Nota editorial: El presente PDF es parte de Acceda sin cargo al portal

los servicios de Thomson Reuters y reempla- de noticias jurídicas

zará la versión impresa en los plazos dispues- TRLaLey, escaneando
tos para el aislamiento social, preventivo y el siguiente código QR.
obligatorio establecido por el dec. 297/2020.

AÑO LXXXIV N° 77 TOMO LA LEY 2020-B

BUENOS AIRES, ARGENTINA - LUNES 27 DE ABRIL DE 2020 ISSN 0024-1636

COLUMNA DE OPINIÓN
El derecho internacional
El principio consuetudinario, las empresas
de solidaridad
jurídica en época y los derechos humanos
del COVID-19 Mónica Pinto (*) (**)
Alejandro Laje (*)
SUMARIO: I. Los hechos del caso.— II. El camino judicial.— III. El derecho internacional consuetudinario en la sentencia de la Corte Suprema.—
IV. Las normas internacionales que se alegan en el caso.— V. El derecho internacional consuetudinario como fuente de los reclamos a las
I. Los principios del Derecho en situación de empresas.— VI. Las empresas y los derechos humanos.— VII. Ensayo de conclusión.
emergencia

Muchas veces en la historia reciente la Î El respeto de la libertad y la dig- una cuestión que se plantea recurrentemen- samente su aplicación, como veremos en la
Argentina vivió circunstancias extraordi- nidad de cada persona en condiciones te con finalidades diversas. Las empresas son jurisprudencia de los Estados Unidos.
narias que conmocionaron la vida social, parte del conjunto de actores no estatales y
de un modo tal que llevaron a pensar que de igualdad y sin discriminación, con ellas ejercen —según los contextos— una En todos los casos las empresas opusieron
el Derecho no tenía respuestas para aten- alcance universal y con un compromiso incidencia importante en las comunidades defensas para evitar el progreso de la acción.
der las demandas de la política, de la eco- humanas en las que llevan a cabo sus tareas. Cuando ello no fue exitoso, las empresas
nomía o, como en la actualidad, de la salud para la responsabilidad internacional arreglaron con los demandantes impidiendo
de la población. del Estado, es un derecho de cada ser Lo interesante de esta sentencia consiste la sustanciación del juicio sobre el fondo del
en identificar como fuente de derechos y obli- reclamo.
En efecto, en épocas de crisis el Dere- humano y una obligación de cada Es- gaciones al derecho internacional general o
cho tradicional cede terreno al Derecho tado respecto de cada uno de nosotros. consuetudinario, que por lo general —y así En el terreno de los derechos humanos, la
de emergencia, que requiere ser “hecho” resulta en este caso— no tiene previstos me- obligación de integridad o business integrity
según las características específicas de la Es un producto histórico que aún no ha canismos específicos de incorporación a los ha sido objeto de tratamiento continuo por
crisis que se trate. De allí que la emergen- cumplido un centenario y que se en- órdenes jurídicos aplicables en los Estados y los organismos internacionales, de modo que
cia debe crear su propio sistema de nor- que, además, resulta vinculante con alcance actualmente hay un conjunto de obligaciones
mas. cuentra en permanente construcción. general. vigentes y aplicables en estos contextos, en
cuyo análisis no voy a profundizar, pero sí
Con el advenimiento del nuevo milenio En este trabajo voy a señalar la importan- poner de manifiesto que las empresas deben
y en plena crisis, un grupo de ilustres ju- El 28/02/2020, la Corte Suprema de Justi- cia del reconocimiento de la responsabilidad adecuar sus protocolos de actuación a estos
ristas propuso que la creación del Derecho cia de Canadá dictó una sentencia haciendo de las empresas a la luz del derecho interna- criterios, para cumplir con los derechos hu-
de la crisis debía resultar de los valores lugar a la aplicación del derecho internacio- cional consuetudinario y el rol de las Cortes manos y para evitar los litigios. Esta adecua-
rectores de las conductas históricamen- nal consuetudinario en los reclamos de tres en esa construcción; especialmente, en rela- ción forma parte de las garantías de no repe-
te consideradas como valiosas e inamovi- obreros eritreos, solicitantes de refugio en ción con la sentencia de la Corte Suprema de tición que usualmente se exigen en los litigios
bles. Bajo la dirección del profesor Marcos Canadá, contra una empresa con domicilio Justicia de Canadá, voy a mostrar cómo en internacionales de derechos humanos.
M. Córdoba, ese grupo de juristas afirmó en la Columbia Británica por trabajo forzo- un litigio de derecho común ese tribunal se
que existen principios generales del Dere- so, sometimiento a esclavitud, trato cruel, ha dado la misión de interpretar el derecho a I. Los hechos del caso
cho que en ninguna circunstancia admiten inhumano o degradante y crímenes contra la la luz de los derechos humanos.
restricción; y que es a partir de esos prin- humanidad. La mina Bisha, que produce oro, cobre
cipios que debe crearse el Derecho aplica- Para poner en contexto esa decisión, me y zinc, es operada por Bisha Mining Share
ble a situaciones de emergencia. Llegaron El fallo es importante. Su relevancia radi- ocupo de confirmar las normas de derecho Company, una sociedad conformada por
a la conclusión de que el “principio de bue- ca en expresar con claridad que cuando las internacional consuetudinario que se alegan Eritrea National Mining Corporation, con el
na fe” constituye un principio general del empresas incurren en este tipo de conductas y de repasar decisiones de otros tribunales 40% de las acciones, y por Nevsun Resour-
Derecho, rector de los demás, que no ad- y los Estados no toman medidas adecuadas, que han tomado el derecho internacional ces Ltd., que posee el 60% restante. Nevsun
mite ninguna circunstancia en la que pue- se cometen violaciones a los derechos huma- consuetudinario como norma de reproche, Resources Ltd. es una empresa minera cons-
da suspenderse su vigencia. Precisamente nos. en contextos como el canadiense, en el que la tituida conforme a la legislación canadiense y
costumbre internacional forma parte del de-
La responsabilidad de los entes no estatales recho aplicable por los tribunales en general,
CONTINÚA EN PÁGINA 7 por la violación de los derechos humanos es y en otros, en los cuales una ley prevé expre- CONTINÚA EN PÁGINA 2

COLUMNA DE OPINIÓN JURISPRUDENCIA

El principio de solidaridad jurídica en época del COVID-19 RESPONSABILIDAD POR INFRACAPITALIZACIÓN. Condena a cubrir el pasivo falencial
Alejandro Laje......................................................................................................................... 1 de la sociedad fallida. Subcapitalización como situación contraria al interés social. Sociedad
fantasma (CNCom.)............................................................................................................8
DOCTRINA
El derecho internacional consuetudinario, las empresas y los derechos humanos COBRO DE DEPÓSITOS JUDICIALES EN CONTEXTO DE PANDEMIA. Daños y perjuicios
derivados de la tragedia de “Cromañón”. Pedido de habilitación de feria extraordinaria para
CORREO
ARGENTINO
Mónica Pinto .......................................................................................................................... 1
ordenar transferencia de fondos depositados en la causa. Procedencia (CNFed. Contencio-
CENTRAL B

soadministrativo).............................................................................................................. 10
NOTA A FALLO
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N° 10269F1

Infracapitalización
Algunas cuestiones no resueltas ACCIDENTE DE TRABAJO. Aseguradoras de Riesgos del Trabajo. Recepción de la denun-
Guillermo A. Marcos.............................................................................................................. 9 cia del siniestro. Plazo de diez días para rechazar la contingencia (CNTrab.)......................12
2 | lunes 27 DE abril DE 2020
El derecho
internacional
consuetudinario,
las empresas y los
derechos humanos
VIENE DE TAPA
con domicilio en ese país. La explotación de la
mina Bisha es uno de los recursos relevantes
en la economía de Eritrea.
Los demandantes son tres hombres, refu-
giados eritreos, que alegan que luego del ser-
vicio militar obligatorio de 18 meses fueron
obligados a prestar servicios por años en la
mina Bisha, en condiciones de trabajo forzo-
so y sometidos a trato cruel, inhumano o de-
gradante. Sus períodos de trabajo, incluido el
servicio militar, fueron los siguientes: 1997 a
2011, 2002 a 2013 y 1994 a 2011 (1).
El National Service Programme, el progra-
ma por el que los demandantes fueron obli-
gados a trabajar en la mina, fue establecido
en 1995 y es aplicable a todos los varones des-
de los 18 años (2). Se requieren seis meses de
servicio militar y 12 meses de servicio militar
de desarrollo para “asistir en la construcción
de proyectos públicos de interés nacional”,
entre los que se incluyó la construcción de
la mina (3). En el 2002, el servicio militar se
extendió indefinidamente (4).
II. El camino judicial
La peculiaridad de la demanda consistió en
reclamar daños por la violación del derecho
internacional consuetudinario respecto de
las prohibiciones del trabajo forzoso, la escla-
vitud, el trato cruel, inhumano o degradante
y por crímenes contra la humanidad (5).
La demandada, Nevsun Resources Ltd.,
opuso diversas defensas que fueron recha-
zadas por el chambers judge J. Abrioux, cuya
decisión fue confirmada por unanimidad por
la Corte de Apelaciones con el voto de la ma-
gistrada J. A. Newbury.
Tres precisiones respecto de esas decisio-
nes. En ambas instancias se rechazó el forum
non conveniens por considerar que el 60% del
paquete accionario otorgaba a Nevsun Re-
sources Ltd. la mayoría en el directorio de
Bisha Mining Shares Company, que su CEO
era el presidente de ese directorio y por ello
la empresa ejercía un efectivo control, inclu-
so en lo operativo, sobre Bisha Company.
Esta decisión está en consonancia con
la recomendación del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que en
2011 señaló que “Los Estados partes también
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Agradezco la lectura de este trabajo y los comen-
tarios que aportaron mis colegas Emiliano Buis, Julieta
Rossi, Martín Sigal y Marta Vigevano. También la lectu-
ra de las normas de la OIT por Horacio Guido. Como debe
ser, la responsabilidad de lo escrito solo me cabe a mí.
(**) Profesora emérita, ex decana, Facultad de Dere-
cho (UBA).
(1) “Nevsun Resources Ltd. c. Araya”, # 3, 13-15.
(2) AMNISTÍA INTERNACIONAL, “Informe
2017/2018. La situación de los derechos humanos en el
mundo. Eritrea”, https://www.amnesty.org/es/countries/
africa/eritrea/report-eritrea/.
(3) “Nevsun Resources Ltd. c. Araya”, # 9.
(4) “Nevsun Resources Ltd. c. Araya”, # 10.
(5) “Nevsun Resources Ltd. c. Araya”, # 4.
(6) Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-
deben tomar medidas para impedir que em-
presas con domicilio social en su jurisdicción
vulneren los derechos humanos en el extran-
jero, sin atentar a la soberanía ni menoscabar
las obligaciones de los Estados de acogida en
virtud del Pacto [Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (6)]” (7).
Más específicamente, en su Observación Ge-
neral nro. 24, el mismo Comité sostuvo: “Las
obligaciones extraterritoriales surgen cuan-
do un Estado parte puede influir en situacio-
nes que se producen fuera de su territorio,
de conformidad con los límites impuestos
por el derecho internacional, controlando las
actividades de las empresas domiciliadas en
su territorio y/o bajo su jurisdicción y, por lo
tanto, contribuir al disfrute efectivo de los
derechos económicos, sociales y culturales
fuera de su territorio nacional” (8).
Respecto de la doctrina del act of State, los
dos tribunales señalaron que formaba parte
del derecho vigente, pero que nunca había
sido aplicada en Canadá, y que tampoco co-
rrespondía hacerlo en la especie (9). Se trata
de una consideración importante, ya que in-
dependiza la acción de la empresa de la que
eventualmente quepa al Estado extranjero o
a la empresa que éste pueda controlar.
Finalmente, en relación con el pedido de
rechazo de las peticiones fundadas en el de-
recho internacional consuetudinario por no
haber una perspectiva razonable de éxito, las
dos instancias actuaron en sintonía y com-
plementariamente. El juez Abrioux señaló
que el derecho internacional consuetudina-
rio ingresaba directamente al orden jurídi-
co aplicable en Canadá sin necesidad de n
mecanismo especial, y que no se daba en el
caso legislación contraria, incluida la Ley de
Inmunidad de Jurisdicción (State Immunity
Act, de 1985), que no era aplicable en la es-
pecie. Entendió que los reclamos contra Ne-
vsun eran novedosos y merecían ser analiza-
dos por el juez en su contexto fáctico y legal,
especialmente toda vez que la prohibición
de la esclavitud, el trabajo forzoso y los crí-
menes contra la humanidad son normas de
jus cogens o normas imperativas de derecho
internacional general que no admiten modi-
ficación ni derogación (10). Por su parte, la
jueza Newbury, cuyo voto diera origen a una
decisión por unanimidad, completó señalan-
do que se ha producido un cambio fundamen-
tal por el cual los tribunales nacionales están
cada vez más interesados en considerar las
cuestiones de derecho internacional que se
les plantean; consideró que se trataba de un
derecho transnacional (sic) que permitía que
los reclamos de derecho privado (daños) fue-
ran acompañados por reclamos de derecho
internacional, y que, dado que el tema estaba
en evolución, era muy difícil predecir que no
tuviera razonable expectativa de éxito (11).
Ante la Corte Suprema se presentaron
también una serie de instituciones, el Pro-
grama de Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Toronto, Earth Rights
International y la Clínica de Justicia Global
ciales y Culturales, Nueva York, 16/12/1966, 993 UNTS 3;
170 Estados partes al 31/03/2020.
(7) COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SO-
CIALES Y CULTURALES, “Declaración sobre las obli-
gaciones de los Estados partes en relación con el sector
empresarial y los derechos económicos, sociales y cultu-
rales”, Doc. ONU E/C.12/2011/1 (julio 2011).
(8) COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SO-
CIALES Y CULTURALES, “Observación General nro.
24 (2017) sobre las obligaciones de los Estados en virtud
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales en el contexto de las actividades empre-
sariales”, Doc. ONU E/C.12/GC/24 (agosto 2017).
(9) “Nevsun Resources Ltd. c. Araya”, # 19, 22.
(10) “Nevsun Resources Ltd. c. Araya”, # 20.
(11) “Nevsun Resources Ltd. c. Araya”, # 24-25.
(12) “Nevsun Resources Ltd. c. Araya”, # 1-2, “[1] This
de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Nueva York, Amnistía Internacional Ca-
nadá y la Comisión Internacional de Juristas,
la Asociación Minera de Canadá y Mining
Watch Canada. Todo ello da cuenta de la re-
levancia del tema.
La sentencia fue adoptada por cinco ma-
gistrados, con dos disidencias parciales (di-
sidencia en la aplicación del derecho inter-
nacional consuetudinario) y dos disidencias
totales.
III. El derecho internacional consuetudinario en
la sentencia de la Corte Suprema
El primer voto fue de la jueza Abella. Es de
una gran claridad, está redactado en un len-
guaje preciso y sustenta sus afirmaciones en
doctrina y jurisprudencia. No pierde tiempo
en elaboraciones complejas, sino que va al
punto y muestra, desde el inicio, el camino
que va a recorrer.
Su primera afirmación consiste en delimi-
tar la cuestión y en señalar su importancia:
“Esta apelación comporta la aplicación
del moderno derecho internacional de los
derechos humanos, el fénix que surgió de las
cenizas de la Segunda Guerra Mundial y que
declaró la guerra global a los abusos en ma-
teria de derechos humanos. Su mandato era
prevenir las violaciones de las normas inter-
nacionalmente aceptadas. Esas normas no
eran aspiraciones teóricas o lujos legales sino
imperativos morales y necesidades jurídicas.
Toda conducta que socavara esas normas
debía ser identificada y tratada. El proceso
de identificar y de tratar adecuadamente las
violaciones al derecho internacional de los
derechos humanos involucra a una variedad
de actores. Entre ellos a los tribunales de
justicia, a quienes se puede solicitar que de-
terminen y desarrollen el alcance del derecho
en un caso en especial. Éste es uno de esos
casos” (12).
Se trata ni más ni menos que de sostener
que el derecho internacional de los derechos
humanos tiene alcance universal y que los
tribunales tienen una función que cumplir a
este respecto.
El voto tiene la voluntad de sumarse al
“coro de sentencias de tribunales nacionales
que en el mundo dan forma a la sustancia del
derecho internacional” (13). Esto le permite
recorrer los elementos de la costumbre in-
ternacional —una práctica generalizada y
la conciencia de su obligatoriedad u opinio
juris (14)— y la caracterización de algunas de
esas normas consuetudinarias como normas
imperativas de derecho internacional ge-
neral o normas de jus cogens (15), para luego
corroborar que los crímenes contra la huma-
nidad, la prohibición de la esclavitud, del tra-
bajo forzoso y los tratos crueles, inhumanos o
degradantes revisten ese carácter (16).
La jueza Abella señala que los tribunales
locales han incorporado el derecho consue-
appeal involves the application of modern international
human rights law, the phoenix that rose from the ashes of
World War II and declared global war on human rights abu-
ses. Its mandate was to prevent breaches of internationally
accepted norms. Those norms were not meant to be theore-
tical aspirations or legal luxuries, but moral imperatives
and legal necessities. Conduct that undermined the norms
was to be identified and addressed. [2] The process of identi-
fying and responsively addressing breaches of international
human rights law involves a variety of actors. Among them
are Courts, which can be asked to determine and develop the
law’s scope in a particular case. This is one of those cases”
[traducción propia].
(13) “Nevsun Resources Ltd. c. Araya”, # 72.
(14) “Nevsun Resources Ltd. c. Araya”, # 77-81.
(15) “Nevsun Resources Ltd. c. Araya”, # 83-84.
(16) “Nevsun Resources Ltd. c. Araya”, # 100-103.
tudinario internacional como parte del orden
jurídico aplicable en Canadá desde el siglo
XVIII y, recuperando a Lady Rosalyn Higg-
ins —la primera mujer en la Corte Interna-
cional de Justicia—, señala que el derecho in-
ternacional es parte del common law aplicable
en ese país y, por tanto, es considerado como
derecho en todos los tribunales (17).
Respecto de la atribución de normas de
derecho internacional a las empresas, la
sentencia rápidamente sintetiza que, desde
la Paz de Westfalia en 1648, el derecho inter-
nacional ha evolucionado y lo sigue haciendo,
de modo que ahora no sólo mantiene la paz
entre los Estados, sino que también protege
la vida de los individuos, su libertad, su sa-
lud y su educación, ya que los derechos de los
pueblos son de interés común en el derecho
internacional (18). Señala también que, aun-
que algunas normas internacionales sean
sólo aplicables en las relaciones entre Esta-
dos, los actores no estatales pueden ser in-
ternacionalmente responsables en materia
penal, y carecería de toda lógica asumir que
no pueden tener responsabilidad en términos
no penales; ello es así respecto de los indivi-
duos, y no se ve razón para que las empresas
estén excluidas de esa regla (19).
De esta suerte, y sin perjuicio de reconocer
que corresponde al juez de grado determinar
qué normas y con qué alcance se aplican al
caso de especie, Abella afirma que en prin-
cipio la violación de las normas de jus cogens
alegadas por los tres demandantes puede
atribuirse a un ente no estatal como Nev-
sun (20).
En definitiva, resume que “el derecho in-
ternacional consuetudinario es parte del
derecho aplicable en Canadá. Nevsun es una
compañía vinculada por ese orden jurídico.
No me resulta claro y obvio que los recla-
mos de los trabajadores de Eritrea contra
Nevsun relativos a violaciones del derecho
internacional consuetudinario no puedan ser
exitosos. Por tanto, esos reclamos deben pro-
ceder”.
IV. Las normas internacionales que se alegan en
el caso
La demanda invoca trabajo forzoso, some-
timiento a esclavitud, trato cruel, inhumano o
degradante y crímenes contra la humanidad.
Se trata de normas de derecho internacional
consuetudinario, convencional e incluso de
normas imperativas de derecho internacio-
nal general (21).
El derecho denomina “normas fundamen-
tales” o “imperativas” a las normas no dispo-
nibles, y “normas dispositivas” a las que pue-
den ser modificadas por la voluntad de las
partes. Ello es así también en el marco del de-
recho internacional respecto de las normas
de jus cogens (22) y de las normas dispositivas.
En el ámbito descentralizado del derecho
internacional no hay instituciones encarga-
das de determinar objetivamente la legali-
(17) “Nevsun Resources Ltd. c. Araya”, # 95-97.
(18) “Nevsun Resources Ltd. c. Araya”, # 108.
(19) “Nevsun Resources Ltd. c. Araya”, # 110-113.
(20) “Nevsun Resources Ltd. c. Araya”, # 114.
(21) COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL,
“Cuarto informe sobre las normas imperativas de dere-
cho internacional general (jus cogens) por Dire Tladi, re-
lator especial”, A/CN.4/727 (2019).
(22) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados, Viena, 23/05/1969, 1155 UNTS 331, art. 53: “...Para
los efectos de la presente Convención, una norma impe-
rativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general
que tenga el mismo carácter”.

dad internacional; de allí la relevancia del
instituto del reconocimiento. En el caso del
jus cogens, la tarea ha quedado en manos de
los órganos judiciales. De algún modo, esto es
lo que debe ser a la luz del panorama de los
modos de creación del derecho internacional,
que señala, entre las fuentes secundarias, a
la jurisprudencia internacional como modo
auxiliar para la determinación de las reglas
de derecho (23), en obvia referencia a la cos-
tumbre y los principios generales de derecho.
Son, pues, los jueces internacionales quienes
evalúan no sólo la formación de la norma con-
suetudinaria, sino también que el contenido
en cuestión haya sido reconocido y aceptado
por la comunidad de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en con-
trario.
Al igual que todas las normas del derecho
internacional público y, específicamente, que
las normas consuetudinarias internacionales,
las normas de jus cogens evolucionan y puede
darse la emergencia de nuevas normas que
reemplacen o no a otras del mismo carácter.
El carácter de norma imperativa de dere-
cho internacional general o norma de jus co-
gens supone que se trata de una norma que
es superior a otras normas y que expresa
valores fundamentales; se trata de una nor-
ma no derogable, que pertenece al derecho
internacional general —esto es, al derecho
internacional consuetudinario— y que es de
aplicación universal (24).
Las primeras normas del derecho interna-
cional de los derechos humanos enunciaban
aquellas que analizamos. Así, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, adopta-
da en 1948 (25), enunciaba las prohibiciones
de la esclavitud y servidumbre en el art. 4º, y
de tortura y tratos crueles en el art. 5º.
La Declaración Universal adelantó los de-
rechos humanos que la comunidad interna-
cional se proponía proteger a partir de en-
tonces. Trátase de una inversión en el orden
en que cronológicamente suelen darse los
elementos constitutivos de la norma consue-
tudinaria internacional (26). Por otra parte,
a diferencia de lo que sucede en otros con-
textos, la práctica de la Declaración se logra
más por el señalamiento de conductas que
resultan contrarias a su contenido, y que son
tenidas por ilegales desde la óptica interna-
cional, que por la presentación de un corpus
juris nacional efectivo que se compadezca
con su texto.
La Declaración Universal fue reconocida
como expresión de una norma consuetudi-
naria internacional en 1970, cuando la Corte
Internacional de Justicia (CIJ) se refiere a la
existencia de un derecho internacional gene-
{ NOTAS }
(23) Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
18/04/1946, 33 UNTS 993, art. 38.
(24) “Primer informe sobre jus cogens, por Dire Tladi,
relator especial”, Doc. ONU A/CN.4/693.
(25) Declaración Universal de los Derechos Humanos,
10/12/1948, A/RES/217A(III), adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su 183ª sesión.
(26) DUPUY, René-Jean, “Droit déclaratoire et droit
programmatoire. De la coutume sauvage à la soft law”, Ed.
Société Française pour le Droit International, Toulouse,
1974: “Impuissants à confirmer une coutume non encore for-
tifiée par la pratique, cette sorte de résolutions s’efforcent de
susciter celle-ci. En votant la résolution, on veut mettre en pla-
ce des normes d’incitation fondées sur des notions rationne-
lles, scientifiques et techniques. L’élément intellectuel précède
encore ici la pratique des États et des hommes”.
(27) “Affaire de la Barcelona Traction, Light & Power
Co., Ltd.”, arrêt del 05/02/1970, CIJ Recueil 1970, parágs.
33-34.
(28) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos, 16/12/1966, 999 UNTS 171.
(29) Convention for the Protection of Human Rights
and Fundamental Freedoms, Roma, 04/11/1950, 213
UNTS 221; 47 Estados parte.
ral en materia de derechos humanos (27). Ese
mismo año, a propuesta de la Comisión de
Derechos Humanos, el Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas aprueba la res.
1503(XLVIII), del 27/05/1970, que establece
un mecanismo para examinar las comuni-
caciones que “parezcan revelar un cuadro
persistente de violaciones manifiestas y feha-
cientemente probadas de los derechos huma-
nos y las libertades fundamentales”, enuncia-
das en la Declaración Universal.
En 1966, el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos (28), hoy vigente para
173 Estados, prohíbe la tortura y los tratos
crueles, la sujeción a servidumbre y el trabajo
forzoso en sus arts. 7º y 8º. Sus equivalentes
regionales hacen lo propio; así, el Convenio
para la Protección de los Derechos Humanos
y las Libertades Fundamentales, Convenio
Europeo de 1950 (29), arts. 3º y 4º; la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto de San José de Costa Rica de 1969 (30),
arts. 5.2 y 6º; la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, Carta de Banjul
de 1981 (31), art. 5º. Asimismo, la Carta Ára-
be de Derechos Humanos de 1994 (32) prohí-
be los tratos crueles y el trabajo forzoso en
sus arts. 13 y 31; en su versión revisada en
2004 (33), prohíbe los malos tratos en el art.
8º y la esclavitud y el trabajo forzoso en el
art. 10.
La Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o De-
gradantes (34), por su parte, entró en vigor
en 1986 y hoy rige para 169 Estados. En los
ámbitos regionales, contamos además con la
Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura de 1985 (35) y el Conve-
nio Europeo para la Prevención de la Tortura
y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degra-
dantes (36).
Las normas que prohíben la esclavitud da-
tan de los primeros años de la organización
institucional de la comunidad de Estados; es
el caso de la Convención sobre la Esclavitud
de 1926, en vigor desde 1927 (37), y de la Con-
vención Suplementaria sobre la Abolición de
la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Insti-
tuciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud
de 1956, en vigor desde el año siguiente (38).
En 1970, al decidir el caso “Barcelona Trac-
tion, Light and Power Co.”, la CIJ mencionó
como normas erga omnes “los principios y las
normas sobre los derechos básicos de la per-
sona humana, inclusive la protección contra
la esclavitud y la discriminación racial. Al-
gunos de los correspondientes derechos de
protección han ingresado al cuerpo del dere-
cho internacional general” (39). Asimismo, a
inicios de los años 1990, la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos señaló que un
(30) Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, Pacto de San José de Costa Rica, San José,
22/11/1969, 1144 UNTS 123; 23 Estados parte.
(31) African Charter on Human and Peoples’ Rights,
Nairobi, 27/06/1981, 1520 UNTS 217; 53 Estados parte.
(32) LEAGUE OF ARAB STATES, Arab Charter on
Human Rights, 15/09/1994.
(33) LEAGUE OF ARAB STATES, Arab Charter on
Human Rights, 22/05/2004, 12 Int’l Hum. Rts. Rep. 893
(2005), en vigor desde el 15/03/2008.
(34) Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Nueva York,
10/12/1984, 1465 UNTS 85; 169 Estados parte.
(35) OEA, Convención Interamericana para Prevenir
y Sancionar la Tortura, 1985, Serie sobre Tratados, nro.
67, en vigor en 18 Estados miembros de la OEA.
(36) Convenio Europeo para la Prevención de la Tor-
tura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes,
1987, ETS nro. 126, en vigor en los 47 Estados miembros
del Consejo de Europa.
(37) LEAGUE OF NATIONS, Convención sobre Es-
clavitud, 1926, Treaty Series, vol. LX, nro. 1414, p. 253.
(38) Convención Suplementaria sobre la Abolición de
la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
tratado relativo a la esclavitud sería nulo por
oposición a una norma de jus cogens superve-
niens (40).
Lo mismo sucede con las normas rela-
tivas al trabajo forzoso. El Convenio 29 de
la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) de 1930 tiene 178 ratificaciones, y el
Convenio 105 sobre Abolición del Trabajo
Forzoso de 1957, en vigor desde 1959, tiene
175 ratificaciones. En 2014 se adoptó un Pro-
tocolo relativo al Convenio sobre el Trabajo
Forzoso de 1930, que lo completa previen-
do reparaciones para las víctimas, sanción
para los autores y medidas de prevención,
que entró en vigor en 2016 y hoy rige para 45
Estados. Ese mismo año se adoptó la Reco-
mendación nro. 203 sobre Trabajo Forzoso
(Medidas Complementarias), que se refiere
a la prevención, la protección, el acceso a
la justicia y la cooperación internacional. A
este respecto, el estudio general de la OIT
“Erradicar el trabajo forzoso”, de 2007, co-
mienza con este párrafo:
“Los principios consagrados en los Conve-
nios nros. 29 y 105 sobre el Trabajo Forzoso,
de la OIT, han tenido una aceptación y un
respaldo prácticamente universales, han pa-
sado a ser parte inalienable de los derechos
fundamentales de los seres humanos y han
sido incorporados en diversos instrumentos
internacionales, tanto universales como re-
gionales. La prohibición del uso del trabajo
forzoso u obligatorio en todas sus formas, se
considera en la actualidad como una norma
imperativa de la legislación internacional
moderna sobre derechos humanos. Estos dos
Convenios fundamentales de la OIT son los
de más amplia ratificación de todos los ins-
trumentos de la OIT y se prevén más ratifi-
caciones en un futuro próximo” (41).
El Estudio General de 2012 sobre los Con-
venios Fundamentales sintetiza el devenir
del tema y expresa:
“La prohibición de la utilización del trabajo
forzoso u obligatorio en todas sus formas se
considera hoy en día como una norma peren-
toria del derecho internacional en materia de
derechos humanos; su carácter vinculante no
admite excepción alguna” (42).
En relación con la tortura, la CIJ, en el caso
“Bélgica c. Senegal” sobre la obligación de
procesar o de extraditar (2012), expresó que,
en su opinión, la prohibición de la tortura es
parte del derecho internacional consuetudi-
nario y se ha transformado en una norma im-
perativa (jus cogens) (43). En rigor, el Tribunal
Penal Internacional para la Antigua Yugosla-
via, en el caso “Furundzija”, había determi-
nado el carácter jus cogens de la prohibición
de la tortura algunos años antes (44).
Prácticas Análogas a la Esclavitud, 1956, 226 UNTS 40.
(39) “Affaire de la Barcelona Traction, Light & Power
Co., Ltd.”, arrêt del 05/02/1970, CIJ Recueil 1970, parágs.
33-34.
(40) Corte IDH, caso “Aloeboetoe y otros c. Surinam”,
04/12/2001, Serie C, nro. 11, parág. 56.
(41) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRA-
BAJO, “Erradicar el trabajo forzoso. Estudio general re-
lativo al Convenio sobre el Trabajo Forzoso, 1930 (nro.
29) y al Convenio sobre la Abolición del Trabajo Forzoso,
1957 (nro. 105)”, Ginebra, 2007, p. xi.
(42) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL
TRABAJO, “Dar un rostro humano a la globalización.
Estudio general sobre los convenios fundamentales re-
lativos a los derechos en el trabajo a la luz de la Declara-
ción de la OIT sobre la justicia social para una globaliza-
ción equitativa, 2008”, Ginebra, 2012, p. 109, parág. 252.
(43) Sentencia “Questions relating to the Obligation
to Prosecute or Extradite (Belgium c. Senegal)”, ICJ Re-
ports 2012, p. 422, p. 457, parág. 99.
(44) ICTY, “The Prosecutor c. Anto Furundzija”, caso
IT-95-17/1-T, 10/12/1998.
(45) S/RES/827(1993).
(46) S/RES/955(1994).
lunes 27 DE abril DE 2020 | 3
Los Estatutos de los Tribunales Penales In-
ternacionales para la Antigua Yugoslavia (45)
y para Ruanda (46), al igual que el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional (47),
prevén las prohibiciones de la tortura, de la
sujeción a servidumbre y del trabajo forzoso,
tanto como crimen de guerra cuanto como
crimen de lesa humanidad.
Así las cosas, todas las normas invocadas
en el caso “Nevsun Resources Ltd.” son nor-
mas de derecho internacional consuetudina-
rio y de jus cogens.
V. El derecho internacional consuetudinario
como fuente de los reclamos a las empresas
V.1. Las causas paralelas al Juicio de Núrem-
berg
A partir de 1945, el derecho internacional
general o consuetudinario aparece como una
norma de fondo en las causas que se siguie-
ron, entre otros, contra ciertos industriales
que habían utilizado mano de obra esclava,
en trabajo forzoso, en Alemania durante el
Tercer Reich (48).
De hecho, en la Argentina, en el contexto
de la investigación sobre la responsabilidad
de empresarios por desaparición forzada de
personas y torturas, entre otros crímenes,
se han iniciado causas que se encuentran en
trámite (49).
Aunque lo que analizo es la responsabili-
dad por daños, los casos de Núremberg son
importantes porque, en un terreno en el que
el tipo penal requiere una precisión mayor
que para la determinación de daños, la cos-
tumbre internacional fue invocada exitosa-
mente para condenar a los industriales.
Durante la Segunda Guerra Mundial se co-
metieron distintos crímenes por parte de per-
sonal de la salud, jueces y abogados e indus-
triales. Este dato dio origen a doce causas pos-
teriores al gran juicio conducido por el Tribu-
nal Militar Internacional de Núremberg a los
jerarcas nazis. Las inició la potencia ocupante,
Estados Unidos, con base en la ley 10 del Con-
trol Aliado, contra profesionales civiles por su
participación en crímenes de guerra.
Las tres causas contra industriales resul-
taron en el procesamiento de 41 personas y
la condena de 27 de ellas a penas de prisión.
Se trata de las causas contra Alfred Krupp
y otras once personas (50), todos directivos
de la firma; contra Friedrick Flick et al. (51),
y contra Carl Krauch et al., conocido como el
caso “IG-Farben” (52).
En la causa “Krupp” fueron procesadas
12 personas. Seis de los acusados fueron en-
(47) Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacio-
nal, 2187 UNTS 3.
(48) “Law Reports of Trial of War Criminals”, vol. IX,
1949, caso 48, p. 1, https://www.loc.gov/rr/frd/Military_
Law/pdf/Law-Reports_Vol-9.pdf: “All the defendants were
accused of responsibility for enslavement and deportation to
slave labour of a great number of civilians from populations
of countries and territories under belligerent occupation and
the use of prisoners of war in work having a direct relation to
war operations, including the manufacture and transporta-
tion of armament and munitions”.
(49) Ver la causa “Riveros” ante el Tribunal Oral Fe-
deral Nº 1 de San Martín, que incluye el caso de los ope-
rarios de Mercedes Benz; el 11/12/2018, el mismo tribu-
nal dictó sentencia contra los ejecutivos de Ford Motors
Argentina.
(50) “Law Reports of Trial of War Criminals”, vol. X,
1949, caso 58, p. 69, https://www.loc.gov/rr/frd/Military_
Law/pdf/Law-Reports_Vol-10.pdf.
(51) “Law Reports of Trial of War Criminals”, vol. IX,
1949, caso 48, p. 1, https://www.loc.gov/rr/frd/Military_
Law/pdf/Law-Reports_Vol-9.pdf.
(52) “Law Reports of Trial of War Criminals”, vol. X,
1949, caso 57, p. 1.
4 | lunes 27 DE abril DE 2020
contrados culpables de saqueo y expoliación,
mientras que once de los doce procesados
fueron encontrados culpables de haber vio-
lado el derecho internacional empleando pri-
sioneros de guerra, civiles extranjeros e in-
ternos en los campos de concentración bajo
condiciones inhumanas en trabajo relaciona-
do con la conducción de la guerra (53). Krupp
fue condenado a doce años de prisión.
En el caso “IG-Farben”, Krauch y otros
cuatro procesados fueron encontrados cul-
pables de emplear prisioneros de guerra e
internos de los campos de concentración,
en trabajo forzoso y bajo condiciones inhu-
manas. Trece procesados resultaron conde-
nados con penas de siete meses a un año y
medio de prisión (54).
En el caso “Flick”, dos de los seis procesa-
dos fueron encontrados culpables de críme-
nes de guerra por trabajo esclavo de prisio-
neros de guerra y expoliación de propiedad
pública y privada en territorio ocupado; ellos
y un tercero fueron encontrados culpables de
financiar a las SS (55).
En relación con la sumisión a esclavitud,
el trabajo forzoso y los malos tratos, las tres
causas invocaron conductas “en violación de
las convenciones internacionales, especial-
mente artículos ... de los Reglamentos de La
Haya de 1907 y artículos ... de la Convención
sobre Prisioneros de Guerra de 1929, de las
leyes y costumbres de la guerra, de los prin-
cipios generales del derecho penal tal como
se derivan de las leyes penales de todas las
naciones civilizadas, y de las leyes penales
internas de los países en los cuales esos crí-
menes fueron cometidos y del art. II de la Ley
de Control 10” (56).
La raigambre consuetudinaria del derecho
de fondo se manifiesta explícitamente en las
“Notas al caso ‘Flick’”, señalando que no sólo
los crímenes de guerra sino también ciertos
crímenes contra la humanidad constituyen
violaciones a los estatutos y al derecho inter-
nacional común o general (57).
V.2. Las acciones judiciales a la luz de la Alien
Tort Claims Act
Hacia fines de los años 1970, los tribunales
federales de los Estados Unidos avanzaron
una nueva lectura de una antigua norma vi-
gente en el país que permite determinar da-
ños en perjuicio de extranjeros por la viola-
ción del derecho internacional, convencional
y consuetudinario. Se trata de la Alien Tort
Claims Act (ATCA), que desde entonces ha
sido invocada en un número importante de
casos, en muchos de los cuales se alegaba
que una empresa había violado el derecho
consuetudinario internacional.
La ATCA se encuentra en el 28 US Code
1350 y dispone que las Cortes de Distrito ten-
{ NOTAS }
(53) “Law Reports of Trial of War Criminals”, vol. X,
1949, caso 58, p. 70.
(54) “Law Reports of Trial of War Criminals”, vol. X,
1949, caso 57, p. 2.
(55) “Law Reports of Trial of War Criminals”, vol. IX,
1949, caso 48, p. 2.
(56) “The acts and conduct of the accused set forth in this
Count were alleged to have been committed unlawfully, wi-
llfully and knowingly and in violation of international con-
ventions, particularly of arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 14, 18, 23, 43,
46 and 52 of the Hague Regulations of 1907, and of arts. 2º,
3º, 4º, 6º, 9º-15, 23, 25, 27-34, 46-48, 50, 51, 54, 56, 57, 60, 62,
63, 65-68 and 76 of the Prisoners of War Convention (Ge-
neva, 1929), of the laws and customs of war, of the general
principles of criminal law as derived from the criminal laws
of all civilized nations, of the internal penal laws of the cou-
ntries in which such crimes were committed, and of art. II of
Control Council Law No. 10”. Véase “Law Reports of Trial
of War Criminals”, vol. IX, 1949, caso 48, p. 3; “Law Re-
ports of Trial of War Criminals”, vol. X, 1949, caso 57, p.
5; “Law Reports of Trial of War Criminals”, vol. X, 1949,
drán jurisdicción originaria en toda acción
civil de un extranjero por un daño cometido
en violación del derecho de gentes o de un
tratado de los Estados Unidos (58). Fue adop-
tada en 1789 para extender la jurisdicción de
las Cortes Federales a los casos de víctimas
de piratería, en atención a que se trataba de
uno de los escasos delitos que se cometían en
lugares sustraídos a las jurisdicciones nacio-
nales y que todos los Estados tenían interés
en reprimir. Expresado en términos más ac-
tuales, esta norma se pensó como un recurso
adecuado para esos casos. A la luz de este
historial, la Alien Tort Claims Act tuvo un de-
sarrollo pacífico y no muy abundante.
Sin embargo, ello cambió a fines de los
años 1970 con el caso “Filartiga c. Peña Ira-
la” (59), en el que una familia paraguaya ac-
cionó contra un antiguo inspector general de
la Policía de Asunción por la tortura seguida
de muerte de uno de sus miembros.
En primera instancia, luego de analizar
la jurisprudencia vigente hasta entonces, el
juez Nickerson rechazó la acción por no en-
cuadrar en el contexto de la ATCA.
La Corte de Apelaciones del Segundo Dis-
trito solicitó la opinión del gobierno de los
Estados Unidos sobre la correcta interpreta-
ción de la ATCA (60). El memorándum de la
Administración Carter es favorable a la apli-
cación de la ATCA a casos como el planteado
por los Filartiga.
El primer voto fue el del juez Kaufman,
quien consideró que, si bien en el pasado la
aplicación de la ATCA había tenido un conte-
nido preciso, el derecho internacional había
evolucionado de modo tal que en ese momen-
to la tortura ya se consideraba un delito in-
ternacional y, por lo tanto, contrario al dere-
cho de gentes.
El juez Kaufman recuerda que es doctrina
de la Corte Suprema que la prueba del dere-
cho de gentes se logra consultando el trabajo
de los jurisconsultos en derecho público, la
práctica general de las naciones o las deci-
siones judiciales que reconocen y aplican el
derecho, y que, en ese contexto, la piratería
en alta mar estaba lo suficientemente bien
determinada como para merecer la pena
de muerte (61). Acto seguido, sostiene que
las Cortes no deben interpretar el derecho
internacional como se daba en 1789, sino
cómo ha evolucionado y existe para las na-
ciones del mundo en ese momento, es decir,
en 1980 (62). Éste es el giro copernicano que
le permite sostener que la tortura es delito
en todo el mundo, que está prohibida en de-
claraciones de derechos, en tratados inter-
nacionales y en legislación nacional, todo
como prueba de que se trata de una norma
consuetudinaria internacional (63). Conse-
cuentemente, hace lugar al planteo y ordena
el pago de daños.
caso 58, p. 74.
(57) “(v) Control Council Law No. 10 is not limited to the
punishment of persons guilty of violating the laws and cus-
toms of war in the narrow sense; furthermore, it can no lon-
ger be said that violations of the laws and customs of war are
the only offences recognized by common international law.
The force of circumstance, the grim fact of world-wide inter-
dependence and the moral pressure of public opinion have re-
sulted in international recognition that certain crimes aga-
inst humanity committed by Nazi authority against German
nationals constituted violations not alone of Statute but also
of common international law” [1]; “Law Reports of Trial of
War Criminals”, vol. IX, 1949, caso 48, p. 34 (“Notes to
the ‘Flick’ trial”).
(58) 28 US Code 1350 (1789): “The District Courts shall
have original jurisdiction of any civil action by an alien for
a tort only, committed in violation of the law of nations or a
treaty of the United States”.
(59) “Filartiga c. Peña Irala”, 630 F.2d 876 (1980).
(60) “Filartiga c. Peña Irala”, Memorandum for the
United States as amicus curiae, 06/06/1980.
Lo interesante de esta sentencia es lo que
Bruno Simma y Philip Alston van a denomi-
nar el esfuerzo concertado de jueces y acti-
vistas de derechos humanos para compensar
la abstinencia de los Estados Unidos en ma-
teria de tratados de derechos humanos (64).
Ambos autores cuestionan la calidad del
aserto del juez Kaufman respecto de la exis-
tencia de la costumbre, pero aceptan que el
objetivo es loable y que ha concitado apoyo
de todas las legal authorities.
En todo caso, en términos didácticos, el
juez Kaufman repasa los elementos que sir-
ven para la prueba de la costumbre. Comien-
za con el análisis de las normas de la Carta de
las Naciones Unidas en materia de derechos
humanos y sigue con las declaraciones adop-
tadas por las Naciones Unidas, los tratados
de derechos humanos, la legislación nacional
penal que criminaliza la tortura, los escri-
tos de los publicistas y las sentencias como
prueba de una práctica generalizada acep-
tada como derecho, a la luz del art. 38 del
Estatuto de la CIJ, que enumera las fuentes
del derecho internacional que la Corte va a
utilizar. Es claro que entiende que la tortura
debe ser considerada un delito internacional
y está dispuesto a sostenerlo. Es exitoso por-
que abre un camino nuevo en la jurispruden-
cia de los tribunales federales de los Estados
Unidos.
Peña Irala nunca pagó lo estipulado en
la sentencia, pero el rumbo quedó señalado
para que las víctimas de violaciones de de-
rechos humanos accionaran por la vía de la
ATCA en infinidad de casos. El valor de la
sentencia como elemento de la reparación
será puesto de relieve desde entonces.
Hacia fines de los años 1990, la ATCA co-
menzó a ser invocada por los daños cometi-
dos por empresas —en general de minería—
en perjuicio de población local, como ocurre
en el caso planteado contra Unocal Corpora-
tion por un conjunto de nacionales de Myan-
mar.
Los demandantes en el caso son agricul-
tores de la región Tenasserim en Myanmar
(antigua Birmania), quienes presentaron una
acción de clase contra Unocal Corporation,
Total SA, Myanmar Oil and Gas Enterprise
(MOGE) —la compañía estatal de petróleo
y gas—, el State Law and Order Restoration
Council (SLORC), el órgano de gobierno de
Myanmar, y contra el presidente y el CEO de
Unocal.
En la demanda se alega que el joint ven-
ture que operaba el gasoducto Yadana, a
través de la acción de las fuerzas milita-
res y/o de policía y/o de inteligencia del
SLORC, empleaba la violencia y la intimi-
dación para reubicar pueblos enteros, so-
meter a servidumbre a los agricultores del
área y robar su propiedad; se dice además
(61) “United States c. Smith”, 18 US (5 Wheat.) 153,
160-61, 5 L.Ed. 57 (1820), citado en “Filartiga c. Peña Ira-
la”, 630 F.2d 876 (1980), en p. 880.
(62) “Filartiga c. Peña Irala”, 630 F.2d 876 (1980), en
p. 881.
(63) “Filartiga c. Peña Irala”, 630 F.2d 876 (1980), en
p. 885.
(64) SIMMA, Bruno - ALSTON, Philip, “The sour-
ces of human rights law: custom, jus cogens, and general
principles”, 12 Australian Yearbook of International Law
82 (1988-1989), ps. 86-87.
(65) “Doe c. Unocal Corp.”, 963 F. Sups. 880 (CD Cal.
1997), en p. 890.
(66) “Doe c. Unocal Corp.”, 963 F. Sups. 880 (CD Cal.
1997), en p. 891.
(67) In re “Estate of Ferdinand Marcos Human Rights
Litigation”, 94 F.3d 539, 546 (9th Cir. 1996).
(68) In re “Estate of Ferdinand E. Marcos Human
Rights Litigation”, 25 F.3d 1467, 1475 (9th Cir. 1994).
(69) “Kadic c. Karadzic”, 70 F.3d 232, 245 (2d Cir.
1995).
que ello causó la muerte de sus familiares,
agresión, violación y tortura, trabajo forzo-
so y pérdida de sus bienes en violación del
derecho local y del derecho internacional
consuetudinario.
Beneficiándose con el camino andado por
otros tribunales en el trámite de causas bajo
la ATCA, el juez Páez de la Corte de Distrito
del Distrito Central de California va rápida-
mente al punto y deja saber que la prohibi-
ción de la tortura es una norma de jus cogens
internacional (65). Asimismo, considera que
las alegaciones son suficientes para apoyar
la jurisdicción ratione materiae en el contex-
to de la ATCA (66) y, siguiendo la doctrina
de “Estate I” (67) y “Estate II” (68), así como
de “Kadic” (69), entiende que los actores no
estatales pueden ser responsables de delitos
internacionales tales como el trabajo forzoso
y la sumisión a esclavitud (70). Por otra par-
te, entiende que SLORC y MOGE quedan
cubiertos por la Foreign Sovereign Immunities
Act, pero que esto no obsta al progreso de la
acción porque no son partes indispensables
para ello. El juez Páez determina la jurisdic-
ción ratione materiae respecto de la ATCA y
rechaza la defensa de prescripción opuesta
por Unocal (71).
Los demandantes presentan sus argu-
mentos y pruebas ante el juez Ronald Lew
de la Corte de Distrito de Los Ángeles, que
el 31/08/2000 desestima la demanda por no
considerar probados los extremos necesa-
rios para hacer lugar a ella. Señala así que,
aunque estaba probado que Unocal sabía
de la comisión de violaciones de derechos
humanos, los demandantes no habían apor-
tado prueba de que Unocal participara o
influenciara a los militares en su conducta
ilícita (72). Tampoco retiene el argumento de
Unocal según el cual los gobiernos pueden
utilizar trabajo forzoso para los bienes públi-
cos de acuerdo con el precedente “Butler c.
Perry” de 1916 (73), sosteniendo que no pue-
de compararse el uso del trabajo forzoso por
algunos Estados de los Estados Unidos en
los primeros años del siglo XX con la amplia
evidencia de uso de trabajo forzoso y viola-
ciones de derechos humanos por el SLORC
en los años recientes, sin que quedara cla-
ro, por otra parte, que había una finalidad
pública (74). Rechaza también los preceden-
tes de las causas que siguieron al Juicio de
Núremberg —los casos mencionados antes,
“Krupp”, “IG-Farben” y “Flick”—, porque
en todos ellos los procesados habían tenido
una “participación activa” para beneficiarse
del trabajo esclavo (75), lo que no sucedía en
la especie, y finalmente considera que, aun-
que la prueba aportada parecía sugerir que
Unocal sabía que se utilizaba trabajo forzoso
y que el joint venture se beneficiaba con ello,
esa sugerencia no es prueba suficiente para
establecer la responsabilidad en los términos
de la ATCA (76). Así las cosas, desestima la
demanda (77).
(70) “Doe c. Unocal Corp.”, 963 F. Sups. 880 (CD Cal.
1997), en p. 892.
(71) “Doe c. Unocal Corp.”, 963 F. Sups. 880 (CD Cal.
1997), en p. 898.
(72) “Doe c. Unocal Corp.”, 110 F. Sups. 2d 1294 (CD
Cal. 2000), en ps. 1306-7.
(73) “Butler c. Perry”, 36 S. Ct. 258. En la especie, se
trataba de una ley que obligaba a los residentes de Flo-
rida a trabajar diez horas por día durante seis días en
la construcción de calles y puentes, o a pagar 3 dólares
estadounidenses.
(74) “Doe c. Unocal Corp.”, 110 F. Sups. 2d 1294 (CD
Cal. 2000), en p. 1308.
(75) “Doe c. Unocal Corp.”, 110 F. Sups. 2d 1294 (CD
Cal. 2000), en ps. 1309-10.
(76) “Doe c. Unocal Corp.”, 110 F. Sups. 2d 1294 (CD
Cal. 2000), en p. 1310.
(77) “Doe c. Unocal Corp.”, 110 F. Sups. 2d 1294 (CD
Cal. 2000), en p. 1312.

La desestimación constituye una verdade-
ra pena, porque el argumento según el cual
la empresa estaba advertida de las prácticas
violatorias y de que tales prácticas se em-
pleaban en la obra de Yadana (y, por tanto,
en beneficio de las empresas, lo cual surge
también del informe que Unocal le solicita a
una consultora en el contexto del due diligen-
ce) hubiera permitido avanzar en el terreno
de las responsabilidades de segundo grado,
complicidad y asistencia, incluso para seña-
lar que la demanda no lo planteó.
En todo caso, el 18/09/2002, la Corte de
Apelaciones del Noveno Circuito, integrada
por los jueces Pregerson, Reinhardt y Tashi-
ma, adopta su decisión (78). El juez Pregerson
analiza la prueba producida y considera pro-
bado, entre otras cosas por un intercambio
de e-mails, que Unocal podría haber ejercido
influencia en los militares para que no come-
tieran violaciones a los derechos humanos,
que ellos las cometieron y que Unocal lo sa-
bía (79). En el mismo sentido, valora la prue-
ba que demuestra que Unocal fue advertida
(incluso antes de invertir) por la consultora
que llevó a cabo el due diligence de los abusos
que se cometían, que ello resulta también del
intercambio de e-mails entre ejecutivos de
la compañía y entre ellos y los de Total, que
Amnesty International produjo un informe
en este sentido que se presentó a Unocal y
que, pese a todo ello, Unocal declaró que no
se cometían violaciones de derechos huma-
nos (80).
Todos las causas de daños alegadas en el
caso son normas de jus cogens y, por tanto,
de derecho de gentes, sostuvo el juez Pre-
gerson (81), quien, aplicando el precedente
“Kadic”, sostuvo que incluso crímenes como
la violación, la tortura y la ejecución suma-
ria, que requieren la actuación del Estado
para comprometer la responsabilidad en el
contexto de la ATCA, no la requieren si se
cometen en seguimiento de otros crímenes,
como la trata de esclavos, el genocidio y los
crímenes de guerra (82). El juez considera
al trabajo forzoso como una variante de la
trata de esclavos y, por tanto, incluido en las
prohibiciones del derecho de gentes; consi-
dera probado que, en la práctica, Unocal le
prestó asistencia al gobierno de Myanmar
para someter a trabajo forzoso a los deman-
dantes (83). El juez no considera probada la
asistencia de Unocal en la comisión de tor-
tura, pero sí en la comisión de homicidio y de
violación (84).
En consecuencia, revoca la sentencia del
inferior en cuanto no hacía lugar a los cargos
de trabajo forzoso, homicidio y violación, y la
confirma respecto de los restantes puntos.
Los autos volvieron al inferior para fallar de
conformidad (85).
Un caso anterior —la demanda de Elsa
Iwanowa contra Ford Motor Co. y Ford Wer-
ke AG— ya había reconocido que el trabajo
forzoso y la sumisión a servidumbre viola-
{ NOTAS }
(78) “Doe I c. Unocal Corp.”, 395 F.3d 932 (2002).
(79) “Doe I c. Unocal Corp.”, 395 F.3d 932 (2002),
14197-8.
(80) “Doe I c. Unocal Corp.”, 395 F.3d 932 (2002),
14204.
(81) “Doe I c. Unocal Corp.”, 395 F.3d 932 (2002),
14209.
(82) “Doe I c. Unocal Corp.”, 395 F.3d 932 (2002),
14210.
(83) “Doe I c. Unocal Corp.”, 395 F.3d 932 (2002),
14222.
(84) “Doe I c. Unocal Corp.”, 395 F.3d 932 (2002),
14228.
(85) “Doe I c. Unocal Corp.”, 395 F.3d 932 (2002),
14243.
(86) “Iwanowa c. Ford Motor Co.”, 67 F. Sups. 2d 424
(DNJ 1999), en p. 440.
(87) “Iwanowa c. Ford Motor Co.”, 67 F. Sups. 2d 424
(DNJ 1999).
ban el derecho internacional consuetudina-
rio (86), aunque no se decidiera allí en favor
de la actora (87).
El proceso sobre el fondo no se sustanció,
porque en 2005 Unocal llegó a un arreglo con
los demandantes y los cargos fueron levanta-
dos (88). Esta decisión de Unocal fue seguida
por otras empresas en procesos similares.
En este contexto, en la causa “Wiwa c. Ro-
yal Dutch Petroleum” (89), los familiares de
las víctimas invocaron violaciones de dere-
chos humanos en perjuicio del pueblo Ogoni
en Nigeria, incluyendo ejecución sumaria,
crímenes contra la humanidad, tortura, trato
inhumano y detención arbitraria, entre otros,
en el contexto de la ATCA. El 23/04/2003, la
jueza Kimba Wood de la Corte de Distrito del
Distrito Sur de Nueva York desestima la mo-
ción de falta de jurisdicción ratione materiae
interpuesta por los demandados en todos sus
puntos, con excepción del relativo al derecho
de asociación (90).
Sustancialmente, la jueza Kimba Wood se-
ñala allí que, de los tres elementos necesarios
para un caso en el contexto de la ATCA —esto
es, que el accionante sea extranjero, que de-
mande por un daño y que sea en violación del
derecho de gentes—, tal como surge de la ju-
risprudencia de “Kadic c. Karadzic I” (91), el
único que está en cuestionamiento es el ter-
cero. A este respecto, señala que el standard
de “Sosa c. Álvarez Machain” (92) requiere
que se trate de una norma universal, especí-
fica y obligatoria. En este sentido, considera
que los crímenes contra la humanidad cum-
plen esos requisitos, no así el derecho de aso-
ciación. De esta suerte, los autos volvieron al
inferior para sustanciar el proceso.
El 08/06/2009, sólo unos meses después de
ese fallo, las partes llegaron a un acuerdo que
puso fin a las causas y que las compensó con
15.5 millones de dólares, cifra que debía utili-
zarse también para establecer un fideicomiso
en beneficio del pueblo Ogoni.
En 2007, en la causa “Khulumani c. Bar-
clays National Bank Ltd.” (93), un panel de
tres jueces señala que las empresas pue-
den incurrir en responsabilidad en segundo
grado, esto es, asistencia y complicidad (the
theory of assisting and abetting). Empero, los
tres jueces tuvieron visiones distintas en
cuanto al orden jurídico que debía determi-
nar esa responsabilidad. En rigor, los tres
acordaron que la norma de derecho inter-
nacional debe prever este segundo grado de
responsabilidad, como cuando la Conven-
ción contra la Tortura y otros Tratos o Pe-
nas Crueles, Inhumanos o Degradantes (94)
señala en su art. 4.1 que “Todo Estado par-
te velará por que todos los actos de tortura
constituyan delitos conforme a su legislación
penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa
de cometer tortura y a todo acto de cualquier
persona que constituya complicidad o parti-
cipación en la tortura”. Las posiciones se di-
(88) “Doe I c. Unocal Corp.”, 403 F.3d 708 (9 Circ.
2005). Ver CHAMBERS, Rachel, “The Unocal settle-
ment: implications for the developing Law on Corporate
Complicity in Human Rights Abuses”, American Univer-
sity Human Rights Brief, 11 (2005), ps. 14-16.
(89) En realidad se trata de más de una causa acumu-
ladas.
(90) “Wiwa c. Royal Dutch Petroleum”, 626 F. Sups.
377 (2009).
(91) “Kadic c. Karadzic I”, 70 F.3d 232 (2d Circ. 1996).
(92) “Sosa c. Álvarez Machain”, 542 US 692 (2004).
(93) “Khulumani c. Barclays National bank Ltd.”, 504
F.3d 254 (2d Cir. 2007). Ver “Second Circuit issues divi-
ded ruling on ‘aiding and abetting’ rights violations”, 102
AJIL 183 (2008).
(94) 1465 UNTS 85, en vigor para 169 Estados al
26/03/2020.
(95) “Kadic c. Karadzic I”, 70 F.3d 232 (2d Circ. 1996).
(96) “Sosa c. Álvarez Machain”, 542 US 692 (2004).
ferenciaron en cuanto al orden jurídico que
rige la asistencia y la complicidad: el inter-
nacional, el local o el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional.
A medida que el litigio aumentaba al ampa-
ro de la ATCA, la jurisprudencia de los tribu-
nales de los Estados Unidos, especialmente
de la Corte Suprema, fue generando un con-
junto de criterios que acotaron el número de
causas viables al amparo de esta norma. En
los años 1990, “Kadic c. Karadzic I” explicitó
los requisitos para que el reclamo procediera,
a saber: que el accionante sea extranjero, que
demande por un daño y que sea en violación
del derecho de gentes (95). En 2004, en rela-
ción con la violación del derecho de gentes,
“Sosa c. Álvarez Machain” señaló que debía
tratarse de una norma universal, específica
y obligatoria (96). En 2013, en “Kiobel c. Ro-
yal Dutch Petroleum Co.”, la Corte Suprema
planteó que la cuestión no era si los deman-
dantes habían alegado un reclamo apropiado
bajo la ATCA, sino si el reclamo podía alcan-
zar una conducta que tuviera lugar en el te-
rritorio de un soberano extranjero, e hizo lu-
gar a la presunción contraria a la aplicación
extraterritorial de la norma, invocada por la
demandada (97), con lo que prácticamente
clausuró la vía de la ATCA para la respon-
sabilidad de las empresas por daños por vio-
lación de derechos humanos. Mientras esto
sucedía, otras jurisdicciones comenzaron a
sustanciar causas, como la de “Nevsun Re-
sources Ltd.” que inspiró este trabajo.
Resulta claro que, en principio, los recla-
mos judiciales a tenor del derecho interna-
cional consuetudinario contra las empresas
en términos de prohibición de tratos crueles,
servidumbre y esclavitud y de trabajo forzo-
so son procedentes. Los arreglos extrajudi-
ciales para impedir el progreso de las causas
y reparar a las víctimas lo confirman.
De igual modo, es claro que esas causas en-
frentan resistencias diversas, desde las posi-
ciones más conservadoras en el Poder Judi-
cial actuante hasta políticas nacionales que
se expresan en memoranda y otros briefings.
En todo caso, la jurisprudencia y sobre
todo las sentencias más recientes, como la de
“Nevsun Resources Ltd.”, iluminan un tema
en el que, probablemente, el universo de las
empresas que están offside sea mayor que
el de las que llegan al litigio. En todo caso,
todas deben ponerse a derecho conforme al
derecho internacional consuetudinario, que
les impone la obligación de no actuar en vio-
lación del derecho internacional de los dere-
chos humanos. A ello apuntan las obligacio-
nes de integridad en los negocios.
VI. Las empresas y los derechos humanos
En los años 1960 y 1970, el papel de las em-
presas, especialmente de las denominadas
empresas multinacionales (EMN), fue objeto
de mucho debate y de regulaciones, como la
(97) “Kiobel c. Royal Dutch Petroleum Co.”, 569 US
108 (2013). Véase también “Brief for the United States
as amicus curiae supporting petitioners”, sugiriendo la
posición contraria a la finalmente decidida por la Corte
Suprema; “US Government Supreme Court brief backs
corporate ATS liability”, 106 AJIL 382 (2012).
(98) Acuerdo de Cartagena (Pacto de Integración
Subregional Andino), Decisión 24. Régimen Común de
Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Mar-
cas, Patentes, Licencias y Regalías (modificada por las
Decisiones 37, 37a, 103, 109, 124, 189; sustituida por la De-
cisión 220, y ésta por la 291).
(99) A/RES/3281(XXIX) de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, adoptada el 12/12/1974, en su 2315ª
Sesión plenaria.
(100) A/RES/3201(S-VI) y 3202(S-VI) de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, adoptadas el 01/05/1974,
en su sexto período extraordinario de sesiones.
(101) Declaración Tripartita de Principios sobre las
lunes 27 DE abril DE 2020 | 5
Directiva nro. 24 del Pacto de Cartagena (98)
o la Carta de Derechos y Deberes Económi-
cos de los Estados (99), sustancialmente en el
contexto de un nuevo orden económico inter-
nacional (100) como telón de fondo al desarro-
llo de los subdesarrollados.
En ese marco, en 1977, la OIT adoptó una
Declaración Tripartita de Principios sobre
las Empresas Multinacionales y la Política
Social, que revisó varias veces más tarde, la
última en marzo de 2017 (101). Se trata de un
conjunto de principios sobre empleo, forma-
ción profesional, condiciones de trabajo y de
vida y relaciones laborales, recomendados
para su aplicación voluntaria por Estados,
organizaciones de empleadores y de trabaja-
dores y EMN. Justamente, el texto revisado
en 2017 apunta a la necesidad de solucionar
los conflictos laborales. Esta Declaración
también ha sido la base de lo que se conoce
como responsabilidad social empresarial y
que la misma OIT plasmara en cambios in-
troducidos a la Declaración en el año 2000 y
luego en 2006.
La actuación de las empresas, de conformi-
dad con esos principios y con las obligaciones
que surgen de los convenios y recomendacio-
nes de la OIT, supone actuar de conformidad
con los derechos humanos en el ámbito de los
derechos económicos.
En los últimos 25 años, la conciencia de los
derechos humanos ha traído nuevamente el
tema a las agendas internacionales, en una
perspectiva más amplia que la de la respon-
sabilidad social empresarial, con alguna vin-
culación institucional que las empresas están
en condiciones de ayudar a fortalecer.
A inicios de los 1990, los criterios que los
gobiernos desarrollados y occidentales uti-
lizaron para reclamar por las violaciones de
derechos humanos a otros Estados alcanza-
ron a varias empresas americanas que, ante
el señalamiento de su conducta ilegal, volun-
tariamente empezaron a demostrar su con-
formidad con las reglas.
En esos años, grupos de derechos huma-
nos en Hong Kong alegaron que tanto Ree-
bok Corp. cuanto Nike Inc. producían cal-
zado para fútbol en fábricas de taiwaneses
y sudcoreanos en China en violación de las
normas locales y de las internacionales, en-
tre otras cosas, recurriendo al trabajo infan-
til (102).
En 1996, se hizo público que Reebok com-
praba pelotas de soccer a una fábrica en Pa-
kistán que empleaba trabajadores de 12 años
de edad. La empresa decidió establecer una
planta productora en el lugar con un sistema
de control (monitoreo) independiente y agre-
gó a sus productos una etiqueta en la que se
leía: “Hecha sin trabajo infantil” (Manufactu-
red without child labor) y adoptó una política
de derechos humanos con compromisos cla-
ros (103).
Empresas Multinacionales y la Política Social, adoptada
por el Consejo de Administración de la Oficina Interna-
cional del Trabajo en su 204ª reunión (Ginebra, noviem-
bre de 1977), en la forma enmendada en su 279ª reunión
(Ginebra, noviembre de 2000).
(102) Ver https://www.joc.com/maritime-news/groups-
fault-reebok-nike-child-labor_19970921.html.
(103) SPAR, Debora L., “The spotlight on the bottom
line: how multinationals export human rights (child la-
bor and sweatshop abuses by foreign contractors of
American corporations)”, 77 Foreign Affairs 7 (1998);
MURPHY, Kara, “Policy and global affairs”, Ed. Natio-
nal Research Council, 2009, p. 99, https://books.google.
com.ar/books?id=61UWB0oLfo4C&pg=PA99&lpg=PA99
&dq=reebok+and+children+work&source=bl&ots=hUAC4
Ign58&sig=ACfU3U2BPf2P6NE08W1N1n3Ne76HRV2Feg
&hl=en&sa=X&ved=2ah UKEwjHsLazlrzoAhUmH7kGHV
wYAboQ6AEwF3oECAkQAQ#v=onepage&q=reebok%20
and%20children%20work&f=false.
6 | lunes 27 DE abril DE 2020
Más o menos lo mismo sucedió en 1995
con The Gap, con Starbucks y con empre-
sas que compraban textiles en Myanmar
bajo el gobierno militar (como Levi Strauss
y Macy’s), así como con las petroleras que
tenían plantas en el lugar, como Texaco y
Amoco, todos las cuales se fueron del país.
Las dinámicas fueron interesantes. Cuan-
do Levi Strauss se fue de Myanmar, para
Macy’s, Liz Clairbone y otras fue más fácil
retirarse. Cuando Reebok decidió no vender
más productos fabricados con trabajo infan-
til, impuso su política a la Federación Mun-
dial de la Industria de Artículos Deportivos
y a otra cámara igualmente importante y,
con ello, ningún otro productor vendió esos
productos, de modo que no hubo competen-
cia desleal para nadie (104).
Los códigos de conducta voluntarios cre-
cieron geométricamente, y empresas de
auditoría como Price Waterhouse Inc., por
caso, se ofrecieron a verificar su cumpli-
miento. A título de ejemplo, el Código de
Conducta de Reebok, en el punto de su Po-
lítica de Derechos Humanos, expresa: “La
devoción de Reebok a los derechos humanos
es una referencia de nuestra cultura empre-
saria. Como empresa en una economía cada
vez más global, no somos indiferentes a los
estándares de nuestros socios en los nego-
cios en el mundo. Creemos que la incorpo-
ración de los derechos humanos internacio-
nalmente reconocidos en nuestra práctica
comercial eleva la moral de los trabajadores
y resulta en ambientes de trabajo de mayor
calidad y en la mayor calidad de nuestros
productos” (105).
Hacia finales de 1990, el entonces secre-
tario general de las Naciones Unidas, Kofi
Annan, propuso un Pacto Global (106) a las
empresas, consistente en asumir compro-
misos explícitos en cuatro áreas: derechos
humanos, trabajo, medioambiente y antico-
rrupción. Se lee allí que “las empresas de-
ben apoyar y respetar la protección de los
derechos humanos fundamentales recono-
cidos universalmente, dentro de su ámbito
de influencia y los Estados deben asegurar-
se de que sus empresas no son cómplices de
la vulneración de los derechos humanos”.
Entre los estándares laborales se incluye
la eliminación de toda forma de trabajo for-
zoso o realizado bajo coacción, la erradica-
ción del trabajo infantil y la abolición de las
prácticas de discriminación en el empleo y
ocupación.
No se trata de un régimen regulatorio ni
de un código de conducta global, sino de una
red que vincula a las empresas con las Nacio-
nes Unidas y la sociedad civil. La propuesta
es avanzar en una economía sustentable y
equitativa, dotándola de valores y principios
compartidos. Los principios derivan de la
Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos, de la Declaración de la OIT relativa
a los Principios y los Derechos Fundamenta-
les en el Trabajo (107), la Declaración de Río
sobre Medioambiente y Desarrollo (108), y la
Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción (109).
{ NOTAS }
(104) SPAR, Debora L., “The spotlight on the bottom
line...”, ob. cit.; FORSYTHE, David P., “Human rights in
international relations”, Cambridge University Press,
New York, 2012, 3ª ed., ps. 288-289.
(105) SPAR, Debora L., “The spotlight on the bottom
line...”, ob. cit.; FORSYTHE, David P., “Human rights...”,
ob. cit., ps. 302-303.
(106) Ver https://www.unglobalcompact.org/what-is-
gc.
(107) Adoptada por la Conferencia Internacional
del Trabajo en su octogésima sexta reunión, Ginebra,
18/06/1998.
(108) Adoptada en la Conferencia de las Naciones Uni-
das sobre Medio Ambiente y Desarrollo, 3-14/06/1992,
A/CONF.151/26/Rev.1.
(109) Adoptada en Nueva York el 31/10/2003, 2349
A inicios del siglo XXI, un grupo de tra-
bajo presidido por David Weissbrodt, el
experto nacional de los Estados Unidos en
la Subcomisión de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas, proponía las Normas
sobre las Responsabilidades de las Em-
presas Transnacionales y otras Empresas
Comerciales en la Esfera de los Derechos
Humanos (110). Básicamente, se trata de una
propuesta para que las empresas respeten,
garanticen y adopten medidas para la pro-
tección de los derechos humanos en el ám-
bito de su actividad e influencia; para que
no participen ni se beneficien con crímenes
de guerra, contra la humanidad u otros
internacionalmente reconocidos contra la
persona ni que fabriquen ni vendan armas
prohibidas, entre otras cosas. Sin embargo,
no tuvo seguimiento.
En 2005, la Comisión de Derechos Hu-
manos solicitó al secretario general la
designación de un representante especial
para definir y aclarar las normas de res-
ponsabilidad y rendición de cuentas apli-
cables a las empresas transnacionales y
otras entidades comerciales, en lo relativo
a los derechos humanos (111). En abril de
2008, el representante especial, John Rug-
gie, presentó su informe (112) al Consejo de
Derechos Humanos, señalando: “El Marco
contiene tres principios básicos: el deber
del Estado de proteger frente a los abu-
sos de derechos humanos cometidos por
terceros, en particular las empresas; la
obligación de las empresas de respetar los
derechos humanos; y la necesidad de vías
más efectivas a los recursos. Los tres prin-
cipios constituyen un conjunto comple-
mentario en el que cada principio apoya a
los demás para lograr el progreso sosteni-
ble” (113). En junio de 2011, por unanimidad,
el Consejo de Derechos Humanos adoptó
los “Principios Rectores sobre las Empre-
sas y los Derechos Humanos: puesta en
práctica del Marco de las Naciones Unidas
para ‘proteger, respetar y remediar’” (114).
Se trata de un Marco con tres principios
fundamentales:
1) La obligación del Estado de ofrecer
protección frente a los abusos de los de-
rechos humanos cometidos por terceros,
incluidas las empresas, mediante medidas
adecuadas, actividades de reglamentación
y sometimiento a la justicia (debe pedir a
las empresas que cumplan la ley, debe su-
pervisarlas adecuadamente —en especial
cuando de algún modo contribuye al traba-
jo de las empresas— y debe tomar medidas
especiales para las empresas que trabajen
en zona de conflicto).
2) La obligación de las empresas de res-
petar los derechos humanos, lo que signi-
fica actuar con la debida diligencia para no
vulnerar los derechos de terceros y reparar
las consecuencias negativas de sus activida-
des. Deben evitar provocar o contribuir a las
violaciones de los derechos humanos y tener
políticas de prevención. Se trata de todas las
empresas y se requiere un compromiso polí-
tico con el respeto de los derechos humanos,
UNTS 41, en vigor en general desde el 14/12/2005. Cuen-
ta con 187 Estados partes al 23/03/2020.
(110) E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 (26/08/2003). Ver
“Norms on the responsibilities of transnational corpora-
tions and other business enterprises with regard to hu-
man rights”, 97 AJIL 901 (2003).
(111) E/CN.4/RES/2005/69.
(112) RUGGIE, John, “Proteger, respetar y remediar:
un marco para las actividades empresariales y los dere-
chos humanos. Informe del representante especial del
secretario general sobre la cuestión de los derechos hu-
manos y las empresas transnacionales y otras empresas
comerciales”, Doc. A/HRC/8/5 (07/04/2008).
(113) Ibidem.
(114) A/HRC/17/31, anexo (21/03/2011). Véase “Uni-
ted States endorses Ruggie principles on responsibility
un compromiso de debida diligencia y proce-
dimientos.
3) La necesidad de mejorar el acceso de las
víctimas a vías de reparación efectivas, tanto
judiciales como extrajudiciales. Los Estados
deben asegurar el acceso a vías de reclamo y
reparación en materia de derechos humanos
cuando las empresas estén involucradas. Se
trata de tener ciertos criterios de eficacia en
esa tarea.
Cada uno de estos principios constituye
un elemento esencial de un sistema inte-
rrelacionado y dinámico de medidas de
prevención y de reparación: el deber del
Estado de brindar protección, que es un
elemento esencial en el régimen interna-
cional de derechos humanos; la respon-
sabilidad de las empresas de respetar los
derechos humanos, por tratarse de la ex-
pectativa social más elemental en relación
con agentes de cambio y agentes económi-
cos; y el acceso a vías de reparación, por-
que es un elemento esencial del Estado de
derecho.
El Marco de Trabajo y los Principios Rec-
tores suponen la creación de una plataforma
conjunta de acción a nivel mundial, como
base para seguir avanzando paso a paso, sin
excluir ninguna otra posibilidad prometedo-
ra a largo plazo.
Los Principios Rectores establecen el modo
en que las normas alcanzan a los Estados y a
las empresas; las integran en un modelo único
lógicamente coherente e inclusivo, y recono-
cen los puntos débiles del actual sistema y las
mejoras posibles.
Se trata de un programa básico, pero al
mismo tiempo ambicioso, en el que todos
los interesados juegan un papel central.
El rol de las empresas en el contexto en
el que se desenvuelve la vida humana es
clave para poder tener desarrollo huma-
no y derechos humanos. Lo que se conoce
como la buena gobernanza, transparencia
y rendición de cuentas supone respetar los
derechos humanos. Como indiqué antes,
son elementos del Estado de derecho que,
indudablemente, permiten a las empresas
lograr sus fines.
También en 2011, el Consejo de Dere-
chos Humanos dispuso la creación del
Grupo de Trabajo sobre Empresas y De-
rechos Humanos  (115), integrado por cinco
expertos, uno de cada uno de los grupos
regionales, con la misión de promover la
aplicación efectiva y global de los princi-
pios, promover buenas prácticas y leccio-
nes aprendidas, así como realizar visitas
a los países.
El 26/06/2014, a pedido de ese Grupo, el
Consejo de Derechos Humanos de las Na-
ciones Unidas estableció un “Grupo de tra-
bajo intergubernamental de composición
abierta sobre un instrumento internacional
jurídicamente vinculante sobre las empre-
sas transnacionales y otras empresas con
of businesses and transnational corporations to respect
human rights”, 105 AJIL 792 (2011).
(115) Res. 17/4 del Consejo de Derechos Humanos,
adoptada el 16/06/2001, en su 33ª sesión.
(116) Res. 26/9 del Consejo de Derechos Humanos,
adoptada el 25/06/2014.
(117) Ver https://www.ohchr.org/Documents/HRBo-
dies/HRCouncil/WGTransCorp/OEIGWG_RevisedDra-
ft_LBI.pdf.
(118) CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, “Infor-
me del quinto período de sesiones del grupo de trabajo
intergubernamental de composición abierta sobre las
empresas transnacionales y otras empresas con respec-
to a los derechos humanos”, Doc. ONU A/HRC/43/55
(enero 2020).
(119) COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERE-
respecto a los derechos humanos”, cuyo
mandato será elaborar un instrumento
jurídicamente vinculante para regular las
actividades de las empresas transnaciona-
les y otras empresas en el derecho inter-
nacional de los derechos humanos (116). El
16/07/2019, la presidencia de ese Grupo
presentó un borrador revisado de ese ins-
trumento (117), que fue discutido en octubre
del mismo año (118).
En el ámbito del sistema interamericano
de derechos humanos, la Relatoría de De-
rechos Económicos, Sociales, Culturales y
Ambientales ha publicado un informe sobre
“Empresas y derechos humanos: estándares
interamericanos” (119), que seguramente ten-
drá seguimiento.
Todos estos desarrollos dan cuenta de la
relevancia del tema, pero sobre todo de la
importancia de que las empresas adecuen
su accionar a las normas de derechos hu-
manos.
VII. Ensayo de conclusión
Los derechos humanos hicieron su irrup-
ción en la segunda mitad del siglo XX y de-
vinieron uno de los pilares del orden institu-
cional de una sociedad de Estados que cons-
truyó una comunidad justamente para tratar
temas como ése.
El respeto de la libertad y la dignidad
de cada persona en condiciones de igual-
dad y sin discriminación, con alcance
universal y con un compromiso para la
responsabilidad internacional del Esta-
do, es un derecho de cada ser humano y
una obligación de cada Estado respecto
de cada uno de nosotros. Es un producto
histórico que aún no ha cumplido un cen-
tenario y que se encuentra en permanen-
te construcción.
Aunque el Estado siga siendo el garante
de los derechos y el que tiene la obligación
de ofrecernos recursos adecuados y eficaces
ante su violación, es claro que no sólo las con-
ductas de los funcionarios públicos acarrean
esa responsabilidad, sino también las de los
agentes no estatales.
Si la indignación social crece cuando se
sabe que una persona fue discriminada por
personal de seguridad en la puerta de una
discoteca, esa indignación social es igualmen-
te importante cuando una empresa aumenta
sus ganancias a expensas de la violación de
los derechos humanos. Ambas situaciones
llaman a una intervención judicial que resta-
blezca la libertad y dignidad en condiciones
de igualdad.
Que en el siglo XXI se obtengan ganan-
cias por trabajo forzoso, en condiciones de
esclavitud y con tratos crueles, inhumanos
o degradantes no nos coloca en la situación
descripta por Hannah Arendt en la que el in-
dividuo pierde al Estado (120); hay Estado, y
ese Estado debe actuar a través de su Poder
Judicial.
CHOS HUMANOS, RELATORÍA DE DERECHOS
ECONÓMICOS, SOCIALES, CULTURALES Y AM-
BIENTALES, informe “Empresas y derechos humanos,
estándares interamericanos”, Doc. OEA/Ser.L/V/IICI-
DH/REDESCA/INF.1/19 (noviembre de 2019), http://
www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/EmpresasDDHH.pdf.
(120) ARENDT, Hannah, “Los orígenes del totalitaris-
mo”, Ed. Santillana, Buenos Aires, 1999, p. 226: “Los apá-
tridas y las minorías, adecuadamente llamados ‘primos
hermanos’, no tenían gobierno que les representara y
les protegiera y por eso se vieron forzados a vivir, o bien
bajo la ley de excepción de los tratados para las mino-
rías, que todos los gobiernos (excepto Checoslovaquia)
firmaron bajo protestas y jamás reconocieron como ley,
o bajo la condición de una absoluta ilegalidad”.

Las lecciones aprendidas del litigio en ca-
sos de trabajo forzoso, sometimiento a es-
clavitud, tratos crueles y crímenes de lesa
humanidad deben proyectarse a los requi-
sitos para la inscripción y el monitoreo de
empresas, no sólo en los países en los que
ejercen sus negocios, sino también en aque-
llos que las habilitaron como sujetos de de-
recho.
Las obligaciones de integridad en materia
de negocios suponen que las empresas pue-
dan generar dividendos altísimos, pero no
_COLUMNA DE OPINIÓN
El principio de
solidaridad jurídica
en época del COVID-19
VIENE DE TAPA
por ello fue que trabajaron con el principio
de la buena fe como punto de partida, para la
construcción del Derecho de la emergencia.
Sus investigaciones se cristalizaron en una
obra extraordinaria titulada el “Tratado de la
Buena Fe en el Derecho”, editado por La Ley.
Los aportes de dicha obra a la construcción
del Derecho de la actualidad resultan rele-
vantes. Dicha afirmación se deriva fácilmen-
te al repasar las conclusiones de algunos de
los trabajos allí incluidos.
Uno de los autores de la obra, Isidoro H.
Goldenberg, sostuvo que uno de los principios
creador de derechos es la teoría de la aparien-
cia jurídica. Esta teoría, afirma, tiene su fun-
damentación en el viejo adagio “error commu-
nis facit ius”, locución latina que puede tradu-
cirse en español como “el error común crea
derecho”. La teoría de la apariencia resulta
útil en situaciones extraordinarias y da se-
guridad al verdadero propietario, porque po-
dría suceder que, sin proteger la apariencia, el
propietario podría estar preocupado por la di-
ficultad de justificar plenamente la existencia
plena de su derecho. La protección de la apa-
riencia resulta útil desde el punto de vista del
verdadero propietario para facilitar las tran-
sacciones, ya que, como ya se mencionó, sin
esta protección, los terceros no se atreverían
a entablar una relación legal con el propieta-
rio sin los obstáculos asociados. Sostiene Gol-
denberg que la teoría de la apariencia se basa
en la protección de la buena fe. Es decir que la
buena fe merece protección legal, incluso si
se basa en errores, si es un error común. Ello,
precisamente porque la buena fe tiene un rol
preponderante en la creación jurídica, debi-
do a su sustento axiológico y al predominio de
la regla moral como orientación general del
sistema jurídico (1). Este principio se aplica en
épocas de normalidad; y ciertamente se debe
aplicar en épocas de emergencia.
Otro autor de la obra, Marcos De Almeida
Villaca Azevedo, sostuvo que “la buena fe ob-
jetiva es una norma de conducta basada en la
lealtad, fidelidad, honestidad, cooperación y
respeto que debe guiar todas las relaciones
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Doctor en Derecho por la Universidad de Ciencias
Empresariales y Sociales. Magister por Stanford Uni-
versity y por la Universidad Austral. Profesor Titular de
Política y Derecho y Asociado de Filosofía del Derecho.
Vice Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políti-
cas de la Universidad Abierta Interamericana.
(1) Cfr. GOLDENBERG, Isidoro, H., “La buena fe
como principio tutelar del tráfico jurídico”, en CÓRDO-
violando los derechos humanos de las perso-
nas.
Si el siglo XX inventó los derechos hu-
manos, el siglo XXI asiste al desarrollo de
los derechos humanos como un conjunto
de criterios de interpretación del dere-
cho, como una herramienta hermenéutica
que se impone cuando se trata de respe-
tar la libertad y la dignidad de todas las
personas, en condiciones de igualdad y
sin discriminación, y con alcances univer-
sales.
jurídicas.” Según este principio, agrega, “las
personas deben actuar de manera correcta;
no deben aprovecharse indebidamente de nin-
guna debilidad, de ninguna dificultad o desco-
nocimiento de aquellos con quienes se relacio-
nen jurídicamente” (2). Reflexión útil en perío-
dos de regularidad, pero indispensable para la
creación del Derecho de la emergencia.
Guido Alpa, también autor de la obra refe-
rida, señala que es de Stefano Rodotá la idea
por la cual la buena fe debe considerarse no
solo como reguladora de las tratativas, la
conclusión y la interpretación de los contra-
tos, sino que debe ser también fuente de su
integración. Elemento este último fundamen-
tal en momentos de crisis y de creación de de-
rechos. Concluye Alpa que, en la actualidad,
“la sacralidad del contrato se ha por lo tanto
erosionado, y... en casos, el juez, bajo ciertos
aspectos, hace el contrato para las partes” (3).
El jurista español Eugenio Llamas Pombo
contribuyó al análisis del Derecho de la emer-
gencia señalando que la buena fe se verifica
en la consideración del carácter abusivo de
una cláusula contractual como un concep-
to no estático. “Es decir, la estrecha depen-
dencia que existe entre el carácter abusivo
de una cláusula respecto de la naturaleza de
los bienes o servicios objeto del contrato, así
como de todas las demás circunstancias con-
currentes en su celebración, y de todas las
demás cláusulas del contrato o de otro con-
trato de que dependa” (4).
Como se ve, la obra referida es un auténti-
co tratado sobre la buena fe, ya que abarca
todas las ramas del Derecho: aspectos filo-
sóficos, Derecho Constitucional, Historia,
Derecho Romano, las diferentes áreas del
Derecho Civil y Comercial, el Derecho del
Consumidor, el Derecho Internacional, el
Derecho Ambiental, el Derecho Penal, el De-
recho del Trabajo, muchos aspectos del de-
recho extranjero y el Derecho Procesal. Con
67 autores argentinos, entre los que no puedo
dejar de nombrar a Colombo, Palacio, Bidart
Campos, Moisset de Espanés, Jorge Alterini,
Gutiérrez Posse, Alegria, Donna, Bueres y 22
autores extranjeros, Loussauarn, Bianca, De
los Mozos, Iudica, De Ángel Yagüez y Alpa,
entro otros, la obra iluminó y marcó la evolu-
ción del principio de la buena fe como principio
general del derecho argentino.
II. Evolución del principio
Transcurridos más de tres lustros desde
aquel primer tratado sobre la buena fe, el dere-
cho evolucionó y “se produjo la positivización
BA, Marcos, M., Dir., Tratado de la Buena Fe en el Derecho,
T. I, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2004, ps. 505-509.
(2) DE ALMEIDA VILLACA AZEVEDO, Marcos,
“Buena fe objetiva y los deberes de ella derivados”,
en CÓRDOBA, Marcos, M., Dir., Tratado de la Buena
Fe en el Derecho, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II,
p. 134.
(3) ALPA, Guido, “La Buena fe integrativa. Notas
acerca de la dirección parabólica de las cláusulas ge-
Cita on line: AR/DOC/1134/2020
L MÁS INFORMACIÓN
Mocoroa, Juan M., “El Sistema Interameri-
cano de Derechos Humanos y las indemniza-
ciones”, SJA 01/04/2020, 15, JA 2020-II, AR/
DOC/3905/2019
Dalla Via, Alberto R., “Los Derechos Huma-
nos y el régimen constitucional de los tratados”,
LA LEY 01/04/2020, 1, AR/DOC/4007/2019
del principio general de la buena fe mediante
la norma contenida en el art. 9. del Título Pre-
liminar del Código Civil y Comercial de la Na-
ción. No solo ello es síntoma de la evolución lo-
grada por la producción doctrinaria, pero tal
vez sea el más evidente de sus frutos” (5).
Ante esta nueva situación, era evidente
que resultaba conveniente producir una nue-
va obra que volviera a analizar el principio de
la buena fe, en su evolución conceptual y doc-
trinaria. Así, la Editorial de la Universidad
Abierta Interamericana publicó en 2019 el
“Tratado de la Buena Fe en el Derecho, Evo-
lución del Principio”, bajo la misma dirección
del profesor Córdoba. Esta obra recupera
capítulos esenciales del Tratado original; ac-
tualiza otros, e incorpora la obra reciente de
autores como Giuseppe Conte, Presidente del
Gobierno de Italia; Stefano Troiano, Director
del departamento de Derecho de la Universi-
dad de Verona; Néstor Cafferatta, Secretario
de Juicios Ambientales de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación; Ubaldo Perfetti, ca-
tedrático de la Universidad de Macerta; Car-
lo Granelli, catedrático de la Universidad de
Pavía; Francisco Magín Ferrer, catedrático
de la Universidad Nacional del Litoral; Úrsu-
la Basset, Directora del Centro de Investiga-
ciones de Derecho de Familia de la Universi-
dad Católica Argentina, entre otros.
En el trabajo de todos estos autores se ve-
rifica la evolución del principio hacia una vin-
culación y articulación con el principio de soli-
daridad.
Sostiene Conte que “la ciencia jurídica
atraviesa hoy un período de profunda incer-
teza y también de gran fertilidad.” Continúa
diciendo que “el viejo paradigma positivista
se ha desvanecido. Estamos experimentan-
do el amanecer de un punto de inflexión sig-
nificativo porque las antiguas certezas han
sido reemplazadas por nuevos destellos, sin
que podamos vislumbrar un nuevo paradig-
ma totalizador, sino que estamos frente a una
variedad de nuevos enfoques teóricos y me-
todológicos, sin que ninguno, en este momen-
to, parezca ser capaz de prevalecer sobre los
demás” (6). Encuentra que la labor del jurista
es sumamente estimulante en este momen-
to, porque el rol hermenéutico de los princi-
pios, antes meramente residual, en la actua-
lidad está floreciendo. Atribuye esta nueva
situación de los principios a dos factores. El
primero, el estado actual del sistema norma-
tivo, que se encuentra más fragmentado e in-
coherente que antes. El segundo, la sociedad
actual. La cultura de nuestro tiempo refleja
una variedad de valores más compleja que en
nerales”, en CÓRDOBA, Marcos, M., Dir., Tratado de la
Buena Fe en el Derecho, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004,
t. II, pp. 177-188.
(4) LLAMAS POMBO, Eugenio, “Buena fe y cláu-
sulas abusivas en la contratación con consumidores”,
en CÓRDOBA, Marcos, M., Dir., Tratado de la Buena
Fe en el Derecho, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II,
p. 238.
(5) CÓRDOBA, Marcos, M., “Tratado de la Buena Fe
lunes 27 DE abril DE 2020 | 7
Vítolo, Alfredo M., “La Comisión Interamericana
de Derechos Humanos a 60 años de su creación”, LA
LEY 26/02/2020, 1, AR/DOC/37/2020
L LIBRO RECOMENDADO
Historia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos
Autores: Bollochio, Lucía; Santiago, Alfonso
Edición: 2018
Editorial: La Ley, Buenos Aires
el pasado. La sociedad multicultural implica
una amplia variedad de opciones ético-polí-
ticas y de convicciones morales que generan
un amplio grado de conflictividad axiológica.
En este contexto, el principio de buena fe evo-
lucionó, en la argumentación jurisprudencial,
de manera que se lo invoca junto con el de so-
lidaridad, de manera que ambos principios
van juntos, reforzándose el uno con el otro.
Destaca el presidente del gobierno de Italia
que este nuevo principio de buena fe-solida-
ridad no es el corporativo, propio de la época
fascista, sino uno que está en plena sintonía
con los institutos de los estados democráticos
actuales.
Advierte Conte, citando a Bobbio y a Scar-
pelli, que la naturaleza científica de un dis-
curso no consiste en la verdad, es decir, en la
correspondencia del enunciado con una rea-
lidad objetiva, sino en el rigor de su lenguaje.
Por lo tanto, el valor científico de la investiga-
ción no es posible fuera del uso de un lengua-
je riguroso. Así, el uso de los principios en la
argumentación jurídica, por caso el principio
de buena fe-solidaridad, también debe estar
sujeto a un severo control por parte del prin-
cipio de razonabilidad. Asimismo, agrega que
es necesario estrechar el circuito de control
y verificación por parte de la comunidad de
intérpretes que, en la conciencia del riesgo
de arbitrariedad que subyace a este razo-
namiento de principios, dirige los juicios de
valor hacia una síntesis común y ayuda a de-
sarrollar soluciones compartidas en un mo-
mento histórico particular (7).
El principio de buena fe-solidaridad surge de
un estándar moral de la sociedad resultante
de su evolución social y jurídica, así como de
sus modos de vida, costumbres y conocimien-
to. A su vez se presenta como un faro que
ilumina la convivencia, particularmente en
las situaciones de crisis y emergencia. Como
principio general del derecho, es idóneo para
superar contradicciones que se presentan en
la emergencia entre la norma y la realidad
social en crisis. Entre el Derecho y la emer-
gencia. Asimismo, podría proveer al sistema
de una idea trascendente en la que colectiva-
mente se podría creer, dotando a la sociedad
de mayor cohesión y unión.
Con argumentos similares, la Dra. Basset
concluye: “En definitiva, atando los cabos de
estas características propias de los vínculos
jurídicos familiares puede concluirse que El
principio de buena fe da lugar a un deber jurídi-
co de corrección, de lealtad y buena fe. Esta soli-
daridad y responsabilidad no se entienden en
términos de obligación moral o liberalidad,
en el Derecho, Evolución del Principio”, UAI, Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas, impreso por La Ley,
Buenos Aires, 2019, p. XV.
(6) C O N T E , G i u s e p p e , “ S u l l a b u o n a f e d e
sull’applicazione delle clausole generali e sul ragionar
per principi”, en CÓRDOBA, Marcos M., Dir., Tratado de
la buena fe, Evolución del principio, Ed. UAI, Buenos Ai-
res, 2019, p. 18.
(7) Cfr. CONTE, Giuseppe, ibídem, ps. 17-35.
8 | lunes 27 DE abril DE 2020
sino que tienen obligación jurídica exigible y
aplicable a las relaciones de familia” (8).
Lo mismo hace Néstor Cafferatta cuando
dice que “El derecho ambiental es un derecho
humano de tercera y cuarta generación cu-
yos valores fundantes son la paz, la solidari-
dad y la cooperación. Es nuestra opinión que
cuando se dice que los derechos (individua-
les o colectivos) deben ejercerse de buena fe,
se refuerza la idea base del derecho ambien-
tal: la paz, la solidaridad, el respeto al otro, la
buena fe, transparencia, o la ética ambiental
(moral ambiental) son fundamentales para la
efectiva protección del ambiente. Y por este
motivo, celebramos el contenido de esta nor-
ma del Código” (9).
III. Del principio de solidaridad a una teoría ge-
neral de la solidaridad jurídica
La Escuela de la Solidaridad en el Derecho,
inspirada en las ideas de Marcos M. Córdo-
ba (10), argumenta que se trata de un están-
dar moral que surge del conjunto de la socie-
dad al que está destinado a regir como prin-
cipio general del Derecho. Como tal consti-
tuye el vértice a partir del cual se crea toda
una teoría jurídica que debe fundamentar la
tarea del legislador, del juez y del ciudadano
en general. Para mayor abundancia, Córdo-
ba señala que los principios generales no son
consecuencia de la creación de la doctrina ni
del legislador; ellos son tan solo los intérpre-
tes del comportamiento social que los impo-
ne, siendo su función causar su introducción
al ámbito del derecho (11). “En los grupos so-
ciales donde es más vigoroso el respeto de los
valores morales las reglas no son imprescin-
dibles, pues los comportamientos adecuados
son espontáneamente respetados y se radi-
can en la práctica social, se transforman en
modelos o estándares acreditables y por eso
realmente vinculantes” (12).
Resultan de interés las reflexiones de Yu-
val Noah Harari al decir que en situaciones
de emergencia los líderes mundiales deberán
tomar dos decisiones: la primera elegir entre
el control totalitario o el empoderamiento de
la sociedad; y la segunda, entre el aislacio-
nismo o la solidaridad global (13). La única al-
ternativa posible para el estado de derecho
es la de empoderamiento de la sociedad con
base en el principio ético de la solidaridad,
transformado en principio y en vértice de sis-
{ NOTAS }
(8) BASSET, Úrsula, “Deber de transparencia o can-
dor en las relaciones de familia: una realidad y una ta-
rea”, en CÓRDOBA, Marcos M., Dir., Tratado de la buena
fe, Evolución del principio, Ed. UAI, Buenos Aires, 2019,
p. 548
(9) CAFFERATTA, Néstor, “El principio de buena
fe en el derecho ambiental”, en CÓRDOBA, Marcos M.
Dir., Tratado de la buena fe, Evolución del principio, Ed.
UAI, Buenos Aires, 2019, p. 647-648.
(10) TULIO, Antonio, “La respuesta del derecho a las
crisis económicas”. Secondo Convegno Internazionale
di Studi di Diritto Euro-Americano. La crisi económica e
la risposta del diritto, Universidad de Módena, 2013.
(11) CÓRDOBA, Marcos, M., “La solidaridad es un
principio general aún no positivizado en el Derecho Ar-
gentino”, SJA 01/06/2016, 1; JA 2016-II.
(12) Laudatio del professore Giuseppe Conte redatta
NOTA A FALLO
Responsabilidad por
infracapitalización
Condena a cubrir el pasivo falencial de la
sociedad fallida. Subcapitalización como
situación contraria al interés social. So-
ciedad fantasma.
tema jurídico. Este principio ya forma parte
del 30% de las constituciones del mundo (14)
y es uno de los principios fundamentales de
las instituciones de la Unión Europea. Pero
como lo expresó el profesor Alessio Zacaría,
miembro académico del Consejo de la Ma-
gistratura de Italia, en ocasión en que la Uni-
versidad de Buenos Aires lo distinguía con
el doctorado honoris causa, su articulación
como teoría general del Derecho es conse-
cuencia del desarrollo intelectual impulsado
por la Escuela de la Solidaridad Jurídica in-
tegrada por juristas de la Argentina, Italia,
Francia, España, Uruguay, Croacia, con el li-
derazgo de Marcos M. Córdoba (15).
La fundamentación de la teoría general
del derecho en el principio de la solidaridad
reside en que “la solidaridad constituye un
verdadero principio jurídico rector de todos
los principios generales del Derecho, en ra-
zón de que todos ellos contienen su noción, al
igual que la buena fe, sobre el cual se asientan
otros principios y normas que organizan la
sociedad ... Corresponde poner en decaden-
cia el divorcio entre Derecho y Moral, ya que
nociones morales como la buena fe y la soli-
daridad humanizan el derecho penetrándolo
como una savia bienhechora... La función de
los principios y, en este caso concreto, de la
solidaridad, es alumbrar con valores el con-
tenido de las normas legales y cubrir sus au-
sencias y falencias expositivas, participando
en la interpretación de la ley con el límite de
no causar modificación en las consecuencias
que el legislador previó” (16).
IV. Alternativas ante la emergencia
Los Estados democráticos prevén diferen-
tes normas para regular las emergencias. En
Francia se desarrolló el concepto de état de
siège. La Constitución francesa actual (san-
cionada en 1958 y modificada en 2008) contie-
ne dos artículos sobre poderes de emergen-
cia. El art. 16 faculta al presidente a declarar
la emergencia y el art. 36 establece que el es-
tado de sitio puede ser declarado por el Con-
sejo de Ministros, liderado por el presidente,
pero limitándolo a 12 días. Un período más ex-
tenso debe ser aprobado por el Parlamento.
En los Estados Unidos y en otros países del
Common Law se ha desarrollado la doctrina
de la Ley Marcial. Si bien no está expresa-
mente mencionada en su Constitución ameri-
cana, la jurisprudencia de la Corte Suprema
dal professore Marcos M. Córdoba in occasione del con-
ferimento del titolo di Dottore Honoris Causa della Uni-
versidad Abierta Interamericana, Roma, 30 maggio
2019.
(13) HARARI, Yuval Noah, “Liberty, solidarity, and
a new world dawning”, The day, News to open minds, 23th
march 2020
(14) RUTHERFORD, et al. “Inferring mechanisms
for global constitutional progress”, Nature Human Beha-
viour 2.8 (2018): 592 en MIGUEL LUENGO-OROZ, Soli-
darity should be a core ethical principle of Artificial Intelli-
gence, United Nations Global Pulse, unglobalpulse.org,
february 2019.
(15) ZACCARIA, Alessio, “El papel del principio de
solidaridad y de la cláusula general que exige un com-
portamiento de buena fe en los umbrales de post mo-
dernismo”, lectio en ocasión de la entrega del Doctoral
Véase en página 9, Nota a Fallo
1. - Las personas codemandadas deben ser
condenadas solidariamente a cubrir el
pasivo falencial de la sociedad fallida,
comprensivo de la totalidad de los crédi-
tos verificados o declarados admisibles
insolutos y las costas del proceso con-
cursal, en tanto se acreditó que aquellos
de ese país lo habilita. El art 116 de la Cons-
titución Española de 1979 establece que una
ley orgánica regulará los estados de alarma,
de excepción y de sitio, y las competencias y
limitaciones correspondientes. (17)
La Constitución argentina de 1994 prevé
cuatro institutos de emergencia: el Estado
de sitio; los decretos de necesidad y urgen-
cia (DNU); la intervención federal; y la dele-
gación legislativa. El art. 23 establece que, en
caso de conmoción interior o de ataque exte-
rior que pongan en peligro el ejercicio de esta
Constitución y de las autoridades creadas
por ella, se declarará en estado de sitio la pro-
vincia o territorio en donde exista la pertur-
bación del orden, quedando suspensas allí las
garantías constitucionales.
Dichas son las normas de la emergencia. Su
funcionamiento se concibe como un régimen
de excepción. La teoría general del derecho
con eje en el principio general de la solidari-
dad propone un régimen regular que ubica a
la solidaridad como elemento necesario de la
cooperación social y del sistema jurídico. El
proceso de autoridad y obediencia, así como
el de cooperación y solidaridad, se combinan
en dicha teoría para transformar la voluntad
soberana del sistema jurídico. De modo que
la relación de cooperación se presenta como
privilegiada por sobre el principio de autori-
dad. Así, la supremacía de la ley es marca dis-
tintiva del buen gobierno y no un mal necesa-
rio, pero, a su vez, determina la situación de
los individuos, de modo que no abandonen su
juicio y su responsabilidad.
En conjunto, las personas se complemen-
tan recíprocamente de modo singular, de tal
manera que hasta se produce una mejora mo-
ral de los ciudadanos, ya que el Estado de De-
recho implica una asociación de personas que
al cooperar permiten que se logre una mejor
vida en común, también en la emergencia.
Ser solidario es ponerse en el lugar del
otro, cumplir por el otro, adherir a la causa
de otro, como si fuese la propia. Asimismo, la
solidaridad permite sustentar y promover re-
laciones jurídicas en sentido horizontal, que
incluso pueden proyectarse en cambios a un
nivel social superior.
Así como la buena fe es ahora un principio po-
sitivizado y es exigible en la conducta habitual,
Honoris Causa, por la Universidad de Buenos Aires, 4 de
septiembre de 2019.
(16) CÓRDOBA, Marcos, M., “La Solidaridad es un
principio general aún no positivizado en el Derecho Ar-
gentino”, SJA 01/06/2016, 1; JA 2016-II.
(17) Considera que el estado de alarma será declarado
por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo
de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando
cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmedia-
tamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser
prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ám-
bito territorial a que se extienden los efectos de la decla-
ración. El estado de excepción por su parte puede ser de-
clarado por el Gobierno mediante decreto acordado en
Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso
de los Diputados. La autorización y proclamación del es-
tado de excepción deberá determinar expresamente sus
fueron artífices de su infracapitalización,
en ejercicio de un innegable poder de ges-
tión o de decisión respecto de la entidad.
2. - La subcapitalización es una situación
contraria al interés social y los actos con-
trarios a ese interés se califican como ta-
les teniendo en cuenta el momento de su
ejecución.
y en épocas de crisis, la solidaridad también de-
viene en una conducta exigible; y en situación
de emergencia, se sanciona más severamente
a quien obra de manera contraria a la buena fe
y a la solidaridad. En momentos de conmoción,
como el actual que afecta la salud, es obligación
de solidaridad velar por la salud personal y co-
lectiva; y se la debe preservar por encima de to-
dos los otros aspectos de la vida en sociedad. (18)
El comportamiento solidario implica ac-
tuar teniendo en cuenta no solo las necesi-
dades propias, sino también las también del
otro en la relación jurídica. Así se establecen
vínculos sustentables, con beneficios econó-
micos, en razón de que la sustentabilidad de
la relación provoca que no sea necesaria la
sustitución del otro sujeto. (19)
V. Conclusión
La emergencia puede tener muchas caras,
y a su vez en cada una de ellas, muchas otras
facetas. En esa novedad que asalta a las socie-
dades, el Derecho se convierte en el vehículo
de comunicación; y en este sentido, en la cri-
sis, el Derecho es el lenguaje más importante
de la relación intersocial. Lo que se debe ha-
cer es identificar claramente los conceptos
que este lenguaje utiliza, siendo los de bue-
na fe y el de solidaridad jurídica los de mayor
relevancia. Esta emergencia encuentra a la
sociedad en una mejor situación que en crisis
anteriores, porque el sistema jurídico ha pro-
ducido ideas que permiten enfrentarlas con
mejores herramientas: la positivización del
principio de la buena fe y la creación de la teo-
ría general de la solidaridad jurídica.
Se cuenta con una comprensión de la es-
tructura del sistema jurídico, que se carac-
teriza por ser una fuerza que surge de la con-
vicción moral de la sociedad empoderada por
aquello que más la caracteriza: su sentido de
solidaridad.
Advierte el maestro Alpa que el camino es
difícil y que se deben rechazar las soluciones
simplistas; y nos recuerda que hacemos bien
en preocuparnos por las innecesarias diver-
gencias que tenemos, pero debemos recordar
que las cosas que nos unen son más grandes
que aquellas nos separan. (20)
Cita on line: AR/DOC/1075/2020
efectos, el ámbito territorial al que se extiende y su dura-
ción, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables
por otro plazo igual, con los mismos requisitos. Por su
parte, el estado de sitio puede ser declarado por la mayo-
ría absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta
exclusiva del Gobierno. El Congreso determinará su ám-
bito territorial, duración y condiciones.
(18) CASTELLANI, Gabriel, “Seminario Permanente
de Filosofía del Derecho”, Centro de Altos Estudios en
Ciencias Sociales, CAECS, Universidad Abierta Intera-
mericana, 7 de abril de 2020.
(19) CÓRDOBA, Marcos M., conferencia en el Master
in Diritto Privato Europeo e della Cooperazione, Università
di Roma-La Sapienza, 2 de julio de 2019.
(20) ALPA, Guido, “Tradition and europeanization in
Italian law”, British Institute of International and Com-
parative Law, London, 2005, p. 230.
3. - La utilización de bienes como garantía no
cuenta como eventos ponderables para
exonerar la correspondiente responsabili-
dad por infracapitalización de la sociedad
fallida si, como ocurre en el caso, no se tra-
tó de actos que involucraron una inversión
causante de una pérdida en el corto plazo
pero determinante de una rentabilidad po-
sitiva futura, sino simple y sencillamente

de la definitiva disminución de la garantía
patrimonial de los acreedores sin prueba
del correlativo ingreso de un contravalor.
4. - La infracapitalización sobreviniente de
la fallida determinó que pasó a ser una
Infracapitalización
Algunas cuestiones no resueltas
Guillermo A. Marcos (*)
SUMARIO: I. Antecedentes.— II. Breves reflexiones acerca de alguno de los considerandos.
I. Antecedentes
El precedente de la sala D trata una plura-
lidad de ricos temas societarios, vinculados
con la deficiente capitalización de la sociedad
fallida, la desestimación de la personalidad
jurídica, la responsabilidad de los adminis-
tradores; y otros no menos trascendentes.
Abordaremos solamente dos de ellos, en
los que se han resuelto cuestiones espinosas,
acerca de las que no hay acuerdo en los au-
tores, y sobre las que, además, en contraste
con la exuberancia de los trabajos de doctri-
na, escasean los precedentes judiciales en el
fuero comercial.
Se trata de una sociedad quebrada, cuya
sindicatura demandó a dos personas físicas
que, según fue acreditado en la causa, ac-
tuaron como socios controlantes internos
y administradores de hecho y, a la vez, con-
trolantes de otras tres sociedades que, jun-
tamente con aquella, conformaban un grupo
económico.
La sindicatura accionante había plantea-
do la demanda ante la primera instancia con
fundamento en la responsabilidad de los ac-
cionados como socios o controlantes en los
términos del art. 54, primer párrafo, de la
ley 19.550 y también la que les correspondía
como administradores, en los términos de los
arts. 59 y 274 de la misma ley. A estas accio-
nes acumuló la de desestimación de la per-
sonalidad jurídica de otras tres sociedades,
integrantes de un grupo dominado por los
sujetos demandados.
Rehusada la pretensión en la primera ins-
tancia, la Cámara revocó la sentencia conde-
nando a los demandados, personas físicas, a
cubrir el pasivo falencial de Interindumenta-
ria SRL, con más sus intereses.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Abogado, egresado de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de
La Plata. Profesor adjunto de la cátedra de Derecho
Empresario del Departamento de Ciencias de la Ad-
ministración de la Universidad Nacional del Sur. Pro-
fesor adjunto de la cátedra de Derecho Societario del
Departamento de Derecho de la Universidad Nacional
del Sur.
(1) DASSO, Ariel, “El mito de la infracapitalización”,
Doctrina Societaria y Concursal Errepar, t. XX VI, noviem-
bre de 2014; RUBÍN, Miguel E., “La infracapitalización
‘argentinizada’: la utopía de la responsabilidad total
y del capitalismo de reposición”, DCCyE 2011 (junio),
01/06/2011, 129; AR/DOC/1543/2011; STORDEUR (h.),
Eduardo, “Infracapitalización societaria: la eliminación
de la función empresarial”, RDCO 2006-220, 337; AR/
DOC/6523/2013; LÓPEZ TILLI, Alejandro M., “La infra-
capitalización no es el problema. Incapacidad del siste-
ma legal para velar por la traslación eficiente del ries-
“sociedad fantasma”, sin patrimonio que
respalde sus operaciones frente a los
acreedores, por lo que corresponde con-
cluir que su personalidad ha constituido
un recurso para violar la buena fe o para
frustrar derechos de terceros y, en conse-
II. Breves reflexiones acerca de alguno de los
considerandos
No se encontraba controvertido en la causa
que las personas físicas demandadas habían
dotado a la sociedad de capital insuficiente,
que habían ocultado sus libros, que la habían
sobreendeudado, que habían hecho desapa-
recer activos y dispuesto de inmuebles sin
contraprestación, que habían fabricado cré-
ditos ficticios en favor de integrantes del gru-
po y otras maniobras similares, todas lesivas
del patrimonio social y perjudiciales para los
terceros acreedores.
Vale decir que no cabía sino hacer efectiva
su responsabilidad, como socios y controlan-
tes, en la forma en que lo indica el art. 54 de
la LGS.
La posibilidad de responsabilizar a los so-
cios que, por acción u omisión, han dotado
al ente de un patrimonio insuficiente, pro-
duciendo perjuicios a terceros, goza hoy de
la aceptación mayoritaria de los autores; sin
perjuicio de calificadas reprobaciones (1). Sin
embargo, al par de la adhesión doctrinaria
que ha concitado tal predicamento, puede
advertirse una escasez de precedentes en el
fuero comercial, ya que la mayor cantidad de
ellos proviene de los tribunales laborales. No
obstante, lo cierto es que hoy, en relación con
esta cuestión, existen problemas de la máxi-
ma importancia que han quedado aún por re-
solver y, de cuya resolución, depende la justa
aplicación de la tesis.
En primer lugar se manifiesta compleja su
aplicación ante la ausencia de normas espe-
cíficas, cuestión que ya fuera advertida por
Botteri y Coste (2), Vitolo (3), y también por
Nissen y Boquin (4), ante la difusión del Ante-
proyecto de Código Civil y Comercial. Estos
últimos alertaban sobre las urgentes solucio-
go”, XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la
Empresa, t. III, p. 311.
(2) BOTTERI (h.), José D. - COSTE, Diego, ponencia
presentada en el LVI Encuentro de Institutos de Dere-
cho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Mar de
Ajó, 29 y 30 de noviembre de 2012.
(3) VÍTOLO, Daniel R., “Responsabilidad de los admi-
nistradores y socios por infracapitalización”, en XII Con-
greso Argentino de Derecho Societario y VIII Congreso
Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa,
t. III, p. 455.
(4) NISSEN, Ricardo - BOQUIN, Gabriela, “Sobre la
necesidad de incluir soluciones concretas en materia de
infracapitalización”, Microjuris, 5 de febrero de 2013.
(5) AVELLANEDA, Mirta del C., “Medidas frente a la
infracapitalización societaria”, RDCO 2010-A, 689; AR/
DOC/5895/2013.
(6) JUNYENT BAS, Francisco, “La infracapitaliza-
ción societaria. Responsabilidad de administradores
cuencia, es posible imputar el daño sufri-
do a los socios.
122.519 — CNCom., sala D, 04/02/2020. - In-
terindumentaria S.R.L. (s/ quiebra) c. F., E.
E. y otros s/ Ordinario.
nes que requería la problemática y aconseja-
ban la inclusión, en la Ley de Sociedades, de
disposiciones específicas que establezcan un
capital social mínimo en las sociedades en las
cuales sus integrantes limitan su responsa-
bilidad a los aportes efectuados; y, a la vez,
regular la relación que debe existir entre el
capital social y el objeto.
Frente a esta desatención por parte de la
reforma, y ya mucho antes de ella, se hubo
estimado de aplicación la norma del art. 54
de la LGS, en tanto responsabiliza solidaria-
mente a los socios o controlantes por el daño
ocurrido a la sociedad (5); y también las dis-
posiciones que acerca del abuso de derecho
contenía el Código derogado, y se han mante-
nido en el nuevo ordenamiento (art. 10, Cód.
Civ. y Com.). Y hay quienes han entendido
que deben aplicarse analógicamente los arts.
99 y 106 de la LGS, sosteniendo el paralelis-
mo que existe en quienes omiten el trámite
liquidatorio; y a los que la ley sanciona con
responsabilidad ilimitada y solidaria respec-
to de los socios y terceros (6).
Y también se ha admitido la viabilización
del resarcimiento a través de la inoponibili-
dad de la persona jurídica en los términos de
los arts. 54 tercer párrafo de la LGS y 144 del
Cód. Civ. y Com. (7). Así razona Richard, sos-
teniendo que “... Ante la división patrimonial
se impone referirse a la llamada ‘inoponibi-
lidad de la personalidad jurídica’, frente al
abuso del control de la funcionalidad societa-
ria, perjudicando a la sociedad, a otros socios
o a terceros. Respecto a estos últimos, parti-
cularmente por la insuficiencia del patrimo-
nio de la persona jurídica para responder a
las obligaciones generadas por relaciones
contractuales o extracontractuales...” (8).
Dicen Botteri y Coste que la frase “mero
recurso” del art. 54 contiene implícitamente
la noción de infrapatrimonialización, porque
una sociedad que se encuentra capitalizada
materialmente, en armonía con el volumen
e intensidad de los negocios, que verdadera-
mente produce e intercambia bienes y ser-
vicios, que genera trabajo y riqueza, nunca
y socios”, Publicado en: LA LEY, 2009-C, 1045; AR/
DOC/1397/2009.
(7) JUNYENT BAS, Francisco, “La infracapitaliza-
ción societaria. Responsabilidad de administradores
y socios”, LA LEY, 2009-C, 1045; AR/DOC/1397/2009;
NISSEN, Ricardo A., “La infracapitalización socie-
taria, la prevención de daños y las Sociedades por
Acciones Simplificadas”, LA LEY, 2017-E, 1117; AR/
DOC/2633/2017; PROIETTI, Diego M., “La infracapi-
talización y la teoría del corrimiento del velo societario
para responsabilizar a los socios o accionistas”, Sup. Act.
29/09/2011, 1; AR/DOC/3024/2011; RIPPE, Siegbert,
“Subcapitalización y responsabilidad de directores y
administradores”, laleyonline, 0003/000886; USAN-
DIZAGA, Manuel, “La carente autonomía de la infra-
capitalización societaria”, LA LEY, 2014-F, 380; AR/
DOC/3473/2014; MANÓVIL, Rafael, “Grupos de Socie-
dades en el Derecho Comparado”, Ed. Abeledo Perrot,
1998, p. 1087.
(8) RICHARD, Efraín H., “Personalidad jurídica y
lunes 27 DE abril DE 2020 | 9
[Cita on line: AR/JUR/111/2020]
[El fallo in extenso puede consultarse en el Diario
LA LEY del 03/03/2020, p. 6, Atención al Clien-
te, http://informaciónlegal.com.ar o en Proview]
puede configurar un “mero recurso” para
violar la ley, el orden público y la buena fe, así
como frustrar derecho de terceros (9).
No existe unanimidad al respecto:
Paz-Ares sostiene que la expresión persona
jurídica no tiene una función descriptiva de
una realidad subjetiva, sino que constituye
una mera función de presentación de un gru-
po de reglas. O sea que la persona jurídica
solamente hace referencia a un mecanismo,
no a un centro de imputación; que irá a des-
embocar, en todo caso, a los únicos y verda-
deros sujetos de derecho que pueden existir,
que son los hombres, puntos finales de la
imputación. Agrega que la ciencia jurídica
ha “reificado” el nombre “persona jurídica”
en el entendimiento de que se trataba de un
verdadero sujeto de derecho, conduciendo a
soluciones manifiestamente inconvenientes:
“... para hacer frente a tales situaciones hu-
bieron de levantar un nuevo edificio concep-
tual de papel-cartón: la ambigua y poco sóli-
da doctrina del levantamiento del velo...” (10).
Rubín, por su parte, y acoplado en su pos-
tura contraria a la tesis de la infracapitali-
zación, explica que, entre nosotros, no tiene
sentido incorporar la noción de la inoponibi-
lidad de la personalidad jurídica, cuando las
hipótesis que la doctrina y la jurisprudencia
intentan incluir en tal concepto perfecta-
mente pueden ser juzgadas como simulación,
fraude u otros institutos regulados por nues-
tras leyes (11).
Finalmente, debe citarse el predicamento
de la Corte nacional, bien que en referencia
a temas laborales, que ha expresado, por la
minoría, sus reservas acerca de la aplicación
de la tesis, cuestionando la sentencia recurri-
da por arribar a una solución: “... que no solo
no se compadece con sus ya reseñados fines
de proteger el tráfico negocial por la vía de
sancionar la abusiva utilización del mecanis-
mo societario, sino que atenta contra ellos;
pues al introducir la posibilidad de soslayar
sin respaldo legal la personalidad de las so-
ciedades comerciales, priva al sistema de la
responsabilidad de sus miembros”, RCCyC 2018 (mayo),
09/05/2018, 67; AR/DOC/674/2018.
(9) BOTTERI, José - COSTE, Diego, “La infracapitali-
zación material es un presupuesto necesario, pero no su-
ficiente de la declaración de inoponibilidad de la persona
jurídica en el marco de acciones que pretenden atribuir
responsabilidad a los socios o controlantes por deudas
sociales”; XI Congreso Argentino de Derecho Societario
y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y
de la Empresa, t. I, p. 369.
(10) PAZ-ARES, Cándido, “Sobre la infracapitaliza-
ción de las sociedades”, (Agencia Estatal Boletín Ofi-
cial del Estado (España), https://www.boe.es/publi-
caciones/anuarios_ derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-
C-1983-40158701640.
(11) RUBÍN, Miguel E., “La infracapitalización ‘argen-
tinizada’: la utopía de la responsabilidad total y del capi-
talismo de reposición”, DCCyE 2011 (junio), 01/06/2011,
129; AR/DOC/1543/2011.
10 | lunes 27 DE abril DE 2020
certidumbre sin la cual no es concebible que
la técnica societaria cumpla los fines que le
asignó el legislador...” (12). En este preceden-
te, y en “Davedere”, la Corte ha estimado el
corrimiento del velo como de interpretación
restrictiva, requiriendo, además, que se en-
cuentre presente la insolvencia, según se sur-
ge de un voto minoritario de ese cuerpo en un
pronunciamiento posterior (13).
Vale decir que entre las posturas favora-
bles y contrarias a la aplicación del “disre-
gard of the legal entity” en entes subcapi-
talizados se encuentra el pensamiento de
algunos miembros del máximo tribunal que,
pese a admitirla formalmente, la estiman de
aplicación restrictiva. Tal cortapisa ha ope-
rado prohibitivamente sobre su aplicación a
tenor del resultado de los precedentes cita-
dos.
La sentencia en comentario, si bien ha es-
timado insuficientes las pruebas para la ac-
tivación de la figura en cuestión, obiter dicta,
se ha adherido al pensamiento de la Corte,
calificando a la figura del párrafo tercero del
art. 54, LGS, como “sanción extrema”, ya que
su adhesión indiscriminada “... podría llegar
a aniquilar la estructura formal de las socie-
dades...”. Se ha afiliado, como se ve, al crite-
rio restrictivo que surge de los precedentes
citados.
No podemos compartir lo radical de tal
conclusión. La ley debe aplicarse conforme
su texto, ya que el primer modo de aproxima-
ción a una norma es el literal; máxime en el
caso del último párrafo del art. 54, que nunca
podría calificarse como ambiguo u oscuro.
{ NOTAS }
(12) CS, 05/03/2002, “Cingiale, María C. y otro c.
Polledo Agropecuaria SA y otros”, voto de los Dres.
Eduardo Moliné O’Connor y Guillermo A. F. López, AR/
JUR/7029/2002.
(13) CS, 29/05/2007, “Daverede, Ana M. c. Mediconex
SA y otros”, IMP 2007-13 (Julio), 1330; LA LEY 2007-D,
440; AR/JUR/1519/2007.
(14) CARRIÓ, Francisco, “En busca del arca perdida:
el bien jurídico protegido y otras criaturas mitológicas.
Qué cosas no buscar cuando queremos interpretar la
ley”, LA LEY, 2019-B, 1135; AR/DOC/421/2019.
JURISPRUDENCIA
Cobro de depósitos
judiciales en
contexto de
pandemia
Daños y perjuicios derivados de la trage-
dia de “Cromañón”. Pedido de habilita-
ción de feria extraordinaria para ordenar
transferencia de fondos depositados en la
causa. Procedencia.
El pedido de habilitación de la feria ex-
traordinaria a los efectos de que se or-
dene la transferencia de los fondos de-
positados en una acción de daños —en
el caso, derivada de la tragedia de “Cro-
mañón”— debe admitirse, aun cuando
no se haya incluido expresamente el
supuesto en la acordada Nº 9/2020 de
la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, en tanto la acreedora de las su-
mas reconocidas en autos es una per-
sona mayor con serios padecimientos
de salud, todo lo cual permite subsumir
el caso en los supuestos que no admi-
ten demora, en los términos utilizados
por el Máximo Tribunal en la acordada
mencionada.
Las interpretaciones restrictivas o amplias
de una norma dan pábulo a su transgresión,
ya que, en el primer caso, se estaría otorgan-
do menos de lo que autorizan sus palabras; y
en el segundo, se excedería su alcance.
Trataríase, en el caso, de la deficiencia que
critica Francisco Carrió: “... Así, la búsqueda
de ‘esencias’, ‘voluntades no escritas’ y bie-
nes jurídicos difusos, en lugar de determinar
qué quiere decir cierta norma y cómo se apli-
ca a un caso concreto, termina convirtiéndo-
se en qué debería decir la norma que el juez
interpreta...” (14).
Debe advertirse, por lo demás, que, cuando
el legislador ha querido que una norma se in-
terprete limitadamente, lo ha dicho de modo
expreso (v.g. art. 114, LGS; arts. 55, 375, 727,
736, 792, 948, 993, 1027, 1037, 1062, 1545 y
1642, Cód. Civ. y Com.). No existe mención
alguna en el art. 54 acerca de que debe apli-
carse como “sanción extrema” o interpretar-
se “restrictivamente” y, mucho menos, que
se encuentre en “insolvencia”. Ello autoriza,
fundadamente a presumir, que no existe cor-
tapisa alguna para la aplicación de la doctri-
na del corrimiento del velo, con base en el art.
54, LGS.
Otro aspecto de esta temática, de difícil
conceptualización, y que forma parte de las
vacilaciones de la doctrina, está dado por la
extensión del resarcimiento, porque mien-
tras por una parte se sostiene que el socio
infractor se liberaría integrando el aporte
omitido, en el precedente “Carballude” de la
sala F (15) el resarcimiento se limitó al monto
del crédito laboral verificado en la quiebra.
(15) CNCom., sala F, 13/05/2014, ‘Víctor Carballude
SRL s/ quiebra s/ incidente de inoponibilidad de la per-
sonalidad jurídica’, LA LEY 2014-F, 381, con nota de Ma-
nuel Usandizaga; AR/JUR/38522/2014.
(16) VÍTOLO, Daniel R., “Responsabilidad de los ad-
ministradores y socios por infracapitalización”, en XII
Congreso Argentino de Derecho Societario y VIII Con-
greso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Em-
presa, t. III, p. 461.
(17) SÁNCHEZ CANNAVÓ, Sebastian I., “Responsa-
bilidad de administradores: Diferencias entre los siste-
122.520 — CNFed. Contenciosoadministra-
tivo, sala II, 14/04/2020. - Linares, Rude-
cindo Segundo y otro c. GCBA s/ daños y
perjuicios.
[Cita on line: AR/JUR/9289/2020]
2ª Instancia. — Buenos Aires, abril 14 de
2020.
Considerando: I. Que la Sra. Jueza de
primera instancia desestimó el pedido de
habilitación de la feria extraordinaria, for-
mulado por la parte actora, a los efectos de
que se ordene la transferencia de los fondos
depositados en autos y dados en pago por
la codemandada Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires.
En sustento de su decisión, expresó que
“habiéndose cotejado, mediante el sistema
informático, las circunstancias fácticas acae-
cidas en autos, entiende quien decide, que el
caso en análisis no se encuentra subsumido
en los supuestos que taxativamente el Máxi-
mo Tribunal ha tenido en cuenta en forma
exclusiva a efectos de proceder a dar curso a
lo aquí solicitado, razón suficiente que conlle-
va a rechazar lo peticionado por la parte ac-
tora y en consecuencia, desestimar el pedido
de habilitación de feria judicial”.
Vítolo sugiere, de lege ferenda que, en caso
de infracapitalización material, que es el su-
puesto del fallo, una futura reforma legislati-
va, debiera regular una acción que, en el caso
de sociedades in bonis, tuviera como fin que
los socios aporten en forma suplementaria
el capital necesario para reestablecer la re-
lación entre capital social y pasivo, con más
una multa del 30%, que ascenderá al 75% en
los concursos preventivos; dejando librado a
las normas sobre responsabilidad de socios y
terceros en caso de quiebra (16).
Algunos autores, con respaldo de prece-
dentes judiciales, han sostenido que, cuando
el daño derivado de la subcapitalización sea
derechamente la insolvencia, el responsable
deberá pagar la diferencia entre la masa ac-
tiva y pasiva de la quiebra, de manera que
la totalidad de los acreedores de la quiebra
puedan cobrar sus créditos incluidos los inte-
reses y los gastos (17).
Con similar criterio, Miguel Araya sostiene
que la sanción por la indebida capitalización
debiera ser la privación de la responsabilidad
limitada, por cuanto las pérdidas sufridas
por una situación de subcapitalización multi-
plican los efectos de la pérdida originaria (18).
En la misma línea, a pesar de la cita de
“Carballude”, en estos autos que comenta-
mos, se estimó que resultan compatibles la
pretendida responsabilidad por infracapi-
talización con un reclamo proporcionado al
pasivo falencial. Se razona que tal solución
se funda en que el daño originado en la sub-
capitalización, a la época de hacerse efectiva
la responsabilidad, es, precisamente, la impo-
mas societario y concursal”, www.societario.com, nro.
ref. 15676; citado por ACHARES DI ORIO, Federico,
“Quiebra de una sociedad comercial, activo insuficien-
te e irregularidades en las registraciones contables: las
consecuencias para sus administradores”, RDCO 264,
01/02/2014, 21; AR/DOC/5265/2013.
(18) ARAYA, Miguel, “Infracapitalización material”,
en XII Congreso Argentino de Derecho Societario y VIII
Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la
Empresa, t. III, p. 301.
(19) Balonas sugiere utilizar el término “infrapatri-
II. Que contra esa decisión interpuso la
actora el recurso de apelación que se pre-
sentó el 10/04/2020.
Se agravió en lo que aquí importa por
cuanto sostiene que la Sentenciante no ha
interpretado el fundamento de la Acordada
Nº 9/2020 de la CSJN, el cual tiene como
único objeto facilitar los montos disponibles
para los justiciables en casos como el de au-
tos, en los que están disponibles las sumas
que efectivamente han depositado los obli-
gados a ello.
Resaltó que el caso se subsume de modo
evidente en los supuestos contemplados
en la Acordada referida, pues si bien en la
enumeración que menciona la resolución en
crisis, no se ha descripto específicamente el
caso de autos (daños y perjuicios derivados
de un accidente en un lugar público como
lo fue el resonante episodio de “Cromañón”)
el mismo es claramente asimilable a un ac-
cidente de tránsito, o un accidente laboral
(sí dispuestos en la normativa) y tiene asi-
mismo el mismo carácter alimentario para
la actora.
Al respecto, destacó que, si se analizara
con detenimiento los fundamentos dispues-
tos en la Acordada de la CSJN se com-
prendería que el caso de autos se subsume
tencia del patrimonio social para responder
a los acreedores, argumentándose que si la
violación del deber de una correcta dotación
de capital trae como consecuencia dañosa la
insolvencia, parece lógico que el socio res-
ponsable deba indemnizar ese daño.
Pero, además de ello, la sentencia en aná-
lisis ha incluido en la condena los intereses,
con base en que el pago no lo haría la fallida
sino los terceros demandados.
Estimamos que se trata de la tesis correc-
ta, porque es la que más se ajusta a la obliga-
ción solidaria de indemnizar contenida en el
art. 54 de la LGS y, además, la que surge del
deber de reparar, previsto en el art. 1716 del
Cód. Civ. y Com., y de la necesidad de pleni-
tud de la reparación del daño, según lo pres-
cribe el art. 1740 del Cód. Civ. y Com.
Como se advierte, en la decisión judicial
en cuestión se han tratado ricos y complejos
temas relativos a la indebida capitalización
de la sociedad, habiéndose bordeado otros
como la medida que indica la infrapatrimo-
nialización (19), o cuál es la magnitud de ella
que genera responsabilidad, sin que fuera
necesario ingresar en su tratamiento, por-
que los hechos probados de la causa exce-
dían todos los límites posibles, encontrán-
dose incluso la empresa en quiebra, como
fuera de discusión el hecho de la situación
ruinosa a que los socios controlantes y ad-
ministradores de hecho habían sometido a
la sociedad fallida.
Cita on line: AR/DOC/1245/2020
monialización” advirtiendo que al distinguirse la in-
fracapitalización nominal de la sustancial, la doctrina
se está refiriendo al patrimonio. BALONAS, Daniel,
“La infracapitalización societaria y en nuevo Códi-
go Civil y Comercial”, ponencia presentada en el LX
Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la
Provincia de Buenos Aires, Mar del Plata, diciembre
de 2014.
perfectamente en la misma, por lo que la
justicia del caso sería que sea incluida y
ordenado su giro en forma inmediata. En
ese orden recordó que: “...soy una mujer de
74 años que vivo sola con mi esposo, sien-
do nuestro único ingreso nuestras magras
jubilaciones que no nos alcanzan para sol-
ventar nuestras necesidades básicas de ali-
mentación, vivienda y remedios derivados
de mi precaria salud. Sufrí el año pasado
un ACV que dejó secuelas motrices siendo
atendida en el Sanatorio San Juan de Dios
de Ramos Mejía y además tuve una opera-
ción por reemplazo total de cadera efec-
tuado en la clínica San Camilo, de CABA...”
(sic).
En ese sentido, sostuvo que el caso invo-
lucra un derecho alimentario y que atento a
las circunstancias especiales que atraviesa
nuestro país, derivado de la pandemia mun-
dial, que afecta directamente a las condicio-
nes de salud de la accionante, solicita que se
revoque el decisorio atacado y se ordene la
transferencia de las sumas dadas en pago
por la codemandada.
III. Que de la reseña que antecede sur-
ge que la Sra. Magistrada a quo considera
que el caso no se subsume en los supuestos
contenidos en la Acordada Nº 9/2020 de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, ra-

zón por la cual decide que no corresponde
admitir el pedido de habilitación formulado
para que se ordene la transferencia de las
sumas que han sido depositadas y dadas en
pago en las presentes actuaciones.
En efecto, de la lectura de la mentada
Acordada surge que no se ha mencionado
de modo expreso el supuesto en que existie-
ran sumas correspondientes al pago de una
indemnización por daños y perjuicios que
fuera otorgada a la actora como consecuen-
cia de la tragedia de Cromañón.
Ahora bien, tal como señala la recurrente,
la mera lectura de la Acordada no resulta
suficiente para resolver la petición formu-
lada en autos, pues se trata de una norma
que se inscribe en un contexto fáctico y nor-
mativo mucho más complejo, cuyo examen
exige a sus intérpretes la consideración de
factores y circunstancias, tanto de la causa
(relacionadas con la concreta situación de
la accionante, su estado de salud, ingresos,
etc.), y la conformidad de la demandada en
el giro de la sumas, como de la actualidad,
que tienen que ver con la pandemia y la pro-
longación de la feria judicial extraordinaria,
que resulta incompatible con la interpre-
tación literal y aislada de la normativa en
cuestión.
La afirmación que antecede se ve robus-
tecida y confirmada por lo dispuesto por el
más Alto Tribunal mediante la Acordada
10/2020 que resolvió: “[e]ncomendar a los
distintos tribunales nacionales y federales que
tengan a su cargo la Superintendencia de cada
fuero o jurisdicción que designen las autori-
dades de feria en el ámbito de su jurisdicción
para atender los asuntos que no admitan de-
mora, de acuerdo con los lineamientos expues-
tos las acordadas 6 y 9 del corriente año.
A estos efectos, se deberán tener especial-
mente en consideración, además de los su-
puestos señalados en las referidas acorda-
das —puntos resolutivos 4º y 2º, respectiva-
mente—, las causas en las que se encuentre en
juego el derecho a la salud y la protección de
personas con discapacidad”.
Y ello es así, porque en la especie, como
se señala en el escrito recursivo, la acree-
dora de las sumas reconocidas en autos es
una persona mayor con serios padecimien-
tos en su estado de salud, todo lo cual, per-
mite subsumir el caso en los supuestos que
no admiten demora, en los términos utiliza-
dos por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en la Acordada parcialmente trans-
cripta.
A lo que se añade que, de modo expreso,
esta normativa, se refiere a las causas en
que se encuentre en juego el derecho a la
salud y la protección de personas con disca-
pacidad, tal el caso de autos a la luz de las
circunstancias expuestas en el memorial.
Por lo demás, y con respecto a estas cir-
cunstancias, puede tenerse presente que lo
denunciado se conjuga con los elementos
de juicio verificados en el pronunciamiento
que esta Sala emitió el 24 de abril de 2018,
al decidir de modo definitivo y que ha ad-
quirido firmeza sobre la acción intentada.
En dicha oportunidad, según surge de au-
tos, se hizo lugar a la demanda sobre la base
de corroborarse el cuadro de daño psíqui-
co constatado pericialmente, en razón de
tenerse por verificado un cuadro de estrés
postraumático con rasgos depresivos, tra-
ducibles en un trastorno de ansiedad, con
deterioro afectivo, que importaba una dis-
minución del 30% de la capacidad total de la
originaria co-actora. Cuadro que fue acom-
pañado por el reconocimiento del daño mo-
ral, el cual también se tuvo por comprobado
en cabeza de ambos co-actores, al no poder
soslayarse, frente al cuadro fáctico del he-
cho traumático que dio origen al litigio. Ello
así, en especial al ponderarse la innegable
y significativa perturbación anímica que les
trajo aparejado el fallecimiento de la hija de
los coactores, máxime en el contexto en que
el mismo sucedió.
IV. Que, asimismo, no puede dejar de se-
ñalarse que, aun con anterioridad a la pu-
blicación de la Acordada 10/2020, el caso en
examen debía considerarse subsumido en
los supuestos contenidos por la Acordada
9/2020 habida cuenta que, como se ha seña-
lado, no resulta ajustado a derecho efectuar
una interpretación literal y aislada de sus
disposiciones que, además de ello, contra-
viene la finalidad y espíritu que innegable-
mente inspira a las mismas.
Ello así, cuadra advertir que, por impe-
rativo legal, debe estarse a la pauta herme-
néutica plasmada en el artículo 2º del Cód.
Civ. y Comercial, por el cual se establece
que: “La ley debe ser interpretada teniendo en
cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los princi-
pios y los valores jurídicos, de modo coherente
con todo el ordenamiento”.
El dispositivo legal citado reafirma el li-
neamento que surge del artículo primero
del referido código que establece: “Los casos
que este Código rige deben ser resueltos según
las leyes que resulten aplicables, conforme con
la Constitución Nacional y los tratados de de-
rechos humanos en los que la República sea
parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la fi-
nalidad de la norma. Los usos, prácticas y cos-
tumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones
no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho”.
El llamado diálogo de fuentes, consagra-
do en los preceptos referidos, se asienta so-
bre el enfoque de los derechos humanos que
debe priorizarse en todos los casos, y que
resulta de particular relevancia en el sub
examine, pues como se ha señalado, la acto-
ra es una persona mayor con serios padeci-
mientos en su salud, condiciones éstas que
imponen la consideración de las garantías
que surgen de los tratados internaciones de
derechos humanos con rango constitucio-
nal en nuestro ordenamiento jurídico.
V. Que, a esta altura del razonamiento,
resulta claro que el caso involucra derechos
de naturaleza alimentaria a lo que debe
añadirse que se ha alegado que la salud de
la actora se encuentra seriamente afectada,
por manera que, en las circunstancias ac-
tuales, se encuentra comprometido el goce
pleno de todos los derechos humanos y li-
bertades fundamentales, condiciones éstas
que surten la más amplia protección de sus
derechos y garantías, que ciertamente com-
prometen al Estado Nacional.
Al respecto, el más Alto Tribunal ha
destacado la obligación impostergable que
tiene la autoridad pública de garantizar
los derechos fundamentales con acciones
positivas (Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229;
324:3578).
La consideración de este aspecto resulta
congruente con la obligación asumida por
el Estado Nacional en virtud de lo dispuesto
en el art. 12, apartados 1 y 2, inciso d, del
Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales —incorporado a
nuestro derecho interno por ley 23.313, con
rango constitucional según lo dispuesto en
el art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental—
en cuanto exige a los Estados firmantes el
reconocimiento del derecho de toda perso-
na al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental (voto de la jueza High-
ton de Nolasco en la causa “Gómez, Mirta
L.”, publicado en Fallos: 327:5270).
En sintonía con lo señalado, debe resal-
tarse que, el derecho a la salud, máxime
cuando se trata de enfermedades graves,
se encuentra íntimamente relacionado con
el derecho a la vida que está reconocido por
la Constitución Nacional y por los tratados
internacionales que tienen jerarquía cons-
titucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Supre-
ma).
En todo caso, esta Sala ha interpretado
que resulta esencial advertir que la exége-
sis de una norma (en el caso, las citadas
Acordadas, que estructuran la tesitura que
habrá de regir la labor jurisdiccional bajo
la especial etapa que se transita) requiere
la máxima prudencia, cuidando que la inte-
ligencia que se le asigne a la disposición de
que se trate no conduzca a la pérdida de un
derecho, o el excesivo rigor de los razona-
mientos no desnaturalice el espíritu que ha
inspirado su dictado (cfr. mutatis mutandis,
solución de Fallos: 303:578; 323:1406, entre
otros) y, por ello, en esa tarea no siempre
es método recomendable el atenerse estric-
tamente a las palabras de la normas, ya que
el espíritu que nutre estas Acordadas ha de
determinarse en procura de una aplicación
racional y equitativa, que elimine el riesgo
de consecuencias disvaliosas. Así, es nece-
sario indagar una interpretación valiosa de
lo que las normas, jurídicamente, han que-
rido mandar, de suerte que la admisión de
soluciones notoriamente injustas cuando es
posible arbitrar otras de mérito opuesto, no
resulta compatible con el fin común de la
tarea judicial (Fallos: 327:4241).
En consecuencia, resulta claro que en el
caso se encuentran acreditadas las razones
que justifican admitir el pedido de habilita-
ción formulado.
VI. Que, por lo demás, cabe añadir que
la recurrente había solicitado la transfe-
rencia en cuestión con anterioridad a que
se declarara la feria judicial extraordinaria
actualmente en curso. En efecto, en el es-
crito “Contesta traslado - Manifiesta - Prac-
tica nueva liquidación - Solicita transferencia
a cuenta de intereses”, la actora expresó:
“...a los efectos de evitar mayores perjui-
cios para ambas partes, y en atención a la
dación en pago efectuada por el Gobierno
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
solicito se ordene librar transferencia por
las sumas depositadas por la demandada
en autos, como pago a cuenta de intereses”
(sic, ver punto 4).
Sin embargo, el juzgado omitió proveer el
pedido formulado, pues en el auto suscripto
el 16/03/2020 se limitó a conferir traslado
de la nueva liquidación.
Se sigue de todo lo expuesto que, las cir-
cunstancias específicas de esta causa, rela-
cionadas tanto con las condiciones de edad
y salud de la peticionante, justifican con
ajuste a lo dispuesto por el más Alto Tribu-
nal en las Acordadas 9 y 10 de este año, pero
también por aplicación de las garantías
consagradas en los tratados internaciona-
les con jerarquía constitucional que fueron
mencionados, y de los principios que rigen
la interpretación de la ley, la habilitación de
la feria judicial extraordinaria para dispo-
ner la transferencia de los fondos peticiona-
da por la actora.
VII. Que, así las cosas, no debe perderse
de vista que en las presentes actuaciones
existe liquidación aprobada por la suma de
$2.665.082,94, de la cual $650.000 corres-
ponden a capital, y $2.015.082,14 a intere-
ses, calculados al 7 de agosto de 2018. Dicha
liquidación fue aprobada en cuanto ha lugar
por derecho, mediante la providencia de fe-
cha 7 de diciembre de 2018.
Por otra parte, la codemandada GCBA,
depositó con fecha 20 de febrero del año en
curso en las presentes actuaciones, la suma
de $3.098.791,54, en concepto de capital e
intereses adeudados a la parte actora, suma
lunes 27 DE abril DE 2020 | 11
que dio en pago (v.gr., la presentación del 21
de febrero de 2020).
Anoticiada la actora de dicho depósi-
to, practicó una nueva liquidación, por un
monto total de $4.536.016,67, correspon-
diendo la suma de $3.886.016,67 a intereses,
calculados al 04/03/2020. Solicitó en dicha
oportunidad, tal como ya se expusiera en el
considerando que antecede, la transferen-
cia de los fondos depositados por su contra-
ria, como pago a cuenta de intereses (pre-
sentación del 5 de marzo de 2020).
De dicha presentación se dio traslado, el
que fue notificado el 17 de marzo de 2020.
Con posterioridad, mediante la presenta-
ción del 4 de abril de 2020, la actora solicitó
la habilitación de la feria extraordinaria en
los términos de la Acordada 9/2020, cuya de-
negatoria motivara la apelación bajo estudio.
Solicitó que se dispusiera la transferen-
cia de la suma depositada y dada en pago
por la codemandada ($3.098.791,54).
Asimismo, en el punto 2. b) de dicha pre-
sentación, manifestó que en autos existe
sentencia firme desde agosto de 2018, que le
reconoce un crédito dinerario por un total
de $2.665.082,94 (monto mínimo por el cual
solicitó que fuera aprobada la transferencia
así solicitada).
De la reseña que antecede, resulta que,
no existe discusión entre las partes con
respecto a que la suma de $2.015.082,14
corresponde a intereses, por manera que,
no se advierten obstáculos para que la Sra.
Jueza a quo, previo examen de las actua-
ciones y con ajuste a derecho, ordene la
transferencia de los fondos en el sentido
pretendido por la peticionante y, al menos,
por la porción sobre la que no existe con-
troversia.
De ese modo bien puede considerarse tu-
telado el derecho alimentario comprome-
tido en autos, con ajuste a las pautas que
surgen de las Acordadas de la CSJN Nº 9
y 10, como también del plexo normativo al
que se hizo referencia en los consideran-
dos que anteceden y desde una perspectiva
que prioriza la protección más elemental
de los derechos humanos y el acceso a la
justicia.
Adviértase, por lo demás, que en razón
del modo en que se resuelve y habida cuen-
ta que permanecen depositados fondos
cuyo alcance aparece en principio suficien-
te para cubrir obligaciones resultantes de
honorarios —que en concepto de costas, y
en la proporción que le fueran impuestas—
se encuentran a cargo de la parte actora,
el temperamento propuesto resguarda
también de manera adecuada derechos de
terceros, todo lo cual imponía en su hora y
determina en el actual estado, con total cla-
ridad la admisibilidad de la disposición de
fondos. Esta última, como se viera, debió
haber sido decidida en la anterior instan-
cia, evitándose así el dispendio y demoras
generados con la decisión que se revoca.
Lo que se hace saber de modo particular
a la Sra. Jueza a quo a los fines que corres-
pondan.
Por lo expuesto, el Tribunal resuelve:
a)  revocar la decisión de grado en cuanto
rechaza la habilitación de la feria judicial
extraordinaria; b)  disponer la habilitación
de la feria en las presentes actuaciones,
en los términos de las Acordadas 6, 9 y
10/2020; y c) disponer que la Sra. Jueza de
grado proceda de conformidad con lo indi-
cado y tome debida nota, de lo dispuesto en
los parágrafos que anteceden. Regístrese,
notifíquese y devuélvase. — María C. Ca-
puti. — José L. López Castiñeira. — Luis M.
Márquez.
12 | lunes 27 DE abril DE 2020
Accidente de trabajo
Aseguradoras de Riesgos del Trabajo.
Recepción de la denuncia del siniestro.
Plazo de diez días para rechazar la con-
tingencia.
Cabe tener por aceptados los siniestros
denunciados por el trabajador, en tanto
que quedó probado que la aseguradora
recibió la correspondiente denuncia, y no
acreditó haber efectuado el rechazo de la
contingencia dentro de los diez días de
haberla recibido, conforme lo previsto en
el decreto 717/1996; máxime si, además,
se le dispensó asistencia al accionante.
122.521 — CNTrab., sala II, 16/03/2020. - Ca-
safus, Miguel Justo c. Provincia Art S.A. s/
Accidente - Ley Especial.
[Cita on line: AR/JUR/3104/2020]
L COSTAS
Se imponen a la demandada vencida.
2ª Instancia. — Buenos Aires, marzo 16 de
2020.
La doctora Cañal dijo:
I. La sentencia definitiva de fs. 130/141, que
hizo lugar a la demanda, suscita la queja que
plantea la parte demandada a fs. 145/146, con
réplica del actor a fs. 148/149.
Asimismo, el perito médico, a fs. 144, apeló
sus emolumentos por considerarlos reduci-
dos.
La aseguradora se queja, de que se hayan
considerado acreditados los accidentes de-
nunciados por el trabajador.
El Sr. Juez de primera instancia, al respec-
to, concluyó:
“Cabe destacar que la controversia aquí
planteada radica en determinar en primer
lugar, si el actor se encuentra o no incapa-
citado en la proporción que menciona como
consecuencia del infortunio que la tuvo por
víctima y, de acreditarse esto, si la patología
guarda relación de causalidad con el acciden-
te sufrido y la indemnización que le corres-
ponde percibir, memorándose que el actor
demostró con la prueba oficiaría acompaña-
da a fs. 79/80, que fue atendido por médicos
de la ART y los estudios efectuados al mo-
mento de la denuncia se encuentran en poder
de la ART.
En consecuencia, toda vez que en su mo-
mento la demandada no rechazó la cobertura
y las prestaciones del caso respecto del ac-
cidente, ergo, mal puede luego venir a negar
el acaecimiento del mismo, so pena de vulne-
rar la llamada ‘teoría de los actos propios’:
si consideraba que el infortunio no era una
contingencia cubierta, debió haberlo mani-
festado en su oportunidad y no tardíamente”.
Al respecto, la aseguradora demandada ar-
gumenta que dicha prueba informativa (i)  es
PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I. - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 0810-222-5253 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
una respuesta a un oficio dirigido al Dr. C. A.
R. en el que se acompaña una historia clínica,
indicando estudios en poder de la ART, sin
especificar cuáles; y (ii) que la historia clínica
que se acompaña con dicho oficio carece de
fecha, de membrete de la aseguradora, y no
se indica que se otorgaran prestaciones a cargo
de la ART.
II. De los escritos iniciales, vemos que el
actor se presentó iniciando demanda por ac-
cidente contra Provincia ART SA.
Señaló que ingresó a laborar para “Trans-
portes La Perlita SA” el día 18/06/2013, como
conductor de colectivo.
En cuanto al objeto del reclamo, manifestó
que sufrió dos accidentes. Señaló que el día
10/03/2014, se encontraba trabajando, en es-
pera del colectivo en Bernardo de Irigoyen
y Balcarce, Partido de General Rodríguez,
cuando fue embestido por atrás por una ca-
mioneta, golpeando su cabeza y el hombro
izquierdo contra un pasamanos de metal del
colectivo.
Cuenta que la ART demandada, acep-
tó el accidente de trabajo bajo el siniestro
Nº 60.656, le otorgó atención médica y le in-
dicó el “Alta” con fecha 12/10/2014, pese a las
quejas que presentó al respecto.
En cuanto al segundo infortunio relata,
del día 05/04/2014, en momentos en que
se encontraba limpiando el torpedo del co-
lectivo, al pisar el filo del escalón, resbala
y cae golpeando su tobillo derecho, el cual
inmediatamente comenzó a dolerle e infla-
marse.
Cuenta que la ART demandada acep-
tó el accidente de trabajo bajo el siniestro
Nº 62.356, le otorgó atención médica y le in-
dicó el “Alta” con fecha 09/04/2014.
En ambos siniestros, el actor manifestó
que fue atenido en los consultorios del Dr. R.,
prestador médico de la ART demandada.
La ART, por su parte, manifestó que no re-
cibió denuncia alguna relacionada con dichos
hechos; y que recién con la recepción del pre-
sente reclamo, procedió a la apertura de los
siniestros Nros. ….
En consecuencia, afirma que no consin-
tió ni admitió los accidentes objeto de ma-
rras.
III. Sentado ello, y en relación a la prueba
de los siniestros, cabe destacar que la parte
actora solicitó prueba informativa al con-
sultorio del Dr. R., a fin de que aportara las
constancias médicas. A fs. 79/80 se contestó
el mismo.
De dichas constancias, se observa que
el Dr. R. atendió al actor en las fechas de-
nunciadas en la demanda (12/03/2014 y
05/04/2014) por los accidentes allí indica-
dos. Asimismo, manifestó el galeno que los
estudios cumplidos se encuentran en poder
de la ART.
Dicha contestación, no fue cuestionada por
la parte actora, y, particularmente, observo
que al momento del responde de demanda,
en la negativa de los hechos, no fue descono-
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
cido que el Dr. R. fuera prestador propio de
la aseguradora demandada.
Es decir, quedó corroborado que el Dr.  R.,
médico prestador de Provincia ART SA,
atendió clínicamente y brindó prestaciones
en especie al Sr. Casafus.
Por lo tanto, concuerdo con el Sr. Juez de
primera instancia, en cuando quedó probado
que la aseguradora recibió la denuncia del
siniestro, y no acreditó haber efectuado el re-
chazo de la contingencia dentro de los 10 días
de recibida la misma, conforme lo previsto en
el decreto 717/1996.
Destaco que en idéntico sentido ha ex-
presado la jurisprudencia que ha señalado
que “A partir del momento en que la ART
recibe la denuncia del siniestro cuenta con
10 días hábiles para aceptarlo o rechazarlo
o decidirse por suspender el plazo mediante
notificación fehaciente. Debe notificar fe-
hacientemente al trabajador la decisión. La
solución adoptada por el art. 6 del decreto
717/1996 es la misma que la prevista en el
Derecho Comercial de los Seguros, según
el art. 56 de la ley Nº 17.418: el silencio ante
la denuncia implica aceptación del sinies-
tro. La aceptación de la denuncia implica la
admisión del presupuesto fáctico y jurídico
de la presentación, como así también el con-
sentimiento del carácter laboral del infortu-
nio, y que no mediaron causales de exención
de responsabilidad” (CNAT Sala VIII autos:
“Bárbara, Javier A. c. Mapra Empresa de
Seguridad SRL y otro s/ despido” SD 40224
del 26/05/2014).
Así, solo cabe tener por aceptado los si-
niestros, máxime cuando de las constancias
mencionadas surge que se brindó asistencia
al accionante. En tales condiciones, es res-
ponsable la ART de indemnizar la incapaci-
dad psicológica que presenta el Sr. Casafus,
aspecto que llega firma a esta instancia.
Por lo aquí expuesto, propicio confirmar el
fallo en todo lo que fue materia de agravios.
IV. Acerca de los honorarios apelados, he
de meritar la labor profesional en las tareas
cumplidas, la índole de los trabajos realiza-
dos en torno de la controversia, el monto
de ésta y su vinculación e incidencia en el
resultado pero, a la vez, sin perder de vis-
ta las características del proceso laboral,
considero adecuados los honorarios regu-
lados al perito médico, los cuales propicio
confirmar (pautas de los arts. 6, 7, 8, 9, 19,
37, 39 y ccts. Ley 21.839, 24.432, y art. 38 de
la ley 18.345).
Propicio imponer las costas por el presen-
te recurso, a la demandada vencida y pro-
pongo regular los honorarios de los letrados
intervinientes por la parte actora y parte
demandada en el 35% y 25%, de lo que —en
definitiva— les corresponda percibir por su
actuación en la instancia anterior, con más
el impuesto al valor agregado, en caso de
corresponder (arts. 6, 7, 8, 9, 14, 17, 19, 22,
37, 39 y concs. de la ley 21.839, art. 38 de la
ley 18.345 y demás leyes arancelarias vigen-
tes).
En relación con la adición del IVA a los
honorarios regulados, esta Sala ha deci-
dido en la Sentencia Nº 65.569 del 27 de
Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey
septiembre de 1993 en autos “Quiroga,
Rodolfo c. Autolatina Argentina SA s/
accidente-ley 9688”, que el impuesto al
valor agregado es indirecto y por lo tan-
to grava el consumo y no la ganancia, por
lo que debe calcularse su porcentaje que
estará a cargo de quien debe retribuir la
labor profesional. En el mismo sentido se
ha pronunciado la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación en la causa “Compañía
General de Combustibles SA s/ recurso
de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio
de 1993) sosteniendo “que no admitir que
el importe del impuesto al valor agregado
integre las costas del juicio —adicionárse-
lo a los honorarios regulados— implicaría
desnaturalizar la aplicación del referido
tributo, pues la gabela incidiría directa-
mente sobre la renta del profesional, en
oposición al modo como el legislador con-
cibió el funcionamiento del impuesto”.
Atento lo expuesto, en caso de tratarse
de responsables inscriptos, deberá adicio-
narse a las sumas fijadas en concepto de
honorarios de los profesionales actuantes
en autos el impuesto al valor agregado que
estará a cargo de quien debe retribuir la
labor profesional.
De prosperar mi voto, propicio: I.- Confir-
mar la sentencia apelada en todo lo que fue
materia de agravios. II.- Confirmar los ho-
norarios regulados en la anterior instancia.
III.- Imponer las costas en esta instancia a
la demanda vencida. IV.- Regular los hono-
rarios, por los trabajos ante esta Alzada, de
los letrados intervinientes por la parte ac-
tora y parte demandada en el 35% (treinta
y cinco por ciento) y 25% (veinticinco por
ciento), de lo que —en definitiva— les co-
rresponda percibir por su actuación en la
instancia anterior, con más el impuesto al
valor agregado, en caso de corresponder.
V.- Oportunamente, cúmplase con lo dis-
puesto en el artículo 1º de la ley 26.856 y
con la Acordada de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación Nº 15/2013 dispues-
to en el artículo 1º de la ley 26.856 y con la
Acordada de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación Nº 15/2013.
El doctor Perugini dijo:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al
voto de la doctora Cañal.
Por lo tanto, el Tribunal resuelve: I.- Con-
firmar la sentencia apelada en todo lo que
fue materia de agravios. II.- Confirmar los
honorarios regulados en la anterior instan-
cia. III.- Imponer las costas en esta instan-
cia a la demanda vencida. IV.- Regular los
honorarios, por los trabajos ante esta Al-
zada, de los letrados intervinientes por la
parte actora y parte demandada en el 35%
(treinta y cinco por ciento) y 25% (veinticin-
co por ciento), de lo que —en definitiva— les
corresponda percibir por su actuación en la
instancia anterior, con más el impuesto al
valor agregado, en caso de corresponder.
V.- Oportunamente, cúmplase con lo dis-
puesto en el artículo 1º de la ley 26.856 y con
la Acordada de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación Nº 15/2013 dispuesto en el
artículo 1º de la ley 26.856 y con la Acordada
de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción Nº 15/2013. Notifíquese, regístrese y,
oportunamente, devuélvase. — Alejandro H.
Perugini. — Diana R. Cañal.
LA LEY Buenos Aires
AÑO 27 / NÚMERO 2 / ABRIL 2020
El decreto 34/2019 y la doctrina forjada por la Suprema
Corte bonaerense en torno al art. 16 de la ley 25.561
Jorge Federico Martínez Linares (*) y Juan Facundo Temperoni (**)
SUMARIO: I. Antecedentes.— II. La nueva norma de emergencia.— III. La doctrina legal.— IV. Consideraciones finales.
I. Antecedentes
El día 6 de enero del 2002 fue sancionada la
ley 25.561 (BO 07/01/2002) (1) que —en el con-
texto de la declarada emergencia pública en ma-
teria social, económica, administrativa, finan-
ciera y cambiaria— en su art. 16 estableció que
por el plazo de ciento ochenta días quedaban
“suspendidos” los despidos sin causa justificada
y que, en caso de producirse estos en contraven-
ción a la norma, los empleadores debían abonar
a los trabajadores “el doble de la indemnización
que les correspondiese, de conformidad a la le-
gislación laboral vigente”. Por su parte, el dec.
reglamentario 264/2002 (BO 11/02/2002) pre-
cisó que esa duplicación habría de comprender
a “todos los rubros indemnizatorios originados
con motivo de la extinción del contrato de tra-
bajo” (art. 4º) (2). La medida fue prorrogada me-
diante distintos decretos de necesidad y urgen-
cia (decs. 883/2002, BO 29/05/2002; 662/2003,
BO 21/03/2003; 256/2003, BO 26/06/2003;
1351/2003, BO 06/01/2004; 369/2004, BO
02/04/2004) (3), prolongándose su vigencia con
otros tantos decretos y una ley que además fue-
ron reduciendo progresivamente la magnitud
del agravamiento —y en algunas oportunida-
des aludiendo a los rubros indemnizatorios que
abarcaba— conforme la evolución de la tasa de
desocupación trimestralmente publicada por
el INDEC, aclarándose que cuando esa tasa
resultara inferior al 10% quedaría sin efecto la
disposición (dec. 823/2004, BO 28/06/2004;
ley 25.972, BO 17/12/2004; dec. 2014/2004, BO
07/01/2005; 1433/2005, BO 23/11/2005); esta
última condición fue declarada cumplida por el
dec. 1224/2007 (BO del 11/09/2007) (4).
Dejando a un lado las consideraciones que
pueden efectuarse sobre aquella expresión del
legislador que aludía a una “suspensión” de las
cesantías (5), al analizar los alcances del precep-
to sostuvo la Suprema Corte bonaerense (6) que
lo que en rigor implementó fue un agravamiento
temporal de las consecuencias jurídicas (en su
faz indemnizatoria) derivadas de los despidos
sin causa justificada (7); o bien, que mediante la
norma analizada se procuró repeler el despido
sin causa justificada tornando más onerosa la
indemnización derivada de este, con la única
finalidad de disuadir la conducta extintiva —e
inmotivada— del empleador (8); aclaró además,
que ella no fue dictada para reemplazar ni para
modificar definitivamente la regulación general
de las consecuencias del despido injustificado
contenida en la Ley de Contrato de Trabajo, sino
que se limitó a imponer —por tiempo determi-
DOCTRINA
El decreto 34/2019 y la doctrina forjada por la Suprema Corte bonaerense en torno al art. 16 de
la ley 25.561
Jorge Federico Martínez Linares y Juan Facundo Temperoni........................................................ 1
Pensar nuevamente la audiencia preliminar al juicio penal
Reflexiones a propósito de una experiencia en la provincia de Buenos Aires
Manuel A. Freire y Gonzalo Penna .................................................................................................2
DIRECTOR: CARLOS E. CAMPS
SUBDIRECTOR: FULVIO SANTARELLI - SECRETARIO DE REDACCIÓN: GABRIEL H. QUADRI
nado y en virtud de la situación de emergencia
que se verificó en un momento histórico dado—
un agravamiento de las indemnizaciones deriva-
das del despido sin causa (9).
II. La nueva norma de emergencia
Por dec. de necesidad y urgencia 34/2019 (BO
13/12/2019) (10) a fines del pasado año el Poder
Ejecutivo Nacional declaró la emergencia pú-
blica en materia ocupacional por el término de
ciento ochenta días a partir de su entrada en
vigencia (art. 1º). Dispuso allí que “[e]n caso de
despido sin justa causa durante la vigencia del
presente decreto, la trabajadora o el trabajador
afectado tendrá derecho a percibir el doble de la
indemnización correspondiente de conformidad
a la legislación vigente” (art. 2º), se indicó ade-
más que la duplicación comprende “todos los
rubros indemnizatorios originados con motivo
de la extinción incausada del contrato de traba-
jo” (art. 3º) y que el decreto no sería aplicable a
las contrataciones celebradas con posterioridad
a su entrada en vigencia (art. 4º), hito —este—
que expresamente se situó en el día de su publi-
cación en el Boletín Oficial (art. 5º).
Representado por un incremento indemni-
zatorio que procura temporalmente desalentar
los despidos sin causa justificada, el dispositivo
es fácilmente identificable con el pergeñado en
el art. 16 de la ley 25.561. Pero a diferencia de su
antecesora y sin perjuicio de su plena vigencia,
la herramienta carece ahora de rango legal y
requiere su aprobación por el Congreso de la
Nación (art. 99 inc. 3º de la CN; arts. 17 y ccds.
de la ley 26.122), contexto que acaso la exponga a
eventuales impugnaciones (11).
Por cierto, el entramado normativo del dec.
34/2019 exhibe detalles técnicos superadores,
siendo que —por ejemplo— ya no contiene ningún
término que haga referencia a una supuesta “sus-
pensión” de los despidos. Por otro lado, aunque
tal vez no alcance para evitar la permanencia de
algunas interpretaciones disímiles, se ha venido a
aclarar que el recargo abarcará a todos los rubros
indemnizatorios originados con motivo “de la ex-
tinción incausada” del contrato de trabajo, mejo-
rando aquella redacción que contenía el art. 4º del
dec. 264/2002 que omitía toda precisión afincada
en los lindes propios de la ilicitud de la cesantía,
ambigüedad que generaba razonamientos sus-
ceptibles de aceptar que el agravamiento —toda-
vía— podía extenderse hacia rubros resarcitorios
no debidos estrictamente en razón de la ausencia
de justa causa en la decisión extintiva.
De todos modos, la analogía que muestran
ambos instrumentos impone una lectura de los
criterios que hubo de elaborar la Suprema Corte
provincial sobre la primigenia disposición legal,
pues es indudable que habrán de adquirir una
renovada vitalidad.
III. La doctrina legal
III.1. Constitucionalidad
El alto Tribunal provincial, ponderando el en-
caje constitucional de la medida implementada
en el referido precepto de la ley 25.561, señaló
que no se advertía transgredido el principio de
razonabilidad en la reglamentación legislativa
de la garantía de protección contra el despido
arbitrario contemplada en el art. 14 bis de la CN,
puesto que el medio escogido por el legislador
para alcanzar la finalidad protectoria mencio-
nada, resultaba uno de los diversos mecanismos
posibles para reforzar la tutela de los trabajado-
res (12).
III.2. Ámbito personal de aplicación
Tratándose en el caso de una relación laboral
regulada por la ley 12.908 que contiene el “Esta-
tuto del Periodista Profesional” (BO 11/07/1947),
afirmó que frente a la reprochable conducta
regulada en el art. 16 de la ley 25.561, los efectos
legalmente previstos (la agravación indemniza-
toria) deben alcanzar tanto a los trabajadores a
quienes se les aplica el régimen general, como a
aquellos otros cuyos vínculos caen bajo la órbi-
ta de actuación de una legislación específica en
materia de despido. Expresó que no hay razón
atendible para sustraer del ámbito personal de
aplicación de la norma a sectores de trabajado-
res cuyos vínculos se estén regidos por un mar-
co normativo especial, desde que ello importaría
colocarlos en una situación peyorativa frente a
la de otros dependientes a los cuales no les re-
sultara aplicable el estatuto u otro que contenga
una regulación propia de las consecuencias in-
demnizatorias del despido sin causa (13).
III.3. Ámbito material de aplicación
La Corte provincial ha señalado que no existe
motivo alguno que habilite apartarse de la dupli-
cación establecida por la ley 25.561 en los casos de
despido indirecto, puesto que este produce idén-
ticos efectos que los derivados de aquel decidido
directamente por el empleador, tal como lo pre-
vé en su art. 246 la Ley de Contrato de Trabajo,
agregó que otra solución, conduciría a prohijar si-
ACTUALIDAD
Actualidad en derecho civil
Ramiro Rosales Cuello y Rocío Porrúa ............................................................................................7
Actualidad en derecho previsional
Rafael E. Toledo Ríos ..................................................................................................................... 10
ISSN: 0328-1035 - RNPI: EN TRÁMITE
tuaciones no deseadas, en las que sería suficiente
que los empleadores se abstuvieran de adoptar la
decisión de despedir para lograr, al cabo, vulnerar
la aplicación de la disposición legal en análisis (14).
Ya en lo tocante a la decisión extintiva decidi-
da por el principal, ha precisado que la cesantía
en la que se ha invocado una causal que luego no
resultó acreditada y que por ello resulta caren-
te de justa causa, debe quedar incluida dentro
de las previsiones del art. 16 de la ley 25.561, la
locución legal de “despido sin causa justificada”
comprende toda clase de despido arbitrario, sea
que no se invoque causa, sea que los motivos
receptados bajo el concepto de “justa causa” no
hayan sido probados (15). Ello es por demás lógi-
co pues —como también hubo de afirmarse— de
no acogerse esa interpretación le bastaría a la
patronal con invocar cualquier motivo, aun uno
ficticio, para despedir al trabajador y enervar
los efectos perseguidos por la norma.
III.4. Proyección del incremento indemnizatorio
En lo relevante, puede adelantarse que en la
doctrina legal de la Suprema Corte se ha mante-
nido invariable —aunque no siempre en decisión
unánime de todos sus integrantes— el criterio
que ha ceñido el agravamiento únicamente a la
indemnización por despido.
Sin omitir que meses antes se había pronun-
ciado negando la posibilidad que por aplicación
del art. 16 de la ley 25.561 se pudiese duplicar la
parte proporcional del sueldo anual complemen-
tario (art. 123, Ley de Contrato de Trabajo) en la
consideración de que se trata de un crédito de ca-
rácter remuneratorio y de pago diferido y no de
un resarcimiento (16), un primer estudio más aca-
bado del tema se ve reflejado en la sentencia dic-
tada por el Tribunal en el precedente L. 98.973,
“Pantuso” (sent. 14/07/2010) cuando desestimó
un agravio dirigido a obtener la incrementación
de la indemnización por vacaciones no gozadas
(art. 156, Ley de Contrato de Trabajo). Dijo en di-
cha oportunidad (17) que la norma de emergencia
procura repeler el despido sin causa justificada
tornando más onerosa la indemnización con la fi-
nalidad de disuadir la conducta patronal; a partir
de ello, consideró que el único rubro que debe ser
comprendido en el agravante indemnizatorio es
aquel que se origina con motivo del despido ar-
bitrario, mas no cabe autorizar la inclusión del
importe en concepto de vacaciones no gozadas,
pues aun cuando tienen naturaleza indemnizato-
ria, están destinadas a resarcir la imposibilidad
práctica de gozar del descanso en proporción a
2|
la fracción del año trabajado, reparación que pro-
cede cualquiera sea el motivo de la disolución del
vínculo laboral. Agregó, que pese a la claridad del
art. 16 de la ley 25.561, la sanción de la ley 25.972
vino a despejar cualquier interrogante al detallar
en su art. 4º que los empleadores deberán abo-
nar a los trabajadores afectados el porcentaje
adicional que fijase el Poder Ejecutivo nacional
“por sobre la indemnización que les correspon-
da conforme a lo establecido en el art. 245 de la
ley 20.744 de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) y sus
modificatorias” (18).
Reafirmando su interpretación acerca de los
alcances de la disposición legal, ya en el prece-
dente L. 97.449, “Bueso” (sent. de 08/08/2012)
agudamente afirmó que “la indemnización que
corresponde duplicar es la que se paga por des-
pedir sin causa justificada, es decir, la prevista en
el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo”, y
que siendo ello así, la extensión de la duplicación
a “todos los rubros indemnizatorios originados
con motivo de la extinción del contrato de tra-
bajo” establecida en el art. 4º del dec. 264/2002
constituía un exceso reglamentario, pues incluía
indemnizaciones que, aunque derivadas de la fi-
(*) Abogado (UCALP). Magíster en Derecho del Trabajo
y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacio-
nal de Tres de Febrero, Ciudad de Buenos Aires (doble titu-
lación juntamente con la Universidad de los Jagiellones, Cra-
covia, República de Polonia). Especialista en Derecho Proce-
sal Profundizado (Universidad Notarial Argentina, La Plata).
Docente en la Cátedra II de la asignatura Derecho Laboral y
de la Seguridad Social de la Carrera de Abogacía de la Facul-
tad de Derecho y Ciencias Políticas (UCALP). Docente en la
Diplomatura en “Causales de Extinción del Contrato de Tra-
bajo” (Universidad Católica de La Plata). Profesor invitado de
la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales
Internacionales, dentro de la asignatura Derecho de las Re-
laciones Individuales del Trabajo Profundizadas I, Carrera
de Posgrado (Universidad Nacional de Tres de Febrero, Sede
CABA). Abogado relator de la señora jueza de la Suprema Hil-
da Kogan.
(**) Procurador y abogado (UNLP). Especialista en Dere-
cho Procesal Profundizado (Universidad Notarial Argentina,
sede La Plata). Realización del curso de Actualización Teórica
y Práctica en Derecho de las Relaciones Individuales de Tra-
bajo Profundizado (Facultad de Derecho, Departamento de
Posgrado, UBA). Docente a cargo de la asignatura Derecho
Procesal Laboral y de la Seguridad Social de la Maestría en
Derecho Procesal (UNLP). Profesor adjunto de la Cátedra II
de la asignatura Derecho Laboral de la Carrera de Abogacía
de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (UCALP). Do-
cente en la Diplomatura en “Causales de Extinción del Contra-
to de Trabajo” (UCALP). Profesor invitado de la Maestría en
Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales,
dentro de la asignatura Derecho de las Relaciones Individua-
les del Trabajo Profundizadas I, Carrera de Posgrado (Uni-
versidad Nacional de Tres de Febrero, Sede CABA). Abogado
relator del señor juez de la Suprema Corte, Daniel Fernando
Soria.
(1) Si bien el tema excede el marco del presente trabajo, no
luce ocioso recordar que por dec. 50/2002 (BO 09/01/2002)
se fijó el día 6 de enero de 2002 como fecha de entrada en vi-
gencia de la ley, en una disposición que fue objeto de serias
objeciones —fundadas en los límites de la retroactividad de
la ley a la luz del derecho consagrado en el art. 17 de la CN—
por el Alto Tribunal bonaerense en el precedente L. 86.489,
Pensar nuevamente la audiencia preliminar al juicio penal
Reflexiones a propósito de una experiencia en la provincia de Buenos Aires (*)
SUMARIO: I. Sistema judicial penal de la provincia de Buenos Aires.— II. Problemática detectada en la etapa de juicio.— III. Importancia de la audiencia preliminar. Su revalorización.— IV. Audiencia
preliminar como preparación eficiente del juicio oral: oportunidad para depurar prueba o generar acuerdos probatorios.— V. Puesta en práctica de la prueba piloto.— VI. Primeros resultados de la prueba.—
VII. Política criminal judicial.— VIII. Gestionar conflictos no es gestionar a ciegas y a cualquier precio.— IX. Coordinación institucional y prácticas penales.— X. Notas finales a modo de corolario.
I. Sistema judicial penal de la provincia de Bue-
nos Aires
Antes de abordar la descripción y análisis de
la problemática puntual que presenta la etapa
intermedia del proceso penal bonaerense y de
nalización del contrato de trabajo, “reparan un in-
cumplimiento diferente del ilícito contractual que
supone el despido sin causa (único contemplado
por la ley reglamentada)”, así, la indemnización
sustitutiva del preaviso que resarce tarifadamen-
te los daños derivados de la intempestividad del
distracto (art. 232, Ley de Contrato de Trabajo).
En su decisión, una vez más la Suprema Corte
destacó la trascendencia del detalle que el legis-
lador incluyó el art. 4º la ley 25.972 (19).
Con fundamentos semejantes a los brindados
en el expediente L. 97.449, “Bueso”, y en la mis-
ma fecha, en la causa L. 105.726, “Mac Garrell”
rechazó la posibilidad de que se pueda incre-
mentar —junto a la indemnización sustitutiva
del preaviso— la integración del mes de despi-
do (art. 233, Ley de Contrato de Trabajo) (20),
a su vez, en idéntico sentido se expidió —como
lo hiciera en la causa L. 98.973, “Pantuso” y re-
mitiéndose a esta— respecto a la indemnización
por vacaciones no gozadas.
Inalterados los basamentos de la jurispru-
dencia mencionada (21), ha establecido que
por razón de la causa, naturaleza y objetivo
“Hernandorena” (sent. de 29/02/2012) cuya sentencia fuera
revocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (exp-
te. CSJ 112/2012 [48-H] “Hernandorena”, sent. de 30/12/2014)
y resuelta nuevamente por la Corte provincial (sent. de
24/08/2016)-
(2) Entre otras prescripciones, el decreto dispuso, además,
que previamente a la comunicación del despido debía sustan-
ciarse el procedimiento preventivo de crisis establecido en la
ley 24.013, debiéndose estar a lo dispuesto por el dec. 328/1988
cuando no se alcanzaren los porcentajes de trabajadores de-
terminados en el art. 98 de aquella ley (art. 1º). En caso de no
observarse el procedimiento, la autoridad administrativa del
trabajo habría de intimar, previa audiencia de partes, el cese
inmediato de los despidos, disponiendo las medidas para velar
por el mantenimiento de la relación de trabajo y el pago de los
salarios caídos (art. 2º).
(3) Cabe mencionar que los instrumentos que prorrogaron
la medida contemplada en la Ley de Emergencia fueron juz-
gados constitucionales por la Suprema Corte de Justicia en
reiteradas oportunidades; entre otras, en las causas L. 92.297,
“Ferreyra” (sent. de 23/03/2010); L. 90.223, “Collado” (sent. de
28/05/2010) y L. 100.701, “Catalano” (sent. de 06/10/2010).
(4) Tal como explícitamente lo afirmó la Corte provincial
en los precedentes L. 106.361 “Pellitero” (sent. de 28/09/2011);
L. 111.199, “Baltar” (sent. de 14/08/2013); L. 116.274, “Durán”
(sent. de 15/07/2015); entre varios.
(5) Ciertamente equívoca si se pondera que —más allá de
otras observaciones— la herramienta legal no difería en el
tiempo la eficacia del despido injustificado ni privaba tempo-
ralmente al empleador de su implementación.
(6) Ello, en consonancia con autorizada doctrina científica,
así, ACKERMAN, Mario E., “La mal llamada suspensión de los
despidos y su prórroga prematura”, DT 2002-A, 1145 y ETA-
LA, Juan J. (h.), “Análisis de la ley 25.561 de suspensión de los
despidos, de conversión de pago de deudas en dólares y de ac-
tualización monetaria”, DT 2002-A, 223; entre muchos otros.
(7) SCBA, causas L. 97.671, “De Francesco” (sent. de
11/11/2009); L. 114.142, “Ripodas” (sent. de 22/10/2014).
(8) SCBA, causa L. 98.973, “Pantuso” (sent. de 14/07/2010).
(9) SCBA, causa L. 100.846, “Cabello” (sent. de 18/06/2014).
(10) Como se observa en los considerandos del decreto,
debe tenerse presente que ya en el año 2016 el Congreso de
Manuel A. Freire (**) y Gonzalo Penna (***)
la prueba piloto en particular, resulta necesa-
rio contextualizar el sistema judicial penal de la
provincia, al menos desde su diseño.
Buenos Aires posee un sistema de enjuicia-
miento penal con una marcada fisonomía acusa-
LA LEY Buenos Aires
de la indemnización prevista en el art. 2º de la
ley 25.323 —que difieren sustancialmente de
los que atañen a las reparaciones derivadas del
despido—, no corresponde que esta se incluya
en la base para el cálculo del recargo estable-
cido por el art. 16 de la ley 25.561 (22); también
ha desestimado la pretensión de agravar los ru-
bros reclamados con fundamento en los arts. 1º
de la referida ley 25.323; 80 y 132 bis de la Ley
de Contrato de Trabajo y también los derivados
de la ley 24.013 (23); en particular, respecto de
esta última ley ha dicho que la indemnización
originada con motivo de su art. 15 no puede
ser subsumida en el ámbito de aplicación de la
ley 25.561, atento a que no se trata de un resar-
cimiento derivado de la ruptura injustificada
del contrato, sino de uno fundado en la falta to-
tal o parcial de registración del trabajador y del
contrato (24).
IV. Consideraciones finales
Ya es de toda obviedad que la herramienta
que trajo el dec. 34/2019 al ordenamiento jurídi-
co laboral genera sobre la ruptura del contrato
de trabajo sin justa causa los mismos efectos que
la Nación había sancionado el proyecto de ley 27.251 que con-
tenía la “prohibición” de los despidos sin causa, que fuera fi-
nalmente observado en su totalidad por el dec. 701/2016 (BO
23/05/2016).
(11) En una reciente opinión que nos advierte de ese posi-
ble escenario, afirma CARCAVALLO, Esteban, que no existe
dificultad para el inmediato llamado a sesiones extraordina-
rias a los fines de debatir las medidas a implementar, más aun
tratándose de situaciones de invocada emergencia, por lo que
no encuentra configurada la necesaria excepcionalidad que
demanda el citado art. 99, inc. 3º, de la Constitución Nacional.
También cuestiona el mencionado autor la entidad de las razo-
nes de necesidad y urgencia basadas en las estimaciones que
el Poder Ejecutivo formula acerca del estado del mercado de
trabajo, a partir de la tasa de desocupación tomada en cuen-
ta y de las dificultades para acceder al empleo (en: “Primeras
impresiones acerca de la operatividad del dec. 34/2019 e im-
plicancias de la emergencia ocupacional que declara”, ED 285,
del 26/12/2019).
(12) SCBA, causas L. 104.302, “Buján” (sent. de 14/12/2011);
L. 103.438, “Rincón” (sent. de 20/03/2013).
(13) SCBA, causa L. 114.142, “Ripodas” (ya citada a lo largo
del presente).
(14) SCBA, causas L. 90.265, “Jouannys” (sent. de
27/02/2008); L. 105.345, “Sack” (sent. de 24/08/2011) y L.
114.401, “Stanley” (sent. de 11/02/2015); entre varias.
(15) SCBA, causas L. 91.418, “Battaglia” (sent. de
08/07/2008); L. 97.035, “Yotti” (sent. de 06/06/2012) y L.
103.879, “Pellegrino”, sent. de 20/08/2014);
(16) SCBA, causa L. 90.933, “Toppa” (sent. de 05/05/2010).
(17) Procede puntualizar que surge del dictamen elaborado
por la Procuración General en el caso, que el despido se había
comunicado en el mes de septiembre del 2002, esto es: bajo la
vigencia del dec. 264/2002.
(18) Remontándonos al art. 16 de la ley 25.561, es útil memo-
rar que —al menos— sin seguir la metodología plasmada ini-
cialmente por el dec. 264/2002, la ley 25.972 en su art. 4º vincu-
ló al agravamiento con la indemnización prevista en el art. 245
de la Ley de Contrato de Trabajo; también, que posteriormen-
te el Poder Ejecutivo con el dec. 2014/2004 ratificó el método
plasmado en aquel primer decreto al fijar que “...  el porcentaje
adicional comprende todos los rubros indemnizatorios origi-
toria. Su puesta en funcionamiento se remonta
a dos décadas atrás (1), cuando reemplazó al
anterior procedimiento escrito (“Código Jofré”)
de corte inquisitivo. Sin ánimo de adentrarnos
en sus características, sucintamente podemos
señalar que, en observancia de los presupues-
la implementada en la ley 25.561: actúa en un de-
terminado lapso como un recargo o incremento
ligado al deber de indemnizar que pesa sobre el
empleador; de suyo, permanecen inmutables las
notas que definen al régimen de estabilidad re-
lativa impropia que impera en las relaciones de
empleo privadas.
A su vez, se avizora que muchas de las mo-
tivaciones presentes en la doctrina legal antes
individualizada han de resurgir como valiosas
directrices a la hora de interpretar y aplicar la
nueva disposición. No obstante, haciendo a un
lado el análisis constitucional que puede motivar
la naturaleza del producto normativo empleado
(el mentado decreto de necesidad y urgencia),
se observa que frente a las nuevas reglas que
emanan —ahora— de un mismo órgano emi-
sor, quizás se exhiba procedente la revisión de
algunas de las definiciones que giraron —en el
marco de la anterior legislación— en torno a los
rubros que deben ser alcanzados por el agravan-
te resarcitorio.
Cita on line: AR/DOC/796/2020
nados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”, sien-
do este último instrumento derogado por el dec. 1433/2005. En
la doctrina de los autores una muestra de las complicaciones
que planteó este conjunto de reglas son las opuestas apre-
ciaciones efectuadas por ETALA, Juan J. (h), “Actual políti-
ca laboral. Análisis de los decs. 2014/2004 y 2005/2004”, DT
2005 (enero), 1; y, de otro lado, por FREIDENBERG, Lelio
A., “El agravamiento indemnizatorio de la ley 25.972 y el dec.
2014/2004”, DT 2005 (junio), 747. Por su parte, MAZA, Miguel
A. y BLOISE, Leonardo, sutilmente sitúan las apuntadas difi-
cultades interpretativas de las sucesivas regulaciones en los
distintos criterios adoptados en las salas de la Cámara Nacio-
nal de Apelaciones del Trabajo [en: “La derogación de la de-
nominada doble indemnización o recargo indemnizatorio del
art. 16 de la ley 25.561 por dec. 1124/2007”, DT 2007 (octubre),
1053].
(19) Independientemente de su ámbito de aplicación
temporal, se observa con nitidez que para la Suprema Cor-
te —en su opinión mayoritaria— la aclaración plasmada en
la ley 25.972 constituyó una directriz insoslayable a la hora
de desplegar la labor exegética que demanda el art. 16 de la
ley 25.561, incluso, en casos en los que la cesantía se había pro-
ducido bajo la vigencia del —descalificado— dec. 264/2002.
(20) Toca mencionar que en el precedente L. 116.197, “Ce-
rrato” (sent. de 04/12/2013), ya siendo aplicable al caso el dec.
2014/2004, ratificó su criterio y se pronunció excluyendo nue-
vamente del agravamiento a la indemnización sustitutiva del
preaviso.
(21) Y enfatizando en sucesivas ocasiones que lo único
que se agrava es la indemnización contemplada en el art. 245
de la Ley de Contrato de Trabajo; conf. SCBA, causas L.
102.252, “Nervi” (sent. de 11/03/2013); L. 105.453, “Cortina” y
L. 103.438, “Rincón” (sents. ambas, de 20/03/2013); L. 109.277,
“Stramm” (sent. de 05/06/2013); L. 112.768, “Schvert” (sent. de
26/06/2013); L. 102.576, “García” y L. 114.804, “Mena” (sents.
ambas de 18/09/2013) y L. 113.926, “Cimalando” (sent. de
16/08/2017).
(22) SCBA, causa L. 97.863, “Monsalve” (sent. de
06/06/2012).
(23) SCBA, causa L. 104.788, “Farías” (sent. de 26/09/2012).
(24) SCBA, causa L. 103.508, “Rodríguez Blanco” (sent. de
24/04/2013).
tos constitucionales básicos, el sistema procesal
penal bonaerense se inscribe —como la mayoría
de los sistemas procesales modernos— en un es-
quema adversarial, con la delimitación precisa
de las funciones de acusar y juzgar. Asimismo
presenta una etapa de investigación (IPP: In-
LA LEY Buenos Aires
vestigación Penal Preparatoria) que tiende a ser
desformalizada, parcialmente pública y mínima-
mente contradictoria, propendiendo a la solu-
ción de los conflictos penales a través de salidas
alternativas tempranas; y una etapa de juicio
que asegura igualdad de armas para los sujetos
procesales en el marco de un debate oral, públi-
co, contradictorio y continuo ante jueces téc-
nicos o ante un jurado popular. Ambas etapas
están ligadas entre sí por lo que se conoce como
“etapa intermedia”, en la que se encuentra la au-
diencia sobre la que aquí trabajaremos.
Esta etapa intermedia se compone a su vez de
dos fases: el cierre de la investigación, y prepa-
ración del debate (resolución sobre la prueba y
otros aspectos del juicio). Comúnmente esta ha
sido descripta por la doctrina (2) y la jurispru-
dencia (3) como una suerte de “filtro” tendiente
a evitar que casos no controvertidos o aquellos
que no tienen un sustento cargoso suficiente
sean elevados a la instancia plenaria.
Se sostiene entonces que esta fase posee una
doble finalidad: informar y delimitar la imputa-
ción que será objeto de debate, bajo la idea de
que solo prosigan su trámite aquellas que sean
sustentables desde el plano jurídico-probatorio.
Este momento procesal debería servir, en rigor,
para discutir sobre la necesidad o no de que un
determinado caso sea sometido a juicio (4).
Confirmado el pase a la etapa de juicio, se
asigna un Tribunal Criminal o Juzgado Correc-
cional, de acuerdo a la competencia del caso. Y
aquí, tras la citación de las partes y el anoticia-
miento de la integración de la judicatura desig-
nada, aparece la audiencia preliminar que es
objeto de la prueba piloto que acá analizamos.
II. Problemática detectada en la etapa de juicio
El sistema de estadísticas (5) de la Suprema
Corte de Justicia de la provincia de Buenos Ai-
res permitió verificar que en la etapa de juicio,
los tribunales de muchos departamentos judicia-
les de la provincia mostraron un colapso de sus
agendas. En efecto, íntimamente ligados entre sí
aparecían dos inconsistencias: a) la congestión de
las agendas de los órganos de juicio, y, b) el alto nivel
de frustración de las audiencias designadas (6).
(*) Deseamos sincerar el lugar desde el cual escribimos.
Ambos formamos parte del Poder Judicial de la provincia de
Buenos Aires, y hemos participado —de diferente manera,
pero con conocimiento directo al fin— en la prueba piloto que
a continuación será descripta. Las opiniones aquí desarrolla-
das responden única y exclusivamente a criterios personales.
(**) Abogado (UBA). Relator letrado de la Suprema Corte
de Justicia de Buenos Aires. Docente de grado en la materia
de Derecho Procesal y Práctica Penal, Facultad de Derecho
de la Universidad Católica de La Plata. Miembro de la Aso-
ciación Argentina de Profesores de Derecho Procesal Penal.
(***) Abogado y docente (UBA). Funcionario de la Sub-
secretaría de Control de Gestión (SCBA). Magíster y docto-
rando por la Universidad de Barcelona. Integrante del Área
Sociología de la Justicia Penal (ICJ-UNLP) y de la Asociación
Pensamiento Penal.
(1) El modelo procesal penal actualmente vigente fue inau-
gurado por la ley 11.922 (BO 23/01/1997). Se trata de uno de los
códigos procesales acusatorios de primera generación.
(2) Entre otros, BINDER, Alberto M, “Introducción al
derecho procesal penal”, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002,
ps. 245 y ss.
(3) En el ámbito nacional se puede ver la definición otorga-
da a esta etapa en “Markich” donde se dijo que bajo el nombre
de procedimiento intermedio se conoce a la transición entre
la investigación preparatoria (o instrucción) y el juicio oral y
público. Se calificó de “etapa bifronte” porque, para un lado,
mira hacia la investigación practicada con el fin de resolver
sobre su clausura correcta; y por el otro, observa el juicio oral
y público para establecer si debe realizarse. Representa un
control sobre las conclusiones del Ministerio Público (y even-
tualmente, del acusador particular), control que se efectúa,
primordialmente, en interés del imputado: se busca evitar la
realización de un juicio público sin comprobar, previamente,
que la acusación tenga un fundamento serio. El procedimien-
to intermedio garantiza que nadie sea obligado a comparecer
ante un tribunal sin una acusación seria y adecuadamente
fundada. Tangencialmente, se agrega el interés de la admi-
nistración de justicia en impedir la realización de juicios inne-
cesarios (ahorro de tiempo y recursos), criterio también apli-
Además, al elevado número de casos que in-
gresaban se sumó el casi nulo protagonismo de
la audiencia preliminar como último momento
procesal para encontrar un acuerdo entre par-
tes que evite el juicio: en la práctica los casos
recibidos pasaban —en su gran mayoría— di-
rectamente a ocupar un lugar en la agenda de
juicio, es decir, la audiencia no se hacía, sustan-
ciándose y finalizando la etapa intermedia por
escrito (ofrecimientos de prueba, resolución y
fijación de debate), o en caso de celebrarse, era
solo un trámite intrascendente. Sin embargo,
ese lugar ocupado en el calendario finalmente
no era efectivamente utilizado: siete de cada
diez audiencias designadas para juicio no se ter-
minaban realizando (7).
Las estadísticas también señalaron que la
celebración de esta audiencia era ciertamente
dispar: si bien algunos tribunales informaban un
alto número de realización, otros prácticamen-
te no la llevaban a cabo. Aun así, lo más curioso
es que el diferente modo de actuación que mos-
traron los órganos judiciales no registró un im-
pacto significativo en el número final de juicios
realizados (8).
Esto fue un indicio de que la audiencia pre-
liminar del modo en que era utilizada en gran
parte de la provincia no revestía ninguna inci-
dencia como instancia de salida alternativa al
juicio oral.
Entonces, sobre la base de la información
aportada por las estadísticas y por diferentes
informes (9), y a los fines de evaluar los factores
multicausales de estas inconsistencias que afec-
tan sin lugar a dudas el derecho de las personas
a ser juzgadas en un tiempo razonable y sin di-
laciones indebidas (10) en el año 2017 se gestaron
mesas de trabajo conjuntas (11), en las que par-
ticiparon jueces/as y funcionarios/as del fuero.
Estas experiencias evidenciaron la existencia
de distintas posturas sobre la puesta en práctica
de la etapa que regula el art. 338 del Cód. Proc.
Penal (preliminar al juicio), como así también di-
ferentes modos de interpretar el ejercicio y las
atribuciones del rol de presidente del Tribunal o
juez unipersonal (criminal o correccional) en el
marco de la audiencia preliminar.
cable a los peritos y testigos que deben intervenir. (Cámara,
sent. del 28/09/2017, sala de turno, jueces Bruzzone, Jantus y
Sarrabayrouse, registro 2466/17).
(4) GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor - HERBEL, Gusta-
vo, “Código de Procedimiento Penal de la Prov. de Buenos Ai-
res, Comentado y Anotado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009,
2ª ed. actualizada y ampliada, t. II, p. 203.
(5) Las fuentes de información consultadas fueron las esta-
dísticas del Área de Estadísticas de la Secretaría de Planifica-
ción de la SCBA hasta el año 2016 inclusive.
(6) La problemática no es novedosa. En un principio, al mo-
mento del cambio de Cód. Proc. Penal en 1998, las Cámaras
departamentales tuvieron la función de registrar y coordinar
las agendas de audiencias. Aunque quienes fijaban las audien-
cias —en razón del código vigente— eran los órganos de juicio,
la registración departamental en cada cámara ayudaba en la
consulta sobre la disponibilidad de fechas y horarios para la
realización de los debates. La falta de práctica y de cultura de
la oralidad, hicieron que en poco tiempo se acumularan cau-
sas elevadas a juicio, llevando la fecha de fijación de audiencias
muy por delante de la fecha de solicitud de estas. Por este moti-
vo, se fueron tomando medidas —motorizadas principalmen-
te por el Ministerio Público— con el objetivo de acortar esos
tiempos a futuro. Así, primero se aumentaron la cantidad de
fiscales y defensores, luego se especializaron dividiendo en-
tre funcionarios que se ocupaban de la instrucción y otros del
juicio, más tarde se modificó el articulado del Cód. Proc. Pe-
nal impulsando la adopción de salidas tempranas del proceso.
Cada una de estas medidas —adaptadas a las condiciones de
contexto en que se desarrollaban los procesos penales— tu-
vieron un impacto distinto en cada departamento judicial. En
cada jurisdicción estuvo sesgada por la cultura procesal local,
las relaciones institucionales y personales entre los actores, la
dinámica de cobertura de los cargos creados o vacantes, y el
hecho determinante de que hasta la sanción de la ley 13.493, la
fijación de las audiencias era una decisión exclusiva del órgano
de juicio. En los departamentos judiciales los/as operadores/
actores se fueron adaptando a cada novedad, tomando la solu-
ción que se podía implementar en función del contexto depar-
tamental local. Como resultado se pudo observar que en cada
Producto de esos encuentros se definieron al-
gunos ejes de trabajo, uno de los más importan-
tes —y sobre el que aquí nos abocamos— es el
de la resignificación de la audiencia preliminar.
III. Importancia de la audiencia preliminar. Su
revalorización
La audiencia preliminar [que resulta obli-
gatoria únicamente para el caso de jurados
puesto que en el juicio ordinario común solo
se realiza si alguno de los sujetos procesales
así lo solicita (12)] resulta ser, en el esquema
procedimental bonaerense un momento de
definición trascendental. La propia referencia
de la norma así habilita a entenderla, dado que
concentra un conjunto de temáticas para su
abordaje, a la vez que dota de definitividad a las
soluciones que de allí emerjan [con la salvedad
de aquellas que determinan la finalización del
procedimiento (13)].
De modo que desde el diseño procesal su valor
es innegable. Con lo dicho hasta ahora podemos
afirmar que aparece como la última oportunidad
para delimitar los casos que irremediablemente
transiten la vía del juicio ordinario, de aquellos
que puedan tramitar una solución alternativa.
Algunos magistrados/as entendían que la ley
(art. 338 Cód. Proc. Penal) no impedía que el
juez/a, ante la falta de pedido de las partes de
celebrar esta audiencia, de todos modos las con-
vocara. Es decir, aun sin petición de la defensa o
de la fiscalía algunos decidían fijarla igualmente,
citando a los protagonistas (14).
En esa oportunidad se les requería a las par-
tes que informaran si habían llegado a un acuer-
do alternativo al juicio, y en caso contrario se les
exigía entonces que justificaran la pertinencia
de la prueba oportunamente ofrecida. A través
de esta práctica, aseveraron que se generaba
una reversión del fenómeno descripto en el pun-
to anterior.
Del análisis de esta mecánica se pudo concluir
que un primer aspecto clave es la presencia del
magistrado/a encabezando la convocatoria y
acercando a las partes. Es decir, ante el rol ac-
tivo de un juez/a citando a una audiencia, las
departamento el proceso penal tenía variantes únicas según la
sede, con el único común denominador de una agenda de de-
bates muy abigarrada, de los que en realidad se suspendían
alrededor del 60%. Justamente las Secretarías de Gestión Ad-
ministrativa (SGA) creadas por ley 13.943, nacieron ante esta
problemática, con el objetivo —entre otros— de coordinar
las agendas de los jueces y funcionarios del Ministerio Públi-
co intervinientes en las audiencias de debate y lograr descon-
gestionarlas. Sin embargo, el funcionamiento de las SGA no ha
podido revertir las altas tasas de audiencias canceladas por
los operadores, y a la par, la ocupación del calendario a futuro
para la realización de debates.
(7) A pesar de que el Código impide que los acuerdos al-
ternativos al juicio se realicen con menos antelación que los
treinta días, es una práctica extendida que los actores proce-
sales permitan acuerdos hasta en el mismo día del juicio, si-
tuación que lógicamente, imposibilita la reutilización de esas
jornadas previamente asignadas a tal fin.
(8) A modo de ejemplo, en Quilmes durante el 2016 hubo or-
ganismos que informaron menos de 10 audiencias del art. 338
realizadas en la totalidad del período, mientras que otros cerca
de 50. Sin embargo, la cantidad de debates fue similar. Incluso
la comparativa entre distintos departamentos judiciales mos-
tró que en Dolores uno de los órganos de juicio había realiza-
do 1 audiencia preliminar (art. 338 Cód. Proc. Penal) en 2016,
mientras que en Mercedes un tribunal indicó haber sustancia-
do cerca de 400. Nuevamente, la cantidad de debates en todo
el año se encontró cercana a los 40 en ambos organismos.
(9) En particular, en el marco del cronograma de audito-
rías, aprobado mediante res. de Presidencia 28/11, que diera
origen al expte. SCG-51/11, en diciembre del 2013 se elaboró
un informe analítico con investigación de campo: “Gestión de
las audiencias de debate en los Tribunales en lo Criminal: Una
radiografía de la oralidad”. También resulta ilustrativo el in-
forme ejecutivo de Control de Gestión presentado en noviem-
bre de 2012 sobre el análisis del sistema de las SGA. (Expte.
SCG-27/11).
(10) El derecho de toda persona imputada de un delito a
ser juzgada en un plazo razonable es una garantía autóno-
ma asegurada por los arts. 8.1, CADH, 14.3.c, PIDCyP. Por su
|3
partes necesariamente reorganizaban sus agen-
das de trabajo de modo de incluir estos casos y
poder concurrir a las audiencias.
Por tal motivo, una de las propuestas en el
marco de la prueba piloto fue la siguiente.
III.1. Audiencia preliminar obligatoria, convoca-
da por el juez y con presencia de las partes
Este fue uno de los primeros puntos que se
incluyó en el programa: definir como el criterio
más plausible aquel que propone que sea el Tribu-
nal o juez unipersonal quien convoque a la audien-
cia.
Si bien el art. 338 otorga esa posibilidad cuan-
do en su párrafo noveno dispone que “el tribunal
(...) podrá convocar a las partes a la audiencia
aún sin petición expresa de estas, si lo conside-
rase necesario” en rigor en este punto la nor-
ma está refiriéndose a la facultad que posee el
órgano de juicio de sugerir la prescindencia de
la prueba ofrecida que sea manifiestamente im-
pertinente, superabundante o superflua (15).
Sin embargo, tal como mencionáramos, en
principio nada impide que como paso previo a
abordar la temática puntual de la prueba, el Tri-
bunal consulte sobre la existencia de acuerdos
alternativos al juicio.
Por el contrario, cuestiones de orden lógico y
de economía procesal indican que es prudente y
hasta necesario que el juez, previo a abordar las
cuestiones referidas a la prueba y organización
del juicio, consulte a las partes si la realización
de este como modo de definir el conflicto sigue
en pie, pues de no ser así no tendría sentido re-
solver aquella temática.
De esta manera, en los casos en los cuales por
los motivos que fuere, las partes no requirieran
la celebración de la audiencia, el juez o tribunal
previo a resolver sobre los aspectos probatorios
podría de todos modos convocarlos y en esa
oportunidad procesal, evacuar la posibilidad de
que existan posibles acuerdos que no exijan la
realización de un juicio oral. En el juego armó-
nico del art. 338, si bien es claro que la audiencia
resulta facultativa de las partes (a excepción de
parte, el art. 15, segundo párrafo de la Constitución provincial
reza “Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El
retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando
sean reiteradas constituyen falta grave”. Finalmente, el pro-
pio art. 2º del Cód. Proc. Penal establece: “Duración del pro-
ceso. Toda persona sometida a proceso tendrá derecho a ser
juzgada en un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas. El
retardo en dictar sentencia o las dilaciones indebidas, cuando
sean reiteradas, constituyen falta grave”.
(11) La Suprema Corte, en ejercicio de las atribuciones ati-
nentes al control de gestión de los órganos jurisdiccionales
(cfr. art. 32 inc. “u” ley 5827 y sus mod.) lo ha venido advir-
tiendo, a través de la Secretaría de Planificación y de la Sub-
secretaría de Control de Gestión. En el año 2017 una mesa de
diálogo involucró a diferentes áreas del Poder Judicial, Pro-
curación General y actores jurisdiccionales (criminales y co-
rreccionales) para el estudio conjunto de esa problemática. A
partir de allí se inició un fructífero diálogo con la Procuración
General —puntualmente con la Secretaría de Política Crimi-
nal— a partir del cual fueron iniciadas mesas de trabajo con-
juntas con áreas de gobierno de la Suprema Corte y actores
de la judicatura.
(12) Art. 388 Cód. Proc. Penal (texto según ley 14.543):
“...  Cuando el juicio sea por jurados, esta audiencia será obli-
gatoria”. Cabe aclarar que en sus inicios, el Cód. Proc. Penal
establecía la obligatoriedad de dicha audiencia en todos los
casos, lo que se tornó facultativo a partir de la reforma imple-
mentada por la ley 13.260 (BO del 07/12/2004).
(13) Ver art. 338 Cód. Proc. Penal: “... Salvo las resolucio-
nes que impidan la prosecución de la causa, las cuales podrán
ser apeladas ante la Cámara de Garantías, no habrá recurso
alguno contra lo dispuesto en esta etapa...”.
(14) Algunos magistrados indicaron que el fundamento
normativo legal se encuentra incluso en el propio sistema pro-
cesal, en el art. 105 Cód. Proc. Penal.
(15) Por ello creemos que sería pertinente que la manda
legal expresamente dispusiera la obligatoriedad de la audien-
cia. El proyecto de reforma del Cód. Proc. Penal contempla la
obligatoriedad de esta (art. 301 del proyecto de Cód. Proc. Pe-
nal, cfme., expte. PE 4/18-19).
4|
los casos de jurados), también resulta expresa la
potestad del magistrado o tribunal de convocar-
los.
Bajo tales razonamientos, se estableció este
primer punto y de este modo, a partir de la pues-
ta en marcha del plan, a todas las causas que in-
gresaron a partir del mes de junio del año 2018
se les aplicó esta mecánica, ergo: en todas debía
ser fijada, por el órgano de juicio, la audiencia
preliminar (16).
III.2. Exigencias para lograr un uso eficiente de
esta herramienta
Ahora bien, a los fines de lograr la utilidad de
esta audiencia, como segundo aspecto clave re-
sulta indispensable que:
- Las partes:
a) Concurran a la audiencia habiendo rea-
lizado un estudio preciso de los elementos de
convicción, de los encuadres jurídicos posibles o
alternativos, de la teoría del caso a desarrollar
en un eventual juicio, con la prueba que estimen
necesaria.
b) En particular que la defensa, haya man-
tenido comunicación previa con el imputado
informándole sobre las alternativas al juicio y
sus consecuencias como así también sobre la es-
trategia a desarrollar en el eventual debate para
garantizar su libertad de decisión en oportuni-
dad de llevarse esta a cabo.
- El juez o Tribunal:
a) Bregue por una audiencia “eficiente”, cui-
dando su factibilidad: designarla con el tiempo
prudencial mínimo para que las partes concu-
rran con las exigencias mencionadas en el ante-
rior punto (cuentan al menos con 10 días cada
una de ellas de acuerdo con el art. 338 Cód. Proc.
Penal).
b) Explique al imputado los términos de los
ofrecimientos que se formulen y sus conse-
cuencias legales, evitando cualquier vicio en la
aceptación de aquellos (cfme. art. 399 pto. 1 Cód.
Proc. Penal).
c) Se interiorice de las pretensiones de las
partes objeto de litis, como para, en caso de no
haberse arribado a un acuerdo, poder en esa
misma oportunidad definir el “test” de admisi-
bilidad o pertinencia de la prueba (17), evaluan-
do —sin que ello implique adelantar opinión—
qué elementos de los ofrecidos por las partes,
según la teoría del caso expuesta, son los que
necesariamente podrán producirse descartan-
do aquellos que incumplan las formas, infrinjan
garantías constitucionales o no sean indispensa-
bles de conformidad con las posturas que exte-
rioricen las partes.
(16) Vale decir que en algunos juzgados en lo correccio-
nal a veces no realizan la audiencia preliminar en sentido
estricto, sino que son convocadas las partes previamen-
te para consultar sobre salidas alternativas al juicio. Y se
deja la audiencia preliminar en los términos del art. 338
Cód. Proc. Penal para resolver cuestiones vinculadas con la
prueba útil para el debate. En otras ocasiones la audiencia
es fijada, pero con anterioridad a ella las partes se presen-
tan ante el órgano jurisdiccional con alguna propuesta al-
ternativa al debate.
(17) “Pertinencia y admisibilidad no son la misma cosa.
Una prueba es pertinente para acreditar un hecho si ella de-
muestra una conexión entre su aporte y aquello que pretende
acreditarse por su intermedio. Por el contrario, es admisible
si intrínsecamente reúne los requisitos que le son propios”.
(SCHIAVO, Nicolás, “Valoración racional de la prueba”, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2015, 2ª ed. actualizada y amplia-
da, p. 35).
(18) La ley 13.433 establece un régimen de resolución alter-
nativa de conflictos penales. Las Oficinas de Resolución Alter-
nativa de Conflictos según la ley debían integrarse al menos
con “un abogado, un psicólogo y un trabajador social”, con for-
mación en métodos de resolución alternativas de conflictos.
(19) En el Depto. Judicial Mercedes (conforme datos desde
el 01/01/2016 al 31/12/2016), se programaron un total de 1050
audiencias, de las cuales se realizaron 401 (38%), mientras
IV. Audiencia preliminar como preparación efi-
ciente del juicio oral: oportunidad para depurar
prueba o generar acuerdos probatorios
IV.1. Fiabilidad de la agenda de debates
Frustrado cualquier acuerdo alternativo [re-
misión a mediación —ORAC (18)— suspensión
del proceso a prueba, juicio abreviado], aparece
una primera conclusión asertiva para los acto-
res procesales: el caso necesariamente se resol-
verá mediante un juicio oral.
Este dato no es menor, sino que por el contra-
rio, resulta fundamental para los parámetros de
eficiencia que exige un sistema judicial en el cual
no sobran recursos.
Previo a iniciarse el plan piloto, las estadísti-
cas de algunos departamentos eran llamativas:
en Quilmes, Mercedes y Dolores el nivel de frus-
tración de audiencias de juicio designadas alcan-
zaba aproximadamente al 70% (19). Es decir, de
diez audiencias de juicio fijadas, solo tres termina-
ban efectivamente celebrándose.
Por ello, es que considerar a la audiencia pre-
liminar como última oportunidad de generar un
consenso sobre el modo de definición del caso,
tiene un impacto notable en la agenda de deba-
tes, otorgándole a esta gran fiabilidad en cuanto
a la certidumbre sobre la efectiva realización de
los juicios designados.
IV.2. La audiencia preliminar como herramienta
de preparación del juicio
Cumplidas las exigencias expuestas en el pun-
to III.ii, la audiencia preliminar puede resultar
un elemento fundamental para la preparación
de un juicio oral (20).
Para ello, las partes durante esta faceta de
la audiencia deben exponer las justificaciones
respecto de los elementos probatorios ofrecidos.
A tal fin corresponde, en sintonía con los pará-
metros teóricos más actuales de las técnicas de
litigación que informan los sistemas adversaria-
les como el nuestro, que tanto Fiscal como De-
fensor expongan sucintamente ante el tribunal
cuál será la teoría del caso que desarrollarán en
el juicio (21).
Este aspecto resulta clave para que el juez o
el Tribunal pueda dar cabal cumplimiento a la
función de decidir qué prueba resulta superabun-
dante, impertinente o superflua. En efecto, solo el
tribunal que conozca qué es lo que la parte pretende
demostrar en el juicio, podrá obturar o habilitar tal
o cual medida probatoria, sugerir su reformulación,
etcétera.
Va de suyo que el análisis del tribunal en este
aspecto es puramente técnico, es decir, verifica
si los medios de prueba propuestos por las par-
que 649 (62%) no se ejecutaron. En el Depto. Judicial Dolo-
res, datos también del 2016, indicaron que de un total de 762
solo fueron realizadas 228 (30%) y 534 (70%) no ejecutadas.
Similares guarismos para Quilmes en igual período: 1590 pro-
gramadas, 459 (29%) realizadas y 1131 (el 71%) sin concretarse.
Esta tendencia ya había sido advertida en el informe de Con-
trol de Gestión sobre las Secretarías de Gestión Administrativa
(SCG 27/11) presentado en noviembre del 2012, del cual surgía
que “... desde la puesta en funcionamiento de cada una de las
SGA hasta el momento, sobre un total de 4779 audiencias de
debate programadas la cantidad de realizadas fue 1834 (38%)”
(punto B, p. 4).
(20) Remitimos aquí al trabajo de PENNA, Cristian - CAS-
CIO, Alejandro, “La etapa preparatoria y la admisibilidad de
la prueba en el juicio por jurados y en sistemas acusatorios”,
en LEDESMA, Ángela (dir.), El debido proceso penal, Ed. Ham-
murabi, Buenos Aires, 2017, t. 5, ps. 103-132.
(21) Por teoría del caso debe entenderse al esquema ana-
lítico en el cual las partes organizan la información relevan-
te del caso, según su mirada e intereses. Sus elementos son:
teoría jurídica, elementos abstractos de esta, proposiciones
fácticas que satisfacen tales elementos y prueba de las propo-
siciones fácticas. Sobre la teoría del caso y su presentación,
ver BAYTELMAN, Andrés - DUCE, Mauricio, “Litigación
Penal y Juicio Oral”, Ed. Fondo de Justicia y Sociedad, Quito,
2004; idem, “Litigación penal”, Ed. Universidad Diego Porta-
LA LEY Buenos Aires
tes se condicen con la pretensión expuesta por
ellas, de manera de administrar del modo más
racional y eficaz posible el desarrollo probatorio
a producir durante el juicio.
Aquí deben superarse las barreras que suelen
restringir el radio de decisión de los jueces. El
análisis de los medios de prueba es esencialmen-
te objetivo, es decir, si bien se toma conocimien-
to de la información que presumiblemente apor-
taría tal o cual fuente probatoria, no se avanza
sobre su valoración (en términos de credibi-
lidad, consistencia, etcétera). De manera que
una actuación bajo tales parámetros objetivos
no debería representar confrontación alguna
con la neutralidad e imparcialidad que se debe
observar.
Asimismo, la resolución sobre la prueba en
esta oportunidad no es óbice para la incorpora-
ción de aquella que las parten conozcan con pos-
terioridad o incluso ya conocida pueda tornarse
luego relevante para el juicio.
Por otro lado, el rol del magistrado exige que
este asuma un papel proactivo en lugar de ser
un mero observador que preside la audiencia. El
objeto de esta es la delimitación de los contornos
del juicio a realizarse y esa meta debe ser cum-
plida por aquel.
De este modo, teniendo siempre presente la
teoría del caso que cada parte procesal expuso,
el juez o tribunal es el encargado de delimitar
tantas cuestiones probatorias u organizaciona-
les del juicio como le sea posible prever. Desde la
cantidad de medios probatorios a desarrollarse,
la necesidad de realización de una instrucción
suplementaria previa [con su objeto y dura-
ción (22)], la cantidad de jornadas que deman-
dará el juicio (art. 338, puntos 1 y 5), el número
total de testigos, etcétera.
IV.3. Estipulaciones o acuerdos probatorios
En la misma oportunidad podrán acordarse
estipulaciones probatorias (23) (art. 338 punto
6).
Si bien el art. 338 en la parte final de este
punto, hace mención del supuesto de juicio por
jurados (24), nada obsta a su aplicación en el
procedimiento ordinario (con jueces técnicos).
En este sentido el art. 209, donde se establecen
las reglas generales sobre los medios de prueba,
permite los acuerdos entre las partes (25).
Es claro que el juez que preside el juicio por
jurados tiene mayor libertad en este aspecto ya
que, en principio, se desentiende respecto de la
existencia del o los hechos materia de imputa-
ción (toda vez que ese extremo es decidido por
los jurados populares). Sin embargo el juez téc-
nico del procedimiento ordinario, aun cuando
sugiera la posibilidad de aplicación de acuerdos
les, Santiago de Chile.
(22) Vale indicar que la instrucción suplementaria, es de-
cir aquella ordenada ya en etapa de juicio, debería ser excep-
cional, atento que se lleva adelante una vez cerrada la investi-
gación transcurrida en la etapa preparatoria. Pero también
hemos advertido que en determinados supuestos las caren-
cias de recursos técnicos atentan contra el uso eficiente que
las partes puedan hacer del sistema. Un ejemplo de ello son
las investigaciones por tenencia o comercialización de estu-
pefacientes que suelen superar el filtro de la etapa intermedia
sin la realización de prueba científica troncal que le dé susten-
to a la imputación (la pericia química sobre el material estupe-
faciente incautado) la cual es reiterada o requerida a modo de
instrucción suplementaria.
(23) Por estipulaciones probatorias se entienden a los con-
sensos a los que arriban las partes sobre hechos no controver-
tidos y que tienen como consecuencia que no sea necesario
acreditarlos mediante evidencia durante el juicio. Los hechos
objeto de estipulación deberán ser tomados como probados.
(24) La norma en esta parte reza que “tales acuerdos ha-
cen que las partes aceptan por probados alguno o algunos
de los hechos y sus circunstancias y serán puestos en cono-
cimiento del jurado en la forma que las partes lo estimen más
conveniente”.
(25) Art. 209, último párrafo: “... se podrán limitar los
medios de prueba cuando ellos resulten manifiestamente
o estipulaciones probatorias, no perdería su po-
sición de neutralidad (26), en razón de que son
las partes quienes en definitiva deciden tales
acuerdos. Lo que la ley le exige al juez es que,
frente a las estipulaciones que acuerden, verifi-
que que estas no impliquen “la renuncia de los
derechos constitucionales”.
Por otro lado no está de más destacar que si
bien los acuerdos o estipulaciones probatorias
pueden ser planteados incluso durante el deba-
te, lo más conveniente es que el juez sugiera su
evaluación en la audiencia preliminar a los fines
de depurar con anterioridad al juicio aquellos
medios de prueba que tiendan a acreditar extre-
mos que no sean de interés, de acuerdo con la
teoría del caso expuesta por las partes.
De este modo se logran consensos sobre as-
pectos fácticos que ahorran la producción de
prueba inoficiosa con antelación al debate. En la
práctica (27) ello se traduce, entre otras cosas,
en evitar la convocatoria al juicio de muchos
testigos que luego son desistidos por las partes
durante el transcurrir del debate (28). Por ello es
que si la depuración se suscita durante el propio
juicio, la citación de muchos testigos se produce
igual, generando la erogación de recursos (libra-
miento de citaciones, cédulas, oficios, etc.), e in-
cluso el traslado de aquellos.
V. Puesta en práctica de la prueba piloto
Luego del diagnóstico respecto de las etapas
de juicio e intermedia, y como resultado de las
mesas de trabajo, se elaboró un acta compromi-
so y un protocolo de actuación que dio inicio a
la prueba piloto en los departamentos judicia-
les Dolores, Mercedes, Quilmes y Zárate-Cam-
pana (aprobados por res. de la Suprema Corte
322/18).
Respecto del acta compromiso, se indicó que
la práctica propuesta se rige por los principios
de “(a) buena fe procesal; (b) profundización de
la oralidad en el sistema penal; (c) mejora de la
capacidad de respuesta en las causas elevadas
a juicio; (d) optimización del modelo de gestión
de los recursos en la etapa intermedia; (e) con-
centración de actos procesales en la audiencia
preliminar” (29).
En cuanto al Protocolo de actuación para la au-
diencia preliminar en la etapa de juicio oral, se es-
tableció que al momento de radicación de la cau-
sa debe fijarse la audiencia preliminar, que las
partes se comprometen a que esta sea la última
oportunidad para la presentación de acuerdos
de salidas alternativas al debate oral, se invita
a las partes a lograr estipulaciones probatorias
cuando fuera posible y a depurar la prueba en
consideración a la teoría del caso que presenten.
De la mano de la oralidad también se propi-
ció la concentración de actos procesales en la
superabundantes. Cuando se postule un hecho notorio, con
el acuerdo de todos los intervinientes se podrá prescindir de
la prueba ofrecida para demostrarlo, declarándoselo como
comprobado”.
(26) En contra, Nicolás Schiavo, quien sostiene que las
estipulaciones son absolutamente voluntarias y no pueden ser
sugeridas por el juez (SCHIAVO, Nicolás, “El juicio por jura-
dos”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 463).
(27) Se advirtió en algunas situaciones cierta coexistencia
del sistema propuesto con prácticas escriturales arraigadas:
como por ejemplo la incorporación por lectura de acuerdo
con lo previsto en el art. 336 Cód. Proc. Penal.
(28) La investigación de campo realizada por la Subse-
cretaría de Control de Gestión determinó que sobre el total
de testigos ofrecidos por las partes en los ofrecimientos de
prueba solo declaró el 34%. Ello da cuenta que “no existe pre-
visión ni planificación eficiente de la prueba testimonial que
realmente se utilizará en el juicio. Esta situación incide ne-
gativamente en la gestión de la agenda de debates orales al
designarse jornadas que posteriormente no se utilizarán, rea-
lizarse notificaciones innecesarias, afectarse personal de cus-
todia y peritos, entre otros”, informe “Control de Gestión Una
radiografía...”, ob. cit. p. 26.
(29) Informe “Plan piloto para el fortalecimiento y optimi-
zación de la audiencia preliminar” de abril de 2019 en el expe-
diente SCG-62/17, p. 3.
LA LEY Buenos Aires
audiencia. Incluso, en la dinámica propuesta, se
establece como meta la fijación del debate —si
no hubo salidas alternativas— en un plazo “no
mayor a los 90 días de realizada la audiencia
preliminar”.
VI. Primeros resultados de la prueba
La res. 322/18 estableció que debía realizarse
un primer relevamiento sobre el devenir de la
prueba, transcurridos los primeros seis meses.
La Suprema Corte, la Procuración General y la
totalidad de los órganos de juicio involucrados,
tomaron conocimiento del informe elaborado
por la Subsecretaría de Control de Gestión que
indicó (30) distintos puntos de interés, algunos
de los cuales aquí reflejamos.
Aspectos para destacar:
- Las agendas de juicios orales —en la mayo-
ría de los organismos involucrados— acortaron
su tiempo vista.
- En términos totales aumentó la cantidad de
audiencias preliminares durante el segundo se-
mestre del año 2018, respecto de idéntico perío-
do del año anterior.
- En términos de calidad, la audiencia pre-
liminar —y la oralidad en general— al brindar
inmediación y conocimiento directo de los dis-
tintos actores que intervienen en esta, permitió
la concentración de actos procesales.
- Si bien la información es preliminar y es-
pecífica sobre las causas con resolución de jui-
cio abreviado o suspensión de juicio a prueba,
es posible concluir que en los primeros meses de
implementación aumentó la cantidad de causas re-
sueltas por alguna de las dos salidas alternativas
mencionadas.
- En términos de tiempo, en los tribunales cri-
minales se verificó una acentuada disminución de
los plazos:
Para los casos definidos por juicio abreviado
la duración total del trámite disminuyó en los cua-
tro departamentos integrantes del Programa: en
Mercedes, Quilmes y Zárate-Campana se pasó
de un promedio aproximado de 150 días hábiles
a alrededor de 45; en Dolores esa diferencia fue
incluso mayor.
Para las causas finalizadas por suspensión de
juicio a prueba la disminución de los tiempos de
tramitación también fue evidente. Por ejemplo: en
Quilmes descendió de 89 a 39 días y en Zárate-
Campana de 84 a 34.
- En el caso del fuero correccional también se
observaron mejoras en términos temporales:
Respecto de la duración total del trámite,
desde la radicación hasta la sentencia de juicio
abreviado, Quilmes pasó de 114 días hábiles a 26,
Dolores de 108 a 57 y Mercedes de 59 a 37. Y la
duración total hasta la resolución que suspende
(30) Conclusión del informe “Plan piloto...”.
(31) El último punto de las conclusiones indicaba que de
acuerdo con los resultados se entendía posible la extensión de
la práctica a otros departamentos judiciales. En mayo de 2019
(res. Presidencia SCBA 45/19) fue ampliada la prueba a Bahía
Blanca, La Matanza, Necochea y San Martín.
(32) FUCITO, Felipe, “Sociología del Derecho”, Ed. Uni-
versidad, Buenos Aires, 1999, p. 489.
(33) La ley 14.442 (BO 26/02/2013) vino a modificar el es-
quema histórico del Ministerio Público bonaerense, estable-
ciendo su división y dándole mayor autonomía a la Defensa
Pública. Sin embargo, ello no quedó exento de cuestionamien-
tos ante la Justicia y por ello hasta la fecha no se ha podido
poner en práctica dicha división (el 29/05/2019 la SCBA ratifi-
có la constitucionalidad de dicha ley, sin embargo, la Procura-
ción interpuso un recurso extraordinario federal para llevar
esa cuestión al máximo tribunal nacional).
(34) Cfr. KLEINFELD, Joshua - APPLEMAN, Laura -
BIERSCHBACH, Richard - BILZ, Kenworthey - BOWERS,
Josh - BRAITHWAITE, John - BURNS, Robert - DUFF, An-
tony - DZUR, Albert - GERAGHTY, Thomas, “White paper
of democratic criminal justice”, Northwestern University Law
la causa a prueba pasó de 90 días antes del plan
piloto a 35 en Quilmes, de 53 a 33 días hábiles en
Mercedes y de 45 a 27 en Dolores.
Aspectos para fortalecer:
- En los departamentos judiciales con orga-
nismos desintegrados o vacantes, la implemen-
tación de la prueba piloto no escapó a dicha
problemática. Sin desconocer el inconveniente
indicado, el uso de la audiencia preliminar tiene
por finalidad la mejora en términos de gestión y
calidad a través de una audiencia oral.
- Los organismos deberían regularizar la car-
ga mensual de las estadísticas —y control de su
fiabilidad— atento que a partir de ellas es posi-
ble establecer líneas de trabajo a futuro.
- La práctica ha tenido buena recepción prin-
cipalmente en los Tribunales en lo Criminal, sin
embargo, en el caso de los Juzgados en lo Co-
rreccional, de acuerdo con las entrevistas rea-
lizadas, hubo magistrados que observaron me-
joras en el trámite de las causas, mientras que
en otras ocasiones advirtieron problemas para
la coordinación de la agenda con las partes.
- La imposición por parte del Servicio Peni-
tenciario Bonaerense de un cronograma para el
traslado de personas privadas de la libertad, sin
coordinación con los actores judiciales y del mi-
nisterio público involucrados en la prueba piloto
atenta contra la práctica propuesta.
Nuestro parecer:
La puesta en práctica de la prueba fue dispar,
de acuerdo con las posibilidades y caracterís-
ticas de los distintos departamentos judiciales
involucrados (cantidad de causas elevadas a
juicios, oficinas descentralizadas, organización
de los ministerios públicos, soportes tecnológi-
cos, desintegraciones de organismo, entre otros
factores).
Sin embargo, las conclusiones generales en
lugares disímiles (por ejemplo por ingreso y tipo
de delitos) permiten pensar en que se ha ensaya-
do una propuesta que permitiría la utilización de
la práctica en toda la provincia (31).
Podemos agregar que más allá de los diferen-
tes motivos que pueden engendrar resistencia
a experiencias novedosas [rutinas, prácticas
arraigadas (32)], es dable remarcar la circuns-
tancia de que el protocolo fue efectivamente
aplicado por la mayoría de los integrantes de los
órganos de juicio de los cuatro departamentos
judiciales involucrados.
Asimismo merece destacarse que la expe-
riencia piloto va de la mano con la cultura ad-
versarial definitivamente adoptado a partir de la
incorporación del sistema de juicio por jurados.
Por ello, creemos que el programa incentiva el
traslado de la dinámica de la audiencia prepara-
toria de un juicio por jurados a la que se realiza
ante jueces profesionales, permitiendo integrar
Review, vol. 111, nro. 6, 2017.
(35) La defensa puede instar el sobreseimiento, oponer
excepciones, o cuestionar la calificación legal pero en este úl-
timo caso, solo será atendible el planteo si repercute en el es-
tado procesal de libertad del imputado conforme lo establece
el art. 23 inc. 6º.
(36) Está de más decir que en la aplicación de la prisión
preventiva se analiza —como en toda medida cautelar— la
“verosimilitud del derecho” lo que implica un análisis de la
materialidad ilícita y de la intervención del imputado, además
de los peligros de fuga o el entorpecimiento del proceso, lo que
muchas veces implicará un adelanto de opinión.
(37) Ver, entre otros, BÁEZ, Julio - CORBETTA, Paola, en
CHIARA DÍAZ, Carlos (dir.), Derecho Procesal Penal, Ed. As-
trea, Buenos Aires, 2013, t. 1 p. 195.
(38) De esta idea, Rubén Chaia quien sostiene —con ra-
zón— que “en general, quien indica cuál es el objeto de contro-
versia y cómo se ha de probar marca y limita el terreno donde
se producirá la solución del caso. Bajo esta premisa, es claro
que la admisibilidad de la acusación y su soporte probatorio,
en manera alguna deben ser puestos prematuramente a con-
sideración del órgano encargado de sentenciar pues significa-
ambas modalidades buscando internalizar las
mismas prácticas y modos de actuación para
todos los procesos.
VII. Política criminal judicial
VII.1. Diseño institucional
Existen dos aspectos que deben traerse a co-
lación nuevamente sobre el diseño institucional
y del proceso penal en la provincia de Buenos
Aires, a la luz de una política criminal en su faz
judicial. Si bien no es el objetivo del texto pro-
fundizar al respecto (sería necesario pensar
en cambios legales, y una investigación de más
aliento), del devenir de la prueba se han hecho
evidentes de diferente manera.
Por un lado, hasta la actualidad se encuentra
en la misma esfera institucional el Ministerio
Público Fiscal y de la Defensa (33).
La autonomía funcional junto con la autarquía
financiera son centrales para que una determi-
nada institución pueda organizarse de acuerdo
con los intereses propios que persigue. Incluso
en países con una gran tradición en litigación es
remarcada actualmente la necesidad de refor-
zar la garantía de igualdad de armas (34).
La otra cuestión para mencionar es sobre el
problema de una etapa intermedia, en la cual
intervienen jueces con riesgo de estar “contami-
nados” por actuaciones previas o posteriores, tal
como ha sido indicado en puntos anteriores. El
control de la imputación al finalizar la investiga-
ción, facultativo (siempre que la defensa contro-
vierta el requerimiento de elevación a juicio) y
acotado [solo con base en las cuestiones tasadas
del art. 336 (35)], es realizado por un magistra-
do (Juez de Garantías) que ya intervino durante
otros actos de mérito en la etapa investigativa,
avalando o rechazando las medidas llevadas a
cabo por el Fiscal, y que por ende, puede haber
tenido contacto con los elementos de cargo al
resolver las diferentes incidencias o peticiones
que eventualmente se realizaron [incluso, por
ejemplo, dictando una prisión preventiva (36)].
Este esquema no ha quedado exento de críti-
cas, en la medida en que alguna postura (37) sos-
tiene que sería preferible colocar a un juez dife-
rente del que ya intervino para aventar temores
sobre opiniones formadas de cara a decidir las
discusiones que cierran esta etapa: definir o no
el pase de ese caso a la instancia de juicio.
Lo mismo ocurre en lo referido a la audien-
cia preliminar. Aquí son los mismos jueces que
luego actuarán en el juicio oral quienes deberán
definir qué elementos de la investigación serán
reproducidos en el debate o cuáles directamente
ingresarán al plenario (38). También definen el
resto de las cuestiones previas al juicio confor-
me lo relatáramos en los anteriores puntos.
Es dable considerar que —aun cuando pudie-
ran compartirse las críticas—, en la práctica la
actuación de los magistrados durante la expe-
ría obligarlo a tomar precozmente una posición frente al caso
y con ello romper la equidistancia que forzosamente debe
guardar” (en “La etapa intermedia en el nuevo Código Proce-
sal Penal de la Nación. Reflexiones en torno al juicio de la acu-
sación”, SJA 04/11/2015, 21, cita online: AP/DOC/1005/2015).
Andrés Harfuch es aún más categórico cuando señala que “la
obligación del juez de determinar la inocencia o la culpabili-
dad lo ha llevado a ser el sujeto privilegiado en la búsqueda
de la verdad en el proceso... sus decisiones en materia de ad-
misión o rechazo de las pruebas propuestas están siempre
teñidas por un interés en el resultado final del caso y eso es
catastrófico para las estrategias de las partes y para el desa-
rrollo del mismo juicio” (“El juicio por jurados en la provincia
de Buenos Aires. Ley provincial 14.543 anotada y comentada”,
Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2013, p. 110).
(39) Lo mismo sucede a nivel nacional. Podrían pensar-
se sistemas diferentes: aún sin acudir a institutos del calibre
del “Gran Jurado” del sistema norteamericano, en nuestras
latitudes existe el colegio de jueces (v. Códigos Procesales de
Chubut —art. 72—, también el de Neuquén —”colegio de jue-
ces”, art. 38 Cód. Proc. Penal— y el de Río Negro —”foro de
jueces” art. 26 Cód. Proc. Penal—). Incluso para nuestro siste-
|5
riencia piloto no generó ningún tipo de objeción
de las partes en términos de parcialidad. Por
el contrario, aquellas concibieron como un ele-
mento positivo en términos estratégicos litigar
los contornos del juicio frente al magistrado que
eventualmente intervendrá en el debate.
Por lo demás, esta cuestión (y en general la
“esquizofrenia” de la etapa intermedia) no es
propia de la prueba piloto, sino que se encuentra
en la lógica misma del sistema procesal penal de
la provincia de Buenos Aires y no es aquí objeto
de análisis, más allá de que podría pensarse en
ensayar diferentes alternativas (39).
VII.2. Una política criminal judicial sincera
La información descripta previamente debe
ser considerada con criterio político criminal,
desde una suerte de idea que podría considerar-
se “lo realizable”. Aquí entra en escena la cues-
tión sobre la cantidad de fiscalías, defensorías y
órganos de juicio necesarios para realizar juicios
dentro del verdadero marco de un Estado de De-
recho respetuoso de las garantías penales y los
derechos humanos (40).
Por un lado se encuentran las cifras sobre la
evolución en el ingreso de IPP, que necesaria-
mente debe contrastarse con la información re-
lativa a la cantidad de órganos, composición, et-
cétera; y además con las situaciones específicas
de cada departamento judicial: algunos cuentan
con fiscalías en situación de vacancia, lo mismo
sucede con defensorías e integración de tribuna-
les y juzgados. Esta última situación menciona-
da no es solo referida a los departamentos judi-
ciales involucrados en la prueba piloto, y excede
también lo propiamente judicial (41).
También la posibilidad de traslado de las per-
sonas privadas de libertad debe ser considerada
en la ecuación. Durante la semana de presenta-
ción de la nueva cárcel en Zárate en el mes de
febrero de 2019, el Servicio Penitenciario Bonae-
rense hizo circular entre las distintas Cámaras
de Apelación y Garantías de la provincia un cro-
nograma para el traslado de las personas priva-
das de la libertad, mediante el cual se destinaron
dos días a la semana en algunos departamentos
judiciales —y en otros tres días a la semana—
para la realización de audiencias (quedaban ex-
cluidas las audiencias de debates, habeas corpus
y causas tramitadas por flagrancia).
Esto muestra objetivamente una inconsisten-
cia en la política criminal, en términos de gestión
de recursos: por un lado un sistema de mayor
vigilancia (en el sentido más simple: vigilancia
en las cárceles) y por otro de menores recursos
para cumplir con la parte que le toca al Poder
Ejecutivo como actor central del sistema judicial
penal (42).
Por lo tanto, ante alguna de las situaciones
descriptas es necesario la utilización de verda-
deras salidas alternativas y restaurativas para
que solo llegue a juicio “lo más importante” (43)
y sea tratado con todas las garantías y atención
ma podría pensarse —sin generar grandes cambios— que en
casos de competencia unipersonal, el integrante del TOC que
resuelve la audiencia preliminar no decida el litigio en juicio;
y en caso de integración colegiada, resuelta la prueba pase a
otro TOC que directamente celebre el debate y viceversa.
(40) En la línea de “continuidad” se encuentran también
las cárceles y las comisarías (el uso de estas como cárceles).
(41) Es inevitable aquí no pensar en el Consejo de la Ma-
gistratura por un lado, y el Poder Ejecutivo provincial por el
otro. El 08/05/2019 la Suprema Corte de la provincia de Bue-
nos Aires solicitó al Poder Ejecutivo “la agilización de los pro-
cedimientos tendientes a la pronta cobertura de los cargos
vacantes”, que a ese momento ascendían a 170 vacantes; de
ese total, 90 estaban en trámite ante el Consejo de la Magis-
tratura (CM), 31 ternas elevadas por el CM a la Gobernación,
16 pliegos en la Cámara de Senadores y 22 con aprobación por
parte del Senado pero sin el decreto de designación.
(42) En la esfera del Poder Ejecutivo se encuentran el sis-
tema penitenciario, la policía/comisarías y el patronato de li-
berados.
(43) No se nos escapa la poca incidencia que posee la pri-
mera fase de la etapa intermedia (ante el juzgado de garan-
6|
necesaria. Vale recordar que análisis realizados
en Brasil (coyunturalmente cercano a Argenti-
na) indican que ante las posibilidades de que la
violencia del delito sea canalizada solo por vías
formales (institucionales, judiciales) en contra-
posición con vías informales pero delictivas (lin-
chamientos, “escuadrones de la muerte”), existe
una tercera oportunidad que se encuentra en-
marcada en el paradigma de la justicia restau-
rativa (44).
Esta tercera vía por un lado logra legitimidad
social ante cierta imagen negativa de la justicia.
A la vez es canalizada por sendas que no son mo-
nopolizadas por la estructura formal del sistema
judicial, aunque con límites legales [a diferencia
de aquellas soluciones por fuera de la legalidad
(por ejemplo linchamientos)] (45).
Además, un sistema judicial penal solo puede
hacerse cargo de una cierta cantidad de delitos
si pretende respetar derechos básicos en la eta-
pa de investigación, juicio y ejecución de la pena.
Si la propuesta estatal es perseguir todos los he-
chos delictivos, solo sería posible a través de la
“militarización de la justicia penal y del Estado”,
por lo tanto los programas político criminales
deben adecuarse “a los recursos existentes o ad-
judicables al sistema” (46).
VIII. Gestionar conflictos no es gestionar a cie-
gas y a cualquier precio
Las prácticas cotidianas y la manera de en-
tender los conflictos y su gestión son respuestas
que conforman cualquier cultura. En este senti-
do, los cambios son lentos, y por lo tanto la plani-
ficación resulta central.
Galtung hablaba de una violencia cultural que
legitima a la dinámica de las violencias directa
y estructural. La primera resulta “invariable”
atento que es la misma por extensos períodos
de tiempo. La cultura, y propiamente “las bases
culturales” mutan, pero de forma lenta (47).
Puede pensarse que los sistemas judiciales
trabajan con modelos de socialización, prácticas
y repeticiones que conforman las dinámicas de
determinada sociedad. Al igual que otros cam-
bios culturales, el tiempo es uno de los factores
más importantes; por el contrario, la ansiedad
atenta contra los posibles cambios (48).
La prueba piloto descripta tiene poco más de
un año de inicio, pero las primeras reuniones da-
tan de varios años atrás. El apuro, el desenfreno,
es uno de los peores enemigos que pueden en-
tías, arts. 335/337 Cód. Proc. Penal) para las salidas alterna-
tivas a juicio.
(44) Aquí resulta necesario una verdadera articulación
con otras instituciones gubernamentales como municipios, y
también no gubernamentales como observatorios del sistema
penal. En un intercambio de ideas, durante la primera sema-
na de junio de 2019, Silvana Paz mencionó que la justicia res-
taurativa no debe ser pensada como un salvoconducto ante el
colapso judicial, sino que representa un paradigma distinto.
Por lo tanto sería un error pensar que lo “más importante”
deba resolverse a través de un juicio penal y lo “menos im-
portante” por salidas alternativas. Si bien coincidimos con la
posición sobre el enfoque restaurativo, sin embargo, tenemos
la intuición que “en general” hay una idea de que resultaría
en principio más simple pensarla para delitos “menores”. Sin
desconocer la existencia de experiencias que muestran la am-
plitud del paradigma restaurativo.
(45) Cfr. OXHORN, P. - SLAKMON, C., “Micro-Justiça,
Desigualdade e Cidadania Democrática a Construção da
Sociedade Civil Através da Justiça Restaurativa no Brasil”,
en AA. VV., Justiça Restaurativa, Ed. Ministério da Justiça-
PNUD, Brasilia, 2005.
(46) BARATTA, Alessandro, “Principios del derecho pe-
nal mínimo”, en BARATTA, Alessandro, Criminología y siste-
ma penal (compilación in memoriam), Ed. BdeF, Montevideo-
Buenos Aires, 2006, p. 314. En este clásico texto (publicado
en 1986 en Dei delitti e delle pene, y en 1987 en Doctrina Penal)
pueden encontrarse esta y otras ideas/principios que tienen
vigencia en nuestros días.
(47) GALTUNG, Johan, “Cultural violence”, Journal of
Peace Research, vol. 27, nro. 3, 1990.
(48) Pratt y Di Maio dan un lugar central a “la ansiedad”
como uno de los factores para la emergencia del populismo
contrarse si se pretende el cambio de modelo ju-
dicial penal. Es sabido que cambiar una ley pue-
de ser relativamente fácil, no así las prácticas.
Si fuera posible dejar la ansiedad al margen,
aparece el aire que permite pensar la prueba
en perspectiva provincial (no solo en algunos
departamentos), la coordinación entre distin-
tos actores institucionales como también de la
sociedad civil (ONG, por ejemplo), y la planifica-
ción estratégica con una perspectiva medible en
años (49).
A su vez es necesario resaltar que no es “ges-
tión a cualquier costo” [o simplemente reducir
costos en clave actuarial (50)]. El planteo es cla-
ro: cuántas causas pueden tramitar responsable-
mente por el sistema judicial penal, respetando
garantías y el seguimiento de situaciones parti-
culares, personales; cuántas personas privadas
de libertad debe haber para ser tratadas “digna-
mente”, con respeto, en el sistema penitenciario.
La superpoblación carcelaria es un aspecto
medular para la política criminal y el paradig-
ma de los derechos humanos. En el marco del
presente texto, la resolución temprana a través
de mecanismos restaurativos debería también
tener una incidencia real (además de evitar el
gasto jurisdiccional que conlleva la instrucción
de una causa, problema de agenda, disponibili-
dad de las partes, tramitación en etapa de juicio,
impugnación y ejecución).
Y para esto no hace falta pensar en experien-
cias de países nórdicos y la gestión de las cárce-
les, o sistemas restaurativos provenientes de is-
las del Pacífico. En nuestros márgenes se están
produciendo acercamientos quizá impensables
tiempo atrás, con participación incluso de gru-
pos de la sociedad civil (51).
IX. Coordinación institucional y prácticas pena-
les
En el punto VII se mencionó el problema de
diseño institucional vinculado con un mismo mi-
nisterio público de la acusación y defensa. Sin
embargo, esto no debe confundirse con la nece-
sidad de diálogo y coordinación institucional.
En el campo de la sociología de la justicia pe-
nal, y su relación con la política criminal, es con-
siderada la relación —y la importancia de esta
relación— entre distintos actores instituciona-
les. Uno de los ejemplos que pueden encontrar-
se, referido a esa articulación, es el estudio so-
bre tasas de encarcelamiento y sistema judicial.
penal [PRATT, John - DI MAIO, Michele, “Populismo penal:
el fin de la razón (Penal populism: the end of the reason)”,
edición bilingüe inglés-español, Nova Criminis, vol. 9, nro. 13,
junio-2017].
(49) Establecer un marco estratégico es central. Por lo
tanto para su cumplimiento debe haber un acuerdo político
institucional. En este sentido, los actores del poder judicial
(incluyendo los ministerios públicos) perduran más allá de
los mandatos de miembros del poder ejecutivo y en principio
también del poder legislativo, situación que hace pensar en
la necesidad de un compromiso político partidario. También
trascienden aquellos mandatos el trabajo realizado por ONG
comprometidas con la materia.
(50) Cfr. FEELEY, M. - SIMON, J., “La nueva penología:
notas acerca de las estrategias emergente en el sistema penal
y sus implicaciones”, Delito y Sociedad, nros. 6-7, año 4, 1995;
HARCOURT, Bernard, “Política criminal y gestión de ries-
gos”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2013. No puede dejar de men-
cionarse que el colapso del sistema judicial penal y la voluntad
de encontrar salidas solo a través del juicio abreviado tam-
bién se acerca al actuarialismo. Por lo tanto es necesario pen-
sar seriamente en lo restaurativo. En todo caso, nuevamente,
cuántas personas privadas de libertad pueden ser tratadas
responsablemente por parte del Estado. Como nota, pero que
resulta medular en términos de diseño e implementación de
políticas penales, vale decir que debería haber un debate se-
rio en el que sean incluidas las personas privadas de libertad.
En Italia durante los años 2015 y 2016, luego de una condena
de la Corte Europea de Derechos Humanos por el estado de
las cárceles, fue creada una estructura (Estados Generales)
con mesas de trabajo en las que participaron actores guber-
namentales, integrantes de ONG, especialistas en diferen-
tes problemáticas vinculadas con las prisiones y las mismas
LA LEY Buenos Aires
Así, ante el crecimiento en la tasa de delitos en
Inglaterra y Holanda en determinado período,
en el primero de los países fue acompañado por
mayor encarcelamiento, y en el otro por una dis-
minución.
La respuesta a esta diferencia se encontró en
cómo era concebida la relación entre diferentes
actores del mundo judicial, y en cómo y cuándo
condenar: en el primer caso a través de decisio-
nes individuales, aisladas; mientras que en el se-
gundo a partir de consensos y cooperación para
evitar la superpoblación carcelaria (52).
Es evidente que en nuestra coyuntura hay
más del modelo punitivista ingles en términos de
exclusión, que presencia de otros modelos más
inclusivos. En este sentido, no es menor pensar
en sociedades con un fuerte Estado de Bienestar
o sociedades con poco de comunidad, grandes
desigualdades sociales, etcétera (53).
Ahora bien, más allá de que estas son solo re-
ferencias, nos sirven para establecer marcos de
análisis distintos. La política criminal del sistema
judicial penal no debe ser un universo gigante e
incomprensible de prácticas disímiles, descoor-
dinadas y producidas ciegamente (54). Por eso es
que creemos que la experiencia que se está ges-
tando en nuestra provincia a través de la Prueba
Piloto nos alienta a pensar que es posible imagi-
nar y proponer prácticas diferentes (55).
X. Notas finales a modo de corolario
La información disponible indicó que en la
provincia de Buenos Aires, el hábito de acordar
juicios abreviados o suspensiones de juicio a
prueba en fechas cercanas a la establecida para
el debate (o incluso en el mismo día), conllevaba
a la frustración de la jornada fijada.
La imposibilidad de reutilizar las fechas esta-
blecidas en las agendas llevó a que, en algunos
departamentos judiciales, la designación de de-
bate tuviera una proyección vista muy extensa.
Detrás de la decisión de los operadores de uti-
lizar la audiencia preliminar con una finalidad
distinta a la prevista en el art. 338 Cód. Proc.
Penal y presentar —por fuera de la normativa
procesal— acuerdos alternativos prácticamente
inmediatos al juicio, hay diferentes razones: so-
brecarga de causas en dicha etapa, cierta rutina,
inercia respecto de la dinámica de trabajo.
Con este marco general surgió la prueba pilo-
to, a partir de reuniones entre áreas de la Supre-
personas privadas de libertad. Según Vianello fue “el más
innovador experimento de reforma carcelaria participativa”
(VIANELLO, F., “Reformar la cárcel. De la tutela cívica a la
palabra de los detenidos”, en edición). Luego, y siempre con
la consideración de la opinión de aquellas, establecer una po-
lítica pública respetuosa del Estado de derecho democrático.
(51) Las asociaciones Víctimas por la Paz y Acción Res-
taurativa nuclean algunas de estas experiencias, trabajando
desde una voluntad de acercamiento, diálogo, responsabiliza-
ción, involucramiento colectivo (ver http://www.victimaspor-
lapaz.org/; http://www.accionrestaurativa.com.ar/).
(52) Más específicamente: “[E]n Inglaterra los criterios
utilizados para las sentencias no eran producto de un acuerdo
alcanzado entre el ámbito penal y el campo de la política sobre
estándares aceptables respecto de cómo y cuánto condenar.
Por el contrario, las tasas de encarcelamiento derivaban de
resoluciones individuales de magistrados —y en este sentido,
carentes de planificación institucional— que no eran pensa-
das estratégicamente. Aquí, la falta de concordancia entre el
ministerio de justicia y la justicia penal —apoyada en primer
lugar en la demanda de independencia judicial— impedía la
coordinación de lineamientos generales respecto de qué ma-
nera abordar el problema de la prisionización. Al analizar el
caso holandés, Downes advirtió que su ámbito penal se confi-
guraba a partir de vínculos más cooperativos entre juzgados,
defensorías, fiscalías y el Ministerio de Justicia. Estos víncu-
los hicieron posible generar consensos para que los opera-
dores jurídicos orientaran colectivamente la elaboración y
producción de sentencias que impidieran que las cárceles se
saturen de personas”. (KOSTENWEIN, Ezequiel, “Sociología
de la justicia penal. Precisiones teóricas y distinciones prácti-
cas”, Delito y Sociedad, nro. 46, año 27, 2º-2018, p. 52).
(53) No es objeto de este trabajo hacer un estudio compa-
ma Corte, Procuración General, integrantes de
órganos de juicio de los departamentos judicia-
les involucrados, fiscales y defensores/as.
Al haber estado involucrados los distintos
actores intervinientes en el proceso penal, en la
etapa de juicio en particular, la propuesta gozó
de mayor legitimidad en términos democráticos
(una suerte de legitimidad de origen).
Consideramos que la prueba tiene por esa
razón una marcada legitimidad, pues frente al
problema, se buscó encontrar soluciones junto a
los propios protagonistas. Ese fue el espíritu que
dio génesis a este programa: no se impusieron
medidas, no se aplicaron jerárquicamente di-
rectivas, sino que se buscó, mediante consensos,
algún modo para revertir estas inconsistencias.
Y es allí donde los propios operadores, a me-
dida que contaron sus experiencias y problemá-
ticas, brindaron las bases que permitieron esta-
blecer los principios de la prueba.
La práctica sugerida tuvo como objetivo lo-
grar la reducción de los tiempos señalados, con-
siderando la incidencia en la agenda de juicios.
La propuesta consistió —como ya fue expuesto
en detalle— en que al momento de radicación de
la causa sea fijada por el juez la audiencia preli-
minar (art. 338 Cód. Proc. Penal), y que en ella
se presenten los eventuales acuerdos de salidas
alternativas, oralizando el procedimiento, y en
caso de que las partes decidieran continuar con
el proceso ordinario se trabaje eficientemente
sobre la prueba que se estime pertinente para
realizar el juicio.
A su vez, a medida que se fue implementan-
do, se observó que muchos actores del sistema
judicial lo vieron también como una forma de
incentivar el diálogo entre los protagonistas del
proceso, transparentar el litigio y potenciar la
cultura adversarial propia del sistema de jura-
dos también para el procedimiento ordinario
ante jueces profesionales.
El primer relevamiento respecto de la prácti-
ca en sus conclusiones advirtió que, en general,
fueron alcanzadas ciertas metas, como aquella
vinculada con la reducción de la fecha de fija-
ción de los debates, la disminución de los tiem-
pos de tramitación de las salidas alternativas.
Todo esto en el marco de una mayor cantidad de
audiencias preliminares realizadas, que fueron
consideradas positivamente en términos de ca-
lidad al permitir la inmediación y concentración
de actos procesales más allá de la disparidad
rativo, pero resulta importante conceptualmente ya que re-
plicar prácticas de manera descontextualizada no parece una
sensata forma para tomar decisiones. A modo de ejemplo, y
por fuera estrictamente de los países referenciados, puede
pensarse en el modelo escandinavo que se caracteriza por
una fuerte presencia del Estado —de bienestar—, se lo reco-
noce inclusivo, y la política criminal ha estado en principio en
manos de experto.
(54) No pareciera haber acuerdos institucionales sobre la
gestión. Sin embargo, a la vez hay acuerdos informales por
ejemplo cuando se presentan las salidas alternativas en mo-
mentos cercanos al juicio, imposibilitando la reutilización de
la fecha fijada. O cuando la audiencia preliminar tiene por fi-
nalidad que la defensa se encuentre con la persona detenida,
pero no para sustanciar lo estrictamente correspondiente a
aquella.
(55) En ese sentido resulta muy interesante vincular esta
experiencia con la investigación realizada por Sidonie Porte-
rie y Aldana Romano quienes afirman que la introducción del
juicio por jurados en la provincia de Buenos Aires le devolvió
el lugar estratégico a la audiencia preliminar, que antes era un
simple formalismo. El jurado obliga a la depuración de hechos y
pruebas, entonces la audiencia se convierte en un tamiz que per-
mite despejar los casos que necesitan ser resueltos en un juicio de
aquellos que no. Al mismo tiempo señalan que el sistema de ju-
rados es un factor de tracción hacia una práctica más acusa-
toria: “El jurado empuja a que cada uno de los actores se ubi-
que mejor en su rol” por lo que estiman que sea esperable que
“... ese efecto trascienda los juicios por jurados y se proyecte
también sobre los juicios profesionales...” (PORTERIE, Sido-
nie - ROMANO, Aldana, “El poder del jurado. Descubriendo
el juicio por jurados en la provincia de Buenos Aires”, Ed.
INECIP, 2018, p. 157).
LA LEY Buenos Aires
advertida entre las experiencias de los fueros
correccional y criminal.
Respecto de lo que podría considerarse una
política criminal judicial (en sentido amplio) es
necesario indicar que fueron mencionadas algu-
nas cuestiones vinculadas con el diseño institu-
cional, susceptibles de críticas pero que a su vez
exceden la prueba piloto.
ACTUALIDAD
Actualidad en derecho civil
Ramiro Rosales Cuello (*) y Rocío Porrúa (**)
I. Suprema Corte de Justicia (1)
I.1. Pago por consignación. Presupuestos (Código
Civil). Cuestiones de hecho
La Suprema Corte, el 6 de noviembre de
2019, en la causa C. 121.450, “Sindicato de Obre-
ros y Empleados de la Educación y Minoridad
(SOEME) contra García, Alberto Horacio. Con-
signación de sumas de dinero”, cita online: AR/
JUR/45763/2019, puso de relieve que el denomi-
nado pago por consignación, receptado por los
arts. 756 y ss. del Cód. Civil, constituye un reme-
dio excepcional al que puede acudir el deudor a
fin de cancelar sus obligaciones cuando —entre
otros supuestos— su acreedor no quisiera recibir
el pago. Con base en ello, puntualizó que la negati-
va o reticencia del acreedor que habilita a su deu-
dor a promover su consignación judicial debe ser
injustificada y que, por ello, cuando el acreedor se
niega a percibir el pago o condiciona su recepción
a exigencias ajenas a este y gravosas para el deu-
dor, aquella resulta procedente. Por el contrario,
destacó, que, si la actitud asumida por el acreedor
es legítima, la consignación debe ser rechazada.
Precisado lo anterior, el máximo Tribunal
mantuvo su inveterada doctrina en cuanto a que
determinar si concurren los presupuestos que
tornan procedente la consignación y si esta sa-
tisface las exigencias legales, en tanto supone un
juicio basado en la prueba producida, constituye
una típica cuestión de hecho ajena a la instancia
extraordinaria, salvo que se invoque y demues-
tre que el tribunal de grado ha incurrido en ab-
surdo. Asimismo, mantuvo igual criterio en re-
lación con la determinación del estado de mora.
Ello así, ya que para evaluarlo resulta necesario
analizar lo convenido en el contrato vinculante y
la conducta observada por las partes.
I.2. Responsabilidad del Estado. Presupuestos.
Normas aplicables. Código Civil
La Corte de la Provincia, el 16 de octubre de
2019, en la causa C. 121.869, “Bordón, Oliva y
otros c. Municipalidad de Moreno y otros. Daños
y perjuicios”, cita online: AR/JUR/45764/2019,
recordó que la verificación de los requisitos o
presupuestos configurativos de la eventual res-
ponsabilidad de alguna de las partes del proceso,
en todo caso, importa la evaluación de cuestio-
nes de hecho y prueba, tarea en principio reser-
vada a los jueces de grado y, por tanto, exenta
de contralor en sede extraordinaria, salvo que
se alegue y demuestre el vicio de absurdo, con-
siderando a su vez que este es el error grave y
ostensible que se comete en la conceptuación,
juicio o raciocinio al analizar, interpretar o va-
lorar las pruebas o los hechos susceptibles de
llegar a serlo, con tergiversación de las reglas de
la sana crítica en violación de las normas pro-
cesales aplicables, de todo lo cual resulta una
(*) Juez de la Cámara Civil y Comercial del Dpto. Judicial
de Mar del Plata. Abogado especializado en Derecho Proce-
sal por la Universidad del Salvador.
(**) Abogada. Auxiliar 3º del Juzgado Civ. y Com. n. 5 de
Mar del Plata y auxiliar adscripta en la cátedra de Lógica
Por otro lado, los caminos que pretenden bus-
car soluciones desde propuestas de gestión que
parecen actuariales son riesgosos. Pero la idea
de gestión institucional no debe ser una mala ex-
presión, sino que por el contrario resulta necesa-
rio incluso una planificación estratégica, contar
con información fiable, todo en el marco del Es-
tado de derecho democrático. Esto debe avanzar
hacia una política criminal judicial sincera.
conclusión contradictoria o incoherente en el
orden lógico-formal, e insostenible en la discri-
minación axiológica.
En relación con la particular responsabilidad
estatal, el Tribunal señaló que en el derecho pú-
blico no existe un texto específico que contemple
lo atinente a tal responsabilidad —en el caso la
municipalidad de Moreno— por las consecuen-
cias de sus hechos o actos de omisión o abs-
tención y que por ello, su tratamiento jurídico
básico debe efectuarse recurriendo a la norma
del art. 1.074 del Cód. Civil (art. 16, Cód. Civil),
que permite ubicar en ella el tema de la respon-
sabilidad del Estado por sus comportamientos o
actitudes omisivas o de abstención. Igualmente,
y con apoyo en esa norma, sostuvo que toda per-
sona que por cualquier omisión hubiere ocasio-
nado un perjuicio a otra, será responsable sola-
mente cuando una disposición de la ley le impu-
siere la obligación de cumplir el hecho omitido.
I.3. Responsabilidad médica. Historia clínica.
Presunciones. Distribución dinámica de la carga
probatoria
La Suprema Corte, el 6 de noviembre de
2019, en la causa C. 122.323, “Suelgaray, Gui-
llermo Hugo c. Rivas, Horacio y otros. Daños
y perjuicios”, cita online: AR/JUR/45765/2019,
reafirmó que la historia clínica constituye un
medio de prueba de capital importancia en el
ámbito de la responsabilidad civil médica por-
que su confección se va desarrollando a medi-
da que ocurren los acontecimientos que invo-
lucran al paciente, registrándose en ella una
totalidad sucesiva de hechos que facilitarán
luego, a quien la analice con ojo crítico, discer-
nir con claridad tanto el fundamento científico
de la asistencia brindada como el cabal cumpli-
miento de los deberes inherentes a la profesión
ejercida. A su vez, el Tribunal recordó que, en
lo atinente a los juicios de mala praxis médica,
ha flexibilizado las reglas que gobiernan el onus
probandi, entendiendo que en la mayoría de los
casos en que se juzga la responsabilidad de los
médicos el judicante se encuentra ante situa-
ciones extremas de muy difícil comprobación,
cobrando fundamental importancia el concep-
to de la carga dinámica de la prueba o prueba
compartida que hace recaer en quien se halla
en mejor situación de aportar los elementos
tendientes a obtener la verdad objetiva el de-
ber de hacerlo. A tales argumentos, el tribunal
agregó que ante la inexistencia o deficiencia de
la historia clínica, pesa una presunción grave
en contra del facultativo, pues se entiende que
se ha desempeñado en su función de manera
negligente y destacó que ello, para algunos au-
tores de doctrina, tiene un efecto procesal muy
grave: la carga de la prueba se trasladaría des-
de el damnificado que invoca un daño hacia el
médico, que al ostentar esa presunción grave
Jurídica de la UNMdP. Participante en cursos de postgra-
do y coordinado Seminarios de Extensión en la UNMdP
como miembro de investigación “artículo 19”.
(1) A cargo de Ramiro Rosales Cuello.
Con el contexto señalado, resulta nece-
sario pensar en cambios culturales que se
acerquen a una forma de resolución de los
conflictos en clave de diálogo, comunitario,
restaurativo, con amplia participación ciu-
dadana.
Estos cambios no se pueden medir en el tiem-
po de uno o dos períodos presidenciales, o de
debe demostrar que se desempeñó de manera
correcta.
I.4. Cosa juzgada. Preclusión
En igual fecha, el Superior Tribunal de la
provincia, en la causa C. 122.596, “Conferen-
cia de Señoras de San Vicente de Paul de la
República Argentina c. Petta, Luis Ángel y
otros. Acción reivindicatoria”, cita online: AR/
JUR/45766/2019, la Corte debió pronunciarse
sobre una sentencia adoptada en razón de cons-
tancias probatorias que habían sido declaradas
nulas en la primera instancia, decisión que se
encontraba firme y consentida al momento de la
resolución del tribunal de Alzada.
Al respecto, la Corte señaló que, en reiteradas
oportunidades, ha expresado que la inmutabili-
dad de la res judicata que emana de una decisión
judicial firme entra en el mundo jurídico de for-
ma inconmovible, produciendo efectos con rela-
ción a todas las relaciones jurídicas vinculadas
con la materia en litigio y que la sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada gana los atributos
de inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibili-
dad. En tal sentido, expresó que se trata de una
solución definitiva, concluyente, determinada: es
la última palabra de la justicia, la aplicación de la
voluntad de la ley para el caso concreto, que no
cabe alterar, variar o modificar.
El Tribunal también recordó que la preclusión
opera como un impedimento o una imposibilidad
de reeditar las cuestiones que ya han sido obje-
to de tratamiento y resolución anterior, y que la
firmeza de los actos procesales es una necesidad
jurídica que justifica su validez, no obstante, los
vicios que pudieran presentar. Del mismo modo,
insistió en que la preclusión procesal es un insti-
tuto que consiste en la pérdida de una facultad
procesal por haberse llegado a los límites fijados
por la ley para su ejercicio y que, a través de ella,
se garantiza uno de los principios que debe pri-
mar en toda causa judicial: la seguridad,
I.5. Principio de congruencia. Concepto
La Corte de la Provincia, el 16 de octubre de
2019, en la causa C. 121.869, “Bordón, Oliva y
otros c. Municipalidad de Moreno y otros. Daños
y perjuicios”, cita online: AR/JUR/45764/2019,
precisó que el principio de congruencia refiere
a la correspondencia entre la pretensión jurí-
dica planteada (integrada por el contenido de
la disputa y la identidad de personas, objeto y
causa) y lo resuelto, y que su sentido es que el
pleito sea conducido en términos de razonable
equilibrio —dentro de la bilateralidad del contra-
dictorio— de manera que la sentencia se mues-
tre atenta a la pretensión jurídica que forma el
contenido de la disputa y no ocurra un quebran-
tamiento de esta. En otras palabras, aclaró que
no han de existir omisiones en la consideración
de la temática planteada, como tampoco una de-
masía decisoria que signifique una excedencia de
juzgamiento por ocuparse el juez de cuestiones
no planteadas.
I.6. Recurso extraordinario de inaplicabilidad.
Absurdo. Concepto. Carga del recurrente
La Corte bonaerense, el 6 de noviembre de
2019, en la causa C. 122.646, “Martí, Manuela c.
Ocampo, Nélida y otros. Resolución de contra-
to”, cita online: AR/JUR/45767/2019, reitero que
cuando se pretende impugnar las conclusiones
|7
representaciones provinciales, sino en décadas.
Para esto es necesario resistir a la ansiedad y lle-
gar a acuerdos básicos como sociedad —claro—
pero principalmente, para lo que aquí interesa,
en el marco de las instituciones judiciales y su
gestión.
Cita on line: AR/DOC/3659/2019
de un pronunciamiento sobre las cuestiones fác-
ticas de la litis no basta con presentar la propia
versión sobre el mérito de estas, sino que es nece-
sario realizar un juicio crítico de los razonamien-
tos desarrollados por el sentenciante y demos-
trar que padecen de un error grave y manifiesto
del que derivan conclusiones contradictorias,
incoherentes o inconciliables con las constancias
objetivas de la causa. En tal línea de sentido, el
Tribunal expresó que el concepto de absurdo, tal
como lo ha ido elaborando, hace referencia a la
existencia, en la sentencia atacada, de un desvío
notorio, patente o palmario de las leyes de la ló-
gica o a una interpretación groseramente errada
del material probatorio aportado. Por tal razón,
remarcó que no cualquier error, ni la apreciación
opinable, ni la posibilidad de otras interpretacio-
nes, etcétera, alcanzan para configurar tal ab-
surdo, requiriéndose la demostración de un im-
portante desarreglo en la base del pensamiento,
una anomalía extrema, una falla palmaria en los
procesos mentales, de manera que se evidencie
la irracionalidad de las conclusiones a las que se
ha arribado. En otras palabras, la Corte puntua-
lizó que al recurrente no le alcanza con argumen-
tar que el hecho, la valoración de la prueba, la in-
terpretación de los informes de los expertos, la
relación dialéctica entre los hechos y las normas,
etcétera, pudo ocurrir o hacerse de otra forma,
tanto o más aceptable; en cambio, le resulta in-
dispensable demostrar que de la forma en que se
lo hizo en la sentencia no puede ser.
I.7. Doctrina legal. Carga del recurrente. Doctri-
na de otros tribunales
La Corte de la provincia, el 9 de octubre de 2019,
en la causa “Giménez Karina Susana c. Zapata
Luis Alberto y otra s/ daños y perjuicios —suma-
rio—”, cita online: AR/JUR/45768/2019, memo-
ró que cuando se denuncia violación de la doctri-
na legal, es indispensable que primeramente esta
sea individualizada y luego se exponga su simili-
tud con la cuestión bajo análisis para pretender
finalmente su aplicación. Añadió a ello que, para
los efectos del carril extraordinario de inaplicabi-
lidad de ley, los pronunciamientos cuestionables
no son otros que los que emanan de ella., acla-
rando que las sentencias de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación y de otros tribunales no
constituyen la “doctrina legal” a que se refiere el
art. 279 del Código ritual.
I.8. Recurso extraordinario de nulidad. Cuestio-
nes esenciales
La Corte Bonaerense, el 9 de octubre de 2019,
en los autos “Martínez, Nicolás c. Propietario
Diario El Cronista y otro/a s/daños y perjui-
cios”, cita online: AR/JUR/45769/2019, reitero
su doctrina en cuanto que la omisión en el tra-
tamiento de cuestiones esenciales que provoca
la nulidad de la sentencia no es aquella en la que
la materia aparece desplazada o tratada implí-
cita o expresamente, pues lo que sanciona con
nulidad el art. 168 de la Constitución provincial
es la falta de respuesta a una cuestión esencial
por descuido o inadvertencia del juzgador y no
la forma en que esta fue resuelta. Además, des-
tacó que temáticas esenciales son aquellas que
hacen a la estructura de la traba de la litis y que
conforman el esquema jurídico que el fallo debe
atender para la solución del litigio y no las que
las partes consideren como tales. En tal sentido,
el Tribunal sostuvo que los argumentos de dere-
cho o de hecho en los que los contendientes sus-
tentan su pretensión, no revisten aquel carácter,
8|
por lo que su eventual falta de consideración no
genera la nulidad del pronunciamiento, ya que la
obligación de tratar todos los temas esenciales
no conlleva la de seguir a los litigantes en todas
sus argumentaciones.
II. Cámaras de Apelación en lo Civil y Comer-
cial (2)
II.1. Obligaciones
II.1.a. Daños y perjuicios. Prioridad de paso.
Utilización de fórmulas matemáticas. Fórmula
“Aciarri”. Arts. 1737, 1740, 1746 del Cód. Civ. y
Com. Incapacidad sobreviniente: incapacidad
laborativa (genérica o específica). Influencia del
proceso inflacionario en la Argentina al calcular
la indemnización. Conexión entre el momento
de cuantificación del daño y la tasa de interés
aplicable. Tasa de interés aparente y tasa de in-
terés pura
La CCiv. y Com. de Pergamino, con fecha 19
de diciembre de 2019, en autos “Belén, Julio
Jesús c/ De Jesús, Ernesto Antonio y otros s/
daños y perjuicios”, expte. 70.370, cita online:
AR/JUR/56369/2019, modificó la sentencia de
primera instancia en lo que respecta a la cuanti-
ficación del daño y tasa de interés aplicable.
Según se tuvo por probado en la causa, el día
14 de marzo de 2016, aproximadamente a las 11
hs. el demandado circulaba al comando de su
vehículo y al llegar a la intersección de la calle,
colisionó con el actor, quien lo hacía a bordo de
una motocicleta, por su derecha, sufriendo este
último lesiones que dieron origen al reclamo.
El Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a la
demanda y condenó a los demandados y a la ci-
tada en garantía a abonar la suma de $ 2.124.291,
con más intereses calculados a la tasa pasiva
“digital” que pagase el Bco. de la Pcia. de Bs. As.
en sus depósitos a treinta días vigente en los dis-
tintos períodos de aplicación, a partir de la fecha
de la mora (14/03/2016) y hasta el momento de
su efectivo pago.
La demandada se agravió de la responsabilidad
del evento que se le atribuyó, de la cuantificación
dada a los rubros de daño físico y daño moral, y
respecto a los intereses fijados por el a quo.
En cuanto a la atribución de responsabilidad,
la alzada sostuvo que todos los elementos pro-
batorios reunidos indicaban que el aporte causal
relevante para la causación del siniestro estaba
en cabeza del demandado —tal como había dicho
el juez de grado—, pues el actor venía circulando
por su derecha y tenía la prioridad de paso.
La Cámara destacó que si bien es cierto que
la regla de prioridad de paso no constituye un
bill de indemnidad para arrasar con todo lo que
encuentre a su paso, para omitir su aplicación es
menester que se pruebe la concurrencia de al-
guno de los supuestos que la excepcionan, y que
ello en la especie no había acontecido. Alegó que
el conductor que tiene preferencia de paso pue-
de creer, con justa razón, que quien guía el otro
automóvil, obligado a conocer las disposiciones
vigentes le cederá el paso, por lo que al conti-
nuar su marcha normal y al ocurrir la transgre-
sión se puede ver sorprendido por esa irregular
conducta, lo cual le impediría contar con el tiem-
po necesario para maniobrar y evitar el choque.
A los fines de determinar el daño resarcible,
la Alzada se guio por lo previsto en los arts. 1737,
1746 del CCyCN y el principio consagrado en el
art. 1740 del CCyCN de reparación plena.
Dijo que la pauta contenida en el art. 1746 del
CCyCN marca un sentido o dirección a la fun-
damentación judicial del daño resarcible al esta-
blecer en este rubro una relación compleja entre
la entidad del daño, la renta futura del damni-
ficado y la cuantía final de la indemnización.
En base a ello, alegó que las fórmulas matemá-
ticas pueden representar un método útil para
(2) A cargo de Rocío Porrúa.
la cuantificación del daño, pero no exclusivo ni
excluyente para determinar la extensión del re-
sarcimiento debido a la víctima.
Recordó que la exigencia de que las senten-
cias sean fundadas y constituyan una derivación
razonada del derecho vigente con aplicación de
las circunstancias comprobadas de la causa es
un imperativo institucional del sistema repu-
blicano de gobierno que, por un lado, hace a la
posibilidad de control de los actos de uno de los
poderes del Estado y eventualmente a la efecti-
vización de la responsabilidad de los agentes que
lo integran y, a su vez, implica una garantía de
los justiciables en cuanto posibilita la revisión de
lo resuelto en una instancia superior, mediante
los recursos ordinarios o extraordinarios de los
que se disponga, haciendo factible al justiciable
la crítica del fallo que lo perjudica.
La Cámara entendió que en este contexto las
fórmulas actuariales constituyen un método vá-
lido para la determinación del daño por incapa-
cidad, pero eso no las exime del control judicial
de juridicidad en relación a la racionalidad de su
diseño técnico, la corrección de su aplicación en
el caso concreto y la razonabilidad de los resul-
tados que arroje.
Para la alzada, las fórmulas matemáticas
configuran una pauta objetiva de referencia
dentro de un contexto de fundamentación más
amplio, desde el cual pueden ser confirmadas
en sus resultados, modificadas parcialmente
o directamente desestimadas sobre la base de
una ponderación judicial de carácter integral a
la que los magistrados no deben renunciar, so
riesgo de conculcar el deber de fundamenta-
ción de sus sentencias. Recalcó que se trata de
instrumentos que orientan a las partes y a los
magistrados para esclarecer la existencia y en-
tidad de la incapacidad laborativa genérica que
una persona puede experimentar; pero sus re-
sultados deben necesariamente ser conjugados
con otros elementos que brinda la realidad del
caso concreto, de la persona, tiempo y lugar,
para la determinación de la incapacidad especí-
fica de la víctima. Para el tribunal, la fórmula no
sustituye las concretas cargas probatorias que
pesan sobre las partes respecto a los extremos
en que se fundan sus pretensiones o defensas.
Adunó que aun cuando las fórmulas se ajusten
perfectamente a un supuesto de hecho determi-
nado, no están exentas de discrecionalidad en
la elección de las variables que en definitiva se
toman en consideración para la determinación
del capital fructuario (ingresos potenciales de la
víctima, término final de su vida laboral, etc.), ni
están suficientemente adaptadas para captar la
totalidad de circunstancias especiales relevan-
tes que trae consigo el caso concreto. La alzada
señaló que los jueces deben tender hacia equili-
brio que posibilite el uso de la matemática como
un recurso auxiliar en la fundamentación de sus
sentencias, pero sin declinar a la función correc-
tora del prudente arbitrio judicial en la compleja
tarea de cuantificar el daño indemnizable, toda
vez que allí reside la esencia de la labor jurisdic-
cional.
La Cámara dijo que si bien en el caso con-
creto la fórmula “Aciarri” aplicada por el a quo
contempló los parámetros fáctico-jurídicos
previstos en el art. 1746 del CCyCN para la de-
terminación del capital constitutivo del rubro
incapacidad sobreviniente —ingresos económi-
cos del damnificado, edad que tenía al momento
del hecho, grado de incapacidad, etc.—, existían
algunas inconsistencias en la determinación del
porcentaje de incapacidad de la víctima como
variable constitutiva de la fórmula empleada y
en el razonamiento empleado en punto a la pre-
dicción del aumento probable de los ingresos
futuros de la víctima.
En cuanto a la determinación del porcentaje
de incapacidad laborativa de la víctima, fue re-
definida en un 15%, arrojando un capital indem-
nizable de $ 729.245,90 de acuerdo a la fórmula
utilizada en primera instancia, adicionándole el
10% sobre ese importe que se fijó por afectacio-
nes genéricas no estrictamente laborales y que
se referían a aptitudes vitales.
LA LEY Buenos Aires
A su vez, y como consecuencia de esa modi-
ficación, la alzada decidió rectificar el importe
dado por daño moral, reduciéndolo a la suma
de $ 300.000, con fundamento en que el menor
grado de incapacidad laborativa derivaba inexo-
rablemente en una aminoración del perjuicio es-
piritual que en alguna medida se hallaba ligado a
aquella dimensión.
Para determinar el monto de incapacidad, el
tribunal dijo que el porcentaje de incapacidad
equivalente a 25% parcial y permanente esta-
blecido en la pericia en función de un baremo
de incapacidad médica genérica, no podía ser
tomado sin más, pues no se habían analizado las
concretas proyecciones de la minusvalía física
en la actividad laboral del actor.
Indicó que la incapacidad laborativa constitu-
ye una especie dentro del género “incapacidad
sobreviniente”, la que puede ser definida como
inhabilidad, impedimento o dificultad aprecia-
ble en algún grado para el ejercicio de funciones
vitales. El órgano de segunda instancia dijo que
la incapacidad laborativa entraña la afectación
negativa de facultades y aptitudes que gozaba la
víctima antes del hecho, las cuales deben ser va-
loradas teniendo en cuenta sus condiciones per-
sonales. Señaló que es precisamente atendiendo
a las aptitudes afectadas negativamente que la
incapacidad puede ser laborativa o vital. En la
incapacidad laborativa debe tomarse en cuenta
la aptitud productiva del sujeto y sus potenciali-
dades vulneradas, estando su límite dado por la
vida útil de suerte que solo se experimenta des-
de y hasta cuando se estuviese en condiciones de
trabajar: no la sufre todavía un niño (aunque en
tal caso debe valorarse la eventual incapacidad
laborativa futura) y no puede ya tener esa inepti-
tud productiva un anciano carente de potenciali-
dad productiva.
A su vez, dijo que la incapacidad laborativa
puede ser genérica y específica: 1) La genérica
toma como punto de referencia la capacidad me-
dia normal de cualquier persona de obtener pro-
vechos y suele ser determinada generalmente
sobre la base de parámetros predominantemen-
te abstractos y objetivos (baremos, tablas de
incapacidad, etc.) que en verdad solo deberían
constituir una guía, una primera aproximación
a la real dimensión de las secuelas del acto lesi-
vo. Su resultado se plasma en la determinación
de un porcentual de incapacidad, atendiendo a
la disminución que objetivamente produce la le-
sión experimentada en función de tales criterios.
Recalcó que la mayor parte de los dictámenes
periciales se formulan ponderando esta inca-
pacidad, y solo refleja en cierta medida la real
entidad de la afección laborativa. 2) En cambio,
la incapacidad específica es la que el juez debe
apreciar al tiempo de resolver esta cuestión,
que no se satisface con datos abstractos que
emergen de las tablas de incapacidad genérica,
pues atiende a las circunstancias particulares
del caso, pondera aquellos elementos especí-
ficos que pueden determinar una incapacidad
más agravada o a veces más atenuada, aprecia
y comprueba de qué manera, conforme a las
circunstancias de persona, tiempo y lugar, dicha
reducción genérica repercute concretamente
en el damnificado directo, atendiendo a sus ap-
titudes laborales o profesionales y a la actividad
que en concreto desplegaba. El tribunal dijo que
para determinar la incapacidad laborativa espe-
cífica se debe precisar la concreta proyección
de la incapacidad médica genérica de la víctima
sobre las aptitudes productivas del damnificado
en relación a la actividad puntual que desarrolla-
ba con anterioridad al evento dañoso.
Para la Cámara, el resarcimiento otorgado a
la víctima debe cifrarse atendiendo primordial-
mente a la incapacidad laborativa específica.
Así, teniendo en cuenta las pruebas aportadas,
la alzada sostuvo que la incapacidad médica ge-
nérica del 25% establecida por la perito médico,
con prescindencia de la afectación en las funcio-
nes laborales concretas del actor, no traducía la
incapacidad laborativa específica.
Teniendo en cuenta que el actor siguió traba-
jando en la estación de peaje y atendiendo a las
características objetivas del empleo (tareas de
naturaleza predominantemente administrativa,
carácter sedentario de la función, no necesidad
de esfuerzos físicos extraordinarios), la alzada
concluyó que la incapacidad laborativa específi-
ca derivada del evento dañoso resultaba menor
a la incapacidad médica genérica determinada
en la pericia (que era del 25%), y la fijó en un
15%. Así, el capital indemnizable fue cifrado en
la suma de $ 729.245,90 de acuerdo a la fórmula
utilizada en primera instancia.
A su vez, el órgano de segunda instancia ex-
cluyó del cálculo indemnizatorio el incremento
esperado del 20% de los ingresos que había in-
cluido el juez de grado. Para así decidirlo, sostu-
vo que no se había acreditado la base fáctica en
virtud de la cual se presumía una variación as-
cendente de los ingresos futuros del damnifica-
do. Destacó que la fórmula “Aciarri” contempla
en su configuración estructural la variación del
ingreso en el tiempo y que es cierto que existe la
necesidad de considerar la “variabilidad” como
un factor altamente relevante para calcular del
mejor modo posible la indemnización de una ca-
pacidad que se proyecta y fluctúa en el tiempo.
Sin embargo, consideró que la variación ascen-
dente del ingreso puede tener suficiente aside-
ro en una economía estable por cuanto resulta
razonablemente previsible (aún a falta de datos
estadísticos concretos) un aumento probable
de la remuneración de un trabajador joven en
cuanto avanza hacia su madurez. Afirmó que en
el contexto estructuralmente inflacionario de la
economía argentina, ese incremento probable
del ingreso basado en el común acontecer se ve
fuertemente contrarrestado por una tendencia
inflacionaria prolongada y no reversible que
desde varios años erosiona progresivamente
el poder adquisitivo del ingreso nominal de los
habitantes del país y que las resoluciones parita-
rias que se disponen periódicamente en Argenti-
na no logran recomponer de manera suficiente.
La alzada dijo que la prudencia aconseja que a
menos que haya indicativos concretos resultan-
tes de la prueba producida en autos, de hechos
admitidos por las partes o de datos específicos
de público y notorio conocimiento en relación a
la situación concreta del actor, lo más sensato es
no presumir —ni siquiera en términos probabi-
lísticos— una variación del ingreso cuando no se
tienen referencias seguras para tener por cierto
que esta ha sido ascendente o descendente. El
tribunal alegó que no estaba a favor de unifor-
mar o “cristalizar” ingresos que predeciblemen-
te iban a variar, sino de supeditar esa variación
presunta del ingreso a la comprobación previa
de elementos suficientes que permitan tenerla
por verificada o razonablemente prevista, es-
pecialmente cuando operan tendencias contra-
puestas que generan incertidumbre en torno al
resultado positivo o negativo de dicha variación.
Respecto de la tasa de interés, afirmó que
cuando se fija el quantum de una indemnización
sobre la base de valores históricos correspon-
de fijar una tasa de interés aparente, a fin de
resguardar el valor económico de la obligación
frente al efecto inflacionario acaecido durante
el tiempo que transcurre entre el momento del
daño y el momento del efectivo pago. En cambio,
cuando se establece el monto de la obligación
a valores actuales, ajustando el quantum de la
condena a los valores vigentes al tiempo de la
sentencia, la tasa de interés aplicable debe apro-
ximarse a una tasa de interés pura y, a partir de
aquella, una tasa de interés aparente.
Teniendo en consideración que ello no había
acontecido en el caso concreto —en tanto al fijar
el capital de condena el ingreso del actor que se
había considerado en la fórmula había sido el que
el actor tenía a octubre de 2016, es decir en forma
prácticamente contemporánea a la ocurrencia
del accidente motivo de autos—, debía aplicarse
la tasa de interés pasiva más alta. En este orden
de ideas, fijó la tasa de interés pura del 6% entre
la fecha del siniestro (14/03/2016) y la fecha de
determinación del ingreso del actor (1/10/2016);
y de allí en más, estimó que resultará aplicable la
tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Pro-
vincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta
días hasta el día del efectivo pago.
LA LEY Buenos Aires
Indicó que la tasa pasiva digital es una tasa de
interés aparente por cuanto no se integra exclu-
sivamente con la rentabilidad pura del capital
(interés puro), sino que se deslizan en ella una
serie de componentes denominados “escorias”
que tienen fuerte incidencia a la hora de su de-
terminación y que, por lo general, actúan como
factor idóneo para incrementarla. Recordó que
una de las principales escorias que se introdu-
ce en la tasa de interés aparente es la prima por
desvalorización de la moneda durante el tiempo
que transcurra hasta el recupero del capital,
operando la tasa de interés como un parámetro
de ajuste por depreciación de la moneda. Así, en
épocas de gran inflación, la tasa aplicable a los
depósitos en moneda nacional se ajusta más a
una tasa aparente que a una tasa pura.
III. Contratos
III.1. Contrato de medicina prepaga. Interpreta-
ción de contratos. Daños y perjuicios. Legitimidad
en el ejercicio de la facultad de rescisión por parte
de la prepaga. Art. 9º, ley 26.682. Art. 9º del Anexo
del dec. 1993/2011. Prueba de la mala fe del usuario.
Prueba del daño moral en el ámbito contractual
La sala 2º de la CCiv. y Com. de Mar del Pla-
ta, con fecha 10 de octubre de 2019, en autos
“Gastiarena, Daiana c/ Omint SA de Servicios
s/ daños y perjuicios” (expte. nº 168199), cita
online: AR/JUR/56367/2019, hizo lugar al re-
curso de apelación interpuesto por la parte
actora, modificando la sentencia de primera
instancia respecto al rubro daño moral (eleván-
dose a $ 150.000) y daño punitivo (que ascendió
a $1.674.064), y condenando a la demandada a
reincorporar a la accionante como afiliada de
OMINT dentro de los cinco días de quedar firme
la sentencia, estableciendo que debía brindarle
la cobertura originalmente contratada en el mes
de junio de 2016.
La cuestión central en el caso giró en torno a
la legalidad del accionar de OMINT al desafiliar
a la actora por considerar que falseó la declara-
ción jurada presentada al momento de afiliarse,
al no indicar las enfermedades preexistentes
que padecía.
El juez de grado hizo lugar a la demanda, por
considerar ilegítima la rescisión formulada por
la demandada, y condenó OMINT a abonar a
la actora: 1) gastos, $17.406,40; 2) daño moral,
$100.000; y 3) daño punitivo, $50.000.
A su turno, el órgano de alzada sostuvo que
la decisión del juez de primera instancia de
considerar ilegítima la rescisión del contra-
to por parte de OMINT era justa y debía ser
confirmada. Para así decidirlo dijo que el ar-
tículo 9 de la Ley de Medicina Prepaga —que
autoriza a la empresa a rescindir el contrato
con el usuario cuando este incurra en la falta
de pago de tres cuotas consecutivas o cuando
“haya falseado la declaración jurada”— debe
ser interpretado conjuntamente con la regla-
mentación contenida en el Decreto 1993/2011
—que dispone que “[p]ara que la entidad pueda
resolver con justa causa el contrato celebrado,
deberá acreditarse que el usuario no obró de
buena fe en los términos del artículo 1198 del
Código Civil”—, entendiendo la norma como
una garantía que protege a la parte débil —al
consumidor postulante— y no como una atri-
bución de la empresa que puede ser ejercida en
forma arbitraria.
Así, afirmó que si el afiliado cuestiona la legi-
timidad de la rescisión del contrato por la causal
de falsedad, es carga de la obra social demostrar
que el consumidor ha obrado con mala fe al com-
pletar la declaración jurada. Es decir, no basta
demostrar la incompatibilidad entre lo que se
consignó en la declaración y lo que luego se
corrobora médicamente que ocurría en la rea-
lidad, sino que se exige que la obra social pruebe
la existencia de un elemento subjetivo consis-
tente en la mala fe del afiliado que completa la
declaración jurada brindando información que
sabe que es falsa u omitiendo intencionalmen-
te consignar lo que sabe que es verdadero (arg.
art. 1198 del CC y 961 del CCyC).
Para la Cámara, la OMINT no probó estas cir-
cunstancias. Según la alzada, la sola existencia
de un certificado médico fechado luego del alta
de la afiliada y en el que un profesional de la me-
dicina estableció un diagnóstico (cefalea) para
justificar un estudio (resonancia) no significó que
la paciente pudiese saber a ese momento o en al-
guno anterior que tal era la razón que explicaba
la presencia de los síntomas (dolores de cabeza)
que la llevaron a consultar a un galeno, pues una
cosa no permite inferir la otra. Alegó que la de-
mandada incumplió imperativos probatorios que
la ley pone a sus espaldas y omitió demostrar la
mala fe de la afiliada, lo que —en retrospectiva—
terminó por comprobar la arbitrariedad y la ile-
gitimidad con la que rescindió unilateralmente el
negocio (art. 375 y 384 del CPCCBA).
Recordó el art. 987 del CCyCN que recepta
la clásica regla contra proferentem o contra stipu-
latorem de interpretación de los contratos, por
la cual, las cláusulas ambiguas predispuestas se
interpretan siempre en contra de la parte pre-
disponente: es la proveedora (la demandada) y
no el consumidor o usuario (actora) quien debe
soportar los costos derivados de los problemas
que se susciten como consecuencia de la ambi-
güedad, vaguedad o imprecisión de las declara-
ciones juradas que ella misma confecciona.
Para el órgano de segunda instancia el proble-
ma de fondo estaba en la modalidad con la que la
obra social tramita sus afiliaciones: la empresa
admite postulantes sin efectuar ningún tipo de
revisión médica por profesionales a su cargo y
somete al consumidor a un único requisito, cual
es el de completar un capcioso formulario que la
propia empresa diseña y en el que se le realizan
preguntas plagadas de términos médicos que el
profano ha de responder a su sola conciencia y
sin asistencia profesional.
Recalcó que aunque la obra social justifique la
falta de control médico en la letra del art. 10 de la
ley 26.682 (que establece que “[l]as enfermeda-
des preexistentes solamente pueden establecer-
se a partir de la declaración jurada del usuario”),
lo cierto era que: i) esa norma había sido pensada
como un sistema de protección del consumidor,
prohibiendo a la obra social rechazar postulan-
tes enfermos, por lo que mal podía ser invocada
para perjudicarlos o colocarlos en una situación
de mayor vulnerabilidad; y ii) el argumento no
lucía sincero dado que la propia empresa se auto
adjudicaba una facultad de fiscalización médica
a cargo del “Departamento Médico” que podía
“obtener y analizar cualquier información nece-
saria y complementaria”, conforme surgía de la
“planilla de observaciones”.
La Cámara dijo que la entidad tiene la carga
de adoptar todas aquellas medidas que conside-
re pertinentes a los fines de delimitar la cober-
tura, dentro de las cuales se halla la realización
del examen previo. Por ello, entendió que el in-
cumplimiento de dicha carga no puede afectar
al paciente —parte débil del contrato— que no
tiene un conocimiento pleno y cabal de su enfer-
medad, colocándolo en un estado total de inde-
fensión y sin cobertura.
A su vez, la alzada decidió hacer lugar a la
petición de la accionante de ser reincorpora-
da como afiliada de la OMINT, para que se le
brinde la cobertura originalmente contratada,
en tanto la facultad rescisoria que contempla el
artículo 10 de la ley 26.682 había sido ilegítima-
mente ejercida (arts. 724, 730 inc. a], 959, 1092,
1093, 1094 y cctes. del CCyC).
Tomando el criterio defendido por Zavala de
González Matilde, la alzada dijo que a los fines
de determinar la carga probatoria no es esen-
cial la índole del deber incumplido (previamente
asumido o el genérico de no dañar), ni el consi-
guiente encuadramiento de la responsabilidad
como contractual o aquiliana, sino las caracte-
rísticas del perjuicio mismo en confrontación
con el suceso lesivo que lo produce. Sostuvo que
es un error que siempre se requiera prueba es-
pecífica sobre el daño moral contractual. Mani-
festó que aunque no se exija una demostración
exhaustiva de la afección espiritual padecida,
las circunstancias del caso deben posibilitar al
juez que —en ejercicio de sus facultades propias
y aplicando las reglas de la experiencia— juz-
gue si de acuerdo al normal acontecer, el hecho
alegado tiene aptitud para provocar el perjuicio
cuya indemnización se solicita. Así, atendiendo a
lo que llamó como cúmulo de circunstancias ad-
versas por las que injustamente tuvo que atra-
vesar la actora, la alzada entendió que quedaba
demostrada la afección moral cuya reparación
se reclama, fijando el monto en $ 150.000.
IV. Procesal
IV.1. Sucesión. Cesión onerosa de derechos here-
ditarios. Improcedencia de exigencia del pago de la
tasa de justicia y su contribución. Características de
la tasa de justicia
La sala 1º de la CCiv. y Com. de La Matanza,
con fecha 12 de junio de 2019, en autos “Sca-
glione, Alba Angelica y otro/a s/ sucesión ab
intestato”, causa nº 5856/1, cita online: AR/
JUR/56365/2019, revocó la resolución del juez
de grado que exigía el pago de la tasa y sobreta-
sa de justicia, previo a efectivizar la inscripción
de una cesión onerosa de derechos hereditarios.
Para así decidirlo sostuvo que no existe en el
Código Fiscal de la Provincia disposición fiscal
alguna que imponga la obligación de tributar la
tasa y su respectiva contribución sobre el acto
de cesión de derechos y acciones hereditarios y,
menos aún, sobre la orden judicial de inscripción
de dicho acto jurídico bilateral o toma de razón
del instrumento o escritura pública respectiva.
Recordó que todas las actuaciones judiciales
que se inician ante los Tribunales Provinciales
se encuentran gravadas con la tasa de justicia
que establece el Código Fiscal. La alzada dijo
que el gravamen posee tres aspecto principales:
a) Su naturaleza jurídica: se trata de una tasa re-
tributiva de servicios judiciales que se paga para
retribuir la actividad jurisdiccional prestada o
de contraprestación por un servicio prestado
por parte del Estado y en beneficio del justicia-
ble. b) Se rige por la máxima del régimen fiscal
tributario nullum tributum sine legem, es decir:
“No hay tributo sin ley previa” (arts. 103 inc. 1º
de la Const. de la Pcia. de Bs. As.). Los tributos
deben establecerse imperativamente por medio
de las leyes desde su aspecto material como for-
mal, siendo sus disposiciones de carácter gene-
ral, de orden público e imperativas, y emanadas
del Poder Legislativo, con base Constitucional
en el art. 4º de nuestra Carta Magna. c) Rige el
principio de constitucionalidad: la constitucio-
nalidad de este tributo retributivo denominado
“tasa de justicia” debe subordinarse a los princi-
pios de legalidad, equidad, solidaridad, finalidad,
simplicidad, certeza, razonabilidad, economici-
dad y no confiscatoriedad.
Citando a Bidart Campos, la Cámara sostuvo
que uno de los requisitos insoslayables en las
tasas consiste en la razonable proporción entre
el monto de la tasa y el costo del servicio que el
Estado presta, siendo una tarea difícil de lograr
la de trasladar tal requisito a la supuesta tasa de
justicia, pues el llamado servicio de justicia no es
calculable en pesos porque no todos los procesos
le insumen al Estado el mismo tiempo, los mis-
mos gastos y similares dificultades.
Tomando el precedente “Cantos” de la CIDH
dijo que cualquier norma o medida del ordena-
miento interno que imponga costos o dificulte
de cualquier otra manera el acceso de los indi-
viduos a los tribunales, y que no esté justificada
por razonables necesidades de la propia admi-
nistración de justicia, debe entenderse contraria
al art. 8.1 de la Convención Americana.
En este contexto, el órgano de segunda ins-
tancia subrayó que para calcular el valor de la
tasa en las sucesiones debe aplicarse el art. 337
inc. f] del Cód. Fiscal que establece que se debe
tomar el valor del activo sobre el que verse la
sucesión, al momento de solicitarse la declara-
toria, testamento o hijuela en los juicios suceso-
rios, excluyendo la proporción ganancial que le
corresponde al cónyuge supérstite, pues sobre
esa porción no se efectúa transmisión alguna
|9
sino que le corresponde de pleno derecho; y si
tramitasen acumuladas las sucesiones de más
de un causante se aplicará el gravamen indepen-
dientemente sobre el activo de cada una de ellas.
Destacó que se cometió un error al considerar
que la cesión onerosa de acciones y derechos he-
reditarios — realizada mediante escritura públi-
ca — y su correspondiente aceptación —igual-
mente formalizada—, debe abonar tasa de justi-
cia, ya que dicho instrumento solo está alcanza-
do por el Impuesto de Sellos, que se encuentra
abonado por el escribano interviniente.
IV.2. Usucapión. Rechazo de demanda por falta
de recaudos de admisibilidad: informe de titulari-
dad y plano de mensura
La sala 1º de la CCiv. y Com. de Azul, con fe-
cha 10 de diciembre de 2019, en autos “Vélez,
Juan Francisco y otro/a c/ Pascual, María y
otro/a s/prescripción adquisitiva vicenal/usu-
capión”, causa Nº 1-64402-2019, cita online: AR/
JUR/56368/2019, confirmó la sentencia de gra-
do que —sin ingresar al tratamiento del fondo
de la cuestión— rechazó la acción de prescrip-
ción adquisitiva por no haberse acompañado
con la demanda los recaudos de viabilidad de la
acción (certificado otorgado por el Registro de
la Propiedad donde conste la condición jurídica
del inmueble y los datos del titular o titulares del
dominio, y Plano de Mensura).
Al igual que el magistrado de grado, la alzada
dijo que el proceso de usucapión se compone de
dos momentos probatorios previstos en el art. 24
de la ley 14.159: 1) en el primero (relacionado con
la traba de la litis), debe acreditarse la titularidad
del bien que se pretende usucapir (inc. a]), pues
contra este se dirigirá la acción, e identificarse el
bien objeto del juicio (inc. b]). Para ello se exige
que se acompañen —además de todos los requisi-
tos comunes a toda demanda— dos documentos
específicos (el certificado de dominio y el plano
de mensura); 2) en el segundo (referido al objeto
de la pretensión), debe probarse el ejercicio de
la posesión del bien con ánimo de dueño, en for-
ma pacífica, continua e ininterrumpida durante
todo el plazo previsto por la ley para que opere
la adquisición dominial por prescripción. Acá
se admitirá toda clase de pruebas, no pudiendo
basarse el fallo exclusivamente en la testimonial.
La Cámara recordó que debe cumplirse inelu-
diblemente con el acompañamiento del informe
de dominio y del plano de mensura, debiendo
este último haber sido realizado especialmente
para el juicio de prescripción adquisitiva, a fin
de individualizar el inmueble, determinando con
exactitud la superficie poseída, sus medidas y
linderos, de modo que haya coincidencia entre el
bien en su aspecto físico y el título que surja de
la eventual sentencia a dictarse.
Citando a Beatriz Areán, el órgano de segun-
da instancia recalcó la importancia que tiene el
plano de mensura, pues si ocurriera que la frac-
ción usucapida no coincidiera con las medidas
que surgen del título del propietario inscripto,
la extensión que declare adquirida la sentencia
sería la que resulte del plano y no del título.
En el caso concreto, la Cámara advirtió que el
plano agregado no poseía la aprobación y visa-
do de la autoridad competente y contenía otros
defectos que lo hacían inidóneo, pues había sido
confeccionado únicamente para la prescripción
de los lotes de propiedad de uno de los codeman-
dados, encontrándose la porción que pertenece-
ría a la restante coaccionada delimitada “a mano”
y con lápiz, sin coincidir la superficie con la que se
pretendía usucapir. Asimismo, recalcó que res-
pecto a una porción del inmueble que se buscaba
usucapir no se había acreditado la titularidad.
Fundándose en que la actora no había cum-
plido al promover la demanda ni en el curso del
proceso con los requisitos de admisibilidad expli-
citados, el órgano de segunda instancia confirmó
la sentencia de grado que rechazó la acción.
Cita on line: AR/DOC/186/2020
10 |
Actualidad en derecho
previsional
Rafael E. Toledo Ríos (*)
I. Haber jubilatorio
I.1. Caja del Banco provincial. Medida cautelar.
Movilidad art. 57, ley 13.364. Inconstitucionali-
dad del art. 41, ley 15.008. Necesaria proporción
entre haber de pasividad y de actividad. Indica-
dores ajenos a variables del cargo base regulato-
rio del haber. Naturaleza alimentaria del derecho.
Restricción definitiva del goce de los derechos pre-
visionales (mayoría). Ausencia de “peligro en la
demora”. Perjuicio aún no evidenciado (minoría)
En la causa SCBA, 17/04/2019, “M. R. A. c.
Provincia de Bs. As. s/ Inconst. Ley 15.008” (I.
75.111), cita online: AR/JUR/8700/2019, el Tri-
bunal por mayoría hace lugar a la medida cau-
telar, disponiendo que la Caja bancaria provin-
cial suspenda la aplicación de lo dispuesto por
el art. 41 de la ley 15.008 hasta el dictado de la
sentencia, y en su reemplazo deberá calcular
la movilidad del beneficio previsional del actor
de acuerdo con las previsiones del art. 57 de la
ley 13.364 (texto ley 13.873).
Los Sres. Ministros Pettigiani, Negri, De Lá-
zzari y Mancini mencionan antecedentes del
caso:
- El actor obtiene jubilación ante la Caja del
Banco de la provincia, con base en el cargo
“Jefe de Departamento de 3ra.” y por aplica-
ción del régimen estatuido por ley 11.761, con
una movilidad establecida de acuerdo con
los incrementos salariales previstos para los
agentes activos que ocupan dicho cargo deter-
minante de su beneficio.
- Con motivo de la entrada en vigencia de
la ley 15.008 (BO 16/01/2018) el actor solicita
la declaración de inconstitucionalidad de su
art. 41, en cuanto instituye un nuevo sistema
de movilidad en función del sistema previsto
por la ley 26.417 para los beneficiarios del Ré-
gimen Previsional Público.
- Simultáneamente solicito el dictado de una
medida precautoria.
- El actor argumenta que la aplicación del
art. 41 ley 15.008 a quienes como él ya están
percibiendo una prestación previsional, vio-
lenta derechos constitucionales provinciales
(arts. 1º, 10, 11, 15, 31, 39.3, 40 y 57), nacionales
(art. 17), e instrumentos internacionales de de-
rechos humanos (art. 75, inc. 22, CN).
Los Sres. jueces exponen las argumentacio-
nes de su voto conjunto mayoritario.
“Este Tribunal ha resuelto reiteradamente
que el examen de los requisitos a los que se ha-
lla sujeta la procedencia de las medidas caute-
lares es particularmente estricto en el ámbito
de la acción originaria de inconstitucionalidad,
atento la presunción de constitucionalidad de
que gozan las normas susceptibles de ser cues-
tionadas por su conducto”.
“Con todo, también se han acogido solicitu-
des suspensivas en casos en los que el cumpli-
miento de la norma controvertida puede ge-
nerar un perjuicio grave para el derecho invo-
cado; cuando, en los hechos, la ejecución de la
disposición implica la solución anticipada del
(*) Abogado (UBA). Se desempeñó como abogado en el
ex Instituto Municipal de Previsión Social de la Municipa-
lidad de la Ciudad de Buenos Aires, desde 1975 hasta 1994,
ejerciendo libremente su profesión al mismo tiempo. Abo-
gado asesor en la Administración del Fondo Compensador
del Banco Ciudad de Buenos Aires, desde 1998 hasta su ju-
pleito o es posible prever que un sinnúmero de
actos han de tornarse inválidos ante la declara-
ción de inconstitucionalidad de la norma bajo
cuyo amparo fueron dictados y, en numerosas
ocasiones, cuando la norma impugnada en un
caso concreto ya ha sido declarada inconstitu-
cional... Ello, en el entendimiento de que si bien
las normas legales o reglamentarias, gozan de
una presunción de validez o constitucionalidad
(doctr. Causa I. 3521, cit.), la tutela preventiva
no exige un examen de certeza sobre la exis-
tencia del derecho pretendido, sino solo su
verosimilitud (art. 230 inc. 1º, Cód. Proc. Civ. y
Com.; cfr. CS, Fallos: 314:711); pues requerir un
juicio definitivo no condice con la finalidad del
instituto cautelar, que no es otra que atender a
aquello que no excede del marco de lo hipotéti-
co (doct. Causa I 73.106 ‘Nápoli’, res. De 28-X-
2015 y sus citas)”.
“Dicha norma [se refiere al art. 41 de la
ley 15.008], prima facie analizada, se muestra
contraria a uno de los pilares básicos que sus-
tentan el sistema previsional provincial, cual
es la necesaria proporción que debe existir
entre el haber de pasividad y el de actividad,
atendiendo a la naturaleza sustitutiva que cabe
reconocer al primero respecto del segundo”
(destacado en el original).
“El referido postulado descansa en la direc-
tiva constitucional que contiene el texto pro-
vincial en su art. 39, inc. 1º, en cuanto asegura
a los habitantes de la provincia una ‘retribu-
ción justa’; expresión que en lo concerniente al
haber previsional este Tribunal ha vinculado al
carácter sucedáneo que reviste la prestación
de esa naturaleza, declarando la inconstitucio-
nalidad de aquellas normas que no reflejaran
con suficiente fidelidad la cuantía de la remu-
neración percibida por el afiliado en actividad
y en relación con la cual se hicieron los aportes
previsionales”.
“[E]l art. 41 de la ley 15.008 atiende a indi-
cadores completamente ajenos al cargo regu-
latorio del haber, provocando la pérdida del
carácter sustitutivo de la prestación previsio-
nal”.
“[L]a movilidad del período involucrado en
ningún caso se calcula de acuerdo con varia-
bles propias de la remuneración relativa al
cargo base. Mucho menos se vincula con indi-
cadores del específico régimen previsional, en
tanto atiende a medidas ajenas —incluso— a
la realidad económica de la provincia de Bue-
nos Aires si se tiene en cuenta, por caso, que el
indicador denominado RIPTE es el resultado
de una compleja operación que pretende refle-
jar el promedio del salario de los trabajadores
afiliados al régimen nacional del Sistema Inte-
grado de Jubilaciones y Pensiones”.
“[R]esulta irrelevante en qué porcentaje
se traduce la diferencia económica entre un
sistema de cálculo y otro (v. informe de fs. ...)
pues lo determinante para concluir acerca
de la apariencia de buen derecho del agravio
que trae el actor, surge del propio texto de la
norma impugnada en cuanto impide que, en lo
sucesivo, exista una relación proporcionada
entre su haber y aquel que le habría corres-
pondido de seguir en actividad; aspecto que es
bilación en 2012. Excolaborador en Revista de Jubilaciones
y Pensiones, Ed. LexisNexis, y Microjuris. Colaborador per-
manente en las revistas La Ley Buenos Aires y Derecho La-
boral y Seguridad Social. Autor de numerosos artículos de
doctrina y trabajos de investigación en la materia de Segu-
ridad Social.
LA LEY Buenos Aires
esencial para arribar a una retribución justa
en términos constitucionales (arts. 39 inc. 1º,
Const. pcial.; 14 bis CN)”.
“En cuanto al peligro en la demora, cabe
poner de relieve la naturaleza alimentaria del
derecho en juego, el que podría verse seria-
mente amenazado si se aguardara el dictado
de la sentencia de mérito y si se tiene en cuen-
ta que las modificaciones al régimen de mo-
vilidad jubilatoria dispuestas por el art. 41 de
la ley 15.008 no han sido previstas como una
suspensión temporaria del goce de los dere-
chos previsionales, sino como una restricción
definitiva de aquellos”.
Los Dres. Kogan, Genoud y Soria fundamen-
tan el voto que suscriben en minoría.
“El resultado de los informes requeridos
por el Tribunal, revela que el perjuicio invoca-
do por el actor como fundamento de la tutela
precautoria solicitada, no se presenta —de
momento— evidenciado con la suficiencia ne-
cesaria para hacer lugar de inmediato a esa
petición”.
“En el cotejo anualizado se advierte que los
haberes del actor iniciaron con un incremento
en favor de la aplicación del índice de movili-
dad de la ley 15.008; hasta que los salarios de
los activos obtuvieron una mejora como resul-
tado del acuerdo paritario. A partir de enton-
ces, el cálculo de la retribución conforme el sis-
tema de movilidad del anterior régimen (esto
es, el de la ley 13.364) pudo arrojar resultados
más favorables. Aunque en períodos siguien-
tes (septiembre a diciembre de 2018 y a partir
de marzo de 2019) esa ventaja prácticamente
se equipara con el nuevo sistema de movilidad,
proyectándose entonces para el año 2019 un
probable recupero de la diferencia”.
“[E]l análisis cuantitativo procedente pone
de manifiesto la dificultad de arribar de mo-
mento a conclusiones seguras sobre los efec-
tos de la aplicación del sistema de cálculo im-
pugnado. La comparación objetiva entre los
dos regímenes de movilidad no permite, en
esta etapa liminar del proceso, concluir que el
contenido en la norma cuestionada, aun cuan-
do pudiera arrojar en algún tramo dentro de
un período anual sumas inferiores a aquellas
que hubiese correspondido otorgar bajo las
normas anteriores, provoque un consistente
perjuicio. A esto se suma la necesidad de pon-
derar también el impacto de las reformas le-
gales introducidas sobre la sustentabilidad del
sistema”.
“Por ello, no puede afirmarse de modo pa-
tente una clara afectación al principio de pro-
gresividad (art. 39 inc. 3º, Const. Pcial.) ni el
peligro en la demora que imponga la urgente
adopción de una medida como la que aquí se
solicita”.
“[L]o expuesto en el párrafo anterior no obs-
ta la consideración de la preferente tutela que
este Tribunal debe conferir en esta materia. El
derecho a la prestación previsional, pero tam-
bién a su cuantía suficiente, tiene resguardo,
de modo tal que la variabilidad de esta última
está sujeta a los límites de la razonabilidad, la
interdicción de la arbitrariedad y el principio
de no confiscatoriedad, traspuestos los cuales
se incurre en infracción a los arts. 10, 31 y 39 de
la Const. provincial”.
“En tal sentido, y atendiendo fundamental-
mente a que las determinaciones que establece
la ley 15.008, controvertidas en autos, no tie-
nen alcance meramente transitorio, ni se co-
rresponden a una declaración de emergencia,
es necesario dejar establecido que el resultado
en la aplicación del nuevo índice de actualiza-
ción sobre el haber previsional del actor, a lo
largo del corriente año, no podrá arrojar una
significativa diferencia en menos respecto
de lo que hubiere correspondido conforme el
sistema de la ley 13.364. De entender el recla-
mante que dicha circunstancia se verifica, a su
pedido, esta Suprema Corte podrá reexaminar
la situación a los fines de la ponderación del re-
quisito del peligro en la demora (conf. arts. 204
y 230, Cód. Proc. Civ. y Com.)”.
I.2. Cargo “Director del Ministerio de In-
fraestructura de la provincia de Buenos Aires”.
Formulación de cargo deudor. Arts. 42 y 43,
dec.-ley 9650/1980. Cómputo de servicios do-
centes desempeñados fuera de la provincia de
Buenos Aires. Inaplicabilidad del precedente
“D’Angelo”
En la causa SCBA, 10/04/2019, “Kaltenbach,
Roberto Omar c. Provincia de Buenos Aires
(Instituto de Previsión Social). Pretensión
anulatoria. Recurso extraordinario de inapli-
cabilidad de ley doctrina legal” (A. 72.978),
cita online: AR/JUR/25749/2019, la Suprema
Corte rechazó el RIL interpuesto por el actor
contra el pronunciamiento de la Cámara en lo
Contencioso Administrativo de La Plata que
había rechazado su demanda, en la que pre-
tendía la liquidación de su haber con el 85%
del cargo base en lugar del 80% que había dis-
puesto el IPS, y la anulación del cargo deudor
formulado.
El Dr. Genoud reseña los antecedentes del
caso:
- El actor deduce demanda contencioso ad-
ministrativa a fin de que el IPS liquide su ha-
ber mediante el 85% del cargo base en lugar
del 80% establecido por el organismo, objetan-
do el cargo deudor calculado por la diferencia
retroactiva entre la liquidación transitoria
(85%) y el porcentaje fijado en el acuerdo del
beneficio (80%).
- En 1ra. instancia se hace lugar mediante
sentencia que es recurrida por Fiscalía de Es-
tado.
- La Cámara interviniente admite la apela-
ción, revocando el fallo de la jueza de grado.
- La sentencia de 2ª instancia se funda en
que para liquidar el mayor porcentaje la ley
exige la totalidad de los servicios en tareas
de afiliación al IPS; que el actor encuadra en
el art. 42 dec.-ley 9650/1980 dado que pudo
alcanzar su beneficio computando servicios
nacionales; que ello lo excluye del c aso con-
templado en el art. 43 donde se exige servicios
puros provinciales.
- El actor interpone RIL.
El Sr. juez fundamenta su voto por la nega-
tiva.
“Las normas involucradas en la presen-
te contienda permiten concluir que el art. 42
comprende a quienes obtienen el beneficio in-
vocando la reciprocidad jubilatoria, mientras
que el artículo siguiente involucra a quienes
hayan prestado servicios comunes en su to-
talidad con afiliación al Instituto de Previsión
Social, es decir a quienes tienen una carrera
pura (art. 24, inc. a]) y, al personal docente con
veinticinco años de servicios al frente directo
de alumnos o profesores con veinte horas cáte-
dra semanales (art. 24, inc. b])”.
“La aplicación del art. 43 abarca a aquellos
beneficiarios que hayan desempeñado sus
servicios exclusivamente en la provincia, es
decir, quienes hayan cumplido una carrera
pura provincial, supuesto que no es el del ac-
tor, quien al momento de determinar las con-
diciones para acceder al beneficio jubilatorio
utilizó servicios desempeñados en la órbita
nacional”.
“La parte actora efectuó el reconocimiento
de los servicios docentes al frente de grado
prestados en la Universidad Católica de La
Plata por un total de veinte seis años y ocho
días, y si bien continuó en actividad con apor-
tes al Instituto de Previsión Social por más de
cinco años desde la fecha en la cual reunió los
requisitos para acceder a la prestación previ-
sional ordinaria, los servicios docentes nacio-
LA LEY Buenos Aires
nales llevados a cómputo para determinarlos
por tener acreditados servicios de diversa
naturaleza (docentes y comunes) excluyen la
posibilidad de acceder al mayor porcentaje
previsto en el sistema previsional provincial”.
“[L]a referencia a la doctrina legal sentada
por este Tribunal en la causa D’Angelo (B.
63.695, cit.) no es procedente toda vez que en
la misma se trataba de servicios comunes y do-
centes pero con aportes al sistema previsional
provincial. En ese sentido se sostuvo que el he-
cho de que en el art. 43 del dec.-ley 9650/1980
se haya remitido al art. 24 inc. ‘a’ a los fines de
determinar los beneficiarios del incremento
jubilatorio establecido, no ha de seguirse que
quedan excluidos aquellos que hayan obteni-
do su jubilación por el sistema de prorrateo,
si todos los aportes provenientes del desempeño
del interesado fueron con afiliación al Instituto de
Previsión Social, que es aquello que la ley quie-
re fomentar” (resaltado el original).
El Dr. Pettigiani expresa sus fundamentos,
también por la negativa.
“En la sentencia puesta en crisis se consi-
dera, como reseñara el distinguido colega que
abre el acuerdo, que el actor no se encontraba
en condiciones de acceder al derecho jubilato-
rio antes del cese, sin computar los servicios
docentes prestados en distinta jurisdicción,
situación que excluye la aplicación del mayor
porcentaje que prevé el art. 43, toda vez que
dicha norma exige servicios puros provinciales
al momento de determinar si se encuentran re-
unidos los requisitos para obtener la jubilación
ordinaria”.
“En un criterio acorde con la doctrina legal
que dimana del precedente de esta Corte B.
63.695, ‘D’Angelo’, sentencia de 21/05/2008,
aclara que el sistema del prorrateo (art. 27) no
excluye la procedencia de aquel incremento en
la medida que resulte de servicios puros loca-
les”.
“Una nueva reflexión, basada en el princi-
pio constitucional de interpretación de las
normas previsionales a favor del trabajador
(art. 39 inc. 3º, Const. prov.), me lleva a inter-
pretar que en puridad el precepto [se refiere
al art. 43] establece ese plus en atención a
dos consideraciones diversas, en primer lu-
gar —que escapa a esta consideración por no
ser el supuesto de autos— como un premio
a quienes completaron toda su carrera por
servicios comunes en tareas de afiliación lo-
cal (treinta y cinco años) y, en segundo lugar,
el que nos ocupa, para quienes lo hicieron en
el régimen docente, por la naturaleza y tras-
cendencia de la actividad desarrollada, claro
está sin aquella exigencia (conf. doctr. causas
B. 57.028, ‘Hermoso’, sent. de 17/11/1999; B.
57.560, ‘Vila’, sent. de 02/02/2000; B. 59.556,
‘Josch de Kosak’, sent. de 10/09/2003; B.
58.854, ‘Cal Herbertz’, sent. de 16/08/2000;
B. 60.246, ‘Mansilla de Rapagnini’, sent. de
09/05/2001; B. 59.096, ‘Fiscal de Estado’,
sent. de 18/12/2002; e.o.)”.
“Sin embargo, a diferencia de lo sucedido en
el sub lite, juzgo que el referido 75% solo es apli-
cable a la remuneración asignada al cargo que
corresponda a la carrera de que se trate, pues
así lo establece taxativamente el artículo en su
primer párrafo in fine”.
II. Pensión
II.1. Caja policial. Concurrencia entre cónyuge
supérstite y excónyuge divorciada vincularmente
por su exclusiva culpa. Alimentos. Arts. 43 y 47
de la ley 13.236. Prevalencia de la reserva alimen-
taria por sobre la culpa (minoría). Arts. 43, 44
y 47, inc. a), ley 13.236. Insuficiencia técnica del
RIL. Fundamentos de la sentencia no refutados
(mayoría)
En los autos caratulados SCBA, 08/05/2019,
“Paduani, Emilia M. c. Caja de Retiros, Jubila-
ciones y Pensiones de la Policía de la Provincia
de Buenos Aires. Pretensión anulatoria. Recur-
so Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley”
(A. 74.009), cita online: AR/JUR/25755/2019,
el Tribunal por mayoría rechazó el RIL deduci-
do por el tercero coadyuvante (1ra. esposa con
divorcio vincular por su culpa exclusiva, Sra.
Dominga Arias), contra el fallo de Cámara que
confirió derecho a la actora a percibir el 100%
de la pensión.
El Sr. Ministro Genoud relata antecedentes
de la causa:
- La actora —doña Emilia Paduani— es titu-
lar del 50% de la pensión derivada del deceso
de su esposo don Luis German Terrer ocurrido
en enero/2006, coparticipando con la exespo-
sa divorciada vincularmente por su exclusiva
culpa —doña Dominga Arias, tercero coadyu-
vante—.
- La actora había solicitado ante la Caja poli-
cial el pago del 100% del beneficio pensionario,
pedido que al ser rechazado por el organis-
mo motivó la promoción de demanda con ese
planteo, reclamando asimismo el pago de daño
moral.
- En primera instancia fue rechazada la de-
manda.
- Apelado el fallo, la Cámara interviniente
hizo lugar al recurso de la actora, reconocien-
do su derecho al 100% del haber de pensión,
pero desestimando el reclamo en concepto de
daño moral.
- El tercero coadyuvante —Sra. Dominga
Arias, con divorcio vincular por su exclusiva
culpa— interpone RIL.
El Sr. juez Dr. Genoud funda su voto en mi-
noría.
“[C]onsidero que en el caso el derecho a pen-
sión debe ser reconocido por el carácter sus-
tituto que asume en relación con el deber ali-
mentario, debiendo meritarse que el causante
ha contribuido ininterrumpidamente y en for-
ma periódica a la asistencia de su excónyuge
hasta la fecha de su fallecimiento conforme el
acuerdo oportunamente homologado”.
“En este sentido, este Tribunal sostuvo que
el carácter sustitutivo de la pensión respec-
to del deber de pasar alimentos que gravita
sobre el titular de una jubilación, ha sido re-
conocido por las leyes previsionales bonae-
renses que se ocuparon expresamente de la
subsistencia del derecho del cónyuge sepa-
rado pero asistido alimentariamente (cau-
sa B. 51.820, ‘Ferreyra de Vadone’, sent. de
02/06/1992)”.
“[S]i se admite como legítimo el derecho de
los cónyuges de reclamar alimentos, no obs-
tante la sentencia de divorcio vincular, resulta
contrario a justicia que fallecido el alimentante
se le niegue al alimentado la prestación corres-
pondiente a la pensión que suple lo que antes
tenía derecho a percibir (conf. doctr. causas
B. 53.931, ‘Palermo’, sent. de 16/08/1994; B.
56.664, ‘Sabbatini’, sent. de 21/06/2000 y B.
56.689, ‘Cañedo’, sent. de 08/11/2000)”.
“En este marco considero que le asiste ra-
zón a la recurrente cuando afirma que el a
quo ha efectuado una errónea interpretación
de la norma aplicable al caso, teniendo en
cuenta los principios rectores de la materia
y las pautas hermenéuticas del art. 39 inc. 3º
de la Const. provincial. Ello por cuanto en la
interpretación de las normas previsionales
debe primar el fin tuitivo que las anima, de tal
modo que el sentido que a aquellas se asigne
no conduzca a desnaturalizarlas o a la pérdida
o desconocimiento de los beneficios por ellas
reconocidos (doctr. causa A. 71.314, ‘Teplizky
Jutoran’, sent. de 11/02/2016)”.
“De acuerdo con tales principios considero
que el cónyuge del afiliado tiene derecho a per-
cibir la pensión, aun cuando estuviere divor-
ciado por su culpa, si posee reserva de alimen-
tos judicialmente reconocida (art. 47 inc. ‘a’,
ley 13.236)”.
“[S]iendo que dicha norma deja a salvo los
derechos del cónyuge que tuviera reserva de
alimentos, tal como sucede en el caso, no pue-
de oponerse a ello lo dispuesto en el último
párrafo del mismo artículo —que contempla
la hipótesis del afiliado que contrae nuevas
nupcias, rescatando los derechos del cónyuge
inocente en caso de divorcio—”.
“[E]sta Corte ha sostenido que la salvedad
alimentaria resguarda una obligación cuya
subsistencia no es alcanzada por la culpa, ra-
zón por la cual el derecho a pensión debe ser
reconocido por el carácter sustitutivo que
asumen las pensiones con relación al deber
alimentario (conf. causas B. 53.487, ‘Galle-
ta’, sent. de 13/09/1994 y B. 56.689, ‘Cañedo’,
sent. de 08/11/2000)”.
“De allí que pueda afirmarse que los efectos de
la culpa en la disolución matrimonial se detienen
frente al orden alimentario expresamente dejado
a salvo” (destacado nuestro).
“[C]abe destacar que las causales de exclu-
sión de la vocación pensionaria deben evaluar-
se al tiempo del fallecimiento del causante,
pues en ese momento se produce la contin-
gencia que el beneficio procura paliar (doctr.
causa B. 55.643, ‘Aubert’, sent. de 21/06/2000;
e.o.). En tal sentido tampoco advierto que se
configure un perjuicio patrimonial para los
restantes derechohabientes reconocidos,
puesto que de los ingresos que el causante
percibía en vida, debía sustraer los importes
correspondientes al pago de las cuotas ali-
mentarias. Entonces, por el carácter sustitu-
tivo de las prestaciones previsionales, mante-
ner el derecho pensionario de la cónyuge di-
vorciada que percibía alimentos, pone al resto
de los derechohabientes en similar situación
a la que se encontraban frente a los ingresos
del causante luego del pago de su obligación
alimentaria”.
El Dr. Soria desarrolla el voto que encabeza
la mayoría.
“[E]l recurso no puede prosperar debido a
su insuficiencia técnica (art. 279, Cód. Proc.
Civ. y Com.)”.
“El examen de la impugnación evidencia que
incumple con la carga de exponer una réplica
concreta directa y eficaz a los fundamentos del
fallo, por lo que la insuficiencia recursiva, en
este aspecto, deja incólume la decisión que se
controvierte”.
“El recurrente no logra refutar las razones
que condujeron a la Cámara a reconocer el de-
recho excluyente de la actora a la pensión del
causante, sustentada en lo dispuesto por los
arts. 43 y 44 de la ley 13.236, que no incluyen a
la cónyuge divorciada con culpa declarada y en
el marco de un régimen jurídico que debe ana-
lizarse a la luz de las disposiciones del enton-
ces vigente Código Civil (ley 340; conf. art. 7º,
Cód. Civ. y Com., ley 26.994)”.
“[E]n punto a lo dispuesto por el art. 47
inc. ‘a’ de la ley en tratamiento, tampoco lo-
gra demostrarse en el recurso que el a quo
haya incurrido en error de juzgamiento al in-
terpretar que tal precepto no extiende la enu-
meración de beneficiarios contenida en los
mentados arts. 43 y 44, pues en ese caso no
se explica la regulación diferencial del cónyu-
ge divorciado por su culpa o culpa de ambos,
con reserva de alimentos, cuando le bastaba
al legislador con incluirlo en la nómina ante-
rior. Conclusión que encontró reforzada por
el último párrafo del art. 47 que dispone: ‘En
caso de que el afiliado contraiga nuevas nup-
cias, el derecho emergente se trasladará al
nuevo cónyuge, sin perjuicio de los derechos
del cónyuge inocente en caso de divorcio’.
Supuesto este último que, con independencia
de la reserva de alimentos, no concurre en el
sub lite”.
| 11
“Como puede apreciarse, las circunstan-
cias del caso, debidamente subsumidas en el
régimen legal aplicable por el a quo, impiden
considerar transgredida la doctrina legal que
invoca la recurrente —aunque no individuali-
za— en que esta Corte hizo valer el carácter
sustitutivo de la pensión”.
“[H]e de recordar que aun cuando en ma-
teria de seguridad social el rigor de los ra-
zonamientos lógicos debe ceder para que no
se desnaturalicen los fines superiores que
informan las normas respectivas —que no
son otros que cubrir los riesgos primarios de
aquellos que por su edad o estado físico no
están en condiciones de proveérselos con su
trabajo— no cabe admitir que se realice un
criterio de valoración de los hechos e inter-
pretación de las normas aplicables que equi-
valga a prescindir de sus términos (conf. C,
Fallos: 326:1950), lo que ocurriría cuando se
desconoce el texto legal que regula con clari-
dad cuáles son los requisitos que condicionan
el otorgamiento de un determinado beneficio
(causa B. 63.468, ‘P. R.’, sent. de 02/09/2009,
voto de la mayoría)”.
II.2. Imposibilidad legal de percibir dos pen-
siones de distintos causantes. Mismo sistema
de afiliación de los causantes. Art. 55 dec.-
ley 9650/1980. Doctrina legal de SCBA. Inefica-
cia de invocar precedentes de otros tribunales (mi-
noría). Ley 11.104. Supresión de nuevas nupcias
como causal de exclusión de pensión. Art. 39.3 de
la Const. provincial. Duda. Interpretación favo-
rable a la conservación del beneficio de pensión.
Naturaleza sustitutiva de la pensión (mayoría)
En la causa SCBA, 08/05/2019, “Tedesco,
Luz Edith c. Instituto de Previsión Social s/
pretensión anulatoria. Recurso extraordina-
rio de inaplicabilidad de ley” (A. 74.591), cita
online: AR/JUR/25754/2019, la Suprema Corte
por mayoría hizo lugar al RIL interpuesto por
la actora, revocando la sentencia de Cámara
y en consecuencia condenando al organismo
previsional demandado a rehabilitar el benefi-
cio de pensión.
El Dr. Genoud refiere los antecedentes de la
causa:
- La actora era titular de dos pensiones otor-
gadas por el IPS, derivadas de diferentes cau-
santes que fueron sus cónyuges en primera y
segundas nupcias.
- Por aplicación del art.  55 dec.-
ley 9650/1980 que impide la acumulación, la
Caja obliga a la actora a optar por el beneficio
más favorable, en su caso el otorgado en se-
gundo término.
- La actora plantea que se permita la acu-
mulación de ambos beneficios por considerar
ilegítima dicha opción, solicitud que es desesti-
mada por el ente previsional.
- Habiendo promovido demanda, obtiene
sentencia favorable en 1ra. instancia, resultan-
do condenado el organismo a rehabilitar el be-
neficio pensionario de la actora, en su carácter
de viuda en primeras nupcias del causante Sr.
Antonini.
- Apelado el fallo, la Cámara en lo Conten-
cioso Administrativo de La Plata hizo lugar
al recurso, revocando el decisorio de 1ra.
instancia y consecuentemente rechazando la
demanda.
- La actora interpone RIL.
El Dr. Genoud funda su voto en minoría.
“El meollo de la cuestión gira en torno a si
le corresponde a la actora percibir dos pensio-
nes, ambas otorgadas por el IPS, derivadas del
fallecimiento de dos causantes distintos (cón-
yuges en primera y en segunda nupcias). Y, en
esta instancia, si la Cámara al rechazar tal pre-
tensión incurrió en una errónea interpretación
y aplicación de la ley”.
12 |
“Adelanto que se ajusta a derecho la inter-
pretación del referido art. 55 efectuada por
la Cámara y no advierto que hubiera aplicado
erróneamente la ley”.
“[N]o corresponde entender que la incom-
patibilidad del cobro de dos pensiones prevista
por el art. 55 se refiera solo a las derivadas de
un mismo causante como lo propone la recu-
rrente”.
“En la especie, más allá de que el referido
art. 55 del dec.-ley 9650/1980 —que dispone
que el beneficiario podrá percibir ‘no más
de una pensión’— no fue expresamente mo-
dificado, tampoco la ley 11.104 determinó un
criterio de interpretación que desplazara la
incompatibilidad mencionada en la percep-
ción de dos beneficios pensionarios a cargo
del IPS, como correctamente lo entendió la
Cámara”.
“La modificación introducida por la ley 11.104
tendió a mantener incólume la pensión del
cónyuge supérstite que contrae nuevo matri-
monio o inicia vida marital de hecho, pero no
tiene ninguna incidencia en el impedimento
que rige en el marco normativo aplicable al
caso (art. 55, dec.-ley 9650/1980), que expre-
samente no posibilita acumular dos pensiones
del mismo sistema de afiliación, por parte de
la viuda”.
“En otro orden, como sostuvo la Cámara, la
índole ganancial asignada a las pensiones in-
forma la reforma consistente en excluir una
causal de extinción —nuevas nupcias o vida
marital de hecho— pero no implica que nece-
sariamente sea factible acumular dos presta-
ciones derivadas de sucesivos matrimonios,
en un mismo sistema previsional que, como el
aquí aplicable, establece en forma expresa esa
incompatibilidad (conf. art. 55, cit.)”.
“Este Tribunal tiene dicho que la invoca-
ción de precedentes de otros tribunales dis-
tintos a la Suprema Corte no resulta eficaz
para fundamentar el recurso de inaplicabi-
lidad de ley porque no constituyen la doctri-
na legal a la que alude el art. 279 del Código
Procesal Civil y Comercial, aunque se trate de
los fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (doctr. causas A. 74.939, ‘Sabater’,
sent. de 04/07/2018; A. 73.332, ‘Tevez’, sent. de
15/08/2018; e.o.)”.
El Dr. Soria expone la argumentación de la
mayoría.
“La ley 11.104 (BO, 07/08/1991), al sustituir el
inc. ‘b’ del art. 59 del dec.-ley 9650/1980, supri-
mió como causal de exclusión de la pensión el
contraer nuevas nupcias (art. 1º)”.
“La mentada eliminación respondió a un
principio de avanzada en la seguridad social,
adecuando la legislación provincial al impe-
rativo constitucional de protección integral
de la familia pues, tal como lo recordó el juez
de primera instancia, la privación del goce del
beneficio pensionario a quien contraiga nuevo
matrimonio constituye un apartamiento del
texto del art. 14 bis de la CN”.
“A tal consideración agrego que entre los
fundamentos de la ley se contempló expresa-
mente que el derecho a la pensión no podía
estar sujeto en medida alguna a la condición
de no casarse (v. http://www.gob.gba.gov.ar/
legislacion/legislacion/f-11104.html)”.
“En el marco de los principios descriptos y
el contenido de la normativa aplicable (dec.-
ley 9650/1980, modif. por ley 11.104) debió el
juzgador abrigar una duda en torno a la solu-
ción del caso y, ante ello, por imperativo cons-
titucional, inclinarse por la solución que favo-
recía a la reclamante de la rehabilitación del
derecho a pensión”.
“Ello surge del principio que expresamen-
te consagra, en materia previsional, el art. 39
inc. 3º de la Const. provincial. Esta Corte ya
ha resuelto que lo establecido en ese artículo
implica que debe soslayarse cualquier inter-
pretación ‘desfavorable’ de la norma aplicable
a la situación en la que se encuentren los desti-
natarios de la seguridad social”.
“Concluyo que las apuntadas circunstancias
debieron colocar a la Cámara interviniente en
el territorio de la duda razonable y, ante ello,
debió interpretar los hechos y el derecho apli-
cable en el sentido que resulte más favorable
a la conservación del derecho a pensión; tal
como en el caso lo hizo el juez de primera ins-
tancia y como acertadamente se señala en el
recurso en tratamiento”.
“[L]a naturaleza sustitutiva de la pen-
sión —a la que me referí en el considerando
I.1.— implica que la señora Tedesco, ante el
fallecimiento de su segundo marido, tiene de-
recho a que vea reflejada proporcionalmente
la situación económica en la que se encontraba
con anterioridad a ese suceso. Por ello, la pri-
vación de la percepción de la pensión derivada
del fallecimiento de su primer marido, al ha-
berla obligado a optar por el cobro de un solo
beneficio, vulnera los preceptos constituciona-
les que rigen la materia, traduciéndose ade-
más en una limitación irrazonable que carece
de fundamento (arg. art. 28, CN)”.
“Para más —también en esta línea de au-
sencia de justificación válida que ampare la
restricción legal— cabe advertir que la solu-
ción a la que arribó la Cámara permitiría que
un cónyuge supérstite percibiera dos pensio-
nes, derivadas de distintos causantes, cuando
una de ellas es otorgada por el IPS y la otra
por el ANSeS, u otra Caja Profesional; y sin
embargo no lo admite, en análoga situación,
cuando los beneficios fueran otorgados exclu-
sivamente por el IPS, como es el supuesto de
autos”.
III. Reajuste del haber previsional
III.1. Beneficio de pensión. Cargo de sena-
dor provincial. Ley 8320, arts. 5º y 6º, dec.-
ley 9650/1980. Porcentaje de liquidación del ha-
ber pensionario. Costas. Distribución
En la causa SCBA, 08/05/2019, “Jalil, Liliana
Beatriz c. IPS. Pretensión anulatoria. Recurso
Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley” (A.
72.073), cita online: AR/JUR/25753/2019, la
Suprema Corte hizo lugar al RIL interpuesto
por la actora, reconociendo su derecho a re-
ajustar el haber pensionario de conformidad
con las normas de la ley 8320 (75% del 82%
móvil). Las costas en instancia extraordinaria
se imponen a cargo de la demandada en un
70% y de la actora en 30%; las generadas en
1ra. y 2da. Instancia se distribuyen por orden
causado.
El Dr. Soria hace referencia a los anteceden-
tes del caso:
- La actora es titular de pensión derivada del
fallecimiento de su cónyuge, ex senador pro-
vincial entre 1997 y 2005, quien al momento
del deceso tenía derecho a jubilación por inca-
pacidad.
- La prestación es concedida desde el
07/03/2006, con un haber liquidado con base
en el 53% del sueldo y bonificaciones corres-
pondientes al cargo de Senador, porcentual
que representa el 70% del haber jubilatorio de
un Senador.
- La actora promueve demanda contencioso
administrativa contra el IPS, reclamando que
su haber de pensión sea liquidado calculando
el 75% del 82% de la remuneración que perci-
ben los Senadores en actividad (dieta y sueldo
anual complementario), conforme lo establece
el art. 5º de la ley 8320.
- En primera instancia fue acogida su pre-
tensión, resultando condenada la Caja a liqui-
dar el haber pensionario según los porcentajes
contemplados en los arts. 6º y 10 de la ley 8320
LA LEY Buenos Aires
(75% sobre el 82% móvil), con retroactividad al
fallecimiento del causante el 07/03/2006.
- El fallo argumenta que el acto administra-
tivo impugnado es inmotivado ya que se limi-
ta a aplicar el porcentaje 53% sin mencionar
las razones y antecedentes; que no se invocó
ni acreditó imposibilidad financiera del orga-
nismo para cumplir con el porcentaje estable-
cido por art. 6º ley 8320; que no procede re-
currir al dec.-ley 9650/1980 en tanto no existe
un vacío normativo en el régimen específico
aplicable.
- Apelada la sentencia, es revocada por
la Cámara interviniente con base en estos
fundamentos: el porcentual del 53% tiene
sustento normativo en los arts. 41 y 48 dec.-
ley 9650/1980; el 82% móvil previsto por art. 5º
ley 8320 no resulta de aplicación automática;
la carga probatoria de demostrar imposibi-
lidad financiera no está impuesta al Instituto
demandado sino a la parte actora; los benefi-
cios excepcionales deben interpretarse con
criterio estricto y riguroso.
- La actora deduce RIL.
El Sr. Ministro emite el voto en sentido favo-
rable al RIL deducido por la actora.
“[L]a cuestión a resolver gira en torno a
determinar si le asiste razón a la demandan-
te en cuanto a que se le liquide su beneficio
previsional en los términos de los arts. 6º y 10
de la ley 8320 reconociéndole un 75% sobre
el 82% que le hubiese correspondido al señor
Martínez, o como lo resolviera la Cámara, un
53% por aplicación del régimen general de la
ley 9650/80”.
“[L]a obligación de motivar los actos admi-
nistrativos, tal como lo he expresado al emi-
tir mi voto en la causa B. 62.241, ‘Zarlenga’
(sent. de 27/12/2002), como modo de recons-
trucción del íter lógico seguido por la auto-
ridad para justificar el acto administrativo
de alcance particular que afecta situaciones
subjetivas, a más de comportar una exigen-
cia inherente a la racionalidad de su decisión,
así como a la legalidad de su actuar (art. 108,
dec.-ley 7647/1970) y ser, también, derivación
del principio republicano de gobierno (arts. 1º,
CN; 1º, Const. prov.) es postulada práctica-
mente con alcance universal por el moderno
derecho público”.
“La motivación (arts. 1º, Const. prov.; 108,
dec.-ley 7647/1970) así como las formas esen-
ciales (v.gr. la publicidad, las mayorías debi-
das), la competencia, el fin público y el conte-
nido ajustado al ordenamiento, son requisitos
del acto administrativo (art. 103, dec.-ley cit.)
de cuyo cumplimiento depende su juridicidad
y cuya verificación, por ende, es plenamente
realizable en el marco de un proceso judicial
(causas A. 70.444, cit. y B. 63.173, ‘Di Lorenzo’,
sent. de 13/11/2013). Tales premisas, definen
los parámetros sobre los cuales ha de decidirse
la cuestión controvertida”.
“[L]a res. 668.130/09 que le acuerda el bene-
ficio previsional a la demandante, no expresa
fundamento jurídico alguno respecto de los
motivos por los cuales se reconoce el benefi-
cio con un porcentaje del 53%, y no como lo
sostiene la beneficiaria, sobre el porcentaje
previsto en la ley especial. Tal omisión, que re-
sulta dirimente para la validez del acto, torna
el obrar administrativo ilegítimo. Al decidir, el
organismo con censurable insuficiencia, dispo-
ne la concesión del beneficio en los términos
indicados, sin la debida cita legal, ni relación
de antecedentes, que permita al administrado
conocer los motivos determinantes de la deci-
sión”.
“Ello cobra particular relevancia si se tiene
en cuenta que el cargo sobre el cual se acuerda
el beneficio previsional es el de senador pro-
vincial (v. correlación de fs. ...), y que la vista
de la Fiscalía de Estado como el dictamen de la
Comisión de Prestaciones, señalan que el be-
neficio debe reconocerse en los términos de los
arts. 9º y 10 de la derogada ley 8320”.
“Cabe concluir entonces, que la res. 666.130,
transgrede lo dispuesto en el art. 108 del dec.-
ley 7647/1970”.
“Ha dicho este Tribunal que cuando el acto
luce infundado, malinterpreta o desvirtúa los
motivos determinantes comprobados o aduci-
dos, entonces, procede el control anulatorio de
la actuación administrativa (causas ... ‘Madro-
nes’, sent. de 06/04/2011)”.
“Dicha norma [la derogada ley 8320] prevé
que se encuentran obligatoriamente compren-
didos en ese régimen todos los legisladores de
ambas Cámaras (conf. art. 1º). Además, obser-
va que ‘el haber de la jubilación será del 82%
móvil de los montos establecidos en el art. 5º.
Tal beneficio se actualizará de acuerdo con la
variación de las remuneraciones que perciba
el legislador en actividad’ (conf. art. 6º)”.
“En lo que a la actora específicamente co-
rresponde, cabe destacar que el art. 9º prevé
que ‘En caso de incapacidad o invalidez, el le-
gislador tendrá derecho a la jubilación previs-
ta por el art. 6º, aunque no reúna las condicio-
nes de edad y años de servicios exigidos por el
art. 2º’. Ello se complementa con el art. 10 que
establece que ‘Las pensiones de los derechos
habientes de los legisladores serán del seten-
ta y cinco (75%) por ciento del haber que le
hubiera correspondido al causahabiente, por
aplicación de lo determinado en el art. 6º con
la característica expresada en el art. 7º...’”.
“Toda vez que no consta en las constancias
de la presente causa, motivo o circunstancia
alguna que permita excluir a la especie de la
solución propiciada por el texto de la ley, co-
rresponde acordar el reconocimiento a la ac-
tora del beneficio en los términos antes indica-
dos (conf. art. 12 inc. 2º, CCA)”.
“Las costas se imponen a la demandada
vencida (arts. 60 inc. 1º, ley 12.008 —texto se-
gún ley 13.101— y 289 in fine, Cód. Proc. Civ. y
Com.)”.
“En punto a las costas generadas en las
instancias de grado se distribuyen por el or-
den causado (art. 51, ley 12.008, texto según
ley 13.101; conf. doctr. de la mayoría en las
causas A. 70.603, ‘Rolón’, sent. de 28/10/2015
y ‘Ceschan’, sent. de 11/02/2016)”.
IV. Procedimiento administrativo y judicial
IV.1. Medida cautelar. IOMA. Cobertura inte-
gral. “Centro Educativo Terapéutico (CET) con
Equinoterapia Ángeles del Bosque”. Falta de defi-
nitividad de las resoluciones cautelares. Art. 278,
Cód. Proc. Civ. y Com. de la provincia de Buenos
Aires
En las actuaciones SCBA, 27/02/2019, “P. F.,
M. c. IOMA s/ amparo. Recurso de queja por
denegación de recurso extraordinario (inapli-
cabilidad de ley)” (Q. 75.608), cita online: AR/
JUR/25751/2019, el Tribunal desestimó el re-
curso de queja —por denegación de RIL— ar-
ticulado por la demandada IOMA, con funda-
mento en que las resoluciones judiciales sobre
medidas cautelares no revisten carácter defini-
tivo, conforme lo exige el art. 278 del Cód. Proc.
Civ. y Com. de la provincia de Buenos Aires.
La resolución menciona antecedentes del
caso:
- El actor, en representación de su hijo con
discapacidad permanente, solicita el dictado
de una “medida cautelar innovativa” a fin de
que IOMA le brinde cobertura integral res-
pecto de la prestación de salud en la Funda-
ción Científica y Deportiva Equina —conocida
como “Centro Educativo Terapéutico (CET)
con Equinoterapia Ángeles del Bosque” en jor-
nada doble y transporte—, de acuerdo con los
valores fijados en el Nomenclador Nacional del
Ministerio de Salud de la Nación.
LA LEY Buenos Aires
- El actor plantea como hecho nuevo que di-
cha Fundación (la prestadora) le notificó que
debido a una deuda acumulada por IOMA y a
demoras en las autorizaciones, se dispondrá
de la vacante del actor discapacitado.
- Ante ello el actor solicita con urgencia la
medida precautoria que le permitiría la conti-
nuidad en el tratamiento.
- En primera instancia se desestima la de-
nuncia de hecho nuevo y el pedido cautelar.
- La Cámara interviniente revoca lo decidido
en la instancia inferior y otorga la medida pre-
cautoria, ordenando a IOMA que regularice
las prestaciones y asegure la continuidad del
tratamiento en el CET “Ángeles del Bosque”.
- La demandada interpone RIL, que es de-
negado atento la falta de definitividad del fallo
recurrido.
- La demandada presenta queja por denega-
ción de recurso extraordinario de inaplicabili-
dad de ley.
La resolución suscripta conjuntamente por
los Dres. Kogan, Negri, Socia, Genoud, Petti-
giani, expone las razones del rechazo al recur-
so de queja.
“[L]a demandada interpuso recurso de
inaplicabilidad de ley (v. fs. ...), el que denega-
do —con sustento en la falta de definitividad
del fallo atacado— (v. fs. ...), motivó la presente
queja (art. 292 Cód. Proc. Civ. y Com., v. fs. ...)”.
“[E]s doctrina reiterada de esta Corte que,
en principio, las decisiones relativas a las me-
didas cautelares —como la aquí resuelta— no
revisten carácter definitivo en los términos
del art. 278 del Cód. Proc. Civ. y Com. (doctr.
causas Q. 72.717, ‘Negrelli’, resol. 21/08/2013;
A. 73.929, ‘Bellocchio’, resol. de 18/11/2015; Q.
74.355, ‘Altieri’, resol. de 26/10/2016; A. 74.761,
‘Valdez’, resol. de 28/06/2017)”.
“En el caso, en el que el Tribunal de Alzada
hizo lugar a la petición cautelar, exhortando
a la demandada a efectuar las medidas de
acción positivas necesarias a los fines de res-
guardar los derechos a la salud comprometi-
dos en autos ponderando, además de la concu-
rrencia del joven desde el año 2009 al citado
centro asistencial, la prescripción del médico
tratante en orden a la discapacidad que posee,
el informe evolutivo brindado por la Institu-
ción y las graves consecuencias en la salud
que podrían producirse al amparista ante la
suspensión del tratamiento, no se observan
motivos de excepción que permitan apartarse
de tal criterio”.
IV.2. Medida cautelar. Presupuestos. Justifica-
ción. Verosimilitud del derecho y temor de daño.
Carácter alimentario. Derecho a la salud. Co-
bertura de obra social. Derechos humanos. Arts.
14 bis, 16, 75, incs. 22 y 23 de la CN. Tratados In-
ternacionales. Doctrina de la Corte federal y la
SCBA. Discriminación. Doctrina Drittwirkung.
Precedente “Pellicori” de la Corte nacional.
Concepto de “categoría sospechosa”, “escrutinio
estricto”, “igualdad real”. Grupos de personas
vulnerables. Reglas de Brasilia. Acceso a la jus-
ticia. Código Civil y Comercial. Personas trans.
Distracto laboral intempestivo. Ley 14.783
En la causa SCBA, 08/05/2019, “P., V. B. c.
Municipalidad de La Plata s/ pretensión de res-
tablecimiento o reconocimiento de derechos”
(A. 74.573) (1), cita online: AR/JUR/10676/2019,
la Suprema Corte provincial hizo lugar al RIL
interpuesto por la parte actora, revocando el
fallo de Cámara anulatorio de la sentencia dic-
tada en primera instancia, que a título cautelar
ordenaba a la comuna demandada reinstalar a
(1) El fallo contiene un profundo desarrollo sobre los dere-
chos humanos de personas que integran grupos vulnerables
(voto del Dr. De Lázzari), entre los que inevitablemente se
ubican los beneficiarios de la seguridad social.
la actora como personal temporario mensua-
lizado.
La sentencia reseña los antecedentes del
caso:
- La actora plantea como medida cautelar la
reincorporación a su trabajo temporario en la
comuna, alegando que el distracto intempesti-
vo fue discriminatorio por su condición de per-
sona transexual, e invocando que la pérdida de
cobertura en la obra social afecta su derecho a
la salud (portadora de HIV), así como la natu-
raleza alimentaria de su salario.
- El decisorio de primera instancia admite
la medida cautelar, ordenando a la entidad de-
mandada reinstalar a la actora como personal
temporario mensualizado hasta el dictado de
sentencia definitiva.
- La Cámara de La Plata por mayoría revoca
lo decidido en la instancia anterior.
- La actora interpone RIL, recurso que es
denegado por dicha alzada con fundamento en
que la sentencia impugnada no es definitiva.
- La actora presenta un recurso de queja por
denegación de RIL, ante lo cual la SCBA consi-
deró mal denegado el Recurso Extraordinario
de Inaplicabilidad de Ley.
El Dr. Negri emite su voto admitiendo la me-
dida cautelar.
“Tales premisas [verosimilitud del derecho
y peligro en la demora] han sido soslayadas
por el a quo quien omitió evaluar el pedimen-
to cautelar a la luz de la delicada situación de
la accionante, de sus sucesivas designaciones
como personal temporario en la Municipalidad
de La Plata y la naturaleza alimentaria del sa-
lario y desplazó, de ese modo, las normas de-
nunciadas en el escrito en análisis”.
“A ello cabe agregar lo decidido por esta
Suprema Corte en la resolución de fs. ..., en
orden a que la sentencia de la Cámara actuan-
te resulta equiparable a definitiva, en cuanto
podría incidir también en el derecho a la salud
de la peticionaria al privarla de la cobertura de
la obra social”.
“Asimismo, y dado el tiempo que previsible-
mente insumiría arribar al pronunciamiento
definitivo, cabía presumir que la privación de
aquel ingreso podría ocasionarle a la recurrente
un gravamen de muy difícil reparación ulterior”.
“[N]o se observa que la concesión de la medi-
da, en los términos solicitados, pudiera causar
algún perjuicio al interés público (conf. art. 22,
inc. c], ley 12.008, texto según ley 13.101)”.
El Dr. De Lázzari desarrolla los argumentos
en favor de la pretensión actoral.
“La interinidad del juzgamiento en el terre-
no cautelar no es equivalente a la superficiali-
dad en su tratamiento. No hay una relación de
dependencia, influencia, subordinación o su-
peditación de un recaudo sobre el otro. Todos
deben ser justificados. ... Hay verosimilitud o
no la hay. Y hay temor de daño o este último
no existe. De donde mal podría trazarse una
diagonal que soslaye la justificación indepen-
diente de cada uno...”.
“El soporte de mi posición radica en los
arts. 14 bis, 16 y 75 (incs. 19 y 23) de la CN, en
tanto consagran los principios de igualdad y
prohibición de toda forma de discriminación
(principios de ius cogens para el derecho inter-
nacional) y, desde luego, los otros mandatos
que —con forma de declaración— emergen
del Preámbulo de la Carta Magna. Inmedia-
tamente, las leyes 23.551 y 23.592, en un mis-
mo renglón que los arts. 17, 81, 172 y 187 de la
ley 20.744”.
“Luego, ya entre las normas que, desde
1994, tienen jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22, segundo párrafo, CN): Declaración
Universal de Derechos Humanos (arts. 2º y
7º); Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (arts. 2.1 y 26); Pacto Internacio-
nal de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales (arts. 1.1 y 24). Por fin, en una asenta-
da jurisprudencia de la Corte Suprema de la
Nación —fundamentalmente a partir de los
casos ‘Sisnero’ (CS, Fallos: 337:611; sent. De
20/05/2014), ‘Pellicori’ (CS, Fallos: 334:1387;
sent. de 15/11/2011) y ‘Álvarez’ CS, Fallos:
333:2306; sent. de 07/12/2010)—, que ha tenido
su réplica en nuestro Tribunal en preceden-
tes tales como las causas L. 97.804, ‘Villal-
ba’, sent. de 22/12/2010; L. 104.378, ‘Sffaeir’,
sent. de 08/08/2012; L. 113.329, ‘Auzoategui’,
sent. de 20/08/2014; y L. 117.804, ‘Humaño’,
sent. de 25/03/2015; etc.”.
“De todo este plexo de reglas y pronuncia-
mientos puede derivarse que se halla proscrip-
ta en nuestro ordenamiento jurídico toda for-
ma de discriminación (sea fundada en el sexo,
nacionalidad, religión, raza, ideología, opinión
política, actividad gremial, caracteres físicos,
etc.) y que, quien arbitrariamente impida, obs-
truya, restrinja o de algún modo menoscabe el
pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantías fundamentales reconoci-
dos en la Constitución nacional, será obligado,
a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el
acto discriminatorio o cesar en su realización
y a reparar el daño moral y material ocasio-
nados (art. 1º, ley 23.592), sin importar que tal
acción discriminatoria provenga de un parti-
cular o de un órgano del estado (doctrina del
Drittwirkung)”.
“Tanto en ‘Pellicori’, como luego en ‘Sis-
nero’, la Corte federal ha declarado que ‘... la
discriminación no suele manifestarse de forma
abierta y claramente identificable; de allí que
su prueba con frecuencia resulte compleja.
Lo más habitual es que la discriminación sea
una acción más presunta que patente, y difícil
de demostrar ya que normalmente el motivo
subyacente a la diferencia de trato está en la
mente de su autor’”.
“... [Q]uiero adentrarme —porque considero
que, con las adaptaciones del caso, resultan de
suma utilidad para la resolución del juicio— en
los conceptos de ‘categoría sospechosa’ y ‘es-
crutinio estricto’. Ambos provienen del dere-
cho estadounidense, pero no solo han tomado
carta de ciudadanía entre nosotros sino que
se han desarrollado y fortalecido a la luz de
los numerosos tratados internacionales sobre
protección de los derechos humanos que, vía
art. 75 de la Constitución nacional, integran y
tienen operatividad inmediata en nuestro or-
denamiento jurídico”.
“El término ‘categoría sospechosa’ designa
a un conjunto tal que incluye (necesaria pero
no suficientemente) a cualquier norma —o
a una determinada actitud o conducta— que
afecte, altere o menoscabe el ejercicio de los
derechos fundamentales de una persona o de
un grupo de ellas, en función de alguno de los
motivos enunciados en el segundo párrafo del
art. 1º de la ley 23.592: raza, religión, nacio-
nalidad, ideología, opinión política o gremial,
sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos (sin que esto deba conside-
rarse una enumeración cerrada). Que cierto
precepto o algún comportamiento sean consi-
derados ‘sospechosos’ (de infringir derechos
fundamentales) implica que el análisis de su
validez constitucional debe someterse a un es-
crutinio estricto. Ello quiere decir que, ante pre-
ceptos que pudieran desvirtuar la naturaleza
de libertades esenciales (o reducir su número,
o dificultar su ejercicio), se exige una actividad
adicional de parte de los encargados de veri-
ficar su operatividad (fundamentalmente, los
jueces) consistente en someter a tales precep-
tos a un más duro test de consistencia material
de su contenido con las disposiciones angula-
res de la Constitución y de los Tratados Inter-
nacionales sobre Derechos Humanos. En otras
palabras: el estándar de validez se agrava, y
las reglas que provocan recelo o suspicacia de-
| 13
ben ser más escrupulosamente sopesadas si se
pretende usarlas para resolver un caso”.
“... [E]l punto de partida en materia discri-
minatoria es la reducción del grado de con-
vicción. Y, todavía, esa reducción se acentúa
por desplazarnos aquí en territorio puramente
provisorio como es el precautorio”.
“Esto nos lleva a descartar que estemos ope-
rando con la certeza como grado del conoci-
miento. Estamos en un estadio menor que es
el de la verosimilitud, pero una verosimilitud
aún atenuada por la materia que nos concita.
Alcanza con apariencia, probabilidad, exte-
riorización de un estado de cosas prima facie
apreciable, en el sentido de la presencia de he-
chos que resulten idóneos para inducir actos
de discriminación. Adviértase la diferencia: no
se trata de verosimilitud sobre la existencia de
discriminación sino de algo menos: verosimili-
tud sobre existencia de ciertos datos que per-
mitan inducir aquella discriminación”.
“¿Por qué en esta materia nos vamos a con-
formar con un grado menor de conocimiento?
Para dar respuesta a este interrogante debe-
mos acudir al concepto de igualdad, hoy día des-
plazado de la perspectiva puramente formal para
entender que ha de ser real. El proceso recepta
también la necesidad de asegurarla. Expresa
Oteiza, con cita de Damaska, que debe reco-
nocerse que las partes son diferentes, de allí
que ofrecerles las mismas armas no asegura
una habilidad igual para defender sus intere-
ses en el proceso. Es necesario un concepto
de igualdad no formal que tome en cuenta la
diversidad de situaciones y la desigualdad. El
juez desempeña el papel de atemperador de
las diferencias y desventajas que afrontan las
partes. Las limitantes fundadas en las condi-
ciones de desigualdad se manifiestan tanto
en las restricciones para acceder a la justicia
como en los problemas que encuentran las
partes al litigar, por estar colocadas en una
objetiva desventaja (Oteiza, Eduardo ...)” (re-
saltado nuestro).
“Los conflictos por discriminación afectan a
las personas vulnerables. Son aquellos grupos
de personas o sectores de la población que por
razones inherentes a su identidad o condición
y por acción u omisión de los organismos del
Estado, se ven disminuidos en el pleno goce y
ejercicio de sus derechos fundamentales y de
la atención y satisfacción de sus necesidades
específicas. Exhiben objetivamente caracte-
rísticas de desventaja, por distintas razones:
edad, sexo, orientación sexual, nivel educativo,
origen étnico, situación o condición física y/o
mental, condición económica, posición social,
política, ideológica e institucional. Son vul-
nerables todos aquellos que ven menguados
sus derechos humanos, tomando como punto
de comparación la capacidad de que gozan
al respecto otras personas que no presentan
tales dificultades. Las Reglas de Brasilia sobre
acceso a la justicia de las personas en condición
de vulnerabilidad consideran en esa condición a
aquellas personas que, por razones de su edad,
género, estado físico o mental, o por circunstan-
cias sociales, económicas, étnicas y/o culturales,
encuentran especiales dificultades para ejercitar
con plenitud ante el sistema de justicia los dere-
chos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
Aluden así a menores y ancianos, personas
afectadas de alguna discapacidad grave, mi-
grantes y desplazados internos, pobreza, mu-
jeres afectadas por violencia y discriminación,
minorías nacional o étnica, religiosa y lingüís-
tica, personas privadas de su libertad” (resal-
tado nuestro).
“El derecho Internacional de los Derechos
Humanos asegura mayor protección a los gru-
pos de personas vulnerables y veda todo tipo
de discriminación. Numerosos tratados y con-
venciones forman parte de nuestro bloque de
constitucionalidad. Los instrumentos interna-
cionales que cita el inc. 22 del art. 75 de la CN
constituyen suficiente plataforma normativa
para garantizar la igualdad real y prohibir la
discriminación”.
14 |
“El nuevo Código Civil y Comercial resul-
ta particular apoyatura... Sobre la base de
previsiones contempladas en el nuevo orde-
namiento en materia de derecho de familia y
responsabilidad civil, en relación a la amplitud
probatoria y al reconocimiento de las cargas
dinámicas, concluye en la existencia de un nue-
vo paradigma del proceso, asistiéndole posibi-
lidades de excepcionar la regla del art. 377 del
Cód. Proc. Civ. y Com. arbitrando desplaza-
mientos o traslaciones de la respectiva carga,
reforzándose así el poder genérico de direc-
ción del proceso”.
“El sistema de garantías se materializa a
través de los instrumentos procesales. Cuan-
do el objeto a ser tutelado eficazmente son
los principios de igualdad y de prohibición de
toda discriminación, que constituyen piulares
del orden jurídico constitucional argentino e
internacional alcanzando la categoría de ius
cogens, aquellos instrumentos procesales han
de adaptarse, flexibilizarse y acomodarse en
función de los requerimientos sustanciales”.
“... [D]urante el desenvolvimiento de la re-
lación la actora censuró expresiones públicas
del Intendente y lo denunció ante el INADI. Su
contrato fue rescindido antes de tiempo. Ha
requerido y fundamentado su reclamo en la ley
provincial que asegura un cupo para las perso-
nas transexuales. Todas estas circunstancias
constituyen elementos de juicio que razona-
blemente autorizan a inducir que han sido la
causa del anticipado distracto”.
“Precisamente, la ley 14.783 toma en cuen-
ta las dificultades que transitan las personas
trans para alcanzar el ingreso al mercado la-
boral y a esos fines, como política para garanti-
zar la inclusión, dispuso la efectivización de la
medida de acción positiva del establecimiento
de un cupo (arts. 1º y 2º); a su vez se incluye
como parte de la no discriminación por moti-
vos de su identidad de género al derecho a la
protección contra el desempleo (art. 6º de la
referida ley)”.
“Por otra parte, también encuentro acre-
ditado el peligro en la demora en función del
carácter alimentario de los haberes dejados
de percibir, situación que resulta agravada
por las particularidades del caso (v. fs. ...), re-
sultando manifiesta la desigualdad de oportu-
nidades y de trato a la que son sometidas las
personas trans por su condición de tal, y lo
desestabilizante que resulta el cese intempes-
tivo a personas mayormente vulnerables como
en este caso”.
“...[H]e de señalar que el dictado de esta
medida precautoria de modo alguno permite
vislumbrar una grave afectación al interés pú-
blico”.
El Dr. Soria también se expide haciendo lu-
gar a la cautelar.
“[E]n el marco del examen de la verosimili-
tud del derecho, en la especie el requisito se ve
apuntalado en que la Municipalidad demanda-
da no invoca ni acredita en su informe de fs. ...
el cumplimiento de las obligaciones que le im-
ponen los arts. 1º y 2º de la ley 14.783. Tampoco
da cuenta de que haya dictado la reglamenta-
ción que, en su ámbito autonómico, permita la
adecuada articulación de los derechos recono-
cidos en la ley provincial”.
V. Riesgos del trabajo
V.1. Solidaridad de la empleadora con la ase-
guradora codemandada. Art. 1074 del Cód. Ci-
vil. Inconstitucionalidad del art. 39, ley 24.557.
Responsabilidad objetiva y subjetiva. Arts. 1109
y 1113 del Cód. Civil. Insuficiencia del RIL inter-
puesto por la aseguradora. Doctrina legal de la
SCBA
En los autos SCBA 24/04/2019, “Fruto, Leo-
nardo Yemil c. Magartel Servicios SRL y otro/a.
Enfermedad accidente” (L. 120.669), cita online:
AR/JUR/25750/2019, la Suprema Corte recha-
zó por su insuficiencia el RIL deducido por la
codemandada aseguradora, contra el fallo del
Tribunal de trabajo de Avellaneda que condenó
solidariamente a las codemandadas empleadora
y aseguradora al pago indemnizatorio en con-
cepto de daños y perjuicios derivados de las en-
fermedades profesionales sufridas por el actor.
El Dr. Pettigiani relata antecedentes del
caso:
- El actor trabajó a las órdenes de la empre-
sa codemandada con la categoría de “Ayudan-
te” realizando tareas de zanjeo y colocación de
cañerías.
- Dichas tareas (cargar tableros, tierra a
pala en camión, manipular vallas, bolsas de
cal y arena, baldosas pesadas, abrir un me-
tro de vereda), juntamente con las condicio-
nes de trabajo (herramientas como tableros,
pico, pala y materiales), le ocasionaron las
enfermedades profesionales “lumbociatalgia,
limitación de movimiento y protrusión discal”,
además de un cuadro psicopatológico postrau-
mático moderado.
- El Tribunal de trabajo declaró la inconsti-
tucionalidad del art. 39 ley 24.557 y condenó
solidariamente a la empleadora —Magartel
Servicios SRL— y a la aseguradora —Preven-
ción ART SA—, al pago de una indemnización
por daños y perjuicios.
- La sentencia esgrime los siguientes funda-
mentos: el actor padece una incapacidad laboral
acumulada del 50,7%; que las herramientas y
lugar de trabajo constituyen cosas riesgosas en
términos del art. 1113 Cód. Civil; están acredita-
das la falta de controles de la empleadora, y su
consiguiente responsabilidad subjetiva confor-
me art. 1109 Cód. Civil; la aseguradora no realizó
un plan de mejoramiento, no brindó capacitación
ni asistencia técnica a la empleadora, ni cumplió
las obligaciones de los arts. 4º y 31 ley 24.557 y
dec. 170/1996; el régimen tarifado resulta insu-
ficiente para asegurar la indemnidad del tra-
bajador, por cuando declara inconstitucional el
art. 39 ley 24.557; debido al incumplimiento de
los deberes de prevención y control por parte
de la aseguradora, dispone su solidaridad con la
empleadora por el pago de la reparación integral,
conforme art. 1074 del Cód. Civil.
- La aseguradora interpone RIL invocando
la existencia de absurdo, violación de garan-
tías constitucionales, de pactos internaciona-
les, doctrina legal de la Corte federal y de la
Suprema Corte de Buenos Aires.
El Sr. Ministro Pettigiani fundamenta su re-
chazo al RIL presentado por la ART.
“Es sabido que determinar si la aseguradora
ha cumplido o no con las obligaciones que el
sistema de la ley 24.557 pone a su cargo en ma-
teria de seguridad, prevención y control de los
riesgos del trabajo, como asimismo, establecer
la existencia de nexo causal entre su eventual
inobservancia y el infortunio laboral o enfer-
medad profesional, constituye el ejercicio de
una facultad privativa de los jueces de grado,
en principio, irrevisable en casación, salvo de-
mostración de absurdo”.
“En la especie, sin siquiera disertar respec-
to de la existencia de un nexo causal entre las
inobservancias atribuidas a la aseguradora y
el daño sufrido por el actor, la interesada se li-
mita —esencialmente, a partir del análisis que
formula de la pericia técnica— a oponer su cri-
terio discrepante sobre la evaluación realiza-
da en el fallo en cuanto a las obligaciones a su
cargo, sin lograr concretar una crítica frontal
y eficaz de las motivaciones plasmadas en el
pronunciamiento impugnado”.
“En efecto, aun cuando se soslayara que la in-
teresada prescinde controvertir la esencial con-
clusión que condujo al sentenciante a adoptar su
decisión, asentada en la inexistencia de constan-
cias registrales o documentales que acreditaran
la realización de un plan de mejoramiento, de
LA LEY Buenos Aires
capacitación a los trabajadores o de asistencia
técnica al empleador, circunstancia que por sí
misma define la suerte adversa del recurso...;
se advierte que las alegaciones que formula no
superan el registro de una mera contraposición
de criterios en el análisis de la prueba colectada”.
“Al respecto, cabe destacar que —contra-
riamente a lo indicado en la impugnación—
el tribunal interviniente hubo de valorar el
dictamen técnico en lo vinculado al cumpli-
miento de las obligaciones de la aseguradora,
y concluyó que si bien de la experticia surge
que Prevención ART SA realizó visitas y que
brindó asesoramiento y recomendaciones,
consideró que las primeras fueron escasas y
que no existen constancias en autos de que las
recomendaciones llegaran a la esfera de cono-
cimiento del actor”.
“[L]o expuesto por la interesada no alcanza
para evidenciar el vicio de absurdo, pues lo que
habilita la revisión casatoria no es cualquier
equívoco o disentimiento; por el contrario, es
necesario que se configure un desarreglo en
la base del pensamiento, una falla palmaria del
raciocinio, es decir, un error extremo (causas
L. 117.774, ‘Lavandera’, sent. de 06/09/2017; L.
119.380, ‘Servian’, sent. de 08/11/2017; e.o.), cir-
cunstancias que —como se dijo— no demuestra
la recurrente”.
“[N]o encuentro transgredido el precepto
que rige la distribución de la carga probato-
ria, ya que solo se vulnera cuando el juzgador,
alterando las reglas del onus probandi, impone
a una parte la obligación de acreditar hechos
que correspondían a la otra (causas L. 103.049,
‘Olivan’, sent. de 24/08/2011 y L. 117.581, ‘Ca-
brera’, sent. de 20/05/2015), circunstancia que
no se verifica en el caso”.
“Cabe tener presente que es facultad pri-
vativa de los jueces ordinarios la elección de
las pautas para determinar la indemnización
por daños y perjuicios, así como la fijación de
su quantum. Esta prerrogativa solo puede ser
analizada en casación cuando no es ejercida
con la necesaria prudencia jurídica y el gra-
do razonable de acierto que debe imperar en
todo pronunciamiento judicial, es decir, en el
supuesto de absurdo (causas L. 116.313, ‘Pa-
nigutti’, sent. de 15/07/2015; L. 118.223, ‘Cáce-
res’, sent. de 26/10/2016; L. 118.280, ‘Martín’,
sent. de 09/11/2016; e.o.), vicio invalidante
que —adelanto— no se verifica en la especie”.
“[L]a interesada objeta la inclusión del con-
cepto ‘daño a la integridad física’ como rubro
integrante del cálculo reparativo. Empero, en
su lacónica argumentación nuevamente sos-
laya controvertir la motivación esencial que
expuso el sentenciante para adicionar aquel
concepto, cual es: que la reparación integral no
debe dejar de resarcir ninguna faceta del daño
que padezca el trabajador, razón por la cual la
implementación exclusiva de la denominada
‘fórmula Méndez’ resulta insuficiente, en tanto
solo contempla el lucro cesante pero no evalúa
el daño físico y/o psíquico”.
“[S]in abrir juicio respecto del acierto sus-
tancial de la decisión, resulta de aplicación
la doctrina de esta Corte que indica que es
insuficiente el recurso extraordinario que
omite formular una crítica concreta y eficaz
a la motivación central del fallo sobre la que
se asienta el pronunciamiento, poniendo en
evidencia un flagrante desencuentro entre
lo decidido en la instancia de origen y los ar-
gumentos que estructuran la apelación en su
contra (causas L. 117.042, ‘Maglione’, sent. de
07/05/2014; L. 117.426, ‘Chazarreta’, sent. de
23/12/2014; L. 118.388, ‘Astudillo’, sent. de
29/30/2017; e.o.)”.
V.2. Responsabilidad de la aseguradora. Doc-
trina “Aquino” de la Corte federal. Doctrina legal
de la Suprema Corte de Buenos Aires. Vicio del
absurdo
En la causa SCBA, 10/04/2019, “Fortini, Car-
los Rolando c. Aguas Bonaerenses SA y otro.
Accidente de Trabajo” (L. 119.372), cita online:
AR/JUR/25752/2019, el Tribunal superior de
la provincia por mayoría de fundamentos hizo
lugar parcialmente al RIL articulado por la
codemandada “Aguas Bonaerenses SA” (em-
pleadora) respecto de la sentencia del tribunal
de trabajo de Bahía Blanca que había rechaza-
do la acción contra la codemandada “Provincia
ART SA” (aseguradora), con fundamento en el
art. 1074 del Cód. Civil.
El Dr. Soria refiere antecedentes de las ac-
tuaciones:
- El actor padece hipoacusia bilateral, enfer-
medad profesional que le generó una incapaci-
dad laboral graduada en 17,2% de la total obre-
ra, en ocasión de los trabajos y el ambiente en
que se desempeñó bajo relación de dependen-
cia con la empresa codemandada.
- Habiendo accionado contra la empleado-
ra y la aseguradora, el Tribunal de Trabajo
N.º 2 de Bahía Blanca hizo lugar a la deman-
da dirigida a “Aguas Bonaerenses SS” con-
denándola al pago de reparación integral
conforme al Código Civil —daño material y
moral—, y rechazó el reclamo a la asegura-
dora, por entender que cumplió los deberes
de prevención y seguridad que exige la ley de
riesgos del trabajo.
- La empleadora codemandada interpone
RIL denunciando absurdo en la valoración
de las pruebas, violación de normas cons-
titucionales nacionales y provinciales, del
Código Civil y del Procesal Civil Comercial,
de la Ley de Riesgos del Trabajo, y doctri-
na legal establecida por la SCBA en causa
“Yaman” según la cual debió el sentenciante
fijar el límite de responsabilidad de la ase-
guradora y condenarla en la medida del se-
guro.
El Dr. Soria fundamenta su opinión propi-
ciando el progreso parcial del RIL.
“En el acotado marco de revisión indicado,
el agravio en el cual se cuestiona la valoración
de la prueba realizada por el tribunal, que lo
condujo a juzgar configurados los presupues-
tos que tornan viable la procedencia de la ac-
ción de daños y perjuicios deducida contra la
empleadora, es inadmisible”.
“También debe ser desestimado el cuestio-
namiento referido a la declaración de incons-
titucionalidad del art. 39 de la ley 24.557, toda
vez que la recurrente no logra evidenciar la
violación de la doctrina legal que invoca”.
“Si bien en el caso el órgano judicial de gra-
do no realizó ningún cálculo aritmético ten-
diente a explicar la insuficiencia de las presta-
ciones de la ley 24.557 en comparación con la
suma que le correspondía percibir al actor de
conformidad con los parámetros de la repara-
ción integral propia del anterior Código Civil,
no lo es menos que zanjó la cuestión de ma-
nera implícita al valorar —para descalificar
constitucionalmente a la mentada norma— la
circunstancia de que el sistema resarcitorio
de la ley especial exhibe ‘... alcances menores
que los del Código Civil [...] ya que [...] solo in-
demniza daños materiales y dentro de estos,
únicamente al lucro cesante menguadamen-
te”.
“[D]icho razonamiento encuentra respal-
do en la doctrina legal que este Tribunal ha
elaborado con sustento en lo resuelto por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
precedente A.2652.XXXVIII ‘Aquino, Isacio
c. Cargo Servicios Industriales SA’ (sent. de
21/09/2004), donde —vale recordarlo— decla-
ró que uno de los factores que habilitaban la
descalificación constitucional del art. 39 de la
ley 24.557 residía, precisamente, en la circuns-
tancia de que dicho cuerpo legal se había apar-
tado de la concepción reparadora integral,
al no admitir indemnización por ningún otro
daño que no sea la pérdida de la capacidad
de ganancias del trabajador, la cual, a su vez,
LA LEY Buenos Aires
resulta conmensurable de manera restringida
(conf. cons. 6º del voto de los doctores Zaffa-
roni y Petracchi; 9º del voto de los doctores
Belluscio y Maqueda; 11 del voto de la docto-
ra Highton de Nolasco; 4º del voto del doctor
Boggiano, en el citado caso ‘Aquino’; causas
L. 81.826, ‘Yaman’, L. 87.394, ‘V. d. C., M. C. y
otros’, sents. de 11/05/2005 y L 84.882, ‘Barbu-
sano’, sent. de 09/05/2007, de esta Suprema
Corte)”.
“[E]l a quo evitó pronunciarse respecto a la
responsabilidad que le pudo caber a Provincia
ART SA —por la enfermedad profesional que
padece Fortini— en el marco de la ley 24.557;
ello, al encuadrar la pretensión bajo el exclusi-
vo ámbito de la normativa civil”.
“En tales condiciones, se verifica la trans-
gresión de la doctrina legal que denuncia la
recurrente (causa L. 87.394, cit.), toda vez que
esta Corte —teniendo en consideración lo ex-
presado por el Alto Tribunal en el mencionado
precedente ‘Aquino’— asimismo ha declarado
que, aún derribado en un caso concreto —por
inconstitucional— el valladar a la reparación
integral contenida en el art. 39 de la ley 24.557,
las aseguradoras de riesgos del trabajo no han
de quedar relevadas de satisfacer las obliga-
ciones que han contraído en el marco de la Ley
de Riesgos del Trabajo, posibilitando que el
empleador pueda encontrar protección en la
medida de su aseguramiento (causas L. 93.601,
‘Gómez’, sent. de 09/09/2009; L. 93.024, ‘Oje-
da’, sent. de 02/07/2010 y L. 97.816, ‘Greco’,
sent. de 21/12/2011; e.o.)”.
“[C]orresponde revocar la sentencia de
grado en este aspecto, y devolver los autos
al tribunal de origen para que —nuevamente
integrado y con arreglo a las circunstancias
fácticas acreditadas— determine la respon-
sabilidad sistémica que le podría caber a Pro-
vincia ART SA en los términos del contrato de
afiliación celebrado en el marco de dicha ley y
no controvertido entre las partes”.
El Sr. juez Dr. Genoud también considera
que el RIL debe prosperar parcialmente.
“Como es sabido, determinar si se configu-
ran o no los presupuestos que tornan viable la
procedencia de la acción de daños y perjuicios
deducida en los términos del Código Civil, es
una potestad privativa de los jueces de mérito,
salvo absurdo, que debe ser demostrado por la
recurrente”.
“En este marco de análisis, juzgo que la in-
teresada no logra demostrar que la valoración
de la prueba efectuada por el a quo para arri-
bar a conclusión en pugna se encuentra vicia-
da por absurdo”.
“Apartada de la línea reflexiva y de la apre-
ciación en conciencia de la prueba que llevó a
los jueces de grado a plasmar la decisión ex-
puesta en la sentencia, la agraviada solo inten-
ta un nuevo análisis del material probatorio
obrante en la causa según su propio y personal
criterio valorativo, sistema este que —reite-
ro— se ha juzgado impropio para demostrar el
error grave, grosero y manifiesto que constitu-
ye el vicio del absurdo”.
VI. Acción meramente declarativa
VI.1. Art. 322 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
provincia de Buenos Aires. Determinación de fe-
cha presuntiva de fallecimiento. Efectos respecto
de derechos previsionales. Trámites ante ANSeS
y AFIP. Laguna normativa. Aplicación razonable
de normas procesales
En la causa CCiv. y Com., Mar del Plata, sala
Segunda, 07/02/2019, “P., S. G. s/ acción de-
clarativa” (Registro 8-S Folio 43/50) (2), cita
(2) Incorporamos un fallo de la Cámara Civil y Comer-
cial de la provincia porque trata in extenso la determina-
ción de fecha presuntiva de fallecimiento, tema que care-
online: AR/JUR/31/2019, la Cámara revocó el
pronunciamiento de 1ra. instancia e hizo lugar
a la acción meramente declarativa iniciada por
la actora, fijando como fecha presuntiva de la
muerte del Sr. S. G. P. el día viernes 27 de no-
viembre de 2015 a las 23:59 horas, ordenando
modificar la inscripción pertinente en el Regis-
tro Provincial de las Personas en los términos
del art. 115 de la ley 14.078.
El Sr. juez Dr. Monterisi refiere anteceden-
tes del caso:
- La actora doña M. D. A., entabló una
acción declarativa a fin de que mediante
sentencia judicial se determine la fecha de
muerte de su cónyuge, quien en vida fue don
S. G. P., señalando que la Investigación Penal
Preparatoria constató que corresponden a
esa persona los restos óseos encontrados el
24/01/2016.
- Destaca que por pedido del agente fiscal el
Registro Provincial de las Personas consignó
la fecha de fallecimiento producido “entre el 1
de octubre de 2015 y el 24 de enero de 2017”.
- En primera instancia es rechazada la ac-
ción, argumentando que no se justificó ni pro-
bó el perjuicio y la lesión actual de la actora,
que está ausente el interés jurídico susceptible
de tutela, y que la accionante no explicó por
qué no se presentó previamente ante el Minis-
terio Público para lograr mayores precisiones
sobre la muerte, y que no hay elementos en la
causa para establecer el momento del deceso.
- La actora apela este pronunciamiento.
El Dr. Monterisi expresa los fundamentos
de su voto que propugna hacer lugar a la ac-
ción declarativa instaurada.
“La pretensión de A. está motivada por la
anómala modalidad en fue anotado el falleci-
miento de P. en el Registro Provincial de las
Personas, entidad que a petición expresa del
Ministerio Público Fiscal en el marco de la IPP
N.º 08-00-001806/00 certificó que la muerte
se produjo entre el 01 de octubre de 2015 y el 24
de enero de 2017 (sic, fs. ...). La actora explicó
en dos oportunidades que necesita determinar
una fecha de fallecimiento para poder realizar
trámites en organismos fiscales y de seguridad
social”.
“[U]na interpretación armónica de la norma
procesal y la nueva regulación civil y comercial
de fondo lleva a admitir esta vía no solo para
determinar el alcance o la modalidad de una
relación jurídica (en tanto vínculo que se esta-
blece entre dos o más personas, en forma par-
ticular y esencialmente variable), sino también
para desmantelar la incertidumbre que pudie-
re mediar sobre la existencia y el alcance de
una determinada situación jurídica, fenómeno
que es mucho más amplio y general, de carác-
ter permanente que abarca uno o más hechos
o actos jurídicos entrelazados que tienen efec-
tos jurídicos precisos”.
“Así lo ha entendido la Casación Bonaerense
al resolver que la sentencia dictada en el mar-
co de la vía regulada en el art. 322 del ritual ‘no
configura o constituye derechos, ni condena a
alguna de las partes; lo que hace es esclarecer
las limitaciones y particularidades de una de-
terminada situación jurídica que, hasta el mo-
mento, lucía incierta’”.
“Tal ha sido el escenario que ha presenta-
do la actora ante los estrados judiciales. Las
extraordinarias circunstancias en las que se
produjo el deceso de su esposo y la inusual
forma en que ese hecho ha sido certificado
e inscripto en el Registro Provincial de las
Personas genera una situación jurídica suma-
ce de antecedentes en la jurisprudencia previsional de la
SCBA, no obstante su estrecha relación con la Seguridad
Social y los trámites ante sus diversos organismos.
mente irregular cuyos perjuicios para sus he-
rederos —en el caso, para quien al momento
del deceso era todavía su cónyuge— emergen
in re ipsa y sobre los cuales no creo necesario
exigir prueba o evidencia tendiente a su de-
mostración”.
“Sin una fecha puntual de fallecimiento no
es posible determinar qué derecho ha de regir
las consecuencias civiles —y de toda otra ín-
dole— que se producen como consecuencia del
deceso de Pérez (art. 7º del Cód. Civ. y Com.) y
tampoco es posible definir el alcance y moda-
lidad de las múltiples relaciones y situaciones
jurídicas nacidas, modificadas o extinguidas a
partir de la comprobación de ese hecho natu-
ral, sea con relación a sus derechohabientes o
incluso con relación a terceros (art. 7º y 257
del Cód. Civ. y Com.)”.
“La muerte de una persona es un hecho ju-
rídico que produce una inmensa cantidad de
efectos jurídicos de orden alimentario, matri-
monial, contractual, real, previsional y suceso-
rio (por enumerar tan solo algunos: produce
la apertura de la sucesión, la transmisión de
derechos a las personas llamadas por ley o por
testamento a suceder, la extinción del matri-
monio o de la unión convivencial, la extinción
de comunidad de bienes, el cese de deber ali-
mentario, el cese de responsabilidad parental,
la extinción de numerosos contratos —man-
datos, agencias, rentas vitalicias, franquicias,
comodatos—, la caducidad de donaciones no
aceptadas en vida, la extinción de usufructos,
habitaciones y servidumbres personales, etcé-
tera)”.
“La legislación civil se encuentra clara-
mente orientada a procurar la mayor certe-
za posible sobre el momento exacto en que
finaliza la existencia de una persona humana,
tanto en aquellos casos en los que esa cir-
cunstancia puede ser verificada por profe-
sionales de la medicina (art. 94 del Cód. Civ.
y Com.), como en supuestos anómalos en los
que el deceso de una persona ausente debe
ser presumido y es el legislador el que fija de
manera objetiva y el día y la hora en la que
debe considerarse que se produjo la muerte
(arts. 85, 86 y 90 del Cód. Civ. y Com.). El
Código incluso establece de qué manera debe
juzgarse que han muerto varias personas en
un desastre común cuando esa circunstancia
no puede ser dilucidada por otros medios
(art. 95 del Cód. Civ. y Com.)”.
“Ninguna duda cabe que la fecha de la muerte
reviste también una importancia superlativa en el
ámbito de la seguridad social, y que es aquel en
el que la actora dijo haber encontrado las dificul-
tades burocráticas que la llevaron a iniciar esta
acción”.
“Ese dato se muestra como un punto de referen-
cia basilar a la hora de determinar qué régimen
legal es aplicable a la situación de un derechoha-
biente (en orden a definir, entre otros aspectos,
qué pensiones, subsidios o contribuciones tiene
derecho a reclamar el cónyuge supérstite y demás
beneficiarios teniendo en cuenta la normativa
vigente y su situación previsional al momento
del deceso) así como también a la hora de fijar el
alcance y modalidad de esas prerrogativas (por
caso, cuánto y desde cuándo tiene derecho a per-
cibirse ese crédito de la Administración Nacional
de la Seguridad Social o de cualquier otra agencia
estatal)”.
“Los impedimentos administrativos relata-
dos por la actora con relación a la percepción de
una pensión en la ANSeS guardan correlación
y justificación con los recaudos contemplados
los arts. 17.d, 53, 91, 92, 93.b., 97 de la ley 24.241
que regula el Sistema Integrado de Jubilaciones
y Pensiones, normas de las que se desprende que
la fecha de muerte es un dato esencial para deter-
minar el contenido del crédito y la modalidad de
percepción (o a la inversa, la aplicación de tales
preceptos resultaría directamente frustrada si
en lugar de un día preciso se cuenta solo con un
período de tiempo en el que pudo haber ocurrido
el deceso, como ocurre con la inscripción de Pérez
| 15
cuya modificación procura la Sra. Amsler en este
proceso)” (resaltado nuestro).
“La Sra. A. no inició este proceso para verifi-
car técnica y científicamente en qué momento
exacto se produjo la muerte de su esposo. La
demanda parte de la premisa de que ese dato
ya no podrá ser dilucidado teniendo en cuen-
ta las circunstancias que rodearon a la súbita
desaparición de P., el tiempo que transcurrió
durante su infructuosa búsqueda y el escaso
material cadavérico que finalmente pudo ser
hallado en la zona costera”.
“Lo que pretende la accionante en este jui-
cio es algo muy distinto: partiendo de la base
de una ya irremediable e insuperable falta
de certeza fáctica sobre la fecha de muerte
de una persona (es decir, aceptando que ya
no es posible definir científicamente qué día
murió P.), lo que se pretende es activar una
solución jurídica e institucional que ponga fin
a esa incertidumbre y establezca, no por vía
de prueba directa sino por medio de herra-
mientas legales y presuncionales, una fecha
determinada”.
“Contrariamente a lo señalado en el fallo
apelado, la pretensión de A. no configura una
cuestión de hecho que pudiere reputarse ajena
a la vía meramente declarativa (reitero: no se
busca aquí dilucidar cuándo efectivamente
murió P. teniendo en cuenta un cierto conjun-
to de pruebas que la accionante debió aportar)
sino que se revela como una verdadera cues-
tión de derecho: determinar cuándo debe consi-
derarse que murió una persona humana si no ha
sido —y ya no será— posible determinarlo por
otros medios, y ello de conformidad con las nor-
mas civiles vigentes (sea las que aprehendan
el caso de manera específica, si las hubiere, o
las que regulan uno similar y que puedan ser
aplicadas por analogía)”.
“[T]eniendo en cuenta la laguna normativa
que el caso pone en evidencia, y sin dejar de
destacar que no corresponde en autos esbo-
zar hipótesis sobre la causa de la muerte o el
momento en el que esta última probablemente
ocurrió (dado que, como dije, a nivel forense
esa pesquisa no tuvo resultados fructíferos
en la investigación penal), entiendo razonable
aplicar por analogía la solución contemplada
en el art. 90 incs. a] y d] del Cód. Civ. y Com.
para el supuesto ordinario de ausencia con
presunción de fallecimiento”.
“Dicho artículo prescribe que la fecha pre-
suntiva de deceso debe fijarse en el último día
de la primera mitad del plazo trienal de ausen-
cia regulado en el art. 85, a contar desde la fe-
cha de la última noticia del ausente. Además,
no siendo posible fijar la hora presuntiva de
muerte, debe tenerse por sucedida a la expira-
ción del día declarado como presuntivo (art. 6º
y 90 inc. ‘d’ del Cód. Civ. y Com.)”.
“Mutatis mutandis, y trasladando por ana-
logía la misma solución al supuesto particular
de autos, corresponde: i)  establecer el plazo
durante el cual P. se mantuvo ausente sin que
de él se tenga ninguna noticia: esto es, desde
el 01/10/2015 —última comunicación— hasta
el 24/01/2016 —hallazgo cadavérico— y que
suma un total de 115 días, ii) fijar el día presun-
tivo de muerte de S. G. P. en el último día de
la primera mitad de dicho período temporal, y
que corresponde al viernes 27 de noviembre de
2015 (art. 2º y 90 del Cód. Civ. y Com.); iii) no
siendo posible establecer una hora determi-
nada, siguiendo las pautas contenidas en los
arts. 6º y 90 inc. ‘d’ del Cód. Civ. y Com., el de-
ceso se tendrá por ocurrido a las 23:59 hs. del día
precitado”.
“En este particular contexto, creo que los
magistrados debemos tener la aptitud —y, en
alguna medida, también la sensibilidad— como
para percibir la tragedia familiar que han teni-
do que vivir la Sra. A. y su letrada patrocinante
(que, por cierto, es la hermana del desapareci-
do S. G. P.), todo lo cual hubiera permitido rea-
lizar los ajustes necesarios que posibiliten una
16 | LA LEY Buenos Aires
aplicación más razonable y menos ritualista de
las normas procesales”.
VII. Recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley
VII.1. Divorcio vincular. Demanda iniciada en
vigencia del anterior Código Civil. Causal subje-
tiva del art. 214, inc. 1º, Cód. Civil. Aplicabilidad
del Código Civil y Comercial. Nuevo régimen de
divorcio sin expresión de causa. Doctrina legal de
la SCBA
En los autos SCBA 05/12/2018, “Y., A.
Á. c. G., C. N. s/ divorcio (art. 214 inc. 2º,
Cód. Civil)” (C. 121.853) (3), cita online: AR/
JUR/91928/2018, la Suprema Corte rechazó
el RIL de la parte demandada —invocando la
causal subjetiva del art. 214 inc. 1º que reglaba
el Código Civil de Vélez Sarsfield—, contra el
pronunciamiento de Cámara que declaró el di-
vorcio sin expresión de causa de las partes, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 289 del
actual Cód. Civ. y Com.
El Dr. De Lázzari refiere antecedentes de la
causa:
- La Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Azul confirma el decisorio de
primera instancia, que había decretado el di-
vorcio vincular de las partes con los alcances
previstos en el Código Civil y Comercial de la
Nación.
- La parte demandada interpone RIL, funda-
do en los siguientes argumentos: los decisorios
de 1ra. y 2da. instancia deben considerarse
inválidos por haber omitido tratar la incons-
titucionalidad del art. 7º del Cód. Civ. y Com.;
el divorcio debió ser declarado por la causal
subjetiva del art. 214 inc. 1º del anterior Cód.
Civil, atento que el vínculo se inició y consumó
durante su vigencia.
El Sr. Ministro De Lázzari funda su voto
contrario a la admisión del RIL impetrado por
la parte demandada.
“En cuanto al primer agravio planteado
coincido con lo dictaminado por el Procurador
General, en cuanto a que es doctrina invetera-
da de esta Corte que la omisión de cuestiones
esenciales debe repararse por vía del recurso
extraordinario de nulidad, siendo el tema aje-
no al de inaplicabilidad de ley (conf. C. 117.714,
‘Plazos Fijos.Com SA’, sent. de 06/08/2014; C.
117.541, ‘Scaglia’, sent. de 13/07/2016); y que,
si bien lo señalado sella la suerte adversa del
planteo, tampoco se advierte configurada la
alegada omisión”.
“Con relación al agravio relativo a la norma-
tiva aplicable, interesa resaltar que en el caso
ambas instancias anteriores aplicaron la doc-
trina de esta Corte, en torno a que la situación
de los juicios de divorcio en trámite al momen-
to de la entrada en vigencia del Código Civil y
Comercial alcanzan aun a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existen-
(3) Incluimos este fallo sobre las normas legales aplicables
en juicios de divorcio, dada su conexidad con el régimen de
pensiones.
Diego Calonje
Carlos Druck
Silvia E. Fernández
Javier Guiridlian Larosa
PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I. - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 0810-222-5253 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
tes, es decir que consagra la aplicación inme-
diata de la ley nueva, que rige para los hechos
que están in fieri o en curso de desarrollo al
tiempo de su sanción; lo que no puede juzgarse
de acuerdo con ella son las consecuencias ya
consumadas de los hechos pasados, que que-
dan sujetas a la ley anterior, pues juega la no-
ción de consumo jurídico (art. 7º, Cód. Civ. y
Com.; conf. causa C. 117.747, ‘Godoy’, sent. de
26/10/2016)”.
“En consecuencia, corresponde, tal como se
hizo, enmarcar la cuestión en el nuevo régimen
de divorcio sin expresión de causas incorpora-
do por la reforma (v. doctrina de esta Corte
sobre el particular en ‘Cuadernos de Doctrina
Legal nº 3, Aplicación de la nueva ley a las si-
tuaciones y procesos en curso. Antecedentes
de la SCBA’ en http://www.scba.gov.ar/juris-
prudencia/doctrinas.asp)”.
“En él se prescinde de toda consideración
respecto a las causas, ya que los esposos no
van a tener que plantearlas a fin de obtener
la sentencia que disuelva el matrimonio. La
doctora Kemelmajer de Carlucci afirma al
respecto que ‘[e]l Código elimina pues el divor-
cio contencioso y obliga, en todos los casos, a
presentar una propuesta que regule los efec-
tos del divorcio (art. 438, Cód. Civ. y Com.). El
paradigma se modifica sustancialmente: no se
recurre al tribunal para relatar viejas historias
y que el juez diga quién es el culpable de lo pa-
sado; se comparece con la carga de proponer
una solución a los problemas que el divorcio
genera para el futuro’ [KEMELMAJER de
CARLUCCI, ‘Capítulo Introductorio’, en KE-
MELMAJER de CARLUCCI, Aída - HERRE-
RA, Marisa - LLOVERAS, Nora (dirs.), Tra-
tado de Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni
Edit., Santa Fe 2015, p. 88; en el mismo sentido
MEDINA, Graciela ‘Matrimonio y disolución’,
en RIVERA (dir.) - MEDINA (coord.), Comen-
tarios al proyecto de Código Civil y Comercial de
la Nación, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2012, p. 313]”.
El Sr. juez Dr. Soria se expide en el mismo
sentido, añadiendo sus propias consideracio-
nes.
“El art. 7º del nuevo Cód. Civ. y Com.
(que, en lo sustancial, reitera el texto del
art. 3º del anterior Cód. Civil, según dec.-
ley 17.711/1968), sienta dos directivas básicas:
en primer término, la inmediata eficacia de
la ley a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes; en segundo,
la irretroactividad de la ley, salvo disposición
en contrario del legislador y en tanto no se
afecten derechos amparados por garantías
constitucionales”.
“La aplicación inmediata de las normas se
distingue entonces de la retroactividad. Aque-
lla no promueve la retroacción legal para evi-
tar que los vínculos jurídicos ya consumidos
sean alcanzados por la nueva regla de dere-
cho”.
“[N]ada obsta a que la nueva norma sea
operativa para la posterior modificación o
extinción de las situaciones jurídicas existen-
tes —v.gr. matrimonio—. En estos casos, las
condiciones de extinción de tales situaciones
se rigen por la nueva ley, sin que ello importe
COLABORADORES:
Ivana Her
Marcelo Lamoglia
Marcela A. Martínez
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
una retroactividad vedada (conf. MOISSET
DE ESPANÉS, Luis, ‘Irretroactividad de la ley
y el nuevo art. 3º Código Civil. Derecho transi-
torio’, Córdoba, 1976, ps. 22-24)”.
“Es cierto que, en el sub lite, los hechos en
que se pretende fundar el divorcio culpable de-
batido en autos habrían tenido lugar con ante-
rioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y
Comercial y que dicho divorcio fue reclamado
en sede judicial requiriendo la declaración de
culpabilidad. Pero también lo es que la consoli-
dación de la extinción del vínculo matrimonial
no tiene lugar antes de que medie una decisión
judicial firme que así lo establezca”.
“[L]a disolución del vínculo matrimonial no
se produce al momento en que tienen lugar los
hechos configurativos de las causales que con-
templaba el derogado Código Civil, ni cuando
así es reclamado ante los estrados judiciales.
El propio régimen anterior establecía en su
art. 213 que tal extinción acaecía ‘por la sen-
tencia de divorcio vincular’ (inc. 3º.). En forma
análoga, el art. 435 inc. c) del Código Civil y
Comercial dispone que el matrimonio se di-
suelve por “divorcio declarado judicialmente”.
“[N]o mediando sentencia firme de divor-
cio, —de un lado— la extinción del vínculo
matrimonial y —del otro— la constitución del
nuevo estado jurídico de divorciado, deben
juzgarse por el régimen ahora vigente (art. 7º,
Cód. Civ. y Com.) que, como observa el ponen-
te, elimina las causales y régimen de culpabi-
lidad”.
VIII. Acción originaria de inconstitucionalidad
VIII.1. Caja de abogados. Medida cautelar.
Cancelación de la matrícula. Prestación por edad
avanzada. Arts. 44 y 45 de la ley 6716. Inconstitu-
cionalidad. Jurisprudencia de la Corte federal y
de la Suprema Corte de Buenos Aires
En los autos caratulados SCBA, 26/12/2018,
“Mancebo, Alicia Ester c. Provincia de Bue-
nos Aires s/ inconstitucionalidad ley 6716” (I.
75.440), cita online: AR/JUR/91929/2018, el
Tribunal hace lugar a la medida precautoria
solicitada por la actora, ordenando a la Caja de
abogados que se abstenga de aplicar en el caso
lo dispuesto en los arts. 44 y 45 de la ley 6716
en cuanto exigen la cancelación de las matrí-
culas profesionales fuera del ámbito provin-
cial como condición para percibir el beneficio
previsional por edad avanzada. Ello, hasta que
recaiga sentencia definitiva en la causa.
En la resolución se relatan los antecedentes:
- La actora obtiene el beneficio por edad
avanzada ante la Caja de abogados provincial.
- Dicho organismo requiere para haber efec-
tiva la prestación, que la actora acredite la
cancelación de la matrícula profesional en to-
das las jurisdicciones del país en que estuviese
inscripta, conforme estipula el art. 44 ley 6716.
- La actora promueve demanda cuestionan-
do esa exigencia, solicitando asimismo el dicta-
do de medida cautelar.
El voto conjunto de los Sres. jueces Pettigia-
ni, De Lázzari, Soria, Kogan y Genoud expre-
Claudia McCormack
Ramiro Rosales Cuello
Emilio E. Romualdi
Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey
sa las razones favorables a la admisión de la
cautelar.
“Este Tribunal ha resuelto en reiteradas
oportunidades que el examen de los requisi-
tos a los que se halla sujeta la procedencia de
las medidas cautelares es particularmente es-
tricto en el ámbito de la acción originaria de
inconstitucionalidad, atento la presunción de
constitucionalidad de la que gozan las normas
susceptibles de ser cuestionadas por su con-
ducto”.
“[L]a verosimilitud del derecho (uno de
los extremos requeridos por la ley adjeti-
va; arts. 230, 232 y ccds., Cód. Proc. Civ. y
Com.) inherente a la petición cautelar, debe
ser examinada con mayor rigor cuando lo
que se procura a través de esta medida es la
suspensión de los efectos de una ley, decreto,
ordenanza o reglamento, en atención —como
se señaló— a la presunción de constitucio-
nalidad que portan tales actos. No obstante,
tal principio reconoce excepción, conforme
consolidada doctrina de este Tribunal, cuan-
do ya ha sido declarada la invalidez constitu-
cional de la disposición puesta en crisis... I.
69.045, ‘Larumbe’, res. de 21/02/2007, entre
otras), dado que tal circunstancia habilita a
suponer, en tales supuestos, una razonable
probabilidad de éxito al resolverse la cues-
tión de fondo”.
“En el caso, cabe tener presente que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación se ha pro-
nunciado sobre la invalidez constitucional de
las normas aquí impugnadas —arts. 44 y 45
de la ley 6719 (t.o. 1995)— al dictar sentencia
en las causas R.423.XX ‘Rebagliatti’ sent. de
08/10/1987 (CS, Fallos: 310:2039); I.170.XX
‘Iriarte’ sent. de 27/10/1987; L.454.XXII ‘León’
sent. de 18/12/1990 —revocando decisorios de
este Tribunal— postura que ha sido adoptada
por esta Corte al pronunciarse en la causa I.
2.036, ‘Nieto Blanc’, sent. de 27/10/1998, decla-
rando inconstitucional la normativa cuestiona-
da en autos”.
“Ello, fundamentalmente, sobre la base
de que las provincias no pueden —por con-
ducto de las normas regulatorias de los
beneficios previsionales locales— incidir
en el ejercicio de actividades profesionales
cumplidas en ajena jurisdicción, razón por
la cual las leyes provinciales que imponen
la cancelación de la matrícula profesional
en todo el país como condicionamiento para
acceder al goce efectivo del beneficio jubila-
torio, importan el ejercicio extraterritorial
de sus atribuciones, interfiriendo en la regu-
lación del ejercicio de la profesión en otros
ámbitos territoriales sin hallarse facultadas
a ese efecto”.
“En este sentido, la pretensión de la actora
en esta instancia del proceso posee una seria
y consistente apariencia de buen derecho,
resultando la doctrina reseñada aplicable al
caso; no logrando desvirtuar dicha decisión el
hecho de se trate de una obligación requerida
a los fines de efectivizar la prestación por edad
avanzada y no la jubilación ordinaria básica
normal”.
Cita on line: AR/DOC/2584/2019
Mercedes Sastre
María Carolina Terrier
Rafael E. Toledo Ríos