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399 p. ; 23 x 16 cm.
ISBN 978-987-8353-07-4
ediciones
i~inovociónjundico @
O 2020 - EDICIONES D&D S.R.L.
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Impreso en Argentina
AMPAROS DE
SALUD
MODELOS -JURISPRUDENCIAANOTADA CASOS -
Incluye contenido, alcance y límites del derecho a la salud.
Análisis de los procedimientos de resguardo extrajudiciales.
Planteo de la demanda de amparo. Sentencias y recursos.
Procesos colectivos.
Responsabilidad en las prestaciones de salud,
acción autosatisfactiva.
ediciones
innovacionjuridica
Prefacio ...................................................................
27
Principalesabreviaturas y acronismosempleados ................. 29
CAP~TULOI
EL DERECHO A LA SALUD PROTEGIBLE
§ . Un derecho multidimensional
.
S 1 Concepto e implicancias ......................................... 31
S 2 . Importancia ....................................................... 32
S 3 . Dimensiones de base ............................................. 32
S 4 .Alcance del resguardo jurídico .................................. 32
S 5. Situaciones de agravio ........................................... 33
S 6. Fundamento constitucional ..................................... 35
S 7. Naturaleza ......................................................... 36
S 8. Relación con el derecho a la vida ............................. 36
.
8 Promoción de la salud (Carta de Ottawa para la Promoción
.
de la Salud Primera Conferencia Internacional sobre la pro-
.
moción de la Salud Ottawa 2111111986)
S 9 . Contexto ........................................................... 38
S 10. Concepto ......................................................... 38
§ 11. Promoción de La salud .......................................... 39
S 12.Actuación del Estado ............................................ 39
S 13 Rol de los servicios sanitarios ................................. 40
.
.
S 14 Compromisos asumidos en materia de salud ................ 40
.
§ 15 lmplicancias prácticas en el ámbito jurídico ...............
41
§ .
Perspectiva bioética (Declaración Universal sobre Bioética y
Derechos Humanos de la UNESCO.33a Sesión de la Conferencia
.
General de la UNESCO París 19110/2005)
S 16. Alcance material del instrumento ............................ 41
S 17. Alcance subjetivo del instrumento ........................... 41
S 18. Objetivos ........................................................ 41
§ 19. Principios ......................................................... 42
índice
.
S 20 Consentimiento .................................................. 43
§ 21 . Respeto de La vulnerabilidad humana y la integridad .....43
.
§ 22 Igualdad. justicia y equidad ................................... 43
S 23 . Responsabilidad social y salud ................................. 44
S 24. Aprovechamiento compartido de los beneficios ............ 44
5 25 . Protección de las generaciones futuras ...................... 45
S 26 . Aplicación de los principios en la adopción de decisiones
y tratamiento de las cuestiones bioéticas .......................... 45
S 27. Función de los Estados .......................................... 45
.
S Obligaciones del Estado en materia de salud y derechos hu-
manos. Supuestos especiales de vulnerabilidad (Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos
S 28 . Parámetros generales de la responsabilidad estatal ....... 45
.
S 29 llicitud por acción u omisión .................................. 46
.
S 30 Deber proactivo ................................................. 46
.
S 31 Deberes respecto de personas bajo atención médica ...... 47
S 31. Deberes respecto de personas bajo atención médica ...... 47
S 33 . Estándares de la regulación y fiscalización .................. 48
5 34. Especial atención respecto de personas con particular
vulnerabilidad .......................................................... 48
S 35 . El derecho a la vida y a la integridad personal ............. 49
S 36. El derecho al respeto a la dignidad y autonomía de las per-
sonas con discapacidad mental y a una atención médica eficaz .. 49
S 37. Cuidados mínimos y condiciones de internación dignas .. 50
S 38. Deberes del Estado con las personas con discapacidad ........... 50
S 39 . Deber de cuidar .................................................. 50
S 40. Deber de regular y fiscalizar ................................... 51
.
S Derecho a la salud y tutela judicial efectiva
S 41 . Concepto de tutela efectiva ................................... 51
S 42 . Elementos que lo componen ................................... 51
S 43 . Vinculación con los derechos humanos ...................... 54
.
S 44 Alcance ........................................................... 54
S 45 . Privación de justicia ........................................ 55
§ 46 . Evolución como derecho subjetivo ............................ 55
§ 47. Consecuencias de su aplicación en el proceso .............. 56
índice
S 48 . Concepto ......................................................... 57
S 49 . Naturaleza........................................................ 58
.
S 50 Objeto procesal ................................................. 58
§ 51. Tutela procesal diferenciada .................................. 58
S 52. Vulnerabilidad .................................................. 59
§ 53 . Deber de adecuación del trámite ............................. 59
S 54. Acciones que lo componen ..................................... 60
CAP~TULOII
RESPONSABLES DE LAS PRESTACIONES DE SALUD
.
B Marco general del acceso al derecho a la salud
§ 1. Sistema de salud .................................................. 61
S 2. Sistema Nacional del Seguro de Salud ......................... 61
S 3. Subsistemas de Salud ............................................. 62
.
S 4 Parámetros de su funcionamiento ............................. 62
.
S 5 Agentes del Seguro de Salud .................................... 63
S 6. Beneficiarios del Seguro de Salud .............................. 63
S 7 . Deberes públicos .................................................. 64
S 8. Exigibilidad de la prestaciones de salud ........................ 64
.
S Obras Sociales
S 9. Concepto de obra social ........................................ 65
.
S 10 Apreciación de su actividad ................................... 66
S 11. Régimen aplicable ............................................... 66
§ 12. Jurisdicción de obras sociales ................................. 67
§ . Empresas de medicina prepaga
.
S 13 Definición de empresas de Medicina Prepaga (MPP) ....... 68
.
S 14 Su naturaleza .................................................... 68
S 15. Normativa aplicable ............................................ 69
S 16. Piso mínimo ...................................................... 69
S 17. Aplicación del derecho del consumidor a las empresas de
medicina prepaga ...................................................... 69
§ 18. Jurisdicción respecto de empresas de medicina prepaga .. 70
S. Programa Médico Obligatorio (PMO)
S 19. Conceptualización del Programa Médico Obligatorio
(PMO) ................................................................ 70
índice
§ .
3 ) Discapacidad Obra social. Amparo (CSJN. 14/08/2018
en autos "T.1.H en Rep de U.E.G.T.T c/ Obra Social del Poder
Judicial de la Nación S/ leyes especiales (diabetes. cáncer.
fertilidad)"
S 41 . Hechos ............................................................ 83
§ 42 . Resolución del caso ............................................. 83
índice
. .
S 61 Naturaleza y alcance del PMO Situación de los niños ..... 96
S 62. Preponderancia de certificaciones médicas ................. 97
S 63 . Limitación temporal del resguardo ........................... 98
S 64. Resolución ........................................................ 98
S 65. Costas. Las costas se imponen por su orden en atención a
entender el tribunal que la demandada pudo creerse con derecho
a defender su posición (art. 68. 2" aparatado. CPCCN) ............. 98
.
S Modelos prácticos
.
S 66 Contestación de amparo con falta de legitimación ......... 98
CAP~TULOIII
ACTOS PREVIOS EXTRAJUDICIALES
.
S Marco conceptual general
S 1. Necesidad de petición o reclamo previo ...................... 103
.
S 2 Doctrina del caso concreto ..................................... 104
S 3. Legitimación ad causam o legitimación para obrar ......... 105
S 4 . Su aplicación al derecho a la salud ............................ 105
S 5. Configuración de la situación de agravio habilitante ........ 106
S 6. Distincionesy criterio de apreciación ......................... 106
S 7. Libertad de formas respecto del pedido previo .............. 107
S 8. Obligación de expedir constancia de recepción ............. 108
S 9 . Supuestos especiales de habilitación .......................... 108
S 10. Deber de diligencia y de dar respuesta oportuna ......... 109
S 11.Aspecto temporal y habilitación por omisión de respuesta ... 109
S 12. Dispensa del tránsito previo de vías administrativas res-
pecto del amparo ..................................................... 110
§ .Jurisprudencia anotada
§ .
1 1) Suministro de medicamentos .enfermedad crónica
S 13. Detalle de la demanda .......................................... 111
.
S 14 Informe de la demandada ...................................... 112
S 15. Sentencia de grado .............................................. 113
S 16. Recurso de la actora ............................................ 113
índice
.
S 17 Naturaleza jurídica de la demandada y régimen legal apli-
. .
cable (Voto del Dr Spacarotel al que adhieren el Dr De Santis y
el Dr. Dr. Lavié) ........................................................
114
.
S 18 Valoración de Las prestaciones requeridas (Voto del Dr .
. .
Spacarotel al que adhiere e l Dr Dr Lavié) ........................
116
.
S 19 Valoración de la condición de discapacidad del actor (Voto
del Dr. Spacarotel al que adhiere el Dr. Lavié) .................... 117
.
3 20 Improcedencia por existencia de vía alternativa (Voto del
Dr. De Santis) ........................................................... 118
S 21 . Interpretación del derecho a la salud a la prestación en
.
litis (Voto del Dr Lavié) ............................................... 119
3 22.A~ravioal derecho y procedencia de vía ....................... 120
S 23 . Resolución de la Cámara ....................................... 121
.
5 Modelos prácticos
3 24. Nota para solicitar un medicamento ......................... 122
§ 25 . Nota para solicitar aplicación de estatuto protectivo ...... 123
S 26 . Carta documento para intimar a brindar una prestación .. 123
3 27. Carta documento para intimar a restablecer e l servicio
de obra social ........................................................... 125
§ 28 . Carta documento para denunciar incumplimiento por par-
t e de obra social........................................................ 125
CAP~TULOIV
ACCIÓN AUTOSATISFACTIVA EN MATERIA DE SALUD
5. Jurisprudencia anotada
§ 1) Procedencia de medida autosatisfactiva. (Superior Tribu-
nal de Justicia de la Provincia de Corrientes. 25/04/2018. Ex-
pediente N0D06-142017/1, caratulado: "E. L. S. l. c/ IOSCOR
(Instituto de Obra Social de la Provincia de Corrientes) S/ Me-
dida Autosatisfactiva (conocimiento)"
.
S 12. Hechos del caso ......... ....... ....... ........... . ....
.... ..... .
S 13. Agravios ...........................................................
S 14. Insuficiencia técnica recursiva (Voto del Dr. Semhan al
que adhieren los Dres. Niz, Rey Vázquez y Chaín) ................
S 15. Procedencia del recurso en cuanto a la cuestión de fondo
(Voto en disidencia del Dr. Panseri) .................................
S 16. Alcance legal de la cobertura pedida (Voto en disidencia
del Dr. Panseri) .........................................................
S 17. Consecuencia de la existencia de norma legal respecto de
la fuerte probabilidad exigida a la acción (Voto en disidencia
del Dr. Panseri) .........................................................
S 18. Resolución del tribunal .........................................
S. Modelos prácticos
. ...
S 19. Medida autosatisfactiva simple .......... .................
S 20. Medida autosatisfactiva con cautelar autónoma subsidiaria ..
CAP~TULOv
PROCESOS COLECTIVOS EN MATERIA DE SALUD
.
S Jurisprudencia anotada
.
S 1) Amparo colectivo de salud Provisión de vacuna Recaudos .
. . . .
y procedencia (Cam. Nac Apel Cont Adm Fed Buenos Aires.
.
Sala IV. Buenos Aires. 02/06/1998 Autos caratulados "Vicecon-
.
te. Mariela C c/ E.N. .M" de Salud y Acción Social S/ amparo
ley 16.986").
S 10. Hechos del caso .................................................. 156
S 11.Apreciación normativa de base ................................ 157
.
S 12 La salud como parte integrante del bienestar general ... 158
.
S 13 Derechos sociales involucrados ................................ 159
S 14. Plataforma fáctica del caso .................................... 160
S 15. Apreciación de la conducta estatal ........................... 160
S 16. Legitimación ..................................................... 161
S 17. Valoración de la petición de campaña pública ............... 161
S 18. Resolución del tribunal ......................................... 161
§ .
2) Amparo colectivo Asociación de consumidores respecto
.
de afiliados de prepaga de salud Supuestos de improcedencia
. .. . . .
(CSJN 26/06/2012 C 36 XLVI "C., J y otro c/ Swiss Medical
S.A. S/ amparo")
S 19. Hechos ............................................................ 162
S 20 . Admisibilidad formal del recurso ............................. 162
S 21 . Objeto de debate ................................................ 163
.
S 22 Viabilidad colectiva de derechos individuales ............... 163
S 23 . Recaudos de procedencia ...................................... 163
S 24 . Falta de configuración en el caso ............................. 164
.
S 25 Resolución de la Corte .......................................... 164
.
S Modelos prácticos
.
S 26 Demanda de amparo colectivo ................................ 164
CAP~TULOVI
EL RESGUARDO CAUTELAR
§ . Marco conceptual general
.
S 1 Concepto. naturaleza y encuadre .............................. 173
S 2. Rasgos tipificantes................................................ 174
.
S 3 Recaudos habilitantes ............................................ 175
S 4 . Naturaleza de su materialización .............................. 175
índice
.
S 47 Hechos del caso .................................................. 203
.
S 48 Recaudos de las medidas cautelares .......................... 204
S 49 . Cautelares respecto del Estado ............................... 205
S 50. Derecho a la salud del actor ................................... 205
S 51. Elección médica y contralor de PAMl ......................... 206
S 52 . Resolución ........................................................ 206
§ 6) Medida cautelar. Provisión de medicamentos . Situación
de necesidad múltiple con prestaciones accesorias (Cam Nac . .
. . .
Apel Com Sala A 1811212003 Causa NO29554103 caratulada
.. . . ..
"R S M C/ M H S y otros S/ ordinario")
S 53 . Hechos del caso ................................................. 206
S 54. Aplicación de "reglas de la experiencia" .................... 207
.
S 55 Presencia de resguardos cautelares ........................... 207
S 56. Resguardo particular de los niños ............................. 208
S 57. Resolución ........................................................ 209
S 58. Implementación de lo decidido .............................. 209
.
S 59 Habilitación de días y horas inhábiles ........................ 209
.
S 7 )Medida cautelar innovativa Provisión de leche medicamen-
. . . . .
tosa Menor (Cam Apel Civ y Com Sala Sala 111 23/04/2019 . .
.
Expediente N0664.005/201 9 caratulado "D N S en representa-
. . .
ción de su hija menor R., G M vs Instituto Provincial de Salud
de Salta-Amparo")
.
5 60 Hechos del caso .................................................. 210
S 61. Naturaleza de la medida ....................................... 210
S 62. Consideración del derecho a la salud ......................... 211
S 63 . Naturaleza del examen de procedencia ...................... 211
S 64. Relación con la acción de fondo ............................... 211
S 65 .Análisis del interés superior del niño .......................... 212
. Cautelares en el amparo .......................................
S 66 213
. Aplicación de normativa específica ...........................
S 67 214
. Resolución ....................................................... 215
S 68
§ 8) Medida cautelar. Medicamento no aprobado en el país.
(Cam. Fed. Apel San Martín. Sala 11. 14/12/2018 . Autos caratu-
..
lados "Incidente No 1: P E c/ Pami-Instituto Nacional de Ser-
vicios Sociales para Jubilados y Pensionados- S/ prestaciones
farmacológicas" )
índice
.
10) Medida cautelar Provisión de equipo Diabetes Valo- . .
.
§
. .
ración de recaudos (Cam Nac Apel Civ y Com. Fed Sala I .
. .
14/03/2019 Causa n08313/2018 "H . R c/ OMlNT SA de Servi-
cios S/ Amparo de Salud")
S 92. Hechos de la causa .............................................. 229
§ 93 . Apreciación de argumentos y relación de base ............. 230
índice
.
S 94 PMO y empresas de medicina prepaga ....................... 230
.
S 95 Alcance de la verosimilitud del derecho ..................... 231
.
S 96 Peligro en la demora ........................................ 231
S 97. Caución .......................................................... 231
S 98 . Valoración sentencia de grado ................................. 232
§ 99 . Costas ............................................................. 232
S 100. Resolución del Tribunal ........................................ 232
.
S Modelos prácticos
.
SI01 Remisión ......................................................... 232
CAP~TULOVII
PLANTEO DE LA DEMANDA DE AMPARO
.
S Marco conceptual general
.
S 1 Procedencia ...................................................... 233
S 2. Aplicación respecto de las cuestiones de salud .............. 234
S 3 . Hechos de afectación . Responsabilidad pública .............. 234
§ 4 . Plazo para interponer amparo .................................. 235
S 5. Existencia de otras vías ......................................... 236
S 6. Naturaleza y estructura del proceso ........................... 237
§ 7. Rechazo in limine ................................................. 238
S 8 . Ponderación ....................................................... 239
S 9.Tribunal competente ............................................. 239
S 10. Legitimación activa ............................................. 240
§ 11. Legitimación pasiva ............................................. 241
.
S 35 Fundamentos del recurso de la demandada ................. 255
.
S 36 Contestación de agravios por la actora y defensora ....... 255
S 37.Análisis de los agravios ............................................... 256
S 38 . Naturaleza de lo cautelar en los procesos de salud ........ 257
S 39.Análisis de la coincidencia de cautelar .......................... 258
S 40 . Efectos del dictado de la cautelar respecto de la cuestión
de fondo .................................................................258
S 41 . Aspecto temporal y trámite seguido de la cautelar ........ 259
S 42 . Resolución ........................................................ 259
§ .
6) Derecho a la cobertura médica Tratamiento por obesidad .
. . . .
(Cam Apel Civ y Com de Jujuy Sala 111 1011012013 en expte.
N: C-009187/13 autos caratulados "V.S.G. c l OSDE S amparo")
I
.
S 43 Hechos ............................................................ 259
S 44. Fundamentos de la resolución ................................. 260
.
§ Modelos prácticos
S 45 . Plantea amparo por práctica quirúrgica ..................... 260
S 46 . Plantea amparo por prestaciones respecto de menor en
situación de vulnerabilidad por discapacidad ...................... 273
CAP~TULOVII
CONTESTACIÓNDEL INFORME
CAP~TULOIX
PRUEBA
§ .Aspectos generales
.
S 1 Concepto ........................................................... 303
.
S 2 Regla probatoria .................................................. 303
S 3. Consideración judicial de la prueba ............................ 304
S 4 .Aplicación del derecho del consumidor ........................... 305
S 5. La prueba en el Código Civil y Comercial ..................... 305
§ 6. Actividad probatoria en el amparo ............................. 306
§ 7. "Necesidad de mayor debate y prueba" ...................... 307
CAP~TULOx
SENTENCIAS Y RECURSOS
.
9 Contornos de la sentencia de amparo
S 1.Contenido de la sentencia de amparo ...........................
329
.
S 2 Proceso de formulación .......................................... 329
.
S 3 Oportunidad procesal ............................................ 330
.
S 4 Consecuencias de su dictado .................................... 330
S 5. Aclaratoria ......................................................... 330
.
9 Vías recursivas del amparo
.
S 6 Posibilidad de recurso de reposición .......................... 331
S 7. Materia apelable y nulidad ...................................... 331
S 8 . Formas del recurso ............................................... 332
.
S 9 Cómputo de plazos en horas .................................... 332
.
S 10 Efectos del recurso ............................................ 333
S 10. Trámites recursivos ulteriores ................................. 334
S 11. Recurso directo por apelación denegada .................... 335
S 12. Vía extraordinaria en el amparo ............................. 335
S 13. Equiparación de sentencia a definitiva ...................... 335
S 14. Recaudos formales .............................................. 336
S 15. Recurso directo por denegatoria de vía extraordinaria .. 336
S 16. Depósito previo .................................................. 336
.
9 Cosa juzgada en el amparo
índice
.
S 17 Concepto ......................................................... 337
S 18 Naturaleza y rasgos salientes .................................. 337
.
.
S 19 Diferentes especies .............................................338
§ 20. Carácter de la cosa juzgada en e l amparo ................... 338
§ 21 . Proyección en los amparos de salud ............................ 339
S 22. Alcance en amparos colectivos ................................ 341
§ . Cumplimiento y formas de ejecución de sentencia
........................................ 342
S 23 . Encuadre de la cuestión
S 24. Consecuencias del incumplimiento ........................... 342
.
J Jurisprudencia anotada
.
1) lncumplimiento de sentencia Habilitación de feria judicial
.
§
. . .
(Ca Fed Apel La Plata. Sala 1 09/01/2019 . Expediente FLP
. .
2337412014lCA1 caratulado "N., L R c l Obra Social de la
Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina S medida
I
autosatisfactiva"
S 25 . Hechos del caso ................................................. 344
.
S 26 Ulteriores incidencias ......................................... 345
§ 27. Denegación de la habilitación de feria en primera instancia
y apelación ............................................................. 346
S 28 . Supuesto habilitante de la feria en segunda instancia ... 346
S 29 . Resolución del tribunal ......................................... 346
.
2) Incumplimiento de sentencia Imposición de astreintes
. . . .
(Juz Fed Salta NO2 0611012014 Expediente No 1293312014
..
caratulado "S., D A (en representación de su hijo menos T.)
C SANCOR
I Salud S/ Amparo Ley 16.986"
5 30. Hechos del caso .................................................. 346
§ 31. Importancia del objeto del acto ............................... 347
S 32 .Agotamiento de vías por actitud de la demandada .......... 347
§ 33 . Parámetro de determinación de la astreinte ................ 347
.
J Modelos prácticos
S 34. Apela sentencia rechazando la cautelar del amparo ...... 347
S 35 .Apela sentencia haciendo lugar al amparo ................... 352
S 36 . Intima cumplimiento bajo apercibimiento de astreintes y
radicar denuncia en sede penal ..................................... 355
§ 37. Denuncia incumplimiento . Solicita astreintes y se giren
copias a la justicia penal .............................................. 356
índice
CAP~TULOXI
COSTAS Y HONORARIOS
.
5 Derivados de la sentencia
§ 1. Deber de pronunciamiento ...................................... 359
§ 2. Naturaleza de los mismos ........................................ 359
.
5 Costas en el amparo
§ 3. Alcance ............................................................. 359
§ 4 . Regla general ...................................................... 360
5 5. Vencimientos mutuos parciales ................................. 360
§ 6. Supuestos de apartamiento ..................................... 360
.
S 22 Hechos del caso .................................................. 375
S 23 . Recurso y agravios de la demandada ......................... 375
S 24 . Traslado del recurso de la actora ............................. 375
S 25 . Deserción del recurso ........................................... 376
S 26 . Caso abstracto y costas ......................................... 376
S 27. Resolución ........................................................ 376
.
S 2) Imposición de costas Regulación de honorarios (Juzgado Fe-
. .
deral NO2 de Córdoba 28/02/2019 Expediente No 5965112018
caratulado: "M., M.G. c l OMlNT SA de Servicios S/ Ley de Disca-
pacidad")
.
S 28 Hechos del caso .................................................. 377
.
S 29 Cumplimiento del objeto del amparo ......................... 378
.
S 30 Imposición de costas y su fundamento ........................ 378
S 31. lnaplicabilidad del art . 14 de la ley de amparo por omisión
del deber de expedirse ................................................ 378
S 32. Pautas de la regulación de honorarios ........................ 378
S 33 . Interés aplicable ................................................. 379
. .
S 3) Amparo Tasa de justicia Depósito previo art 286 CPCCN .
.
(Corte Suprema de Justicia de la Nación 19/06/2003 A.6.XXXIX. .
"Álvarez. María Estela c/ Poder Ejecutivo Nacional")
S 34. Hechos del caso .................................................. 379
S 35 . Tasa judicial y amparo .......................................... 379
.
S 36 Alcance de la norma ............................................ 380
.
S 37 Resolución ........................................................ 380
.
S Modelos prácticos
S 38 . Comparece. informa cumplimiento y solicita eximición de
costas ................................................................... 380
S 39 . Contesta traslado por costas ................................... 382
.
S 40 Plantea aclaratoria para que se le regulen honorarios ex-
presando su pretensión ............................................... 383
S 41 . Se notifica y apela por bajos honorarios ..................... 386
S. Un derecho multidimensional
§ 1. Concepto e implicancias "La salud es un estado de completo bienestar
físico, mental y social, y no solo la ausencia de enfermedad", conforme la
definición de la Organización Mundial de La Salud1.
Tal definición, que no ha sido modificada desde 1948, trasciende, y en
mucho, a la mera ausencia de afecciones y enfermedades.
La salud es por tanto la plenitud del estado bio-psico-social y, en conse-
cuencia, su amplitud conceptual abarca una cantidad de derechos que
forman parte de los denominados personalísimos y que deben ser atendi-
dos para lograr su plena vigencia.
Es por ello que debe ser abordado planteando que los procesos salud-en-
fermedad-atención resultan de múltiples determinaciones biológicas,
psicológicas, sociales que nos atraviesan como integrantes de una comu-
nidad, un grupo y10 en nuestra singulandad2.
De esto se sigue, a nivel jurídico, que en primer término la salud es la de
ser un hecho jurídico necesario para la persona humana, desde que, al
menos en un grado mínimo, resulta un requisito sine qua non de la vida
humana. Ello lleva a que tal hecho de la naturaleza sea encuadrado como
un derecho fundamental e inalienable3.
Eso demanda una apreciación del concepto de salud que abandone e l
paradigma biologicista e incluya la cuestión social, privilegiando en tal
perspectiva los modernos principios de interpretación y aplicación de
derechos humanos4.
5 Carranza Torres, Luis, Protección Jurídica de La Salud, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2013,
p. 17.
6 INADI. Derecho a la salud sin discriminación; dirigido por Javier Alejandro Bujan.-la ed.
Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, Buenos Aires, 2016,
p. 1415.
l. El Derecho a la Salud Protegible
preservarlo (...) 1
Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo
y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la
educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.
Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso,
e l juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde e l acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discrimina-
ción y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo
y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a
la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Artículo 75.- Corresponde al Congreso:
22. (...) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
I
Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto lnternacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; e l Pacto lnternacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Conven-
ción sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Con-
vención lnternacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno
de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse com-
plementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo
podrán ser denunciados, en su caso, por e l Poder Ejecutivo Nacional,
previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego 1
l. El Derecho a la Salud Protegible
limpio.
La política de promoción de la salud requiere que se identifiquen y eli-
minen los obstáculos que impidan la adopción de medidas políticas que
favorezcan la salud en aquellos sectores no directamente implicados en
la misma. El objetivo debe ser conseguir que la opción más saludable sea
también la más fácil de hacer para los responsables de la elaboración de
los programas.
§ 13. Rol de los servicios sanitarios. Se trata, en cuanto a la promoción
de la salud, de una responsabilidad compartida de los individuos, los
grupos comunitarios, los profesionales de la salud, las instituciones y
servicios sanitarios y los gobiernos.
Se trata de trabajar conjuntamente por la consecución de un sistema de
protección de la salud que trascienda la mera obligación de proporcionar
servicios clínicos y médicos.
Dichos servicios deben tomar una nueva orientación que sea sensible y
respete las necesidades culturales de los individuos. Asimismo, se debe
favorecer la necesidad por parte de las comunidades de una vida más
sana y crear vías de comunicación entre el sector sanitario y los sectores
sociales, políticos y económicos.
§14. Compromisos asumidos en materia de salud. Los participantes en
esta conferencia asumieron los siguientes compromisos:
a) a intervenir en e l terreno de la política de la salud pública y a abogar
en favor de un compromiso político claro en lo que concierne a la salud y
la equidad en todos los sectores;
b) a oponerse a las presiones que se ejerzan para favorecer los productos
dañinos, los medios y condiciones de vida malsana, la mala nutrición
y La destrucción de los recursos naturales. Asimismo se comprometen
a centrar su atención en cuestiones de salud pública tales como la
contaminación, los riesgos profesionales, la vivienda y la población de
regiones no habitadas;
c) a eliminar las diferencias entre las distintas sociedades y en el interior
de las mismas, y a tomar medidas contra las desigualdades, en términos
de salud, que resultan de las normas y prácticas de esas sociedades;
d) a reconocer que los individuos constituyen la principal fuente de salud;
a apoyarlos y capacitarlos a todos los niveles para que ellos, sus familias
y amigos se mantengan en buen estado de salud; y del mismo modo se
comprometen a aceptar que la comunidad es e l portavoz fundamental en
materia de salud, condiciones de vida y bienestar en general;
l. El Derecho a la Salud Protegible
16 Art. 1
17 Art. 2.
Luis R. Carranza Torres
18Art. 3.
19 Art. 4.
l . El Derecho a la Salud Protegible
20 Art. 5.
21 Art. 6.
22 Art. 7.
23 Art. 8.
24Art. 10.
Luis R. Carranza Torres
25 Art. 11.
26 Art. 14.
27Art. 15.
l. El Derecho a la Salud Protegible
28 Art. 16.
29 Art 17.
30 Art. 18.
31 Art. 22.
Luis R. Carranza Torres
los derechos, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos
reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas
del derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad
pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su
responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención. A su
vez, el deber general del artículo 2 de la Convención Americana implica
la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de
las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a
las garantías previstas en la Convención, y por la otra, la expedición de
normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia
de dichas garantías32.
§ 29. llicitud por acción u omisión. Es ilícita, por tanto, toda forma de
ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la
Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la que un órgano o
funcionario del Estado o de una institución de carácter público lesione
indebidamente, por acción u omisión, uno de tales derechos, se está
ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en el
artículo 1.1 de la C~nvención~~.
La Corte ha establecido, además, que de las obligaciones generales
de respetar y garantizar los derechos, derivan deberes especiales
determinables en función de las particulares necesidades de protección
del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación
específica en que se encuentre34.
Los Estados están abligados a respetar los derechos reconocidos en la
Convención y a organizar el poder público para garantizar a las personas
bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de Los derechos humanos,
extendiéndose esa obligación a todos los niveles de la administración, así
como a otras instituciones a las que los Estados delegan su autoridad3=.
3 30. Deber proactivo. La obligación de garantizar los derechos humanos
consagrados en la Convención no se agota con la existencia de un orden
normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación,
sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que
asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos. En ese sentido, una de
esas condiciones para garantizar efectivamente el derecho a la vida
y a la integridad personal es e l cumplimiento del deber de investigar
32 Párrafo 82 con cita a Los precedentes Caso Gómez Palomino, párr. 91; Caso de La Masacre
de Mapiripán, párr. 109; y Caso Lori Berenson Melía. Sentencia 25 de noviembre de 2004.
Serie C No. 119, párr. 219.
33 Párrafo 84.
34 Párrafo 88 con cita a Los precedentes Caso BaLdeÓn García, párr. 81; Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa, párr. 154; y Caso de La Masacre de Pueblo Bello, párr. 111.
35 Párrafo 97.
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las afectaciones a los mismos, el cual se deriva del artículo 1.1 de la
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en conjunto con e l derecho sustantivo que debe ser amparado,
protegido o garantizado. Por lo que e l Estado tiene e l deber de iniciar ex
officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva, que
no se emprenda como una simple formalidad condenada de antemano
a ser infructuosa. Esta investigación debe ser realizada por todos Los
medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad
y a la investigación, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables
de los hechos, especialmente cuando están o puedan estar involucrados
agentes estatales36.
§ 31. Deberes respecto de personas bajo atención médica. En relación
con personas que se encuentran recibiendo atención médica, y dado
que la salud es un bien público cuya protección está a cargo de los
Estados, estos tienen la obligación de prevenir que terceros interfieran
indebidamente en el goce de los derechos a la vida y a la integridad
personal, particularmente vulnerables cuando una persona se encuentra
bajo tratamiento de salud. La Corte considera que los Estados tienen el
deber de regular y fiscalizar toda la asistencia de salud prestada a las
personas bajo su jurisdicción, como deber especial de protección a la
vida y a la integridad personal, independientemente de s i la entidad que
presta tales servicios es de carácter público o privado3'.
§ 32. Deberes respecto de personas bajo atención médica. La falta
del deber de regular y fiscalizar genera responsabilidad internacional
en razón de que los Estados son responsables tanto por los actos de
las entidades públicas como privadas que prestan atención de salud,
ya que bajo la Convención Americana los supuestos de responsabilidad
internacional comprenden los actos de las entidades privadas que estén
actuando con capacidad estatal, así como actos de terceros, cuando e l
Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos. La obligación de los
Estados de regular no se agota, por lo tanto, en los hospitales que prestan
servicios públicos, sino que abarca toda y cualquier institución de salud38.
Los Estados deben, según el articulo 2 de la Convención Americana,
crear un marco normativo adecuado para establecer los parámetros
de tratamiento e internación a ser observados por Las instituciones de
atención de salud. Los Estados tienen la obligación de consagrar y adoptar
en su ordenamiento jurídico interno todas las medidas necesarias para
que lo establecido en La Convención sea cumplido y puesto en práctica, y
que tal legislación no se transforme en una mera formalidad, distanciada
de la realidad39.
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S 33. Estándares de la regulación y fiscalización. Los Estados son
Correo:responsables
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de regular y fiscalizar con carácter permanente la
prestación de los servicios y la ejecución de los programas nacionales
relativos al logro de una prestación de servicios de salud públicos de
calidad, de tal manera que disuada cualquier amenaza al derecho a la
vida y a la integridad física de las personas sometidas a tratamiento de
salud. Deben, inter alia, crear mecanismos adecuados para inspeccionar
las instituciones psiquiátricas, presentar, investigar y resolver quejas y
establecer procedimientos disciplinarios o judiciales apropiados para
casos de conducta profesional indebida o de violación de los derechos de
los pacientes40.
§ 34. Especial atención respecto de personas con particular vulne-
rabilidad. La Corte lnteramericana considera que toda persona que se
encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección
especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte
del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de res-
peto y garantía de los derechos humanos. La Corte reitera que no basta
que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es impera-
tiva la adopción de medidas positivas, determinables en función de las
particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por
su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, '
como la discapacidad4j.
En tal sentido, los Estados deben tomar en cuenta que los grupos de per-
sonas que viven en circunstancias adversas y con menos recursos, tales
como las personas que viven en condiciones de extrema pobreza, niños
y adolescentes en situación de riesgo, y poblaciones indígenas, enfren-
tan un incremento del riesgo para padecer discapacidades mentales. Es
directo y significativo el vínculo existente entre la discapacidad, por un
lado, y la pobreza y la exclusión social, por otro. En razón de lo anterior,
entre las medidas positivas a cargo de los Estados se encuentran aquellas
necesarias para prevenir todas las formas de discapacidad prevenibles, y
dar a las personas que padecen de discapacidades mentales e l tratamien-
to preferencial apropiado a su condición42.
Las personas con discapacidad a menudo son objeto de discriminación a
raíz de su condición, por lo que los Estados deben adoptar las medidas de
carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole,
necesarias para que toda discriminación asociada con las discapacidades
40 Párrafo 99 con cita de los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el
Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, Resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas 461719.46, p.189, ONU Documento Al46149 (1991), principio 22.
41 Párrafo 103 con cita del Caso Baldeón García, párr. 81; Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa, párr. 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello, párr. 111.
42 Párrafo 104.
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mentales sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas
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en la sociedad".
§ 35. El derecho a la vida y a la integridad personal. La Corte reiterada-
mente ha afirmado que el derecho a la vida es un derecho humano funda-
mental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás
derechos humanos. En razón del carácter fundamental del derecho a la
vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo4'+.
En virtud de este papel fundamental que se asigna al derecho a la vida en
la Convención, los Estados tienen la obligación de garantizar la creación
de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones
de ese derecho inalienable, y en particular, el deber de impedir que sus
agentes atenten contra
§ 36. El derecho al respeto a la dignidad y autonomía de las personas
con discapacidad mental y a una atención médica eficaz. Los Estados
tienen el deber de asegurar una prestación de atención médica eficaz a
las personas con discapacidad mental. La anterior obligación se traduce
en el deber estatal de asegurar el acceso de las personas a servicios de
salud básicos; la promoción de la salud mental; la prestación de servicios
de esa naturaleza que sean lo menos restrictivos posible, y la prevención
de las discapacidades
Debido a su condición psíquica y emocional, las personas que padecen
de discapacidad mental son particularmente vulnerables a cualquier
tratamiento de salud, y dicha vulnerabilidad se ve incrementada cuando
ingresan a instituciones de tratamiento psiq~iátrico~~.
La Corte considera que todo tratamiento de salud dirigido a personas con
discapacidad mental debe tener como finalidad principal el bienestar del
43 Párrafo 105.
44 Párrafo 124 con cita de precedentes Caso Baldeón García, párrs. 82 y 83; Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa, párrs. 150, 151 y 152; Caso de la Masacre de Pueblo Bello, párrs.
119 y 120; Caso de la Masacre de Mapiripán, párr. 232; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa,
párrs. 161 y 162; Caso Huilca Tecse. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C No. 121,
párrs. 65 y 66; Caso "Instituto de Reeducación del Menor". Sentencia de 2 de septiembre de
2004. Serie C No. 112, párrs. 156 y 158; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia
de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párrs. 128 y 129; Caso 19 Comerciantes. Sentencia de
5 de julio de 2004. Serie C No 109, párr. 153; Caso Myrna Mack Chang. Sentencia de 25 de
noviembre de 2003. Serie C No. 101, párrs. 152 y 153; Caso Juan Humberto Sánchez, supra
nota 30, párr. 110; y Caso de Los "Niños de La Calle" (Villagrán Morales y otros). Sentencia
de 19 de noviembre de 1999. Sene C,No. 63, párr. 144.
45 Párrafo 125.
46 Párrafo 128 con cita a la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas Las
Formas de Discriminación contra las personas con Discapacidad, supra nota 35, artículo
111.2; y Organización Mundial de la Salud. División de Salud Mental y Prevención del Abuso de
Sustancias. Diez Principios Básicos de Las Normas para la Atención de La Salud Mental, supra
nota 37, principios 1, 2 y 4.
47 Párrafo 129.
MATIAS: Luis R.11-33125448
Carranza Torres
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paciente y e l respeto a su dignidad como ser humano, que se traduce
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el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento
psiquiátrico el respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas.
El Tribunal reconoce que este Último principio no es absoluto, ya que la
necesidad misma del paciente puede requerir algunas veces la adopción
de medidas sin contar con su consentimiento. No obstante, la discapacidad
mental no debe ser entendida como una incapacidad para determinarse,
y debe aplicarse la presunción de que las personas que padecen de ese
tipo de discapacidades son capaces de expresar su voluntad, que debe
ser respetada por el personal médico y las autoridades. Cuando sea
comprobada la imposibilidad del enfermo para consentir, corresponderá
a sus familiares, representantes legales o a la autoridad competente,
emitir el consentimiento en relación con e l tratamiento a ser empleado48.
§ 37. Cuidados mínimos y condiciones de internación dignas. Los Prin-
cipios para la Protección de los Enfermos Mentales y e l Mejoramiento de
la Atención de la Salud Mental de las Naciones Unidas ofrecen una guía
útil para determinar si la atención médica ha observado Los cuidados
mínimos para preservar la dignidad del paciente. Los principios 1, 8 y 9
del mencionado catálogo, establecen las libertades fundamentales y los
derechos básicos, y las normas de la atención médica y del tratamiento
a ser prestado a las personas con discapacidad mental. Además, el lugar
y las condiciones físicas en que se desarrolla el tratamiento deben ser
conformes con el respeto a La dignidad de la persona, de acuerdo con el
Principio 1349.
§ 38. Deberes del Estado con las personas con discapacidad mental.
De la obligación general de garantía de los derechos a la vida y a la
integridad física, nacen deberes especiales de protección y prevención,
los cuales, en e l presente caso, se traducen en deberes de cuidar y de
regularS0.
§ 39. Deber de cuidar. El deber de cuidar5' resulta de la posición especial
de garante que asume el Estado con respecto a personas que se encuen-
tran bajo su custodia o cuidado, a quienes el Estado tiene la obligación
positiva de proveer las condiciones necesarias para desarrollar una vida
digna. Esto se aplica de forma especial a las personas que se encuentran
recibiendo atención médica, ya que la finalidad última de la prestación
de servicios de salud es la mejoría de la condición de salud física o men-
tal del paciente, lo que incrementa significativamente las obligaciones
del Estado, y le exige la adopción de las medidas disponibles y necesarias
para impedir el deterioro de la condición del paciente y optimizar su
48 Párrafo 130.
49 Párrafo 131.
50 Párrafo 137.
51 Párrafos 138 a 140.