejando de los principios romanos,
sin retornar a la concepción originaria del derecho griego. Se señala una tendencia bizantina a
avecinar las arras de la compraventa a las arras esponsalicias, buscando a comprender a ambas
dentro un concepto unitario. Véase, asimismo, Bellomo, voz "Caparra", en Enciclopedia deldirit-
to, 1960, t. VI, p. 188.
394 JUAN MANUELA PARI CIO
referencia al cual se entrega la seña. Inclusive las partes podían asignarle a la seña
penitencial un efecto diferente al previsto, por ejemplo, confiriendo solamente a
una de las partes el iu s p o e n it e n d i8. Entre las circunstancias susceptible de eviden
ciar que las partes han atribuido a la seña el carácter de confirmatoria, cabe men
cionar la particular naturaleza del contrato, tal cual ocurre con el contrato de obra,
cuando el locador pone los materiales, como el caso del sastre al que se le encarga
la confección de un traje y se le entrega una seña9. El sastre debe iniciar la ejecu
ción del contrato cortando la tela y disponiendo de ella. Es verosímil pensar que las
partes, al descontar este inicio de la ejecución que torna irreversible la suerte del
contrato, han asignado a la seña el carácter de penitencial. También, a veces, el ele
vado importe de la seña, puede constituir un elemento de convicción para concluir
que la intención de las partes fue la de convenir una seña confirmatoria.
§ 1525. El Código de Comercio.— En el ámbito mercantil, el art. 475 del CCom .

derogado invirtió la regla del Código Civil y le atribuyó a la señal el carácter de ser
meramente confirmatoria en el contrato de compraventa. Prescribía el precepto
citado: "Las cantidades que con el nombre de señal o arras se suelen entregar en las
ventas se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de rati
ficación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo
las arras. Cuando el vendedory el comprador convengan en que, mediante la pér
dida de las arras o cantidad anticipada, les sea lícito arrepentirse y dejar de cumplir
el contrato, deberán expresarlo así por cláusula especial del contrato".
II — EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
A) Seña co n firm a to ria
§ 1526. El Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Civil y Comercial,

a semejanza del Código de Vélez, legisla sobre la señal en el capítulo destinado al
tratamiento en general de los efectos del contrato. El art. 1059 establece que la
entrega de la señal o arras se interpreta como confirmatoria del acto. Vale decir, se
aparta del Código de Vélez en este punto y le atribuye a la señal un carácter con
firmatorio, excepto que las partes acuerden lo contrario y convengan la facultad
de arrepentimiento.
§ 1527. La regla del carácter confirmatorio de la señal.— La regla del Código

Civil y Comercial atribuyéndole efectos confirmatorios a la señal, determina que
8 CNCom., Sala C, 29/5/81, "De Atucha, Jorge M. C. Cc.Terrabussi de Reyes de Roa, Elena M.
y otros", LL, On Une, AR/Jur/4019/1981.
9 Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, p.
218, n°314; Wayar, Compraventa y permuta, 1984, p. 497, § 341.
salvo pacto expreso de las partes, el instituto desempeñe un papel intrascendente.

Desvinculada de la cláusula penal, a diferencia de otras legislaciones, la seña con
firmatoria solo tiene un significado, en lo concerniente a su objeto y restitución. En
lo que respeta a su objeto, puede consistir en dinero o cosas muebles. En cuanto a
su restitución, si es de la misma especie que lo que debe darse, se tiene como parte
de la prestación, si el contrato se cumple. Pero no si es de diferente especie o si la
obligación es de hacer o de no hacer (art. 1060, CCCN). En este caso, infrecuente en
la práctica, cabría agregar que mientras el que recibió la seña no cumpla, su con
traparte puede ejercer un derecho de retención sobre lo entregado. Y, en su caso,
resguardarse mediante la petición de medidas cautelares sobre el bien entregado
en concepto de seña.
B) La se ñ a l p e n ite n cia l
§ 1528. Efecto accidental del contrato.— La señal penitencial debe ser expre
samente convenida por los contratantes. El pacto que confiere a las partes el dere
cho de arrepentirse, es accesorio de un contrato principal, porque su razón de ser
la encuentra en dicho contrato. Configura lo que tradicionalmentese ha reputado
un elemento accidental de un contrato. Puede estar contenido en el mismo instru
mento en que consta el contrato principal o bien en un acto separado. En este últi
mo supuesto puede tenertrascendencia a los fines de la prueba del contrato al cual
accede, cuando este no ha sido objeto de una instrumentación adecuada, siendo
dable que revista el valor de un principio de prueba por escrito10.
§ 1529. Ámbito.— Cabe entenderque el contrato principal puede ser un con

trato definitivo o un contrato preliminar11. Debe tratarse de un contrato bilateral,
que engendre obligaciones para ambas partes. Tan solo en este tipo de contrato
puede encontrar justificación la función de la señal de atribuir a ambas parte un ¡us
p o e n ite n d i, con los efectos que comporta al ejercicio de este derecho12.
§ 1530. Carácter real del pacto. Objeto.— Asimismo, se trata de un pacto de

carácter real. El art. 1059 del CCCN prevé el supuesto de "la e n t r e g a d e s e ñ a l o
a r r a s . . ." . A su vez, el art. 1060 del CCCN, como se ha adelantado, establece cual
puede ser objeto de dicha entrega; prescribe que como señalo arras pueden entre
garse dinero o cosas muebles. La entrega puede hacerse para transferir el dominio.
10 Cám. Apel. Civ. y Com. San Martín, Sala II, LLBA, 1995-1248.
11 López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3*ed., 1984, p. 428.
12 Cf. Gastaldi - Centanaro, La seña, 1997, p. 71, n” 14; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p.
454; En contra, López de Zavalía, Teoría de los contratos, X. 1, "Parte general”, 3 'e d ., 1984, p.428;
sostiene que n o existe razón para excluir a los contratos unilaterales.
como ocurre especialmente cuando se trata de sumas dinero o cosas fungibles, o

bien puede consistir en la tenencia de lo dado si se trata de cosas muebles13.
1 — El derecho de arrepentim iento
§ 1531. Sujetos.— En el régimen natural de la señal, previsto en el art. 1059 del

CCCN, la señal tiene carácter confirmatorio, como se ha expresado. Empero las par
tes puede conferir le un carácter penitencial si prevén expresamente el derecho de
arrepentimiento que autoriza la rescisión del contrato. Ese iu s p o e n it e n d i puede
ser ejercido tanto por la parte que da la seña como por la que lo recibe. En el caso
de que se trate de una parte subjetivamente plural, el ejercicio del derecho del
arrepentimiento debe ser conjunto y exige la concurrencia de las voluntades de to
dos los sujetos que la integran. Cuando el derecho de arrepentirse lo ejerce la par
te que dio la señal, es suficiente que comunique a la otra parte su voluntad en tal
sentido, pues pierde la señal entregada en beneficio de la otra (art. 1059, CCCN).
En cambio, cuando el ¡ u s p o e n ¡te n d ¡\ o ejerce la parte que recibió la señal, debe res
tituirla doblada (art. 1059 citado). Por tanto, si el derecho se ejerce extrajudicial-
mente, la declaración debe ir acompañada del ofrecimiento de tal devolución, con
la puesta a disposición efectiva de lo que debe entregarse, hecho qüe debe ser
acreditado fehacientemente. Ante la negativa de la contraparte a recibir el ofreci
miento formulado en esas condiciones, deberá el tr a d e n s valerse del procedimien
to fijado para el pago por consignación14.
§ 1532. Oportunidad.— Se ha predicado del arrepentimiento que debe ser

oportuno, cierto, inequívoco, liso y llano, no condicionado. ¿Hasta cuando puede
hacerse valer el derecho de arrepentimiento? Si las partes han fijado un plazo para
el ejercicio del derecho, obviamente el iu s p o e n it e n d i debe ejercerse dentro de ese
término. Cuando ello no ocurre, debe pararse mientes en que la señal actúa en el
momento formativo del contrato, exponiendo a que el vínculo pueda desanudar
se por la voluntad de cualquiera de las partes, mediante el ejercicio del derecho de
arrepentimiento. Su operatividad acaba cuando el contrato ingresa efectivamen
te en su faz de cumplimiento. En este orden de ideas, cesa la posibilidad de arre
pentirse cuando una de las partes queda constituida en mora y se convierte en in
cumplidora. Vale decir, si se ha fijado expresamente en el contrato un plazo para el
cumplimiento de las obligaciones de las partes, y ese plazo se vence, sin que el obli
gado no haya cumplido, queda constituido automáticamente en mora (art. 886,
CCCN), y habrá perdido la posibilidad hacer uso del iu s p o e n ite n d i. Igual acaecerá
13 Gastaldi-Centanaro, La seña, 1997, p. 99, n°22.

14 López de Zavalía, Teoría efe los contratos, 1 .1, "Parte general", 3'ed., 1984, p.429, §37, II;
Gastaldi-Centanaro, La seña, 1997, p. 113, n°29.2.
en las obligaciones sujetas a plazo tácito, si el obligado no se arrepiente antes de

que quede constituido en mora con la interpelación. Finalmente, en el caso de las
obligaciones de plazo indeterminado, cuando el obligado no ejerce el derecho de
arrepentirse antes del vencimiento del plazo fijado por el juez para el cumpli
miento.
En atención a la etapa en que opera la señal, el derecho de arrepentimiento tam
bién caduca cuando ser verifica un principio de ejecución del contrato. Por princi
pio de ejecución, se entiende todo acto, posterior a la celebración, encaminado al
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
§ 1533. Actos que importan principio de ejecución.— ¿Qué actos importan

un principio de ejecución? La cuestión se ha planteado, primordialmente, en casos
vinculados con el boleto de compraventa que nutren, de modo principal, los reper
torios jurisprudenciales. No hay duda que cabe incluir dentro de esta categoría, el
cumplimento anticipado de las obligaciones principales que son propias del con
trato de compraventa, como son la entrega de la posesión o el pago total o parcial
del precio. La discusión se ha centrado respecto de actos preparatorios de la ejecu
ción, orientados a permitir la concreción de la escrituración, los que, a veces, pue
den ser llevados a cabo por una de las partes, unilateralmente, sin la participación
de la otra. Entre tales actos pueden mencionarse la designación de escribano1S, la
entrega de los antecedentes al escribano para la preparación de la escritura16, el
otorgamiento de un poder irrevocable para escriturar17, la confección de planos
de subdivisión o la afectación del inmueble al régimen de propiedad horizontal en
cumplimento de cláusulas previstas en el boleto18, la autorización en el sucesorio
para firmar la escritura19, etcétera. Bien se ha dicho que la apreciación del signifi
cado de tales actos entraña una cuestión de hecho que debe ser resuelta conforme
con las singulares circunstancias de cada caso concreto20. Como pauta para decidir
estas situaciones debe tenerse en cuenta el fundamento de esta causal de caduci
dad del derecho de arrepentimiento. La razón estriba en la incompatibilidad deto
do acto que revele la intención de cumplir con el contrato, llevado a cabo en esta
faz inicial de vigencia de la señal, con el derecho de arrepentimiento. En el fondo
importa una abdicación de este derecho, al tornar incongruente la opción resciso-
15 En sentido afirmativo: CNCiv., Sala A LL, 99-23; ED, 42-220; JA, 1960-IV-168; ídem, Sala C,
ED, 21-385; LL, 1975-B-327; ídem, Sala D, JA, 164-1-563; LL, 1978-A-1,34500-S.
16 CNCiv., Sala A TD, 1-1911?A, 1960-IV-168; ídem, Sala C, ED, 30-248Í
17 CNCom., Sala B, LL, 17-153.
18 CNCiv., Sala D, ED, 49-244; ídem, Sala F, LL, 136-994.
19 CNCiv., Sala A ED, 8-502; ídem, Sala C, ED, 7-309.
20 Gastaldi - Centanaro, La seña, 1997, p. 129.
ría, por transgredir la regla que nadie puede ir válidamente contra sus propios ac
tos, regla a la que hace referencia el art. 1067 del CCCN. Precisamente, una de las
consecuencias del mandato que impone obrar con buena fe, es la exigencia de un
comportamiento coherente, por lo que la conducta contradictoria entraña una
inobservancia de dicho principio general que gobierna el contrato, desde su mis
ma génesis hasta su definitivo cumplimiento. Como corolario de lo expresado, res
pecto de estos actos que configuran un principio de ejecución del contrato, cabe
distinguir aquellos en que participan ambas partes, de los que cada una de ellas
puede realizar unilateralmente. En el primer caso, el derecho de arrepentimiento
se extingue para las dos. En el segundo supuesto, es dable que se extinga para el
que lo lleva a cabo, pero no para la parte que no ha participado en su realización.
En caso contrario, podría quedar al arbitrio de una de las partes, neutralizar el de
recho de arrepentimiento de la otra, ejecutando estos actos, por su propia iniciati
va, sin la participación de la otra, a fin de enervarsu posibilidad de arrepentirse.
2 — Efectos de la señal penitencial
§ 1534. Cuando el contrato se cumple.— En cuanto a los efectos de este pac

to accesorio de señal penitencial, hay que distinguir si el contrato se cumple o se
rescinde. Cuando el contrato se cumple, como se ha visto, y la señal es de la misma
especie de lo que debe darse por el contrato, " ... se tie n e c o m o p a r te d e la p r e s ta
c ió n ..." (art. 1060, CCCN). No ocurre lo mismo cuando la señal es de diferente espe
cie, osi la obligación es de hacer o no hacer (art. 1060 citado). En tal caso, cabe agre
gar, la señal debe devolverse. Cuando se trata de una cosa cierta, la restitución se
rige por reglas de las obligaciones de restituir cosas a su dueño.
§ 1535. Cuando se ejerce el derecho de arrepentimiento.— Según se ha anti

cipado, si se ejerce el derecho de arrepentimiento, el contrato se rescinde, produ
ciéndose su extinción. Cuando se arrepiente el que dio la señal, la pierde. Si se arre
piente el que la recibió, debe restituir la señal doblada. Cuando la seña consiste en
la entrega de una suma de dinero u otras cosas fungibles, no se presenta ningún
problema para verificar esta devolución. Si la seña es una cosa cierta, las partes pue
den haber previsto al pactar la seña, su valor, y será ese valor convenido el que de
berá adicionarse a la devolución de la cosa recibida en concepto de seña. En caso
contrario, será el valor de mercado de la cosa, al tiempo de su recepción, el que co
rresponderá sumara la restitución de la seña, lo que puede generar una fuente de
cuestionamientos que deben ser resueltos en cada caso concreto.
C) La se ñ a l y la cláusula p en a l
§ 1536. Carácter indemnizatorio atribuido a la seña.— El efecto que se le atri

buye al ejercicio del derecho de arrepentimiento, se reduce ya sea a la pérdida del
la señal o a su restitución doblada sin que la contraparte de aquella que se arre

piente puede pretender ninguna otra prestación adicional por eventuales perjui
cios derivados de la rescisión del contrato. Por ello, se ha considerado que la señal
tiene un carácter indemnizatorio, en cuanto importa una predeterminación del
monto del daño derivado de la rescisión del contrato, que hacen de común acuer
do las partes, lo que le da alguna semejanza con el papel que desempeña la cláu
sula penal.
§ 1537. El art. 1189 del Código de Vélez.— Esta forzada analogía entre seña
y cláusula penal unida al sentido que se le atribuyó al art. 1189 del CC, indujo a un
sector de la doctrina nacional a atribuirle a las arras una función que entraña su
pervivencia, más allá de que haya cesado la posibilidad del iu s p o e n ite n d i. En los su
puestos de incumplimiento actuaría como cláusula penal, indicando la medida del
resarcimiento y la indemnización consistiría ya sea en la devolución de la seña con
otro tanto o en la pérdida de ella. Se argüía, asimismo, que no existían razones para
no medir con la misma vara estas dos situaciones, arrepentimiento, por un lado, e
incumplimiento, por el otro, a los fines de la determinación del daño resarcible21.
Otra tesis sostenía que el importe de la seña determinaba el importe de la indem
nización, solo cuando mediaba arrepentimiento de uno de los contratantes. En los
casos de incumplimiento regían los principios generales y la seña no podía actuar
como tope indemnizatorio. Empero, en los supuestos de incumplimiento, la seña
desempeñaba el papel de fijar un mínimo de indemnización si el acreedor no pro
baba daño alguno, o si el daño efectivamente probado era inferior a ese importe.
La razón estribaba en que quien tenía el derecho de arrepentimiento no puede
mejorar su situación si después deja de cumplir la obligación que le incumbe. De lo
contrario se permitiría que una conducta censurable representase para el autor una
consecuencia más favorable que la que hubiese acarreado el ejercicio legítimo de
un derecho22. Finalmente, una tercera tesis, predominante, entendía que cláusula
penal y seña representan supuestos distintos y que cada uno debe regirse por las re-
21 Ramella, La resolución por incumplimiento, 1975, p. 256; Lezana, La seña y el daño causa
do por el incumplimiento de un contrato, JA , 1951-11-20, secc. doctrina; ídem. Los daños y perjui
cios derivados del incumplimiento de un contrato de compraventa de inmuebles, JA , 1963-I-86; Al-
bisetti, Las arras como predeterminación del daño en el Código Civil, LL, 118-1119. Cám. Civ. 1*
Cap., LL, 45- 720; LL, 50-300; y LL. 59-779; SCBA, JA, 75-502; JA, 1942-11-184; CNCiv., Sala A, LL, 78
656; LL, 98-642; ídem. Sala D, LL, 109-169; ídem, Sala F, LL, 95-331.
22 Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1973,1.1, n°326, nota 22; Borda, G., Tra
tado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, p. 228, n°324; Kemelmajer
de Carluccl, La cláusula penal, 1981, p. 358, § 244; Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes complemen
tarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dlr.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 865.
CNCiv., Sala A, LL, 105-139; LL, 121-444; LL, 1975-A-835.
glas que le son propias. En el supuesto de incumplimiento deben aplicarse los prin
cipios generales que rigen la inejecución de las obligaciones. Por tanto, el acreedor
perjudicado tiene el derecho de reclamar el daño que haya sufrido, conforme con
estas reglas, pudiendo su importe ser mayor o menor que el monto de la seña23.
§ 1538. Otras legislaciones.— Debe recordarse que existen otras legislaciones

que no obstante ¿tribuir a la señal o a la arras un carácter confirmatorio, en las hi
pótesis de incumplimiento, le asigna el significado de autorizar a la parte que lo pa
dece, a rescindir extrajudicialmente el contrato, reteniendo para sí la seña, si el in
cumplidor es quien la dio, o exigiendo al incumplidor que la recibió su restitución
doblada. La seña confirmatoria de este modo se conecta con la cláusula penal, pues
en ambos casos el acreedor obtiene una indemnización por el incumplimiento de
su deudor, desligándose del deberde probar la entidad del daño24.
§ 1539. Conclusión.— Hemos adherido decididamente a la última posición,

mencionada que en el nuevo régimen de la señal establecido por el Código Civil y
Comercial se muestra como indisputable. La seña penitencial configura un institu
to que difiere sustancialmente de la cláusula penal, tratándose de figuras incom
patibles, puesambastienen funciones contrapuestas25. La cláusula penal refuerza
el vínculo, hasta el punto que el deudor no puede dejar de cumplir la obligación
pagando la pena, salvo que se hubiese reservado expresamente ese derecho (art.
796, CCCA/)26; la señal penitencial debilita el vínculo permitiendo el arrepenti-
23 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña An-
zorena, 1957,t. I, p.296, n°295; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p.458; Gastaldi-Centanaro, La
seña, 1997, p. 125. CNCiv., Sala A, LL, 136-985; JA, 1954-IV-83; y LL, 1981 -B-557; ídem, Sala B, LL, 153
420,30911 -S; y JA, 1954-IV-155; ídem, Sala C, LL, 105-117 y 85-318; ídem. Sala D, LL, 101-80,103-608
y 109-169; ídem. Sala E, LL, 107-318 y 131 -189; ídem, Sala F, LL, 137-838, 23329-S y 104-614.
24 Así ocurre en el Código Civil italiano; la seña (caparra), está regulada en la sección destina
da a la cláusula penal, conjuntamente con esta. Se trata de una disciplina unitaria o combinada de
ambos institutos que tienen una base común y múltiples puntos de contacto—Trimarchi, voz "Ca
parra (dir. civ.)", en Enciclopedia deldiritto, 1958, t. II, p. 191—.Según el art. 1385 del CC italiano la
seña es, por vía de regla, confirmatoria y, en caso de incumplimiento, tiene el significado de autori
zar al contratante fiel a rescindir el contrato, dejándolo sin efecto, cumpliendo en tal caso la seña,
además, la función que es propia a la cláusula penal de fijar la medida del resarcimiento debido al
acreedor. En consecuencia si el incumplidor es quien dio la seña, la pierde y la retiene el acreedor
insatisfecho. Si el incumplidor es la parte que ha recibido la seña, la otra al rescindir el contrato pue
de exigir el doble de la seña. Si el contratante fiel prefiere demandarla ejecución del contrato o su
resolución por incumplimiento, el resarcimiento del daños es regulado por las reglas generales.
25 Para las diferencias entre ambos institutos puede verse a KemelmajerdeCarlucci, La cláu
sula penal, 1981, p. 451, § 314.
26 Busso, Código Civil anotado, 1958, t. IV, p.457.
miento de cualquiera de las partes con la consiguiente rescisión del contrato. Mien
tras la cláusula penal opera en el período formativo del contrato y cesa su papel
cuando comienza la ejecución, la cláusula penal atañe al período de ejecución. La
aplicación de la cláusula penal presupone el incumplimiento de una obligación
que entraña una disconformidad entre la conducta prometida y la asumida, esto
es, un proceder antijurídico o ¡lícito. En cambio las arras penitenciales confieren un
derecho de arrepentimiento a las partes y operan cuando una de ellas ejerce este
¡us p o e n it e n d i desenvolviéndose dentro de los límites de lo lícito y de lo conveni
do. Consecuentemente, la seña más que un modo de predeterminación de un da
ño, pactado por las partes, que le confiere un carácter indemnizatorio, configura
una contrapartida del ejercicio de un derecho de arrepentimiento, convenida por
los contratantes27. Esta diferencia de finalidad, estructura y función entre ambos
institutos, constituyen obstáculos lógicos insuperables para admitir la metamorfo
sis en virtud de la cual, expirada la etapa en que opera, pueda transformarse la seña
en cláusula penal, a los fines de determinar el mínimo o el tope máximo de la in
demnización de los daños derivados del incumplimiento.
D) S u p u e sto s p a rticu la res
§ 1540. Reservas de compraventa.— También han planteado dudas sobre la

naturaleza délas denominadas reservas de compraventa, entregas de sumas de di
nero, generalmente de escaso monto, que se verifican, en vista de la concreción de
operaciones inmobiliarias, cuya redacción varía y que no tienen una instrumenta
ción uniforme. Se justifica así que la jurisprudencia les haya atribuido una signifi
cación diferente que obedece a las particulares circunstancias de caso que debe re
solverse. En este orden de ideas, se ha considerado a la reserva como una figura
contractual atípica, cuya función es comprometer al futuro vendedor, contra en
trega de una suma de dinero, a no enajenar el inmueble, durante un cierto plazo,
mientras se negocian las condiciones de la operación, plazo que debe considerar
se como esencial, no existiendo coincidencia en cuanto al destino de la reserva si el
negocio no se concreta28. Se ha pensado, asimismo, que dado que en la reserva se
subordina la relación instrumentada, a la firma del contrato que se tiene en mira,
configura una condición suspensiva, por lo cual la frustración del boleto provoca
los efectos que el son propios y el promitente de venta debe restituirlo recibido en
27 Como se expresa en la doctrina italiana, repitiendo lo prescriptopor el art. 1386 del Códi
ce Civile, la seña penitencial cumple lasóla función de ser un corrispettivo del recesso—Roppo, II
contratto, 2001, p. 549; Dellacasa, "Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en Trattatodel contrat-
to, Roppo (dir ), 2006, t. V, p. 356; Sacco- De Nova, II contratto, 3'ed., 2004, t. II, p. 736—.
28 Véase Gastaldi-Centanaro, La seña, 1997, p. 150, n°35.
402 JUAM MANUEL APARICIO
carácter de reserva29. Finalmente, se discute si la reserva puede llegarse a conside

rarse una seña penitencial o no, siendo más convincente, por vía de regla, negarle
tal naturaleza, dado el carácter excepcional que revisten las arras de este tipo, re
sultando, en principio, impropio para convenirla la denominación de reserva, que
se le da a la entrega30. De todas maneras, cabe reiterar que como se trata de cláu
sulas convenidas en el tráfico, de tenor variable tanto en los casos singulares, como
en el tiempo, las soluciones que razonablemente pueden acordarse a las contro
versias que generen, exigen el análisis específico de la hipótesis concreta de que se
trate. Amén de ello, con el nuevo sistema del Código Civil y Comercial en materia
de señal, su carácter penitencial requiere un pacto expreso, en que así lo conven
gan las partes.
§ 1541. Subastas.— En materia procesal, en la subasta de inmuebles o semo

vientes registrables, el postor cuya oferta hubiese sido aceptada como definitiva
debe abonar en el acto de la subasta un importe que suele fijarse en el 20% en los
códigos procesales, y que es usual se deposite a título de seña31. Una vez aprobada
la subasta, cuando el comprador no paga el saldo, y la venta no se formaliza, dis
ponen los códigos de procedimiento que deber procederse nuevamente al remate
y el postor será responsable de la disminución del precio que se obtuviere en esa
nueva subasta, de los intereses acrecidos y de las costas, causadas con ese motivo32.
El cobro de ese importe, previa liquidación, se tramita por el procedimiento de eje
cución de sentencia y la suma recibida en el acto de la subasta, queda embargada
automáticamente o essusceptible de embargo, a ese efecto. Dado ese régimen legal
específico establecido en la ley adjetiva, debe concluirse que el importe entregado a
título de seña en el acto de la subasta, reviste el carácter de una seña confirmatoria,
pues queda afectado a esa responsabilidad a que se ha hecho mención33.
29 CNCiv., Sala A, LL, 1980-A-109. Véase, asimismo, Gastaldi - Centanaro, La seña, 1997, p.
151, n° 35.
30 CNCiv., Sala G, LL, 1990-B-601. En sentido contrario, CNCiv., Sala B, LL, 1981-C-659.
31 Por ejemplo, art. 580, inc. 2o del CPCCde Córdoba.
32 Arts. 584 del CPCCN y 585 del CPCCde Córdoba.
33 CNCom., Sala A LL, 1991-B-162.

Capítulo XVill
Efectos naturales de ios contratos onerosos:
la obligación de saneamiento
I — GENERALIDADES
§ 1542. Alcance.— Entre los efectos naturales de los contratos onerosos, se en
cuentra lo que el Código Civil y Comercial engloba bajo la denominación de obli
gación de saneamiento, comprensiva de lo tradicionalmente considerado como la
garantía por evicción y por los vicios redhibitorios. La idea que informa estos insti
tutos, es que en la transmisión de un derecho a título oneroso, el transmitente de
be garantizar tanto la ausencia de vicios jurídicos, esto es, aquellos susceptibles de
provocar la pérdida, disminución o restricción del derecho transmitido, como la
inexistencia de defectos materiales del bien objeto de dicha transmisión. La ley es
tablece el régimen aplicable a los supuestos que generan esta garantía, y autoriza
a las partes a que, en ejercicio de la autonomía, puedan introducir modificaciones
a dicha reglamentación.
§ 1543. El Código de Vélez.— En esta materia, el Código de Vélez, legisló sobre

ambas garantías que constituyen efectos naturales de los contratos a título onero
so, siguiendo los lineamientos del sistema tradicional, y concibiéndolas como una
fuente de obligaciones autónomas, distintas de las que tenían por objeto el cum
plimiento de u n contrato. Les asignó un ámbito de aplicación diferenciado y requi
sitos que les eran propios. Sin embargo, tanto en su origen romano, como en el de
recho francés y en la mayor parte de la legislación posterior, no fue objeto de un
tratamiento general, sino parcializado. El régimen central de la figura se encon
traba en el contrato de compraventa, aunque existían referencias a las consecuen
cias de ella, en otros contratos onerosos. El Código de Vélez, siguiendo al Código
austríaco de 1812, y al E sb o z o de Freitas, optó por reglamentar en general ambas
garantías. No obstante, incurrió en el desacierto metodológico de ubicar esta re
glamentación en los Títulos XIII y XIV de la Sección 3a del Libro Segundo. En ellos,
ambas garantías aparecían entremezcladas entre la sucesión de títulos dedicados
a establecer el régimen de diversas figuras de contratos típicos. La garantía de evic-
404 JUAN MANUELA PARI CIO
ción y la garantía por los vicios redhibitorios, configuran efectos naturales de los
contratos onerosos. Si se opta por la reglamentación en general, su ubicación debe,
obviamente, constituir un capítulo inserto en el régimen general del contrato.
§ 1544. El Código Civil y Comercial de la Nación. Fuente.— El Código Civil y Co

mercial se ha inclinado por mantener el temperamento del Código de Vélezy bajo
la denominación " o b lig a c ió n d e s a n e a m ie n to " legisla sobre la evicción y los vicios,
en el Título II de Libro Tercero, consagrado a la parte general del contrato, especí
ficamente en la Sección 4a del Capítulo 9, dedicado a sus efectos.
La fuente de inspiración de este régimen es indudablemente el Proyecto de
1998. Los fundamentos de dicho Proyecto, en cuanto al tema, aparecen encabeza
dos con el planteo de una cuestión semántica, relativa al uso de la expresión " o b li
g a c ió n d e s a n e a m ie n to " , empleada como común denominador. Ella, se afirma,
proviene del Código Civil de Chile y del Código Civil peruano. Se arguye que el voca
blo saneamiento, tendría el significado de abarcar las garantías por evicción y por
vicios redhibitorios, según el diccionario de la lengua. Ahora bien, más allá de esta
investigación de índole filológica o lingüística, lo importante es que en nuestro de
recho, tanto en la doctrina como en la praxis, se ha entendido mayoritariamente
por obligación de saneamiento, la obligación del responsable cuando se produce
la evicción.
§ 1545. Fundamentos del Proyecto de 1998.— Se expresa en los Fundamen

tos del Proyecto de 1998, que si bien el saneamiento abarca la garantía por evicción
y por vicios redhibitorios, excede ese ámbito porque la garantía por evicción "obli
ga al transmitentea título oneroso a salir en defensa del adquirente (art. 2108, C Q
y, si la evicción se produce, a hacerle restituciones y a indemnizarlo". Agregan: "El
saneamiento —mencionado a veces por el Código Civil (arts. 1414, 2109, 2110,
2159,2173,3957, nota a los arts. 923 y 3970)— va más allá, porque también da lugar
aqueeladquirentesejerza las acciones de cumplimiento de contrato: por lo tanto,
aquel tiene asimismo derecho a requerir al garante que perfeccione el título, o sub
sane los defectos (art. 505, inc.1°, C Q , o que le indemnice los daños que ha sufrido
(art. 505, inc. 3°,CO ".
§ 1546. El insospechado destino de un Manual.— Llama la atención que los

Fundamentos de un Proyecto de reforma integral de un código, en vez de referir
se a los motivos de las modificaciones que se proponen a la legislación existente y
a la explicación de las nuevas normas que incorporan, se limiten a interpretar el ré
gimen cuyo reemplazo se proyecta. La razón solo puede estribar en que la legisla
ción proyectada ha perseguido, "con una regulación más breve y concreta", el
mantenimiento del sistema vigente.
La reglamentación contenida en el Proyecto de 1998 es una copia—a veces tex
tual— de las consideraciones que se vierten en un M a n u a l de derecho civil sobre
contratos1, en el cual se exponía el régimen de las garantías por eviccíón y vicios

redhibitorios en el Código de Vélezy responden a las ideas en él vertidas. Si se sigue
la lectura de las secciones que dedicó al tema el referido M a n u a l, se advierte que
han tenido el insospechado destino deque sus afirmaciones se convirtieran en tex
to del Proyecto de 1998. También han sido acogidas, sin justificación alguna, por el
Anteproyecto del Código, y, en definitiva, por el Código Civil y Comercial que es ley
de la Nación, con la escueta afirmación que "en cuanto a los vicios redhibitorios y
la obligación de saneamiento, se han seguido los criterios ya consensuados en pro
yectos anteriores". Tal aserción es opinable, porque ningún proyecto de reforma
precedente coincide con los lincamientos del Proyecto de 1998.
§ 1547. La hibridezde una propuesta.— En el referido Manua/, y en los funda

mentos de la reglamentación que en él se inspira, se afirma que en los supuestos de
estas garantías, el adquirente dispone de dos vías que se darían simultánea y alter
nativamente: por un lado, hacer valer las garantías o, por el otro, ejercer los reme
dios derivados del incumplimiento. Los sistemas que existen en derecho compara
do en materia de evicción y de vicios, como se verá, son fundamentalmente dos:
uno, prevé la existencia de garantías autónomas que van adjuntas al cumplimien
to; el otro considera a los supuestos por evicción y por vicios, como manifestaciones
del incumplimiento de una prestación. El Código de Vélez optó claramente por el
primero. La tesis a que se ha hecho referencia, propugna el ejercicio indiferencia
do de cualquiera de ambas vías, sobre la base de una interpretación del sistema de
este Código. Se trata de una opinión cuestionable y aislada, que no ha contado con
el apoyo serio de la más autorizada e imperante doctrina sobre el tema.
Este punto de partida anticipa que la reglamentación resultante de este enfo
que está impregnada de un carácter híbrido que dificulta su comprensión, una
suerte de hermafroditismo en el que participan dos géneros distintos que, a veces,
se excluyen recíprocamente, cuya entremezcladura origina complicaciones lógi
cas. Si a ello se le suman inexplicables omisiones, la tarea hermenéutica se dificul
ta. El objetivo de la interpretación debe ser el de dotar de racionalidad y coheren
cia al régimen estructurado por el Código Civil y Comercial.
§ 1548. Rasgos comunes y diferencias.— Es cierto que tanto la garantía por

evicción, como la garantía por vicios ocultos, tienen algunos rasgos comunes. En
cuanto a su ámbito, ambas representan efectos naturales de contratos onerosos.
En las dos, por lo tanto, desempeña un papel semejante el principio de autonomía.
Ambas tienen similitudes en cuanto a la legitimación. Empero se trata de supues
tos diferentes. Ese hecho, más allá de las referidas semejanzas, presenta obstácu-
1 Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 544 y ss.,
n° 14 y siguientes.
los para que se mixture su tratamiento, en un vano y estéril intento de generaliza

ción. Estas consideraciones determinan que resulte más conveniente el análisis se
parado de ambas garantías.
II — LA GARANTÍA CONTRA LA EVICCIÓN
A) A n te c e d e n te s
§ 1549. Origen.— Las dos figuras, la garantía contra la evicción o la garantía

por los vicios, hunden sus raíces en el derecho romano2. Se trata de supuestos dife
rentes. La evicción, es un término que proviene de los vocablos ev/cf/oy e v in c e re ,
que hacen referencia a una derrota que se produce en un juicio, en especial cuan
do una sentencia acoge la pretensión de reivindicación de una cosa, a la que se aso
cia la ¡dea de la victoria del reivindicante. Comprende lassituacionesenque la exis
tencia o la extensión del derecho transmitido están expuestas a sufrir las conse
cuencias de la redamación de un tercero fundada en un derecho. Por vía de regla,
la evicción, en sentido propio, si bien es una garantía que se genera entre las par
tes de un contrato, suma necesariamente a un tercer protagonista que es ese ter
cero. Da lugar a una situación triangular, que conecta a tres centros de intereses di
ferentes3. Mayor simplicidad tiene el supuesto de la garantía por vicios, que nace
de los defectos que pueda tener el bien objeto de la transmisión y que, de este mo
do, prescinde de ese protagonismo de un tercero.
§ 1550. Derecho romano4.— En el derecho romano, la responsabilidad por la

evicción se derivó de la m a n c ip a tio , que era un contrato solemne mediante el cual
se transfería el d o m in o de una cosa. Si el adquirente era demandado por un terce
ro, tenía el derecho de requerir la presencia del vendedor para que lo defendiera.
Si se negaba a ello o si la defensa no era eficaz, el comprador podía ejercer contra
el vendedor la a d ió a u d o r it a t is para que se le restituyera el doble del precio paga
do. Frente a este contrato solemne que operaba la transmisión del d o m in o de las
cosas m a n c ip i y debía ser celebrado por ciudadanos romanos, distinción que va a
ser eliminada en tiempos de Justiniano, se desenvolvió el contrato de venta, con
trato consensual clásico, que notransfería el dominio, sino que era un contrato me-
2 Dejando de lado, en materia de evicción, los rastros que se han encontrado en el derecho
griego. Véase Marti ni, voz "Evizione. Diritto greco", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. VI, p.
1048.
3 Wayar, Evicción y vicios redhibitorios, 1989,1.1, p. 4.
4 Maynz, Cours de droitromain, 1870, t. II, p. 189yss., §297; Iglesias, Derecho romano, 1983,
p.436yss„ § 101;Bonfante, Instituciones de derecho romano, 1929, p.479; Jórs- Kunkel, Derecho
privado romano, 1937, p.329, § 143.
ramente obligatorio. La obligación que asumía el comprador era la traditio, esto

es, entregar al comprador de la pacífica posesión déla cosa, va cu a p o s s e s io n e m tra-
d e r e . A los fines de precaverse de una eventual evicción, el comprador pactaba una
cláusula que si esta se producía, a semejanza de lo que ocurría en la m a n c ip a d o , el
vendedor debía abonarle el doble del precio de la venta. Se trató de la s tip u la tio
d u p la e . El uso de este pacto se hizo frecuente y se convirtió en cláusula de estilo y,
como resultado de la evolución, llegó a reputarse como sobreentendida en los con
tratos de venta. De este modo, se convirtió en un efecto natural del contrato, con
siderándose que juntamente con la obligación de hacertradición de la va cu a p o s e
s i o n e , el vendedor debía mantener al comprador en la posesión quieta, pacífica e
inatacable de la cosa entregada; u p e m p to r í h a b e r e lic e a t. En caso de no lograrlo
porque sobrevenía la evicción, el comprador, mediante el ejercicio de la a c tio e m p -
ti, tenía una pretensión para exigir que el vendedor lo dejara indemne de los per
juicios sufridos, lo que se denomina el « id q u o d in te r e s t» .
§ 1551. Código Civil francés.— Sóbrela base de esta construcción romana, que
inspiró el pensamiento de Domaty de Pothier, el C o d e C ivil de 1804 legisló la evic
ción como una garantía, por antonomasia, del contrato de compraventa. En el art.
1626 este Código prescribe que el vendedor debe garantizar al adquirente la pose
sión pacífica de la cosa vendida, fórmula que encierra una marcada reminiscencia
romana. Esta garantía se da de pleno derecho, dispone el artículo citado y las par
tes pueden convenir la modificación de la garantía, su aumento, disminución o ex
clusión, según establece el art. 1627. La garantía tiene una doble manifestación:
entraña, en primer lugar, la obligación positiva del vendedor de acudir en defensa
del comprador frente a las reclamaciones de terceros que pueden provocar la evic
ción. Y también comprende la obligación negativa del vendedor de no perturbar
al comprador. Asimismo, cuando se produce la evicción, da origen a la obligación
del vendedor de restituir el precio al comprador e indemnizarle los daños que su
fra, para lo cual debe tenerse en cuenta si la evicción es total o parcial. Se requiere,
también, que el comprador ignore el riesgo de la evicción en el momento del cam
bio de consentimientos5.
Se ha señalado con agudeza, que así como la garantía por evicción se originó en
los contratos formales romanos que producían la transferencia del dominio, y tuvo
su principal y definitivo desarrollo en contratos de compraventa con eficacia mera
mente obligatoria que no provocaban ese resultado, en el derecho francés esa con-
5 Mazeaud, H.- L. - J., Lecciones de derecho civil. Parte tercera, vol. III, "Los principales con
tratos", 1962, p. 273, n° 962; Josserand - Brun, Derecho civil. Teoría general de las obligaciones,
1951, t. II, vol. II, p. 64yss.; Planiol - Ripert, Traitépratique de droit civil frangais, 1932, t. X, p. 91 y
ss., n° 96 y ss.; Baudry-Lacantinerie - Saignat, Traité théorique etpratique de droit civil. De la ven
te et de Téchange, 3a ed., 1908, t. X IX p. 344 y ss., n° 348 y siguientes.
cepción tradicional de la evicción, en cierta medida vuelve a sus orígenes, tiene su

expresión paradigmática en el contrato de compraventa que se concibe como un
contrato en el que la propiedad se transmite por el solo efecto del consentimien
to 6. La garantía por evicción se relaciona, de este modo, con la entrega de la cosa,
aunque tiene una individualidad propia, que la distingue de esa obligación. Su
objeto es asegurar la posesión pacífica de la cosa vendida, poniéndola a cubierto
del riesgo de reclamaciones de terceros fundadas en un derecho o de las perturba
ciones que puede llevar a cabo el propio garante.
La garantía de evicción no fue objeto de un tratamiento general en el derecho
francés, sino en diferentes tipos contractuales, aparte de la compraventa, tales co
mo la locación (arts. 1725 a 1727), la cesión de derechos (art. 1593), la permuta (art.
1705), la sociedad (art. 1845). Cabe agregar la partición hereditaria (art. 884).
§ 1552. El Código Civil alemán.— Frente a este sistema tradicional de cuño ro
mano, que inspiró al Código de Napoleón y a los que este sirvió de fuente, el B G B ,
modificó el enfoque. En los supuestos en que existe un vicio jurídico y el comprador
recibe un derecho disminuido con respecto al que corresponde proporcionarle7,
como consecuencia de defectos en la titularidad del derecho del vendedor, este lisa
y llanamente incurre en un incumplimiento de su deber de prestación. Infringe una
obligación que nace del contrato de compraventa de transferir un derecho libre de
vicios jurídicos (§ 433, B G B ). Existe, en tales casos, una responsabilidad por incum
plimiento que se rige por las reglas que le son propias. La evicción pierde su auto
nomía, deja de ser una garantía adjunta al cumplimiento y se transforma en el in
cumplimiento de una obligación que se deriva del contrato, generando una res
ponsabilidad portal motivo. El papel que desempeña la turbación del tercero, pasa
a ser eventual y secundario. Basta que se acredite la existencia del defecto jurídico
para que pueda el adquirente ejercer el derecho que se deriva del incumplimiento
contractual. Cabe señalar que la reforma de 2002 del B G B ha profundizado este sis
tema e, incluso lo ha simplificado aún más, al unificarse el tratamiento de los vicios
jurídicos y los vicios materiales (§§ 433 a 445, B G B )8.
6 Cafferata, La evicción en el Código de Vélez Sarsfield, inédito.

7 Tal ocurre cuando el vendedor no puede proporcionarle al comprador la propiedad de la
cosa, porque él no es propietario; o no puede proporciónale un derecho libre de cargas porque la
cosa está gravada con un derecho real perteneciente a un tercero; o, tampoco, puede procurarle
el ejercicio pacífico de las facultades de dominio, porque un tercero tiene un derecho de aprove
chamiento de la cosa o cualquier otro que restrinja ese ejercicio. Véase Larenz, Derecho de las obli
gaciones, 1958, t. II, p. 46.
8 En el derecho alemán antes de la reforma del Código de 2002, Enneccerus-Lehmann, Tra
tado de derecho civil. Derecho de obligaciones, 1950,1 .11-2, p. 42 y ss.; Lehmann, Tratado de dere
cho civil. Derecho de obligaciones, 1956, p. 254 y ss.; Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958, t.
B) Caracterización de la garantía de e v ic d ó n 9
§1553. El art. 1044 del CCCN.— El art. 1044del CCCN prescribe que la respon
sabilidad por la evicdón asegura la existencia y legitimidad del derecho transmiti
do. Como se ha expresado la garantía de evicdón se relaciona con que en toda
transmisión de un derecho a título oneroso, el derecho que se transfiere debe estar
libre de vicios que puedan afectar su existencia o extensión. La mejor manera de
aproximarse a su caracterización es tener en cuenta su contenido. Presupone, que
la existencia o extensión del derecho transmitido, se ve comprometida por reda
mos de terceros que se fundan en un derecho. Es lo que se denomina la turbación
del derecho. Si tales reclamaciones prosperan, se produce la privación total o par
cial del derecho adquirido. Vale decir, la garantía de evicdón configura una secuen
cia: comienza a funcionar cuando acaece la turbación. A partir de ese momento se
generan obligaciones del transmitente. En este período inicial, en que se pone en
movimiento la garantía, que se ha denominado principio de evicdón10, nace la
obligación del transmitente de asistiry de defender al adquirente. Se trata de una
obligación de hacer. Si la reclamación del tercero es exitosa, opera la privación total
o parcial del derecho del adquirente. Se produce el desenlace que se considera co
mo la evicdón producida, esto es, el de la pérdida o de la derrota que se correspon-
II, p. 46; Véase, asimismo, Albiez Dohrmann, Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma de
2002 delBGB, en "Anuario de Derecho Civil", t. LV, fase. III, jul.-sep. 2002, p. 1203.
9 Cafferata, La obligación de saneamiento en el nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación. Primeras aproximaciones al régimen legal, en "Revista de la Facultad", vol. VI, n° 2, Nueva
Serie II, 2015, p. 71 y ss.; Wayar, Evicdón y vicios redhibitorios, 1989,1.1; Salas, Garantía contra la
evicdón, concepto y requisitos. Comentario a los arts. 801 a 867 del Código Civil, JA, 1942-1-625;
Boggio, Della evizione: Negliatti traslativi didirittispecialm ente nella vemlita, 1886; Ricca-Barbe-
ris, Trattato della garanzia per evizione. Parte generale, 1958; De Martini, voz "Evizione. Diritto
civile", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. VI, p. 1050 y ss.; Salvat, Tratado de derecho civil ar
gentino. Fuentes de las obligaciones, a c t por Acuña Anzorena, 1957,t. III, p. 451 yss., n°2195yss.;
Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1980, vol. IV, p. 211 y ss., n° 857 y ss.; López de Za-
valía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3*ed., 1984, p. 484 yss., §40 ; Borda, G., Trata
do de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, n° 151 yss.; Cifuentes, "De la
evicción", en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio
(dir.)-Zannoni (coord.), 2004, t. IX, p. 626 yss.; Calvo Costa, en Código Civil y normas complemen
tarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Bueres (dir.) - Highton (coord.), 2007, t. 4D, p. 606 y ss.,
comentario al Título XIII, "De la evicción"; Larroza, "Responsabilidad por evicción", en Contratos.
Teoría general, R. Stiglitz (dir.), 1990,1.1, p. 599 y ss.; Ferreyra, Principales efectos de la contrata
ción civil, 1978, p. 301 yss.; Piantoni, La evicción en general, en "Boletín déla Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales", 1964, n° 1-2; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 465 yss.; Alterini, A., Con
tratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 548 y ss„ n° 24 y ss.; Lorenzetti,
Tratado de los contratos. Parte general, 1999,1.1, p. 673.
10 López de Zavalía, Teoria de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 484, § 40.
den con el significado etimológico del vocablo evicción. A la par de lo señalado, el

elenco de obligaciones que se derivan de la garantía se completa con la obligación
que tiene el garante de abstenerse de perturbar el derecho transmitido. Es una obli
gación de no hacer. El complejo de estas obligaciones es el que permite explicar la
idea que traduce la expresión tradicional garantía por evicción. El significado del
vocablo garantía, es el de asistencia, defensa, protección, afianzamiento, que se
relaciona con las reclamaciones que puede provocar la situación expuesta, suscep
tible de conducir a la privación total o parcial del derecho adquirido.
C) R e q u isito s de la garantía
1 — Ám bito
a — Transmisión de un derecho a título oneroso
§ 1554. Caracterización.— La más precisa ¡dea de la garantía de evicción se

desprende del análisis de sus requisitos. Ellos estaban enunciados en el art. 2091 del
CC11. En primer lugar, para que exista la garantía de evicción es Imprescindible que
el derecho atacado por un tercero derive de una transmisión que ha tenido lugar
entre el adquirente y el garante. Se trata de una adquisición derivada de un dere
cho que entraña una sucesión a título particular. El Código Civil y Comercial, en el
¡nc. a) del art. 1033 dispone que están obligados al saneamiento que Incluye la ga
rantía por evicción, " e l tr a n s m it e n te d e b ie n e s a tít u lo o n e r o s o " . En puridad de
concepto esta garantía se vincula con la transmisión de un derecho que padece un
vicio, con Independencia de los bienes que constituyen su objeto. Ergo, si un dere
cho es adquirido originariamente, por ejemplo la apropiación de un objeto que se
ha considerado por error res n u lliu s , frente a la demanda de reivindicación no exis
te garantía de evicción12.
b — Exclusión de ¡as transm isiones a titulo gratuito. Excepciones
§ 1555. Exclusión.— La transmisión debe operarse a título oneroso; por consi

guiente, no se da la garantía por evicción en las transmisiones de derecho a título
11 Disponía este artículo: "Habrá evicción, en virtud de sentencia y por causa anterior o con
temporánea a la adquisición, si el adquirente por título oneroso fue privado en todo, o en parte,
del derecho que adquirió, o sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de
la cosa. Pero no habrá lugar a garantía, ni en razón de las turbaciones de hecho, ni aun en razón de
las turbaciones de derechos, procedentes de la ley, o establecidas de manera aparente, por el he
cho del hombre, o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o persona I de goce, cuya
existencia era conocida al tiempo de la adquisición".
12 Salas, Garantía contra la evicción, concepto y requisitos. Comentario a losarts. 801 a 867
deI Código Civil, JA, 1942-I-627.
gratuito. En este orden de ideas, el art. 1556 del C C C N establece la regla que el do
nante solo responde por la evicción en los supuestos de excepción que menciona,
reiterando lo que disponía el art. 2146 del CC.
§ 1556. Excepciones.— Tales excepciones mencionadas en el art. 1556 del

CCCN son lassiguientes: a) si expresamente ha asumido esa obligación; b) si la do
nación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya
e ignorándolo el donatario; c) si la evicción se produce por causa del donante; y d)
si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo.
§ 1557. El pacto. La mala fe. Causarla evicción.— Las excepciones se fundan en

motivos que no constituyen un desmedro a la regla que la garantía de evicción no se
da en las transmisiones de derecho a título gratuito. Como las normas en esta mate
ria son supletorias, si se pacta la garantía de evicción en un contrato de donación, su
existencia se deriva del principio de autonomía. Si el donante procede de mala fe,
responde del daño que cause al donatario en razón del dolo en que ha incurrido.
Cuando el donante causa la evicción, responde por las consecuencias de sus propios
actos. Un ejemplo lo daba el Código de Vélez en la hipótesis prevista por el art. 2151
cuando la evicción producida tiene por causa la inejecución de una obligación que
el donante tomó a su cargo, tal como ocurre cuando, habiendo exonerado del pago
al donatario, deja de pagar la deuda gravada con hipoteca del inmueble donado. Si
el donatario la paga, para conservar el inmueble, se subroga en los derechos del
acreedor hipotecario contra el donante. En este supuesto, como en otros similares,
que encuadran dentro del alcance más general del inc. c) del art. 1556 del CCCN,
existe, en rigor de verdad, una ampliación convencional de la garantía.
§ 1558. Donaciones remuneratorias o con cargo.— Finalmente, con obvia evi

dencia, la garantía por evicción se da en las donaciones o remuneratorias o con car
go, en la medida en que tales donaciones tengan que ser consideradas actos a títu
lo onerosos. Esto es, en la proporción en que las donaciones remuneratorias confi
guren una equitativa retribución de los servicios recibidos; o en la medida en que
en las donaciones con cargo exista una equivalencia de valores entre la cosa dona
da o los cargos impuestos (art. 1564, CCCN). No se trata, como se advierte, de una
excepción sino, por el contrario, de la confirmación de la regla.
§ 1559. Donaciones mutuas.— En el inc. d) del art. 1556, aparecen equipara

das las donaciones mutuas con las donaciones con cargo y con las donaciones remu
neratorias, como supuestos en que se excluye la garantía por evicción. La situación
de estas últimas es clara, pues como se ha visto la garantía no procede en la medi
da en que ellas deben se consideradas actos a título oneroso. El Código Civil y Co
mercial ha omitido caracterizar a las donaciones mutuas. El Código de Vélez, en el
art. 1819 establecía que son aquellas que dos o más personas se hacen recíproca-
mente en un solo y mismo acto. Se pensaba que no era indispensable la simulta

neidad material, esto es, la celebración de un mismo acto de las donaciones, para
que revistieran tal carácter, sino que era suficiente la intención de las partes de vin
cular las donaciones para que se las considerara como mutuas. Asimismo, debe dis
tinguirse dichas donaciones de los contratos bilaterales, en particular, la permuta.
En los actos bilaterales existe un solo contrato que genera obligaciones recíprocas.
Tales obligaciones están vinculadas por un nexo íntimo de interdependencia. Bien
se ha dicho, que en las donaciones mutuas no existe un contrato bilateral, sino una
pluralidad de contratos unilaterales, vinculados por un régimen externo de depen
dencia, de manera tal que la nulidad de uno afecta al otro13, como expresa el art.
1560 del CCCN. Sin embargo, cuando la ineficacia sobreviniente de una donación
es imputable al donatario, como ocurre en la revocación de la donación por ingra
titud o por inejecución de los cargos, tal ineficacia no afecta a la donación. La ley
ha responsabilizado al donante por la evicción en estas obligaciones mutuas, equi
parándolas a las donaciones remuneratorias o con cargo. Cabe entender que en las
donaciones mutuas, la privación total o parcial del derecho del beneficiario en una
de ellas, le da derecho al donatario para reclamar por esta vía la indemnización de
los daños que dicha evicción le acarrea, conforme con lo previsto por el inc. d) del
art. 1558 del CCCN. Satisfecho de este modo su interés, tal evicción no es suscepti
ble de ocasionar la nulidad de la donación que él ha hecho como donante, pues a
la par de no representar la evicción una causal de nulidad que contagie a la otra do
nación, en caso contrario, en definitiva, se le conferiría al donatario que padeció la
evicción, el derecho aúna doble reparación. Por un lado, se le otorgaría el derecho
de reclamar la indemnización por la evicción que él ha sufrido como donatario, amén
de ello, al mismo tiempo se sumaría el derecho de quedar liberado de la donación
que él ha hecho como donante, acumulación que resultaría inadmisible.
§ 1560. El art. 1556 del CCCN.— Debe anticiparse con relación a la donación,
que si bien la regla es que el donante no responde al donatario por evicción (art.
1556, CCCN), ello no impide que este, como todo adquirente a título gratuito, pue
da ejercer en su provecho la garantía, por vía ascendente, contra todo los antece
sores del benefactor que fueron transfiriendo el derecho con el vicio a título one
roso (arts. 1033, inc. c, y 1035, CCCN).
c — División de bienes comunes
§ 1561. El inc. b) del art. 1033 del CCCN.— Según el inc. b ) del art. 1033 del
CCCN, la obligación de saneamiento que incluye la evicción, se da asimismo en la
13 López de Zavalía, Teoría de los contratos, t. 2, "Parte especial (1)", 1976, p.459, §78; Bellus-
cio- Lagormarsino, "De las donaciones mutuas", en Código Civil y leyes complementarias. Comen
tado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 2004, t. IX, p. 84 y siguientes.
división de bienes comunes. La división o partición es un modo por el cual se pone

fin a una situación de comunidad —ya sea una indivisión hereditaria o un condo
minio—, mediante la conversión de un derecho indiviso que representa una cuota
parte sobre el todo, en un derecho sobre un bien o bienes singulares y concretos de
la comunidad, o sobre una parte concreta de la cosa, cuando esta es susceptible de
fraccionamiento.
§ 1562. Naturaleza de la partición.— Sobre la naturaleza de la partición, se la

ha considerado acto atributivo de la propiedad, como ocurría en el derecho roma
no, con más precisión, un supuesto de permutación de las parte indivisas, en el que
lo que cada uno de los partícipes adquiere de sus copartícipes, representa la enaje
nación de lo que él transfiere en beneficio de estos últimos. Tanto el Código de Vélez
(arts. 2695 y 3503 a 3513), como el Código Civil y Comercial (art. 2403), se han indi
nado por la tesis de que la partición es declarativa y no traslativa de derechos. De
este modo cada partícipe debe ser considerado desde el origen de la indivisión como
propietario exclusivo de lo que le ha correspondido en su lotey como que no ha teni
do derecho alguno en lo que le ha correspondido a los demás. No obstante, esta re
gla no impide que la obligación de saneamiento que incluye la garantía por evic-
ción, se dé entre los copartícipes (arts. 1033, inc. b y 2404a 2407, C CCN ). Se ha esgri
mido como fundamento de esta solución legal, que el carácter declarativo de la par
tición, sería una ficción. Predomina la tesis que dicho carácter declarativo se deriva
del hecho de que la partición no transfiere nada, sino importa la mera concreción de
esa cuota parte adquirida originariamente, en los bienes que integran la comuni
dad. Si la ley reconoce la garantía por evicción y por vicios entre los copartícipes, es
para resguardar la igualdad y la efectiva proporcionalidad del derecho de ellos14.
d — Contratos con finalidad declarativa
§ 1563. La transacción.— La garantía por evicción no tiene lugar respecto de

aquellos contratos que tienen una finalidad meramente declarativa, en cuanto se
limitan al reconocimiento de derechos o a aclarar una situación preexistente para
darle fijación y certeza. En este orden de ¡deas, el art. 836 del CCprescribía que por
la transacción no se transmiten derechos, sino que se declaran o reconocen dere
chos que hacen al objeto de las diferencias sobre las que ella interviene. La decla
ración o el reconocimiento de esos derechos no obliga al que los hace a garantirlos,
ni le impone responsabilidad alguna en caso de evicción. Ello es totalmente cierto
mientras la transacción se contraiga a desempeñar esa función declarativa y no se
lleve a cabo, como complemento de ella, la transmisión de algún derecho. Tal ocu
rre cuando, como contrapartida de alguna renuncia de una de las partes, la otra lle-
14 Fórmeles, Tratado de las sucesiones, 1958,1.1, p. 367, n°296;Zannon¡, Derecho civil. Dere
cho de las sucesiones, 1982,1.1, p. 688, §§684 y 685.
va a cabo dicha transmisión de un derecho ajeno a la controversia. La transacción

reviste en tal caso un carácter complejo y doble. Sigue manteniendo su carácter
declarativo en cuanto a los derechos objeto de la transferencia, empero se le suma
la mencionada transferencia del derecho que constituye un negocio que se ha con
siderado como un precio de la transacción y que no participa del carácter declara
tivo. Por tanto, respecto de él, opera la garantía de evicción. Así lo prescribía el art.
838 del CC15. El Código Civil y Comercial ha omitido atribuirle de manera expresa
ese carácter declarativo a la transacción; empero, la solución final no puede dejar
de ser coincidente a la expuesta.
§ 1564. Contratos de «accertamento» (fijación de certeza).— Se discute ac

tualmente el alcance del carácter declarativo que se le ha asignado a la transacción.
Se piensa que, de ordinario, los contratos producen modificaciones en las posicio
nes jurídicas preexistentes de las partes. Sin embargo existe el contrato, denomi
nado en la doctrina italiana contrato de a c c e r ta m e n to cuya función no es producir
tal modificación, sino, tan solo, aclarar y eliminar toda incertidumbre sobre la exis
tencia y el contenido de tales posiciones. Se diferencia así ese contrato atípico de
a c c e rta m e n to de la transacción. Esta última, si bien persigue eliminar dicha incer
tidumbre, lo hace a través de concesiones recíprocas susceptibles de modificar las
posiciones preexistentes de las partes e, inclusive, de dar lugar a nuevos desplaza
mientos patrimoniales16. .
e — M om ento en que opera la transmisión

de un derecho
§ 1565. Transmisión de derechos reales.— Para determinar el momento en

que se opera la transmisión del derecho, corresponde, en primer término, referir
se a la transmisión de derechos reales. El Código Civil y Comercial, manteniendo el
sistema del Código de Vélez, en el art. 1892 prescribe que la adquisición de un de
recho real, derivada de actos entre vivos, requiere la concurrencia de título y modos
suficientes. Se entiende portítulo suficiente el acto jurídico revestido de las formas
establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho
real. La tradición posesoria es generalmente el modo suficiente para transmitir de
rechos reales que se ejercen por la posesión.
15 Zannoni-López Cabana, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y

concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1981, t. III, ps. 710 y 734, comentario a los arts. 801
a 867; Trigo Represas, en Cazeaux- Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1991, t. III, p. 538
yss., nros. 1705 y 1706; Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1973, t. III, n° 1840.
16 Roppo, llcontratto, 2001, p. 524; Sacco - De Nova, llcontratto, 3" ed., 2004, t. II, p. 226, n°
49 y p. 809, n° 169.
En consecuencia, cuando se trata de cosas muebles, el contrato representa tan

solo el título suficiente para la transmisión del derecho real, en particular, el domi
nio. Y la tradición es el m o d u s a d q u ir e n d i que perfecciona la transmisión y permi
te hablar de la verificación de ella. Cuando se trata de inmuebles, que es el ámbito
más frecuente e importante de manifestación en la praxis de la garantía por evic-
ción, el título suficiente es el contrato, siempre que observe la exigencia formal de
celebrarse por escritura pública (art. 1017, inc. a, CCCN); y la tradición es el m o d u s
suficiente para que se opere la transferencia. El art. 1893 del CCCN, a su vez man
teniendo el sistema de la legislación precedente, establece una forma de publici
dad consistente en la inscripción registral, para que la adquisición y trasmisión de
los derechos reales sobre inmuebles sean oponibles a terceros. Empero, desde el
punto de vista de la garantía de evicción, la transmisión del derecho se entiende
operada cuando concurren el título suficiente y el modo, la tradición.
§ 1566. El boleto privado de compraventa.— La cuestión discutible se ha plan

teado con respecto al boleto privado de compraventa. Cuando este contrato preli
minar es de ejecución anticipada, resulta factible que el adqulrente reciba la pose
sión de la cosa. Empero falta el título suficiente, esto es, el contrato que cumpla la
formalidad de la escritura pública para que se opere la transferencia del dominio.
No obstante, se ha defendido la tesis de que la garantía por evicción podía operar
no solo ante las turbaciones del d o m in o sino también de la posesión. Esa postura
impregnada de tradición romana, tenía una base sólida de apoyo en el art. 2091 del
CC que preceptuaba, entre otros requisitos, que habrá evicción cuando el adqui-
rente por título oneroso "sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce
o posesión de la cosa". Sin embargo, el Código Civil y Comercial ha omitido esa re
ferencia a la posesión. No debe perderse de vista que la principal obligación del
vendedor en el contrato de compraventa es la de transferir la propiedad de una
cosa (art. 1123, C CCN ). La transmisión de ese dominio, valga la reiteración, requie
re, amén del modo suficiente —la tradición—, un título suficiente que es el contra
to de compraventa que, en este caso, debe observar la exigencia formal de ser cele
brado por escritura pública. Como no se ha observado tal exigencia, no puede pro
ducirse la transmisión del dominio del inmueble. Faltando el requisito de la trans
misión del derecho, la garantía por evicción no puede operar. El adquirente por el
boleto de compraventa dispondrá en defensa de sus intereses, los derechos que le
brinda la promesa de contrato que ha celebrado. Si la reclamación del tercero se ar
ticula judicialmente, cuenta asimismo con la posibilidad de peticionar la interven
ción obligada del enajenante como tercero, prevista en la legislación procesal (v.
gr. el art. 94 del CPCCN ), pues se dan los requisitos que se suelen requerir para que
esa intervención coactiva resulte procedente.
§ 1567. Automotores.— En lo concerniente a la venta de automotores, el régi

men establecido por el decr. 6582/58, establece que la inscripción en el Registro es
el m o d u s a d q u ir e n d i, reemplazando a la tradición. La transmisión registral, pues,

se produce cuando dicha inscripción se verifica.
§ 1568. Derechos personales.— En materia de derechos personales, como ocu

rre en particular con los derechos de crédito, el contrato tiene un efecto dispositi
vo y las transmisión del derecho se verifica como una consecuencia de su celebra
ción, aunque la ley como una forma de publicidad exige la notificación del deudor
cedido para que la cesión surta efectos y sea oponible a los terceros (arts. 1614 y
1620, CCCN). La garantía de evicción también está prevista en este contrato. El art.
1628 del CCCN, reiterando lo que disponía el art. 1476 del CC, prescribe que si la
cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del derecho al
tiempo de la cesión. La noción de evicción gira en torno de un vicio que afecta la
existencia y alcance de un derecho que ha sido transmitido a título oneroso. Se ex
plica así que el Código Civil y Comercial haya utilizado la fórmula empleada en este
contrato de cesión de créditos para señalar, en general, el contenido de la respon
sabilidad por evicción, en el art. 1044. Ahora bien, un derecho de crédito no existe
cuando nunca ha tenido nacimiento o, cuando habiendo nacido, se ha extinguido
de cualquier modo o ha egresado del patrimonio del cedente. Es ilegítimo, cuando
emana de un título nulo. En estos casos, acreditados estos extremos, funciona la
garantía, con total prescindencia de la turbación o reclamos de terceros. Dentro
del ámbito general de la garantía, este supuesto presenta tal singularidad que lo
distingue.
2 — La turbación del derecho
§ 1569. Exigencia.— El inc. b ) del art. 1044 del CCCN, enuncia otro requisito de
la garantía por evicción " ... to d a tu rb a c ió n d e d e r e c h o , to ta l o p a rc ia l q u e re c a e
s o b r e e l b i e n . Se trata de una exigencia tradicional para que se ponga en fun
cionamiento la garantía. Ella importa una secuencia, que se inicia con esta turba
ción de derecho, entendiendo por tal, con mayor precisión y rigor, toda reclama
ción judicial o extrajudicial de un tercero, fundada en un derecho que, de prospe
rar, es susceptible de provocar la privación total o parcial del derecho adquirido.
Las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente (art.
1045, inc. a, CCCN) están excluidas de la garantía y el adquirente cuenta con los re
medios que le confiere el ordenamiento jurídico para su enervamiento y cese.
Si no existe tal turbación de derecho, el temor a la evicción por más fundado que
sea, no torna exigióle ninguna de las obligaciones comprendidas en la garantía.
Solamente puede dar lugar a remedios que se diferencian de ella.
§ 1570. El derecho fundamento de la reclamación.— El derecho en que se fun

da la reclamación del tercero, puede ser real o personal. El inc. b ) del art. 1044 del
CCCN, teniendo, seguramente como fuente de inspiración al art. 42 de la Conven-
dón de Viena de 1980, enuncia como una manifestación específica de turbaciones

de derecho, a " . . . lo s re c la m o s d e te r c e r o s fu n d a d o s e n d e r e c h o s r e s u lta n te s d e la
p r o p ie d a d in t e le c tu a l o in d u s tria l, e x c e p to si e l e n a je n a n te se a ju s tó a e s p e c ific a
c io n e s su m in is tr a d a s p o r e l a d q u ir e n t e ..."
La excepción tiene como fundamento
que en el supuesto que la conforma, la evicción sería imputable al transmitente.
§ 1571. Turbaciones excluidas.— El inc. b) del art. 1045 del CCCN, excluye de
la garantía " . . . l a s tu r b a c io n e s d e d e r e c h o p r e v e n ie n te s d e u n a d is p o s ic ió n le
g a l . . . " . Son las restricciones a un derecho que están establecidas por una disposi
ción legal, como ocurre con las servidumbres forzosas (art. 2166, CCCN ), o las que
se derivan de las relaciones de vecindad (art. 1970, CCCN).
3 — Causa anterior o contemporánea con la adquisición
§ 1572. Razón de ser.— Otro requisito de la garantía es que la turbación debe

fundarse en una causa anterior o contemporánea con la adquisición del derecho
(art. 1044, inc. a). La razón es elemental: el transmitente del derecho solo debe res
ponder de las causas de evicción existentes en el momento de la transferencia, por
que respecto de las que pueden haber sobrevenido con posterioridad, es obvio
reputar que no estuvo en condiciones de evitarlas.
§ 1573. El simple origen anterior. La usucapión.— Se ha planteado el interro

gante de la solución que debe darse al supuesto en que el origen del derecho que
puede ocasionar la evicción, es anterior a su transferencia, pero se consolida con
posterioridad por el paso del tiempo. Concretamente se hace referencia a la pres
cripción adquisitiva. El tema se ha planteado en el derecho francés en el cual el do
minio se transmite por el solo efecto del consentimiento. Perfeccionada la transfe
rencia, es factible que un tercero se encuentre en posesión del inmueble que con
posterioridad adquiere por usucapión. Las opiniones variaron desde quienes pen
saron que existía un germen de evicción del cual se debe responder, hasta los par
tidarios de la tesis contraria. Las tesis intermedias terminaron por prevalecer: la
cuestión de resolverse teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto para
esclarecer a cual de las dos partes debe imputarse la prescripción. Es la opinión de
Marcadé17 que acogió el art. 2095 del CC: "Cuando el derecho que ha causado la
evicción es adquirido posteriormente a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen
era anterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias y
resolver la cuestión". De este modo, por ejemplo, si la prescripción se ha producido
17 Marcadé, Explicationthéorique etpratique du Code Civil, 1875,t. VI, p.263, n°1626, quien
hace un repaso de las opiniones contrarias, por un lado Pothiery por el otro, Troplong, Duvergier
yZachariae.
418 JU A N M A N U E L A P A R IC IO
en una fecha tan aproximada a la compraventa, de modo tal quesea dable reputar
que el adquirente no ha tenido el tiempo normal para interrumpirla, la garantía
por la evicción será admisible18.
§ 1574. El inc. c) del art. 1045 del CCCN.— El supuesto en cuestión también ha
sido considerado por el inc. c) del art. 1045. Comienza este artículo disponiendo
que por vía de regla " ... la e v ic c ió n r e s u lta n te d e u n d e r e c h o d e o r ig e n a n t e r io r a
la tr a n s fe re n c ia , y c o n s o lid a d o p o s t e r io r m e n t e ..." no está comprendido en la ga
rantía. Empero, establece, como excepción, que, sin embargo, " ... e l tr ib u n a l p u e
d e a p a rta rse d e esta d is p o s ic ió n , si h a y u n d e s e q u ilib r io e c o n ó m ic o d e s p r o p o r c io
n a d o ..." . En verdad, la excepción está concebida en términos inextricables, que no
tienen ningún precedente y que se encuentran desprovistos de toda conexión lógi
ca de la hipótesis que debe ser resuelta. El único criterio que puede servir de fun
damento a la excepción, es la apreciación de la conducta de quien puede ser el res
ponsable de la prescripción, que cabe repetirlo ha logrado franco predominio en
el derecho francés y fue incorporado al Código de Vélez, antecedente del precep
to comentado. El buen sentido, más allá de toda otra forzada disquisición, impone
que debe seguir prevaleciendo tal entendimiento.
§ 1575. La cuestión en el contrato de compraventa.— No obstante, si se repa

ra en que en nuestro derecho el contrato de compraventa tiene efectos obligatorios
y, por tanto, no opera la transmisión del dominio sino que solo sirve de título y debe
ser acompañado con la tradición para que tal efecto se produzca, se advierte que la
hipótesis comentada tiene mínimas oportunidades de plantearse. Si la tradición
consiste en la entrega de la posesión de la cosa vendida, ella no puede verificarse, si
dicha cosa se encuentra poseída por un intruso. No pueden concurrirsobre una cosa
varias relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre sí, prescribe el
art. 1913 del CCCN. Si, por ende no pudo verificarse entrega de la posesión, no es
dable que se opere la transferencia del derecho de dominio, presupuesto de la evic
ción. Unicamente podría admitirse una hipótesis del género en la venta de un in
mueble de considerable superficie, en el que al verificarse la tradición, quede una
pequeña área que esté poseída por un tercero, cuando quepa pensar que, dadas las
circunstancias, dicha situación pudo haber escapado al control de las partes.
§ 1576. La servidumbre.— Un caso de esta índole podría tener lugar en mate

ria de servidumbres. Un modo especial de la extinción de ellas, es el no uso por per
sona alguna, durante diez años (art. 2182, inc. b , C CCN ). Si ese plazo ha comenza-
18 En este sentido, Aubry - Rau, Coursde droit civil franjáis. D'aprésl'ouvrage allemandde C.
S. Zachariae, 1871, t. IV, p. 375, § 355. Sostienen estos autores que si la prescripción se cumple en
fecha tan cercana a la venta que el comprador no haya tenido el tiempo necesario para interrum
pirla, el recurso en garantía podría ser excepcionalmente admitido.
do a correr antes de la transferencia de un derecho al titular, que comprende la ser

vidumbre, y la extinción se produce con posterioridad, podría configurarse una hi
pótesis semejante a la que ha sido objeto de análisis.
§ 1577. La cesión.— Cuando se trata de la transmisión de derechos personales,

el contrato tiene efectos dispositivos y la transmisión se produce entre las partes por
el solo efecto del consentimiento, como ocurre con la cesión de créditos. Resulta así
factible, que el cedente con posterioridad a la transmisión, vuelva a transmitir el cré
dito a otro cesionario y con respecto a este, siempre que sea de buena fe, se observe
la forma de publicidad que configura la notificación del deudor. El primer cesionario,
en tai caso quedaría privado del derecho adquirido por esa causa posterior que es la
nueva cesión acompañada de la notificación. No hay dudas que el cedente debe res
ponder por la evicción que ha sido producida por un hecho que le es imputable.
4 — La obligación de defensa. La citación del garante
§ 1578. Procedencia y caracteres déla citación.— La turbación de derecho que

pone en funcionamiento la garantía, genera la obligación del garante de asistir y
defender al transmitente, frente a la reclamación del tercero. Si ese reclamo se arti
cula judicialmente en una pretensión que puede provocar la privación total o par
cial del derecho, el adquirente tiene el derecho de instarla citación del garante al
juicio, el que debe comparecer en los términos de la ley de procedimientos (art.
1046, CCCN). Los códigos de procedimiento han legislado sobre esta hipótesis de
citación coactiva de un tercero, estableciendo la oportunidad en que tanto el actor
como el demandado deben ¡nstartal citación, lo relativo a la notificación de la cita
ción, los efectos suspensivos de esta y las alternativas a que puede dar lugar. En ge
neral, prevén estos códigos de procedimientos que si el citado no comparece, el jui
cio prosigue contra quien pidió la aceptación, quedando a salvo los derechos de
este contra aquel. Si comparece el citado y se resiste a asumir la defensa del citan
te, también se dispone que se procede como en el caso anterior. Finalmente, esta
blecen estos códigos, que si comparece el citado y asume la defensa, puede actuar
conjunta o separadamente como litisconsorte de la parte que solicitó la citación.
Dicha calidad de litisconsorte lo habilita para ejercer las mismas facultades proce
sales que este, pudiendo valerse de defensas y proponer diligencias probatorias
distintas y aún opuestas a las del citante. También en nuestra legislación procesal
se prevé la facultad del citado de req uerir la citación de su causante. El art. 1046, in
fin e del CCCN, se limita a prescribir con respecto a esta citación, que ella no impide,
como es obvio, que el adquirente pueda seguir actuando en el proceso.
§ 1579. La citación como un deber del garantido.— Si bien se desprende del

art. 1046 del CCCA/que es una facultad del adquirente la de instar la citación ajui
cio del garante, como en el litigio están comprometidos los interesesde quien debe
420 JU A N M A N U E L A P A R IC IO
responder por evicción, también se ha concebido a dicha citación como un deber

del garantido. Es por ello, que el inc. a) del art. 1048 del CCCN prescribe que cesa la
responsabilidad por evicción, si el adquirente no cita al garante o lo hace después
de vencido el plazo que establece la ley procesal.
§ 1580. La defensa del garantido. Exigencias.— Al mismo tiempo, como al

margen de loque ocurra con respecto a la citación, el adquirente no pierde su con
dición de parte en el juicio y debe seguir interviniendo en él, la ley establece que
dicha intervención debe ajustarse a los cánones de la buena fe. Consecuentemen
te, el inc. b ) del art. 1048 del CCCN establece que cesa la garantía de evicción cuan
do el garante no comparece al proceso judicial y el adquirente, actuando de mala
fe, no opone las defensas pertinentes, no las sostiene, no interpone, o no prosigue
los recursos ordinarios de que dispone contra el fallo desfavorable. El Código de
Vélez, en el art. 2112 establecía una disposición similar a la del inc. b ) del art. 1048,
con la diferencia de que en cambio hacer mención a la mala fe en la omisión defen
siva, se refería al dolo o la negligencia del adquirente. Cabe entenderque, en defi
nitiva, se mantiene el tratamiento análogo. La mala fe subjetiva no es sinónimo de
dolo, sino que se traduce tanto en un conocer cabalmente lo que puede hacerse y
omitir proceder en consecuencia, como, asimismo en un no conocer pese a haber
sido dable conocer, empleando la debida diligencia.
Asimismo, en este orden de ideas, también en principio, cesa la responsabilidad
por evicción, cuando el adquirente asume determinaciones que impiden la prose
cución normal del litigio, porque directamente se allana a la demanda, sin confor
midad del garante y por esta vía excepcional se extingue la relación procesal; o
bien, sin consentimiento del garante, somete la cuestión a arbitraje, sustrayéndo
las a los jueces naturales y el laudo le es desfavorable.
§ 1581. Subsistencia de la garantía.— Sin embargo, todas estas causales de

cesación de la garantía que se acaban de enunciar operan, como se ha anticipado
y cabe reiterarlo, por vía de regla. El adquirente puede remover estos obstáculos y
lograr la subsistencia de la garantía, si prueba que por no haber existido oposición
justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del garante por evic
ción o la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles. Amén de ello,
en su caso, que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho
(art. 1048, último párrafo, CCCN).
S — La obligación del garante de no turbar
§ 1582. Alcance.— Conectada con el requisito de la turbación, corresponde rei

terar que pesa sobre el garante la obligación de no perturbar el derecho transmitido
al adquirente. Esta obligación de no hacer está enunciada en el aforismo tradicional
"quien debe garantía no puede vencer". El garante, por tanto, no puede hacer reda
maciones, fundándose en un derecho, relacionadas con los vicios del derecho que él
transfirió. Por ejemplo "A" transmite a "B" el dominio de un inmueble, expuesto a
la evicción porque "C" tiene un mejor título. Si "C" fallece y "A" es su heredero, no
podría ejercer contra "B" una acción de reivindicación, porque, por ser el autor de la
transmisión del derecho viciado, no le es dable ser autor de la turbación.
§ 1583. La inclusión de las turbaciones de hecho.— Asimismo, no solamente

le está vedado al garante turbar el derecho transmitido fundándose en un dere
cho, sino que también le están prohibidas las turbaciones de hecho. El adquirente
en el caso que tales turbaciones se produzcan, no solo contará con los remedios co
munes para enervarlas, sino que también dispondrá de este remedio de raigambre
contractual para reclamar su cese.
6 — La privación del derecho y la sentencia
§ 1584. El requisito de la sentencia.— Se ha indicado que la turbación de dere

cho por parte de un tercero, es el acto preliminar que puede originar la privación
total o parcial del derecho adquirido, esto es, producir la evicción. Cuando la recla
mación del tercero se deduce judicialmente, dicha privación debe operarse en vir
tud de una sentencia que acoja ese reclamo. Por vía de regla, lo establecía el Códi
go de Vélez (arts. 2091, 2092, 2093 y 2112). El Código Civil y Comercial, en el art.
1049, inc. b ) también hace referencia a este requisito cuando prescribe que el acree
dor de la responsabilidad por evicción tiene derecho a la resolución del contrato, si
una sentencia o un laudo produce la evicción. Si se relaciona este precepto con el
inc. c) del art. 1048, cabe concluir que la equiparación del laudo con la sentencia so
lo corresponde cuando el sometimiento de la cuestión al arbitraje ha sido consen
tida por el garante.
§ 1585. Adquisición del derecho por un título independiente.— El Código de

Vélez establecía como excepción a esta regla, el supuesto en que el derecho del ter
cero que puede producir la evicción, fuese adquirido por el sujeto garantido, en vir
tud de un título independiente de la enajenación que se le hizo (art. 2092). Un
ejemplo: "A" transmite a "B" el dominio de un inmueble cuyo título es imperfec
to. El título perfecto corresponde a "C". "B" hereda a "C". No puede exigírsele al
adquirente que se turbe a sí mismo. Por ende, es enteramente razonable que "B"
pueda hacer valer directamente la garantía de evicción contra quien le transmitió
el derecho con el vicio. Aunque el Código Civil y Comercial no ha previsto expresa
mente esta hipótesis, la solución no puede ser distinta a la que establecía el Códi
go de Vélez.
§ 1586. El reconocimiento extrajudicial del derecho del tercero.— La turba

ción del derecho adquirido por un tercero puede deducirse judicialmente o bien
traducirse en una reclamación extrajudicial. Cuando se hace uso de la vía judicial,

si el adquirente se allana a la pretensión del tercero, sin la conformidad del garan
te, subsiste la garantía si se prueba que no existía oposición justa que pudiera ser
hecha valer contra el derecho del vencedor. Cabe preguntarse si cuando la recla
mación del tercero es extrajudicial ¿puede también el tercero reconocer su proce
dencia, cuando se den las condiciones expuestas, sin necesidad de que ella se arti
cule judicialmente? Durante la vigencia del Código de Vélez se propugnó la solu
ción afirmativa. Se la fundaba en el art. 2111 que preceptuaba que el enajenante
responderá por la evicción, cuando, sin citar de saneamiento al enajenante, reco
nociese la justicia de la demanda y fuese privado del derecho adquirido, si probase
que no había ninguna oposición justa que hacer al derecho del vencedor. Se corre
lacionaba el precepto con lo que expresaba el codificador en la nota al art. 2091,
que definía la turbación de derecho como toda demanda judicial o extrajudicial
por la que el tercero reclamase un derecho cualquiera. El allanamiento es un modo
excepcional de conclusión de un proceso judicial. Consiste en la manifestación de
voluntad del demandado por la cual reconoce que la pretensión del actor está de
bidamente fundada. Importa, por tanto, un reconocimiento del actor del derecho
pretendido por el demandante y una declinación a la oposición de la pretensión.
Cuando el reclamo del tercero es susceptible de provocar la evicción se formula
extrajudicialmente, el reconocimiento del derecho del tercero que puede poner
fin al diferendo tiene un lazo de afinidad con el desistimiento, aunque en este caso
tenga el efecto de evitar la apertura del proceso judicial. La regla general de la bue
na fe permite interpretar que deben equipararse ambas situaciones, cuando las
dos tienen un idéntico fundamento, es decir, cuando se acredite incontrastable
mente que no existe ninguna defensa idónea que permita una oposición fundada
al derecho invocado por el tercero. Discriminar el alcance de la protección al adqui
rente que debe padecer la evicción, para diferenciarla según que el reclamo del ter
cero haya dado lugar o no a la apertura de un proceso judicial, significa agravar
innecesariamente su situación, constriñéndolo a tener que soportar los gastosy la
pérdida de tiempo que todo juicio entraña. Lo importante es que la facultad que
se le confiere al adquirente en una y en otra hipótesis, con mayor rigor en la comen
tada, está condicionada a que acredite, de modo inobjetable y palmario, la ausen
cia total de medios defensivos aptos para contrarrestar y oponerse a la reclamación
del tercero.
D) La evicción producida. Efectos
1 — Consideraciones generales
§ 1587. Trascendencia.— Cuando el reclamo del tercero tiene éxito, determi

na la privación total o parcial del derecho adquirido. Tal privación abre la etapa cen
tral y definitiva de la figura, esto es, la evicción producida. El efecto, cuando se dan
los requisitos expuestos, es lo que tradicionalmente, en nuestro derecho, recibió la

denominación de obligación de saneamiento. El contenido de dicha obligación
puede abarcar la restitución del precio y la indemnización del daño producido.
§ 1588. Código de Vélez.— En el Código de Vélez, después de enunciarse los

requisitos generales de la garantía, se dedicaban seis capítulos a reglamentar esta
obligación en diferentes tipos de contratos, a saber: la evicción entre vendedor
(arts. 2118 a 2127), entre permutantes (arts. 2128 a 2131), entre socios (arts. 2132a
2139), entre copartícipes (arts. 2140 a 2144), entre donantes y donatarios (arts.
2145 a 2154), y entre cedentes y cesionarios (arts. 2155 a 2163). Asimismo se encon
traban otros preceptos que abordaban el tema en la locación (art. 1526 y ss.) y en la
cesión de créditos (art. 1476 y ss.).
§ 1589. El Código Civil y Comercial déla Nación.— El Código Civil y Comercial,

además de las disposiciones generales, también contiene preceptos relativos a la
evicción, en la permuta (art. 1174), en la partición entre copartícipes (arts. 1996 y
2404 a 2406), en la donación (arts. 1456y 1457), en la cesión de créditos (arts. 1628
a 1631), en la cesión de posición contractual (art. 1639) y en la cesión de herencia
(art. 2305). Ha omitido toda referencia a ella en la locación. Asimismo, la Ley Gene
ral de Sociedades, en los arts. 46 a 48, trata de las consecuencias de la evicción rela
cionada con los bienes que deban aportar los socios. Empero, inexplicable y para
dójicamente, el Código Civil y Comercial ha omitido consignar normas referentes a
la evicción en el contrato de compraventa. No debe perderse de vista que se trata
del contrato que ha desempeñado un papel emblemático e la construcción de la fi
gura. No solo porque configura el paradigma de los contratos de cambio, sino tam
bién porque en la realidad y en la práctica, la mayor proporción de cuestiones que
se plantean se vinculan con este contrato. A tal punto, que en el derecho compa
rado, al tratamiento de la evicción se lo concibe, fundamentalmente, como un ca
pítulo ¡nfaltable de este contrato.
Esta omisión a la que se suman otras, unida a que el régimen general no ha sido
estructurado con la claridad que era de esperar, constriñen, cabe repetirlo, un es
fuerzo de interpretación dirigido a la construcción de un sistema racional y cohe
rente en la materia.
§ 1590. Reiteración de observaciones.— Es en este aspecto más trascendente

de la figura en el cual caben reiterar las observaciones hechas a la reglamentación
del Código Civil y Comercial. Como se ha adelantado, la fuente de inspiración de
ella es el Proyecto de 1998. Los Fundamentos de dicho Proyecto consistían en una
interpretación de la legislación vigente, según la cual en el Código de Vélez con
fluirían indistintamente, en materia de evicción, tanto los remedios por incumpli
miento, como los previstos para la figura. Tal tesis híbrida solo constituía una ori
ginalidad, no solo porque no contaba con ningún apoyo serio en el derecho nació-
nal otrora vigente, donde se pensaba infundadamente que tendría cabida, sino
también porque no registraba ningún antecedente digno de mención en el dere
cho comparado. En efecto, cabe repetir que en lo concerniente a los vicios que pue
de tener el derecho que se transmite, existen dos sistemas. El primero de ellos, el
tradicional, instituye una garantía autónoma, adjunta a la transmisión del dere
cho. El otro propugna que todos estos supuestos representan el incumplimiento de
una obligación que nace del contrato, la de transmitir un derecho libre de derechos
de terceros. Su inobservancia da lugar a los remedios que forman parte de la res
ponsabilidad por incumplimiento. Se trata de soluciones antagónicas, al punto tal
que la adopción de uno de estos sistemas, significa la exclusión del otro. No resulta
lógicamente aceptable ni conveniente la cohabitación indiscriminada de ambos.
Las dificultades hermenéuticas se intensifican, por la vocación del Código por
las generalizaciones, que lo ha inclinado a iniciar la Sección dedicada a la obliga
ción de saneamiento con un tratamiento conjunto de las garantías por evicción y
por vicios redhibitorios. Es cierto que ambas tienen puntos comunes de contarto.
Empero, difieren sustancialmente, porque, huelga la repetición, la garantía de evic
ción tiene necesariamente tres protagonistas y opera respecto de una situación
triangular, lo que es impensable en materia de vicios, y porque sus consecuencias y
etapas, difieren necesariamente de las que cabe señalarse en la garantía por los
vicios.
El Código del Perú que solitariamente parece haber inspirado la reglamenta
ción del Proyecto de 1988 seguida por el Código Civil y Comercial, pues precede la
reglamentación de las dos manifestaciones de la obligación saneamiento con dis
posiciones generales comunes, ha sido más cauto y sobrio. No ha avanzado en ellas
sobre las consecuencias de lo que considera dos manifestaciones de la obligación
de saneamiento, sea por evicción o por vicios ocultos (arts. 1484 a 1490), y tampo
co se ha adelantado a considerar las acciones y consecuencias a que dan lugar, sino
que reserva ese régimen para los capítulos que consagra destinados al análisis se
parado de dichas manifestaciones, una vez caracterizadas cada una de ellas. El Có
digo Civil y Comercial, por el contrario, reincide en el defecto técnico de referirse a
las consecuencias de una figura, antes de haber caracterizado su supuesto de he
cho. Bien se ha dicho que empieza por donde debe concluir19.
§ 1591. Preceptos que atañen a la responsabilidad por incumplimiento.— Debe

realizarse un deslinde entre preceptos que atañen a la responsabilidad por incum
plimiento contractual, de los que corresponde reputar como propios de la garantía.
19 Cafferata, La obligación de saneamiento en el nuevo Código Civil y Comercial de la Na

ción. Primeras aproximaciones al régimen legal, en "Revista de la Facultad", vol. VI, n°2, Nueva Se
rie II, 2015, p. 118.
Entre los primeros, el art. 1039 establece: " E l a c r e e d o r d e la o b lig a c ió n d e sa n e a

m ie n to tie n e d e r e c h o a o p ta r e n tr e : a) r e c la m a r e ! sa n e a m ie n to d e l tít u lo o la sub-
sa n a c ió n d e lo s v icio s; b ) re d a m a r u n b ie n e q u iv a le n te , si es fu n g ió le ; c) d e c la ra r la
re s o lu c ió n d e l c o n tr a to , e x c e p to en lo s ca so s p r e v is to s p o r lo s a rts. 1 0 5 0 y l0 5 7 " .
Este precepto sigue los lincamientos del art. 730 del CCCN, que a su vez se inspi
ra en el art. 505 del CC, y le confiere al acreedor la facultad de exigir el cumpli
miento de la obligación, y, en definitiva, de ser indemnizado de las consecuencias
del incumplimiento. A su vez, cuando las obligaciones derivan de un contrato y una
de las partes no cumple, uno de los remedios que tiene el contratante fiel a su pro
mesa es el de optar por la resolución por incumplimiento. El art. 1049 del CCCN
pareciera seguirtransitando por la senda de la responsabilidad por incumplimien
to, cuando prescribe: " E l a c r e e d o r d e la r e s p o n s a b ilid a d d is p o n e d e l d e r e c h o a
d e c la ra r la r e s o lu c ió n : a) si lo s d e f e c t o s e n e l tít u lo a fe c ta n e l v a lo r d e l b ie n a ta l
e x tre m o q u e , d e h a b e r lo s c o n o c id o , e la d q u ir e n t e n o lo h a b ría a d q u ir id o , o su c o n
tr a p r e s ta c ió n h a b ría s id o s ig n ific a tiv a m e n te m e n o r ; b ) s i u na s e n te n c ia o u n la u
d o p r o d u c e la e v ic c ió n " .
Si la evicción constituyera un simple supuesto de incumplimiento de una obli
gación derivada de un determinado contrato, carecería de sentido todo régimen
general que la ley le asigna, representando tan solo una contradictoria complica
ción inútil. Correspondería en tal caso, lisa y llanamente, haber optado por el mo
delo establecido por el B G B , bastando algunas normas precisas en los contratos
comprometidos, para zanjar razonablemente la cuestión.
§ 1592. Criterio de la delimitación. La turbación del derecho.— Para delimitar

el ámbito en que puede operar la responsabilidad por incumplimiento y el que es
propio de la garantía por evicción, hay que partir del hecho que esta última solo
funciona cuando existe una turbación del derecho adquirido, esto es, una recla
mación de un tercero, fundada en un derecho, susceptible de producir la pérdida
total o parcial del derecho adquirido
Como se ha indicado, la garantía versa sobre la transmisión de un derecho con
un vicio que afecta su existencia o extensión. El vicio radica en el riesgo de estar
expuesto a pretensiones de terceros. Empero, para que la garantía se ponga en
movimiento, se exige que ese riesgo se haya concretado en la efectiva turbación
del derecho por parte de un tercero. El simple peligro de la evicción, por más fun
dado que fuere, no es suficiente para que la garantía opere y se tornen exigióles las
obligaciones que comprende. Ergo, para acceder al ámbito propio de la garantía
por evicción, es menester que exista la turbación del derecho por obra de un terce
ro. Dado tal reclamo, la obligación del garante es defender al adquirente. En este
inicio, el adquirente tiene derecho a exigir que el garante le preste tal asistencia.
La situación que se ha creado, no brinda margen para que pueda pensarse que al
adquirente le sea dable ejercer el derecho de exigir el cumplimiento del contrato o
el saneamiento del título. La suerte está echada. Solo cabe oponerse fundada
mente a la reclamación del tercero. El desenlace depende del éxito quetenga dicha
reclamación. Si procede, se produce la privación del derecho del adquirente que
puede sertotal o parcial. Cuando la privación del derecho es total, esa pérdida que
representa la evicción producida tiene un protagonismo central, dentro del siste
ma al que se ha plegado, en principio, el Código Civil y Comercial, que relega a un
segundo plano la resolución del contrato, como una cuestión que se ha tornado
¡rrelevante.
§ 1593. El peligro fundado de la evicción.— Ahora bien, cuando existe un peli

gro fundado de evicción, esto es, cuando el adquirente advierte que el derecho que
se le ha transmitido no está libre de pretensiones de terceros, sino que, por el con
trario, está expuesto a sufrir reclamaciones que comprometen su existencia o exten
sión, si bien no opera la garantía por evicción, se le ha reconocido al adquirente
otros remedios para prevenir ese riesgo o conjurar definitivamente su existencia.
Entre los ejemplos más significativos que, como es de rigor, se vinculan con el con
trato de compraventa, en el Código de Vélez el comprador, cuando tenía motivos
fundados de ser molestado por reivindicación de la cosa o por cualquier acción real,
podía suspender el pago del precio, a menos que el vendedor le afianzase su resti
tución (art. 1425). En los casos en que hubiese cumplido con su obligación de pagar
el precio, el Código de Vélez le reconocía al adquirente el derecho de pedir la nuli
dad de la venta de cosa ajena (art. 1329). El supuesto del art. 1425 el CC, puede en
contrar igual solución en el art. 1032 del CCCN. Resta darle solución a la otra hipóte
sis en que el adquirente, en especial el comprador para seguir con el ejemplo, a
quien se le ha transmitido el derecho de dominio, llega al conocimiento que ese de
recho tiene un vicio, porque existe otro título más perfecto, loque lo deja expuesto
a soportar la evicción, mientras el verdadero propietario no ejerce una acción de rei
vindicación, debe contar con un derecho que le permita superar esa situación de ¡n-
certidumbre. En este caso, el enajenante, en estrictez de concepto, le ha vendido
una cosa ajena como propia. Puede estimarse que hay un incumplimiento. Corres
ponde, por lo tanto, aplicar el art. 1039. El adquirente puede reclamar el sanea
miento del título, lo que significa exigir el cumplimiento (art. 1039, inc. a). Cuando
ello no resulta factible, puede optar por la resolución del contrato (art. 1039, inc. c).
El Código Civil y Comercial ha entremezclado estas diversas situaciones, que de
ben ser deslindadas en aras de la coherencia y de elementales requerimientos sis
temáticos.
2 — La obligación de indem nizar
§ 1594. Factor de atribución.— Producida la evicción, si acarrea la privación

total del derecho adquirido, las consecuencias a que esta puede dar lugar, consis
ten en la obligación de restituir el precio y de indemnizar los daños y perjuicios que
sufra el adquirente. La obligación de reparar el daño presupone que el adquirenfe

no conoció ni pudo conocer el peligro de la evicción. Así lo disponía el Código de
Vélez en el art. 2106, acogiendo una difundida solución del derecho comparado.
También mantiene dicho temperamento el inc. a) del art. 1040 del CCCN. Quedan
excluidos los supuestos en que las partes, en ejercicio de su autonomía, hayan esti
pulado lo contrario.
El factor de atribución de la responsabilidad en el Código de Vélez era objetivo.
El Código Civil y Comercial permite que el enajenante se libere de esta obligación
de resarcirel daño, si no conoció ni pudo conocer el peligro de la evicción (art. 1040,
inc. b ). El carácter de excepción que tiene este precepto, demuestra que pesa sobre
el enajenante la carga de la prueba a los fines de acreditar la falta conocimiento y
la imposibilidad de conocer el peligro de la evicción, que permiten excusarlo de la
responsabilidad. De este modo, la coloración subjetiva que este precepto parece
imprimir a la responsabilidad, queda con un matiz notablemente atenuado, con
esta inversión probatoria.
Empero, esta exención de la responsabilidad por daños prevista por los incs. a)
y b ) del art. 1040, no puede ser invocada por el enajenante que actúa profesional
mente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adqui
rente se desempeñe profesionalmente en esa actividad. Así lo prescribe el último
párrafo del art. 1040 del CCCN. Esta exención es una proyección de tutelas que re
sultan habituales en el campo del derecho de defensa del consumidor. El influjo de
este derecho se ha manifestado de modo más intenso en materia de responsabili
dad por vicios, no obstante, se ha considerado apropiado extenderlo a la garantía
por evicción.
Cabe observar al respecto que la garantía de evicción sigue siendo un efecto na
tural de los contratos onerosos, lo que significa que se respeta la autonomía de las
partes y se les permite convenir tales efectos de modo diferente al que ha sido re
glado legalmente. Desde este punto de vista, debe encontrarse la justificación pa
ra permitirle valerse de la garantía a quien tuvo conocimiento del riesgo de evic
ción y no obstante decidió asumirlo y contratar, en estos supuestos en que el ena
jenante actúa profesionalmente en la actividad. Siempre razonando fuera del ám
bito del derecho de consumo, son múltiples las hipótesis que pueden presentarse
en que no cabe pensar en una situación de desequilibrio, entre el que transmite un
derecho en el desempeño de una actividad que es propia y la contraparte adqui
rente, que puede ser una poderosa empresa, dotada de las mayores posibilidades
de prevenir tales vicios del derecho. La tutela que brinda el precepto analizado a
esta última, estaría desprovista de todo fundamento y contradeciría el principio
básico de la buena fe.
§ 1595. Contenido de la obligación.— El Código de Vélez, como se ha indicado,

tenía previsiones referidas al contenido de esta obligación de reparar el daño, par-
ticularmente respecto del contrato de compraventa. La omisión del Código Civil y

Comercial en lo que concierne al contrato citado, no es óbice para pensar que corres
ponde asignarle un contenido semejante. A esta conclusión es dable llegar por apli
cación del régimen de la responsabilidad establecido por los arts. 1737 y siguientes.
Así el comprador vencido, por ejemplo, tendrá el derecho de reclamar la resti
tución de los gastos que desembolsó para celebrar el contrato; el valor de los fru
tos que debió restituir al evincente; los gastos hechos en mejoras necesarias que
aumentaron el valor de la cosa y de las mejoras útiles, cuando no le fueren restitui
dos por el evincente; y, finalmente, la diferencia entre el precio de la cosa y el mayor
valor que tenía en el momento de la evicción.
§ 1596. Los gastos del juicio. El art. 1047 del CCCN.— Otro rubro que integra,
en general, la indemnización, es el de los gastos del juicio. El Código de Vélez esta
blecía al respecto, en el art. 2117, que cuando el adquirente venciere en el juicio pro
movido por el reclamo del tercero, no tenía ningún derecho contra el enajenante ni
aún para cobrar los gastos que hubiere hecho. El Código Civil y Comercial ha inno
vado al respecto, y en el art. 1047, sienta la regla que el garante debe pagarle al ad
quirente los gastos que este ha debido afrontar para la defensa de sus derechos. En
este precepto defectuosamente redactado, agrega que el adquirente no puede co-
brartales gastos “ n i e fe c tu a r n in g ú n r e c la m o " , en los dos supuestos siguientes: a)
si no citó al garante al proceso; y b ) si citó al garante y se allanó a la demanda.
§ 1597. Aclaraciones.— Ante todo, cabe entender que el precepto presupone

quese ha producido la eviccióny, la consecuente privación del adquirente, pues, en
caso contrario, si la demanda o reclamación del tercero no han tenido éxito, nin
guna responsabilidad puede atribuírsele al garante. En consecuencia, correspon
de pensar razonablemente que sigue vigente la solución del art. 2117 del CC.
En segundo lugar, la referencia a que en los supuestos de excepción el adquí-
rente no solo no puede cobrar los gastos de defensa, "ni efectuar ningún otro re
clamo", debe contraerse a lo que el precepto trata, según está intitulado, esto es
los "gastos de defensa". Es decir, el agregado hecho, que no cabe ningún otro re
clamo, solo puede tener el significado de una huera redundancia, una mera reite
ración de que no puede exigirse el pago de los gastos del juicio. En caso contrario,
este artículo estaría en franca contradicción con lo dispuesto por la parte final del
precepto siguiente, el art. 1048, según la cual, como se ha indicado, aun cuando no
se hubiese citado de evicción al garante, o aun cuando del adquirente se hubiese
allanado sin la conformidad del garante, subsiste la garantía de evicción, si el ad
quirente prueba no existía oposición justa que hacer al derecho del vencedor.
§ 1598. Observaciones.— Al margen de lo señalado, la justicia de la solución

establecida por el Código Civil y Comercial, es discutible. En el caso de la falta de ci
tación del garante o del allanamiento del adquirente sin la conformidad de aquel,
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 429
(inclusive cuando no se lo citó), la subsistencia de la garantía está condicionada a la

prueba de que la pretensión del tercero tenía un fundamento inobjetable e indis
cutible. Acreditado este hecho, ¿qué razón puede existir para obligar al adquiren-
te a tener que cargar con los gastos de justicia que inevitablemente cabe afrontar
en tales situaciones? Máxime cuando la innecesaria prolongación de las actuacio
nes judiciales en esos casos, significan una pérdida de tiempo y un encarecimiento
evitable de los gastos consiguientes.
En lo concerniente a la continuación del juicio por el adquirente, pese al allana
miento del garante, hubiere sido apropiado valorar las situaciones que pueden
presentarse en el curso de un juicio, para justificar esta regla que importa en el fon
do una restricción del derecho de defensa de quien es la víctima de la evicción. Si se
examina la cuestión desde el punto de vista procesal, se advierte que la compare
cencia del garante al juicio debidamente citado, lo convierte en un litisconsorte,
cuando opta por defender al adquirente, como se ha indicado. En tal caso puede
actuar conjunta o en forma separada con el adquirente. Empero se constituye un
litisconsorcio necesario, en virtud de la relación que vincula al adquirente con el ga
rante. Por lo tanto, la sentencia debe tener un contenido único para ambos litis-
consortes. Los actos de disposición del proceso, como es el allanamiento, por uno
de los litisconsortes, no produce efecto respecto del otro u otros en el litisconsorcio
pasivo necesario. Solamente, desde el punto de vista procesal, pueden tener el
efecto de eximirlo del pago de las costas, en relación con los actos y trámites reali
zados sin su intervención.
Queda en claro, por otro lado, que si quien se allana es el adquirente y el que
prosigue el juicio es el garante que resulta vencido, rige la regla que los gastos que
ha debido afrontar el adquirente para su defensa, deben serle pagados por el ga
rante20.
§ 1599. El art. 1039 del CCCN.— En el tratamiento indiscriminado que el Códi

go Civil y Comercial ha ensayado para referirse a las consecuencias de lo que com
prende bajo la denominación de obligación de saneamiento, el art. 1039, según se
ha señalado, debe aplicarse a las hipótesis en las cuales se transmite un derecho con
vicios, porque no está libre de derechos de terceros, pero en la etapa en que solo
existe un peligro de evicción, sin que exista la turbación del derecho del tercero. En
el inc. b ) de dicho art. 1039, se autoriza al adquirente a reclamar un bien equiva
lente, si es fungióle. La norma, como se analizará oportunamente, concierne pri
mordialmente a los vicios redhibitorios.
20 Juan M. Cafferata ha analizado los antecedentes del art. 1047 del CCCN. que entiende es
el fruto de una involución de las fuentes involucradas (La obligación de saneamiento en el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación. Primeras aproximaciones al régimen legal, en "Revista déla
Facultad", vol. VI, n°2, Nueva Serie II, 2015, p. 113, nota 70).
§ 1600. Los casos más frecuentes de evicción.— Las manifestaciones prácticas

de la evicción, solo excepcionalmente versan sobre la transmisión de derechos rea
les sobre muebles no registrables. En estos casos la adquisición de la posesión por
el adquirentede buena fe lo pone a cubierto de reclamos de terceros, porque sigue
vigente, en el art. 1895 del CCCN, la regla condensada en el aforismo tradicional
que en materia de muebles la posesión vale título. Es en materia de transmisión de
derechos sobre inmuebles, es donde se dan las hipótesis más frecuentes de evicción
que son el resultado de las deficiencias que pueden encontrarse en la publicidad
registral.
Sin embargo, lo dicho no excluye la posibilidad deque la evicción pueda afectar
la adquisición derechos sobre bienes muebles, aún fungibles. Piénsese en el hipo
tético caso de adquisición de mercaderías que son confiscadas por el poder públi
co por haber sido introducidas en el país de contrabando, por ejemplo. También la
evicción puede afectar la adquisición de derechos sobre bienes mueble hurtados o
perdidos. Asimismo cabe sumar las hipótesis previstas en el inc. b ) del art. 1044,
cuando existan reclamos que pueden fundarse en la propiedad intelectual o indus
trial. En tales supuestos podría abrirse la posibilidad de reclamar la reparación
mediante el pago en especie, según lo que autoriza el art. 1740 del CCCN.
§ 1601. La restitución del precio.— A más de generarla obligación de reparar

los daños causados, cuando se dan los requisitos que han sido señalados, la priva
ción del derecho también es fuente de la obligación de restituir el precio. Esta últi
ma tiene como fundamento que la prestación que ha realizado el vencido, fue eje
cutada como contrapartida de la transmisión del derecho del que ha sido privado.
En consecuencia, acaecida la privación, el garante carece de título legítimo para
retener la prestación recibida, porque ha desparecido la causa en que encontró su
razón de ser. El precio, pues, debe serle restituido al adquirente vencido, con inde
pendencia de que haya conocido o podido conocer el peligro de la evicción.
3 — La privación parcial
§ 1602. La privación parcial. El inc. a) del art. 1049 del CCCN.— La privación
del derecho puede ser total o parcial. El Código de Vélez se refería a la evicción par
cial en el art. 2093 al enunciar algunos de sus supuestos, y en el art. 2125 al tratar
los efectos de dicha evicción en el contrato de compraventa. Prescribía el art. 2125
que en casos de evicción parcial, el comprador tenía la elección de demandar una
indemnización proporcionada a la pérdida sufrida, o exigir la rescisión del contra
to, cuando la parte que se le ha quitado o la ca rga o servidumbre que resultare, fue
re de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habría comprado la cosa. Ca
be considerar que esta solución ha sido mantenida por el Código Civil y Comercial
en el a rt 1049, cuyo texto debe ser relacionado con esta hipótesis de evicción par
cial, para que tenga un sentido coherente con el sistema que el Código estructura.
Según el ¡nc. a) del precepto, el evlctosolo podrá optar por la resolución cuando los
defectos del título afectan el valor del bien a tal extremo que, de haberlos conoci
do el adquirente no lo habría adquirido o su contraprestación habría sido signifi
cativamente menor. Corresponde entender por defectos del título, la importancia
de la privación parcial que sufre. Asume una gravedad tai, que de haberla conoci
do, cabe juzgar que no habría celebrado el contrato. En tal caso, como establecía
el Código de Vélez, puede optar por exigir una indemnización proporcional a la
pérdida sufrida o bien optar por la resolución del contrato. La ley sustituye el voca
blo rescisión que empleaba el Código de Vélez por el término resolución que resul
ta más apropiado. Va de suyo que cuando la pérdida no sea de la gravedad referi
da, el evicto solo podrá pedir una indemnización proporcionada a la pérdida que
padece.
§ 1603. El inc. b) del art. 1049.— El ¡nc. b) del art. 1049 del CCCN, establece que
la previsión referida tiene lugar si una sentencia o laudo produce la evicción. Se tra
ta de una reminiscencia del art. 2093 del CC que preceptuaba que la evicción era
parcial, cuando el adquirente era privado por una sentencia de una parte del dere
cho adquirido. Pese a esta limitación, no existe impedimento para que la solución
se extienda a los casos en que puede operar la garantía, sin que exista una senten
cia. En particular, mediante el reconocí miento de una reclamación extrajudicial del
tercero, hipótesis a la que se ha hecho referencia.
§ 1604. Pluralidad de bienes.— Se conecta con la evicción parcial el supuesto

en que se enajenan varios bienes y la evicción priva del derecho al adquirente res
pecto de alguno de ellos. El art. 1041 del CCCN prescribe que debe hacerse la si
guiente distinción: si todos los bienes fueron enajenados como conjunto, la evic
ción es indivisible y alcanza a todo el conjunto. Por otro lado, si fueron enajenados
separadamente la evicción es divisible, aun cuando haya habido una contrapresta
ción única.
§ 1605. El Código de Vélez.— El Código de Vélez trataba este supuesto en el

art. 2126 al legislar sobre la evicción en el contrato de compraventa. Le confería al
evicto la opción de rescindir el contrato cuando se hubieren comprado dos o más
cosas conjuntamente, y el evicto respecto de una de ellas, acreditaba que no habría
comprado a las otras sin la que fue objeto de la evicción.
§ 1606. Elsupuesto.— Lo primero que debe señalarse es que el supuesto con

siderado se relaciona con el tiempo de la adquisición. Es decir, se trata de varias co
sas que fueron adquiridas en un mismo acto, contemporáneamente.
La cuestión que se plantea es la determinación de cuándo cabe considerar que
han sido adquiridas "como un conjunto" o conjuntamente. La respuesta es que re
visten tal carácter cuando lo fueron como un todo, de manera inseparable, no sus-
ceptible de división. Durante la vigencia del Código de Vélez se sostenía que si las
cosas se habían comprado por un precio único, debía entenderse que se habían
adquirido conjuntamentey era sobreabundante exigir la prueba adicional que no
se habría comprado la una sin la otra, para admitir la evicción total y la rescisión del
contrato. La situación contraria se da ba cuando las cosas eran compradas en un so
lo arto, pero por precios distintos. La evicción de una de ellas, tenía un alcance par
cial pues, en principio, afectaba a la adquisición de estay no de las demás. La excep
ción a la regla estaba constituida en este caso, por la prueba que incumbía al com
prador que demostraba que no había comprado la una sin la otra21.
El inc. b ) del art. 1041, admite que los bienes pueden haber sido adquiridos sepa
radamente, aun cuando haya habido una contraprestación única. Cabe, por ende,
inferir que el criterio que cabe emplear para distinguir la adquisición en un solo
acto de una pluralidad de bienes "como conjunto" o bien separadamente, debe
encontrárselo en la intención del evicto. En consecuencia, se deberá considerar a la
enajenación simultánea de varios bienes "como conjunto", cuando quede en claro
que el evicto no habría adquirido los otros bienes sin el que fue objeto de la priva
ción. La enajenación tendrá el carácter opuesto, esto es, los bienes se considerarán
adquiridos separadamente, cuando resulte verosímil lo contrario, aun cuando el
precio, esto es la contraprestación del adquirente haya sido única. Se trata de una
cuestión de hecho. La idea en torno a la cual gira la distinción, estriba en el grado
de dependencia que puede existir entre el resto de los bienes, con el bien en que
recae la evicción. Tal idea está insinuada en el párrafo final del art.1041, cuando
expresa que, en su caso, rigen las disposiciones sobre las cosas accesorias.
4 — La prescripción y la subasta
§1607. La prescripción.— Un supuesto en que se extingue la garantía por evic

ción es cuando el adquirente adquiere el derecho por el transcurso del plazo de
prescripción, según lo dispone el art. 1050 del CCCN. Se ha señalado que si el adqui
rente adquiere el derecho que puede provocar la evicción por un título indepen
diente de la enajenación que se le hizo, ello no impide que haga valer la garantía,
aunque se trate de una hipótesis especial, en cuanto no cabe exigir el requisito de
la reclamación de un tercero, porque sería un absurdo exigir que el adquirente se
turbe a sí mismo. Esta obvia regla, tiene como excepción la hipótesis en que el ad
quirente adquiere el derecho por prescripción adquisitiva. Se trata de la solución
tradicional que proviene del derecho romano. El fundamento puede hacérselo re
sidir en que, en estos casos, el garante al entregar la posesión, brinda un aporte po-
21 Cífuentes, "De la evicción", en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anota

do y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 2004, t. IX, p.727.
sitivo para que la adquisición se produzca. El adquirente tiene el derecho de unir su

posesión con la del enajenante, para lograr la ventaja que significa la adquisición
del derecho por la prescripción, que lo pone a cubierto definitivamente del riesgo
de la evicción.
§ 1608. La subasta.— También el Código Civil y Comercial, en el inc. c) del art.

1040, establece que el evicto no tiene derecho a exigirla reparación del daño, si la
transmisión resultó de una subasta judicial o administrativa. El Código de Vélez li
mitaba esta excepción en el art. 2122, a las ventas forzadas hechas por la autoridad
de la justicia, estableciendo que en tal caso solo existía la obligación de restituir el
precio que produjo la venta. El Código Civil y Comercial comprende, dentro de la
excepción, tanto las subastas judiciales como las administrativas. Aunque el pre
cepto no lo aclara, lo excluido es tan solo la indemnización del daño. Empero, ello
no obsta, por las razones dadas, a que exista la obligación de restituir el precio. Tal
obligación pesa sobre quien tiene el papel de vendedor en tal subasta. En las eje
cuciones judiciales, por vendedor debe entenderse al deudor cuyos bienes se eje
cutan. Solo estará obligado a restituir el producido de la subasta que efectivamen
te puede haber percibido. Se ha planteado la duda respecto de los acreedores eje
cutantes. Para una opinión, no revisten el carácter de vendedor. Para otra opinión
que nos parece aceptable, están obligados a restituir lo que percibieron en la eje
cución que promovieron sin derecho.
5 — La autonom ía de las partes
§ 1609. Regla.— La garantía por evicción, según se ha indicado, es un efecto

natural de los contratos onerosos. El régimen que la ley establece se aplica de pleno
derecho a los contratos referidos. Empero, al mismo tiempo, las partes, en ejercicio
de su autonomía, pueden modificar ese régimen legal. En este orden de ideas, el art.
1036 del CCCN establece: " D is p o n ib ilid a d . La re s p o n s a b ilid a d p o r s a n e a m ie n to
e x is te a u n q u e n o h a ya s id o e stip u la d a p o r la s p a rte s . E sta s p u e d e n a u m e n ta rla , d is
m in u irla o su p rim irla , sin p e r ju ic io d e lo d is p u e s to e n e l a r tíc u lo s ig u ie n t e " .
§ 1610. Límites.— La facultad de las partes de disciplinar libremente, de común

acuerdo, la garantía de la evicción, que es denominada como disponibilidad por el
art. 1038, tiene límites que revisten un carácter imperativo. La primera limitación
está enunciada en el inc. a) del art. 1038: las cláusulas de supresión o disminución de
la garantía se tienen por no convenidas, si el enajenante conoció o debió conocer el
peligro de la evicción. La ley reprueba en el caso, la mala fe del enajenante.
La segunda limitación, establecida en el inc. b ) del art. 1038 citado, ya ha sido
mencionada cuando se analizó el art. 1040 del CCCN, norma con la cual se correla
ciona: también se tendrán por no convenidas las cláusulas de supresión y disminu
ción de la responsabilidad, si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad
a la que se corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se

desempeñe profesionalmente en esa actividad.
§ 1611. El alcance de la cláusula de renuncia o de exclusión de la garantía.—

Volviendo a la regla del art. 1036, es infrecuente que las partes convengan el au
mento de la garantía por evicción. En cambio son usuales las cláusulas que la dis
minuyen o suprimen. Prescribe a este respecto el art. 1037 del C CCN q u e las cláusu
las de supresión y disminución de la responsabilidad, son de interpretación restric
tiva. De este modo, es dable entender que la renuncia o la exclusión en general de
la garantía de evicción, se circunscribe a la obligación de exigir la reparación del da
ño, pero no obsta a que el vencido pueda reclamar la repetición del precio pagado.
Así lo establecía, de modo más explícito y recomendable, el art. 2100 del CC. El fun
damento de tal solución radica, como ya se ha señalado, en que la contraprestación
del vencido representa un pago hecho en virtud de una causa que ha dejado de
existir (art. 1796, inc. a, CCCN). Concurre, por ende, esta causal de repetición que
impide el enriquecimiento sin causa o carente de título que lo justifique, de parte
del garante.
Cabe agregar que no existe obstáculo para que las partes, en ejercicio de su au
tonomía, pacten lo contrario. Sin embargóse requiere una cláusula expresa en la
que el adquirente renuncie al derecho de repetir el pago o en la que se excluya el
deber de repetición del enajenante. También equivale a dicha renuncia o exclu
sión, la cláusula por la cual se le asigna a la transmisión un carácter aleatorio, pac
tándose que se lleva a cabo a riesgo del adquirente. El Código de Vélez en el art.
2101, enunciaba estas excepciones. El Código Civil y Comercial ha omitido hacer
lo. Solamente en el inc. c) del art. 1040, de manera desubicada, menciona como
una causa que excluye el deber de reparar el daño, el supuesto en que la transmi
sión fue hecha a riesgo del adquirente. Corresponde agregar que como con un
texto más apropiado lo establecía el Código de Vélez, en el inc. 2o del art. 2101,
no solo esta cláusula significa una excepción a la obligación de reparar el daño,
sino que, asimismo, importa una exclusión del derecho del adquirente a repetir el
precio.
E) Legitimación
§ 1612. La singularidad de la legitimación activa.— Las acciones incluidas en la

obligación de saneamiento, tienen una singularidad en lo que atañe a la legitima
ción activa, como se ha adelantado. No solamente se dan entre las partes, el adqui
rente y el transmitente del derecho a título oneroso, sino que alcanzan, por vía
ascendente, a los antecesores de este último que fueron efectuando la transferen
cia a título oneroso del derecho con el vicio (art. 1033, inc. c, C C C N ). Como también
ha sido señalado, la garantía por evicción no existe cuando la transmisión del dere
cho fue hecha a título gratuito. Empero, ello queda limitado a las partes de la trans-
misión y no obsta a que el adquirente a título gratuito pueda ejercer en su prove

cho la garantía que correspondió a sus antecesores (art. 1035, CC C N ).
§1613. Fundamento.— El Código Civil y Comercial ha mantenido el sistema

establecido en el Código de Vélez sobre este particular (arts. 2096 y 2109). El fun
damento de esta solución lo expresaba Vélez Sarsfield en la nota al art. 2109: cada
enajenante del derecho ha realizado la transmisión de un bien cu m o m n ic a u s a , es
to es, con todos los derechos que le competían. Se mantiene también el criterio de
que la garantía se ejerce, en todos los casos, en forma directa contra los anteceso
res, aun cuando no pueda ejercerse contra el último transmitente, por ejemplo,
como se acaba de señalar, en los casos de transferencia a título gratuito. No se tra
ta, por ende, del ejercicio de la acción subrogatoria. Como no se pone límites res
pecto de los antecesores, la acción directa se extiende hasta el primero de ellos que
transmitió a título oneroso el derecho con el vicio.
§ 1614. Pluralidad de obligados.— Corolario de lo expresado, es que las obli

gaciones que integran la garantía de evicción pueden recaer sobre varios obliga
dos. Prescribe el art. 1042 del CCCN, que todos estos responsables por el sanea
miento en virtud de enajenaciones sucesivas, son obligados concurrentes. En tal
carácter, conforme con el art. 850 del CCCN, tales deudores deben el mismo objeto
por causas diferentes. Vale decir que el adquirente puede reclamar el saneamien
to contra cualquier de ellos transferente en esa cadena de transmisiones. A su vez,
de acuerdo con lo establecido por el art. 851, inc. h ) del CCCN, la acción de contri
bución del obligado que afronta la deuda, se rige por las relaciones causales que
originan la concurrencia. Por lo tanto, el obligado que efectuó la primera transmi
sión carece de acción de contribución. Los restantes pueden ejercerla contra los
anteriores que transmitieron el derecho con el vicio.
§ 1615. Varios enajenantes simultáneos.— En los casos en que un bien hubiere

sido enajenado simultáneamente por varios copropietarios, estos solo responderán
en proporción a su cuota parte indivisa, excepto que se haya pactado solidaridad.
§ 1616. Divisibilidad.— Debe aclararse que las consideraciones precedentes

atañen exclusivamente a lo que se ha solido denominar tradicionalmente como
obligación de saneamiento, que es una obligación de dar, cuyo objeto es la restitu
ción del precio y la reparación del daño causado. Dada su naturaleza, esta obliga
ción puede ser divisible. Empero el contenido de la garantía por evicción es más
compleja, pues se integra, además, con una obligación de hacer, la de asistencia y
defensa del adquirente, producida la turbación. Esta obligación es indivisible y a la
par de poder exigirse su cumplimento a cualquiera o a todos los transferentes del
derecho cuestionado, puede ser requerida a todos y cada uno de los copropieta
rios, pues no es susceptible de ser fraccionada en partes.
III — GARANTÍA POR VICIOS OCULTOS

A ) A n te c e d e n te s
§ 1617. Derecho romano.— La garantía por los vicios ocultos también tiene su
origen en el derecho romano. Desde la época de Cicerón, el vendedor era respon
sable de los defectos de la cosa que, conociéndolos, oculta al comprador. Fueron los
ediles curules que tenían a cargo la policía de los mercados públicos, los que esta
blecieron, sobre nuevas bases, una regulación a la responsabilidad por vicios. Las
acciones edilicias constituyeron remedios que proporcionaban una solución justa
y adecuada a las cuestiones que se presentaban respecto de ciertas mercancías con
cretas que se vendían en el mercado, cuando tenían defectos que no podían des
cubrirse en el primer examen. El comprador en tales casos, conociera o ignorara los
vicios el vendedor, podía hacer uso de la a c tio q u a n ti m in o ris o de la ací/'o re d h ib i-
to ria . Por la primera, podía reclamar una reducción del precio conservando el escla
vo o el animal. Por la segunda, podía exigir la devolución del precio, entregando la
mercancía recibida, esto es, el esclavo o el animal. En el derecho justinianeo se ex
tendieron los remedios edilicios a toda clase de cosas22.
§ 1618. Código de Vélez.— Estesistema romano sobre la responsabilidad por

vicios, perduró como fuente de inspiración del movimiento codificador. También
siguió estos lineamientos el Código de Vélez, que en el Título XIV, de la Sección 3a,
del Libro Segundo, legislaba sobre los vicios redhibitorios. Una lograda definición
contenida en el art. 2164, enunciaba los requisitos de tales vicios. Se los caracteri
zaba como, "los defectos cultos de la cosa, cuyo dominio uso o goce se transmitió
por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia
para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido
el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella". Los remedios
de tales vicios, cuando se trataba del contrato de compraventa, eran los tradicio
nales, la acción redhibitoria o la acción q u a n ti m in o ris (o acción estimatoria). La ac
ción de reparación del daño era procedente cuando se ejercía la acción redhibito
ria y se acreditaba la mala fe del vendedor, esto es, que conocía o debía conocer por
razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa y no los manifestó
al comprador (art. 2176, C Q . En los contratos de los que se derivaba la transmisión
de un derecho a título oneroso sobre un bien, distinto del de compraventa, el vicio
de la cosa solo daba derecho al ejercicio de la acción redhibitoria, con exclusión de
la estimatoria (art. 2172, C Q .
§ 1619. El deslinde de la figura. El error.— Estesistema tradicional que ha teni

do tan dilatada supervivencia, no dejaba de plantear problemas. En primer lugar,
22 Maynz, Coursde droit romain, 1870, t. II, p. 204, § 298; Jórs- Kunkel, Derecho privado ro
mano, 1937, p. 333, § 144; Iglesias, Derecho romano, 1983, p.438.
se debe establecer el deslinde con otras situaciones similares. Tal ocurría con el
error, como vicio de la voluntad. Un supuesto de dicho error que puede provocarla
nulidad del acto, es el que recae sobre la cualidad sustancial del bien, previsto por
el Código de Vélez en el art. 926 y por el Código Civil y Comercial en el inc. c) del art.
267, el que agrega que ese error, debe ser determinante de la voluntad, según la
apreciación común o las circunstancias del caso. La diferencia reside en que en el ca
so del error está afectada la voluntad del que lo padece, mientras que en la garan
tía por vicios, el defecto concierne al objeto. Sin embargo, no han faltado en la doc
trina opiniones de autores que han propugnado que la garantía de los vicios cons
tituía una aplicación de la doctrina del error sobre las cualidades de la cosa, some
tida a una regulación especial23.
§ 1620. Falta de conformidad. «Aliud por alio».— Empero, las hipótesis de

más estrecha colindancia con la garantía por vicios, la constituyen ciertos supues
tos de responsabilidad por incumplimiento. Son los casos en que no existe un de
fecto en el bien objeto del contrato, sino que hay una diferencia de calidad y una
falta de identidad, lo que se denomina a liu d p r o a lio , o sea la entrega de una cosa
por otra. Ejemplos de ello se encuentran en la compraventa: la entrega de cosas no
adecuadas al contrato (arts. 1156 y 1157, CC C N ), o la entrega de una cosa que no es
de igual calidad que la muestra (art. 1153, CCCN ). Otros ejemplos son los siguien
tes: productos que se venden como de pura lana y son de lana mezclada con fibra
sintética; los productos agrícolas entregados por el productor al exportador que
no tienen la calidad requerida por el mercado extranjero24; el automóvil entrega
do que es de un año de fabricación diferente al convenido25. El Código Civil italia
no en el art. 1497 distingue la falta de calidad de la garantía por vicios. Dispone que
en los supuestos de falta de calidad, el comprador tiene el derecho de obtener la
resolución del contrato por aplicación de las disposiciones de la resolución por in
cumplimiento. Sin embargo, el ejercicio de ese derecho está sujeto a los plazos de
caducidad y de prescripción establecidos en el art. 1495 para los vicios, con lo que
prácticamente se neutraliza la diferencia.
23 Por ejemplo Demogue, Traitédesobligationsengénéral, 1923,1.1, n°270; Esmein, en Pla-

niol- Ripert- Esmein, Traitépratique de d ro itd vil franjáis, t.V I, "Obligations", 2 'e d ., 1952, n° 184;
Celice, L'erreurdans¡escontrat, 1922, p. 199. Véase sobre el particular a Espín, Concurrencia déla
acción de saneamiento p o r vicios ocultos en la compraventa y de la acciones genera les de nulidad.
Resolución o daños contractuales, en "Revista de Legislación y Jurisprudencia", t. LIV, 1967, p. 913
y ss.; Trigo Represas, Vicios redhibitorios y diferencias de calidad sustancial, LL, 1982-C-367; Mois-
set de Espanés, La venta de un automóvil nuevo. Diferencia de género. Fungibilidady vicios red
hibitorios, en "Anuario de Derecho Civil", t. XI, p. 177 y siguientes.
24 Los ejemplos últimos son de Galgano, Trattato di diritto civile, 2009, t. II, p. 588.
25 Moisset de Espanés, La venta de un automóvil nuevo. Diferencia de género. Fungibilidad
y vicios redhibitorios, en "Anuario de Derecho Civil", t. XI, p. 188.
§1621. Derecho alemán.— Como tanto los defectos de calidad como la exis
tencia de vicios se vinculan con la ejecución del contrato, se ha cuestionado la dife
rencia que se pretende establecer entre ambas hipótesis, afirmándose que las dos
debían considerarse, lisa y llanamente, como supuestos de incumplimiento. La con
troversia se planteó en el derecho alemán antes de la reforma del BGB de 2002.
Dicho Código contenía entre el § 459 y el § 493, una extensa reglamentación sobre
el saneamiento de los vicios que, se llegó a decir, comportaba la supervivencia irra
cional de una doctrina anticuada26. Sin embargo, la tesis predominante se inclina
ba por sostener que la prestación de garantía por vicios materiales, debía diferen
ciarse del incumplimiento del deber de prestación. La entrega de una cosa defec
tuosa, cuando se trataba de una cosa cierta, no implica el incumplimiento parcial
del deber de prestación que le pueda asignar al comprador el derecho de exigir el
cumplimiento de lo que reste, lo que se denomina la eliminación del vicio27. No
existiendo la infracción al deber de prestación, las pretensiones de reducción red
hibición e indemnización solo pueden fundarse en un especial deber legal o con
vencional de garantía28.
La concepción tradicional, originada primitivamente en la necesidad de dar una
solución práctica adecuada a vicios ocultos cuya existencia era factible en la venta
de esclavos y de ganado, se tornaba insuficiente para dar respuesta a los defectos
ocultos de que podían adolecer los bienes y productos enajenados en la era indus
trial. En este tráfico predominaba netamente la venta de bienes genéricos. Los clá
sicos remedios que brindaba la garantía por vicios resultaban insuficientes. Se tor
naba necesario posibilitar la corrección del cumplimento defectuoso, ya sea a tra
vés de la subsanación del vicio por medio de la reparación, o mediante el reempla
zo de la cosa defectuosa por otra equivalente. Este derecho a la corrección del cum
plimiento, en puridad de concepto, constituye una manifestación del primigenio
derecho al cumplimiento específico, porque, en definitiva, los contratos se cele
bran para ser cumplidos.
La reforma del B G B de 2002, ha dejado sin efecto los primitivos preceptos refe
ridos al saneamiento de los vicios y los ha reemplazado por un régimen más sobrio
que persigue superar las objeciones que se hicieron al que fue suplantado. El fun
damento de la responsabilidad por vicios reside en que el vendedor no solo está
26 Zimmermann, El nuevo derecho alemán de obligaciones: un análisis desde la historia y el

derecho comparado, 2008, p. 107.
27 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958, t. II, p. 91.
28 Enneccerus - Lehmann, Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones, 1950, t. II-2, p.
75, § 122. El fundamneto de las prestaciones por vicios, según Larenz, cit. en nota anterior, puede
ser hallado en qe el comprador es engañado en una expectativa en la cual, según el contrato,
podría confiar.
obligado a entregar el bien objeto del contrato y transmitir la propiedad al com

prador, sino que, asimismo, debe entregarlo libre de vicios materiales. El corolario
lógico de ese fundamento, es que la entrega del bien con vicios, importa un incum
plimiento. El Código Civil alemán ha establecido una serie gradual de remedios. A
la par de la resolución del contrato, la reducción del precio y la indemnización de
daños, prevé la corrección del cumplimiento con la consiguiente reparación o la
sustitución del bien por otro. Cuando se dan las condiciones, existe una preferen
cia porel cumplimiento corregido, especialmente cuandosetrata de la entrega de
bienes genéricos.
§ 1622. La Convención de Viena de 1980.— La reforma del B G B acusa la in

fluencia de la Convención Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mer
caderías. Dicha Convención establece en el art. 35 como una de las obligaciones del
vendedor, que debe entregar las mercaderías que por su cantidad, calidad y tipo
correspondan con lo estipulado en el contrato. Esta obligación abarca tanto el de
ber de entregar mercaderías de la calidad convenida como, asimismo, sin defectos.
Cuando las mercaderías no son conformes al contrato, el comprador puede exigir
la entrega de otras mercaderías en sustitución de aquellas, si la falta de conformi
dad constituye un incumplimiento esencial (art. 46.2). También puede el compra
dor exigir la reparación para subsanar la falta de conformidad de las mercaderías,
a menos que ello no sea razonable, habida cuenta las circunstancias (art. 46.3).
Por otro lado en el nuevo tratamiento del régimen de los vicios, también con
curre el influjo de las soluciones que han sido establecidas en el ámbito del derecho
de defensa del consumidor.
B) El Código Civil y Comercial de la Nación
1 — Caracterización
§ 1623. Noción.— El Código Civil y Comercial legisla sobre la responsabilidad

por vicios, considerándola como uno de los efectos naturales de los contratos
onerosos y manteniendo el criterio del Código de Vélez de asignarle un alcance
general.
En el inc. b ) del art. 1051, primer precepto del parágrafo consagrado específica
mente al tratamiento de la responsabilidad por vicios ocultos, el Código Civil y Co
mercial enuncia una noción de lo que cabe entender por vicios redhibitorios. Se
consideran tales " ... lo s d e f e c t o s q u e h a c e n a la co sa im p ro p ia p a ra su d e s tin o p o r
r a z o n e s e s tr u c tu r a le s o fu n c io n a le s , o d is m in u y e n s u u tilid a d a ta l e x t r e m o q u e , d e
h a b e r lo s c o n o c id o , e l a d q u ir e n t e n o la h a b ría a d q u ir id o , o su c o n tr a p r e s ta c ió n h u
b ie s e s id o s ig n ific a t iv a m e n te m e n o r " .
Esta noción de vicios redhibitorios tiene reminiscencias de la contenida en el art.
2164 del CC, que ha sido transcripta. Empero, el inc. b ) del art. 1051 del CCC/V que
la incluye, tiene por título: " C o n te n id o d é la r e s p o n s a b ilid a d p o r v ic io s o c u lt o s . . . "

y está precedido por el inc. a) que, con respecto a tal contenido, expresa que la res
ponsabilidad legislada se extiendes " ... lo s d e f e c t o s n o c o m p r e n d id o s e n la s e x c lu
s io n e s d e la r t . 1 0 5 3 ..." En verdad, como se desprende del inc. b ) del art. 1051 del
CCCN, más que del contenido de la responsabilidad por vicios, el precepto se encar
ga de definir los rasgos propios del supuesto de hecho que la origina. Toda defini
ción se traduce en una proposición que expone sintéticamente los caracteres gené
ricos y diferenciales de lo que se quiere definir, para intentar dar la ¡dea de lo que
es. Por lo tanto, resulta difícil de entender el inc. a) del art. 1051 del CCCN, que en
la tarea de caracterización del supuesto, expresa que deben considerarse incluidos
en los vicios ocultos de cuya responsabilidad se trata, " ... lo s d e f e c t o s n o c o m p r e n
d id o s e n e l a rt. 1 0 5 3 ..." . Intentar caracterizar un supuesto de manera negativa,
por lo que no es, no deja de ser una rebuscada sofistiquez.
§ 1624. El art. 1053 del CCCN: el vicio debe ser oculto.— No obstante, si se lee
el mencionado art. 1053 del CCCN, se advierte que en el inc. a) establece que la res
ponsabilidad por los vicios ocultos no comprende los defectos que el adquirente
conoció o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstan
cias del caso, en el momento de la adquisición. Tal exclusión, desde un punto de vis
ta positivo, permite colegir que el vicio debe ser oculto. Se trata de una obviedad,
porque ese carácter está mencionado en la propia denominación de la responsabi
lidad. Ello no quita que, al dar la noción de los vicios que configuran el supuesto de
hecho de la responsabilidad, tenga que mencionarse este carácter que sirve para
identificarlos.
§ 1625. Debe existir al tiempo de la adquisición.— En el inc. b) del art. 1053

del CCCN, se prescribe que la responsabilidad por vicios ocultos no comprende los
defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. Por el mismo ele
mental procedimiento lógico expuesto, la exclusión permite inferir otra caracte
rística que es propia de los vicios comprendidos: tales defectos, por vía de regla,
deben existir al tiempo de la adquisición.
§ 1626. Los vicios y la diferencia de calidad.— Los vicios son defectos que afec
tan a la cosa, ya sea en su estructura o en su funcionamiento, como expresa el inc.
ó) del art. 1051. Existe una identidad entre el bien que debió procurarse por el con
trato y el efectivamente entregado. Empero, tales defectos repercuten en un ami-
noramiento o supresión del uso normal a que ese bien debe ser destinado, según
su destino o el contrato. En los casos de diferencia de calidad del bien entregado,
que, como se ha señalado, entraña la entrega de un bien por otro, se trata de su
puestos que no están incluidos en la esfera propia de la responsabilidad por vicios
ocultos, sino que corresponde considerarlos hipótesis de responsabilidad por in
cumplimiento.
2 — Requisitos
§ 1627. Carácter oculto de los vicios.— El primer requisito de responsabilidad
por vicios redhibitorios, como se ha adelantado, es que los defectos deben ser ocul
tos. Como se ha anticipado, el inc. a) del art. 1053 prescribe que son ocultos cuan
do el adquirente no los conoció ni debió haberlos conocido con un examen ade
cuado a las circunstancias del caso en el momento de la adquisición. Se ha discuti
do el criterio de apreciación que debe emplearse para determinar si el adquirente
pudo o no tener conocimiento del vicio. Como bien se ha señalado, cada partícipe
del tráfico debe actuar con diligencia y, por lo tanto, no merece amparo el adqui
rente negligente o descuidado. Por tanto no puede considerarse oculto un defec
to que el adquirente pudo conocer obrando con diligencia en el momento de la re
cepción de un bien. Pero esa diligencia debe ser exigida conforme las circunstan
cias y las aptitudes personales del adquirente. Se trata de una cuestión de hecho
que abre un amplio espacio para la apreciación judicial29.
El inc. a) del art. 1053 del CCCN, agrega que cuando los defectos revisten carac
terísticas especiales de complejidad y la posibilidad de conocerlos requiere cierta
preparación científica o técnica, para la determinación de tal posibilidad deben
aplicarse los usos del lugar de entrega. La consideración de los usos, pues, es otro ele
mento que puede ser de utilidad para valorar el comportamiento del adquirente.
Finalmente, cabe señalar que la prueba del conocimiento o de la posibilidad de
conocer del adquirente incumbe al enajenante.
§ 1628. La gravedad del defecto.— El segundo requisito de la responsabilidad

por vicios redhibitorios, es que los defectos deben ser graves. Deben tornar el bien
impropio para su destino. Para determinar cuál es el destino del bien, hay que aten
der, en primer término a las previsiones contractuales. Por ejemplo, se vende un de
terminado acoplado para transportar ladrillos, empero no resiste el peso de tal car
ga. En segundo término, hay que parar mientes en la naturaleza del bien: se vende
un animal enfermo, una partida de frutas en estado de descomposición, aparatos
eléctricos o mecánicos que no funcionan. Otro criterio para apreciar la gravedad
del vicio, que complementa el primero, es de índole subjetiva: deben considerarse
graves los vicios cuando quepa reputar que de haberlos conocido el adquirente no
los hubiera adquirido o su contraprestación hubiese sido significativamente me
nor. En relación con este último, el Código Civil y Comercial ha reforzado la exi
gencia primitiva del Código deVélez. Mientras el art. 2164 de este Código prescri
bía con relación a la gravedad del vicio, que esta existía cuando de haberlo conoci
do el adquirente hubiere pagado menos por el bien, el Código Civil y Comercial
prescribe que tal gravedad existe cuando la contraprestación del adquirente hu
biese sido significativamente menor. La cuestión se vincula con los remedios a que
29 W a y a r, E v ic c ió n y vicio s re d h ib ito rio s, 1 9 8 9 , t . II, p . 1 3 9 .

da lugar la responsabilidad sobre vicios ocultos, tema sobre el que se ha de volver.

Cabe anticipar que el Código Civil y Comercial ha circunscripto la calificación de
redhibitorios para los vicios de una gravedad tal que puede justificar la resolución
del contrato, esto es, lo que tradicionalmente ha recibido la denominación de ac
ción redhibitoria. Los otros vicios ocultos que no tengan esa gravedad, solo pueden
originar reclamos tendientes a su corrección o a la indemnización del daño que
ocasionen. De allí que en la categoría general de responsabilidad por vicios ocul
tos, debe diferenciarse los que son redhibitorios de los que no revisten ese carácter.
§ 1629. La existencia en el momento de la adquisición.— El tercer requisito de

la responsabilidad por los vicios redhibitorios, es que ellos deben existir en el mo
mento de la adquisición (art. 1053, inc. b , CC C N ). La regla es que la prueba de esta
exigencia es a cargo del adquirente. Sin embargo, se exceptúa en los supuestos en
que el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde
la transmisión. En tal caso, la carga de la prueba pesa sobre el transferente.
3 — Autonom ía de las partes
§ 1630. Regla.— Cabe repetir que la garantía o responsabilidad por los vicios
ocultos, como ocurre con la evicción, constituye un efecto natural de los contratos
a título oneroso. Las partes, por lo tanto, en ejercicio de su autonomía, pueden esti
pular modificaciones al régimen que la ley establece. Por ende, conforme con lo es
tablecido por el art. 1036 del CCCN, las partes pueden aumentar, disminuir o renun
ciar a esta responsabilidad.
§ 1631. Excepciones.— Según es propio de lo que el Código Civil y Comercial

denomina obligación de saneamiento, las cláusulas de renuncia o de restricción de
la responsabilidad se tienen por no convenidas cuando el enajenante conoció o de
bió conocer la existencia de los vicios (art. 1038, inc. a, CCCN). Cabe entender que,
en tales supuestos, el transferente no actuó con la buena fe que debe observar en
el tráfico.
Amén de ello, la ley tiene por no convenidas las cláusulas de supresión y dismi
nución de la responsabilidad, cuando el enajenante actúa profesionalmente en la
actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también
se desempeñe profesionalmente en ella (art. 1038, inc. b , CCCN).
§ 1632. Las cláusulas que incrementan la responsabilidad.— A diferencia de

lo que acaece con la garantía de evicción, son más frecuentes en la práctica las cláu
sulas que incrementan la responsabilidad por vicios. El art. 1052 del CCCN prevé es
tos supuestos de ampliación convencional de la garantía. Las partes pueden con
venir que la garantía tenga lugar cuando existan ciertos defectos específicos. En tal
supuesto existirá la responsabilidad, aunque el adquirente debiera haberlos cono-
cido (art. 1052, ¡nc. a).También se está dentro del ámbito de la responsabilidad por
vicios en los casos en que el enajenante garantiza la inexistencia de defectos o cier
ta calidad del bien transmitido. En tal supuesto, también existe la responsabilidad
con prescindencia de que el adquirente debiera haber conocido el defecto o la fal
ta de calidad. En estas hipótesis, como disponía el art. 2167 del CC, resulta factible
que las partes por vía del acuerdo conviertan en vicios los que naturalmente no lo
son. Verbigracia, en la venta de un aparato que refrigera, el enajenante garantiza
que lo hace hasta una cierta temperatura. El hecho de que solo llegue a refrigerar
hasta una temperatura superior, puede no constituir naturalmente un vicio. Empe
ro, se debe considerar tal, como consecuencia de lo pactado en el contrato, con el
agregado que lo será, aunque el adquirente debiera haber conocido la inexisten
cia de esa calidad que ha sido garantizada. Estas hipótesis, en que se garantiza la
calidad de un bien, comprendidas dentro de la órbita de la responsabilidad por vi
cios, deben distinguirse, como ha sido señalado, de los casos en que se entrega un
bien de diferente calidad a la convenida, los que constituyen, lisa y llanamente, su
puestos de responsabilidad por incumplimiento, no sometida a los plazos de cadu
cidad y de prescripción que rigen en materia de vicios.
4 — Ám bito
§ 1633. Contratos onerosos y división de bienes comunes.— El ámbito de

aplicación de la responsabilidad por vicios ocultos está establecido en el art. 1033 del
CCCN. Comprende los contratos en que se conviene la transferencia de un bien a títu
lo oneroso. Están excluidos, por consiguiente, los contratos en que dicha transmisión
es a título gratuito. Asimismo abarca la partición, en que se dividen bienes comunes.
§ 1634. Momento en que opera la garantía. Diferencia con la evicción.— El art.

1033 del CCCN citado fija este ámbito tanto para la evicción como para la responsa
bilidad por vicios ocultos. Sin embargo, la diversidad de estos supuestos determina
que sea distinto el momento en que opera la garantía. Como la garantía por evicción
tiende a garantizar al adquirente vicios que son propios del derecho que se transmi
te, en cuanto afectan su existencia o extensión, presupone que se ha producido tal
transferencia. La responsabilidad por vicios concierne a defectos del bien objeto del
derecho que se transmite. Por tanto resulta lógico pensar que dicha garantía opera
cuando se hace entrega al destinatario del bien sobre el cual recae la responsabili
dad, aun cuando esté pendiente la obligación de concretar la transferencia del dere
cho respectivo. Así, por ejemplo, opera la garantía cuando, en un boleto de com
praventa de un inmueble, se entrega anticipadamente la posesión, aun cuando la
transmisión del dominio se produzca cuando se cumpla con la forma exigida por la
ley para el contrato que sirve de título suficiente para ese traspaso. En un contrato
de compraventa de un automóvil, cuya posesión se entrega antes de la inscripción
registral con la cual se produce la transmisión del derecho de dominio, la responsa-
bílidad por vicios opera a partir de la mencionada entrega. Esta conclusión, que pu
do prestarse a controversia durante la vigencia del Código de Vélez, resulta inobje
table en el Código Civil y Comercial. En efecto, cuando el Código fija los plazos de ca
ducidad por la garantía de los vicios ocultos (art. 1055), prescribe que tales términos
se computan a partir del momento en que el adquirente recibió el bien o la cosa.
5 — Consecuencias
§ 1635. Naturaleza de la responsabilidad.— Se ha discutido si las consecuen

cias de los vicios redhibitorios constituyen un capítulo de la responsabilidad por in
cumplimiento o bien configuran una institución autónoma. En la reglamentación
del Código Civil y Comercial de la responsabilidad por vicios no cabe pronunciarse
por ninguno de estos dostérminos de la alternativa, como una opción excluyente.
Si bien se ha mantenido el criterio del Código de Vélez de asignarle un tratamien
to general a la responsabilidad por vicios ocultos, que está vinculada con su consi
deración como régimen autónomo, en su tratamiento se le atribuyen al supuesto
consecuencias que son propias de la mencionada responsabilidad por incumpli
miento, como la posibilidad de corrección del cumplimiento defectuoso que, se
gún se reitera, es, en el fondo, una hipótesis de ejecución específica. Asimismo, se
ha eliminado la referencia a los remedios tradicionales, como es la acción redhibi-
toria, en vez de la cual se habla de resolución y se ha omitido la consideración ex
presa de la acción q u a n ti m in o ris.
§ 1636. Diferencia con la evicción.— Cabe agregar que en materia de respon

sabilidad por vicios no es dable hacer la distinción que se ha efectuado respecto de
la evicción, según que exista o no reclamación de un tercero fundada en un dere
cho que, de prosperar, pueda significar la privación total o parcial del derecho ad
quirido, que permitió atribuir a la garantía por evicción caracteres propios que per
mitían su diferenciación con la responsabilidad por incumplimiento.
§ 1637. Subsanación de los vicios.— Frente a la existencia de vicios ocultos se

reconoce como primer derecho al adquirente, el de reclamar la subsanación de los
vicios (art. 1039, inc. a, CCCN). Si se correlaciona este precepto que trata en general
la obligación de saneamiento con la norma especial de la responsabilidad por vi
cios, el art. 1057 del CCCN, el supuesto entraña que el defecto es subsanable. En tal
caso, el transferente tiene el derecho a subsanar el vicio, eliminarlo, y corregir el
cumplimiento defectuoso, evitando de este modo la posibilidad de resolución del
contrato (art. 1057, CCCN). Tal subsanación no lo exime de la obligación de reparar
el daño.
§ 1638. Reemplazo del bien.— Cuando se trata de bienes fungióles, otra vía
que se abre para la ejecución específica del compromiso del obligado, es que el
acreedor de la obligación de saneamiento pueda reclamarle la entrega de un bien

equivalente en sustitución del que tiene el defecto.
§ 1639. Limitación.— Sin embargo, cuadra indicar que el responsable puede

oponerse a estos modos de corrección del cumplimiento defectuoso cuando, habi
da cuenta las circunstancias, exijan gastos desproporcionados. La figura que veda el
ejercicio abusivo de los derechos (art. 10, CCCA/), sirve de justificación a estos límites.
§ 1640. La resolución. La noción restringida de vicio redhibitorio.— Otro re

medio que la ley concede al adquirente cuando se configura la responsabilidad por
vicios ocultos, es el derecho a declarar la resolución del contrato. El inc. a) del art.
1056 del CCCA/prescribe que tal resoluciones procedente cuando se trata de un vi
cio redhibitorio. Se infiere de este precepto que el Código Civil y Comercial, dentro
del ámbito de la responsabilidad por vicios ocultos, utiliza la expresión vicios redhi-
bitorios con una significación restringida que engloba los vicios de particular gra
vedad. Son esos vicios que, a la par de tornar al bien impropio para su destino, como
expresa el inc. b ) del art. 1051, disminuyen la utilidad a tal extremo que de haberlos
conocido el adquirente no lo habría adquirido o su contraprestación hubiese sido
significativamente menor. El adverbio "significativamente" que utiliza la fórmula
legal, traduce ese sentido. De allí que el que el adjetivo "redhibitorio" que califica
al vicio, tenga el alcance que tradicionalmente se le ha asignado, en cuanto su pri
mera consecuencia es la de conceder al adquirente el derecho al ejercido de la ac
ción redhíbitoria. Esa acción era una acción de resolución del contrato.
§ 1641. La acción «quanti minoris» en el Código de Vélez.— Juntamente con

dicha acción, cuando el contrato era de compraventa, el Código de Vélez, también
recogiendo una solución tradicional, le reconocía al adquirente el derecho de op
tar por el ejercicio de la acción q u a n ti m in o ris , esto es, aquella cuyo objeto es que
se baje del precio el menor valor de la cosa en razón del vicio. Esta acción no persi
gue dejar sin efecto el contrato, sino restaurar el equilibrio entre las prestaciones,
dado que la cosa que tenía el vicio, por esa causa, vale menos que lo que se había
pagado por ella. No obstante, según una opinión sólidamente fundada, se soste
nía que dicha opción no correspondía cuando el defecto o vicio de la cosa no la ha
cía inútil para el destino que se tuvo en mira al adquirirla o no revestía una grave
dad suficiente para justificar la extinción del contrato. En tal caso, el derecho del
comprador quedaba limitado al ejercicio de la a c ció n q u a n ti m in o r is 30.
30 Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, n°
229; Acuña Anzorena, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones,
act. por Acuña Anzorena, 1957, t. III, p.465, n°2361, nota 13-a; Wayar, Eviccióny vicios redhibito-
rios, 1989, t.ll.p . 164.
§ 1642. La omisión del Código Civil y Comercial de la Nación.— Desde este

punto de vista, la solución del Código Civil y Comercial se ajusta a este criterio de
autorizar que pueda dejarse sin efecto el contrato en los supuestos de vicios cuya
gravedad justifique la resolución. Empero, ocurre que a diferencia de lo que es re
gla en el derecho comparado, cuando se reglamenta la garantía o responsabilidad
por vicios ocultos, el Código Civil y Comercial ha omitido prever expresamente el
derecho a exigir la reducción del precio o de la contraprestación hecha por el ad-
quirente. Solamente se hace una referencia incidental a ella en el contrato de loca
ción, al tratar el supuesto de pérdida de luminosidad del inmueble urbano por
construcción en las fincas vecinas. Prescribe el art. 1204 a este respecto, que dicha
pérdida no da derecho al vendedor para solicitar la reducción del precio ni a resol
ver el contrato excepto que medie dolo del locador.
§ 1643. Los vicios ocultos que no dan lugara la resolución.— Ademásdeesta

omisión, el Código Civil y Comercial no hace referencia expresa ai régimen de los
vicios ocultos que no dan lugar a la resolución. No queda otro camino que consi
derar que tales vicios configuran supuestos de incumplimiento que dan derecho a
exigirsusubsanación, siguiendo en parte los lineamientos del art. 1039, dentro de
los límitesa que se ha hecho mención.También dan lugara la indemnización de los
daños, entre los cuales puede configurar como rubro, el menor valor del bien a con
secuencia del vicio.
§ 1644. La ampliación de la garantía.— Aparte de la gravedad del vicio, el inc.

b) del art. 1056 establece que el acreedor adquirente tiene el derecho a declarar la
resolución del contrato cuando medió una ampliación convencional de la garan
tía. En tales supuestos, si el vicio es subsanable, el garante tiene el derecho de impe
dir la resolución si ofrece subsanarlo (art. 1057, CCCN).
§1645. La indemnización de daños en el Código de Vélez.— EnelCódigode

Vélez, como efectos de ios vicios redhibitorios, a más de la acción redhibitoria y de
la acción q u a n tim in o r is , se preveía la acción de reparación de dañosy perjuicios su
fridos por el adquirente, subordinada a dos condiciones: que el adquirente ejer
ciera la acción redhibitoria y que se acreditase que el enajenante, por razón de su
oficio o arte, conocía o debía conocer lo defectos ocultos, esto es, que se probase la
mala fe del garante.
§ 1646. El Código Civil y Comercial de la Nación. Regla y excepciones.— El

Código Civil y Comercial, en el art. 1040, dispone que el acreedor de la obligación
de saneamiento tiene derecho a la reparación del daño, sin hacer distinciones en lo
relativo a las acciones que haga valer.
Establece como excepción a este derecho los supuestos en que el adquirente no
conoció ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de los vicios. La car-
ga de la prueba de esta eximente pesa sobre el garante (art. 1040, inc. b ). Debe re
pararse en que el desconocimiento de la existencia de los vicios es sinónimo de uno
de los requisitos de la responsabilidad por vicios. Estos, como se desprende de la
propia denominación de la responsabilidad, deben ser ocultos. Así lo expresa de
manera inequívoca el inc. a) del art. 1050, en parágrafo específico destinado por el
Código Civil y Comercial al tratamiento de la responsabilidad por vicios ocultos,
cuando excluye de dicha responsabilidad los defectos que resultaron cognoscibles
para el adquirente.
§ 1647. El párrafo final del art. 1040 del CCCN.— La aclaración precedente
tiende a señalar que el párrafo final del art. 1040, que establece que la exención de
la responsabilidad no puede invocarse por el enajenante cuando actúa profesio
nalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, necesita conciliarse
con dicha exigencia propia de los vicios que deben ser ocultos y con la consiguien
te exclusión de la garantía cuando no lo son. En esta reglamentación de la respon
sabilidad por vicios, efecto natural de los contratos onerosos, tiene un amplio mar
gen de operatividad la autonomía de la partes y, consecuentemente, desempeña
un papel importante la buena fe con que se comportan. Resulta inadmisible pen
sar, por lo tanto, que cuando el enajenante actúa profesionalmente en la actividad
a que corresponde la enajenación, deba responder por los defectos aparentes. Ello
ocurre en el ámbito propio del derecho de tutela al consumidor, donde las normas
que consagran la garantía por vicios son imperativas, pero no en este, donde por
vía de regla ocurre lo contrario. Podría argüí rse que el art. 1038, inc. b ) del CCCN tie
ne por no convenidas las cláusulas que estipulen la disminución o reducción de la
responsabilidad por saneamiento, si el enajenante actúa profesionalmente en la
actividad a la que corresponde la enajenación, empero el supuesto en cuestión no
concierne a dicha limitación. Por otro lado, entre las excepciones al derecho del ad
quirente de reclamar la reparación del daño, además del supuesto en que el adqui
rente conoció o pudo conocer la existencia délos vicios, el inc. c) del art. 1040, agre
ga que la transmisión haya sido hecha a riesgo del adquirente. Por lo tanto, cuan
do las partes le han asignado un carácter aleatorio al contrato oneroso en virtud
del cual se realiza la transmisión, el adquirente carece de derecho para reclamar la
reparación del daño, sin que exista una excepción al respecto.
Es necesario conciliar lo dispuesto en el último párrafo del art. 1040 y el inc. a)
del art. 1038, que dispone que el vicio siempre debe seroculto para cualquier con
tratante que haya adquirido el bien a título oneroso, según las circunstancias. Di
cha conciliación puede lograrse si se hace la siguiente distinción: el garante que
actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, no
puede pretender que se excluya la responsabilidad por vicios, acreditando que, por
sus particulares aptitudes, el adquirente tenía la posibilidad de conocer el vicio, sal
vo que dicho adquirente también se desempeñe profesionalmente en la actividad
de que se trata. Empero, siempre será necesario que el vicio pueda considerarse
oculto para cualquier contratante que, con un conocimiento común u ordinario,
hubiere adquirido el bien de que se trate.
§ 1648. La subasta.— El Código Civil y Comercial en el inc. d) del art. 1040 esta
blece que el adquirente no tiene derecho a la reparación de daños si la adquisición
resulta de una subasta judicial o administrativa. Quien adquiere un bien en tales
subastas, carga con el riesgo de los vicios ocultos que pueda tener en el momento
de la adquisición.
§ 1649. El perecimiento de la cosa.— Puede acaecer que la cosa perezca total

o parcialmente a causa de sus defectos. En tal caso, el art. 1058 del CCCN como tam
bién lo prescribía el Código de Vélez en el art. 2178, establece que el garante sopor
ta la pérdida. Cuando el derecho transmitido es el dominio, el precepto constituye
una excepción al principio de que los riesgos de la cosa, su deterioro o pérdida, son
soportados por el propietario.
6 — Caducidad. Prescripción
§ 1650. Duración de la responsabilidad.— El ejercicio de las acciones de res

ponsabilidad por vicios ocultos está sometido a un doble orden de plazos de cadu
cidad. El primero se relaciona con la duración de la responsabilidad. La responsa
bilidad caduca, si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que el
adquirente la recibió (art. 1055, inc. a, CCCN). Si la cosa es mueble, caduca la res
ponsabilidad cuando transcurren tres meses desde que el adquirente la recibió o la
puso en funcionamiento (art. 1055, inc. b , CCCN).
§ 1651. Denuncia de los vicios.— Vigente el plazo de garantía, el adquirente

tiene la carga de denunciar expresamente la existencia de vicios ocultos al garante
dentro de sesenta días de haberse manifestado. Si se manifiesta gradualmente, el
plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo (art. 1054, CCCN). Se tra
ta de otro plazo de caducidad, pues el incumplimiento de esta carga determina que
se extinga la responsabilidad por defectos ocultos; vale decir, priva al adquirente
del derecho a hacer valer tal responsabilidad, excepto que el enajenante haya co
nocido o debido conocer la existencia de los defectos, establece la parte final del
art. 1054 del CCCN.
§ 1652. Modificación convencional de los plazos de caducidad.— Establece el

art. 1055 del CCCA/que estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.
La caducidad es un plazo cuyo vencimiento ocasiona la extinción del derecho. Se
gún se desprende del art. 2571 del CCCN, las partes solo pueden renunciar o alte
rar las disposiciones legales sobre caducidad, cuando se trata de derechos disponi-
C O N T R A T O S . PARTE G EN ER A L 449
bles. Por ser la garantía sobre los vicios ocultos un efecto natural de los contratos
onerosos, se justifica que los contratantes puedan modificar el régimen estableci
do por la ley, en cuanto los derechos que se confieren al adqulrente, en dicha regla
mentación revisten el carácter de disponibles. Por lo tanto, las partes pueden esti
pular plazos de caducidad que aumenten los establecidos, como lo dispone el art.
1055 citado. Sin embargo, cabe pensar que, pese a lo circunscripto de dicha previ
sión, que solo se refiere al aumento de los plazos, no existe obstáculo alguno para
que a las partes les sea dable, de común acuerdo, fijar plazos menores. Si es posible
renunciar a la garantía, es razonable considerar que puede ser sometida conven-
cionaimente a plazos de caducidad menores que los establecidos por la ley.
§1653. Prescripción.— Aparte de estos plazos de caducidad a que está some

tido el derecho, también el Código Civil y Comercial fija un plazo de prescripción
para el ejercicio de las acciones del adquirente. Lo anuncia el párrafo final del art.
1055, al establecer que la prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el
Libro Sexto. Concretamente, el inc.a) del art. 2564 del CCCN dispone que prescribe
al año " e l r e d a m o p o r v id o s r e d h i b i t o r i o s " .
§ 1654. Diferencias entre la caducidad y la prescripción.—- Así como la cadu

cidad afecta directa e inmediatamente a un derecho y tiene como consecuencia ex
tinguirlo, la prescripción afecta a la acción, pues si bien deja al derecho subsisten
te, priva al titular de la posibilidad de su exigibilidad, de articular la pretensión pa
ra reclamarlojudicialmente.
Los términos de caducidad son perentorios y tienen un curso fatal que no es
afectado por las causas que pueden suspender o interrumpir la prescripción. Dada
su relación directa con el derecho, la caducidad debe ser considerada por el juez ex
o f f i d o , independientemente de su invocación por el interesado, ya que aquel no
puede atribuir a una de las partes un derecho manifiestamente extinguido por ha
ber caducado. En cambio la prescripción debe ser opuesta dentro del plazo para
contestar la demanda en los procesos de conocimiento y en el fijado para oponer
excepciones, en los procesos de ejecución. A su vez, los terceros interesados que
comparecen al juicio vencidos tales términos aplicables a las partes, deben hacerlo
en su primera presentación (art. 2553, C CCN ). El juez no puede declarar de oficio la
prescripción (art. 2552, CCCN).
§ 1655. Cómputo del plazo de prescripción.— De acuerdo con lo señalado,

cuando no se ha vencido el plazo de caducidad al que está sometido la duración del
derecho del adquirente y cuando este ha cumplido con la carga de denunciar el
defecto oculto al garante dentro del plazo de caducidad al que se ha hecho men
ción, consolidado su derecho, comienza a computarse el plazo de prescripción para
el ejercicio de las acciones que la ley le confiere al adqulrente. Lo que prescribe al
año, en estrictez de concepto, es la acción como lo expresa con mayor rigortécnico

el citado art. 1055 del CCC/V.
7 — Legitim ación
§ 1656. Reiteración de lo expresado con respecto a la evicción.— Tal cual se

ha señalado con respecto a la garantía de evicción, la responsabilidad por vicios
ocultos, que integra lo que el Código Civil y Comercial denomina como obligación
de saneamiento, también tiene la singularidad en lo que atañe a la legitimación
activa, de que no solo existe entre las partes que contratan la transferencia de un
derecho sobre un bien a título oneroso, sino que puede ser hecha valer por vía as
cendente, contra todos los antecesores que comprometieron a título oneroso la
transferencia de un derecho sobre dicho bien con el vicio. Así, el adquirente a títu
lo gratuito, si bien carece de derecho contra su contraparte, puede ejercer en su
provecho la acción de responsabilidad contra dichos antecesores que efectuaron la
transferencia a título oneroso (art. 1033, ines. a y c, CCCN ). También la responsabi
lidad comprende la partición de bienes (art. 1033, inc. b ).
Cabe repetir que, como corolario de lo expresado, las obligaciones que integran
la responsabilidad por vicios pueden recaer sobre varios obligados. De conformidad
con el art. 1042 del CCCN, los responsables por el saneamiento en virtud de enaje
naciones sucesivas, son obligados concurrentes. En tal carácter, conforme con el art.
850 del CCCN, tales deudores deben el mismo objeto por causas diferentes. Vale de
cir que el adquirente puede reclamar el saneamiento contra cualquier transferente
en esa cadena de transmisiones. A su vez, de acuerdo con lo establecido por el art.
851, inc. h ), la acción de contribución del obligado que afronta la deuda, se rige por
las relaciones causales que originan la concurrencia. Por lo tanto, el obligado que
efectuó la primera transmisión carece de acción de contribución. Los restantes pue
den ejercerla contra los anteriores que transmitieron el derecho con el vicio. Final
mente, en los casos en que un bien hubiere sido enajenado simultáneamente por
varios copropietarios, estos solo responderán en proporción a su cuota parte indivi
sa, excepto que se haya pactado solidaridad (a rt 1042, CCCN).
8 — La locación y el contrato de obra
§ 1657. Omisión.— El Código Civil y Comercial, ha omitido consignar normas

que completen esta reglamentación por vicios al legislar sobre ciertas figuras sin
gulares de contratos, como hubiera sido conveniente. No lo ha hecho al legislar so
bre el contrato de locación. En este contrato, la obligación de saneamiento por los
vicios debe distinguirse de la obligación de conservar la cosa en buen estado que
pesa sobre el locador, en virtud de la cual responde por los deterioros que ella pue
da experimentar que no sean ocasionados por la acción del locatario o sus depen
dientes. La distinción estriba en que los vicios redhibitorios son defectos que desde
CONTRATOS. P A R T E G E N E R A L 451
un punto de vista técnico, jurídico o económico, cabe reputar que no son suscepti
b le s de reparación. Asimismo, la diferencia que presentan tales vicios redhibitorios
en la locación, con el régimen ordinario de los vicios ocultos, es que en la locación
no solo se responde por los defectos originarios, esto es, los existentes en el mo
mento déla entrega de la cosa, sino también por los quesobrevienen en el curso de
la locación31. Asimismo, no ha consignado ninguna norma específica sobre la obli
gación de saneamiento en el contrato de obra, en el que la obligación fundamen
tal del contratista es una obligación de hacer, lo que plantea algunas particulari
dades que deberían haber sido tenidas en consideración.
9 — La invocación del error
§ 1658. El art. 1043 del CCCN.— El art. 1043 del CCCN establece que el obliga
do a saneamiento no puede invocar su ignorancia o error, excepto estipulación en
contrario. Cabe reiterar que el error vicia la voluntad y es causa de nulidad del con
trato. Especialmente en materia de responsabilidad por vicios, como estos deben
ser ocultos y el adquirente debe, por lo tanto, ignorarlos al celebrar el contrato,
una corriente doctrinaria ha tratado de encontrar el fundamento de la figura en
una aplicación de la teoría del error, tesis que ya ha sido objeto de crítica. Se trata
de ámbitos distintos, con requisitos diferentes. El Código Civil y Comercial ha con
siderado necesario consignar expresamente que el error no puede ser invocado
por el obligado al saneamiento, esto es, por el transferente de un derecho sobre el
bien. Empero, asimismo, ocurre igual en relación con el adquirente. Configura el
art. 1043 un precepto de inspiración doctrinaria, que carece de trascendencia prác
tica y que resulta superflua su inclusión en la reglamentación legal.
IV — DEFENSA DEL CONSUMIDOR: GARANTÍA LEGAL

EN LA COMERCIALIZACIÓN
DE COSAS MUEBLES NO CONSUMIBLES
A) Á m b i t o . O b j e t o . D if e r e n c i a s
§1659. El art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor.— Una relación de pa

rentesco con la responsabilidad por los vicios que ha sido examinada, tiene la ga
rantía legal establecida por el art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240,
con las modificaciones introducidas por las leyes 24.999 y 26.361. Dispone el pre
cepto mencionado: " C u a n d o se c o m e r c ia lic e n co sa s m u e b le s n o c o n s u m ib le s c o n
fo r m e lo e s ta b le c e e l a rt. 2 3 2 5 d e l CC, e l c o n s u m id o r y lo s s u c e s iv o s a d q u lr e n t e s g o
z a rá n d e g a ra n tía le g a l p o r lo s d e f e c t o s o v ic io s d e c u a lq u ie r ín d o le , a u n q u e h a y a n
31 López de Zavalía, Teoría de los contratos, t. 3, "Parte especial (2)”, 1992, p. 225.
s id o o s te n s ib le s o m a n ifie s to s a l tie m p o d e l c o n tr a to , c u a n d o a fe c te n la id e n t id a d
e n t r e lo o f r e c id o y lo e n t r e g a d o , o s u c o r r e c to fu n c io n a m ie n to .
La g a ra n tía le g a l te n d rá v ig e n c ia p o r tr e s m e se s c u a n d o se tr a te d e b ie n e s m u e
b le s u s a d o s y p o r s e is m e se s e n lo s d e m á s ca so s a p a r t ir d e la e n tr e g a , p u d ie n d o las
p a r t e s c o n v e n ir u n p la z o m a y o r. E n ca so d e q u e la co sa d e b a tra sla d a rs e a fá b ric a o
ta lle r h a b ilita d o e l tr a n s p o r t e se rá r e a liz a d o p o r e l r e s p o n s a b le d e la g a ra n tía , y
se r á n a su c a rg o lo s g a s to s d e f le t e y s e g u r o s y c u a lq u ie r o t r o q u e d e b a re a liz a r s e
p a r a la e je c u c ió n d e l m is m o " .
§ 1660. Contratos comprendidos.— El ámbito de la garantía es el de la comer

cialización de las cosas muebles no consumibles. Cosas consumibles, prescribe el
art. 231 del CCCN, reiterando lo dispuesto por el art. 2325 del CC, son aquellas cuya
existencia termina con el primer uso. Agrega que son cosas no consumibles las que
no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles
de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo. La garantía alcanza a la co
mercialización de tales cosas de uso durable. En rigor de verdad, debe relacionár
sela, fundamentalmente, con las denominadas ventas de consumo. Como se des
prende de losarts. 16 y 17, la ley identifica a los proveedores responsables como los
vendedores. Cabe, concluir, por ende, que el vocablo "comercialización" debe en
tenderse como la operación de venta de las cosas de uso durable que constituye un
contrato de consumo32. Tales cosas, como se desprende del texto del artículo cita
do, pueden ser nuevas o usadas.
§ 1661. Objeto de la garantía.— La garantía tiene por objeto los defectos o vi
cios de cualquier índole que afecten la identidad entre lo ofrecido o entregado, o
su correcto funcionamiento. La falta de conformidad entre lo ofrecido y lo que se
32 En la Comunidad Europea, la Directiva n° 99/44/CE se refiere la garantía en la venta de bie

nes de consumo. Los países que integran la Comunidad han seguido sus lineamientos. En Italia el
Decreto Legislativo del 6 de septiembre de 2006, n° 206 (Códice de Consumo), el art. 128 establece
que a los fines de la aplicación de la disciplina, los contratos de venta deben equipararse los contra
tos de permuta, suministro, locación de obra y todos los otros contratos que comúnmente están des
tinados a la provisión de bienes de consumo que hayan de fabricarse o producirse. El Texto Refundi
do de la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios de España de 2007, en el art. 115
dispone que el ámbito de aplicación de la garantía comprende los contratos de compraventa de pro
ductos y lo contratos de suministro de productos que hayan de producirse o de fabricarse. El fiGS tra
ta de la garantía en la venta de bienes de consumo (§§477 y 443). Por las razones dadas en el texto,
en nuestra Ley de Defensa del Consumidor, la garantía legal se aplica al contrato de compraventa de
consumo, de cosas muebles no consumibles. En la doctrina nacional se ha pensado que debe exten
derse al contrato de locación—Sagarna, en Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada,
Picasso-Vázquez Ferreyra(dirs.), 2009, t.l, p. 173, comentario a losarts. 11 a 18— .Inclusive, se inclu
ye el leasing— Fariña, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado,
Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1999, t. VIII, p. 900, comentario a la ley 24.240—.
CONTRATOS. PARTE G EN ER A L 453
debe entregar, es una noción utilizada por la Convención de Viena de 1980 sobre
la compraventa de mercaderías internacionales, que cubre tanto los supuestos de
entrega de una cosa diferente de la convenida (el a llu d p r o a lio ), como, asimismo,
la entrega con la existencia de vicios materiales. La garantía engloba ambos su
puestos33.
§ 1662. Diferencia con la responsabilidad por vicios ocultos. Carácter impera

tivo de las normas que integran el régimen legal.— Aparte de esta amplitud, en
las hipótesis de defectos materiales de la cosa, la garantía de la Ley de Defensa del
Consumidor tiene singularidades propias que la diferencian del régimen tradicio
nal de responsabilidad por los vicios. En primer término, las normas que reglamen
tan esta garantía legal son imperativas. A diferencia del papel que desempeña la
autonomía de las partes en la reglamentación común de la responsabilidad por vi
cios, los contratantes no pueden modificar, en perjuicio del consumidor el régimen
que la ley estructura. Se trata de normas unilateralmente imperativas. No es facti
ble su modificación en perjuicio del consumidor, pero sí son lícitas las estipulacio
nes que le resulten más favorables.
§ 1663. Los vicios no deben ser graves.— En segundo lugar, a diferencia del
régimen ordinario de la responsabilidad por vicios, no es necesario que los defectos
sean graves. Cualquier defecto que impida el correcto funcionamiento de la cosa, de
termina la operatividad de la garantía legal. Al respecto, el art. 11 de la Ley de Defen
sa del Consumidor dispone que resguarda al consumidor de los defectos y vicios “ d e
c u a lq u ie r ín d o le " que pueden afectara la cosa. Asimismo, otra pauta que confirma
lo seña lado la da el art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, que con referencia a
uno de los remedios de la garantía legal, la reparación, prescribe que si ella no es
satisfactoria, da lugar a la procedencia de los otros remedios, ya sea la sustitución de
una cosa por otra, la resolución del contrato o una quita proporcional del precio. Es
tablece en este sentido, que debe reputarse que la reparación no es satisfactoria,
cuando no reúne la cosa reparada "la s c o n d ic io n e s ó p tim a s p a ra c u m p lir c o n e l uso
a l q u e e stá d e s tin a d a " . El art. 17 del decr. 798/94, reglamentario de la ley, preceptúa
que debe entenderse por condiciones óptimas, aquellas necesarias para el uso nor
mal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento
impartidas por el fabricante. Al margen de ello, el empleo del superlativo "óptimas"
para calificar las condiciones de tal uso, induce a pensar que cualquier vicio que las
afecte, da lugar a la aplicación de las consecuencias de la garantía legal.
33 La Directiva de la Comunidad Europea 99/44/CE, ha seguido los llneamlentos de la Con

vención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, y bajo la denomina
ción de falta conformidad comprende de los supuestos de los vicios y la carencia de identidad de
lo entregado, esto es el aiiudpro alio.
§ 1664. Los vicios no deben ser ocultos. En tercer lugar, otro requisito de la
responsabilidad por vicios, reside en que debe tratarse de defectos ocultos. El ad-
quirente no debe haberlos conocido ni debido conocer en el momento de entrega
de la cosa. En cambio, con el desiderátum de brindarle la máxima tutela al consu
midor, la garantía legal se extiende a los vicios y defectos " o s te n s ib le s o m a n ifie s
to s a l tie m p o d e l c o n t r a t o " . Por " t ie m p o d e l c o n t r a t o " se debe entender el mo
mento de la adquisición del derecho sobre el bien, que se produce con la entrega
de la cosa. Esta solución no solo se ajusta al sistema establecido por nuestro orde
namiento jurídico al respecto, sino que, asimismo, la entrega desempeña el papel
protagónicode constituir el momento en que el adquirente puede examinarla y el
que fija el término inicial del lapso de duración de la garantía.
§ 1665. La prueba de la existencia de los vicios.— En cuarto y último término,

otro requisito de la responsabilidad ordinaria por vicios ocultos consiste en que el
defecto debe existir el tiempo de la adquisición del derecho sobre la cosa, esto es,
como se acaba de expresar, al momento de su entrega. La carga de la prueba de es
ta exigencia pesa sobre el adquirente. Existe unanimidad de pareceres, respecto de
que en la garantía legal debe presumirse que todo vicio o defecto que presente la
cosa durante el lapso de la garantía, es originario34. Es a cargo del garante demos
trar lo contrario. La prueba de descargo solo puede versar en que el defecto se pro
dujo por culpa del consumidor, a raíz de un mal uso de la cosa, contrariando las ins
trucciones que le fueron suministradas o la información adecuada que se le procu
ró. También dicha prueba de descargo puede consistir en la demostración de que
el defecto sobrevino por culpa de un tercero o por caso fortuito.
B) Plazo
§ 1666. Plazo legal.— La garantía tiene vigencia durante el plazo de tres me
ses cuando se trate de cosas muebles usadas o de seis meses, en los demás casos. El
término se computa a partir de la entrega de la cosa (art. 11, párr. 2°, Ley de Defen
sa del Consumidor). Se trata de un plazo de caducidad, que concierne a la duración
del derecho del consumidor.
§ 1667. Plazo mayor.— El art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor, aclara

que las partes pueden convenir un plazo mayor. Como se ha adelantado, tal previ
sión es el obvio corolario del carácter imperativo de estas normas que tutelan a la
34 Consignan expresamente estas presunción, el párr. 2° del art. 123 del Texto Refundido de
la Ley General para los Consumidores y Usuarios y leyes complementarias de España y el § 476 del
BGB. Se refiere al tema, Vázquez Ferreyra, La garantía legal en la Ley de Defensa del Consumidor,
en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2009-I, p. 140 y siguientes.
CONTRATOS. P A R T E G E N E R A L 455
parte débil del contrato. La protección que establecen no puede ser transgredida
por las estipulaciones de las partes, siendo nulas las que las vulneren. Empero,
siempre es dable convenir condiciones que sean más favorables para el contratan
te amparado. El hecho de establecer un plazo mayor, como es obvio, no permite
que durante el plazo legal de la garantía, sea factible introducir un quebramiento
a dicho régimen legal. Toda cláusula que mejora en beneficio del consumidor el
régimen de la garantía legal, constituye lo que se denomina garantía convencio
nal, que solo puede representar un plus en favor del consumidor, y se rige, en prin
cipio por lo que las partes acuerden.
Existen casos, por ejemplo en la venta de automotores, en que el plazo de la
garantía se amplía. Empero —inclusive en automóviles de alta gama— se incluye
una cláusula que viola desde un comienzo la garantía legal. Ocurre cuando arbi
trariamente se excluye de la garantía algún componente del vehículo, por ejem
plo, entre otros, la batería. Si esta sufre un desperfecto en el término legal, no exis
ten dudas sobre la invalidez de tal cláusula. ¿Pero qué ocurre si el desperfecto se
produce en el plazo adicionado convencionalmente, ya vencido el plazo legal? Ca
be entender que puede considerarse a este tipo de contratación como contradic
toria. El consumidorque celebra el contrato puede pensar razonablemente que la
garantía que se le otorga respeta el régimen imperativo de la ley. Cuando existe
esta mixtura confusa en el contrato, el hecho que haya vencido el plazo legal de la
garantía no es óbice para que pueda juzgarse a toda estipulación que conculque
el régimen legal como sorpresiva, pues viola la confianza y las legítimas expecta
tivas del consumidor. Por tanto, tales estipulaciones quedan impregnadas de la in
validez que tenían a b ¡n itio , durante todo el lapso fijado para la duración de la
garantía.
C) B e n e f i c ia r i o s y r e s p o n s a b l e s
§ 1668. Beneficiario.— Beneficiario de la garantía es el consumidor que con

trata con el vendedor, como asimismo, los sucesivos adquirentes de la cosa mueble
no consumible. La ley prevé el supuesto de que el consumidor transfiera, por cual
quier título la cosa adquirida a otroadquirente. En tal hipótesis el subadquirente
adquiere el derecho de prevalerse de la garantía, en las mismas condiciones que el
consumidor transferente.
§ 1669. Responsables.— Sujeto responsable déla garantía no es solo el vende

dor, sino también deben sumarse todos lo que intervienen en el proceso de produc
ción y colocación del bien en el mercado. De este modo, son también responsables
del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores o fabrican
tes, amén de los importadores y distribuidores. Todos ellos, además, responden soli
dariamente (art. 13, ley 24.240). Pese a que esta obligación con pluralidad de suje
tos no puede decirse que se origina en una causa única, la ley le asigna el carácter de
solidaria, por lo cual debe aplicarse el régimen establecido por el art. 827 y siguien
tes del CCCW35. El deudor que efectúe el pago, tiene las acciones de regreso contra
los otros, según el sistema de contribución previsto en el art. 840 del CCCN.
D) S e r v id o p o stv e n ta
§ 1670. El servicio y la garantía.— La garantía legal tiene en mira, primordial

mente, los bienes que se producen en serie y están dotados de un funcionamiento
ya sea mecánico, eléctrico, electrónico o de otra índole. La ley persigue facilitar la
subsanación de los vicios que puedan manifestarse, por vía de la reparación. En
cumplimiento de este objetivo, exige la prestación de un servicio postventa que
permita el logro de ese desiderátum.
En este orden de ideas, el art. 12 de la Ley de Defensa del Consumidor prescribe
que los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en el ar
tículo anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de par
tes y repuestos.
El aseguramiento de tal servicio atañe, ante todo, a la efectividad de la garan
tía. Torna posible que durante la vigencia de ella, el consumidor pueda accederá la
reparación y corrección de los defectos. Esa reparación, por supuesto, debe ser gra
tuita, y los gastos que exija son a cargo exclusivo del responsable. Así lo establece
expresamente el art. 14, inc. b) del decr.-regl. 1798/94.
§ 1671. Proyección del servicio más allá de la garantía.— Empero, la trascen

dencia de dicho servicio postventa se proyecta más allá de la duración de la garan
tía legal. Vencido el plazo de ella, permite que el adquirente de la cosa tenga la po
sibilidad de encontrar personas capacitadas e idóneas para subsanar los defectos
que se generen posteriormente, como, asimismo, adquirir los repuestos necesarios
a tal fin, haciéndose cargo, como es obvio, de los gastos consiguientes. El cumpli
miento de esa obligación, es dable que evite la obsolescencia prematura de ciertas
categorías de este tipo de bienes.
El decr.-regl. 1798/94, establece que el servicio técnico adecuado y el suministro
de partes y repuestos debe mantenerse durante el tiempo que indiquen las regla
mentaciones que dicte la Autoridad de Aplicación36. Agrega que deberá asegu
rarse el suministro de partes y repuestos nuevos durante la vigencia de la garantía.
La utilización de piezas usadas será permitida solo en aquel los casos en que noexis-
35 Cf. Sagarna, en Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, Picasso-Vázquez

Ferreyra (dirs.), 2009,1.1, p. 190, comentario a los arts. 11 a 18.
36 El art. 127 del Texto Refundido de la Ley General para los Consumidores y Usuarios y leyes
complementarias de España de 2007, obliga al mantenimiento del servicio durante el plazo míni
mo de cinco años, partir de la fecha en que el producto deje de fabricarse.
CONTRATOS. PARTE G EN ER A L 457
tan en el mercado nacional piezas nuevas o cuando medie autorización expresa del
consumidor.
§ 1672. La reparación y el transporte.— La reparación puede exigir que la co

sa deba trasladarse a fábrica o a un taller habilitado. En tal caso para consolidar la
regla de que la reparación debe ser gratuita para el consumidor, el responsable de
la garantía debe asumir, exclusivamente, los costos que ella exija. El art.11 de la ley
dispone que " e l tr a n s p o r t e se rá re a liz a d o p o r e l r e s p o n s a b le d é la g a ra n tía , y se rá n
a su c a rg o lo s g a s to s d e f le t e y s e g u r o s y c u a lq u ie r o t r o q u e d e b a re a liz a r s e p a ra la
e je c u c ió n d e l m is m o " . El decr.-regl. 1798/94 establece que cuando la cosa tenga
que trasladarse a fábrica o taller para efectivizar la garantía, el consumidor debe
rá notificar al responsable para que dentro del plazo de cuarenta y ocho horas de
recibida la comunicación realice el transporte. Si este no se lleva a cabo dentro de
ese lapso, el consumidor podrá disponer el traslado sin comunicación previa al res
ponsable de la garantía. En tal caso el responsable no quedará obligado sino hasta
el importe del flete y seguro corriente en plaza. El traslado deberá hacerse hasta el
centro de reparación más próximo al lugar donde la cosa se encuentre, si no indi
care otro el responsable de la garantía.
Aunque la ley no lo señale expresamente, va de suyo también que el responsa
ble de la garantía debe hacerse cargo del transporte de la cosa reparada desde la
fábrica o taller autorizado, hasta el domicilio del consumidor. Es otro forzoso coro
lario del carácter gratuito de la reparación.
Se ha señalado con acierto, que la gratuidad que establece el a rt. 11 déla Ley de
Defensa del Consumidor respecto del traslado de la cosa, debe ser interpretada
conforme con el principio de la buena fe-. Consecuentemente, el consumidor no
puede rehusarse a hacerse cargo de dicho traslado al s e r v ic e , ubicado en su propia
ciudad, cuando se trata de cosas de fácil remoción37.
E) El certifica d o de garantía
§ 1673. Enunciaciones.— Elart. 14de la Ley de Defensa del Consumidor impo

ne al sujeto responsable de la garantía el deber de entregar al consumidor un cer
tificado de garantía. En él deben constar, por escrito, en idioma nacional, con re
dacción de fácil comprensión en letra legible, como mínimo las enunciaciones si
guientes: a) la identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor;
b ) la identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su co
rrecta individualización; c) las condiciones de uso, de instalación y mantenimien
to necesarias para su funcionamiento; d ) las condiciones de validez de la garantía
37 Vázquez Ferreyra, La garantía legal en la Ley de Defensa del Consumidor, en "Revista de

Derecho Privado y Comunitario", 2009-I, p 138.
y su plazo de extensión; y e) las condiciones de reparación de la cosa con especifi

cación del lugardondese hará efectiva.
§ 1674. La notificación al fabricante y al importador. Ajuste de las cláusulas.—

El penúltimo párrafo del precepto establece que, en caso de ser necesaria la notifica
ción al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la garantía, dicho acto
de notificación estará a cargo exclusivo del vendedor. La falta de notificación no libe
ra al fabricante o Importador de la responsabilidad solidarla establecida en el art.13.
Termina el art. 14 citado preceptuando que cualquier cláusula cuya redacción o
interpretación contraríen las normas que contiene, será nula y se tendrá por no
escrita.
F) C onstan cia de la rep a ra ción . S u sp e n sió n

d e l p la zo leg a l
§ 1675. Enunciaciones.— Prescribe el art. 15 de la Ley de Defensa del Consu

midor, que cuando la cosa hubiese sido reparada, el responsable de la garantía tie
ne la obligación de entrega ral consumidor una constancia de dicha reparación que
debe contener las siguientes indicaciones: a) la naturaleza de la reparación; b ) las
piezas reemplazadas o reparadas; c) la fecha en que el consumidor le hizo entre
ga de la cosa; y cQ la fecha de devolución de la cosa al consumidor.
§ 1676. La suspensión del plazo legal.— El art. 16 de la Ley de Defensa del

Consumidor dispone que el tiempo durante el cual el consumidor está privado del
uso de la cosa en garantía, por causa relacionada con su reparación, debe compu
tarse como prolongación del plazo legal. Configura este supuesto, excepcionalmen
te, una suspensión del plazo de caducidad que la ley establece para la duración de la
garantía. Se ha criticado con acierto el temperamento legal, en cuanto la solución
aconsejable habría sido dejar sin efecto el plazo primitivo fijado y reiniciar el cómpu
to de uno nuevo a partir de la entrega de la cosa reparada.
En el art. 16, la ley tiene en consideración, como el término a -q u o del plazo de
suspensión, aquel a partir del cual " e l c o n s u m id o r está p r iv a d o d e ¡a co sa e n g a r a n
t ía " . Dicho momento es aquel en el que se produce el desperfecto que priva al con
sumidor del correcto funcionamiento con que puede hacer uso de ella, con tal que
haya denunciado este hecho al responsable38. En relación con el transporte de la
cosa, recibida la notificación por el responsable, hecha por el consumidor, según lo
previsto porel art. 11 del decr.-regl. 1798/94, dicha recepción debeserconslderada
como la fecha inicial del cómputo del plazo de suspensión.
38 Cf. Sagarna, en Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, Picasso-Vázquez

Ferreyra (dirs.), 2009,1.1, p. 203, comentario a los arts. 11 a 18.
C O N T R A T O S . PARTE G E N E R A L 459
GJ E fe c to s de la g a rantía
§ 1677. La precedencia de la reparación. El art. 17 de la Ley de Defensa del

Consumidor.— La ley persigue como objetivo principal que los vicios que puedan
manifestarse durante el lapso de la garantía sean reparados. En torno de esta sub-
sanación de los vicios, gira el núcleo de los efectos que la ley asigna a la garantía.
§ 1678. Otras opciones. El art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor.— Co

mo se ha anticipado, cuando la reparación efectuada no resulta satisfactoria por
reunir la cosa reparada las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está
destinada, según expresa el art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, se le brin
dan a este las siguientes opciones: a) pedir la sustitución de la cosa adquirida por
otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal se compu
ta a partirde la fecha de la entrega de la nueva cosa; b ) devolver la cosa en el esta
do en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas
pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse
dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales; y c) obte
ner una quita proporcional del precio.
En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación
de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder.
§ 1679. La sustitución de la cosa.— En la gradación de los remediosque la ley

otorga para el consumidor en los supuestos de los defectos y vicios que afectan la
identidad entre lo ofrecido y entregado o su correcto funcionamiento, cuadra re
petir que la reparación precede a los restantes. Sin embargo, como bien se ha seña
lado39, si los vicios son de una gravedad tal que generan dudas serias y fundadas
sobre las perspectivas de la posibilidad de subsanación definitiva de ellos, máxime
cuando medie algún riesgo para el consumidor, debe reconocerse a este el derecho
para optar directamente por la sustitución del bien. Por otro lado, en los supuestos
de falta de conformidad s t r íc t o s e n s u , esto es, cuando se haya entregado una cosa
por otra, el remedio que debe considerarse normalmente procedente es el del
reemplazo de la cosa recibida, por otra de la identidad de la que fue ofrecida y
debió habersido entregada.
§ 1680. Cosas fungibles.— Cabe reiterar que están comprendidos dentro de la

garantía legal, especialmente, bienes genéricos, que se fabrican en serie y que, asi
mismo, se trata de cosas fungibles, en cuanto son susceptibles de reemplazarse una
cosa por la otra. En este sentido debe entenderse el inc. a) del art. 17, cuando dis-
39 Frustagli- Hernández, Primeras consideraciones sobre los alcances de la reforma de la Ley

de Defensa del Consumidor con especial referencia a la materia contractual, JA, 2008-11-1223.
pone que la sustitución se corresponde con la entrega de otra cosa " d e id é n tic a s
c a r a c te r ís tic a s " .
§ 1681. El decreto reglamentario 1798/94.— Prescribe a este respecto que tal

sustitución " d e b e r á r e a liz a r s e c o n s id e r a n d o e l p e r ío d o d e u so y e l e s ta d o g e n e r a l
d e la q u e se re e m p la z a c o m o a s í ta m b ié n la c a n tid a d y c a lid a d d e la s re p a ra c io n e s
La reglamentación de una
a m p a r a d a s p o r la g a ra n tía q u e d e b ie r o n e fe c t u á r s e le " .
ley debe limitarse a explicitar y desarrollar su sentido, pero sin modificarlo. La fina
lidad del régimen legal que se establece en el derecho de consumo, es la tutela del
consumidor. El decreto que la reglamente no puede coartar este objetivo y desna
turalizarlo, atentando contra su razón de ser. Para que esta restitución sea factible,
valga la insistencia, debe tratarse de cosas fungí bles. Si el consumidor adquirió una
cosa nueva, el reemplazo de esta exige que la cosa entregada en sustitución de ella,
sea otra cosa nueva del mismo modelo o de la misma calidad. Cuando las cosas ven
didas son usadas, la sustitución de ellas por otras de la misma calidad es complica
da, de realización poco probable y las más de las veces puede resultar práctica
mente imposible. Ello justifica que en el derecho comparado se encuentran ante
cedentes en que tal reemplazo está expresamente excluido cuando se trata de pro
ductos de segunda mano40.
§ 1682. La inconstitucionalidad.— Si se interpreta literalmente el texto trans

cripto del decreto reglamentario de la ley, lo que correspondería reputar es que la
cosa con defectos, debe ser sustituida como una cosa que ha sido usada, con la m¡-
nusvalía que ello significa, amén de las dificultades inherentes a tal reemplazo, que
pueden tornarlo ilusorio. Por otro lado, para medir esa minusvalía de la cosa susti
tuida, debería tenerse en cuenta, según la arbitraria redacción del precepto regla
mentario “ la c a n tid a d y c a lid a d d e la s re p a r a c io n e s a m p a ra d a s p o r la g a ra n tía q u e
d e b ie r o n e f e c t u á r s e le ” . Si se piensa que tales reparaciones fueron provocadas por
defectos o vicios que son de responsabilidad del garante, este terminaría medran
do, a costa del consumidor, por hechos que le han sido imputables, con lo cual se
desemboca en el absurdo. El precepto reglamentario es, pues, inconstitucional,
puesto que desvirtúa y viola tanto la letra como el espíritu de la ley.
§ 1683. Conclusión. El nuevo plazo de garantía.— Corresponde insistir, como

conclusión final, en que la sustitución de las cosas que fueron adquiridas solo es fac
tible que pueda llevarse a cabo, mediante la entrega de cosas nuevas de la misma
calidad o modelo. Para que se opere la sustitución y pueda recibir la cosa nueva, el
consumidor debe entregar la cosa defectuosa adquirida, con sus accesorios. A par-
40 Por ejemplo, ¡nc. g) del art. 120 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios y Leyes Complementarias de España de 2007.
CONTRATOS. PARTE G E N ER A L 451
tírele la recepción de la cosa nueva, comienza a computarse nuevamente, en su pri

mitiva e íntegra extensión, el plazo de garantía conforme con lo que establece en
el ¡nc. a) el art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor.
§ 1684. El reemplazo de conjuntos y piezas.— Solo resta mencionarla última

parte del art. 17 del decreto-reglamentario. Prescribe que, con carácter previo a la
sustitución de la cosa, si esta estuviera compuesta por conjuntos, o conjuntosy/o di
versas piezas, el responsable de la garantía podrá reemplazar los que fueran defec
tuosos. La sustitución de partes de la cosa podrá ser viable siempre que no se alte
ren las cualidades generales de la misma y esta vuelva a ser idónea para el uso al
cual está destinada. Cabe reflexionar que esta sustitución o reemplazo de partes de
la cosa, no deja, en el fondo, de ser una reparación.
§ 1685. La resolucióny la quita proporcional del precio.— Las otras dos alter
nativas que se prevén para la elección del consumidor, dentro de la triple opción
que se abre a su favor cuando la reparación no es satisfactoria, son un símil de los
remedios tradicionales en materia de vicios. Por un lado, " d e v o lv e r la co sa e n e l e s
ta d o e n q u e se e n c u e n tr e a c a m b io d e r e c ib í r e í im p o r t e e q u iv a le n te a la s su m a s p a
(art. 17, inc. b , Ley de Defensa del Consumidor). Se trata de la acción que tie
g a d a s"
ne lafisonomía propia de loque tradicionalmente ha sido la acción redhibitoria. En
virtud de ella, el comprador deja sin efecto el contrato, con el efecto de que puede
devolver la cosa al comprador y exigir la restitución del precio pagado. Es una ac
ción de resolución que tiene efectos e x tu n e . La otra acción es la q u a n ti m in o ris , que
consiste en " o b t e n e r u n a q u ita p r o p o r c io n a l d e l p r e c i o " (art. 17, inc. c, Ley de De
fensa del Consumidor), osea, exigirquese baje del precio el menorvalordela cosa
por el vicio que la afecta.
§ 1686. El cálculo del precio que debe restituirse cuando se resuelve.— Pres
cribe además el inc. ¿>) del art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, que el impor
te equivalente del precio que tiene derecho a recibir el consumidor a cambio de la
devolución del bien, debe calcularse " c o n fo r m e c o n e l p r e c io a c tu a l e n p la z a d é la
co sa , a l m o m e n to d e a b o n a r s e d ic h a su m a o p a r te p r o p o r c io n a l, s i h u b ie r e e fe c
tu a d o p a g o s p a r c ia le s " . Como el objetivo es establecer un régimen para los vicios
o defectos de las cosas muebles no consumibles que se comercializan en el merca
do, cabe presuponer que esta suerte de actualización del precio que debe tenerse
en cuenta para calcular el monto de la devolución, según la ley, tiende a tutelar al
consumidor. Si cuando opta por la sustitución de una cosa debe recibir una cosa nue
va, cuando elige resolver el contrato, la devolución del precio a que tiene derecho
debe ponerlo en condiciones de adquirir una cosa de idéntica calidad de la que fue
objeto del contrato extinguido. Si se piensa con una inquietud inflacionaria —que la
experiencia ha constreñido a tener en cuenta en nuestro derecho— habitualmen
te se produce un incremento del precio de los bienes. La ley trata de proteger al
consumidor, ante esa eventualidad. Lo que puede reprocharse es que no se haya

previsto la otra posibilidad: que haya disminuido el precio originario de la cosa ad
quirida, permitiéndole expresamente en tal caso al consumidor, a optar por exigir
la restitución del importe efectivamente abonado41.
§ 1687. Reiteración déla inconstitucional idad.— Lo que cabe descartar de pla

no, por las objeciones ya hechas respecto de su inconstitucionalidad, es lo dispues
to por el párr. 3° del art. 17 del decr.-regl. 1798/94 de la Ley de Defensa del Consu
midor. Reitera la aplicación del párrafo anterior, que ha sido objeto de crítica para
evaluar el precio de la cosa. Cabe reproducir las objeciones hechas a dicho párrafo.
No es dable pensar que corresponda tener en cuenta el valor de la cosa que debe
restituirse, la que por haber sido usada, se ha aminorado. Si se suma que corres
ponde tenerse en cuenta la disminución de valor que ocasionarían a dicha cosa las
reparaciones que pudieran haber sido hechas por vicio imputables al responsable,
se distorsiona el sentido que debe asignarse al texto legal. Al fin y al cabo, el dere
cho de resolver que le compete al consumidor, tiene los ingredientes propios de la
resolución por incumplimiento. En este orden de ideas, también se subvierte el al
cance de los efectos que corresponde atribuirle a esta figura. Por otro lado para
desarrollar el significado del texto legal, se utiliza el desviado camino de transitar
una senda hermenéutica, orientada en contra y en perjuicio del consumidor.
§ 1688. Quita proporcional del precio.—• El criterio que debe utilizarse para
determinar la quita del precio que debe practicarse en el supuesto previsto por el
inc. c) del art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, consiste en tener en cuenta
el valor que tenía la cosa al tiempo de su adquisición y la proporción que cabe res
tarle a una cosa que, en dicho momento, presentare el defecto de que se trate.
§ 1689. La reparación del daño.— De todas maneras, el último párrafo del art.
17 de la Ley de Defensa del Consumidor, establece que en todos los casos, la opción
por parte del consumidor no impide la reparación de los da ños y perjuicios que pu
dieren corresponder. Cualquiera sea el criterio que se aplique para el cálculo de la
restitución del precio o la quita, por la vía complementaria de la reclamación de los
daños y perjuicios, es dable que, en definitiva, se obtenga un resultado final más
equitativo y favorable para la persona que la ley tutela. Entre los daños suscepti
bles de reparación, se cuentan los producidos por la privación del uso, cuando la
41 Tal hipótesis suele acaecer en productos tecnológicos, en que existe una sustitución délos
existentes por otros de mayor sofisticación. Como consecuencia se produce una caída del precio de
los reemplazados, que puede ser pronunciada. Vázquez Ferreyra, La garantía legal en la Ley de
Defensa del Consumidor, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2009-1, p. 149.
CONTRATOS. PARTE G E N ER A L 463
reparación excede el lapso de duración razonable42. No debe perderse de vista,

además, que para ejercer el derecho a reclamar los daños que puedan resultar el
vicio o riesgo de la cosa, puede confluir la aplicación del art. 40 de la Ley de Defen
sa del Consumidor.
§ 1690. Prescripción.— La ley fija el plazo de duración de la garantía. Dentro

de ese término, debe manifestarse el defecto, y el consumidor tiene que formular
el correspondiente reclamo al responsable en ejercicio de su derecho. A partir de
ese momento, cuando tal reclamo es desoído o bien rechazado, comienza a com
putarse el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción judicial. Habida cuen
ta la modificación introducida por la ley 26.994 al art. 50 de la Ley de Defensa del
Consumidor, cabe estimar que corresponde entender que dicho plazo es de un año,
conforme con lo establecido por el inc. a) del art. 2564 del CCC/V. No debe perder
se de vista que la prescripción se interrumpe por el inicio de actuaciones adminis
trativas según loque prescribe el texto vigente del mencionado art. 50 de la Ley de
Defensa del Consumidor.
H) L o s v ic io s r e d h i b i t o r i o s e n la L e y d e D e f e n s a d e l C o n s u m id o r .
E l a r t . 1 8 d e la l e y 2 4 .2 4 0
§1691. El art. 18 de la Ley de Defensa del Consumidor.— El art. 18 de la Ley

de Defensa del Consumidor prescribe: "L a a p lic a c ió n d e las d is p o s ic io n e s p r e c e
d e n te s , n o o b s ta a la s u b s is te n c ia d e la g a ra n tía le g a l p o r v icio s r e d h ib it o r io s . E n ca
s o d e vicio r e d h ib it o r io : a) a in sta n c ia d e l c o n s u m id o r se a p lic a rá d e p le n o d e r e c h o
e l a rt. 2 1 7 6 d e l CC; b ) e l a rt. 2 170 d e l CC n o p o d r á s e r o p u e s to a l c o n s u m id o r " .
§ 1692. El art. 2176 del CC.— El art. 2176 del CC, al cual remite el precepto, le
gislaba sobre el derecho del comprador de solicitar la indemnización de los daños
sufridos. Establecía una doble condición para el ejercicio de ese derecho. En primer
lugar, que el vendedor hubiera conocido por razón de su oficio o arte, los vicios o
defectos ocultos de la cosa vendida y no los hubiera manifestado al comprador. En
segundo lugar, requería que el comprador ejerciera la acción de rescisión del con
trato, esto es, la acción redhibitoria, lo cual significaba la exclusión del derecho en
la acción q u a n ti m in o ris.
§ 1693. La aplicación de pleno derecho.— Según el inc. a) del art. 18 de la Ley

de Defensa del Consumidor, dicho art. 2176 debía aplicarse de pleno derecho. Aun-
42 Vázquez Ferreyra, La garantía legal en la Ley de Defensa del Consumidor, en "Revista de

Derecho PrivadoyCom unitario", 2009-I, p. 150.
que la expresión distaba de ser clara, cabía entender que su aplicación debía hacer
se sin sus condicionamientos. Por lo tanto, cuando el consumidor hacía uso de la
opción, la responsabilidad se convertía en objetiva y la indemnización de daños
también podía proceder cuando se ejercía la acción q u a n ti m in o ris.
§ 1694. El art. 2170 del CC.— A su vez, el art. 2170 del CC liberaba de la res
ponsabilidad por los vicios redhibitorios al enajenante, si los hubiera conocido o
debiera haberlos conocido por su profesión u oficio. En consecuencia tal conoci
miento del adquirente no era óbice para la procedencia de la responsabilidad re
clamada por el consumidor.
§ 1695. La situación actual.— Llama la atención que la ley 26.994que derogó

el Código Civil de Vélez y aprobó en su reemplazo el Código Civil y Comercial, con
un anexo en que modificó diferentes leyes, entre ellas, la ley 24.240, haya pasado
por alto la necesaria modificación de este artículo, cuyo contenido se deriva de una
remisión a preceptos que deroga.
Más allá de las serias dudas sobre la vigencia del art. 18, cuadra considerar que,
habida cuenta a las modificaciones introducidas al régimen de la responsabilidad
por vicios ocultos, el consumidor carece de interés para intentar con provecho, la
canalización desu reclamo por la vía del sistema general de responsabilidad porvi
cios ocultos, prescindiendo de la tutela que le brinda la garantía legal.
§ 1696. La enajenación de inmuebles.— Cuandolaenajenaciónseadeinmue-

bles, el consumidor deberá prevalerse del régimen general de la responsabilidad
por vicios. Empero, encontrará adecuada tutela en dicho sistema. No existe mar
gen para que pueda convencionalmente pactarse la disminución de la responsabi
lidad del vendedor, en desmedro del consumidor, porque esa limitación de la res
ponsabilidad, configuraría una cláusula abusiva (arts. 37, inc. a, ley 24.240; 988, inc.
by 1117, CCCN). Los arts. 1038, Inc. a) y 1040, inc. a), que parecen haber sido redac-
tadosteniendo en cuenta al consumidor, contribuyen a que ese régimen general le
brinde a este una protección con un grado de total similitud, a la que procura la ga
rantía legal en materia de la comercialización de cosas muebles no consumibles.
Indice temático
Los números en cursiva remiten a los parágrafos (§§)
A. Capacidad: 488-527
— de derecho, 469 a 478
Aceptación: 274 a 307
— de ejercicio, 472 a 482
— • identidad con la oferta, 275 a 277
— efectos, 515
— por comportamientos concluyentes, 307
-— excepción de dolo, 577 a 574
— tempestividad, 289
— retractación, 304 Cartas de intención: 450y 451
Actos complejos, colectivos y colegiales: 77 y 12. Causa
Acto jurídico: 7 a 6 ,17y18 — abstracción, 881 a 886
Acuerdo: 238 y 239 — antecedentes, 826 a 853
Acuerdos parciales: 278 a 288 — concepción anticausalista, 834
Alten ¡tipulan nemo potest. 1105 -— concepción dualista, 836 a 841
Armonización legislativa: 44 — concepción objetiva, 842 a 847
Auto-contratación (contrato consigo mismo): — concepción tradicional, 8329 a 833
650 a 665 — consideraron, 854 a 857
— clases, 658 y 659 — deficiencias funcionales, 889y890
— noción, 650 — deficiencias genéticas, 887 y 888
— posibilidad conceptual, 662 — derecho alemán, 848 a 853
— regla, 662 — falsa, 891 a 896
— ¡lícita, 897-899
B. — necesidad, 877
Base del negocio: 1318y 1319 — noción, 869 a 876.
Base del negocio objetiva: 1320,1327 a 1331
Cesión de posición contractual: 7742 a 7760
Base del negocio subjetiva: 1329a 1334.
— ámbito, 7750a 7752
Boleto privado de compraventa: 378,382,385 y
— antecedentes, 7742a 1144
933 a 944
— efectos, 7755 a 7760
Buenafe: 1073a1082
— forma, 7754
Buena fe objetiva: 436y437
— noción, 7745
Buena fe subjetiva: 435
— objeto, 1146
Buenas costumbres: 54 a 56
— partes, 7747a 1149
C. Cesiones legales: 7767
Calificación: 1061 a 1063 Cláusulas abusivas: 321 a 328
466 ÍNDICE TEMÁTICO
— efectos, 338 a 340 . — entre presentes, 295 a 306

— noción, 330 a 336 — formales, 127 y 128
— fuera de los establecimientos comerciales,
Cláusulas abusivas en los contratos de consumo
402 y 403,408 a 421
— ámbito, 341
— gratuitos, 82a 93
— control administrativo, 345y346
— innominados, 105 a 114
— control preventivo, 347
— nominados, 105a114
— efectos, 354
— normativos, 395 a 401
— elenco, 350 a 353
— plurilaterales, 141 a 150
— legitimación, 355 y356
— por adhesión a cláusulas generales, 308 a 340
— nulidad, 359 a 360
— por cuenta de quien corresponda, 1169a
Consentimiento: 206 a 307 1172
Constitución Nacional — por sí o por persona a designar, 569 a 575
— Constitucionalización del derecho privado, — preliminares, 366a 388
62 y 63 — preparatorios, 365a 401
— derecho de propiedad, 6 — reales, 92 a 96
— dignidad del ser humano, — relaciónales, 816
— dñttwirkung, 69 — sujeto a conformidad, 393 y 394
— libertad e igualdad, 72 — unilaterales, 77a 81
— principios y reglas, 77
Consumidor D.
— equiparado o indirecto, 203 y 204 Deber de confidencialidad: 440
— expuesto, 203 y 204 Deber de información: 442y443
— noción, 179a 191 Deberde información. Tutela del consumidor:
— tutela. Etapas, 173 452 a 458
Deberde custodia: 441
Contenido del contrato: 703 a 705
Default rules: 816
Contrato
Disenso: 220a224
— antecedentes y evolución, 25 a 44
Documento: 996
— como fuente de normas jurídicas, 58y50
Documento electrónico:
— definición, 8
— autoría, 1000
— elementos de existencia, 9 a 24
— caracterización, 998
— requisitos, 23
— firma digital, 1002 a 1004y 1006a 1008
Contratos — equivalencia funcional con la manuscrita,
— adistancia, 407a421 1006a 1008
— a favor de terceros, 1101aH38 — ley 25.506, 1003
— aleatorios, 97a 104 — neutralidad tecnológica, 1004
— asociativo, 151 a 168 — firma electrónica, 1001 y 1005
— bilaterales, 77a81 — manifestaciones, 1009
— conexos, 115a 126 — medios electrónicos en los contratos de con
— conmutativos, 97a 104 sumo, 406 y 407
— de cambio, 151 a 168 — significación jurídica, 991
— de consumo, 169 a 205
— deduración, 133a140 E.
— de ejecución instantánea, 133a140 Efectos accidentales: 24.Verseñal
— de opción, 369 a 383 Efectos de los contratos: 7083 a 1184.
— de promesa, 374 a 382,408 a 421 — dispositivos, 1084y1085
— de larga duración, 806a 825 — obligatorios, 1084y1085
— de resultado, 135
— entre ausentes, 295 a 306 Efecto relativo del contrato: 7097 a 7100
ÍNDICE TEMÁTICO 467
Efecto relativo y neminem laedere: 1097 — asunción y reparto de riesgos, 1346

Emancipación: 517 a 514 — diferencias con la imprevisión, 1352
Equidad: 7070a 7072 — frustración temporaria, 1350y1351
Estipulación a favor de terceros: 1101 a 1138 — noción, 1332y1333
— aceptación del beneficiario, 1101 — requisitos, 7540a 7345
— adquisición directa por el tercero, 1118 — resolución del contrato, 1348
— antecedentes, 7703 a 1107
— derechos del estipulante, 1120a 1123 G.
— interés, 1131 a 1135 Garantía contra la evicción: 1549a 1616
— relación de cobertura, 7777 — antecedentes, 1549a 1552
— relación entre estipulante y beneficiario, — boleto privado de compraventa, 7566
7 729 a 1134 —- caracterización, 1553
— relación entre promitente y beneficiario, — causa anterior o contemporánea con la
7727y 772S adquisición, 7572a 7577
— renuncia del beneficiario, 1119 — citación del garante, 1578a 7587
— revocación, 7725a 7726 — cláusula de renuncia, 1611
Excepción de incumplimiento: 1354 a 1385 — división de bienes comunes, 7567 a 7563
— ámbito, 1361 y 1362 — gastos del juicio, 7596
— antecedentes, 1356 y 1357 — legitimación, 7672a 7675
— buena fe, 1370 — obligación de indemnizar, 15941595
— carga de la prueba, 1378y1379 — obligación de no turbar, 1582y1583
— exclusión convencional, 1384yl385 — prescripción adquisitiva, 1607
■
— incumplimiento, 1364 — privación por sentencia, 1584-1585
— naturaleza, 1359 — reconocimiento extrajudicial del derecho,
— plazo, 7367 1586
— sentencia condicional, 1380 a 1383 -— restitución del precio, 1601
— tutela preventiva, Ver suspensión de cumpli — subasta, 1608
miento — transacción, 1563
— turbación del derecho, 1569a1571
— y responsabilidad por incumplimiento, 7597
F.
a 1593,1599 y 1600
Facultades de los jueces: 60
Falsa demostrado non nocet: 7057 Garantía en la comercialización de cosas muebles
Forma: 914 a 955 no consumibles: 7659 a 7699
— ad probationem, 923 — ámbito, 7659y 1660
— adsubstantiam, 923 — beneficiario, 1668
■
— antecedentes, 916 — certificado de garantía, 1673y1674
— de publicidad, 955 — constancia de reparación, 1675
— desolemnidad absoluta, 932 — diferencia de la responsabilidad porvicios,
— de solemnidad relativa, 932 7662 a 1664
— formalismo, 919 — objeto, 1661
— libertad, 977 — opción por responsabilidad por vicios, 7697 a
— noción, 914y915 1699
— voluntaria, 930 y 951 a954 — plazos, 7666 y 7667
— prescripción, 1690
Formación del contrato: 236 a 239 — quita proporcional del precio, 1688
Formación progresiva del contrato: 278 a288 — reparación, 1677
Frustración del fin del contrato: 1316a 1353 — resolución, 7685a 7687
— adecuación, 1349 — servicio post venta, 7670 a 1672
— ámbito, 1347 — suspensión del plazo, 7676
— antecedentes, 1316 a 1326 — sustitución de la cosa, 1678 a 1684
Garantía por vicios ocultos: 7677a 7658 — incapacidades declaradas por sentencia, 494
— acción quanti minoris, 1641 a 1643 a 496
— aliud pro alio, 1620 — menores, 487 a 493
— ámbito, 1633 — penado interdicto, 497y498
— ampliación convencional, 1632al644 — personas por nacer:
— antecedentes, 1617, 1618, 1621 y 1622
Ineficacia: 1173 a 1185
— cláusula de incremento de la garantía, 1632
— absoluta, 7775a 7777
— cláusula de renuncia, 1631
— inexistencia, 7779a 7783
— denuncia de los vicios, 1651
— inicial, 1174
— duración, 1650
— nulidad, 1184
■
— error, 1619y 1658
— pendiente, 1178
— gravedad del vicio, 1648
— relativa, 7775a 7777
— indemnización de daños, 1645a1647
— sobrevenida, 1174,1185y 1393 a 1404
— legitimación, 1656
— modificación convencional de los plazos, Inhabilidad: 516a 520
1652 Integración: 1064-1082
— momento en que opera, 1634 — coactiva, 1065a 1067
—- naturaleza, 1635 — judicial, 1070 a 1082
— perecimiento de la cosa, 1649 — noción, 1064
— prescripción, 1653al655 — supletoria, 1066al069
— resolución, 1640
Intercambios sin acuerdo: 293
— subasta, 1648
Interpretación: 1032al060
— subsanación, 1637al639
— conducta de las partes, 1043a1051
— vicio existente al tiempo de la adquisición,
— conservación del contrato, 7055
1625
— contextual, 1041
— vicio oculto, 1624a 1627
— contratos de consumo, 1060
— vicios y diferencia de calidad, 1626
— equidad, 1058
H. — favordebitoris, 1059
— Ir) Claris ron fit interpetatio, 1049
Hardship clause-, 1310
— integradora, 1076
Herencia futura: 767a 775 — naturaleza de las normas, 1034
— noción, 1032
— objetiva, 1052 a 1059
Implied terms: 818 — regla básica tradicional, 1037y1038
Imprevisión: 1261a1315 — subjetiva, 1037 a 1051
— adecuación, 1304y1305 — usos interpretativos, 1054
— alteración de las circunstancias, 1284al289 — y prueba, 1033
— ámbito, 1275 a 1279
Instrumentos particulares. Especies singulares:
■
988 a 993
— cláusulas harship, 1310.
— contabilidad, 992y 993
— como excepción, 1306
— correspondencia, 988a 997
— excesiva onerosidad, 1280 a 1283
■
— fundamento, 1270 a 1272 Instrumentos particulares no firmados: 994y99S
— legitimación, 1299 a 1302 Instrumentos privados: 976a 987
— planteo extrajudicial, 1307 — fecha cierta, 983 a 985
— renegociación, I311y1312 — firma, 977 a 980
— renuncia, 1313a1315 — a ruego, 978
— resolución, 1303 — dada en blanco, 980
— terceros, 1308y1309 — reconocimiento, 981 y 982
Incapaces de ejercicio: 484 a 493 — impresión digital, 979
— noción, 976 Normas imperativas: 48

— pluralidad de ejemplares, 986y987 Nulidad de los actos de incapaces de ejercicio:
505 a 515
Instrumentos públicos:
— efectos, 515
— declaraciones de las partes, 975
— excepción de dolo, 511a514
— enunciación, 969
— falsedad, 974 Nuncio: 534
— fuerza probatoria
— noción, 968 O.
— requisitos de validez, 970 a 972
Obligación de saneamiento: 1542 a 1548
— alcance, 1542 y 1543
L.
— fuente de la reglamentación, 1544a1548
Legitimación: 521 a 527 — ver garantía contra la evicción
-— aparente, 525 — Ver garantía porvicios ocultos
— excepcional o de segundo grado, 521
Objeto: 703 a 825
— diferencia con la inhabilidad, 527
— antecedentes, 708 a722
— noción, 522
— clientela, 776
— ordinaria o de prlmergrado, 523
— derecho nacional, 723a 741
Lesión: 1187 a 1260 — determinación, 781 a 792
— ámbito de aplicación, I223a1237 — elementos del ser de la persona, 777 a 780
— antecedentes, 1187a1196 — herencia futura, 767a 775
— aprovechamiento, 1217y1218 — ilicitud, 793 a 795
— cláusula penal, 1238a 1243 — noción, 742
— daños y perjuicios, 1252y1253 — patrimonialidad, 796 a 805
-— debilidad psíquica, 1211 a 1213 — posibilidad, 745 a 766
— elemento objetivo, 1l99al206
— fundamento, I219a1222 Oferta: 240 a 273
— inexperiencia, 1214 — al público, 247a 256
— legitimación, 1250 — autosuficiencia, 242 a 243
— necesidad, 1208 a 1210 — caducidad, 270 a 271
— nulidad, 1245 a 1247 — fuerza vinculante, 257a263
— prescripción, 1251 — naturaleza, 272y273
— prueba, 1254 a 1260 — promesa al público, 256
— reajuste del contrato, 1248y1249 — requisitos, 241 a 266
— revocación, 264 a 266
Libertad contractual: 47a 64
Libertad de contratar: 45 a 46 Orden público: 49 a 53
Orden público económico y social: 52
M.
P.
Manifestación de voluntad: 226 a 235
— actuación de la voluntad, 228 Pacto de preferencia: 386a 392
— comportamientos, 228 Pactos sucesorios: 22
— declaraciones, 226 Partes del contrato: 1088a 1090
— expresa, 226 Poder: 580 a 698
— tácita, 229 y 230 — abuso, 648 y649
— silencio, 234 y 235 — aparente, 592 y 593
— apoderamiento y relación causal, 584 a 588
Minuta, 288 — capacidad, 598 a 600
— concebido en términos generales, 618
N. — expreso, 618a625
New properties: 43 — expreso genérico y especifico, 625
— expreso Interpretación estricta, 624 — noción, 635

— extensión, 612 a 625 — obligatoriedad, 639
— extinción, 689 a 702 — revocación del tercero, 643
— falta o exceso de poder, 627a647 — tiempo, 642
— forma, 608
Rebus sicstantibus: 1263a1265
— irrevocabilidadsubjetiva, 698
Relaciones contractuales de hecho: 40 a 45y 290
— irrevocable, 679a 697
a 294
— revocación, 675 y 676
Relaciones de cortesía: 79
-— silencio, 59/
Representación: 528a 700
— sustitución, 602 a 607
— aparente, 592
— tácito, 590 y 597
— apoderamiento, Ver poder
— ver ratificación
— buena fe, 557
Prácticas abusivas: 361 y 364 — contemplatiodomini, 565 a 568
Precisiones de la publicidad: 462 a 467 — directa e indirecta, 532 a 537
Prelación normativa: 74 -— elementos, 557
Presuposición: 13l6y13l7 — evolución, 538 a 546
Promesa del hecho del tercero: 1136 a 1141 — institoria, 562 y563
Prueba: 956 a 1028 — interésen el otorgamiento, 646y647
— admisibilidad, 959 — objeto, 576a 579
-— carga, 960y 961 — orgánica, 594 a 597
— carga dinámica, 962 — tolerada 597
— del derecho, 958 — vicios de la voluntad, 565y 566
— libertad de medios probatorios, 1010y101l Rescisión: 1396 a 1401
— medios, 967a1028 Resolución: 1402
— noción, 956 Resolución por incumplimiento: 1386a 1520
— objeto 958 — antecedentes, 1386 a 1392
— pactos, 965y 966 — autonomía, 1406
— valoración, 963 y 964 — cláusula resolutoria expresa, 1464 a 1466
— ver instrumentos particulares — cláusula resolutoria implícita, 1438a 1443
— ver instrumentos privados — cumplimento de quien pide la resolución,
— ver instrumentos públicos 1427
Prueba del pago: 7077 — efectos, 1475a 1513
Prueba testimonial: 7070a 7028 — efectos entre las partes, 1477a 1494
— antecedentes, 1013 1014 — efectos respecto de terceros, 1497y1498
— contra el contenido de un documento, 7079 — fundamento, 1405y1406
•— excepciones a la restricción, 1020a1028 — incumplimiento, 1407a1429
■— imposibilidad, 1021 a 1024 — defectuoso, 1416
— principio de prueba instrumental, 1025a — definitivo, 7462a 7469
1028 — gravedad, 1407a1424
— noción, 1012 — imputabilidad, 1425y142
— restricción, 1015,1016y 1018 — indemnización de daños, 1499a1520
— judicial, 1469 a 1474
Publicidad: 459a461
— legitimación, 1430a1436
Puntaktion: 279
— manifestaciones, 1409a1421
— mora, 7470y 747 7
R.
— obligación de restituir, 1495y1496
Ratificación: 635 a 643 — parcial, 1480
— efecto retroactivo, 637 y 638 — purga de la mora, 1467y1468
— expresa, 636 — recíproco, 1428y1429
— diferencia con la confirmación, 641 — requerimiento, 7445a 7467
— restitución, 7487 a 1394 — subastas, 1541

— ubicación, 1393 — ycléusula penal, 1536a1539
Responsabilidad precontractual: 425 a 449 Situación jurídica abusiva: 343

— antecedentes, 425 a 432 Soppravenienza: 1292
— buena fe, 434 a 437 Subcontrato: 1162a1168
— caducidad de la oferta, 446 — conexidad contractual, 1166 a 1168
— culpa incontrahendo, 426y427 — noción, 1162
— daño resarcible, 447a 449 — supuestos, 1163y1164
— • interés negativo, 447 y448 Suspensión de cumplimiento: 1371 a 1377
— interés positivo, 447y 449 — porvía de acción, 1375a1377
— lucro cesante, 449 — tutela preventiva, 1371 a 1374
— ruptura de las tratativas, 438 — ver excepción de incumplimiento
— ver deber de confidencialidad
— ver deber de custodia T.
— ver deber de información
Trato digno: 361
Revocación: 1396 a 1401 Transacción sobre derechos litigiosos: 945 a 950
— antecedentes, 945
S. — derecho de arrepentimiento, 948
— desistimiento, 947 y948
Señal, 1521 a 1541
— eficacia pendiente, 946
— presentación, 950
— confirmatoria, 1526y1527
— derecho de arrepentimiento, 1531a1533 Transporte benévolo: 20
— penitencial, 1528a1535
— penitencial efectos, 1534y1535 V.
— reservas, 1540 Voluntad y declaración: 209 a 219
i
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4
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2a EDICIÓN

JUAN MANUEL APARICIO

I — FORMA. NOCIONES GENERALES

D. Clasificación. Sistema del Código Civil y Comercial de la Nación.

E. Contratos formales en el Código Civil y Comercial de la Nación

G. La transacción sobre derechos litigiosos

H. Forma voluntaria y forma de publicidad

D. Naturaleza de los preceptos y pactos sobre la prueba

III — MEDIOS DE PRUEBA EN RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL

7. Instrumentos particulares no firmados

2. Excepciones a la restricción probatoria

§ 1029. La interpretación__________________________________________________________________ 105

A. Noción. Reglas de Interpretación

B. Métodos de interpretación. Regla básica

C. La intención común de las partes

2. Criterios de interpretación objetiva del Código Civil

§ 1061. N o ció n _____________________________________________________________________________ 125

A. Noción. La integración coactiva

I — NOCIÓN. CONSIDERACIONES GENERALES

§ 1083. N o ció n _____________________________________________________________________________ 141

§ 1085. Alcance del efecto dispositivo en nuestro d e re c h o ______________________________ 142

II — PARTES DEL CONTRATO. LOS SUCESORES

§ 1088. Las partes del contrato_____________________________________________________________ 143

111 — LA REGLA DEL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO

A. Principio. Terceros. Categorías. Efectos directos

B. Otras delimitaciones de la regla

C. Alcance del principio de relatividad y crítica

IV — CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS

C. Vinculación con el principio de relatividad.

§1113. El enfoque actual de la naturaleza de la f i g u r a _________________________________ 159

D. El contrato base. La adquisición del derecho

E. Factores que condicionan la adquisición del derecho

F. Las prerrogativas del estipulante después

G. El interés. Relación del estipulante

V — LA PROMESA DEL HECHO DEL TERCERO

§1136. N o c ió n _____________________________________________________________________________ 169

VI — CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL

§1143. La cesión de contrato como un fenómeno de sucesión__________________________ 172

B. Noción. Objeto. Partes. El consentimiento del cedido.

E. Las cesiones legales

§ 1162. N o ció n _____________________________________________________________________________ 181

VIII — CONTRATO POR CUENTA

§1169. El art. 1030 del CCCN _______________________________________________________________ 184

§1174. Ineficacia inicial y sobrevenida___________________________________________________ 186

B. Ineficacia inicial. Nulidad e inexistencia

D. Remedios de manutención del contrato

§1187. Significado de la lesión ___________________________________________________________ 195

B. El Código Civil y Comercial de la Nación

B. La situación de inferioridad de la victima

4. Carácter de la enunciación legal de los estados de inferioridad

§1219. Defecto de la causa________________________________________________________________ 216

V — ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LESIÓN

§ 1223. Los contratos onerosos ___________________________________________________________ 217

§ 1230. El negocio mixtum curr donatione ______________________________________________ 220

VI — VINCULACIÓN CON LA CLÁUSULA PENAL

§ 1238. La cláusula penal. El sistema de inmutabilidad relativa ________________________ 226

§1244. Acciones de nulidad y de m o d ifica ció n __________________________________________ 230

B. Reajuste del contrato

C. Legitimación. Prescripción. Daños y perjuicios

VIII — EL PAPEL ACTUAL DE LA LESIÓN COMO REMEDIO

§ 1259. Abolengo de la f ig u r a ____________________________________________________________ 241

§1261. Cambio de circunstancias posteriores a la celebración del c o n tra to ____________ 243

II — LA RECEPCIÓN DE LA FIGURA EN EL DERECHO ARGENTINO.