LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL...

QUERER NO ES PODER

No pocas veces las decisiones judiciales suelen ser justificadas con el manido recurso del criterio de conciencia o la consabida discrecionalidad judicial. sta, sin embargo, no es una caja de Pandora; no hace a un Juez todopoderoso, ni lo dota de una capacidad para convertir a lo blanco en negro, y a lo cuadrado en redondo. Lamentablemente, su concepcin y uso han venido pervirtindose, al paso de resoluciones absurdas que fungen de razonables. Segn el DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA[1+, la palabra discrecionalidad alude a la calidad de discrecional, o sea, a aquello que se hace libre y prudencialmente. La prudencia consiste, a su vez, en distinguir lo que es bueno de lo que es malo, para seguirlo o para huir de ello; implica moderacin, discernimiento, buen juicio[2]. La discrecionalidad supone moverse en el terreno de lo razonable y es opuesta a la arbitrariedad, es decir, a un proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho[3]. Los jueces gozan de un margen discrecional para tomar sus decisiones, pero esa discrecionalidad o potestad de elegir una entre varias alternativas, o de decidir en base a la nica solucin legtima al conflicto, no debe ser ejercida de manera arbitraria. La razonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad[4]. Y como la motivacin es el vehculo por el cual el juez manifiesta la razonabilidad de su decisin, ella debe reflejar su raciocinio y la justificacin del resultado. El juez debe decidir dentro de los lmites en los que puede motivar; no aquello sobre lo que no puede dar razones[5]. ARCOS coincide con esta posicin, cuando resalta que la clave para hablar de ausencia de arbitrariedad es el concepto de razn o con cita a FERNNDEZ- el de motivacin. Dada una motivacin, una razn de la eleccin explica-, esa razn debe ser plausible, congruente con los derechos de los que necesariamente ha de partirse, sostenible en la realidad de las cosas y susceptible de ser comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos*6+. El asunto es: cundo la discrecionalidad judicial sobrepasa la frontera de lo razonable para convertirse en un proceder arbitrario? o, mejor, cundo podemos sostener que estamos en presencia de una solucin irrazonable? Una decisin judicial es irrazonable, en trminos amplios, cuando no respeta los principios de la lgica formal; contiene apreciaciones dogmticas o proposiciones sin ninguna conexin con el caso; no es clara respecto a qu decide, por qu decide y contra quin decide; no se funda en los hechos expuestos, en las pruebas aportadas, as como en las normas o los principios jurdicos; y, en general, cuando contiene errores de juicio o de procedimiento que cambian los parmetros y el resultado de la decisin. El concepto que acabamos de pergear debe ser cotejado necesariamente con el caso concreto, a fin de concluir si el resultado del mismo es o no arbitrario. Y es que, cuando se utiliza el criterio de la razonabilidad como indicador de la discrecionalidad o la arbitrariedad de un acto jurisdiccional, debe repararse en su naturaleza de concepto jurdico indeterminado, la cual responde a un contexto tempo espacial que se enmarca en el propio proceso donde se evala el petitorio y su causa[7]. El arbitrio como anota DWORKIN- es como el centro de un anillo, no existe ms que como un campo abierto rodeado por un cinturn circundante de limitaciones. El primer lmite que debe observar el Juez est constituido por las peticiones y los hechos alegados por las partes. No tendra objeto que las partes expongan lo conveniente a su

derecho, que cada una contradiga las alegaciones de su contraria y ofrezca pruebas para acreditar sus afirmaciones, si el Juez prescinde de todo ello y, traspasando la aduana de la controversia, decide sobre la base de hechos no expuestos o pretensiones no deducidas en el proceso. Las resoluciones judiciales, por tanto, deben proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para que exista identidad jurdica entre lo que se resuelve y lo pretendido[8], y no pierda sentido toda la etapa de postulacin y pruebas que sirvi de antesala a la sentencia. Otra limitacin tal vez la ms importante- viene dada por la racionalidad de la decisin, como filtro para evitar decisiones absurdas. Una de las tcnicas argumentativas ms importantes[9] tiene que ver con el argumento por reduccin al absurdo, a travs del cual se conduce a quien niega la verdad de la tesis cierta, a consecuencias ilgicas e inconvenientes. Es principio de la lgica formal (tercio excluido) que entre dos proposiciones de las cuales, una niega y la otra afirma, una de ellas es verdadera si se ha reconocido o demostrado que la otra es falsa; no siendo posible que exista una tercera alternativa[10]. A travs del argumento por reduccin al absurdo, precisamente, lo que se busca es demostrar la falsedad de una proposicin, desnudando que ella posee elementos incompatibles o contradictorios que derivan en un razonamiento incorrecto y, por tanto, la eliminan, dejando como nica solucin a la tesis cierta, de la cual el contrario postulaba su falsedad. Lo absurdo -explica el profesor LUJN TPEZ[11]- es aquello que viola las leyes lgicas quebrantando el principio de no-contradiccin, pues establece la existencia de un fenmeno y su contradictorio en idntico tiempo y lugar, como el clsico ejemplo del crculo cuadrado que objetaron los escolsticos. En efecto, como el crculo es una figura geom trica cuyo centro equidista de cualquier punto de su permetro, resulta incompatible con la figura geomtrica del cuadrado, cuya distancia del centro haca uno de sus lados es menor que la del centro hacia una de sus aristas. Un crculo y un cuadrado, por tanto, no pueden existir en un mismo tiempo y lugar. Para explicar mejor el absurdo vamos a seguir al profesor trujillano antes citado, y sealar que todo significado[12] se encuentra formado por notas caractersticas que se agrupan en su gnero prximo y en su diferencia especfica. En el concepto hombre, por ejemplo, el gnero prximo es animal, porque le identifica con otras especies vivas del gnero animado. La diferencia especfica es racional (vinculamos este concepto al de libertad), porque es un atributo propio y exclusivo de los seres humanos. El gnero prximo se encuentra, a su vez, formado por varias notas caractersticas o conceptos que identifican a la categora animal, que son: vivo corpreo sensible. Estas notas identifican a todo animal, y si adems agregamos el trmino racional, habremos formado el significado: persona. Si al definir un signo (Vg. persona), en relacin con un determinado significante (Vg. persona violada) se incluye entre sus caractersticas un concepto contradictorio o incompatible con los que le son propios (Vg. muerta) incurrimos en un absurdo. Por este motivo, no es posible la comisin del delito de violacin contra un muerto. Y si a alguien se le ocurre sostener esta tesis, incurrira en un absurdo. Slo los vivos pueden ser violados; tesis que subsiste por eliminacin de su opuesta. Del mismo modo, no cabe revocar una resolucin remitindose a sus propios fundamentos, pues ellos sustentan la decisin que precisamente se revoca[13]; declarar que la construccin en terreno ajeno se hizo de buena fe; y, a la vez, ordenar la demolicin de lo construido[14]. Por el lado de los justiciables (en este caso es una carga procesal), no es posible desde el

punto de vista de la lgica- alegar el ejercicio del derecho de retencin en una demanda de reivindicacin, pretender la inconstitucionalidad de un contrato ley, etc[15]. Si, como seala ADOMEIT: *+ de lo falso, de lo contradictorio, es posible deducir lo que se quiera*16+, para los Jueces querer no es poder. No pueden declarar la sinrazn de una pretensin sobre la base de crculos cuadrados o razones contradictorias. stas, al igual que las aparentes, no pertenecen al mundo jurdico; son como los caminos de Alicia en el Pas de las Maravillas: llevan a cualquier sitio a donde el Juzgador que incurra en tales vicios quiera llegar. El proceso no es un cuento, no es parte de la ficcin; evidencia un conflicto, un drama, que no se soluciona con expresiones dogmticas, ni con una retahla de citas legales que fungen de motivacin jurdica, pese a que no aparecen relacionadas con el fallo. En estos casos la resolucin es nula, porque un poder sin razn no es discrecional, sino arbitrario; porque un poder irracional (el que viola principios lgicos) no es ms que un acto salvaje; en tanto, si el hombre es un animal racional y lo absurdo supone una manifiesta irracionalidad, prescindir de la lgica equivale a negar nuestra propia ontologa.

NOTAS: [1] REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua espaola, T. I, Madrid, Espasa Calpe, 21 Edic., 1992, p. 759. [2] REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua espaola, T. II, p. 1685. [3] REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua espaola, T.I, p. 180. Vase tambin: ARCOS RAMREZ, Federico. La seguridad jurdica. Una teora formal, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 54 55; CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva, Barcelona, J.M. Bosch, 1994, p. 207. [4] Cfr. IGARTUA SALAVERRA, Juan. Discrecionalidad tcnica, motivacin y control jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1998, pp. 41- 42. [5] Cfr. COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 159 161. [6] ARCOS RAMREZ, Federico. La seguridad jurdica. Una teora formal, p. 62. *7+ Cfr. ATIENZA, Manuel. Para una razonable definicin de razonable, En: Doxa N 4 1987, http://cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml, pp. 189 -190. [8] CAS N 1428-1999-TACNA. En: Diario Oficial El Peruano, Lima, 18 de diciembre de 1999, p. 4330. [9] En torno a las tcnicas argumentativas, vase ampliamente: WESTON, Anthony. Las claves de la argumentacin [Trad. Jorge Malem Sea], Barcelona, Ariel, 1ra. Edic, 3ra. reimpresin, 1998. [10] Cfr. IBERICO, Mariano. Principios de lgica jurdica, pp. 378 -379.

*11+ LUJAN TPEZ, Manuel. La argumentacin. En: Razonamiento jurdico: Interpretacin, argumentacin y motivacin de las resoluciones judiciales. Libro en prensa, en autora con el autor del presente ensayo y Jos Luis Castillo Alva.

[12] Manuel Lujn distingue al signo, al significado y al significante. El primero seala- es la expresin simblica sensible que es capaz de ser percibida por cualquiera de los sentidos exteriores o de todos ellos a la vez; por ejemplo, la palabra gato es el signo del felino domstico; un movimiento de cabeza es signo de asentimiento o negacin; la vestimenta completamente negra es signo de duelo, etc. El significado es la definicin del signo y debe poseer al menos el gnero prximo y la diferencia especfica; por ejemplo, si se tratara del hombre diramos que el gnero prximo es animal, en tanto esa nota caracterstica del hombre le vincula con los dems de su especie, es decir, con todos los entes animados o bien capaces de sentir y reaccionar frente a las sensaciones. A su vez, la diferencia especfica estara representada por la racionalidad, ya que ella es la nota que lo diferencia con los dems animales. Por ltimo, el significante es la realidad misma que genera el conocimiento. De tal modo que, si estuviramos conociendo un rbol, el significante sera el rbol sembrado en el camino circundante o en el campo; y, si fuera la Gioconda el fenmeno conocido, el significante, sera el cuadro de Leonardo Da Vinci ubicado en el museo de Louvre. [13] CAS N 1240-2002-ICA. En: Diario Oficial El Peruano, Lima, 03 de febrero de 2003, p. 9992 9993. [14] CAS. N. 1383 2000 CALLAO. Diario Oficial El Peruano, Lima, 02 de Enero de 2001, p. 6696. [15] Sobre la violacin al principio lgico de no contradiccin vase: ZAVALETA RODRGUEZ, Rger. Ser y no ser...he ah el absurdo: motivacin defectuosa por violacin al principio lgico de no contradiccin. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 28, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, pp. 65 76. [16] ADOMEIT, Klaus. Introduccin a la teora del derecho, [Trad. Enrique Bacigalupo], Madrid, Civitas, 1984, p. 74.