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AÑO LXXXV Nº 9 TOMO LA LEY 2021-A

BUENOS AIRES, ARGENTINA - MIÉRCOLES 30 DE DICIEMBRE DE 2020 ISSN 0024-1636

COLUMNA DE OPINIÓN
A propósito del caso “NuSkin” y las estafas
¿La reforma piramidales: ¿Emprendimiento exitoso
judicial? o delito con implicancias de género?
Pablo Hunger (*) Julián Farina Balbi (*)
SUMARIO: I. Advertencia al lector.— II. El fenómeno NuSkin en la Argentina.— III. Breves notas conceptuales.— IV. Reseña sobre la estafa.—

L
a grieta política que divide a los ar-
gentinos no es la principal causante V. Fuentes recopiladas.— VI. El aporte desde los números.— VII. Intento de subsunción. Los datos desde el tipo penal de estafa.—
de todos los problemas: algunos, son VIII. Las dificultades desde la autoría.— IX. Las mujeres ante las MLM. Vulnerabilidad y explotación de género.— X. La solución
previos; otros, concomitantes. Respecto española.— XI. Ideas finales. Derecho y adaptación.— XII. Referencias.
de estos, existen ciertas probabilidades
de que los haya profundizado o que, por lo
menos, haya tenido impacto en ellos. En Î La promoción de los productos de la llegando incluso a los medios masivos de co- desconcierto, donde nadie parece saber con
definitiva, el grado de afección que produ- marca “NuSkin” en manos de famosas municación, involucrando a famosas y figuras exactitud si ha sido víctima de una estafa pe-
cen los intereses estrictamente vinculados de la farándula. nal, de un negocio poco exitoso, de un incum-
a la contienda partidaria, entendidos estos
ha reflotado el debate sobre las llamadas plimiento contractual o de publicidad engaño-
como corporativos, depende de la fortale- “estafas piramidales”, cuestionando la Más precisamente, la promoción de los pro- sa. Todo el campo en estudio pareciera ser una
za institucional de cada Estado. legalidad y moralidad de sus estrategias ductos de la marca “NuSkin” en manos de di- “cuestión opinable”.
chas figuras ha reflotado el debate sobre las
La Argentina ha sido vulnerable por no de venta. La ausencia de definiciones llamadas “estafas piramidales”, cuestionando El objetivo, entonces, de este trabajo, radica
haber tenido una legislación de naturaleza concretas sobre estos métodos de venta la legalidad y moralidad de las estrategias de en efectuar un abordaje más completo del pro-
constitucional que protegiera las piedras venta de la marca. blema, para intentar responder algunas de las
basales del Poder Judicial; aquella impres-
produce un estado de desconcierto, donde preguntas generadas: ¿es el MLM una prácti-
cindible para alcanzar un equilibrio repu- nadie parece saber con exactitud si ha sido Los métodos a los que hago referencia son ca lícita o delictiva?; en ese caso, ¿es subsumi-
blicano, únicamente probable en escena- víctima de una estafa penal, de un negocio los llamados “multinivel” (en adelante, MLM), ble bajo el tipo penal de estafa?; ¿es posible su
rios donde existe una prudente dispersión cuya característica principal pasa por la posi- persecución de hecho o resulta imposible?; ¿a
del poder. La reforma de la Constitución poco exitoso, de un incumplimiento con- bilidad de que cada integrante del proceso de quiénes afectan estas prácticas?; ¿deberíamos
Nacional a mediados de la década del no- tractual o de publicidad engañosa. comercialización forme, a su vez, equipos de otorgarle mayor regulación?
venta no profundizó lo suficiente para lo- venta a su cargo, de manera que la estructura
grar un blindaje del Consejo de la Magis- comercial va expandiéndose en forma expo- Si las siguientes líneas logran generar en el
tratura que fuera garante de una palpable nencial desde arriba hacia abajo. lector un pensamiento crítico y reflexivo sobre
independencia judicial. En perspectiva, I. Advertencia al lector el tema, que permita ensayar futuras respues-
la mayoría absoluta estipulada para mo- La acalorada polémica desatada por el furor tas y soluciones, el objetivo se habrá alcanzado
dificarlo no fue suficiente; la polarización Liminarmente expondré algunas definicio- comercial de los productos “NuSkin” arrojó muy satisfactoriamente.
electoral otorgó los suficientes escaños, en nes conceptuales, que serán indispensables como resultado posturas tan concluyentes
ambas cámaras legislativas, a una única para fundamentar el estudio. como contradictorias; sin embargo, no se ha III. Breves notas conceptuales
fuerza política para derribar las barreras reflejado en estudios que puedan precisar los
esenciales, propias de una eficiente admi- Por otro lado, para evadir las cuestiones límites y alcances legales de estos negocios. III.1. Esquema Ponzi
nistración judicial. probatorias, utilizaré los datos surgidos de las
fuentes citadas, para determinar si, verificados Este debate no es nuevo ni exclusivo de Esta práctica defraudatoria ha recibido el
Estos escenarios electorales conllevan esos supuestos, oportunamente debería existir nuestro país; en los últimos 30 años se ha dado nombre de su creador, Carlo Ponzi, quien, du-
contextos en los que el Poder Judicial la imputación de un delito o no, separando la en Europa y Estados Unidos, alcanzando re- rante la década del 20, en los Estados Unidos,
tiende a ser menos independiente como verificación casuística para cada caso concreto. cientemente los mercados asiáticos. logró acumular una inmensa fortuna, como
consecuencia del desequilibrio de poder resultado de un fraude que posteriormente se
de la primera minoría o el oficialismo. En Por lo tanto, si se logra demostrar que bajo Considero de suma importancia la reflexión conociera con su nombre.
palabras de R. Bill Chávez (2007), trans- dichas circunstancias se configura, o bien un de- sobre el tema, atento a la fuerte expansión de
criptas en el artículo de su autoría que se lito penal, o bien su completa atipicidad, podre- estas prácticas a nivel mundial, el poder econó- La mecánica es tan sencilla como atractiva
denomina: “The appointment and removal mos luego considerar los problemas relativos a mico de las firmas que las emplean, el alcance para ciertas víctimas excesivamente crédulas
process for Judges in Argentina: The Role su persecución, factibilidad y política criminal. masivo de sus ofertas, la escasa producción aca- o ignorantes financieramente.
of Judicial Councils and Impeachment Ju- démica y jurisprudencial al respecto, el estado
ries in Promoting Judicial Independence”, Solo en ese punto podremos abordar el desa- social de incertidumbre que rodea la cuestión y, Consiste en la obtención de inversores, ge-
el “control monolítico de partido” implica fío de ensayar las propuestas y soluciones que principalmente, la vulnerabilidad de los grupos neralmente de forma directa y bajo el pretexto
una férrea disciplina partidaria que, en creamos más justas hacia el futuro. sociales destinatarios de estas prácticas. de determinados conocimientos o habilidades
momentos de mayorías absolutas, ejerce exclusivas del estafador, quien promete, me-
presión sobre los nombramientos y proce- II. El fenómeno NuSkin en la Argentina La situación descripta presenta un escena- diante el uso de esos dotes únicos, réditos y
sos de remoción de magistrados; de forma rio actual que considero sumamente riesgoso. ganancias sensiblemente más altas que las dis-
Durante el primer semestre del año 2020, en
nuestro país hemos presenciado un debate que La ausencia de definiciones concretas sobre
CONTINÚA EN PÁGINA 5 ha ocupado la atención de la opinión pública, estos métodos de venta produce un estado de CONTINÚA EN PÁGINA 2

COLUMNA DE OPINIÓN NOTA A FALLO

¿La reforma judicial? Hacia nuevos límites internacionales respecto de la arbitrariedad policial
CORREO
Pablo Hunger ................................................................................................................................ 1 A raíz del caso “Fernández Prieto” y “Tumbeiro” de la Corte Interamericana
Federico Adler y Andrés Murad ................................................................................................ 6
ARGENTINO

CENTRAL B

DOCTRINA JURISPRUDENCIA
A propósito del caso “NuSkin” y las estafas piramidales: ¿Emprendimiento exitoso o delito
FRANQUEO A PAGAR

DETENCIONES ILEGALES Y ARBITRARIAS. Uso de perfiles discriminatorios para rea-

CUENTA N° 10269F1

con implicancias de género? lizar detenciones por parte del personal policial. Necesidad de utilizar criterios objetivos.
Julián Farina Balbi ...................................................................................................................... 1 Análisis del art. 4 del Código de Procedimientos, el art. 284 del Cód. Proc. Penal, y el art. 1º
de la ley 23.950. Detención sin orden judicial. “Criterio policial” (Corte IDH)....................6
2 | MIÉRCOLES 30 DE DICIEMBRE DE 2020
A propósito del
caso “NuSkin” y las
estafas piramidales:
¿Emprendimiento
exitoso o delito
con implicancias
de género?
VIENE DE TAPA
ponibles en el mercado, generalmente a plazos
cortos y bajo el ofrecimiento y demostración
de seguridades evidentes.
Como lo hiciera el mismo Ponzi, el estafador
usualmente comienza con un círculo pequeño
de víctimas, con las que cumple puntillosa-
mente su propuesta, para dar inicio al círculo
de publicidad o “contagio”, que lleva rápida-
mente al aumento de participantes en el timo.
En el diseño de Ponzi se incentiva a las víc-
timas a convocar más inversores, incluso a
cambio de pagos o aumentos en sus ganancias.
El falso negocio solo se mantiene durante el
tiempo en que el flujo de ingreso de víctimas
aumenta, ya que el corazón del fraude con-
siste en pagar a las víctimas más viejas con el
aporte de las más nuevas.
No existe, en un esquema del tipo Ponzi,
un negocio real de fondo que pueda sustentar
mediante un proceso de producción o de co-
mercio el resultado financiero mínimamente
necesario para responder a la totalidad de las
obligaciones contraídas.
Por lo tanto, cuando el entusiasmo por in-
gresar al negocio decae por cualquier motivo
(crisis, desconfianza, necesidad de efectivo),
la estructura sencillamente se desmorona por
falta de sustento, y comienza el “sálvese quien
pueda”.
Por otro lado, los negocios llamados de “es-
tructura piramidal”, si bien son muy similares,
conllevan algunas diferencias que conviene
remarcar, como lo señala muy claramente
Araya.
En primer lugar, en un esquema Ponzi, la
actividad defraudatoria es desarrollada en
forma directa por el estafador, quien se conec-
ta sucesivamente con cada potencial víctima
a fin de ingresarla en la estructura, mientras
que en la figura piramidal esa función es con-
secutivamente desplegada por los diferentes
integrantes, quienes, a su vez, actúan como in-
gresantes y receptores de nuevos miembros,
con quienes entablan directamente el negocio
por sí mismos.
Por otro lado, el esquema Ponzi, como ocu-
rriera en el caso de su creador, requiere para
la captación de miembros la ilusión de un co-
nocimiento exclusivo, una virtud o capacidad
que, por algún motivo, solo esa persona posee;
mientras que en un negocio piramidal —por el
contrario— se revela abiertamente a los nue-
vos ingresantes sobre el aumento exponencial
de sus ganancias por efecto del reclutamiento
permanente.
Finalmente, en un esquema Ponzi, el circui-
to de fraude puede subsistir bastante tiempo
en la medida en que sus integrantes manten-
gan la reinversión de su capital y se sume al
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Abogado por la UNLP. Maestrando en Derecho
Penal por la Universidad de Palermo. Diplomado en Dog-
mática Penal Internacional por la UCALP. Miembro del
menos un número reducido de nuevos miem-
bros; mientras que la estructura piramidal
indefectiblemente colapsará en un tiempo re-
lativamente más reducido, al menos en lo que
respecta a los peldaños más bajos, ya que la
multiplicación de miembros tornará cada vez
más difícil el objetivo de conseguirlos en for-
ma sostenida.
Estas notas conceptuales serán fundamen-
tales para dirigirnos con precisión al momen-
to de comparar las prácticas en estudio con el
tipo penal de estafa.
III.2. Negocio multinivel
El multi level marketing (MLM) es solo uno
de los nombres que recibe la misma práctica a
nivel mundial, también conocida como marke-
ting en red o de referencia.
En nuestro país, existen varias empresas
que funcionan bajo esta modalidad, como
Avon, Mary Key, Herbal Life y NuSkin, y se
encuentran nucleadas en la Cámara Argenti-
na de Venta Directa (CAVEDI).
La organización define dos tipos diferen-
ciados de actividad: la venta “mononivel” y la
“multinivel”. En la primera, el usuario adquie-
re de forma directa los productos de la empre-
sa a un precio especial de descuento, para su
venta al consumidor final bajo catálogo.
En la segunda, se mantiene la modalidad
previa, pero, además, se adquieren ventajas
por formar equipos de revendedores a cargo,
de cuyas operaciones se obtienen comisiones.
“En el modelo multinivel, además de la opor-
tunidad de ganancias brindada a través del
modelo mononivel, los/las revendedores/as
independientes tienen la posibilidad de intro-
ducir nuevos revendedores independientes en
el negocio, con los que encabezan, o acrecien-
tan una red descendente de revendedores/as
y pueden obtener una ganancia derivada de
las compras realizadas por los integrantes de
la red en las condiciones que expresamente se
establezcan al respecto” (Cámara Argentina
de Venta Directa, s.f.).
IV. Reseña sobre la estafa
Cuando hablamos de “estafa” en lenguaje
coloquial, usualmente nos referimos a situa-
ciones de engaños o mentiras en diferentes
escenarios y situaciones de la vida.
Esta diversidad terminológica no es propia
del ámbito del derecho penal, donde cada fi-
gura típica debe ser definida de acuerdo con
el principio constitucional de legalidad, con
absoluta y completa precisión. Nuestro Códi-
go define:
“Será reprimido con prisión de un mes a
seis años, el que defraudare a otro con nom-
bre supuesto, calidad simulada, falsos títulos,
influencia mentida, abuso de confianza o apa-
rentando bienes, crédito, comisión, empresa
o negociación, o valiéndose de cualquier otro
ardid o engaño” (Código Penal de la Nación
Argentina, ley 11.179, art. 172).
El Código Penal utiliza una descripción ca-
suística de ciertos supuestos especiales, y fi-
nalmente agrega una definición residual del
tipo, en la que ingresan todos los restantes ca-
sos, cuando se refiere a “cualquier otro ardid
o engaño”.
La doctrina ha compartido que, de acuerdo
con el verbo típico utilizado, tanto la estafa
como el abuso de confianza son especies den-
tro del tipo amplio de defraudación.
Cuerpo de Instrucción Penal de la Secretaría Permanente
de Enjuiciamiento de Magistrados de la Provincia. Docen-
te de la Universidad del Este.
(1) ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M. - ARESTIN,
En igual sentido, el capítulo del Código Pe-
nal que la regula se denomina “Estafas y otras
defraudaciones”.
Comparto, por ello, con Soler, la afirmación
en el sentido de que estafar no sería sino de-
fraudar de una manera determinada (1).
El maestro Soler define la estafa como “la
disposición patrimonial perjudicial tomada
por un error, determinado por los ardides de
alguien que tendía a obtener con ellos un bene-
ficio indebido” (2).
Es contundente Fontán Balestra al sostener
que la noción de estafa legal podría reducirse
al enunciado: “el que defraudare a otro me-
diante cualquier ardid o engaño” (3).
Comparte la doctrina que la figura típica nos
exige los siguientes elementos: engaño, error,
acto de disposición y perjuicio patrimonial, re-
lacionados en forma causal y consecutiva.
Muchos autores exigen, además, en el suje-
to activo, un determinado ánimo de lucro; si
bien es cierto que estará presente en la mayo-
ría de los casos, no lo comparto, en atención
a su inexistencia en casos de mero daño, odio
o caridad.
V. Fuentes recopiladas
Habiendo fijado algunas herramientas teó-
ricas, corresponde analizar la evidencia reca-
bada sobre las prácticas comerciales MLM,
cuya consulta recomiendo al lector fuerte-
mente, por su aporte casuístico irrefutable.
En el programa periodístico “The Last Week
Tonight With John Oliver” de la cadena HBO,
en concordancia con el film documental “Bet-
ting on Zero”, se evidencia una gran cantidad de
prácticas que las firmas MLM tienen en común.
Las mismas conclusiones confirman estas
fuentes: la presentación del negocio de las
reclutadoras Denu Brazao y Catalina Marín
(Catalina Marín — Equipo CMG NuSkin En-
terprises, 2020); el discurso motivacional de la
reclutadora Joanna Stachnik; los testimonios
de la famosa Adabel Guerrero, de Francisco
Ortiz y Brenda Sander; y la investigación de la
periodista Martina Garbarz.
A partir de todo el material consultado, pue-
de acreditarse una generalidad de prácticas
compartidas por distintas firmas MLM, tales
como:
— La utilización de un mensaje de recluta-
miento descendente hacia el círculo social de
cada interesado, mediante la presentación de
un escenario de éxito y abundancia, extrema-
damente prometedor y seguro.
— El calibre financiero de estos gigantes co-
merciales, cuyos ingresos en 2015 ascienden a
36 mil millones de dólares.
— La obligación de efectuar una compra ini-
cial, para tener posibilidades de acceder a lo
que en definitiva la marca promete.
— La utilización de figuras famosas como
modelos de consumo de sus productos.
— La celebración de masivas reuniones de
miembros, donde se monta un show y se testi-
fica sobre las experiencias de éxito, fomentan-
do el concepto de “mente millonaria” y autosu-
peración, como resultado del emprendimiento
que patrocinan.
— El uso sugestivo del discurso, con termi-
nología subliminal, propio de sectas religiosas.
Adriana, “Derecho penal de consumo. Un fallo que debe
servir de ejemplo para nuestro país”, LA LEY, 2013-D , 534,
DPyC 2013 (septiembre) , 159, AR/DOC/2116/2013.
(2) DONNA, E. A., “Derecho penal. Parte especial”,
— La tendencia a la acumulación de produc-
tos de la empresa por parte del mismo reven-
dedor, debido a descuentos por mayores volú-
menes de compra, sumada a políticas leoninas
de devolución y renuncia.
— La complejidad de las reglas para dis-
tribuir las comisiones y asignar los niveles de
“jerarquía”.
— El direccionamiento de las técnicas de
reclutamiento hacia sectores vulnerables de
la sociedad.
VI. El aporte desde los números
Desde el aspecto de los datos más duros so-
bre NuSkin, Herbal Life y Kiany, las fuentes
mencionadas ponen en evidencia el altísimo
porcentaje de distribuidores de esas marcas
que perciben en un mes promedio comisiones
nulas o extremadamente bajas.
El reporte oficial de NuSkin para compen-
saciones del año 2015 arrojó que el 93% de sus
distribuidores en un mes promedio ha recibi-
do un monto igual a cero.
También es muy llamativo que —como ha
informado la firma Herbal Life— las empre-
sas no tienen registro del porcentaje de ven-
tas que se dirigen al consumidor final o hacia
otros distribuidores de la misma firma.
La Federal Trade Commission (FTC) ha in-
vestigado fuertemente estas prácticas, no sin
toparse con grandes obstáculos desde el lobby
empresarial; y en 2016, la firma Herbal Life de-
bió pagar la multa de 200 millones de dólares
y fue compelida a adecuar sus prácticas co-
merciales e informativas. El organismo federal
incluso dijo que “la firma deberá comenzar a ac-
tuar legítimamente”, lo que claramente implica-
ba que no lo venía haciendo hasta ese momento.
Resulta inevitable, luego de leer las con-
clusiones a las que arriba la FTC, trazar un
íntimo paralelismo con la reciente denuncia
efectuada en nuestro país por la Secretaría
de Comercio contra la firma NuSkin, de la que
surge una cantidad de imputaciones práctica-
mente idénticas.
Específicamente, el organismo imputó a
NuSkin Argentina por violar los deberes de
información ordenados por la Ley de Defen-
sa del Consumidor; por brindar información
falsa y engañosa para la promoción y venta
de sus productos; y, además, por otras faltas
sobre el producto en sí mismo y los mecanis-
mos de promoción (Ministerio de Desarrollo
Productivo, 2020).
Similares sanciones han recibido estas fir-
mas en otros mercados, como el europeo y en
China, cuyo aumento en los controles, al igual
que en los Estados Unidos, ha producido su
expansión hacia mercados menos regulados,
desembarcando fuertemente en Sudamérica,
India y Mongolia, entre otros.
VII. Intento de subsunción. Los datos desde el
tipo penal de estafa
VII.1. ¿Engaño o negocio?
El primer obstáculo que debemos superar
para intentar la imputación penal por estafa
es la comprobación de un ardid o engaño, con
finalidad defraudatoria.
En este ámbito, deberíamos responder
uno de los argumentos más utilizados por los
miembros de estas firmas, que tiene que ver
con el riesgo del negocio, el fracaso empresa-
rio del emprendimiento personal.
Rubinzal-Culzoni Edit., 2007, vol. II-B, 2ª ed.
(3) ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M. - ARESTIN,
Adriana, ob. cit.

El argumento de “nadie te obliga a ingre-
sar” es tan repetido como ineficaz para justifi-
car su legalidad.
Si por obligar entendemos el uso de la fuer-
za, es claro que en ese caso estaríamos ante
otro delito, de violencia y coacción; no es el
caso, afortunadamente, pero su ausencia no
resuelve la imputación por estafa.
Es que la estafa precisamente requiere de
un engaño que, en ausencia de violencia, com-
pele a la víctima a perjudicarse patrimonial-
mente, como consecuencia del error al que es
inducida por la maquinación.
Ello nos lleva a la pregunta que yace en el
fondo de esta cuestión: ¿existe un engaño?,
¿podemos verificar la construcción de un ar-
did que oculte la verdad o disimule la realidad,
tendiente a obtener un beneficio? Creo que la
respuesta se impone por el sí.
Aun dentro de las teorías más exigentes del
engaño, aquellas desprendidas de la doctrina
francesa de la mise en scène, que exigen un plus
en el engaño más allá de las simples palabras ten-
denciosas, considero que el engaño se verifica.
Basta con contrastar los discursos de éxito,
seguridades, superación y ambiciones con los
números reales de venta; no solo se esconde la
verdad, sino que se presenta de manera suma-
mente embellecida, para lograr en las víctimas
una concepción totalmente alejada de la realidad.
Estas firmas no solo venden un producto;
venden un camino hacia un estilo de vida. Lo
que ofrecen es una oportunidad de alcanzar
aquello que a los miembros “se les ha revela-
do”, y por medio de ejemplos y testimonios in-
tentan demostrar la seguridad en esas metas.
Esa tendenciosa propaganda no solo viene
plagada de abusos en la información, sino que,
además, deliberadamente esconde y disimula
datos contables y financieros esenciales.
Surge de las fuentes que el 93% de los distri-
buidores de la firma NuSkin reciben en un mes
promedio un monto de comisión igual a cero.
Eso quiere decir —como explica J. Oliver— que
cualquier persona que jamás ha oído el nombre
NuSkin, no sabe qué es ni qué ofrece, esas per-
sonas, pues, ganan por mes lo mismo que el
93% de todos sus revendedores: cero.
Esa información de relevancia —convenien-
temente, para las empresas— no se informa
a los revendedores; más bien se esconde y se
monta una realidad completamente adulterada.
La apariencia fingida sobre las posibilidades
del negocio se refuerza con discursos de otros
miembros, figuras y publicidades engañosas.
En resumen, no tengo dudas de que estamos
frente a un ardid, un montaje de un escenario
falso, acompañado de todo tipo de aditamen-
tos para reforzarlo, destinado a crear una ilu-
sión de seguridad en el negocio que se ofrece,
cuyas posibilidades reales —bien conocidas,
además, por el engañador— son tremenda-
mente opuestas a las ofrecidas y enunciadas,
ya sea por acciones u omisiones.
VII.2. El error del reclutado
El segundo punto que debemos verificar es
la existencia del error y la correlación de este
con el engaño.
Debemos preguntarnos si las personas
captadas por estas prácticas lo hacen como
consecuencia de una voluntad viciada por la
maniobra engañosa, o bien aceptan el negocio
por cualquier otro motivo.
{ NOTAS }
(4) RUSCONI, M., “Derecho penal. Parte especial”,
Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016, 3ª ed.
Considero que, en armonía con el montaje
empresario del “ardid”, en caso de verificarse
este en los términos expuestos, las víctimas
habrán actuado fundamentalmente engaña-
das por el sistema fraudulento diseñado por
estas firmas.
Específicamente, si un nuevo vendedor in-
gresa a una empresa “X”, este podría hacerlo
luego de la firma de un contrato, claro y preci-
so, sobre las formas de acceder a las comisio-
nes, y haber sido suficientemente informado
de las posibilidades reales de éxito, al menos
mediante estadísticas verídicas. Pero en el
caso de estudio resulta todo lo contrario.
Las palabras de la Secretaría de Comercio y
de la FTC americana sustentan esta postura; los
ingresantes aceptan sumarse a un proyecto que
les es ofrecido como un camino al éxito y cuya
oferta se ve sustentada en una gran cantidad de
elementos engañosos por acción y omisión.
Esa pantalla de irrealidad es la que determi-
na la voluntad y, por lo tanto, es consecuente
con el error en que incurre la víctima.
Solo podríamos aceptar que el error no se
corresponde con la conducta de las firmas en
caso de observarse un cumplimiento rotundo
de las normas de información y buena fe, cues-
tiones justamente que, en todo el mundo, han
sido compelidas a cumplir por la fuerza.
VII.3. La disposición patrimonial y el perjuicio
Los restantes elementos del tipo deben ser
entendidos desde una concepción patrimonial
amplia, propia del concepto mixto de patrimo-
nio, de carácter jurídico-económico, más ex-
tensivo, incluyendo cosas, bienes y derechos.
El caso presenta en este punto una de sus
complejidades mayores, relativa a la heteroge-
neidad de situaciones que ocurren en la práctica.
Me refiero a que no todos los reclutadores
y distribuidores actúan de la misma manera.
Muchos miembros de las MLM solo se dedi-
can a vender productos, y no a reclutar reven-
dedores. Esto es perfectamente posible y legí-
timo, aunque poco probable, de acuerdo con
las evidencias estudiadas.
A las MLM no les hace ningún daño que exis-
tan simples revendedores; en todo caso, si pro-
ducen muchísimas ventas, mejor para la empre-
sa; de lo contrario, el riesgo es del revendedor.
La cuestión gira en torno a los casos de re-
clutamiento, vendedores sumados a la estruc-
tura de otros, que, a su vez, vuelven a replicar
el mismo procedimiento con terceros.
Lo cierto es que la empresa primero diseña
una política engañosa de falsas posibilidades
de éxito y libertad laboral; luego la promocio-
na por medio de figuras y personajes de alto
reconocimiento social; y cuando esa publici-
dad hace efecto y se generan intereses, o bien
se pone en marcha un mecanismo de conven-
cimiento que exige la compra de mercadería
para iniciar, o bien —dentro de la misma retó-
rica engañosa del proyecto— se convence a la
víctima de que solo será efectivo su intento de
éxito si parte de esa compra inicial.
Comprobados esos extremos, estaríamos
sin dudas en presencia de una disposición pa-
trimonial que ha sido el efecto de un engaño,
en el que ha sucumbido la víctima por el ardid
del estafador.
Pero, aun sin verificarse ese desembolso,
todavía podríamos convenir que la entrega de
las capacidades comerciales del nuevo distri-
buidor, su aporte personal de trabajo, publici-
dad, contacto a terceros, expectativas, tiempo
y gastos, implican en sí mismos una disposi-
ción desde la concepción patrimonial amplia.
La misma conclusión es reforzada a la luz de
los derechos del consumidor. Si la empresa es-
conde información esencial o brinda datos in-
suficientes o engañosos, incurre en un incum-
plimiento legal, generador de responsabilidad
civil por conculcar precisamente los derechos
constitucionales a la información y a la verdad.
Finalmente, debemos cuestionar si de esa
disposición se desprende un perjuicio patri-
monial. El interrogante es si la compra del
producto, la generación deliberada de falsas
expectativas, los aportes personales y los gas-
tos del reclutado, sumados a la violación de
su derecho a la verdad, pueden considerarse
como un perjuicio patrimonial.
La exigencia de una compra determinada
para ingresar al modelo de negocio importará,
por sí, un perjuicio patrimonial.
Debe repararse en que esa exigencia es la
que se confirma en la totalidad de los testimo-
nios recabados, al igual que en la imputación
de la Secretaría de Comercio de la Nación.
Podríamos preguntarnos si el hecho de ad-
quirir un determinado producto por un precio
necesariamente implica un perjuicio patrimo-
nial, ya que el precio pagado podría resultar
equivalente al valor del producto.
Sin embargo, esa conclusión es restringida,
toda vez que omite valorar las circunstancias
esenciales que producen la operación. Un enfo-
que más amplio nos muestra que el pago del pre-
cio no es más que un requisito para ingresar al
verdadero producto ofrecido, que radica en esa
especie de revelación milagrosa, ese negocio co-
mercial que promete solucionar nuestros proble-
mas económicos, y no en el producto en sí mismo.
Esas expectativas de éxito que se crean en
la víctima surgen de una conducta engañosa
y defraudatoria diseñada por la empresa, la
cual, además, de acuerdo con la teoría que
compartimos de protección de los usos socia-
les y la buena fe, tiene la obligación legal de
informar verazmente al consumidor sobre
todos los aspectos del negocio, y este último,
protegido en estas normas, tiene razón para
confiar en que la contraparte está actuando de
buena fe, es decir, que le está presentando un
escenario real y adecuado a sus promesas.
Bajo esta mirada, que concibe el precio pa-
gado como un accesorio de algo principal, que
radica en el negocio propuesto, vemos clara-
mente que la equivalencia o disparidad entre
ese precio y el producto resulta indiferente
para la configuración de la estafa.
El engaño no va dirigido a enmascarar los
defectos del producto, para producir el error
de que el precio es justo, sino que el ardid se
dirige a obtener una ganancia como requisito
previo a ingresar al esquema comercial, ade-
más de los gastos y disposiciones que se con-
catenan una vez dentro.
Por estas razones, considero que, ya sea por
el pago de un producto o por el incumplimien-
to en las expectativas creadas falsa y ardido-
samente en la víctima, se configura en esta un
perjuicio con implicancias patrimoniales.
VII.4. La necesaria comprobación del dolo
El problema más difícil de resolver que pre-
sentan las prácticas de MLM es el referido al
elemento subjetivo del tipo.
El delito de estafa solo admite su autoría
bajo la figura del dolo directo, excluyendo los
restantes tipos disminuidos del dolo secunda-
rio y eventual.
Como consecuencia, aun habiendo acredi-
tado todos los elementos objetivos del tipo, se
deberá identificar un autor que ha conocido y
querido llevar adelante la totalidad de la con-
ducta típica.
Esto impone la obligación de diferenciar
la conducta de la empresa y sus directores,
MIÉRCOLES 30 DE DICIEMBRE DE 2020 | 3
y, asimismo, la de los reclutadores, para pre-
guntarnos si han conocido y querido actuar
típicamente.
El art. 172 nos ofrece un sujeto activo
abierto, sin requisitos especiales en la perso-
na, cuando sostiene: “...el que defraudare a
otro...”.
Sin embargo, nuestra legislación no admite
la conducta típica de la estafa en cabeza de las
personas jurídicas. Su reciente legislación por
la ley 27.401 ha tipificado una serie de delitos
imputables a las personas jurídicas, todos
ellos relacionados al ámbito de la corrupción
y el tráfico de influencias.
Ahora bien, las preguntas ¿quién es el autor
de un delito? o ¿qué debe entenderse por au-
tor? han sido uno de los temas más abordados
en dogmática penal, y no presentan una solu-
ción única.
La teoría impulsada por el maestro Roxin
del “dominio del hecho” es generalmente acep-
tada, no sin ser objeto también de diferentes
interpretaciones más o menos extensivas.
Considera que es autor quien tiene las rien-
das del suceso, protagoniza la conducción fi-
nal del suceso o del acontecer típico (4).
También el autor ha diferenciado los con-
ceptos según estemos ante un dominio de la
acción, de la voluntad o un dominio funcional,
extensible incluso a su postura sobre la auto-
ría como dominio de una organización, cuya
aplicación a las empresas ha sido polémica en
la doctrina alemana.
Por otro lado, en conjunción con el concepto
de autor, deberíamos pregúntanos qué enten-
demos por partícipe, cuya imputación subsi-
diaria dependerá de la extensión que demos al
primer concepto.
En nuestra legislación, carente de una defi-
nición conceptual, se incluyen las figuras en el
art. 45 del Cód. Penal y generalmente se atri-
buye al término “partícipe” dos acepciones:
una general, que tiene que ver con cualquier
intervención en un delito, ya sea en carácter
de autor, cómplice o instigador; y una acep-
ción restringida —y más precisa—, que se
refiere a los partícipes como todos aquellos
sujetos que han tomado parte en el ilícito y no
reúnen las características del autor.
Esto conllevará, en cada legislación, dife-
rentes consecuencias sobre el quantum de la
pena con base en decisiones de política crimi-
nal.
VIII. Las dificultades desde la autoría
Habiendo apartado la posibilidad de im-
putar directamente a la persona jurídica,
estamos en condiciones de preguntarnos si
tanto los reclutadores de las MLM como sus
directores actúan, ante el delito de estafa, en
calidad de autores o de partícipes, o bien si su
conducta resulta atípica.
Adelantando mi postura final, considero
que la estructura de los tipos penales legisla-
dos en protección de la propiedad, y particu-
larmente el delito de estafa estudiado, no ha
sido concebida para hacer frente a gran parte
de las prácticas delictivas que la actualidad
nos presenta.
No solo estas tendencias comerciales son
difícilmente subsumibles en los tipos clási-
cos, sino que los avances tecnológicos y la
globalización han producido tendencias de-
lictivas como las propias de los ciberdelitos
y la corrupción internacional, que tornan su-
mamente dificultosa su inclusión en los tipos
clásicos.
Me refiero a que, bajo un esfuerzo interpre-
tativo, podríamos intentar imputar las prácti-
cas en estudio bajo el tipo penal de la estafa,
4 | MIÉRCOLES 30 DE DICIEMBRE DE 2020
pero rápidamente encontraremos grandes
obstáculos desde la prueba y la efectiva per-
secución.
Si quisiéramos imputar directamente a los
directores en calidad de autores, entendien-
do que es sobre ellos en definitiva que recae
el dominio del hecho, ya sea de mano propia,
por dominio de la voluntad o la organización,
ineludiblemente deberíamos acudir a otra fi-
gura que justifique la acción de cada uno de
los reclutadores de la cadena.
En ese razonamiento, es posible optar por
modelos de imputación o de liberación puni-
tiva, y en gran medida dependerá de las cir-
cunstancias de cada caso concreto. Es decir,
no será imputable aquel distribuidor que,
como hemos estudiado, no reúna las condicio-
nes del dolo directo sobre cada elemento del
tipo.
Por otro lado, en una opción punitiva, po-
dríamos analizar la imputación como par-
tícipes necesarios de aquellos reclutadores
que cumplan dolosamente el tipo, o bien —a
la inversa— considerar autor a cada uno de
ellos, con relación a un coautor en cabeza de
los directores.
También, en un plano de no persecución pe-
nal de los distribuidores, aun manteniendo la
de los directores, podríamos acudir a la figura
del autor mediato.
Esta figura, impulsada por la doctrina ale-
mana, requiere la existencia de un autor direc-
to —en este caso, los distribuidores—, quien
desarrolla la conducta típica bajo alguna cau-
sa de inimputabilidad, ya sea falta de acción,
error de tipo, causa de justificación o de incul-
pabilidad. El autor mediato es quien se vale
de ese sujeto inculpable como un medio para
cometer el delito. Como sostiene Rusconi, “el
sujeto domina la ejecución del suceso, pero no
lo ejecuta de propia mano sino a través de un
instrumento que por alguna razón no puede
responder penalmente” (2016, p. 856).
Las herramientas que ofrece la dogmática
son tan variadas como discutibles, de acuerdo
con la postura de cada autor.
Se puede advertir que el intento de per-
seguir estas conductas a través del delito de
estafa presenta severos obstáculos, desde el
aspecto interpretativo, fáctico e incluso de
política criminal, al momento de decidir, por
ejemplo, imputar a meros consumidores re-
vendedores.
Esas dificultades no son casuales; tienen
un origen común en la concepción con que
han sido legislados los tipos. El bien jurídico
protegido —la propiedad, el patrimonio en
sentido amplio— está legislativamente in-
clinado hacia una protección subjetiva, indi-
vidual, ante un delito también concebido en
forma personal.
La rigidez de esas estructuras no permite
la necesaria adaptación a las exigencias de
la realidad actual, y —como veremos en el
siguiente apartado— será necesario incluir
modificaciones que habiliten una protección
adecuada a la realidad de nuestros días.
IX. Las mujeres ante las MLM. Vulnerabilidad y
explotación de género
A partir de las fuentes, puede verificarse
el direccionamiento de estas prácticas hacia
sectores de la sociedad especialmente vulne-
rables.
En el caso de Herbal Life, el impacto so-
bre la comunidad latina de los Estados Uni-
dos ha puesto en evidencia la explotación de
las especiales necesidades de esas víctimas,
como la falta de ingresos fijos, la naturali-
zación del empleo clandestino y el temor al
reclamo ante riesgos de ser deportados o
discriminados.
Comprender las vulnerabilidades de los
grupos objetivo de las MLM resulta esencial
para explicar el éxito, la propagación y lesivi-
dad de esas prácticas, y el fenómeno ocurrido
en nuestro país debe ser estudiado bajo esa
tesitura.
Al respecto, en pleno año 2020, todavía son
muchos los indicadores que sustentan la con-
clusión de que vivimos en una sociedad ma-
chista, y sin dudas uno de ellos tiene que ver
con el estereotipo de belleza que aceptamos
socialmente.
La mirada que como sociedad proyectamos
sobre el cuerpo de la mujer, sobre sus obliga-
ciones, sus roles y sus derechos, hasta el día de
hoy se construye desde el hombre.
Ciertas profesiones, oficios o deportes, y
también prácticas sociales determinadas,
son aceptados naturalmente en los hombres
y desaprobados o resistidos en las mujeres,
solo por la condición de género. Sin men-
cionar otras, como la infidelidad, que —aun
supuestamente desaprobadas— no reciben
la misma condena social en hombres y mu-
jeres.
Los avances conseguidos en los últimos
años sobre igualdad y perspectiva de género,
ampliación de derechos y autodeterminación
sexual, sin dudas son logros importantísimos,
pero aún hay mucho camino por recorrer, y
la impunidad de los métodos comerciales es-
tudiados nos lo demuestra.
La desigualdad de género y mayor vulne-
rabilidad de la mujer en el ámbito laboral es
innegable; las cifras sobre ingreso al empleo,
salario, horas de trabajo remuneradas, preca-
riedad laboral y desempleo lo demuestran en
numerosos estudios.
Pero la condición de vulnerabilidad en que
se encuentran las mujeres en general va in-
cluso más allá de esas duras estadísticas y tie-
ne que ver con el sometimiento a un modelo
prediseñado culturalmente desde una mirada
masculina.
Los roles sociales, los modelos y los estánda-
res a los que una mujer “debe” adecuarse no
solo existen, sino que les son permanentemen-
te exigidos, directa y subliminalmente; es un
constante bombardeo de mandatos, que “ase-
guran”, al cumplirlos, las metas de aceptación,
belleza y éxito.
Sin embargo, ese conjunto de imposiciones
no permite elecciones libres; en el mejor de
los casos, quien tenga la suerte de cumplirlos,
por cuestiones genéticas, económicas o cual-
quier otra, se sentirá más o menos aceptada;
su intento de realización personal será pleno
o fracasará.
Las prácticas comerciales que estudiamos
fomentan y refuerzan estas órdenes sociales
sobre las mujeres; utilizan la figura de supues-
tos referentes que cumplen con todos esos
mandatos, y desde ese lugar se direcciona el
mensaje.
Específicamente, mujeres delgadas, blan-
cas, curvilíneas, altas, de piel lisa y cuerpos
trabajados muestran la utilización de estos
productos, promueven sus resultados y par-
ticipan del negocio; lamentablemente, son
“referentes” de muchas otras mujeres, que
persiguen ese modelo, y el mensaje que en de-
finitiva les transmiten es que con ese producto
y con ese negocio se acercarán al objetivo de
parecerse a ellas.
Lo que ofrecen es un camino que supuesta-
mente a ellas les dio resultado; ponen a dispo-
sición de las demás mujeres alcanzar ese es-
tándar de belleza impuesto por la sociedad; el
lema es: lograrás ser exitosa e independiente
como ellas, y de esa forma podrás acceder a
todos los beneficios que nuestra sociedad ofre-
ce a quien cumple esas condiciones.
Es decir, cumpliendo con esos mandatos,
serás deseada desde una visión heterosexual
y, por ello, conseguirás una pareja del sexo
opuesto, que también es aprobado socialmen-
te por perseguir ese modelo impuesto de be-
lleza; serás aceptada y admirada; lograrás el
éxito del que ellas gozan.
Solo si logramos advertir estas implicancias
del fenómeno comercial y su impacto en los
grupos más vulnerables realmente lograre-
mos tomar conciencia de la lesividad real que
presentan.
El derecho es permanentemente puesto a
prueba por los fenómenos sociales, políticos y
económicos, que transcurren con el avance de
los tiempos, y la protección especial de deter-
minados sectores más débiles ha sido un valor
fundamental del Estado de derecho, desde la
protección de los consumidores hasta los es-
tándares valorativos de perspectiva de géne-
ro, impuestos internacionalmente.
Considero que esa tendencia evolutiva
del derecho es la que debe guiarnos ante los
nuevos fenómenos delictivos, para lograr la
creación de herramientas legales actuales y
eficaces, que nos permitan siempre imponer
el valor supremo de justicia.
X. La solución española
A diferencia de nuestro marco legal, el país
ibérico cuenta con algunas herramientas que
presentan a la sociedad un menú de solucio-
nes legales más completo que el nuestro.
Como lo mencioné al inicio, las empresas
MLM se han expandido hacia mercados me-
nos regulados, ya que los controles en los paí-
ses centrales se han endurecido fuertemente.
En el caso de España, la legislación com-
prende en el art. 282 al delito de publicidad en-
gañosa y las estafas en cabeza de las personas
jurídicas en los arts. 13 y 251 bis.
También se encuentra específicamente tipi-
ficada la conducta que hemos estudiado como
“prácticas de venta piramidal” en el art. 24 de
la Ley de Competencia Desleal (1991), previen-
do, además de su absoluta prohibición, accio-
nes de resarcimiento.
La jurisprudencia española ha ido moldean-
do los límites de esas figuras entre extremos
más y menos amplios; pero, en cualquier caso,
no podemos negar que ha receptado esos fe-
nómenos delictivos como consecuencia de su
impacto y lesividad.
XI. Ideas finales. Derecho y adaptación
Este estudio ha tenido por objetivo provo-
car un pensamiento reflexivo sobre nuestra
realidad actual respecto de estas prácticas
comerciales.
Considero que todos los operadores del
derecho debemos velar por un ordenamiento
legal que ofrezca protección suficiente a los
bienes jurídicos que consideramos dignos de
ella, como la dignidad y la propiedad; pero,
sobre todo, con herramientas que se adapten
adecuadamente a los medios que los ponen en
riesgo en cada momento histórico.
La inclusión en el art. 173 de los fenómenos
delictivos mediante tarjetas de crédito, me-
dios mecánicos y electrónicos —más allá de
los reparos sobre su redacción— es un claro
ejemplo del derecho en constante adaptación.
Lo mismo ocurre con la inclusión de la respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas.
Esos ejemplos, como tantos otros, demues-
tran la ineficiencia del derecho en tanto se lo
conciba desde una naturaleza rígida e inmu-
table.
Para concluir, retomaré las preguntas esbo-
zadas al inicio.
Primero: no estamos ante un emprendi-
miento exitoso, ni mucho menos, como mínimo
para la inmensa mayoría de los involucrados;
tal vez lo será para unos pocos inescrupulosos
que inician y promueven egoístamente estos
mecanismos, pero solo será a costa del fracaso
de la multitud de personas debajo de ellos.
Segundo: la explotación de la mujer y de
otros sectores vulnerables a manos de estas
firmas no solo es evidente, sino que sus mé-
todos son ruines y degradantes; explotan las
necesidades propias de la mujer creadas por
un modelo machista y patriarcal.
Tercero: lamentablemente, no puedo con-
cluir que estemos —al menos hoy— ante un
delito factiblemente perseguible. Aun verifi-
cando todos los elementos de la estafa, su per-
secución real con las herramientas legales de
hoy parece muy poco probable.
Más concretamente, considero que el fenó-
meno estudiado no encuentra hoy en el orde-
namiento penal una respuesta que proteja a
las posibles víctimas en forma suficiente; y,
como operadores del derecho, siento que la
realidad nos interpela a encontrar rápidamen-
te soluciones adecuadas.
Esa necesidad debería verse intensificada
y ser una prioridad por la vulnerabilidad que
presentan las víctimas, los discriminatorios
y ruines métodos utilizados y la envergadura
económica de sus perpetradores.
Los daños que producen estas prácticas
muy difícilmente se manifiesten en hombres
activos laboralmente, bajo relaciones registra-
das o pertenecientes a una clase social acomo-
dada; son las mujeres, los jóvenes, los adultos
mayores y los excluidos del mercado laboral
en general quienes sufren más fuertemente
el golpe de estos flagelos, disimulados bajo un
manto de legalidad de poderosas empresas
internacionales que explotan la confianza y la
dignidad de sus víctimas.
La respuesta no puede hacerse esperar; la
potencialidad lesiva de estas prácticas convo-
ca a una reforma: o bien similar a la del de-
recho español, con una tipificación específica
de cada figura; o bien incluyendo una nueva
conducta típica, en el ámbito del derecho pe-
nal económico y los delitos de las personas
jurídicas.
Considero esta última más acertada, te-
niendo en cuenta el bien jurídico protegido,
entendido no ya desde una singularidad, como
la propiedad de una persona, sino como el
interés general de la masa de sujetos amena-
zados por estas prácticas, similar al concepto
de orden económico propio del derecho penal
económico.
Existen, en definitiva, diversos modelos
posibles a debatir, que dependerán de una
decisión de política criminal. No ha sido esa
definición mi objetivo, sino dejar planteada la
situación actual, el riesgo y la reflexión sobre
la necesidad de una reforma, cuyo tratamien-
to estimo urgente.
XII. Referencias
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otros fraudes económicos”, s.f., obtenido de
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BRAZAO, Denu, “Presentación de nego-
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Tube, obtenido de https://www.youtube.com/
watch?v=_rNnNmIwAPU.
_COLUMNA DE OPINIÓN
¿La reforma judicial?
VIENE DE TAPA
antónima, la competencia partidaria favore-
ce a la existencia de un Poder Judicial más in-
dependiente.
La historia ratifica lo antedicho: el Conse-
jo de la Magistratura fue reglamentado en
el año 1998 luego de las elecciones de medio
término que despojaran de la mayoría par-
lamentaria al presidente Menem, a través
de la ley 24.937; seis años después, a inicios
del 2006, gracias al espaldarazo recibido
en las elecciones del año anterior, el presi-
dente Néstor Kirchner logró la sanción de
la ley 26.080. Con una mayoría absoluta, a
finales de mayo del 2013, fue aprobada la
ley 26.855 de “Democratización de la jus-
ticia”. El relato cronológico descripto evi-
dencia cómo han influido los intereses po-
líticos, principalmente en los procesos de
designación y remoción de magistrados a lo
largo de la breve historia del organismo. Su
creación implicó una pérdida de poder para
el gobierno del Dr. Menem al privarlo de la
discrecionalidad con la que hasta aquel en-
tonces contaban los presidentes para nom-
brar jueces en caso de poseer la mayoría en
la Cámara de Senadores. La contundente
victoria electoral conseguida por el Dr. Kir-
chner a mediados de su mandato contribuyó
considerablemente a que lograra modificar
al organismo. Un contexto político aún más
beneficioso obró de marco para que su su-
cesora, la Dra. Fernández de Kirchner, lo hi-
ciera nuevamente.
Es empíricamente imposible constatar el
fehaciente cumplimiento de la premisa esta-
blecida en el preámbulo constitucional que
obliga a afianzar la justicia, en carencia de un
organismo que, eficientemente, cubra las va-
cantes judiciales, sancione y/o expulse a los
magistrados que hubieran accionado por fue-
ra de la ley. El escaso grado de consecución
de estos propósitos evidencia el desempeño
que mostró el Consejo de la Magistratura a
lo largo de casi un tercio de su corta existen-
cia: situaciones de parálisis, mermas en los
indicadores de eficiencia administrativa, ter-
nas insuficientes para la cobertura de vacan-
tes judiciales, aumento de las subrogancias
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Politólogo y Consultor en Administración Judicial.
DONNA, E. A., “Derecho penal. Parte es-
pecial”, 2ª ed. actual., Rubinzal-Culzoni Edit.,
2007, vol. II-B.
FEDERAL TRADE COMMISSION, “Herba-
life Will Restructure Its Multi-level Marketing
Operations and Pay $ 200 Million For Consumer
Redress to Settle FTC Charges”, 15/07/2016,
obtenido de https://www.ftc.gov/news-events/
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its-multi-level-marketing-operations.
ORTIZ, Francisco, “¿Es cierto que NuSkin
es una estafa? NuSkin Argentina. Mi experien-
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www.youtube.com/watch?v=aumLt_IAPAA.
GARBARZ, A., “En la piel de NuSkin”,
24/05/2020, obtenido de “El Cohete a La
Luna”, https://www.elcohetealaluna.com/en-la-
piel-de-nu-skin/.
LARRONDO, F. M., “Derecho penal de
consumo. Un fallo que debe servir de ejemplo
y de la permanencia de jueces dependientes
y proclives al poder de turno, son algunas de
las manifestaciones que han vulnerado el de-
recho de cada argentino a vivir en un Estado
de derecho.
En función de lo explicitado ut supra, es
conveniente problematizar las enumeradas
disfuncionalidades a efectos de denominar
como tal a la potencial reforma convocada
mediante el decreto presidencial 635/2020.
En caso de no atacarlas, simplemente, no se
estará avanzando hacia un proceso de refor-
ma, sino en la mera modificación de aspectos
superficiales que maquillarán la gestión de la
administración judicial.
El principal escollo a “vencer” es estruc-
tural; se explicita sobre lo que el presente
documento entiende como una concepción
errónea del ejercicio del gobierno republi-
cano y su correspondiente administración
de justicia. Es incorrecto replicar la relación
de fuerzas parlamentarias en el seno del
Consejo de la Magistratura; ello no es demo-
crático sino demagógico. No hay vocablo o
término en el art. 114 de la Constitución ni en
los discursos de los convencionales consti-
tuyentes de 1994 que permita ratificarla. De
hecho, el espíritu es el opuesto y ha quedado
grabado en las propias versiones taquigráfi-
cas por el Dr. Raúl Alfonsín al manifestar lo
siguiente:
En primer lugar, es nuestra intención princi-
pal atenuar el presidencialismo y desconcentrar
las facultades del presidente. Por ello —a nues-
tro criterio— cada vez que exista una duda acer-
ca del alcance que haya que otorgar a las cláusu-
las que estamos sancionando, la duda debe ser
resuelta interpretando de la manera más res-
trictiva posible las facultades presidenciales.
En caso de vincular lo mencionado con
la actual configuración vigente, compuesta
por 13 miembros, se obtiene un doble perjui-
cio que deviene en el ejercicio de un poder
hegemónico con capacidad de veto. Los cin-
co representantes pertenecientes a las filas
oficialistas —los cuatro legisladores y el re-
presentante del Poder Ejecutivo— están en
condiciones de impedir que la totalidad de los
restantes estamentos pueda aprobar la con-
fección de ternas y/o la apertura del proce-
dimiento de remoción de magistrados. Esta
realidad refleja el desmedido poder que ejer-
cen los gobiernos sobre aspectos centrales
para la concreción de una República.
La ley 26.080 ha alterado la totalidad del
funcionamiento del Consejo de la Magistra-
tura; el beneficio para los oficialismos yace,
para nuestro país”, LA LEY del 14/08/2013,
p. 4.
Last Week Tonight With John Oliver,
30/01/2020, “Mercadeo multinivel”, video,
YouTube, obtenido de https://www.youtube.
com/watch?v=Cy-O4myeUzg.
Ley de Competencia Desleal, ley 3/1991, ob-
tenido de https://www.boe.es/buscar/pdf/1991/
BOE-A-1991-628-consolidado.pdf.
MINISTERIO DE DESARROLLO PRO-
DUCTIVO, “Imputan a la empresa NuSkin
Argentina por difundir información falsa y
engañosa”, 21/05/2020, obtenido de https://
www.argentina.gob.ar/noticias/imputan-la-em-
presa-nu-skin-argentina-por-difundir-informa-
cion-falsa-y-enganosa.
MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO
Y SEGURIDAD SOCIAL, “Las mujeres en
el mundo del trabajo”, septiembre/2017,
obtenido de http://trabajo.gob.ar/down-
incluso, en las comisiones de Selección y Es-
cuela Judicial, y Acusación y Disciplina, res-
ponsables del abordaje de los mencionados
procesos. En ambos casos, su representación
se ha incrementado; la posibilidad de que los
dictámenes de comisión sean tratados y des-
pachados de acuerdo con los intereses guber-
namentales resulta más concreta. En función
de este inobjetable dato de la realidad es pro-
picio analizar el desempeño del organismo.
Dicho análisis debe contemplar la variación
de la representación parlamentaria de las
fuerzas políticas, toda vez que existe una re-
lación causal entre ambas variables.
Hasta el año 2006 el número de ternas en-
viadas al Poder Ejecutivo se muestra errá-
tico; los primeros años 2001 y 2004 mues-
tran los mejores resultados, todavía insufi-
cientes. El cuatrienio 2006-2010 refleja una
estabilidad que se quiebra en el último año
gracias a un crecimiento exponencial de las
ternas enviadas; este dato resulta clave en
consideración de la derrota del oficialismo
en las elecciones de medio término fechadas
en el año 2009. Sin embargo, la misma lógica
electoral le otorgó una contundente victoria
en el año 2010 que derrumbó la cantidad de
ternas enviadas al presidente de la Nación
para para proceder de acuerdo con lo esta-
blecido por el inc. 4 del art. 99 de la Consti-
tución. Nuevamente en el año 2017 volvieron
a incrementarse, descendiendo considera-
blemente durante el 2019. La información
disponible permite concluir que la intromi-
sión de intereses político-partidarios, en un
contexto de mayorías absolutas, replicó la
grieta en el seno del Consejo produciendo
una significativa parálisis. Es conveniente
explicitar que la integración del organismo
durante la gestión del Ing. Macri se acercó
a los preceptos constitucionales, pues su go-
bierno, a diferencia del de su antecesora, no
dispuso de un poder hegemónico al contar
con una menor cantidad de representantes.
Asimismo, un análisis superficial podría ar-
gumentar que el oficialismo responsable de
la gestión del país durante los años 2011-2015
no deseó nombrar a nuevos magistrados.
Esto resulta erróneo en virtud de los inten-
tos por designar magistrados a través de las
subrogancias.
En relación con las sanciones y procedi-
mientos de remoción abiertos es factible
afirmar que los resultados fueron asimismo
desalentadores. Desde su creación hasta el
año en el que sufrió la primera modificatoria,
el Plenario del organismo reflejó una tenden-
cia alcista sobre las sanciones impuestas. La
ley 26.080 redujo la mayoría necesaria de dos
tercios de los presentes a una absoluta, hecho
MIÉRCOLES 30 DE DICIEMBRE DE 2020 | 5
loads/igualdad/DocumentoDEGIOT_
Sep2017.pdf.
RODRÍGUEZ, P., “Art. 172. Estafas y otras
defraudaciones”, Pensamiento Penal, 2013, 9.
RUSCONI, M., “Derecho penal. Parte espe-
cial”, 3ª ed., Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016.
SMOLIANSKI, R. D., “Manual de derecho
penal. Parte general”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Ai-
res, 2005.
Telenoche del 20/05/2020, “Escánda-
lo de famosas por una maquinita”, video,
obtenido de https://www.youtube.com/
watch?v=goD0r63i1SU.
ZAFFARONI, E. R. - ALAGIA, A. -
SLOKAR, A., “Manual de derecho penal. Par-
te general”, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2006.
Cita on line: AR/DOC/3983/2020
que favoreció a que la mencionada tendencia
continuara y se incrementara considerable-
mente hasta el año 2010. A partir de este la
historia se repitió nuevamente y el número
de jueces sancionados se convirtió en insig-
nificante.
Los procedimientos de remoción mostra-
ron su máximo valor en el cuatrienio 2002-
2006. De allí en más se redujeron al punto de
concebir que, salvo la Corte Suprema de Jus-
ticia por encontrarse fuera de la jurisdicción
del Consejo, todos los magistrados de prime-
ra y segunda instancia realizaron un trabajo
acorde al mandato de la ley. Sin embargo, la
realidad no reflejó lo antedicho; lo sucedido
se explica a partir de la parálisis del Plenario:
la hegemonía oficialista, en un clima de pola-
rización, no logró el acompañamiento de nin-
gún miembro ajeno; los restantes estamen-
tos, aun habiendo querido proceder con la
apertura de los procedimientos de remoción,
no lo hubiesen logrado por no contar con la
cantidad necesaria de representantes.
En conclusión, en respeto de la informa-
ción pública exhibida y posteriormente anali-
zada, es factible afirmar que una “verdadera”
reforma judicial deberá reestablecer el equi-
librio constitucional deseado por la Conven-
ción Constituyente y dispuesto por el art. 114
de la CN. De no lograr una suficiente partici-
pación de los estamentos no oficialistas en las
facultades enumeradas, basada en una real
capacidad de intervención en términos de lo
expuesto por Hamilton, Madison y Jay, auto-
res de “El Federalista”, la lógica contra ma-
yoritaria no será factible; ergo, el rol de con-
tralor del organismo no podrá ser materiali-
zado en beneficio de una justicia cabalmente
independiente.
La hegemonía oficialista queda expuesta con
claridad en el período en el que dispone de una
mayoría absoluta; en los restantes, sin dejar de
estar en una posición privilegiada, se morigera.
De acuerdo con lo sostenido, a los años de vida
y a las múltiples intenciones de modificación
que el organismo ha sufrido, es correcto con-
cluir en que la falta de reglamentación consti-
tucional de ciertos parámetros ha sido perjudi-
cial para la materialización de una democracia
sostenida por un robusto andamiaje institu-
cional. La facilidad con la que los oficialismos
pueden proteger jueces “amigos” o bloquear la
confección de ternas con candidatos realmente
independientes da cuenta de ello. Sin un Poder
Judicial genuinamente independiente, la ges-
tión republicana queda trunca.
Cita on line: AR/DOC/4085/2020
6 | MIÉRCOLES 30 DE DICIEMBRE DE 2020
NOTA A FALLO
Detenciones ilegales
y arbitrarias
Uso de perfiles discriminatorios para rea-
lizar detenciones por parte del personal
policial. Necesidad de utilizar criterios
objetivos. Análisis del art. 4 del Código de
Procedimientos, el art. 284 del Cód. Proc.
Penal, y el art. 1º de la ley 23.950. Deten-
ción sin orden judicial. “Criterio policial”.
1. - La detención de una persona que no obe-
deció a criterios objetivos, sino a la apli-
cación por parte de los agentes policia-
les de estereotipos sobre la apariencia de
aquella y su presunta falta de correlación
con el entorno por el que transitaba, ha-
cen de la intervención policial una actua-
ción discriminatoria y, por ende, arbitra-
ria que resulta violatoria de los arts. 7.3 y
24 de la CADH.
2. - Las detenciones realizadas por razones
discriminatorias son manifiestamen-
te irrazonables y por tanto arbitrarias.
Atribuir a una persona la sospecha de
un comportamiento ilegal por la sola cir-
cunstancia de ser joven y usar determina-
da ropa, ser pobre, estar en situación de
calle, ser mujer trans, etc., importa cla-
ramente un trato discriminatorio, prohi-
bido por el derecho internacional de los
derechos humanos.
3. - El uso de perfiles discriminatorios supo-
ne una presunción de culpabilidad contra
toda persona que encaje en ellos, y no la
evaluación caso a caso sobre las razones
objetivas que indiquen efectivamente que
Hacia nuevos límites internacionales respecto
de la arbitrariedad policial
A raíz del caso “Fernández Prieto” y “Tumbeiro” de la Corte Interamericana
Federico Adler y Andrés Murad (*)
SUMARIO: I. Introducción.— II. El caso.— III. Algunas consideraciones en relación con el proceso
ante el Sistema Interamericano.— IV. Respecto de las intervenciones ilegales y arbitrarias como
violaciones a la libertad personal. Los argumentos de la Corte.— V. La extensión del ámbito de
la protección de la privacidad a las pertenencias personales y los vehículos como aspecto nove-
doso.— VI. Las reparaciones dispuestas por la Corte.— VII. Respecto de las consecuencias, las
limitaciones y el impacto del fallo en lo cotidiano.— VIII. A modo de epílogo.
I. Introducción (***)
Desde el retorno de la democracia, el ám-
bito de protección de los derechos civiles ha
sido ampliado considerablemente, tanto en la
normativa como en la jurisprudencia, reper-
cutiendo en gran medida en lo cotidiano. Ello
fue consecuencia de la exaltación social de
las libertades individuales y del corrimiento
del Estado de tradicionales posiciones pater-
nalistas. No obstante, no ha sido posible aún
modificar los cimientos de la actuación de las
fuerzas policiales, rémora de prácticas que
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Federico Adler: Abogado por la Universidad Na-
cional de Mar del Plata; visitante profesional de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos; máster por la
Universidad de Génova en Estado de Derecho y Demo-
cracia Constitucional; profesor de la Facultad de Cien-
cias de la Salud y Trabajo Social de la UNMdP; docto-
una persona está vinculada a la comisión
de un delito.
4. - Si la detención se efectuó prima facie de-
bido a la sola circunstancia de no reaccio-
nar del modo en que los agentes policia-
les intervinientes percibían como correc-
to y utilizar un atuendo juzgado por ellos
como inadecuado, con base en una pre-
concepción subjetiva sobre la apariencia
que debían resguardar los habitantes del
área, comporta un trato discriminatorio
que torna en arbitraria la detención.
5. - Una actuación de los agentes policiales
originariamente inconvencional no pue-
de derivar en la formulación válida de im-
putaciones penales.
6. - El art. 4 del Código de Procedimientos, el
art. 284 del Cód. Proc. Penal, y el art. 1º
de la ley 23.950, son normas significativa-
mente ambiguas en lo que respecta a los
parámetros que permiten detener a una
persona sin orden judicial ni estado de fla-
grancia. La ausencia de parámetros obje-
tivos que legítimamente pudiesen justifi-
car una detención sobre la configuración
de los elementos previstos por la normati-
va, y la inexistencia de una obligación pos-
terior de justificar un registro o una requi-
sa con independencia de sus resultados
obtenidos, generaron, en el caso, un espa-
cio amplio de discrecionalidad que derivó
en una aplicación arbitraria de las faculta-
des en cabeza de las autoridades policia-
les, lo cual además fue avalado mediante
una práctica judicial que convalidó dichas
detenciones sobre la base de criterios ge-
nerales como la prevención del delito o ex
post por las pruebas obtenidas.
(**)
dan cuenta de la permanente tensión entre el
Estado de Derecho y el Poder Punitivo.
En este contexto, el control del espacio
público a partir de interceptaciones, requi-
sas, registros y detenciones preventivas —es
decir, ajeno a la sucesión de un hecho ilíci-
to— ilegales, arbitrarias y discriminatorias
ha sido una constante en un largo ciclo que
supera nuestro pasado reciente. Esta situa-
ción indefectiblemente se vio agravada como
consecuencia de las medidas adoptadas en el
marco de la pandemia mundial del COVID-19,
rando de la Universidad de Buenos Aires; director eje-
cutivo del Centro de Estudios CEDIR; secretario del
Juzgado de Garantías del Joven Nº 2 de Mar del Plata.
Andrés Murad: Abogado por la Universidad Nacional
de Mar del Plata; magíster en Criminología por la Uni-
versitat de Barcelona y doctorando por la UNMDP; pre-
sidente del Centro de Estudios CEDIR.
7. - La legislación habilitante para las deten-
ciones debe dirigirse a que la autoridad
ejerza sus facultades ante la existencia de
hechos o informaciones reales, suficien-
tes y concretas que, de manera concate-
nada, permitan inferir razonablemente
a un observador objetivo que la persona
que es detenida probablemente era auto-
ra de alguna infracción penal o contra-
vencional. Deben ser acorde al principio
de igualdad y no discriminación, de for-
ma tal que evite la hostilidad en contra
de grupos sociales en virtud de catego-
rías prohibidas por la CADH.
8. - La interceptación del automóvil de una
persona y la detención con fines de iden-
tificación de otra incumplieron con el re-
quisito de legalidad al haber sido realiza-
das sin respetar los supuestos habilitan-
tes por la ley para realizar dichos actos.
Aun cuando la acción policial se hubiera
enmarcado en los supuestos de excepción
de detención sin orden judicial en la nor-
mativa vigente, la forma genérica e im-
precisa en que estaban contemplados al
momento en que ocurrieron los hechos
permitía que cualquier tipo de “sospe-
cha” de la autoridad fuera suficiente para
requisar o detener a una persona.
9. - Si bien pueden existir situaciones excep-
cionales en las que la prevención del deli-
to como un fin legítimo cuya consecución
es atribuida a los cuerpos de seguridad
estatales, y ante la imposibilidad de pro-
curar una orden judicial previa, pueda
justificar la práctica de una requisa, en
ningún caso puede resultar despropor-
cionada y tampoco puede superar el pal-
pamiento superficial de las ropas de una
cediéndose a la fuerza policial un nuevo espa-
cio de amplia discrecionalidad para actuar.
En efecto, el ámbito del efectivo goce de la
libertad ambulatoria se constituye como una
de las principales excepciones a esta amplia-
ción en el ejercicio de los derechos civiles,
constituyéndose la democratización de las
fuerzas de seguridad y la adecuación de sus
intervenciones a los estándares internacio-
nales de derechos humanos una verdadera
deuda pendiente de nuestra joven democra-
cia; que esperamos que pueda saldarse en los
próximos años, confiando en un renovado op-
timismo de la voluntad contra un arraigado
pesimismo del intelecto (1).
En este marco, destacamos el reciente fa-
llo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante “la Corte” o “la Cor-
te Interamericana”) en el caso “Fernández
Prieto y Tumbeiro vs. Argentina” (2). En este
analiza particularmente la responsabilidad
internacional del Estado Argentino por la ac-
tuación: 1) de la Policía Federal y de la Policía
(**) Varias de las reflexiones aquí realizadas surgen
como consecuencia del diálogo generado durante la acti-
vidad organizada por el Centro de Estudios CEDIR, “Un
freno al abuso policial. Fundamentos e impacto del fallo
‘Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina’”. Agrade-
cemos especialmente a Juan Carlos Wlasic, Silvia Martí-
nez, Rodrigo Pomares y Juan Tapia sus aportes realiza-
persona, implicar su desnudez o atentar
contra su integridad.
10. - El Estado es responsable por la violación del
art. 11 de la CADH en perjuicio de una per-
sona, toda vez que la policía procedió a rea-
lizar una requisa del vehículo en que viajaba
aun cuando no estaba legalmente facultada
para ello, pues los agentes policiales no acre-
ditaron con criterios objetivos la necesidad
de realizar la requisa corporal, resultando
además desproporcionada, en tanto la nor-
mativa aplicable no precisaba cuáles eran
los casos cuya urgencia justificara la prác-
tica de dicha medida sin orden judicial.
11. - La interceptación y posterior registro
del automóvil donde se transportaba una
persona por parte de la Policía de la Pro-
vincia de Buenos Aires, y la detención
con fines de identificación y requisa cor-
poral del otra por parte de la Policía Fe-
deral Argentina fueron actos que impli-
caron tanto una restricción a la libertad
de movimiento, como una revisión de las
pertenencias que llevaban consigo, y no
cumplieron con el estándar de legalidad,
fueron arbitrarias y, además, constituye-
ron una injerencia en la vida privada de
aquella, por lo que resultan violatorias de
los arts. 7.1, 7.2, 7.3 y 11 de la CADH.
Corte IDH, 01/09/2020. – Fernández Prieto
y Tumbeiro c. Argentina.
[Cita on line: IC/JUR/6/2020]
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
ción al Cliente, http://informaciónlegal.com.ar
o en Proview]
Bonaerense, por dos interceptaciones que
derivaron en detenciones ilegales y arbitra-
rias —y una de ellas discriminatoria—, en un
contexto generalizado de normalización de
tales prácticas por sospecha de criminalidad
y; 2) del Poder Judicial de la Nación, incluida
la Corte Suprema de Justicia (en lo sucesivo
“la Corte Suprema” o “la CS”) en estos dos
casos, que fueron paradigmáticos y permea-
ron su jurisprudencia a todas las jurisdiccio-
nes provinciales, al otorgarle expresamente
validez a aquellos procedimientos viciados de
nulidad.
A continuación, se comentará sintética-
mente la sentencia y sus alcances, para luego
realizar algunas consideraciones a su respec-
to; en particular abordando sus consecuen-
cias, sus limitaciones y su impacto.
II. El caso
La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante, CIDH) sometió a la
Corte el presente caso en el que unió dos pre-
dos en dicha oportunidad.
(***) En memoria del amigo Mario Juliano.
(1) GRAMSCI, A., “Antología”, Ed. Siglo XXI, Buenos
Aires, 2014, vol. 2, 1ª ed. (especial), p. 355.
(2) Corte IDH, 01/09/2020, “Fernández Prieto y Tum-
beiro vs. Argentina. Fondo y reparaciones”, serie C,
nro.  411, IC/JUR/6/2020.

sentaciones individuales que se habían reali-
zado en los años 1999 y 2003 contra el Estado
Argentino, identificadas por la denuncia al
accionar policial de los años 90, consistente
en interceptaciones de personas y detencio-
nes ilegales y arbitrarias, como así también
por su posterior ratificación judicial. Lo que
particularmente está en juego, en ambas si-
tuaciones, son los motivos que determinaron
la interceptación, el registro y la requisa, sin
una orden judicial, de los Sres. Fernández
Prieto y Tumbeiro. Intervenciones que mo-
tivaron la posterior detención de estas dos
personas y que fueron avaladas por diversas
instancias judiciales, incluida la propia CS.
Ello en un contexto general e inalterable
hasta la fecha “donde la policía ha normali-
zado prácticas de detenciones por sospecha
de criminalidad, justificando dicha actuación
en la prevención del delito, y donde adicional-
mente los tribunales internos han convalida-
do este tipo de prácticas” (3).
1. En el caso de Fernández Prieto, la Cor-
te Interamericana da cuenta de que, sien-
do aproximadamente las 19.00 h del día
26/05/1992, tres efectivos de la Policía de la
Provincia de Buenos Aires mientras se en-
contraban recorriendo su jurisdicción en una
zona casi despoblada de la ciudad de Mar del
Plata, observaron en un automóvil a “tres
sujetos en su interior en actitud sospecho-
sa” (4).
A raíz de ello, interceptaron el vehículo,
hicieron descender a los tres pasajeros y, en
presencia de testigos de procedimiento, pro-
cedieron, sin previa orden judicial, a requisar
el automóvil. Durante el registro encontra-
ron seis “ladrillos” de marihuana y dos ar-
mas de fuego cargadas. Como consecuencia
de ello, el Sr. Fernández Prieto fue detenido
y luego condenado a cinco años de prisión,
sentencia confirmada por la Cámara Federal
de Apelaciones de Mar del Plata y luego por
la Corte Suprema.
Más allá de diversas cuestiones, la Corte
Interamericana centra su interés en determi-
nar si la intervención policial resultaba legal y
no arbitraria y por ende convencional, o, por
el contrario, carecía de tales características
y, en consecuencia, devenía nula. De ser este
el caso, como efecto necesario de la doctrina
del fruto del árbol envenenado, también lo
serían todas aquellas diligencias posteriores
que vincularon al Sr. Fernández Prieto con el
tráfico ilícito de estupefacientes, dada la falta
de una vía de conocimiento independiente de
aquel acto inicial. En efecto, no hubiese sido
posible procesarlo, y menos aún condenarlo.
La cuestión fue planteada por la defen-
sa en las diversas instancias, peticionando
la nulidad del proceso, sosteniendo que “no
hubo “indicios vehemente[s] [...] que autori-
zaran al personal policial a [realizar] la inter-
cepción, aprehensión y requisa”, por lo que
constituyeron “una medida arbitraria” y que
“no puede coartarse la libertad del señor Fer-
nández Prieto ni proceder a la requisa de sus
pertenencias por la sola circunstancia de que
resulta sospechosa su actitud” (5), llegando la
cuestión hasta la CS.
Esta desestimó el planteo de la defensa,
siguiendo la jurisprudencia de la Corte esta-
dounidense de “causa probable” y, en efecto,
confirmó las resoluciones de primera y se-
gunda instancia. Para así resolver, entendió
que “[E]l examen de las especiales circuns-
tancias en que se desarrolló el acto impugna-
{ NOTAS }
(3) Ibid., párr. 96. Entre los párrs. 26-33 da cuenta de
este contexto a partir de lo expresado por el propio Es-
tado en su escrito de aceptación de su responsabilidad
internacional, la jurisprudencia emanada del caso “Bula-
cio vs. Argentina” —sentencia de fondo, reparaciones y
costas, del 18/09/2003, serie C, nro. 100—, y diversas re-
do resulta decisivo para considerar legítima
la requisa del automóvil y detención de los
ocupantes practicada por los funcionarios
policiales. Ello debido a que éstos habían sido
comisionados para recorrer el radio de la ju-
risdicción en la específica función de preven-
ción del delito y en ese contexto intercepta-
ron un automóvil al advertir que las personas
que se encontraban en su interior se hallaban
en ‘actitud sospechosa’ de la presunta comi-
sión de un delito, sospecha que fue corrobo-
rada con el hallazgo de efectos vinculados
con el tráfico de estupefacientes y habiendo
así procedido, comunicaron de inmediato la
detención al juez” (6).
2. En el caso de Tumbeiro, relata la Corte
que, en horas del mediodía del día 15/01/1998,
el Sr. Tumbeiro fue interceptado por per-
sonal policial de la Policía Federal Argenti-
na “con fines de identificación”. Que ante la
pregunta de qué hacía por la zona realizada
contestó que buscaba un equipo electrónico
de repuesto y “procedió a entregar su docu-
mento de identidad”. No obstante, según la
propia acta de procedimiento inicial “al no-
tarlo sumamente nervioso, previo al palpado
de sus prendas en la calle”, se “lo invitó a su-
bir” a la patrulla “hasta tanto comprobar su
identidad” (7). Una vez en el móvil, “los agen-
tes se percataron de que el señor Tumbeiro
“en medio de un diario [...] portaba consigo
una sustancia [...] blanca similar al clorhidra-
to de cocaína”, a raíz de lo cual requirieron
la presencia de testigos y procedieron con la
detención” (8).
Afirma que, según la versión policial, la
conducta de Tumbeiro “resultaba sospecho-
sa” porque “su vestimenta era inusual para la
zona y por mostrarse evasivo ante la presen-
cia del patrullero”, y que según la versión de
este, “ese día iba vestido con pantalones jean
y camisa, que los agentes policiales lo ‘metie-
ron en el patrullero’ y le ‘encajaron la droga’
[...] que hasta entonces nunca había tenido
un ‘antecedente’, [que] fue obligado a bajarse
los pantalones y la ropa interior en el interior
de la patrulla” (9). Con sustento en aquel pro-
cedimiento, el Sr. Tumbeiro fue procesado y
luego condenado por el tribunal de origen a
la pena de un año y seis meses de prisión en
suspenso.
Al igual que en el caso de Fernández Prie-
to, la Corte Interamericana concentra su
interés en determinar la validez —legalidad
y no arbitrariedad (en el particular, relacio-
nada con la no discriminación)— de la inter-
vención y actuación inicial de la policía; cuya
incidencia en el proceso resultaba vital, de-
rivándose todas las constancias probatorias
de aquel acto.
La cuestión también fue planteada por la
defensa oficial en las diversas instancias. De
hecho, ante el sometimiento del caso, la Cá-
mara de Casación revocó el fallo originario,
y declaró la nulidad del procedimiento dado
que “la intercepción en la vía pública de una
persona con fines [de identificación] y su ul-
terior alojamiento en un vehículo policial a
la espera de la recepción de los anteceden-
tes [...], constituye una verdadera detención
que solo con [...] eufemismos habría de con-
siderarse bajo el título de mera demora [...].
[Que] el estado de nerviosismo es una cir-
cunstancia equívoca y, como tal, insuscepti-
ble por sí para habilitar la aludida intercep-
tación”, y agregó que en el caso concreto no
se justificaba la detención por averiguación
de antecedes pues “no mediaron circunstan-
cias debidamente fundadas que hicieren pre-
soluciones del Comité de Derechos Humanos y del Gru-
po de Trabajo sobre Detención Arbitraria, ambos de las
Naciones Unidas.
(4) De acuerdo con lo que surge del acta policial de de-
tención.
(5) Corte IDH, “Fernández Prieto y Tumbeiro”,
sumir que alguien hubiere cometido algún
hecho delictivo [...] y no acreditase su iden-
tidad” (10).
Sin embargo, el fiscal de casación interpu-
so recurso extraordinario federal, el que fue
mantenido por el procurador general y luego
declarado admisible y procedente por la Cor-
te Suprema. Refiriéndose nuevamente a la
jurisprudencia estadounidense sobre “causa
probable”, como también a aquella de “sospe-
cha razonable” y “situaciones de urgencia”,
señaló que la “actitud sospechosa” atribuida
al señor Tumbeiro fue “ulteriormente corro-
borada con el hallazgo de estupefacientes”.
Así, juzgó que en el procedimiento no se ad-
vertía irregularidad alguna, “que la sentencia
recurrida ignoró “la legitimidad de lo actuado
en prevención del delito” y omitió valorar el
“nerviosismo” del Sr. Tumbeiro juntamente
con “las demás circunstancias por las cuales
el personal policial decidió identificarlo” (11).
III. Algunas consideraciones en relación con el
proceso ante el Sistema Interamericano
Los casos de Fernández Prieto y de Tum-
beiro fueron presentados al Sistema Intera-
mericano de Derechos Humanos (en adelan-
te, “Sistema Interamericano” o “SIDH”) por
parte de la Defensoría General de la Nación
en los años 1999 y 2003, respectivamente. La
permeabilidad de la jurisprudencia de la Cor-
te Suprema de la Nación en ambos fallos —en
retroceso respecto de las garantías individua-
les sentadas en el caso “Daray” (12)— hacia
cada uno de los sistemas de justicia federal,
nacional y provinciales como casos paradig-
máticos, y la persistencia de la problemática
de las intervenciones y detenciones ilegales
y arbitrarias por parte del personal policial,
fueron los motivos principales que la llevaron
a realizar tales presentaciones, en los que su
intervención se inició desde el mismo mo-
mento de las respectivas detenciones.
Paradójicamente, desde que fuera incoada
la acción internacional hasta el sometimien-
to del caso a la Corte Interamericana, los
procesos duraron dieciocho y catorce años
respectivamente, y luego otros dos, hasta la
emisión de la sentencia dictada. Resulta pre-
ocupante que el propio Sistema cuya misión
es la protección de los derechos humanos
demore este plazo para expedirse. En efecto,
excede ampliamente la razonabilidad de este,
restando así, efectividad a su acción y legiti-
midad a su labor.
Uno de los motivos que causó dicha de-
mora fueron los distintos acercamientos y
distanciamientos entre los representantes
de las víctimas y el Estado, los que se vieron
atravesados por los cambios de gobierno y
sus visiones contrapuestas respecto de su
posicionamiento ante el SIDH, y en general
frente a temáticas de derechos humanos. En
efecto, en varias oportunidades se avanzó en
instancias tendientes a arribar a un acuerdo
amistoso, fracasando, en definitiva, todas
ellas. Por consiguiente, debido a la sistema-
ticidad y persistencia de prácticas como las
denunciadas en todo el territorio argentino y
la falta de jurisprudencia sobre el punto es-
pecífico por la Corte Interamericana, es que
la Comisión resolvió someter el caso.
Los vaivenes del Estado respecto de su
posición en el caso también merecen una
reflexión. En líneas generales se compade-
cen con su actuación general en los diver-
sos períodos presidenciales ante el Sistema
Interamericano. En esta dirección, resulta
párr.  38.
(6) Ibid., párr. 44.
(7) Ibid., párr. 46.
(8) Ibid.
(9) Ibid., párr. 47.
(10) Ibid., párr. 49.
MIÉRCOLES 30 DE DICIEMBRE DE 2020 | 7
significativo el cambio radical en su posicio-
namiento, a partir de la asunción como pre-
sidente del Sr. Alberto Fernández. De hecho,
la sentencia da cuenta de esta sustancial mo-
dificación. Así es que relata que, en el mes de
julio de 2019, el Estado presentó su escrito
de contestación, como sus observaciones a
las solicitudes y argumentos de los represen-
tantes y de la Comisión, oponiéndose a las
violaciones alegadas y a las medidas repara-
torias peticionadas. No obstante, describe,
en marzo de 2020 —con la reciente asunción
del nuevo gobierno—, presentó un nuevo es-
crito en el que reconoció su responsabilidad
internacional por violación de los arts. 7º, 8º,
11 y 25 de la CADH en perjuicio de los señores
Fernández Prieto y Tumbeiro.
Este nuevo posicionamiento, que forma
parte de una nueva mirada de reconocimien-
to de los logros históricos institucionales del
SIDH y, en particular, de su impacto en la Ar-
gentina, fue recibida gratamente por la Cor-
te, quien estimó que “el reconocimiento total
de responsabilidad internacional constituye
una contribución positiva al desarrollo de
este proceso y a la vigencia de los principios
que inspiran la Convención, así como a las ne-
cesidades de reparación de las víctimas” (13).
Finalmente, cabe destacar que, sin per-
juicio del reconocimiento total de responsa-
bilidad, la Corte consideró necesario dictar
sentencia que diera cuenta de los hechos
sucedidos, con base en la prueba recabada.
Ello, como contribución a la reparación de las
víctimas y a evitar la repetición de esta clase
de hechos. Estimó relevante analizar los al-
cances de la responsabilidad del Estado por
las intervenciones ilegales y arbitrarias de la
policía en ambos casos, como los derechos a
la igualdad y prohibición de discriminación
violados en el caso de Tumbeiro —arts. 1º, 7,
11 y 24 de la CADH—, cuyos fundamentos se-
rán abordados a continuación. No obstante,
decidió no expedirse respecto de las violacio-
nes a las garantías judiciales y a la protección
judicial, dado el amplio desarrollo en su juris-
prudencia (14). Así es que declaró responsa-
ble al Estado, en virtud de su reconocimiento
de responsabilidad por violación a los dere-
chos contenidos en los arts. 7.5, 8.1, 8.2, 8.2.h)
y 25.1, en relación con el art. 1.1, todos de la
CADH.
IV. Respecto de las intervenciones ilegales y ar-
bitrarias como violaciones a la libertad perso-
nal. Los argumentos de la Corte
1. La Corte Interamericana cataloga am-
bos casos como supuestos de restricciones
a la libertad de movimiento y de revisión de
pertenencias por parte de la Policía, en su
labor de prevención del delito; acciones que
se transformaron en detenciones, en virtud
de los elementos obtenidos durante tales re-
quisas. Luego de dar cuenta de forma general
de su jurisprudencia respecto de los límites
convencionales de la obligación estatal de ga-
rantizar la seguridad y el orden público, ana-
liza particularmente y por separado ambas
situaciones.
Respecto de Fernández Prieto, argumenta
que la interceptación policial y su posterior
detención resultó ilegal —contraria al inc. 2º
del art. 7º de la CADH—. Por tanto, ni siquie-
ra entra a analizar su arbitrariedad, en el
entendimiento de que toda detención ilegal
necesariamente resulta arbitraria.
Así es que recuerda que tales acciones re-
sultan viables exclusivamente cuando se pro-
(11) Ibid., párr. 51.
(12) CS, D 380 XXIII, 22/12/1994, “Daray, Carlos Á. s/
presentación”,
(13) Ibid., párr. 20.
(14) Ibid., párrs. 21-22.
8 | MIÉRCOLES 30 DE DICIEMBRE DE 2020
ducen “por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones
Políticas o por las leyes dictadas conforme
a ellas (aspecto material), y además, con
estricta sujeción a los procedimientos obje-
tivamente definidos en las mismas (aspecto
formal)” (15).
En el entendimiento de que toda restric-
ción a la libertad de movimiento es una de-
tención —aunque podríamos catalogarla
como de baja intensidad—, la Corte conside-
ra aplicable a la interceptación inicial del Sr.
Fernández Prieto la legislación referida a de-
tenciones vigente al momento de los hechos.
Con base en ello, realiza un examen analítico
de encuadre normativo de la situación fáctica
en los supuestos en los que el código de pro-
cedimiento federal permitía la detención de
una persona sin orden judicial; determinan-
do que, la “actitud sospechosa” de Fernán-
dez Prieto y sus acompañantes no constituía
causa legal suficiente para proceder como
se hizo en el caso. En esta dirección, desta-
ca que los efectivos intervinientes en ningún
momento del proceso explicitaron los moti-
vos por los que entendieron que los sujetos se
encontraban en “actitud sospechosa”.
Resalta que los tribunales internos que se
expidieron en el caso —el Juzgado Federal
interviniente de Mar del Plata, la Cámara
Federal de Apelaciones de la misma ciudad
y la CS— consideraron legal el procedimien-
to por encuadrarse en tareas de prevención
del delito y por la utilidad de las pruebas co-
sechadas como producto de la intervención,
pero no se pronunciaron sobre cómo esta se
encuadraba en algunas de las situaciones fác-
ticas contempladas por el Código de Proce-
dimiento Penal (Cód. Proc. Penal). Es decir,
para dichos jueces, la sumatoria de: i. la labor
de tareas de prevención de los efectivos po-
liciales; ii. la presunta actitud sospechosa de
Fernández Prieto y sus acompañantes, y; iii.
el resultado de la pesquisa, producían la lega-
lidad del procedimiento.
La Corte Interamericana, sin entrar a valo-
rar la legitimidad de tales argumentos —aun
cuando critica abiertamente la utilización de
argumentos consecuencialistas—, entiende
que la lectura de los tribunales internos re-
sulta violatoria del derecho a la libertad per-
sonal, por apartarse de la legalidad. Es decir,
considera que se trata de una interceptación
que no encuentra fundamento en la norma
vigente en aquel momento (16).
2. En el caso de Tumbeiro, la Corte da
cuenta de que su interceptación fue produ-
cida, según los efectivos policiales como las
autoridades judiciales intervinientes, a raíz
de la figura de averiguación de identidad
contemplada por la ley 23.950. Tal norma
habilitaba —y sigue habilitando— la deten-
ción fuera de los casos contemplados en el
Código Procesal Penal cuando “existiesen
circunstancias debidamente fundadas que
hagan presumir que alguien hubiese cometi-
do o pudiere cometer algún hecho delictivo
o contravencional no acreditase fehaciente-
mente su identidad, podrá ser conducido a la
dependencia policial que correspondiese, con
noticia al juez con competencia en lo correc-
cional en turno y demorada por el tiempo mí-
nimo necesario para establecer su identidad,
el que en ningún caso podrá exceder de diez
horas”.
La Corte Interamericana establece, con
base en las diversas sentencias de los tribu-
nales internos, que las razones que motiva-
{ NOTAS }
(15) Ibid., párr. 66.
(16) Afirma la Corte en el párr. 74 “que las diversas
sentencias a nivel interno que se pronunciaron sobre la
validez de la interceptación y registro del automóvil en
que viajaba el señor Fernández Prieto se basaron en con-
sideraciones relacionadas con la eficacia en la preven-
ron la detención de Tumbeiro para ser iden-
tificado fueron: i. la actitud de nerviosismo
mostrada ante la presencia presencial; ii. que
su vestimenta no era acorde con el modo de
vestir de la zona en la percepción policial, y;
iii. que, a preguntas de los efectivos, contestó
que “se encontraba buscando un material to-
talmente extraño a lo que podía obtenerse en
los comercios aledaños” (17).
Realizando en este apartado también un
estudio analítico de encuadre normativo de
la situación de hecho, y, en especial de si las
razones alegadas resultaban suficientes para
proceder a la retención temporal de Tumbe-
rio para su identificación, la Corte arriba a la
conclusión de que no lo eran. Ello, toda vez
que no permitirían “a un observador razona-
ble inferir objetivamente que probablemente
había cometido o estaba por cometer un he-
cho delictivo o contravencional” (18).
Como contraposición, argumenta que la
intervención policial, contraria al derecho de
igualdad —arts. 1.1 y 24, CADH—, se basó en
preconceptos respecto de “cómo debe verse
una persona que transita en un determinado
lugar, cómo debe comportarse ante la presen-
cia policial, y qué actividades debe realizar en
ese lugar” (19). Siguiendo el dictamen pericial
de la antropóloga Sofía Tiscornia, sostiene
que estuvo basada en ideales policiales de pe-
ligrosidad de determinados grupos sociales
y explica, conforme a su jurisprudencia, que
“el empleo de razonamientos estereotipados
por parte de las fuerzas de seguridad puede
dar lugar a actuaciones discriminatorias y,
por consiguiente, arbitrarias”.
Así es que la Corte determinó que, “ante
la ausencia de elementos objetivos, la clasi-
ficación de determinada conducta o aparien-
cia como sospechosa, o de cierta reacción o
expresión corporal como nerviosa, obedece
a las convicciones personales de los agentes
intervinientes y a las prácticas de los propios
cuerpos de seguridad, lo cual comporta un
grado de arbitrariedad que es incompatible
con el artículo 7.3 de la Convención Ame-
ricana” y que cuando estas apreciaciones
“se formulan sobre prejuicios respecto a las
características o conductas supuestamente
propias de determinada categoría o grupo
de personas o a su estatus socioeconómico,
pueden derivar en una violación a los artícu-
los 1.1 y 24 de la Convención” (derecho a la
igualdad).
Concluye así que no hubo indicadores so-
bre su presunta participación en un hecho ilí-
cito, sino que la detención se efectuó debido
“a la sola circunstancia de no reaccionar del
modo en que los agentes intervinientes per-
cibían como correcto y utilizar un atuendo
juzgado por ellos como inadecuado con base
en una preconcepción subjetiva sobre la apa-
riencia que debían resguardar los habitantes
del área, lo que comporta un trato discrimi-
natorio que torna en arbitraria la detención”.
En relación con el accionar del Poder Judi-
cial, destaca la sentencia de la Cámara de Ca-
sación, que declaró la nulidad de lo actuado
y atacó el argumento consecuencialista plan-
teado por la instancia de origen y por la Corte
Suprema, al igual que en el caso Fernández
Prieto. Así es que estima que “una actuación
originariamente inconvencional no puede
derivar, en función de los resultados obteni-
dos, en la formulación válida de imputaciones
penales”. Marca en esta dirección que estos
tribunales no relacionaron de modo alguno
cómo las circunstancias que motivaron la de-
ción del delito y con argumentos de naturaleza conse-
cuencialista (los cuales validaban la actuación policial en
virtud de los resultados obtenidos, es decir de las prue-
bas recabadas), sin tomar en consideración si la actua-
ción de la policía se encuadraba dentro de los supuestos
habilitantes previstos por el Código de Procedimientos
tención pueden vincularse con la hipotética
comisión de un acto ilícito.
Por lo tanto, concluye que se trató de una
detención basada en perjuicios policiales y
luego convalidada por los tribunales “en vir-
tud de los fines que perseguía y las pruebas
obtenidas” (20), violando de esta manera los
arts. 7.1, 7.2, 7.3 y 24, CADH, en relación con
su art. 1.1.
3. La Corte analiza en un apartado especí-
fico si las normas aplicadas en los casos re-
sultan compatibles o no con la Convención;
es decir, si la responsabilidad del Estado se
limita a las prácticas desarrolladas por la po-
licía y avaladas por el Poder Judicial, o bien
también implica el diseño normativo sobre la
materia.
Así es que señala como necesario que las
regulaciones que autoricen la privación de la
libertad ambulatoria sean lo suficientemente
claras y detalladas, en virtud de los principios
de legalidad y tipicidad que deben regir toda
intervención penal. En particular, respecto
de aquellas que permiten la interceptación o
detención policial sin orden judicial, resalta
que deben incluir referencias específicas y
claras a parámetros objetivos, que tiendan
a limitar el ámbito de arbitrariedad policial.
En efecto, afirma que “en aquellas disposi-
ciones en que exista una condición habilitan-
te que permita una detención sin orden judi-
cial o en flagrancia, además de que esta cum-
pla con los requisitos de finalidad legítima,
idoneidad y proporcionalidad, debe contem-
plar la existencia de elementos objetivos, de
forma que no sea la mera intuición policíaca
ni criterios subjetivos, que no pueden ser ve-
rificados, los que motiven una detención” (21).
Es decir que el motivo que provoque dicha
intervención debe ser la existencia de infor-
maciones concretas que, de forma conjunta,
permitan inferir a un observador externo y
objetivo que la persona que es detenida “pro-
bablemente era autora de alguna infracción
penal o contravencional” (22). Adicionalmen-
te, señala que estas normas deberán evitar
cualquier tipo de hostilidad en contra de
grupos sociales determinados, debiendo ser
compatible con el principio de igualdad y no
discriminación.
Funda su posición en diversas resoluciones
de los más altos tribunales internos de varios
de los Estados que han aceptado la compe-
tencia contenciosa de la Corte —la Corte
Constitucional de Colombia, la Suprema Cor-
te de México, la Suprema Corte de Repúbli-
ca Dominicana y la Sala Constitucional de la
Corte costarricense—.
Recalca la importancia de establecer nor-
mas que cumplan con tales parámetros en
un contexto como el argentino, en el que
este tipo de prácticas abusivas de las poli-
cías resultan sistémicas y avaladas por la
jurisprudencia de los tribunales. Así es que
entiende que la forma genérica e imprecisa
en que estaban contemplados al momento
en que ocurrieron los hechos los supuestos
de excepción de detención sin orden judicial
“permitía que cualquier tipo de ‘sospecha’ de
la autoridad fuera suficiente para requisar o
detener a una persona” (23).
Por tanto, considera que “la ausencia de
parámetros objetivos que legítimamente
pudiesen justificar una detención sobre la
configuración de los elementos previstos por
para realizar una detención sin orden judicial”.
(17) Ibid., párr. 78.
(18) Ibid., párr. 79.
(19) Ibid.
(20) Ibid., párr. 86.
(21) Ibid., párr. 90.
la normativa, y la inexistencia de una obliga-
ción posterior de justificar un registro o una
requisa con independencia de los resultados
obtenidos por la misma, generaron un espa-
cio amplio de discrecionalidad que derivó en
una aplicación arbitraria de las facultades en
cabeza de las autoridades policiales, lo cual
además fue avalado mediante una práctica
judicial que convalidó dichas detenciones
sobre la base de criterios generales como la
prevención del delito o ex post por las prue-
bas obtenidas” (24).
Trayendo a colación su reiterada y conoci-
da jurisprudencia respecto del deber de ade-
cuar el derecho interno y del control de con-
vencionalidad, concluye que tanto el Código
de Procedimiento Penal en los correspon-
dientes artículos como la ley 23.950 “adole-
cían de deficiencias normativas en la regula-
ción de los supuestos que supuestamente au-
torizaban dicha actuación policial” (25) y, por
lo tanto, constituyen violación de los incs. 1º y
2º del art. 7º de la CADH, en relación con su
art. 2º. Como consecuencia necesaria de ello,
envía a adecuar el derecho interno —con los
alcances que luego se explicarán—.
V. La extensión del ámbito de la protección de la
privacidad a las pertenencias personales y los
vehículos como aspecto novedoso
El fallo trae como novedad la asimilación
de la protección del ámbito de privacidad
personal y familiar del domicilio y la co-
rrespondencia —protegida por el art. 11.2,
CADH—, al de las pertenencias que lleva una
persona consigo en la vía pública y dentro
de un automóvil —supuestos dados en los
casos analizados—. En virtud de ello es que
considera que “no pueden ser objeto de inter-
ferencias arbitrarias por parte de terceros o
las autoridades” (26), acreditando en ambos
supuestos la violación de la protección de la
honra y dignidad, no solo por el respectivo
accionar policial, sino también por la norma-
tiva aplicable.
Para el caso de Fernández Prieto, la Corte
entiende como restricción arbitraria a su ám-
bito de privacidad la requisa realizada a su
automóvil por parte de los efectivos policia-
les, toda vez que el primer requisito para in-
miscuirse en el ámbito privado es el principio
de tipicidad; es decir que dicha restricción se
encuentre normada en el ordenamiento jurí-
dico. Recuerda que, en el caso, al momento de
los hechos, no había norma alguna que habi-
litara a la Policía a registrar un automóvil sin
una orden judicial previa. Por lo tanto, cons-
tata la violación al art. 11 “en relación con los
artículos 1.1 y 2 de la Convención, toda vez
que la policía procedió a realizar una requisa
del vehículo en que viajaba aun cuando no es-
taba legalmente facultada para ello” (27).
Respecto de la situación de Tumbeiro, la
Corte se explaya con más detenimiento. Ci-
tando jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, contempla las requi-
sas realizadas en la vía pública como objeto
de tutela de la honra y la dignidad. Estima
que cualquier injerencia a la privacidad, para
no ser considerada arbitraria, debe: I. estar
prevista en la ley; II. perseguir un fin legíti-
mo, y; III. ser necesaria y proporcional. En
este caso, criticando la amplitud de la norma
que permitía la requisa sin orden judicial
en casos de urgencia, afirma que esta no se
acreditó. En efecto, explica que Tumbeiro
facilitó al momento de ser retenido su do-
cumento de identidad; e incluso que, desde
el lugar, la Policía pudo constatar que “no
(22) Ibid.
(23) Ibid., párr. 97.
(24) Ibid.
(25) Ibid., párr. 101
(26) Ibid., párr. 102.
(27) Ibid., párr. 110.

pose[ía] impedimento legal alguno hasta el
momento” (28). No obstante, señala la Corte,
se procedió a hacerlo ingresar al patrullero y
desnudarlo por completo, a fin de requisarlo
“con base en conjeturas o apreciaciones me-
ramente subjetivas que, ante la ausencia de
elementos objetivos, resultaban insuficientes
para presumir el ocultamiento de objetos re-
lacionados con la comisión o participación en
un delito” (29).
Esquemáticamente, advierte que hubo
una injerencia ilegal y arbitraria en la vida
del señor Tumbeiro dado que I. la norma
aplicable resultaba contraria al principio
de tipicidad, dada su vaguedad; II. sea cual
fuere el alcance de “urgencia”, los efecti-
vos policiales actuantes no la acreditaron;
III. tampoco constataron su necesidad, la
que fue basada exclusivamente en apre-
ciaciones subjetivas de los agentes policia-
les actuantes, y; IV. el hecho de obligarlo
a desnudarse resulta desproporcionado,
afectando gravemente la intimidad, aun
en casos en los que se encuentran consti-
tuidos los motivos de urgencia y necesidad
de requisar. Al respecto de esta última
cuestión, estima que la requisa “en ningún
caso puede resultar desproporcionada y
tampoco puede superar el palpamiento
superficial de las ropas de una persona,
implicar su desnudez o atentar contra su
integridad” (30). Debido a ello, considera
la requisa policial realizada a Tumbeiro
como violatoria del art. 11 de la CADH, en
relación con sus arts. 1.1 y 2.
VI. Las reparaciones dispuestas por la Corte
Como consecuencia de la aceptación de
responsabilidad del Estado Argentino y de lo
desarrollado en la sentencia, la Corte orde-
na una serie de medidas reparatorias. Así es
que, en lo que respecta a las indemnizaciones
compensatorias, fija el monto del daño mate-
rial y del daño inmaterial a favor de los Sres.
Fernández Prieto y Tumbeiro. Recordemos
que, lamentablemente, ambos fallecieron
previo al dictado de la sentencia analizada; lo
que disminuye en gran dimensión el impacto
reparatorio que de por sí tiene la misma y da
cuenta de la importancia de acotar en gran
medida los plazos de intervención del Siste-
ma Interamericano. En el caso de Fernández
Prieto, fija el daño material en U$S 10.000 y
el inmaterial en U$S 30.000, mientras que en
el de Tumbeiro, en U$S 5000 y U$S 25.000,
respectivamente.
Establece también como deber del Estado
hacerse cargo del reintegro de los gastos al
Fondo de Asistencia Legal de Víctimas de
la Corte Interamericana, y da cuenta de la
modalidad de cumplimiento de los pagos or-
denados. Respecto de los gastos y las costas
del proceso, considera innecesario expedirse,
toda vez que no fue solicitado por los repre-
sentantes de las víctimas.
Como medida de satisfacción, ordena la pu-
blicación del resumen oficial de la sentencia
en el BO del Poder Ejecutivo y en un diario de
amplia circulación; y la sentencia íntegra por
el período de un año en el sitio web oficial del
Poder Judicial de la Nación.
{ NOTAS }
(28) Ibid., párr. 107.
(29) Ibid.
(30) Ibid., párr. 109.
(31) Ibid., párr. 122.
(32) Ibid., párr. 125.
(33) Ibid., párr. 127.
(34) Ibid.
(35) Entendemos la expresión “sanción” en el sentido
kelseniano restringido. Esto es, como un acto coercitivo,
establecido por determinado sistema jurídico, que tiene
por objeto la privación de un bien, que es impuesto por
una autoridad competente y se establece como conse-
cuencia de una conducta (KELSEN, H., “Teoría pura del
derecho”, Ed. UNAM, México, 1979, trad. por R. Vernen-
No obstante, consideramos que el impacto
mayor lo tendrán las garantías de no repeti-
ción dispuestas. En esta dirección, establece
el deber del Estado de adecuar su normativa
en materia de detenciones y requisas, la ca-
pacitación de los integrantes de las fuerzas
de seguridad, Ministerio Público y Poder Ju-
dicial y la producción de estadísticas oficia-
les respecto de la actuación de las fuerzas de
seguridad.
Con relación a la primera de ellas, si bien la
Corte estima como un avance normativo sig-
nificativo la regulación del nuevo Código Pro-
cesal Penal Federal, considera que no prevé
respuesta suficiente al conjunto de violacio-
nes declaradas. Así es que ordena al Estado
a adecuar su ordenamiento jurídico interno;
tanto en lo que respecta a sus normas como
a sus prácticas, a los efectos de “compatibili-
zarlo con los parámetros internacionales que
deben existir para evitar la arbitrariedad en
los supuestos de detención, requisa corporal
o registro de un vehículo” (31). A su vez, rei-
tera la necesidad de que las autoridades in-
ternas realicen control de convencionalidad.
En cuanto a la capacitación, resulta bien
interesante que la misma no se limite a la Po-
licía, sino también a los miembros del Poder
Judicial y del Ministerio Público; como así los
puntos concretos sobre los que deberá ver-
sar:
“a) que la policía indique las circunstancias
objetivas en que procede una detención, re-
gistro y/o requisa sin orden judicial, y siem-
pre con relación concreta a la comisión de
un delito; b) que dichas circunstancias deben
ser de carácter previo a todo procedimiento
y de interpretación restrictiva; c) que deben
darse junto a una situación de urgencia que
impida solicitar una orden judicial; d) que las
fuerzas de seguridad deben dejar constancia
exhaustiva en las actas del procedimiento de
los motivos que dieron origen al registro o la
requisa; y e) omitir la utilización de criterios
discriminatorios para llevar a cabo una de-
tención” (32).
Para el caso de los miembros del Poder
Judicial y Ministerio Público, estima la Corte
que deberá incluir de forma precisa la forma
en que deben valorarse los elementos que
motivan una detención o una requisa por
parte de la policía.
Finalmente, en relación con la producción
de estadísticas de la actuación policial, orde-
na al Estado diseñar de forma inmediata “un
sistema de recopilación de datos y cifras vin-
culadas a las detenciones, registros y requi-
sas cuando no media orden judicial, con el fin
de evaluar con precisión y de manera unifor-
me el tipo, la prevalencia, las tendencias y las
pautas de la actuación de la policía en Argen-
tina [y] especificar la cantidad de casos que
fueron efectivamente judicializados, identi-
ficando el número de acusaciones, condenas
y absoluciones” (33). Ello con el objeto de dar
cuenta de “la magnitud real del fenómeno de
detenciones, registros y requisas y, en virtud
de ello, diseñar las estrategias para prevenir
y erradicar nuevos actos de arbitrariedad y
discriminación” (34).
go, ps. 70-73).
(36) FAÚNDEZ LEDESMA, H., “El Sistema Intera-
mericano de Protección de los Derechos Humanos. As-
pectos institucionales y procesales”, IIDH, San José de
Costa Rica, 2004, p. 916.
(37) A nuestro criterio, esta debe ser la interpretación
que prevalece aun para el caso en que, a criterio de las
autoridades nacionales, lo ordenado por la Corte IDH
contravenga ciertas otras normas de igual jerarquía.
Para ampliar sobre la cuestión, véase: ADLER, F., “A
propósito del fallo ‘Fontevecchia’. Un retroceso de la
Corte Suprema en materia de derechos humanos”, JA
del 30/08/2017.
(38) Esta es la jurisprudencia constante y mayori-
VI. Respecto de las consecuencias, las limitacio-
nes y el impacto del fallo en lo cotidiano
1. En primer lugar, el fallo resulta vinculan-
te para todo el aparato estatal. Ello significa
que debe ser respetado y acatado en un todo
y sin excepciones por cada uno de los Pode-
res del Estado Nacional, como de cada una de
las provincias.
Ello surge de la interpretación literal del
propio art. 68.1 de la CADH —“Los Estados
Partes en la Convención se comprometen a
cumplir la decisión de la Corte en todo caso
en que sean partes”—, como de una lectura
sistémica del mismo cuerpo normativo; en
particular de sus arts. 63.1, 65, 67 y 69.
Así, el primero de estos artículos, al referir-
se a la competencia contenciosa de la Corte
señala que esta dispondrá “que se garantice el
goce de[l] derecho o libertad conculcados [...],
que se reparen las consecuencias [...] y el
pago de una justa indemnización a la parte
lesionada”. La utilización del tiempo verbal
imperativo da la pauta de la obligatoriedad de
lo dispuesto en la respectiva sentencia.
Asimismo, conforme al art. 65, todos los
años la Corte someterá a la consideración de
la Asamblea de la OEA un informe sobre sus
actividades, señalando específicamente “los
casos en que un Estado no haya dado cum-
plimiento a sus fallos”. El informar acerca
del incumplimiento de las sentencias consti-
tuye una sanción jurídica (35) por ese hecho,
toda vez que “la mera posibilidad de que ese
asunto pueda ser debatido ante una instancia
internacional podría, por sí sola, actuar como
disuasivo para el incumplimiento de los fallos
de la Corte” (36). Esta sanción sería irrazona-
ble si dichas sentencias no tuviesen carácter
vinculante.
Adicionalmente, el art. 67 resulta termi-
nante al señalar que “el fallo de la Corte será
definitivo e inapelable”. Finalmente, confor-
me al art. 69, el fallo “será notificado a las
partes en el caso y transmitido al resto de los
Estados”. El concepto de “notificación” impli-
ca un grado de formalidad a cumplir superior
a una mera “trasmisión”. Esta diferenciación
en la legislación tampoco tendría razón de
ser, sino fuera porque las disposiciones de la
Corte tienen tal carácter obligatorio.
Por tanto, el conjunto de las normas que
se desprenden de los arts. 63.1, 65, 67 y 69
de la CADH resulta solo compatible con la
interpretación conforme a la cual resulta un
deber jurídico del Estado parte cumplir con
las disposiciones que surjan de las sentencias
de reparaciones de la Corte Interamericana.
Esta lectura que se hace a partir del orde-
namiento jurídico interamericano y de la res-
ponsabilidad del Estado Argentino en este
poco se modifica cuando se analiza el siste-
ma jurídico argentino. De hecho, la CADH, a
partir del art. 75, inc. 22, de la CN, posee tam-
bién en este la máxima jerarquía normativa,
y es la única norma de tal envergadura que
se ocupa de la cuestión. Por consiguiente, las
autoridades nacionales, tanto aquellas de los
diversos Ejecutivos, como del Poder Judicial
taria de la Corte IDH; para un análisis profundo de la
cuestión, puede verse DULITZKY, A., “Federalismo y
derechos humanos. El caso de la Convención America-
na sobre Derechos Humanos y la República Argentina”,
Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VI, 2006,
ps. 199-249.
(39) CIDH, “Gelman vs. Uruguay. Supervisión de
cumplimiento de sentencia”, res. del 20/03/2013, párr.
67.
(40) Ibid., párr. 68.
(41) Corte IDH, “Fernández Prieto y Tumbeiro”, pár.
100.
(42) La noción de regresividad surge como un criterio
de evaluación del cumplimiento estatal de los derechos
MIÉRCOLES 30 DE DICIEMBRE DE 2020 | 9
y Legislativo y del Ministerio Público, según
la jurisdicción, tienen el deber jurídico de
acatar las decisiones de la Corte Interameri-
cana, aun cuando estas sean contrarias a sus
opiniones personales (37).
Si bien la Corte no se expide respecto de la
solicitud de modificación de las legislaciones
procesales penales provinciales, en el enten-
dimiento de que no fueron aplicadas en los
hechos del caso, el fallo es vinculante para
todas las jurisdicciones. En efecto, el apar-
tamiento de los criterios fijados por la Corte
Interamericana traerá aparejada necesaria-
mente la responsabilidad internacional del
Estado, de conformidad con los arts. 1.1, 2 y
28 de la CADH. En este sentido, las provin-
cias no pueden desligarse de su obligación de
cumplir con la Convención bajo el argumento
de que el gobierno nacional es el responsable
internacional (38).
En la conocida resolución de supervisión
de cumplimiento de sentencia del caso “Gel-
man” del año 2013, la Corte explicó que hay
dos manifestaciones diversas de los Estados
de la obligación de ejercer el control de con-
vencionalidad, dependiendo de si la senten-
cia ha sido dictada en un caso en el que el
Estado fue parte o no. Así, entendió que “la
norma convencional interpretada y aplicada
adquiere distinta vinculación dependiendo si
el Estado fue parte material o no en el pro-
ceso internacional” (39). En el primero de los
casos, la intensidad de ese deber es superior.
En efecto, “se está en presencia de cosa juz-
gada internacional, debido a lo cual el Estado
está obligado a cumplir y aplicar la senten-
cia” (40). Este control de convencionalidad
no debe limitarse solo a la adecuación del
derecho interno, sino también a adecuar las
prácticas y las interpretaciones normativas
a la Convención Americana y a los criterios
interpretativos de esta fijados por su intér-
prete auténtico, la Corte Interamericana.
En el caso analizado, haciéndose eco de las
doctrinas del deber de adecuar el derecho
interno y del control de convencionalidad,
sostiene que “en la creación e interpretación
de las normas que faculten a la policía a rea-
lizar detenciones sin orden judicial o en fla-
grancia, las autoridades internas, incluidos
los tribunales, están obligadas a tomar en
cuenta las interpretaciones de la Convención
Americana realizadas por la Corte Intera-
mericana respecto a la necesidad de que las
mismas se realicen en cumplimiento con los
estándares en materia de libertad personal,
los cuales han sido reiterados en el presente
capítulo” (41).
Por tanto, a partir de tales doctrinas, como
así también de la prohibición de regresividad
en materia de derechos humanos que debe
permear todas las acciones estatales; los es-
tándares fijados por la Corte Interamericana
constituyen el piso mínimo respecto del ám-
bito de la protección individual de la libertad
circulatoria y protección de la vida privada,
en lo que hace a la labor policial (42). Ello, en
aras de no generar responsabilidad interna-
cional del Estado, deberá traer necesaria-
mente consigo una rotunda modificación en
las prácticas policiales y tribunalicias.
económicos, sociales y culturales. Sin embargo, tal como
enseña Courtis, vertiente normativa resulta también
plenamente aplicable a los derechos civiles. Encontra-
mos su fundamento normativo en los arts. 2.1, PIDESC,
y 2º, 26 y 29, CADH. Para ampliar la cuestión, véase:
COURTIS, C. (comp.), “Ni un paso atrás: la prohibición
de regresividad en materia de derechos sociales”, Ed.
Del Puerto, Buenos Aires, 2016. En el mismo sentido, y
en particular en lo que respecta a materia penal, ver: JU-
LIANO, M., “¿El Estado puede modificar la ley de excar-
celaciones para restringir sus alcances?”, Revista Digital
Pensamiento Penal, 2016.
10 | MIÉRCOLES 30 DE DICIEMBRE DE 2020
2. Esta misma y sin reparos había sido la
jurisprudencia constante de la Corte Supre-
ma a partir de su composición del año 2003.
Así es que en los fallos “Espósito” (43), “Dere-
cho” (44) y “Mohamed” (45) sostuvo que toda
reparación ordenada por la Corte Interame-
ricana resulta de cumplimiento obligatorio
para el Estado Argentino, y en particular
para sus jueces como órganos de este. In-
cluso en el primero de ellos, afirmó de ma-
nera tajante que, aun cuando no consideraba
acertado el fallo de la Corte Interamericana,
debía respetarlo (46).
No obstante, en el caso “Fontevecchia” (47)
limitó su criterio en gran medida. A partir de
este, considera que las autoridades naciona-
les están facultadas para evaluar tanto si la
Corte Interamericana se encuentra habilita-
da para establecer la reparación ordenada
como para analizar si su cumplimiento no
vulnera los principios del derecho público na-
cional, implicando un grave retroceso en ma-
teria de protección de los derechos humanos,
ya que: I. será el Poder Judicial y la Corte
como su cabeza quienes decidan qué decisio-
nes —y en particular qué reparaciones— de
la Corte Interamericana cumplir; II. genera
incertidumbre respecto del futuro de la apli-
cación de la doctrina del control de conven-
cionalidad por parte de los órganos judiciales
argentinos, y; III. brinda fundamento a los
restantes poderes constituidos para negarse
a cumplir las sentencias de la Corte Intera-
mericana, que, a sus respectivos criterios, se
opongan a los “principios del derecho público
nacional”.
En Fernández Prieto y Tumbeiro, la Corte
Interamericana, una vez más, critica la ac-
tuación del Poder Judicial y, en particular,
de la Corte Suprema de Justicia. Si bien, a
diferencia del caso “Fontevecchia”, no dispo-
ne de forma directa que se revean los efectos
de determinada sentencia, argumenta que, a
partir del control de convencionalidad se de-
ben adecuar las prácticas internas a su fallo.
Ello trae aparejada necesariamente una re-
visión por parte de la CS de sus criterios es-
tablecidos en los casos “Fernández Prieto” y
“Tumbeiro”, y en general en su zigzagueante
jurisprudencia en torno a los requisitos lega-
les necesarios que habilitan a las policías a in-
terceptar, requisar y detener a las personas.
En este camino, no hay certezas del posi-
cionamiento que en lo sucesivo adoptará la
Corte Suprema de Justicia. Se encuentra
ante una oportunidad inmejorable, acompa-
ñando el nuevo posicionamiento del Poder
Ejecutivo para retomar aquella jurispruden-
cia de ampliación de derechos y garantías; de
reconocimiento de las decisiones de los órga-
nos del SIDH que se generó de forma cons-
tante hasta el referido caso “Fontevecchia”.
De hecho, el impacto del fallo de la Corte
Interamericana hacia el interior de los Po-
deres Judiciales de cada jurisdicción y de
los Ministerios Públicos dependerá en gran
medida del posicionamiento de la Corte Su-
{ NOTAS }
(43) CS, “Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de pres-
cripción de la acción penal promovido por su defensa”,
2004, Fallos 327:5668.
(44) CS, 29/11/2011, “Derecho, René Jesús s/ incidente
de prescripción”, D. 1682.XL.
(45) CS, “Mohamed c. Argentina”, expte. adtvo.
4499/13, res. 477, 25/03/2015 respecto de la Corte Inte-
ramericana.
(46) En este, resolvió que se debía revocar el sobresei-
miento por prescripción de Espósito, dado que la Corte
IDH en el caso “Bulacio” había determinado a su respec-
to que “son inadmisibles las disposiciones de prescrip-
ción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante
el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de
los responsables de las violaciones de derechos huma-
nos”, aun cuando manifestó expresamente su opinión
en contrario. En este sentido, la CS afirmó que “a pesar
de las reservas señaladas, es deber de esta Corte, como
prema. Ello, en tanto y en cuanto las modi-
ficaciones en las concepciones de actuación
resultan muy complejas en la subcultura ju-
dicial. La fuerza simbólica que pueda atraer
en este sentido contar con un fuerte posi-
cionamiento de la CS en consonancia con el
máximo órgano interamericano es muy su-
perior al impacto que pueda generar hacia
sus interiores, por sí solo, el fallo de la Corte
Interamericana.
3. A partir de los criterios fijados por la
Corte, surge como aporte nodal que cual-
quier retención o interceptación policial que
se produzca sin orden judicial es considerada
una detención —aun cuando puede ser cali-
ficada de baja intensidad—, y, por lo tanto,
se le aplican sus reglas. En consecuencia,
las requisas tanto de personas como de co-
sas quedan dentro del ámbito de protección
de aquellas normas que protegen la liber-
tad personal; particularmente, en el caso, el
art. 7º de la CADH.
A raíz de ello, toda normativa interna que
avale o permita todo tipo de interceptación
policial sin orden judicial en la vía pública de-
berá estar estrictamente relacionada con la
persecución de un hecho ilícito y resultar ur-
gente. En otras palabras, serán inconvencio-
nales todas aquellas retenciones que se adop-
ten en el marco de la labor de la “prevención
del delito”, provoquen o no, una detención
posterior, como así también todas aquellas
normas que así lo permitan; sea expresamen-
te, sea a partir de su vaguedad semántica.
En el desarrollo del fallo, la Corte demues-
tra que el problema no es solo de prácticas
policiales y judiciales, sino también de di-
seño institucional. Debido a ello es que dis-
pone la adecuación del derecho interno a la
Convención. En este sentido, solo serán con-
vencionales aquellas normas que permitan
la interceptación, retención o detención de
una persona por parte de efectivos policiales
sin orden judicial exclusivamente ante “la
existencia de hechos o informaciones reales,
suficientes y concretas que, de manera con-
catenada, permitan inferir razonablemente a
un observador objetivo que la persona que es
detenida probablemente era autora de algu-
na infracción penal o contravencional” (48) y
se conjuguen de forma simultánea los requi-
sitos de: i. urgencia; ii. finalidad legítima; iii.
idoneidad; iv. proporcionalidad, y; v. no dis-
criminación. La referencia a la existencia de
un observador externo pretende desterrar
que sea la mera intuición policial, o criterios
subjetivos de los efectivos actuantes, los que
motiven la intervención.
La Corte también hace mención de la obli-
gación posterior de las policías de justificar
y registrar sus intervenciones. De hecho,
manda a crear un sistema de recopilación de
datos y cifras vinculadas a las detenciones,
registros y requisas cuando no media orden
judicial. En lo cotidiano, todas aquellas inter-
ceptaciones policiales que se producen en la
vía pública y que no derivan posteriormente
parte del Estado Argentino, darle cumplimiento (a la
sentencia de la Corte Interamericana) en el marco de
su potestad jurisdiccional”. Es decir que, a su criterio,
aun cuando no comparta las disposiciones dictadas por
la Corte Interamericana en una sentencia, debe cumplir
con ellas, dado que resultan obligatorias para el Estado.
(47) CS, 14/02/2017, “Ministerio de Relaciones Ex-
teriores y Culto s/informe sentencia dictada en el caso
‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte In-
teramericana de Derechos”, CSJ 368/1998 (34-M)/CS1.
(48) Corte IDH, “Fernández Prieto y Tumbeiro”,
párr. 90.
(49) En esta dirección, el art. 184, nuevo Cód. Proc.
Penal Fed. y art. 154, Cód. Proc. Penal Buenos Aires.
(50) Reza el referido art. 138: “Requisa sin orden judi-
cial. Solo podrá procederse a la requisa sin orden judicial
de la persona e inspeccionar los efectos personales que
lleve consigo, así como el interior de los vehículos, aero-
en un traslado a la sede policial, no son re-
gistradas de ninguna manera. Verbigracia,
todas aquellas que se producen a partir de
las normas nacional y provinciales de ave-
riguación de identidad. El hecho de generar
una obligación normativa en esta línea per-
mitiría no solo conocer la magnitud real de
detenciones y requisas sin orden judicial que
se generan diariamente, sino también ejercer
un control respecto del avance de la imple-
mentación e impacto de los estándares fija-
dos por la Corte Interamericana.
En el marco establecido, ya no queda mar-
gen para retenciones policiales por fuera de
las que se produzcan debido a casos de fla-
grancia o cuasiflagrancia. Es decir, aquellas
que se realicen durante la comisión de un de-
lito, o bien, inmediatamente finalizado este, y
se presentasen indicios suficientes que per-
mitieran sostener razonablemente a un ob-
servador externo que la persona en cuestión
acaba de participar en un hecho ilícito (49).
De ser este último el caso, la respectiva acta
policial deberá estar motivada cuanto menos
respecto de los siguientes elementos: I. de qué
forma tuvo conocimiento de la sucesión de un
delito, dando cuenta de esta —v.gr., llamado
al 911, aviso realizado por un vecino o víctima
del hecho al cruzarse con un patrullero—; II.
qué circunstancias le permiten inferir que la
persona detenida se encuentra relacionada
con aquel delito, y explicar detalladamente
cada una de estas —por ejemplo, encontrar-
se con elementos denunciados como robados
o hurtados, coincidencia de características
de vestimenta con aquel que habría cometi-
do el delito, cercanía tempoespacial al lugar
y hora del hecho—. Ambas cuestiones deben
poder ser corroboradas por elementos pro-
batorios, ajenos a tal acta. Por tanto, todo
otro tipo de interceptación policial devendrá
inconvencional, en consecuencia, nula, y no
podrá ser considera judicialmente, como así
tampoco aquellos otros elementos probato-
rios que se desprendan de esta y no tengan
una vía independiente de conocimiento.
4. En este marco, la sentencia de la Corte
Interamericana impacta sobre los tres pode-
res del Estado en cada una de las jurisdiccio-
nes, encomendando la adopción a cada uno
de ellos de una serie de medidas. Las modi-
ficaciones legislativas ordenadas son, por su
complejo proceso sancionatorio, las medidas
que más tiempo pueden demandar. Debido a
ello es que la Corte, a diferencia de las restan-
tes reparaciones ordenadas, no fija un plazo
determinado, sino que establece que deberán
ser cumplimentadas en un plazo razonable.
En lo que respecta al ámbito federal, nor-
mativa evaluada en el caso, el art. 138 del
nuevo Código Procesal Penal Federal cum-
plimenta en gran medida las exigencias im-
puestas por la Corte (50). No obstante, a la
fecha, solo se encuentra implementándose
en las jurisdicciones de Salta y Jujuy, y no
hay certeza respecto de su aplicación en las
restantes. En esta dirección, su puesta en
naves y embarcaciones de cualquier clase, ante la concu-
rrencia de los siguientes supuestos: a. Existan circuns-
tancias previas que razonable y objetivamente permitan
presumir que se ocultan cosas relacionadas con un de-
lito; b. No fuere posible esperar la orden judicial ante el
peligro cierto de que desaparezcan las pruebas que se
intentan incautar; c. Se practique en la vía pública, o en
lugares de acceso público. Si correspondiera, se practi-
carán los secuestros del modo previsto por este Código,
y se labrará un acta, expresando los motivos, debiéndose
comunicar la medida inmediatamente al representante
del Ministerio Público Fiscal para que disponga lo que
corresponda”.
(51) Misma suerte deberían correr en el ámbito de la
provincia de Buenos Aires, el art. 294, inc. 5º, Cód. Proc.
Penal Buenos Aires y el art. 15, inc. c), ley 13.482. Más
allá de la abierta oposición a la Convención Americana
y a la CN de aquellas normas que en las diversas juris-
vigencia en todo el territorio nacional consti-
tuiría un avance significativo en lo que atañe
a cumplimentar las directivas emanadas por
el órgano interamericano.
Bien diversa es la situación del único artí-
culo de la ley 23.950, la que permite la inter-
ceptación y, en determinadas circunstancias,
la detención con motivo de averiguación de
identidad. La Corte entendió que ella resulta
significativamente ambigua en lo que respec-
ta a los parámetros que permiten detener a
una persona sin orden judicial ni estado de
flagrancia e hizo hincapié en las “circunstan-
cias debidamente fundadas”, exigidas por la
norma para la retención policial. Reiteramos
que, a partir del fallo, la única posibilidad de
retención policial sin orden judicial compati-
ble con la Convención Americana es aquella
que se produce en el marco de la persecución
de un hecho ilícito y resulta urgente.
En consecuencia, la presunción de que al-
guien “pudiere cometer algún hecho delicti-
vo o contravencional” dispuesta por la norma
analizada, no solo resulta contraria a las leyes
de la naturaleza —de hecho, ¿cómo es posible
determinarlo? —, sino también inconvencio-
nal, por su abierta oposición al fallo que se
comenta. Por tanto, su única interpretación
compatible con la Convención podría resul-
tar que se proceda a la retención en casos en
los que circunstancias debidamente funda-
das haga presumir que se hubiese cometido
un hecho delictivo, supuesto ya normado en
el código procesal. En efecto, esta norma
pierde su razón de ser y debe ser excluida del
ordenamiento jurídico federal (51).
Ahora bien, el hecho de que estas modifi-
caciones lleven su tiempo no implica que las
prácticas policiales y tribunalicias no debe-
rían modificarse en el mientras tanto; sino
más bien, todo lo contrario. Como ha sosteni-
do reiteradamente la Corte Interamericana,
“el órgano judicial tiene la función de hacer
prevalecer la Convención Americana y los
fallos de esta Corte sobre la normatividad in-
terna, interpretaciones y prácticas que obs-
truyan el cumplimiento de lo dispuesto en un
determinado caso” (52).
En efecto, es deber jurídico inmediato la
modificación de los criterios de actuación
tanto de las diversas policías, como de cada
uno de los diversos magistrados y magis-
tradas del Poder Judicial y del Ministerio
Público de todas las jurisdicciones. Debido a
ello, y considerando las subculturas que pre-
dominan hacia el interior de cada una de es-
tas instituciones, pronunciamientos claros y
contundentes de los superiores jerárquicos, y
la capacitación obligatoria en ese sentido, se-
rán factores necesarios, aunque no suficien-
tes para comenzar a modificar las prácticas
inconvencionales abordadas, tan arraigadas
como habituales, en estas instituciones.
5. Desde la primera mitad del siglo XX, el
derecho penal ha sido abordado críticamente
por estudios provenientes de disciplinas como
dicciones habilitan la retención y detención por motivos
de averiguación de identidad, también se han realizado
estudios que han acreditado su prácticamente nula in-
cidencia del instituto para dar con personas que poseen
“impedimentos legales” (capturas activas vigentes, ave-
riguación de paradero, entre otras). Véase en este senti-
do, TAPIA, J., “Detención en averiguación de identidad.
El disfraz de la ilegalidad policial. Orígenes históricos,
perspectiva comparada y operatividad concreta de un
dispositivo configurador de un sistema penal paralelo”,
Mimeo, Mar del Plata, 2010, y MARTIN, A: “Detencio-
nes policiales ilegales y arbitrarias en la jurisprudencia
de la Cámara Federal de Casación Penal”, Ed. Del Puer-
to, Buenos Aires, 2010.
(52) Entre muchos otros, caso “Gelman vs. Uruguay.
Supervisión de cumplimiento de sentencia” (cit.), y caso
de la “Comunidad Moiwana vs. Surinam. Supervisión de
cumplimiento de sentencia”, res. 21/11/2018.

la sociología, la antropología y la psicología.
Por su parte, la Escuela Sociológica de Chica-
go inauguraba este ciclo en la década del ‘20,
indagando acerca de la conducta social delic-
tiva, tratando de definir el problema desde un
punto de vista estrictamente social, concep-
tualizado como “desviación” —visión funcio-
nalista—. Más tarde, estos trabajos fueron
retomados por corrientes teóricas que propi-
ciaron el análisis desde una posición política,
sea directa o indirectamente como el interac-
cionismo simbólico, la teoría del conflicto y el
marxismo —visión estructuralista—, hasta
llegar finalmente a ampliar su norte epistemo-
lógico hacia el sistema penal y sus agencias.
Finalmente, a partir del nacimiento de la “cri-
minología crítica” durante los años ‘70, y de
la denominada “criminología de la liberación”
en su versión latinoamericana, comienzan a
surgir con más fuerza estudios de carácter
interdisciplinario —herederos de esta tradi-
ción critica—, aprovechando los paradigmas,
teorías, enfoques y trayectorias investigativas
de diferentes ciencias, cuya influencia fue de-
cisiva para la posterior problematización del
aparato represivo del Estado.
En este marco, los aportes de la antropo-
logía jurídica, en el caso, a partir del dicta-
men de la perita antropóloga Sofía Tiscornia,
que analiza el funcionamiento de la policía
dando cuenta de la existencia de “una muy
fuerte carga de detención por clase social,
y por estereotipos” (53), fue sumamente re-
levante. En este sentido, el desarrollo de
categorías de análisis como la de “estereoti-
po” ha resultado inestimable al momento de
vincularlas con otras como “olfato policial” o
la de “sospechoso”, para determinar el sesgo
de los funcionarios policiales al momento de
seleccionar a quién demora en la vía pública,
a quién cachea, quién es digno de ser dejado
ir, quién de “pasarlo por informática” para
averiguar si posee antecedentes o pedido de
captura y quién de ser trasladado a la depen-
dencia para averiguar su identidad.
El impacto del análisis de Tiscornia en el
caso nos demuestra, por un lado, la posibili-
dad en el campo del litigio estratégico de la
incorporación de pericias que reúnen en el
marco de un proceso, categorías académicas,
teorías y “categorías nativas” propias de las
ciencias sociales (54); y por otro, la convali-
dación de sus análisis teóricos por parte de
la Corte Interamericana, tomados como ar-
gumentos centrales para dar cuenta sobre la
cuestión debatida.
Respecto de la primera cuestión, resalta-
mos la necesidad de producción y organiza-
ción de un trabajo interdisciplinario al mo-
mento de presentar un caso penal, no solo
en el plano internacional, sino también en el
plano local. Entendido como la posibilidad
de que diferentes disciplinas —además del
derecho— dialoguen frente una porción de la
realidad en un mismo escenario investigativo
y, lo que es más importante, se incorporen
sus resultados, a partir de esquemas concep-
tuales que permitan realizar un análisis críti-
co de la situación objeto de estudio. En esta
línea, el propio Sistema Interamericano no
exige la matriculación profesional como abo-
gado o abogada para poder litigar, pero sí “el
trabajo integrado e interdisciplinario” (55).
{ NOTAS }
(53) Corte IDH, “Fernández Prieto y Tumbeiro”, nota
al pie 106.
(54) GUBER, Rosan, “Antropología social: una cate-
goría nativa de la diáspora antropológica argentina”.
Anuario Antropológico 26.1 (2001): 169-189, p. 181.
(55) Así lo estipula el art. 46, CADH, que trata sobre
los requisitos mínimos de una petición para que su tra-
mitación sea admitida; el art. 23 del Reglamento de la
CIDH, que trata sobre la presentación de peticiones; y
el art. 28 del Reglamento de la Corte, que trata sobre la
presentación de escritos. Estos son algunos de los artí-
culos que dejan en claro que no es necesaria la inscrip-
ción como abogado, véase: CARVALHO, S. – BAKER, E
La promoción del trabajo interdiscipli-
nario en el ámbito doméstico aún no se en-
cuentra lo suficientemente arraigado en el
campo del litigio estratégico, específicamen-
te dentro del proceso penal y especialmente
en áreas vinculadas con las ciencias sociales
como la sociología o la antropología. Al mis-
mo tiempo, existe una vacancia en la inmen-
sa mayoría de los planes de estudios de las
facultades de Derecho respecto del valor que
debe asignarse al trabajo interdisciplinario
del abogado o la abogada (56). Por esta ra-
zón, corresponde llamar la atención acerca
de la importancia del Derecho como sistema
regulador de las relaciones sociales, de una
percepción consistente del carácter unitario
del ordenamiento jurídico y de la necesaria
visión interdisciplinar de los problemas jurí-
dicos.
En cuanto a la segunda cuestión, la admi-
sibilidad, la pertinencia y la convalidación de
un análisis vinculado como disciplinas que
aparecen como “distantes” para el derecho
y específicamente para el proceso penal, se
destaca la necesidad de que exista un diálogo
y una interconexión con el derecho, que per-
mita crear nuevas miradas y conceptualiza-
ciones del objeto bajo estudio. A los fines di-
dácticos, utilizaremos como “caso testigo” la
utilización de la antropología jurídica, cuyos
argumentos disciplinares en definitiva, como
venimos señalando, la Corte hizo propios.
En el campo de la antropología jurídica
existen tres áreas de estudio específicas al
respecto: el campo del derecho comparado
como campo de conflictos y de luchas, el de-
recho como mecanismo de control social y
derecho e ideología (57). A su vez, esta tríada
puede acompañarse en un recorrido que co-
mienza con los conflictos y termina con los
valores culturales encarnados en la ideolo-
gía. Como puede vislumbrarse, estos aborda-
jes disciplinares coinciden con un marco de
sentido, con una toma de posición frente a las
representaciones del derecho y se compade-
cen con un modo de entender el campo de lo
jurídico en su disputa por el “monopolio del
derecho a decir el Derecho”, de acuerdo con
Bourdieu (58).
Ahora bien, siguiendo esta línea de análisis
surgen algunas interrogantes que intentare-
mos contestar y otras que quedarán abiertas
a la reflexión.
En primer lugar, ¿es necesario y pertinente
solicitar de parte u ordenar de oficio la reali-
zación de una pericia antropológica en todos
los procedimientos penales que involucren a
justiciables que formen parte de grupos o co-
lectivos considerados vulnerables?
Esta discusión surge con mucha vitali-
dad —principalmente en la academia y en
algunos casos en el ámbito judicial— en Es-
tados latinoamericanos como Bolivia, Perú,
Ecuador o México, entre otros, cuyo compo-
nente intercultural y plurinacional se encuen-
tra largamente extendido en su población.
Sin embargo, en el caso argentino, veremos
que este debate también se encuentra vigen-
te a la luz del reciente fallo de la propia Corte
Interamericana en el caso “Acosta Martínez
y Otros vs. Argentina” (59).
(s/f), “Experiencias de litigio estratégico en el Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Huma-
nos”, p. 470, en línea: https://www.corteidh.or.cr/tablas/
r33.886.pdf.
(56) Nos referimos a disciplinas tanto vinculadas a
las ciencias sociales como a las ciencias exactas, entre
otras: la medicina, la economía, el trabajo social, la psico-
logía, la comunicación, la historia, la filosofía, la sociolo-
gía y la antropología.
(57) KROTZ, P., “Antropología y derecho”, México
Indígena, 1988, año IV, nro. 25:6-14, ps. 8-11, en KORS-
BAEK, Leif, “La antropología y el estudio de la ley”, Cien-
cia ergo-sum 9.1 (2002): 50-61.
Una respuesta posible se ensaya apelando
al neoconstitucionalismo para afirmar, en el
caso de pueblos indígenas, que “la aplicación
del principio de interculturalidad debe ser
universal”. Ello, situando el peritaje antro-
pológico en la categoría de los derechos fun-
damentales innominados y al mismo tiempo
ratificando que su convalidación por parte
de los órganos judiciales permite “concretar
otros derechos y valores constitucionales
como la identidad cultural, la igualdad y la
tutela judicial efectiva” (60).
Continuando con el desarrollo de la pro-
puesta cabe preguntarse si el peritaje antro-
pológico debe practicarse en todos los proce-
sos o solo resulta necesario cuando exista un
factor que relacione el grupo vulnerable con
la violación de una garantía constitucional. Y
de allí se desprende: ¿un grupo estereotipado
por su pertenencia a una clase social deter-
minada es un colectivo vulnerable? Inten-
taremos abordar esta pregunta extrayendo
algunas conclusiones de la siguiente cita: “
Un estándar de derechos humanos recha-
za obviamente que se pueda detener por ‘sos-
pecha’ o por la virtual peligrosidad que per-
sonas o grupos de personas pueden repre-
sentar para ‘el olfato’ policial. Las normas de
derechos humanos no admiten que se pueda
apresar personas por ‘merodear’, por vagan-
cia, ‘por caminar nerviosamente mirando’ y
toda la gama de razones estereotipadas que
legitiman y hacen efectivo el dispositivo de
poder policial” (61).
La primera conclusión parece evidente: si
algunas detenciones se efectúan conforme
a estereotipos y los estereotipos no solo son
contrarios a un derecho penal de acto, sino
que además no superan un estándar mínimo
de derechos humanos, detener sobre la base
de estereotipos viola garantías constitucio-
nales. Además, si podemos identificar grupos
de personas que encuadran en esos estereo-
tipos, estamos ante la presencia de “grupos
vulnerables”. Como apoyo a esta tesitura se
puede citar otra de las intervenciones de So-
fía Tiscornia como perita en el caso que veni-
mos analizando:
“pero sin duda que la policía detiene fun-
damentalmente por formas de vestir, por
actitudes corporales, todos sabemos que los
distintos grupos sociales manifestamos actitu-
des corporales diferentes, entonces un joven
de un barrio popular que está caminando por
una zona residencial, seguramente, tiene un
cien por ciento de posibilidades de ser deteni-
do, y lo es exclusivamente por estereotipo, es
más, en nuestros estudios ha aparecido veces
de que chicos de clase media usan vestimenta
de gente pobre y son detenidos, cuando descu-
bren su identidad son dejados en libertad” (62).
En esta misma dirección, en el caso
“Acosta Martínez”, resuelto por la Corte el
31/08/2020, el Estado argentino reconoció
el contexto de discriminación racial en la
Argentina, refiriéndose a “la existencia de
patrones compatibles con prácticas de vio-
lencia institucional impregnadas de prejui-
cios racistas y discriminatorios” (63). En este
escenario, la Corte resolvió aceptar el reco-
nocimiento argentino y dispuso con base en
(58) BOURDIEU, P. – TEUBNER, G., “La fuerza del
derecho”, Ed. Siglo del Hombre, Bogotá, 2000.
(59) Corte IDH, 31/08/2020, “Acosta Martínez y otros
vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas”, serie C,
nro. 410.
(60) GUEVARA GIL, A. – VERONA, A. – VERGARA,
R. (eds.), “El peritaje antropológico. Entre la reflexión y
la práctica”, Ed. Centro de Investigación, Capacitación y
Asesoría Jurídica del Departamento Académico de De-
recho (CICAJ), Lima, 2015, ps. 15-16.
(61) TISCORNIA, S., “Activismo de los derechos hu-
manos y burocracias estatales. El caso ‘Walter Bulacio’”,
Ed. Del Puerto - CELS, Buenos Aires, 2008, p. 224.
MIÉRCOLES 30 DE DICIEMBRE DE 2020 | 11
una serie de estándares que el Estado debe
readecuar en su ordenamiento interno. Para
llegar a esta decisión acudió una vez más al
aporte interdisciplinario, cuyas observacio-
nes y análisis, como venimos argumentando,
fueron decisivos para la resolución del caso.
En este sentido, “[...]el antropólogo Alejan-
dro Frigerio, en el peritaje rendido ante la
Corte, indicó que, en un primer momento, se
dio sobre todo una invisibilización de la po-
blación afrodescendiente. Posteriormente,
se sumó a ello una imagen negativa que dio
lugar a “un extendido racismo que general-
mente funciona de manera tácita”. Aclaró
que, si bien esta discriminación era solapa-
da, “no significa que no fuera intensa, y que
no pudiera llevar a picos de violencia en los
cuales la racialidad fuera un factor intervi-
niente relevante”.
Por tanto, insistimos en la necesidad de
contar con aportes interdisciplinarios, espe-
cialmente los provenientes de las ciencias so-
ciales, para que las pericias de diversas disci-
plinas sean practicadas, a solicitud de parte
o de oficio, fundamentalmente cuando se
ponga en cuestión garantías constitucionales
de grupos vulnerables, entre ellos, sectores
excluidos y marginados de la sociedad, ya sea
por factores económicos, sociales, culturales
y/o ambientales.
6. La Corte ordenó al Estado argentino que
articule medidas para capacitar a sus fuer-
zas de seguridad respecto de los abusos en
el ejercicio de sus facultades de detención y
requisa, y sobre estas funciones que evite, es-
pecialmente, su ejercicio discriminatorio y en
base a estereotipos.
Aunque resulta complejo pensar la capa-
citación como un mecanismo eficiente para
erradicar una práctica sistémica como la que
se menciona, no es menos cierto que es una
de las herramientas más valiosas con las que
cuenta el Estado para garantizar la adquisi-
ción de un cuerpo metódico de conocimien-
tos. No obstante, es necesario efectuar algu-
nas precisiones.
En primer lugar, la formación y capaci-
tación de la policía no transformará por sí
sola la conducta policial, sino que necesa-
riamente debe ser acompañada de otras re-
formas institucionales ligadas a la concep-
ción de seguridad democrática, tales como:
“(a) reorganizar los mandos policiales, in-
cluyendo una gestión descentralizada y la
racionalización de la toma de decisiones; (b)
establecer y reestructurar los mecanismos
internos y externos de rendición de cuen-
tas; (c) profesionalizar la gestión de policías
y administrativos, y (d) incrementar la co-
laboración entre la policía y las comunida-
des” (64).
En segundo término, y complementario
con lo anterior, debe consagrarse un régi-
men de promociones o ascensos jerárquicos
que no pondere únicamente los antecedentes
funcionales, disciplinarios y la antigüedad
del personal policial, sino que se estructure
sobre la base del desempeño profesional du-
rante el cumplimiento de sus funciones y su
formación profesional, orientado a su adies-
tramiento y entrenamiento (65).
(62) Perita Sofía Tiscornia, nota al pie 106, Corte IDH,
“Fernández Prieto y Tumbeiro”, párr. 80.
(63) Corte IDH, “Acosta Martínez y otros vs. Argen-
tina”, párr. 32.
(64) PNUD, “Informe Regional de Desarrollo Huma-
no 2013-2014: Seguridad ciudadana con rostro humano:
diagnóstico y propuestas para América Latina”, 2013,
p. 114.
(65) SAIN, M., “El Leviatán Azul. Política y Policía en
Argentina”, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2008, ps. 280-
281.
12 | MIÉRCOLES 30 DE DICIEMBRE DE 2020
En tercer orden, esta capacitación deber
ser parte de una política institucional de
formación permanente, a partir de la moder-
nización e innovación de sus planes de estu-
dio. Ello implica un abandono paulatino del
enfoque tradicional acerca de la seguridad,
centrado en la cuestión criminal, en la repre-
sión de los delitos y en la policialización de
los problemas de seguridad, por un paradig-
ma de seguridad ciudadana, que trabaje con
dispositivos preventivos y disuasivos y que
comprenda abordajes de carácter comunita-
rio y de participación ciudadana (66).
En cuarto lugar, resulta necesario permear
sobre la subcultura policial, un concepto de
límites difusos, que ha llegado a ser definido
por Sabrina Frederic, actual ministra de Se-
guridad de la Nación, como un “reducto her-
mético, misterioso, impenetrable y abroquela-
do” (67). La entendemos como aquella noción
que permite desentrañar los sentidos que
orientan las prácticas concretas, cuya piedra
angular será la tensión permanente entre la
norma y la práctica. Esta cultura institucional
autoritaria, atravesada en su estructura por
largos periodos dictatoriales, ha sido esquiva
al momento de actuar en un marco de respeto
a los derechos humanos, fundamental en una
moderna cultura democrática. Tan es así que,
incluso a fines de la década del 90, el Centro
de Estudio Legales y Sociales (CELS) planteó
que “En ocasiones, la subcultura policial está
integrada por la cultura de la impunidad, de
la violencia, de la fabricación de pruebas y de
los apremios ilegales” (68), mirada que no se
ha modificado en los últimos veinte años.
Con todo, la complejidad que propone la
subcultura policial ha sido objeto de diversos
abordajes. Respecto de las dinámicas forma-
les e informales que constituyen su actuación
es factible predicar que se hacen inteligibles
en una lógica que tiene a la construcción del
enemigo interno como motor de la produc-
ción del Estado.
En este devenir, la policía constituye un
eslabón más de la cadena, en esta doble de-
pendencia funcional que tiene con respecto a
la organización del Estado: de un lado el Po-
der Judicial y del otro, el Poder Ejecutivo. De
allí la importancia de que la Corte ordene al
Estado crear e implementar un plan de ca-
pacitación, no solo de los cuerpos policiales,
sino también del Ministerio Público y el Po-
der Judicial en su conjunto.
7. Las interceptaciones, las requisas y las
detenciones sin orden judicial, como práctica
{ NOTAS }
(66) RUIZ, María Consuelo, “La formación de las
fuerzas de seguridad y policiales bajo el paradigma de
la Seguridad Ciudadana: un desafío educativo nacional y
regional”, Revista Latinoamericana de Educación Compa-
rada 5.5 (2014): 122-133.
(67) FREDERIC, S., “En torno a la vocación policial
y el uso de la fuerza pública: identidad y profesionaliza-
ción en la policía de la provincia de Buenos Aires”, en
BOHOSLAVSKY, E. – CAIMARI, L. - SCHETTINI, C.
(org.), La policía en perspectiva histórica. Argentina y
Brasil (del siglo XIX a la actualidad), CD-ROM, Buenos
Aires, 2009. Hace al menos dos décadas, la subcultura
policial se ha convertido en un tema recurrente tanto en
la agenda académica como en la política.
(68) CELS – HUMAN RIGHTS WATCH AMERI-
CAS, “La inseguridad policial. Violencia de las fuerzas
de seguridad en la Argentina”, Ed. Eudeba, Buenos Ai-
res, 1998, p. 39.
(69) JIMÉNEZ DE ASÚA, L., “El estado peligroso.
Nueva fórmula para el tratamiento penal y preventivo”,
Ed. Juan Pueyo, Madrid, 1922, p. 54.
(70) REINER, R., “De Politics of the Police”, Oxford
University Press, Oxford, 2010, p. 121.
PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I. - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 0810-266-4444 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
policial preventiva en la Argentina, forman
parte de técnicas institucionales arraigadas
desde el siglo XIX, herencia incuestionable
de la tradición criminológica positivista en
nuestro suelo. Enraizada a una noción antro-
pológica del sujeto, la “peligrosidad” podía
declararse antes de la comisión de delito al-
guno, en la idea de que una persona “cons-
tituye un peligro social”, revelando a través
de sus actos temibilitá o un “estado peligro-
so” (69). Más de un siglo después, esa tradi-
ción sigue viva en las prácticas y discursos
institucionales de las policías, a partir del
“olfato policial” y de la “sospecha”, definida
por Reiner como “un producto de la nece-
sidad de mantenerse en busca de signos de
problemas, peligros potenciales o pistas de
que ocurrirán delitos” (70).
No obstante, estas prácticas no surgen de
un mero “voluntarismo” de las fuerzas poli-
ciales, sino que están previstas en la mayoría
de los códigos procesales penales y de las nor-
mas orgánicas de las policías de las provin-
cias argentinas, como del ordenamiento fe-
deral. Plexos normativos que contemplan dos
casos en que se habilita la detención sin orden
judicial, uno de modo preventivo: la privación
de la libertad por averiguación de identidad,
y otro de modo represivo: la privación de la
libertad convencional, como consecuencia de
la “flagrante comisión de delitos o contraven-
ciones” y “situaciones de urgencia”.
Ahora bien, a pesar de violar normas de
derecho internacional, se han ensayado in-
numerables motivos para justificar la per-
manencia de estas detenciones de modo pre-
ventivo. Los funcionarios policiales sostienen
que: I. es el único modo de dar respuesta a los
reclamos vecinales para que se “haga algo”,
en pos del control de los delitos menores y
las contravenciones; II. es la herramienta
útil con la que cuentan para demostrar la
“eficacia del trabajo policial a partir de las
detenciones efectuadas”, es decir, para la es-
tadística (71).
Con todo, no resulta difícil concluir que a
menudo esta última es utilizada en el desa-
rrollo de campañas dirigidas a la opinión pú-
blica para aumentar el nivel de aprobación
social de las instituciones policiales reforzan-
do su legitimidad. Por lo demás, es frecuente
que se señale a las fuerzas policiales de pro-
mover “la creación y mantenimiento de redes
de corrupción” que, apoyadas en el amparo
de estos mecanismos de detención, se con-
vierte en una herramienta útil para asegurar
y sancionar lealtades y silencios (72).
(71) TISCORNIA, S. – EILBAUM, L. – LEKERMAN,
V., “Detenciones por averiguación de identidad. Argu-
mentos para la discusión sobre sus usos y abusos”, en
TISCORNIA, S. (comp.), Burocracias y violencia: estudios
de antropología jurídica, Ed. Antropofagia, Buenos Aires,
2004, ps. 151-155.
(72) Como ejemplo: el ejercicio de la prostitución y la
actividad de los vendedores ambulantes; véase SOZZO,
M., ¿Hacia la superación de la táctica de la sospecha?
Notas sobre prevención del delito e institución policial,
en FRÜHLING, H. (coord.), Detenciones, facultades y
prácticas policiales en la ciudad de Buenos Aires, Ed. CELS,
Buenos Aires, 2010, p. 11.
(73) Según la denominación más frecuente en la jerga
policial, véase TISCORNIA, “Activismo…”, ob. cit.
(74) “Mecanismos como el ‘Morpho Touch’, en poder
de las policías provinciales desde hace años, o el más no-
vedoso Sistema Federal de Identificación Biométrica
para la Seguridad (Sibios), permiten eficientes y velo-
ces formas de reconocer a un ciudadano, con mínimas
afectaciones a sus derechos fundamentales y sin necesi-
dad de ninguna aprehensión”, véase: TAPIA, ob. cit. (75)
TISCORNIA, S., “Activismo…”, ob. cit., p. 23.
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
En este sentido, la Corte se ha expedido
ordenando al Estado el diseño de un “siste-
ma de recopilación de datos” de detencio-
nes sin control judicial, de modo que pueda
establecerse un registro y monitoreo, fun-
damentalmente de los motivos de la deten-
ción y su duración, como de la ocupación,
sexo y edad de los “retenidos” (73). Estas,
entre otras variables, que podrían facilitar
la construcción de datos que hoy no exis-
ten —o son de difícil acceso—, permitiendo
un acceso a la información más transparen-
te y democrática.
Algunos autores vienen sosteniendo que,
si el objetivo que se propone el Estado es
identificar personas, existen una serie de
mecanismos tecnológicos idóneos para es-
tos menesteres, los que permiten en una es-
casa fracción de tiempo y en el lugar donde
se encuentre alcanzar estos objetivos sin
necesidad del traslado a una dependencia
policial (74). Respecto de la necesidad, o no,
de su derogación, se sostiene que, más allá
de estar enmarcadas en una vieja categoría
positivista —que se identifica como “medi-
das predelictuales”— (75), no tienen ningu-
na utilidad práctica para prevenir hechos
delictivos. Más aun, al asignarle funciones
meramente administrativas, se desvía a los
efectivos policiales de las funciones opera-
tivas relacionadas con la prevención de ilí-
citos (76).
En este camino, consideramos necesario
no solo la reformulación de las normas que
regulan la seguridad pública y, particular-
mente, que establecen la organización y el
funcionamiento de la institución policial, sino
también abandonar la mirada del “jurista in-
genuo”, que entiende que los problemas se
solucionan con una reforma legislativa (77).
Estas, como plantea Saín, constituyen el pun-
to de partida necesario de una transforma-
ción del sistema policial en función de sentar
las nuevas bases jurídicas del paradigma ha-
cia el que se pretende avanzar (78).
Con todo, es necesario tener en claro que,
si bien para el ciudadano la policía es la ma-
nifestación más visible y tangible del Estado
en materia de seguridad, un mayor número
de policías como elemento esencial para re-
ducir el delito no es el camino (79), sino que
más bien deben incorporarse nuevas tácticas
para la prevención del delito, teniendo en
cuenta que se espera de las policías un sa-
ber prospectivo, actuando sobre lo que va a
suceder, a diferencia del saber jurídico, que
actúa sobre lo que ya sucedió (80). Como así
(76) Ibid.
(77) Véase: MELOSSI, Darío, “Ideología y derecho pe-
nal. Garantismo jurídico y criminología crítica. ¿Nuevas
ideologías de la subordinación?”, Doctrina Penal, 1996b,
ps. 75-86, cit. en SOZZO, ob. cit.  sigue siendo muy significativo. Para más información,
(78) SAIN, M., ob. cit., ps. 217-218.
(79) La mitad de la población a nivel nacional desa-
prueba la actuación de las fuerzas de seguridad en el
control del delito. Mientras que el gobierno de la Pro-
vincia de Buenos Aires elevó en el año 2015 el núme-
ro de 58.000 a 90.000 de efectivos, para el año 2017 el
55% de los habitantes desaprobaba el control del delito
EDICTOS
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en CABA, hace saber que ALEXA GABRIELA
lo Civil y Comercial Federal Nº 1, a cargo de la ESCALANTE MARTÍNEZ, DNI 95.363.179
Dra. Silvina A. Bracamonte, Secretaría Nº 2, ha solicitado la concesión de la Ciudadanía
desempeñada por la Dra. Mercedes Maquiei- Argentina. Se deja constancia que deberá
ra, con domicilio en Libertad 731, piso 9º, publicarse por 2 (dos) veces en el plazo de
Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey
también, tener en particular consideración
la construcción de lazos fuertes y duraderos
entre las policías y las comunidades o barrios
en los que operan. Ello será fundamental al
momento de encarar una reforma institucio-
nal que incorpore programas políticos demo-
cráticos y progresistas en términos de segu-
ridad ciudadana, promoviendo y desarrollan-
do nuevas formas de actuar que apunten a la
protección de los derechos fundamentales de
los ciudadanos.
VIII. A modo de epílogo
En el actual contexto de pandemia, en el
que indefectiblemente se produce un mayor
control del territorio por parte de las fuerzas
policiales, y, en efecto, un aumento del espa-
cio para el ejercicio de prácticas arbitrarias,
el fallo de la Corte Interamericana se consti-
tuye en un verdadero dique contenedor, que
pretende limitar sus acciones abusivas en lo
que respecta a las intervenciones en la vía
pública.
Si bien su impacto normativo resulta de
trascendencia, vinculando la responsabilidad
internacional del Estado Argentino, un avan-
ce significativo en la materia requiere de una
verdadera política de Estado. Su reconoci-
miento de responsabilidad en el caso, y los
alcances de sus afirmaciones al respecto vi-
sibilizan que desde el Ejecutivo Nacional hay
interés genuino de avanzar en esta dirección.
No obstante, para ello, se requiere de con-
sensos que trasciendan todos sus Poderes y
Jurisdicciones, que permeen las divergencias
partidarias, que cuenten con participación
ciudadana activa, en la que participen entre
otros actores de relevancia, los respectivos
jefes policiales, organizaciones de víctimas
de delitos, de personas privadas de libertad
y de derechos humanos, profesores universi-
tarios especialistas en la materia y medios de
comunicación. Así, la premisa básica de esta
política debería ser que la única concepción
de seguridad pública que resulta compatible
con el Estado de Derecho es la de seguridad
democrática.
Ese consenso, aun cuando se observe como
lejano, no resulta inviable. La educación uni-
versal en clave de derechos humanos, la for-
taleza de la empatía por el prójimo y el senti-
do de comunidad son los factores fundamen-
tales que nos permitirán avanzar hacia una
sociedad en la que los abusos no sean la regla.
Cita online: AR/DOC/3792/2020
por parte de la policía, y; para el caso de la Ciudad de
Buenos Aires, la aprobación sube levemente y se ubi-
ca en el orden del 51,6%, contando con 21.000 efectivos
para ese territorio, pero aun así el nivel de descredito
véase: Encuesta Nacional de Victimización 2017, INDEC,
Buenos Aires, 2018.
(80) TISCORNIA S. – PITA M. (comps.), “Derechos
humanos, tribunales y policía de Argentina”, Ed. Antro-
pofagia, Buenos Aires, 2005, p. 146.
quince días en LA LEY
Buenos Aires, 20 de noviembre de
2020
Mercedes Maquieira, sec.
LA LEY: I. 30/12/20 V. 30/12/20