Contrato de Leasing & Fideicomiso 8

UNIVERSIDAD SAN PEDRO
DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
TITULO
“CONTRATO DE LEASING & FIDEICOMISO”
AUTORES: MORALES ROBLES MAIKA GEYSI
MOSTACERO SOTO INDIRA ODALI
LAOS RODRÍGUEZ GEORGETTE
GALIANO GUTIERREZ MIGUEL ANGEL
DOCENTE: DAVILA ROMAN, BORIS JACK
HUACHO-PERÚ
2020
DEDICATORIA
El presente trabajo se lo dedicamos a Dios
y a nuestros padres por el deseo de
superación y amor que nos brindan cada
día en que han sabido guiar nuestros
caminos e inculcarnos valores que nos
servirán en el ámbito profesional y para
nuestra vida diaria.
INTRODUCCION
Los cambios son propios de la evolución histórica de los pueblos pero los
apreciados últimamente se distinguen de los sucedidos en otros periodos de la
historia, la intensidad de ellos, advertidos fundamentalmente en el campo de la
tecnología y la informática produce un elevado envejecimiento de los bienes de
capital, convertidos en obsoletos no por el normal desgaste de su uso, sino porque
son desplazados por otros bienes más sofisticados. Por ello que hay máquinas que
quedan anticuadas antes de ser puestas en servicio.
En este ambiente social y económico surge el leasing y se inserta en el mercado
financiero como una técnica de financiamiento de la empresa complementaria a las
tradicionales.
Debemos subrayar que el leasing no nace con el objeto de reemplazar a las
clásicas fórmulas de financiamiento, no obstante en un valioso aporte a los prácticos
para hacer frente a problemas financieros muy difíciles de solucionar a través de los
acostumbrados negocios de créditos, ello aunado a la posibilidad de ir pagando la
inversión conforme vaya produciendo el activo. En poco tiempo el leasing se ha
convertido en uno de los mas importantes métodos de financiamiento en los países
industrializados; sin embargo en nuestro país llama a reflexionar el descuido que la
doctrina manifiesta respecto al estudio de este novel medio de financiamiento que
fue ideado para promover y no para poseer, para estimular y no para gestionar.
El llamado arriendo financiero nació en el derecho anglosajón y se dice que la
paternidad le corresponde a D.P. Boothe Jr. Que arrendo equipos para la fabricación
de productos para el ejército de los Estado Unidos en el año 1952, a cambio de un

pago mensual por el uso y con una opción de compra a la finalización del
arrendamiento para adquirirlo a un precio previamente establecido.
El artículo 1677del código civil peruano de 1984 dice: " El contrato de
arrendamiento financiero se rige por su legislación especial y supletoriamente, por el
presente título y los artículos 1419 a 1425". Es decir del D.L. 212 y su actual norma
que la regula D.L.299.

CAPITULO I
ANTECEDENTES HISTORICOS
ORIGENES PRIMITIVOS
El concepto del leasing no es nuevo; lo que sí es nuevo es el perfeccionamiento
y sofisticación que han acompañado al mismo. El leasing constituye una de las mas
elocuentes manifestaciones del cambio que se ha venido operando, en los últimos
años, en las costumbres del sector empresarial respecto a la manera de decidir sus
inversiones en bienes de capital; de allí que, con cierta frecuencia, se le presente, ante
y sobre todo, con una técnica o modalidad financiera nueva.
1.1. Cinco mil años de Leasing.
Cinco mil años a.C.. ( Medio Oriente, Mesopotamia), ceder el uso de sus
terrenos a cambio de un canon; luego el leasing desarrolló una forma de
arrendamiento.
1.2. Leasing en la Antigua Grecia.
Se desarrollaban Leasing (Contratos de Arrendamiento) de esclavos, minas,
barcos, etc. entre un banco y una fabrica de escudos.
1.3. El Leasing de esclavos
En Atenas se desarrollaron contratos de Arrendamiento de esclavos a las minas .
1.4. Otros Orígenes.
Leasing tiene sus cimientos en el pueblo egipcio cuya práctica data del año
3,000 a.C., desarrollando contratos de arrendamiento en donde participaban un
arrendador, un arrendatario y una opción de compra.

2. ORIGENES PROXIMOS
2.1. Los Promotores del Leasing. – Los departamentos financieros y
comerciales de las propias empresas industriales o filiales de estas quienes vieron en
el arrendamiento industrial una novedosa fórmula para dar salida a sus productos.
Empresas explotadoras de grandes ferrocarriles americanos.
Empresas de telecomunicaciones como Bell Telephon Syistem decidió sus
operaciones con éxito bajo este sistema, esto es, alquilando sus teléfonos en lugar de
venderlos.
Otras empresas como la International Business Machines, la International Cigar
Machinery y la United Schoe Machinery Corporation, con resultados positivos.
2.2. Las primeras empresas de Leasing.
El punto de partida del leasing con sus actuales características es el año 1952 en
que se funda en San Francisco de California la United States Leasing Corporation, a
fines del mismo año se funda también la Boothe Leasing Corporation.
La característica básica de estas empresas estriba en que su finalidad no es de
producción sino de servicios o de intermediación financiera, empleando una mejor
terminología. Atendiendo a su objeto social, entonces, proporcionan ayuda financiera
a las empresas que requieren la utilización de bienes de capital o de equipo, poniendo
en relación a estas con las empresas fabricantes o distribuidoras de tales bienes.
3. EVOLUCION Y DESARROLLO DEL LEASING

El Leasing es el negocio que ha obtenido el más espectacular crecimiento en el
mundo capitalista, iniciando a partir de la década del cincuenta y alcanza su mayor
esplendor en la década del 70 y 80. Los años siguientes le han servido para
expandirse, con singular éxito, por todo el mundo.
3.1. En los Estados Unidos.
El desarrollo alcanzado por el leasing en los Estados Unidos tuvo como cercanos
aliados a: 1) Normas fiscales de amortización poco liberales; 2) créditos bancarios a
mediano plazo poco desarrollados; 3) una etapa de economía próspera con márgenes
de beneficios apreciables pero con empresas comprometidas con una renovación
acelerada de bienes de capital. En suma, una época de fuerte demanda de capitales
frente a una rigidez de la oferta de los mismos.
3.2. En Europa.
Las empresas de leasing están agrupadas en la Federación Europea de compañías
de Equipamiento de Leasing (LEASEUROPE)
En Gran Bretaña fue el país europeo donde se practicó por primera vez el
leasing.
En Francia, país que tiene el mérito de haber sido el primero en dar un estatuto
legal ex professo para las operaciones y las empresas de leasing.
Bélgica es otro de los países que cuenta con un estatuto legal para el leasing.
En Italia, a pesar de no tener aún una legislación orgánica en materia de leasing,
su crecimiento es considerable, tal como lo demuestran los datos que siempre con
mayor frecuencia se brindan con relación a los contratos en general, y al leasing en
especial.
Este significativo crecimiento del leasing se presenta en otros países de este
continente y de otras partes del mundo: España, República Popular China, La India,
Indonesia, Corea. Sin embargo fue Japón el país pionero del Leasing que en poco
tiempo, se convirtió en uno de los países líderes en Leasing, al grado de adoptar un
subtipo: El samuray leasing.
3.3. En Latinoamérica
Siguiendo el ejemplo de Europa, Latinoamérica también tiene su Federación de
Empresas de Leasing (FELELEASE), que agrupa a diversas empresas del arrea con
el objeto de promover la actividad del leasing y dar a conocer la experiencia obtenida
en diversos países.
Debemos anotar que en esta parte de América, al igual que en Europa en sus
primeros años, las transacciones de leasing fueron escasas. Sin embargo, la situación
mejoró hacia la década del 80, siendo Brasil el país en el que alcanzó su mayor auge.
En los años siguientes, a consecuencia de la crisis internacional, se registró una
inesperada caída; empero, en estos últimos años se observa una notoria recuperación
que nos lleva a pensar y abrigar esperanzas en acercarnos al desarrollo alcanzado en
otras latitudes.
En Brasil el Contrato de Leasing tiene un ordenamiento jurídico en donde la ley
define al leasing o arrendamiento mercantil, para ellos como la operación realizada
entre personas jurídicas, que tengan por objeto el arrendamiento de bienes adquiridos
a terceros por la arrendadora, para fines de uso propio de la arrendadora y que
atiendan a las especificaciones de esta.
Ecuador es otro de los primeros países que se preocupó de darle una regulación
especial e leasing.
En Chile existe la asociación Chilena de Empresas de Leasing, la cual a tenido a
su cargo la difusión de la importancia económica del leasing y sus bondades en el
financiamiento de las empresas en estos últimos años.
En Colombia se aplican a las operaciones de leasing las disposiciones del
Código Civil y del Código de comercio relativas al mandato, arrendamiento,
compraventa etc.
En Uruguay, la carencia de regulación especial fue superada por la citada ley
conocida como "Crédito de uso", que se define como un contrato de crédito en virtud
de la cual la institución acreditante coloca un dinero para aplicar los fondos a la
adquisición de un bien por parte del tomador.
En Argentina el leasing ingresa a inicios de la década del 60, siendo adoptado no
solamente por empresas privadas sino también por empresas estatales.
3.4. En el Perú
La primera mención oficial del leasing, en nuestro país, se realizó a través del
Decreto Ley 22738 del 23 de octubre de 1979, bajo la denominación de
arrendamiento financiero, esta ley faculta a estas instituciones a adquirir inmuebles,
maquinarias, equipos y vehículos destinados a este tipo de operaciones.
El leasing en nuestro país fue normado y regulado por diferentes Decretos
Supremos, Decretos Legislativos, Resoluciones Ministeriales y resoluciones de las
diferentes instituciones reguladoras.
Las operaciones de leasing en el Perú inician su despegue en los primeros años
de la década del 80, como lo demuestra el hecho de Sogewiese Leasing que obtuvo
utilidades por el doble de su capital social y alcanza su mas alto índice de
crecimiento entre los años de 1984-1986, siendo el mayor beneficiado el sector
industrial con un 34% del total de sus transacciones efectuadas, seguido por el sector
comercio con un 28%, servicios con 20%. El crecimiento se detuvo en los años
siguientes.
Las empresas que hacen uso importante de leasing son el sector bancario,
financiero, la industria manufacturera, los negocios de maquinarias y equipos para el
movimiento de tierras.
Las empresas habilitadas por la S.B.S. a operar en leasing en el mercado son las
financieras, bancarias y algunas empresas especializadas entre ellas tenemos:
Bancarias: de Crédito, Wiese, Bandesco, Mercantil, Santander, Interandino,
Interamericano, Interbanc, Continental, Nuevo Mundo.
Financieras: Promotora Peruana, Interfip, Sanpedro, de Crédito, Nacional,
Sudamericana, del Sur.
Especializadas: Sogewiese Leasing, Lima Leasing, Latino Leasing, Citileasing,
DEFINICIONES DOCTRINARIAS
Descriptivas
El contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing se estima que una
determinada entidad financiera (llamada Sociedad de Arrendamiento Financiero)
adquiere una cosa para ceder su uso a una persona durante un cierto tiempo la cual
habrá de pagar a esa entidad una cantidad periódica (constante o variable).
Transcurrida la duración del contrato, el concesionario tiene la facultad de adquirir la

cosa a un precio determinado, que se denomina residual, en cuanto a que su cálculo
viene dado por la diferencia entre el precio originario pagado por la sociedad de
Arrendamiento Financiero (mas los intereses y gastos) y las cantidades abonadas por
el cesionario a esa sociedad. Si el cesionario no ejercita la opción de adquirir la cosa,
ha de devolverla a la sociedad de Arrendamiento financiero, de no convenir con ella
una prórroga del contrato mediante el pago de cantidades periódicas más reducidas.
Jurídicas
Las definiciones que ingresan a esta sede destacan por su particularidad del
leasing, su naturaleza contractual.
Se define como un negocio jurídico, el leasing es un contrato complejo de
arrendamiento por el cual una parte, en lugar de adquirir un bien de capital que
necesita solicita de la otra parte que lo adquiera y le concede su uso y goce por un
periodo determinado, vencido el cual podrá el locatario dar por terminado el
contrato, restituir la maquinaria obsoleta y celebrar un nuevo contrato sobre un bien
de capital al DIA con el progreso tecnológico, o adquirir el bien objeto del contrato
por un precio equivalente a su valor residual. Como contraprestación el locatario se
obliga a pagar al locador una suma periódica de dinero que se fija de manera de
permitir la amortización del valor del bien durante el periodo de duración del
contrato.
Jurídico Financieras
El leasing es un contratode financiación por el cual un empresario toma en
locación de una entidad financiera un bien de capital, previamente adquirido por esta
a tal fin, a pedido del locatario, teniendo este arriendo una duración igual al plazo de
vida útil del bien y un precio que permite al locador amortizar el costo total de
adquisición del bien, durante el plazo d locación, con mas un interés por el capital
adelantado y un beneficio, facultando asimismo al locatario adquirir en propiedad el
bien al término de la locación mediante el pago de un precio denominado residual.
DEFINICIONES LEGALES
Operaciones de leasing legalmente son las operaciones de arrendamiento
financiero en donde la arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados
bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso a una persona física y
moral obligándose esta a pagar como contraprestación, que se liquidará en pagos
parciales, según convenga una cantidad de dinero determinada o determinable, que
cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y demás accesorios
y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales legales.
NUESTRA DEFINICIÓN
El leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes,
la empresa de leasing se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien de capital
elegido, previamente por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un
canon como contraprestación por esta, durante un determinado plazo contractual que
generalmente coincide con la vida útil del bien financiado el cual puede ejercer la
opción de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo
contrato o, en su defecto devolver el bien.

CAPITULO III
NATURALEZA JURÍDICA DEL LEASING
"Para encarar, sin excesiva, el problema de la naturaleza jurídica del Leasing no
debemos olvidar que estamos ante una figura que, aunque evolucionada y
modalizada, tiene su origen en el Derecho anglosajón. El trasplante a un sistema
como el nuestro ha de hacerse con el máximo cuidado para no desvirtuar
radicalmente la figura de su origen."
3.1. PANORAMA DOCTRINARIO
Uno de los temas más apasionantes de los estudios del derecho es, el estudio de
la naturaleza jurídica de cada una de las instituciones, la cual viene motivada por :
Encontrar una respuesta ¿Qué es tan o cuál institución? a la pregunta : esto es, en el
"Conjunto determinaciones que hacen que una institución sea lo que es y, en efecto,
la distrigan de toda otra."
La naturaleza jurídica de una institución viene dada por la síntesis de los
caracteres jurídicos de la misma que, en su conjunto, la individualizan, y cuya
caracterización nos permitirán "naturalizarla" en el mundo del derecho.
Acá vamos a estudiar básicamente dos interrogantes : ¿cómo es? y, sobre todo ,
¿qué es el contrato de Leasing? , la doctrina, la legislación y la jurisprudencia

comparada denotan significativos puntos de divergencia, con respecto a Leasing lo
que hace una institución polémica la determinación de la naturaleza jurídica de
Leasing reviste gran interés e importancia, pues ella nos permitirá saber, en concreto,
que normas jurídicas habrán de aplicarse a ella.
A continuación expondremos las principales posiciones contenidas en doctrina y
apoyadas por algunas jurisprudencias extranjeras toda vez que en el Perú no
conocemos a alguna.
3.2. TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO
Una de las primeras teorías, sino la primera, propuesta para explicar la esencia
con naturaleza del contrato de Leasing.
Esta tesis ha recibido singular respaldo tanto de la doctrina como de la
legislación comparadas. Las leyes francesas y la belga califican al leasing como
"alquiler con promesa lateral de venta" . En el Perú, la ley anterior (Dec. Leg. 212) y
la actual (Dec. Leg. 259). Igualmente, hablan de "arrendamiento con opción de
compra."
En opinión de los propulsores de la tesis del arrendamiento, se debe huir de las
ficciones y examinar el leasing tal como se desarrolla en la realidad; y, en ella ,
dicen, se observa que la esencia de la relación jurídica entre la empresa de leasing y
la usuaria está en el cambio entre la atribución temporaria del gece de un bien y el
pago de contraprestación, la cual constituye, pues la causa típica del contrato de
arrendamiento.
La unidad contractual del arrendamiento no queda desvirtuada por la inclusión
de cláusulas que lo conforman como un arrendamiento con finalidad financiera, ni

por el hecho de existir operaciones preparatorias, pues la compraventa entre el
arrendador y el suministrador del bien constituye una relación jurídica separada y
distinta del arrendamiento celebrado entre el primero y el usuario-arrendatario. No
obstante, la adquisición del bien por sociedad del leasing es determinada
directamente por el arrendamiento, ya que se trata de un contrato de ejecución
adquisición del bien) dentro del marco de otro distinto (arrendamiento financiero).
Esta posición, aún cuando en líneas generales sus propulsores
manifiestenconcordia, no sucede lo mismo en cuanto a su aplicación.
Atendiendo más a la función o finalidad perseguida por las partes, que a la
estructura o elementos concurrentes en el leasing. La mejor doctrina ha formulado
serias objeciones a la citada tesis y, con argumentos puntuales, ha diferenciado
ambas instituciones, las cuales podemos resumirlos en los siguientes:
En primer lugar debemos formular las siguiente pregunta ¿qué propósito
práctico anima a la empresa usuaria a adquirir bienes en leasing?. Como norma
general, podemos decir que la usuaria, al adquirir bienes en régimen de leasing,
pretende utilizarlos y extraer el máximo de utilidad económica posible, pero con la
posibilidad latente, de adquirirlos a su sola decisión y por un precio residual que es
menor al precio del mercado.
En segundo lugar podemos advertir otras diferencia en el significado que tienen
el canon en ambos negocios. Así, mientras en la relación arrendaticia el pago de las
rentas periódicas significa la contraprestación por la cesión del uso del bien, en el
leasing el uso es solo uno de los elementos componentes del canon, el cual supone el
pago de conjunto de prestaciones a las que se obliga la empresa del leasing,, entre las
que se incluyen además de la cesión del uso, la adquisición del bien y la eventual
transferencia de la propiedad por el valor residual pactado para la opción de compra.
En tercer lugar, que los derechos y obligaciones nacidos de la firma del contrato
del leasing se apartan sustancialmente del esquema típico del arrendamiento.
Rojo Ajuria dice que la dificultad para regular el leasing como arrendamiento radica
en la llamada función financiera del mismo, por cuanto el arrendamiento solo tiene
tal función cuando encubre una relación de crédito y de garantía.
Concluyendo, debemos convenir que el leasing y el arrendamiento tienen,
efectivamente, un punto de encuentro, un punto común: la puesta a disposición de
bienes en calidad de uso. Sin embargo, si nos atenemos a la finalidad, función y
efectos de cada una de estas instituciones contractuales, tal como hemos visto, los
puntos que lo distancian son muy evidentes.
3.3. TEORIA DE LA COMPRAVENTA
Los gestores de esta doctrina disconformes con los argumentos esgrimidos por la
teoría del arrendamiento, que en su opinión pretende deliberadamente sustraer el
contrato al régimen jurídico de la compraventa, decidieron dirigir sus investigaciones
hacía la función económica que desempeña este negocio jurídico. El leasing, escribe
CUESTA RUTE, es una operación de crédito y el ánimo del empresario es el mismo
que le lleva a convenir una compraventa; la diferencia está únicamente en el modo de
financiarlo. El jurista italiano DE NOVA, a su turno señala que el leasing operativo
se acerca más a la normatividad del arrendamiento; en tanto que, el leasing
financiero, tiende a acercarse más a la compraventa, sobre todo a la compraventa con

reserva de propiedad. Antes de referirnos a las observaciones formuladas a esta tesis
debemos de poner de manifiesto, como lo hacen FERRI, la proximidad de ambas
instituciones jurídicas. Un primer dato diferenciador es que la compraventa a plazos
el financiamiento se realiza a través de una prorrateización del precio del bien hecha
por el mismo vendedor; en cambio, en el leasing interviene como financiador un
sujeto diferente al vendedor del bien: la empresa de leasing. Además, la relación
jurídica nacida entra la empresa financiera y la financiada, no puede ser calificada, en
paridad, como la de un contrato de compraventa a plazos con reserva de propiedad:
ella es, y así debe entenderse, una relación de financiamiento especial.
La segunda observación, se centra en el diferente mecanismo de transferencia de
propiedad. En la compraventa con reserva de propiedad el comprador adquiere
automáticamente la propiedad del bien, con el pago de la última cuota del previo
pactado. En este caso, el comprador al que el vendedor ha trasmitido la propiedad
mediante entrega sometida a condición suspensiva, ha obtenido una posición jurídica
independiente de la voluntad del vendedor, una expectativa de propiedad, que es
considerada por la doctrina como un derecho patrimonial actual. Con el
cumplimiento de la condición suspensiva aquél derecho se transforma en pleno, es
decir, en propiedad absoluta. El leasing, por contrario, vencido el plazo contractual
en el cual la usuaria tiene el uso del bien, hace necesaria la emisión de una nueva
declaración de voluntad, de parte de la usuaria, para ejercer, pues, la opción de
compra que le confiere el contrato.
La tercera, ligada a la libertad de elección.
La cuarta, relacionada con el canon a pagar como contraprestación el monto del

canon no puede ser tomado como argumento decisivo en pro de la calificación del
contrato, ya que al coincidir la duración de la vida económica del bien y la duración
del contrato, el interés de la empresa usuaria de convertirse en propietaria se
desvanece; en cambio, cuando existe una diferencia entre ambos elementos resurge
el interés de ella por transformar el derecho personal en derecho real, el que se
verificará previo pago del valor residual establecido.
El intento, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia de asimilar el leasing a
la compraventa con reserva de propiedad, especialmente en el plano funcional, no es
el más atinado, pues el leasing no es una operación de financiamiento cualquiera,
sino una de la realización de esta finalidad asume un calificación precisa y una
estructuración particular
Según lo analizado no es posible pensar en la identidad de naturaleza entre ambos
negocios jurídicos, aunque aparezcan sujetos a un mismo régimen toda vez que la
finalidad económica perseguida por una y otra institución contractual es distinta por
ende, se puede decir, que "la identidad funcional entre la compraventa con reserva de
propiedad y el leasing es más aparente que real ".
3.4. TEORIA DEL DEPOSITO
Olvidando, para algunos deliberadamente, la función estrictamente financiera
del contrato de leasing, un sector minoritario de la doctrina ha pretendido explicar su
naturaleza jurídica en base a las normas que disciplinan el contrato de depósito, pues
consideran que la empresa de leasing entrega los bienes a la usuaria en tal calidad.
A saber: "Por el depósito voluntario el depositario de obliga a recibir un bien
para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.
El depósito es un contrato que reposa, esencialmente, en la fiducia, es decir, se
sustenta en la confianza que el depositario le inspira al depositante, toda vez que,
resulta evidente, nadie entregará un bien para ser custodiado si no es a una persona
en la que se pueda confiar.
La custodia del bien, considerada como elemento típico, mas no exclusivo, del
depósito, pues la encontramos, igualmente, presente en otros negocios aunque en
ellos, por lo general, como prestación accesoria, en cuanto presupuesto instrumental
para su restitución, tiene en el contrato de depósito la calidad de función específica,
de prestación principal el beneficio, en principio, es para una de las partes, la
depositante pues la depositaria le presta un servicio al custodiar y conservar el bien el
cual es de naturaleza gratuita, más no de esencia pero nada impide que el depósito
sea hecho también en beneficio o interés de la depositaria, o de un tercero, el mismo
Código permite que sea convenida una remuneración y prevé que ella pueda
deducirse de la calidad profesional, de la actividad del empresario u otras
circunstancias. Igualmente, por responder a la finalidad misma del contrato, se
excluye la posibilidad que la depositaria pueda hacer uso del bien y en efecto, hacer
suyos los frutos y rentas por lo expuesto, hasta ahora consideramos incorrecta la
calificación jurídica propuesta por este sector de minoría, pues es evidente que
estamos ante dos instituciones que ingresan al campo del Derecho con distinta
naturaleza y finalidad. Así, mientras el fin esencial, o característica principal, del
depósito es el deber de custodiar conservar y restituir el bien; en el leasing, en

cambio, junto a la finalidad financiera, se conjugan otras peculiaridades, como la
transferencia de la propiedad, la disponibilidad económica del bien y la atribución de
un derecho unilateral de opción de compra despúes de concluido el plazo contractual.
3.5. TEORIA DEL MANDATO
Según hemos anotado, quien selecciona el bien y realiza los tratos y acuerdo con
el fabricante o proveedor, incluida la determinación del precio, por lo general, es la
futura empresa usuaria; sin embargo, la que adquiere el bien, para luego ponerlo a
disposición de esta última, es la empresa de leasing. Esta sui generiss colaboración
empresarial ha motivado que algún sector de la doctrina considere la existencia de un
contrato de mandato previo a la relación arrendaticia contenida en el leasing, pues
sólo así, entienden ellos, se justificaría el hecho que el bien venga electo por una
persona y, posteriormente, adquirida por otra.
La teoría del mandato ha sido objeto de certeras observaciones, las que no han
podido ser rebatidas satisfactoriamente. En cuanto a la primera, creemos debe ser
abandonada, entre otras razones, porque no se puede considerar como mandataria a
la empresa de leasing, pues ella adquiere los bienes en su nombre y por su propia
cuenta, no operando, en efecto, a continuación trasmisión de los mismos ( como
prescribe el art. 1810 del Código civil de 1984) al no adquirir la usuaria la propiedad
de los bienes.
Además, la teoría del mandato es, inaplicable al leasing por las siguientes
razones:
a. Para aceptar la tesis del mandato es necesario aceptar que el usuario actúa en
interés o por cuenta de la sociedad de leasing; sin embargo, el usuario actúa en su

propio interés al elegir el proveedor y determinarlas condiciones de los bienes.
b. El usuario no concluye el contrato de compraventa con el proveedor. Ni el
proveedor se obliga a entregar el bien, ni la sociedad de leasing a pagar el precio,
mientras éste no le haga llegar su consentimiento expresado formalmente en un
pedido y orden de compra.
c. El mandato, se formaliza en la primera convención, sin embargo, vemos que
allí no se determina ni el bien ni el precio. Es dudoso, pues que exista un mandato en
el que el mandatario no reciba ninguna instrucción del mandante.
3.6. TEORIA DEL MUTUO
Los últimos estudios desarrollados en esta materia, corresponden a los autores
que destacan, en esencia, su naturaleza financiera; pero la mayoría de ellos,
estimando al dinero como objeto propio de este negocio, pretenden asimilar su
naturaleza jurídica a la del contrato de mutuo. En este sentido, TRIBES define al
leasing como técnica de crédito en la cual el prestamista ofrece al prestatario la
locación de un bien unida a una promesa unilateral de venta.
Según esta tesis, es la empresa usuaria la que adquiere la propiedad de los
bienes, pero simultáneamente los vende a la empresa de leasing, la que se convierte
en propietaria fiduciaria de los mismos hasta la devolución del dinero prestado,
incluidos, gastos, intereses y el margen de ganancia. Una vez pagados los cánones
establecidos, la empresa usuaria puede adquirir la propiedad de los bienes, mediante
el ejercicio de la opción de compra; si no hace uso o ejercicio de ella, pues, no
adquiere la propiedad del bien.

Esta doctrina nos sugiere algunas observaciones básicas; pero, antes debemos
anotar que el Código civil de 1984, siguiendo la actual tendencia de la espiritualista y
alejándose de la tradición jurídica romanista normado el mutuo como un contrato que
se perfecciona por el solo consentimiento de las partes (art. 1648), en el mutuo existe
una operación crediticia de carácter directo por la cual el mutuante transfiere al
mutuatario la propiedad de determinados bienes fungibles, obligándose éste a
devolver otros de la misma especie y cantidad. En el leasing, antes bien, el crédito se
otorga en forma indirecta a través de la adquisición de un bien de capital y la
concesión del mismo en luso a la empresa usuaria. En este caso, pues, no existe
transferencia de la propiedad, sino que ella también permanece en el patrimonio de la
empresa del leasing cumpliendo una finalidad de garantía.
Además, se considera imposible una operación de leasing de dinero, toda vez
que éste no es un bien identificable; en cuanto a los bienes consumibles, enunciado
en el artículo 1648 del Código civil.
En suma, concebir al leasing como un préstamo de dinero que hace la empresa
de leasing a la usuaria no se acomoda a la realidad, pues si el leasing implicase un
préstamo de dinero no se comprende porque motivo la empresa usuaria no compra
directamente el bien o bienes al suministrador, una vez que la empresa leasing le ha
prestado el dinero.
3.7. TEORIA DE LA GESTION DE NEGOCIOS
Dentro de esta figura jurídica, entre los autores alemanes que han dedicado
algunas páginas al estudio del leasing, hay algunos que se inclinan a encuadrarlos
dentro de la categoría de los "negocios de gestión" pues estiman que la empresa le

leasing opera como agente de la empresa arrendataria para obtener el bien que ella
desea, y una vez que lo consigue se lo financia, entregándole seguidamente para su
uso y explotación. La denominación genérica de gestión de negocios regula, la
gestión de negocios basada en un mandato y la gestión de negocios sin mandato.
A esta gestión de negocios sin mandato, producto de la humanitas romana, e
inspirada en la idea que un hombre debe ayudar a sus semejantes cuando éstos
necesitan de ella, el Código civil de 1984 dedica los artículos 1950 al 1953,
reconociéndole su carácter sui generis. El legislador no define la figura de la gestión
de negocios, solo la describe en el artículo 1950, a saber: "Quien careciendo de
facultades de representación y sin estar obligado, asume conscientemente la gestión
de los negocios o la administración de los bienes de otro que lo ignora, debe
desempeñarla en provecho de éste".
Algunos rasgos característicos que tipifican la gestión de negocios: falta de toda
obligación, legal o voluntaria, de asumir la gestión; ella se constituye por un acto
unilateral de voluntad realizado con el convencimiento de gestionar un negocio ajeno
y en interés ajeno. En efecto, no hay gestión de negocios si se tiene que realizar los
actos por imperativo legal, o si se ha recibido encargo del interesado, pues en tales
casos se tratará de una obligación legal o de un mandato, respectivamente.
En segundo lugar, la intervención del gestor responde a una razón de índole
altruista, esto es, velar por la defensa de un interés ajeno, en base al propósito de
favorecer representado sin beneficio correlativo para el gestor, la gestión dde
negocios ajenos en la creencia que son propios, no quedan comprendidos
Estos rasgos tipificantes nos permiten señalar que la gestión de negocios y el

leasing, son dos instituciones que nacen y se desarrollan con finalidades diferentes.
La primera es una institución extracontractual, pues nace de un acto unilateral de
voluntad y viene motivada por un espíritu de caridad o benevolencia. El segundo, en
cambio, es un típico contrato de financiación, pensado y estructurado para brindar a
las empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario a los
tradicionales.
3.8. TEORIA DEL CONTRATO ATIPICO
Corresponde ahora detenerse en la sede de aquella doctrina que, no encontrando
solución a la naturaleza jurídica del leasing en ninguno de los contratos típicos
regulados en el ordenamiento jurídico, ni en una conjunción o combinación de los
mismos, recurren a la categoría de los contratos atípicos .
Cabe entonces una interrogante: ¿qué es un contrato atípico? Algunos
responderían, inmediatamente, aquel contrato que no es típico, es decir, que no es
reconocido legislativamente; pero, esto no dice mucho Atípico, pensamos, es aquel
contrato que, no obstante tener identificación propia, y reunir los requisitos
necesarios para ser típico, no ha merecido aun recepción legislativa a través de una
disciplina particular. Cuando hablamos de disciplina particular, nos estamos
refiriendo a que ella venga contenida en algún Código o en una Ley especial. La
atipicidad, vale recordar, no choca con ningún problema de validez, de licitud o de
admisibilidad, pues tales contratos pueden perfectamente celebrarse, amparándose en
el principio general de autonomía privada y de la libertad contractual (art.1354 del
C.c.). Tampoco son contrarios a la ley, a la moral o al orden público: en materia de
contratos atípicos, falta un régimen legal.

La doctrina, ha intentado superar este impasse elaborando algunos criterios para
la interpretación e integración de estos contratos, los cuales son esencialmente dos: el
de la absorción que pretende asimilar el contrato atípico al contrato típico más
próximo o semejante: y el de la combinación, propuesta por los alemanes que busca
coordinar los posible elementos típicos del contrato atípico.
La tesis de la atipicidad goza de aceptación, tanto de la doctrina como de la
jurisprudencia, en los países que no tienen legislación del leasing.
En opinión de RUEDA, la reglamentación de la Disposición Adicional Séptima
de la Ley de 29 de julio de 1988 ha determinado el desvanecimiento del carácter
atípico del leasing financiero. Si contamos con una regulación positiva contenida en
una disposición normativa con rango de Ley, no se puede seguir afirmando con tanta
claridad, como hasta ahora, que el leasing es un contrato atípico. Lo que ocurre es
que el tipo es incompleto, pues se limita a establecer los elementos necesarios o
requisitos imprescindibles que deben concurrir para admitir como arrendamiento
financiero a un contrato.
3.9. TEORIA DEL CONTRATO MIXTO
Sin alejarse del centro estructural del negocio, algunos autores han calificado al
leasing como un contrato mixto, resultante de la fusión de varios esquemas
negociales, a saber: compraventa, arrendamiento y opción de compra, dicen unos;
mandato, compraventa, arrendamiento y venta eventual, opinan otros.
¿Qué es un contrato mixto? La doctrina y la jurisprudencia no entregan una
definición clara de esta institución. Podemos decir que es aquel contrato que se
caracteriza por la fusión o mescolanza de elementos pertenecientes a tipos de

contratos diferentes, los cuales no es posible separarlos, ni siquiera conceptualmente,
por haber formado un totum. Si fuera posible la separación, se ha dicho, no habría
contrato mixto, pues faltaría su presupuesto natural, esto es, la fusión o la síntesis de
elementos que aplican esta categoría de contratos.
Respecto a los elementos que concurren para formar el contrato mixto, esto es, si de
contratos típicos o de si éstos con atípicos, o de si estos últimos solamente, la
doctrina dista de ser pacifica. Para un sector importante por cierto, sólo se puede
hablar de contratos mixtos en caso que se conjuguen en un mismo negocio,
prestaciones de dos o más negocios reconocidos por ley, según su función típica y en
relación de coordinación. Para otros también conforman esta categoría aquellos que
son el resultado de la fusión de elementos tanto de negocios típicos con atípicos,
como de negocios atípicos solamente.
A este tipo de contratos, igualmente, le corresponde una causa mixta, aunque
siempre unitaria, que ella resulta de la fusión de dos o más causas heterogéneas entre
sí.
3.10. TEORIA DEL CONTRATO COMPLEJO
Conduciéndose igualmente dentro de la óptica estructural, otros autores
consideran que el leasing, a pesar de habérsele querido ver como un mero
arrendamiento con opción de compra, la verdad es que se trata de un contrato
complejo, integrado por finalidades económicas y funciones jurídicas precisas, entre
las que destaca la de la financiación de la moderna empresa. El leasing es un negocio
unitario y complejo, entre cuyos elementos existe un nexo de tal naturaleza que sería
imposible que cada uno de ellos mantuviera su finalidad, su sentido jurídico,

abstrayéndolo de los demás.
DIEZ PICAZO señala que contratos mixtos son aquellos que los que, dentro de
un mismo son aquellos en los que, dentro de un mismo contrato, confluyen
elementos que pertenecen a distintos tipos de contratos. Reúnen elementos de
diversos tipos contractuales, aunque creando una unidad orgánica. Son complejos, en
cambio, aquellos en los cuales las prestaciones de cada una de las partes, las
obligaciones asumidas o los pactos establecidos, aisladamente considerados,
pertenecen a un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aíslan para
integrarse en el negocio.
3.11. TEORIA DEL CONTRATO INDIRECTO
Tomando como punto de referencia la finalidad económica perseguida por las
partes, algunos autores han creído ver en el leasing negocio indirecto. Luego de
explicar que el legislador del Brasil realizó una simbiosis de conceptos tradicionales
para mostrar la creación de una nueva figura contractual, pues tomo del Código civil
la palabra "arrendamiento" y del Código de comercio la de "mercantil" señala que el
leasing es un negocio jurídico indirecto, en el cual la financiación se hace bajo la
forma del contrato de arrendamiento.
En la actualidad es muy frecuente encontrar en los diversos sistemas jurídicos
negocios indirectos, es decir, negocios elegidos jurídicos negocios indirectos, es
decir, negocios elegidos y queridos por las partes.
En el negocio indirecto, para la consecución del fin querido, se hace no de una
vía oblicua, transversal, es decir, no se toma una vía normal, ordinaria,
produciéndose una disonancia entre el medio empleado, que es un negocio típico, y

el fin práctico perseguido.
En sentido amplio, estima la doctrina, los negocios indirectos engloban o
comprenden a los negocios simulados, fiduciarios y a los fraudulentos en sentido
estricto, sin embargo, el no debe confundirse ni mezclarse con éstos.
En los negocios indirectos, a diferencia de los simulados, explicaba
ASCARELLI, las partes quieren efectivamente el negocio que poner en movimiento;
ellas quieren efectivamente someterse a su disciplina jurídica, no a otra diversa;
quieren , además los efectos típicos del negocio adoptado, sin los cuales ellas no
alcanzarían su finalidad práctica.
Igualmente, el negocio indirecto es diferente al fiduciano ya que éste persigue
una finalidad única, y no doble, como el indirecto. Además, éste no tiene su eficacia
típica limitada por un convenio anterior, sino que con aquella eficacia consigue, a la
vez , la de otros tipos de negocios, merced a una especial disposición de sus
elementos.
El negocio indirecto no ha llegado a constituir una categoría jurídica, esto es, no
configura un tipo negocial reconocido legislativamente .
3.12. TEORIA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO
Esta tesis viene íntimamente vinculada a la del préstamo o mutuo. Prescindiendo
de las formas jurídicas y de los conceptos o rótulos, ha dicho uno de sus teóricos, el
leasing es, en sustancia, un préstamo que recibe la usuaria de la financiera,
conservando ésta la propiedad fiduciaria de los bienes como garantía del crédito
otorgado. La financiera, explica el mismo autor, efectúa un préstamo a la usuaria,
pero en virtud de un mandato que ésta le ha conferido, entrega el dinero al

suministrador designado por la usuaria para adquirir los bienes elegidos por ella. La
propiedad de estos bienes es adquirida por la usuaria y transferida inmediatamente a
la empresa de leasing en garantía del crédito. En consecuencia, ésta es la propietaria
fiduciaria de los bienes durante todo el plazo del contrato; aquella es sólo la
detentadora del uso del bien durante ese lapso.
En la lógica del GIOVANOLI , el leasing produciría efectos personales
oponibles entre las partes, es decir, entre la usuaria y la empresa de leasing, la cual
no podrá enajenar los bienes en virtud del pacto de fiducia. Según lo anotado, pues,
en el leasing se vislumbraría un real negocio fiduciario, particularmente el negocio
conocido como fiducia cuya causa y consecuencias jurídicas ha promovido una
importante literatura.
Los antecedentes históricos de este tipo de negocios se suelen encontrar en la
fiducia que conoció el Derecho Romano. A pesar que las fuentes históricas que se
poseen sobre la fiducia no son lo suficientemente extensas y clases, parece haber
consenso que en el Derecho Romano se conoció la ficucia testamentaria. Esta le
permitía al testador ordenar que sus bienes y derechos fueran adquiridos, en su
sucesión por un fiduciario, con el fin que éste les diera el destino previsto según las
instrucciones del testador.
¿A qué se denomina negocio fiduciario?
En opinión de PUIG BRUTAU, es aquel negocio que consiste en la atribución
patrimonial que uno de los contratantes (el fiduciante) realiza a favor de otro (el
fiduciario), para que éste utilice el derecho adquirido para la finalidad que se haya
convenido (pacto de fiducia), con la obligación del adquirente de retransmitir el bien

o derecho adquirido al enajenante o un tercero, una vez cumplida dicha finalidad.
PUGLIESE, por su parte, indica que se denominan fiduciarios aquellos negocios
por medio de los cuales una parte transmite a la otra la plena titularidad de un
derecho, contra la promesa de quien adquiere, de retransmitir el derecho mismo al
enajenante o a un tercero, con la modalidad de que efectuén un cierto fin práctico.
El fin realmente querido por las partes con el negocio fiduciario no corresponde
a aquel típico del negocio mismo, el negocio es querido, y seriamente querido por las
partes, pero para un fin diverso de su fin típico. Así, en un caso típico de negocio
fiduciario, como es la transferencia de propiedad con el fin de garantía, la
transferencia es efectivamente querida por las partes, pero no con la intención de
cambio, sino con el fin de garantía.
La naturaleza y la estructura del negocio fiduciario ha sido explicada por la
doctrina tradicional articulando dos negocios diferentes, lo que ha llevado a llamarla
"teoría del doble efecto". Según esta teoría, de un lado hay un negocio jurídico real y
dispositivo, que comporta una verdadera transmisión de la propiedad o del derecho al
fiduciario. De otro, hay un negocio obligatorio a restituir, posteriormente, el bien o el
derecho al fiduciante o al tercero especialmente designado para ello. Este negocio se
caracteriza, porque las parte eligen para su fin práctico un negocio jurídico cuyos
efectos exceden de aquel fin: la transmisión de la propiedad para garantizar un
crédito la cesión de un crédito para que el cesionario cobre. El fiduciario, en efecto
recibe un poder jurídico del que no ha de abusar, esto es, no deberá darle un destino
distinto al propuesto. Quién trasmite lo hace confiando en que no lo hará. Después de
estas breves notas, vale formularse la siguiente pregunta: ¿se puede considerar al
leasing como un negocio fiduciario? Creemos, de la mano de la mejor doctrina que
no, toda vez que éste, ni se condice con la mecánica ni con la esencia misma del
leasing.
a) Contrasta con la visión fiduciaria de realidad de la mecánica del leasing: la
usuaria no es propietaria de los bienes al haberlos adquirido con dinero prestado por
la empresa de leasing, sino que dichos bienes son adquiridos por ésta, del proveedor
indicado por aquella, con recursos propios.
b) Según esto, resulta poco creíble la supuesta adquisición de la usuaria de los
bienes objeto del negocio y la transmisión en garantía de ellos que efectuaría en le
mismo instante a la financiera. Si se tratara de una transferencia con el fin de
garantía, rasgo típico de la fiducia no se justifica la existencia de la opción de compra
a favor de la usuaria, toda vez que la empresa de leasing, como fiduciaria, estaría
obligada a restituir la propiedad en el momento en que la usuaria, como deudora,
satisfaga el crédito, sin requerir, en consecuencia, manifestación de voluntad
adicional.
El leasing, por ser una figura contractual proveniente del sistema jurídico
anglosajón, no es de fácil encaje en nuestro sistema continental.
CAPITULO IV
CARACTERES DEL LEASING

4.1. CARACTERES ESTRUCTURALES
En el contrato de leasing estos caracteres se advierten en la naturaleza de su
composición, del contenido de las prestaciones asumidas cada una de las partes y de
la forma como se obtiene el cumplimiento las mismas; las funcionales, a su vez, se
derivan del rol que a él le corresponde desempeñar dentro del mercado financiero
como complementaria a las tradicionales fórmulas de financiación de la empresa.
Empecemos, entonces, con las estructurales diciendo que el leasing es un contrato.
4.1.1. TIPICO
La clasificación de los contratos en típicos y atípicos es de muy antigua data y se
ha dado en todos los países con legislación positiva vigente; no obstante, ella no tiene
en el derecho moderno ni la misma importancia ni el mismo sentido que en el
derecho romano.
El leasing, esta institución financiera, tal como acontece hoy en los países donde
él tiene presencia significativa, en el Perú es un contrato típico, y ello, en efecto,
porque el Derecho positivo, luego de individualizar el leasing a través de una serie de
elementos y datos peculiares, lo ha valorado y le ha atribuido una concreta
regulación: primero, el Dec. Leg. 212, después del Dec. Leg. 299. Aunque, debemos
subrayar, el legislador, como ya es habitual ante la aparición de nuevas instituciones
contractuales, al redactar este dispositivo se ha preocupado más de los aspectos
tributarios y financieros que del aspecto sustancial.
4.1.2.- PRINCIPAL
Un contrato es principal cuando cumple, por sí mismo, un fin contractual propio

y subsistente, sin relación necesaria con ningún otro contrato; es decir, no depende ni
lógica ni jurídicamente de otro, pues él se presenta independiente de aquél
En vía de ejemplo, son contratos principales todos los que figuran en la Sección
Segunda del Libro VII del Código civil de 1984, con excepción de la fianza, que es
accesoria, los de los Libros Segundo y Tercero del Código de comercio, claro está,
los que aún permanecen en su seno, como los contratos de transporte, de fletamento.
Nuestro Ordenamiento Jurídico positivo y, en su momento, la doctrina
predominante, confieren al leasing el título de contrato principal, y ello, sin duda,
porque tiene vida propia, independiente lógica y jurídicamente de cualquier otro
contrato. Según esto, pues, el contrato de compraventa, seguros y otros, a pesar de
tener la claidad de principales, tienen en el leasisng la de accesorios.
4.1.3.- CONSENSUAL
El contrato de leasing, como eficaz y reconocido medio de financiamiento
puesto al servicio de la empresa actual para contribuir a su modernización y, en
efecto, a su eficiencia, no queda al margen de esta realidad: su consensualidad es
admitida por unanimidad, pues ella en si resulta evidente. Por ello, cuando el artículo
8 del Dec. Leg. 299 prescribe que "el contrato de arrendamiento financiero se
celebrará mediante escritura pública...", debemos, en puridad, interpretar tal
exigencia sólo como una formalidad ad probationem, en razón que ella no se requiere
para otorgar relevancia jurídica a la voluntad contractual, pues el negocio es eficaz
cualquiera sea la forma de exteriorización, sino el sólo efecto de hacer posible la
prueba de la existencia del contrato, o de su contenido sobre la forma en el leasing
nos referimos.
4.1.4.- ONEROSO
Son onerosos, aquellos contratos en los cuales cada una de las partes sufre un
sacrificio (empobrecimiento) patrimonial con la intención de procurarse una
correspondiente ventaja: percibir una atribución patrimonial, o un enriquecimiento
proporcional, como contraprestación. Son gratuitos (o lucrativos, o di lucro, o de
beneficencia), aquellos en los cuales una sola de las partes recibe una ventaja
patrimonial, o lucro (atribución patrimonial), y la otra sólo soporta el sacrificio.
En el contrato de leasing, el sacrificio patrimonial que experimenta la empresa
financiera, al adquirir el bien y conceder el uso del mismo durante un plazo inicial, se
ve compensado con el pago del canon periódico que recibe y, en su oportunidad, por
el pago del valor residual pactado para la ulterior transferencia de la propiedad del
bien. A su turno, la empresa usuaria surge un sacrificio patrimonial al tener que
pagar los respectivos cánones, pero se beneficia con el luso, disfrute y, a su sola
decisión, con la propiedad del bien que ha sido materia del contrato.
4.1.5.- CONMUTATIVO
Se impone la categorización del leasing como contrato conmutativo y ello, ante
todo, porque en el acto mismo de estipulación de este negocio, cada parte realiza la
valoración del sacrificio y la ventaja que le depara su celebración. Con razón, pues,
se dice que cada parte conoce con la debida anticipación, cual es la importancia
económica que el contrato reviste para ella.
4.1.6.- DE DURACION
Podemos decir, que el leasing es un contrato de duración porque las
prestaciones, tanto de la empresa de leasing como de la usuaria, se van ejecutando en

el tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar la ejecución de las prestaciones en
el tiempo es presupuesto fundamental para que el leasing produzca el efecto querido
por ambas partes y satisfaga, a su vez, las necesidades que los indujo a contratar. La
duración en él no es tolerada, sino, por el contrario, querida por ellas. En suma, más
esstrictamente, el leasing es un contrato de duración determinada, cuya prestación de
la empresa de leasing es continuada y la contraprestación de la usuaria es periódica.
4.1.7.- DE PRESTACIONES RECIPROCAS:
El leasing, acorde con la terminología del Código civil, es un contrato con
prestaciones recíprocas, donde la empresa de leasing es acreedora de los cánones e,
inversamente, deudora de los bienes, sean estos muebles o inmuebles; en tanto, la
usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los cánones. Si esto es así, entonces,
al leasisng le son aplicables las disposiciones contenidas en el Titulo VI, de la
Sección Primera del Libro VII Del Código civil.
4.1.8.- DE EMPRESA:
Tanto la doctrina como el propio Dec. Leg. 299 reconocen que el leasing integra
la gran familia de los llamados "contratos empresa". Por ejemplo, el art. 2 de la
citada Ley prescribe: "Cuando la locadora esté domiciliada en el país deberá
necesariamente ser una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa
autorizada por la S.B.S...". Como se observa, para la Ley, al menos expresamente,
una de las partes es una empresa: la empresa de leasing: pero, nosotros sabemos que
uno de los rasgos típicos, sino su finalidad primaria de éste es la de ser un contrato de
financiación de la empresa, es decir, de aquella que produce bienes o servicios para
el mercado.
Según esto, pues, debemos reconocer que habitualmente son dos empresas las
que intervienen en el leasing como partes contractuales: La empresa de leasisng, de
un lado, y la empresa usuaria, del otro.
La calificación de contrato de empresa es, como podemos advertir, "approprié"
al leasing.
4.2.- CARACTERES FUNCIONALES.-
Habiéndonos referido a los que consideramos caracteres estructurales del
leasing, nos interesa ahora hacer mención a los que la doctrina y jurisprudencia
destacan como funcionales, a saber:
4.2.1.- DE FINANCIACION:
Las doctrinas económica y jurídica están de acuerdo que las más marcada entre
las particularidades del leasing es la de ser un contrato de financiación. El
predominio de esta finalidad es patente, obvia, debido en lo fundamental a que el
leasing tiene como objetivo primario ofrecer a las empresas un canal de
financiamiento alternativo o complementario a las líneas de crédito tradicionales. Por
eso, con sumo acierto, se dice que ahora las empresas tienen a su disposición, además
de los tradicionales "capital de riesgo" y "capital de crédito", otra constituida por el
denominado "capital de uso", de forma tal que, a la pacifica distinción entre
titularidad del capital (del Estado o accionistas privados) y titularidad de dirección
(de los ejecutivos o de los técnicos), se puede agregar una ulterior subdistinción entre
la titularidad del capital de la empresa y la titularidad del capital de gestión.
4.2.2.- DE CAMBIO:
El contrato de leasing, permite la circulación de la riqueza, al conceder el uso y

goce económico de un bien, por un plazo determinado, y al otorgar la totalidad de los
poderes económicos que tiene sobre el bien materia del negocio, si se hace uso de la
opción de compra; de otro, posibilita una mayor eficiencia y expansión de la empresa
usuaria, incrementando su producción y sus resultados la vez que se incentiva la
sustitución y renovación de los bienes de capital, impulsando, en consecuencia, el
desarrollo del sector de la industria y el comercio.
4.2.3.- TRASLATIVO DE USO Y DISFRUTE:
Para alcanzar una mejor exposición didáctica de las instituciones contractuales,
la doctrina en estas últimas décadas clasifica los contratos vendiendo a sus objetivos
sustanciales. En tal sentido, se habla, de un lujo de contratos traslativos de la
propiedad, donde naturalmente están la compraventa, el mutuo, la permuta etc; y, de
otro, de contratos traslativos de uso y disfrute, en los que se alistan el arrendamiento,
el comodato, etc.
Siguiendo esta clasificación, que tiene directa conexión con la apuntada función de
cambio, se puede decir que el leasing es un contrato traslativo de uso y disfrute de
bienes de capital y, eventualmente, es titulo para la adquisición de la propiedad de
los mismo, si es que la empresa usuaria decide que esa es la opción más conveniente
a sus propios interés al final del plazo contractual.
CAPITULO V
MODALIDADES DEL DEL LEASING

5.1. POR SU FINALIDAD
Aquí nos interesa conocer cual es la finalidad de cada una de las partes
contractuales, o de ambas, para celebrar este tipo de contratos, es decir, que pretende
en sí, o mejor cual es la pretención que anima a las empresas intervinientes en esta
relación negocial.
5.1.1.- LEASING OPERATIVO O OPERATIONAL LEASE .-
Históricamente, el leasing operativo aparece como un negocio de
comercialización al que recurrían las empresas fabricantes de bienes con un alto
grado de sofisticación y con rápido proceso de obsolescencia. Estas empresas, por
aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas renuentes a adquirir bienes que corrían
el riesgo de verse pronto superados por otros más modernos. Ante tal situación, no
les quedó otra alternativa que arrendarlos en vez de venderlos, otorgando, además, la
posibilidad de sustituir los bienes tecnológicamente obsoletos por otros más
sofisticados. Vale citar, en esta sede, la experiencia de la Bell Telphon System, que
en 1877 colocó en el mercado sus aparatos telefónicos mediante un servicio
combinado de alquiler y asistencia técnica.
a. Definición.-
El denominado leasing operativo, que para algún sector de la doctrina
constituye la forma primitiva del leasing, es una modalidad contractual de
comercialización por la cual una empresa, generalmente fabricante o proveedora,
se obliga a ceder temporalmente a una empresa arrendataria el uso de un
determinado bien, a cambio de una renta periódica, como contraprestación. Por
lo general, este tipo de contratos vienen acompañados de una serie de servicios,

tales como mantenimiento, reparación, asistencia técnica, etc.
b. Características.-
El leasing operativo presenta las siguientes características:
1) Los bienes que se arriendan son instrumentales de modelo standard. A
la empresa arrendadora le corresponde atender la instalación, garantizar su buen
funcionamiento, las cargas y gastos inherentes al derecho de propiedad y, en
ciertos contratos, también asume los gastos ocasionados por el normal uso.
2) Por sus características, los bienes pueden ser fácilmente objeto de
nuevos contratos.
3) La duración del contrato es usualmente breve, no más de un año por
ello, resulta inferior a la vida física y económica del bien otorgado en arriendo.
4) Concede a ambas partes la facultad de resolver el contrato en
cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso.
5) La renta esta compuesta, por lo general, por una cuota fija y una
variable. La primera, viene establecida en función de la cuota de amortización
del bien, mientras que la segunda sirve pa4a proporcionar a la arrendadora la
recuperación del costo y el beneficio esperado.
6) El leasing operativo supone, para la potencial empresa arrendataria,
una alternativa a la inversión directa con recursos propios.
7) Este contrato no reconoce opción de compra a favor de la empresa
arrendataria, pues la transferencia de la propiedad no esta en la intención de las
partes.
5.1.2.- LEASING FINANCIERO.-
Este fenómeno negocial, en la actualidad, es el máximo exponente del clásico
contrato de leasing, pues él traduce con eufonía la filosofía que motivó su
nacimiento, desarrollo y consolidación en la praxis norteamericana. A éste, como
genuino y típico contrato de financiación, y no a otro, se le ha rebautizado en Francia
con el término "crédt-bail"; en Bélgica, con el de "locativon amortissement"; en
Italia, con el de "locazione fiananziaria"; en Portugal, con el "locacao financeira"; en
España, y en nuestra patria, con el de "arrendamiento financiero".
a. Definición.-
A esta técnica de financiamiento, con presencia indiscutible ahora en las
legislaciones y en la jurisprudencia comparadas, se le define generalmente como
"un contrato por el cual una de las partes – empresa de leasing- se obliga a
adquirir de un tercero determinado bienes que la otra parte ha elegido
previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y
disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida económica
y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los
gastos y riesgos por cuenta del usuario, quién, al finalizar dicho período, podrá
optar por la devolución del bien, concertar un nuevo contrato o adquirir los
bienes por un valor residual preestablecido".
b. Características.-
1) Los bienes materiales del leasing pueden ser standard o
especializados, según sean las necesidades de la empresa.
2) La duración del contrato, generalmente, coincide con la vida

económica o útil del bien.
3) Usualmente se pacta que durante un determinado plazo contractual,
llamado período irrevocable, ninguna de las partes puede resolver el contrato; a
lo más puede hacerlo la empresa de leasing por incumplimiento de la usuaria.
4) A la expiración del citado plazo, la empresa usuaria tiene el derecho
potestativo de optar por: devolver el bien, aunque ésta es más su obligación que
derecho; continuar con la explotación del bien, pero a un precio reducido;
adquirir el bien, pagando el valor residual preestablecido; o, por excepción,
sustituit el bien por otro más moderno tecnológicamente, antes del cumplimiento
del plazo contractual.
Historia del Contrato de Fideicomiso
Todos los estudios que se han efectuado encuentran al fideicomiso a fines de la
República y comienzos del Imperio Romano. En sus inicios estuvo circunscrito a los
actos sucesorios y tuvo un carácter personal, adquiriendo la naturaleza de derecho
real a partir de Justiniano. Posteriormente se extiende a los actos bilaterales y
concretamente, a la contratación.
Debido a la influencia que tuvo la invasión de las islas inglesas por los romanos, no
fue extraño que el fideicomiso se aplicara casi de inmediato, pero con matices muy
propios de la mentalidad e independencia de los anglosajones. Es así como crearon
sus propios mecanismos, a través de tribunales especiales denominados "equity" Se
formó algo así como un derecho de propiedad descoblado: de un lado el propietario
del bien. y del otro lado el beneficiario del mismo. Con el correr de los años y con el
peso de nuevas Ideas fue concebido el "trust", el cual paso a las colonias inglesas en
America y que más tarde cobró un gran desarrollo en los Estados
Unidos de América y en Canadá.
Importancia
El fideicomiso de nuestros días es una figura muy flexible, pues tiene una amplia
variedad de objetivos, tales como permitir la conservación del patrimonio en las
familias, propiciar la circulación de la riqueza a través de diferentes medios, como
son el dinero, diversos títulos-valores, bienes muebles e inmuebles, así como
derechos y la constitución de garantías cubiertas por hipoteca.
Por estas razones y otras afines, el fideicomiso que ya cuenta con un marco legal
en función de la Ley N° 26702, está destinado a convertirse en un valioso
instrumento dentro del sistema financiero.
Definición
Conforme al articulo 241 de la Ley Nº 26702, el fideicomiso es una relación jurídica
por la cual una persona, llamada fideicomitente, transfiere uno o más bienes a otra
persona, llamada fiduciario, la que se obliga a utilizarlos a favor de aquél, o de un
tercero, denominado fideicomisario, constituyéndose en patrimonio fideicometido.
De la definición extraemos los siguientes elementos:
 1. Comporta una relación jurídica y se expresa unilateralmente, a través
del testamento, o bilateralmente, en función de un contrato.
 2. Se conoce como fideicomitente al propietario de un bien o bienes que
transfiere su propiedad a favor de otro sujeto, llamado fiduciario.
 3. Esta transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad, (no
funciona el ius abutendi y no es perpetua sino temporal) y surge
condicionada a que el fiduciario utilice dichos bienes en el destino
previsto en el instrumento constitutivo.
 4. La utilización puede ser a favor de! fideicomitente o de un tercero, que
es el fideicomisario.
 5. El patrimonio fideicometido es distinto al de fideicomitante, del
fideicomisario y en su caso del destinatario de los bienes remanentes.
Según Carlos Dávalos Mejia. "en virtud del fideicomiso el fideicomitente designa
ciertos bienes a un fin licito determinado, encomendando la realización de ese fin a
una institución fiduciaria. El fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar
fideicomisario. Del anterior esbozo se desprenden las características esenciales del
fideicomiso:
 Afectación de parte de un patrimonio a la realización de un fin.

 Fin que deberá ser lícito y en todo caso determinado.
 Realización del fin no queda a cargo de aquél que se desprendió de ciertos
bienes, sino a cargo de una institución fiduciaria, exclusivamente.
 Realización de tal fin podrá o no tener un destinatario especifico, el cual
en la materia se le denomina fideicomisario.
Naturaleza jurídica
Al examinar las características del fideicomiso encontramos que es una figura sui
Generis y compleja. Desde luego tiene afinidad y también diferenciación con otras
figuras jurídicas.
Así con la compraventa se vincula por la transferencia de dominio a que ambas
conducen, si bien su diferencia está en que en el fideicomiso el "ius abutendi" no
alcanza los bienes fideicometidos y se reduce a sus frutos y productos, con los cuales
el fiducidiario opera haciendo circular la riqueza en beneficio del fideicomisario o
del fideicomitente. Además, la transferencia no es perpetua sino temporal, pues
al vencimiento del plazo se produce la reversión.
Con el depósito se identifica en el deber de custodia que también es propio del
fideicomiso, pero se distingue, entre otros aspectos, en el hecho de que el depositario
no puede administrar los bienes, lo cual es característica propia del fideicomiso.
En el mutuo existe la obligación del deudor de pagarle al acreedor la suma recibida,
en tanto que en el fideicomiso la devolución del bien fideicometido se hace al
fideicomitente o a la persona designada en el instrumento constituido.

También tiene afinidad con el mandato, dado que el fiduciario se obliga a realizar
actos jurídicos siguiendo las instrucciones del fideicomitente, pero en el mandato no
existe transferencia de dominio sujeta al cumplimiento de las indicaciones que
figuran en el instrumento constitutivo, como sucede en el fideicomiso.
Con el contrato a favor de tercero, en el fideicomiso no cabe que el fiduciario
transfiera a terceros los bienes que administra en fideicomiso y las transferencias que
hace de los frutos y productos son para administrar adecuadamente el patrimonio
fiduciario, todo ello en beneficio del fideicomitente o del fideicomisario.
En la cesión de crédito el cedente sólo está obligado a facilitar y no entorpecer el
disfrute de los derechos cedidos. En el fideicomiso, el banco fiduciario esta en el
hecho de exigirle al fideicomitente la integración de los bienes que ofrece en
fideicomiso.
Aunque figura en el mismo Titulo, el fideicomiso se distingue de la comisión de
confianza, pues esta es una operación intuitu personae en la que existe un
compromiso que cumplir un encargo y no hay transferencia de dominio de bienes.
Por consiguiente, el fideicomiso es un contrato autónomo que plantea una propiedad
sujeta a encargo, denominada "dominio fiduciario".
Sujetos y capacidad
De acuerdo con la definición del contrato, los sujetos en el fideicomiso son el
fideicomitente, esto es, el constituyente del testamento o contrato, y el banco
fiduciario, o sea quien recibe bienes en propiedad, pero condicionado a cumplir
determinadas finalidades.
Cuando el beneficiario es un tercero, se le denomina fideicomisario, quien no
interviene en el testamento ni lo hace obligatoriamente en el contrato (puede hacerla,
si es la voluntad de las partes) y jurídicamente podemos calificarlo como el que se
beneficia en su favor (articula 1457 del Código Civil), pero advirtiendo que la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros le da siempre alguna
intervención, aun cuando sea colateral, tal como queda señalado con posterioridad.
La Ley ha establecido que pueden ser fiduciarios. COFIDE, las empresas de
operaciones múltiples y los de servicios fiduciarios, las empresas de seguros y
reaseguros y los bancos (ver inciso 39 del arto 221 de la Ley) y ésta es una de las
diferencias que existen con relación al "trust". La razón de ser de esta restricción se
debe a que un factor fundamental en el fideicomiso descansa en la confianza que
merece el fiduciario: y esas empresas están estructuradas de un modo tal que otorgan
esa confianza, a más de ser fiscalizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros.
Para la validez del contrato no se requiere la aceptación del fiduciario ni de los
fideicomisarios. Puede suceder que la empresa fiduciaria, designada decline esa
designación, en cuyo caso debe proponer a quien lo reemplace y de no hacerlo, el
fideicomiso se extingue.
En caso de tutela, el tutor podrá constituir fideicomiso por necesidad o
utilidad y previa autorización del juez (art. 531 del Cód. Civil).
Si se trata de mayores incapacitados, el curador no puede ejecutar otros actos
administrativos que los de custodia y conservación, salvo que por razones de
necesidad o utilidades juez autorice la constitución de un fideicomiso, previa

audiencia del consejo de familia, siendo en nuestra opinión de aplicación lo dispuesto
por el art. 602 del Cód. Civil.
La Ley permite que se establezca fideicomiso en favor de .personas indeterminadas
que reúnan ciertas condiciones o requisitos o del público en general, siempre que en
el instrumento constitutivo consten las calidades exigibles para disfrutar de los
beneficios del fideicomiso o las reglas para otorgarlos (art. 249 de la Ley).
Es válido el fideicomiso en beneficio del propio fideicomitente.
Caracteres jurídicos
El fideicomiso tiene los siguientes caracteres jurídicos:
 1. Es típico ya que esta enmarcado dentro de la Ley Nº 26072, aunque es
nominado, no le damos esta característica debido a que la moderna
doctrina tiende a eliminarla.
 2. Es autónomo, pues tiene vida propia y no depende de otros contratos.
En ciertos casos, esta vinculado a otras figuras contractuales y cuando es
testamentaria se relaciona directamente con el Derecho Sucesorio.
Debemos aclarar que en el Derecho Sucesorio peruano no existe el
fideicomiso residual ni la sustitución fideicomisaria condicional, como si
sucede en España.
 3. Es complejo, pues por su flexibilidad puede dar origen a diferentes
formas de carácter obligacional.
 4. Es constitutivo, pues da lugar a la creación de figuras jurídicas
diferentes, dentro del mecanismo de administración que está a cargo del
fiduciario.
 5. Es conmutativo, pues se puede prever con anticipación sus beneficios y
sacrificios, a diferencia de lo que sucede con los actos aleatorios.
 6. Es oneroso, pues el fiduciario recibe una retribución en tanto que el
fiduciante se desprende del bien o bienes que entrega en fideicomiso.
 7. Es de tracto sucesivo, ya que su ejecución, a través de actos
de administración, esta diferida en el tiempo
 8. Es de prestaciones recíprocas, cuando surge de un acto bilateral, pues
cada una de las partes está sujeta al Juego de la prestación y contra
prestación.
 9. Es formal, pues así lo establece el art. 246 de la Ley, que exige se
formalice por instrumento privado o protocolizado notarialmente. Aun
cuando el numeral se refiere al contrato, pensamos que si se trata de
disposición testamentaria también deberá ser formalizado del mismo
modo. Desde luego en ambos casos cabe que se constituya
por escritura pública.
Carlos Dávalos Mejia señala que el fideicomiso es tan versátil que se adapta a
necesidades civiles, mercantiles y hasta administrativas, y agrega que en México la
Comisión Bancaria y de Seguros estableció con fines estrictamente utilitarios .y por

Circular del 24 de abril de 1970, una clasificación de fideicomisos en la forma que
sigue a continuación:
Fideicomisos en garantía.
Créditos:
Valores de renta fija o variables.
Inmuebles.
Efectivos
Otros.
Fideicomisos en administración.
Créditos:
Valores de renta fija o variables.
Inmuebles
Efectivo
Otros.
Fideicomisos de inversión.
De créditos:
A instituciones de créditos.
A empresas particulares.
En Valores:
En cuenta corriente.
De renta fija.
De renta variable.
En efectivo.
Objeto
El objeto de la prestación se contrae a toda clase de recursos líquidos y bienes y
derechos enajenables o transmisibles de acuerdo a ley.
No pueden entregarse en fideicomiso los bienes de uso publico, o por ejemplo, los
derechos de uso y habitación, que no admiten otro acto jurídico que no sea la
consolidación (art. 1029 el Cód. Civil).
La emisión de valores mobiliarios respecto de un patrimonio fideicometido se sujeta
a lo establecido en la Ley del Mercado de Valores
Plazo
El fideicomiso usualmente se establece a lo que podríamos considerar mediano
plazo, pues el articulo 251 de la Ley dispone un plazo máximo de 30 años con las
excepciones indicadas en el mismo articulo incisos 1, 2 Y 3. Cualquier exceso de
plazo máximo se tiene por no puesto, salvo las excepciones referidos (art. 268 de la
Ley).
Esas excepciones son:
 a) Cuando fue constituido a titulo vitalicio en beneficio de fidelcomisarios
determinados que hubieran nacido o estuviesen concebidos al momento de

su constitución, el plazo se extenderá hasta la muerte del último de los
fideicomisarios.
 b) En el llamado fideicomiso cultural, cuyo objeto sea el establecimiento
de museos, bibliotecas, institutos de Investigación arqueológicos,
históricos o artísticos, el plazo puede ser Indefinido y el fideicomiso
subsiste en tanto sea factible cumplir el propósito para el que se le hubiere
constituido.
 c) En el fideicomiso filantrópico, cuyo objeto sea aliviar la situación de los
privados de razón, los huérfanos, los ancianos abandonados y personas
menesterosas, el plazo puede ser indefinido y el fideicomiso subsiste en
tanto sea factible cumplir el propósito para el que se le hubiere
constituido.
En los casos en que el plazo deba ser necesariamente extendido más allá del máximo,
la Superintendencia lo autorizará a fin de que se logren los fines previstos.
Propiedad
Como lo hemos adelantado, el fideicomiso tiene como presupuesto la transferencia
de dominio del bien o derecho del fideiconstituyente. Por lo tanto hay en el
fideicomiso un derecho real de propiedad de los bienes a favor del banco fiduciario
(dominio fiduciario), pero sujeto al cargo de atender con ellos el cumplimiento de las
finalidades señaladas en el instrumento constitutivo, lo que supone que para el
fiduciario (el banco) tenga un efecto obligacional.

La misma Ley dispone que el patrimonio en fideicomiso garantiza las obligaciones y
responsabilidades que el fiduciario contraiga en el ejercicio del encargo para cumplir
las finalidades que le fueron encomendadas y en general, de acuerdo con las
estipulaciones del instrumento constitutivo (art. 254 de la Ley). Contrario sensu no
existirá ni funcionará esta garantía en cuanto haya exceso en las facultades que la ley
establece para el banco fiduciario.
El fiduciario está obligado a llevar el Inventario y una contabilidad separada por cada
fideicomiso en libros legalizados y cumplir las obligaciones tributarios del
patrimonio fideicometido (art. 256. inciso 5).
Derechos y obligaciones
1. DERECHOS DEL FIDEICOMITENTE.
 a) Designar a la empresa fiduciaria y señalar cuales son los objetivos y
destinos del fideicomiso
 b) Exigir al fiduciario el cumplimiento de los encargos asumidos en el
instrumento de constitución.
 c) Ser titular de un derecho de crédito personal contra el fiduciario.
 d) Convenir con el fiduciario la modificación o modificaciones que estime
adecuadas al instrumento de constitución y aun la resolución del
fideicomiso, salvo que con ello lesione derechos adquiridos. Estas
facultades no podrán ejercitarse si en la constitución interviene el
fideicomisario a titulo propio, salvo que preste su consentimiento.

Las modificaciones deberán ser hechas en la misma forma que el instrumento
constitutivo, de acuerdo con el principio de unidad establecido por el art. 1413 del
Cód. Civil.
 e) Señalar los bienes, derechos y recursos identificables, así como integrar
en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos (art. 262 de la Ley).
 f) Exigir los remanentes del patrimonio fideicometido al término del
fideicomiso, salvo que de acuerdo con la finalidad de la transmisión
fideicomisaria corresponda la entrega a los fideicomisarios o a otras
personas.
El mismo derecho tendrán los causahabientes del fideicomitente.
 g) Exigir el derecho de identificar y rescatar los bienes y derechos
existentes que pertenezcan al patrimonio fideicometido, en caso de
liquidación del fiduciario. Este derecho, por lo demás asiste a todos
quienes tengan legítimo interés y puede ser ejercitado en
cualquier estado del proceso. Asimismo, por el valor de los bienes,
recursos líquidos y derechos perdidos o no identificabas del fideicomiso.
El fideicomitente tiene sobre la masa, hasta por el importe de
la responsabilidad del fiduciario, un crédito amparado con privilegio
general de primer orden.
 h) Puede revocar el fideicomiso, conforme a lo señalado en el inciso 9 del
art. 269 de la Ley.

 i) Reservarse derechos específicos, los que necesariamente deberán fijarse
en el instrumento constitutivo.
 j) Los demás derechos que consten en el instrumento constitutivo.
2. OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE.
 a) Integrar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos
señalados en el instrumento constitutivo, en el tiempo y lugar estipulados
(art. 262 de la Ley).
 b) Pagar al fiduciario la retribución convenida.
 c) Rembolsar al fiduciario los gastos incurridos en la administración del
fideicomiso.
 d) Las demás que consten en el instrumento constitutivo.
3. DERECHOS DE LA EMPRESA FIDUCIARIA
 a) Cobrar la retribución de sus servicios, de conformidad con lo estipulado
en el instrumento constitutivo o en su defecto, una no mayor al uno por
ciento del valor de mercado de los bienes fideicometidos. Por cierto que
esto último nunca llega a producirse, dada la forma como están
organizadas las empresas fiduciarias.
 b) Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriese
en la administración del patrimonio fideicometido y en la ejecución de su
finalidad.
 c) Designar por cada fideicomiso que reciba un factor fiduciario, quien
asume personalmente su conducción, así como la responsabilidad por los
actos, contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso.
Una misma persona puede ser factor de varios fideicomisos. Desde luego
el factor seguramente será un funcionario del fiduciario y en todo caso el
fiduciario será solidariamente responsable de los actos que respecto al
fideicomiso, practiquen el factor y sus demás trabajadores.
 d) Es un derecho y también una obligación del banco, designar una
comisión administradora del fideicomiso, si la índole o el número de las
operaciones, actos y contratos relativos a los bienes de un fideicomiso o
que sean requeridos para el cumplimiento de su finalidad así lo justifican.
 e) En caso de ser necesario y por las mismas razones expuestas en el
inciso anterior el banco fiduciario podrá contratar personal ad-hoc para
cada fideicomiso. Este personal sólo puede ejercer sus derechos contra los
bienes del respectivo fideicomiso y la vigencia de su relación laboral está
subordinada a la subsistencia del fideicomiso que determinó su empleo.
 f) Efectuar las operaciones, actos, transacciones y contratos destinados a
cumplir la finalidad del fideicomiso, para lo cual si tendrá facultades de
disposición (ius abutendi).
 g) Los demás que señale el instrumento constitutivo del fideicomiso.
4. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA FIDUCIARIA.

 a. Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el
patrimonio fideicometido con la diligencia y dedicación de un ordenado
comerciante y leal administrador. La Ley no precisa que se entiende por
esta diligencia y a nuestro entender es la que tradicionalmente se conoce
como la del buen padre de familia y se extendería al dolo, la culpa grave y
la culpa leve. (art. 1318,1319, 1320.1321 Y 322 del Cód. Civil).
 b. Defender el patrimonio del fideicomiso, preservándolo tanto de daños
físicos cuanto de acciones judiciales o acciones extrajudiciales que
pudieran afectar o mermar su integridad.
 c. Proteger con pólizas de seguro los riesgos que corran los bienes
fideicometidos, de acuerdo a lo pactado en el instrumento constitutivo.
 d. Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso,
realizando para ello los actos, contratos, operaciones, inversiones
o negocios que se requiera, con la misma diligencia que la propia empresa
fiduciaria pone en sus asuntos.
 e. Llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso, con arreglo a
ley y cumplir sus obligaciones tributarias, sustantivas y formales.
 f. Preparar balances y estados financieros de cada fideicomiso, cuando
menos una vez al semestre, así como un informe o memoria anual. y poner
tales documentos a disposición de los fideicomitentes y fideicomisarios,
sin perjuicio de .su presentación a la Superintendencia de Banca y
Seguros.
 g. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos,
documentos e información que se relacionen con los fideicomisos, con los
mismos alcances que la Ley establece para el secreto bancario.
 h. Notificar a los fideicomisarios de la existencia de bienes y servicios
disponibles a su favor, dentro del término de diez días de que el beneficio
está expedito.
 i. Devolver al fideicomitente o a sus causahabientes, al término del
fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que,
atendida la finalidad de la transmisión fideicomisaria, corresponda la
entrega a los fideicomisarios, o a otras personas.
 j. Transmitir al nuevo fiduciario, en los casos de subrogación, los recursos,
bienes y derechos del fideicomiso.
 k. Rendir cuenta a los fideicomitentes y a la Superintendencia al término
del fideicomiso o de su intervención en él.
Las obligaciones mencionadas están comprendidas en el art. 256 de la Ley.
Además conforme al art. 244 de la Ley, los herederos forzosos del fideicomitente
pueden exigir la devolución de los bienes fideicometidos por su causante a titulo
gratuito, en la parte que hubiera perjudicado la legitima.
5. DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO.
 a. Recibir todas las prestaciones que le correspondan conforme al
instrumento constitutivo.
 b. Exigir al fideicomitente que integre en el patrimonio del fideicomiso los
bienes que ofreció.
6. DERECHOS DE TERCEROS.
La Ley contempla también determinados derechos en favor de terceros. Vemos así
que la acción de los acreedores para anular la transmisión fideicomisaria realizada
con fraude caduca a los seis meses de publicado en el Diario Oficial, por tres días
consecutivos un aviso que dé cuenta de la enajenación. En todo caso esa caducidad
opera a los dos meses de la fecha en que el acreedor haya sido notificado
personalmente de la constitución del fideicomiso (art. 245 de la Ley).
El fiduciario en todo caso debe atender al mantenimiento del menor o de! incapaz.
con cargo a las rentas o frutos del fideicomiso.
Todo lo dispuesto anteriormente está relacionado con las normas sucesorias y de
familia que sean pertinentes.
CAPITULO XI
Fideicomiso Universal
Conforme al art. 330 del Decreto Legislativo Nº 770, el fiduciario podía aceptar un
fideicomiso a titulo universal, mortis causa. Esto conllevaba la asunción de las cargas
obligaciones y deudas de la sucesión con beneficio de inventario esto es hasta donde
alcance el valor de la masa hereditaria (art. 661 del Cód. Civil). La Ley N° 26702 no
ha conservado el fideicomiso universal.
----------------------------
 3. Max arias schreiber – Operaciones neutras , op, cit.. paginas 222
CAPITULO XII
Prohibiciones
La Ley establece determinadas prohibiciones al fiduciario. Ellas son:
1. El fiduciario no puede afianzar, avalar o garantizar en forma alguna ante eI
fideicomitente o los fideicomisarios los resultados del fidecomiso o de las
operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicometidos (art. 257 .de
la ley).
2. Tampoco puede realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de
los fideicomisos en beneficio de:
a. El propio fiduciario.
b. Sus directores y trabajadores y los miembros del comité a cargo del fideicomiso.
c. El factor o factores fiduciarios.
d. Los trabajadores de su departamento fiduciario y los contratados para el
fideicomiso de que se trate. La alusión a los trabajadores es una repetición del inciso
b).
e. Sus auditores externos, incluidos los profesionales socios que integran la firma y
los profesionales que participen en las labores de auditoria del propio banco.
Los impedimentos a que se refiere el art. 258 de la Ley alcanzan al cónyuge y a los
parientes de las personas indicadas, así como a las personas jurídicas en que el
conyugue y sus parientes en conjunto tengan personalmente una participación
superior al 50 por ciento.
La ley es deficiente al no señalar el grado de parentesco de los Impedidos.
Agrega la Ley que son nulas las operaciones que se realicen en contravención de
estas prohibiciones.
CAPITULO XIII
Junta de fideicomisarios
El art. 267 de la Ley dispone que cuando los fideicomisarios sean más de Cinco
deben celebrar juntas con sujeción a las reglas que para las asambleas de
Obligacionistas establecen los artículos 236. 237 Y 238 de la Ley General
de Sociedades (en la actualidad son los artículos 321, 323 Y 324 de la nueva Ley
General de Sociedades aprobada por Ley N° 26887), salvo que sobre el particular
hubiese estipulación diversa en el instrumento del fideicomiso.
Estas juntas tienen por objeto:
a. Designar representantes y procuradores que accionen en resguardo del interés
común de los fideicomisarios.

b. Aprobar modificaciones en Ias cláusulas del fideicomiso cuando fuere necesario el
consentimiento de los fideicomisarios, siempre que estos no sean menores o
incapaces y en razón de ello se encuentren impedidos de intervenir personalmente en
las juntas.
c. Adoptar otras medidas y decisiones en pro del interés común de sus miembros.
En los casos de fideicomiso con beneficiarios indeterminados la representación la
asume la Superintendencia.
--------------------------
CAPITULO XIV
Cesión
Los fideicomisarios determinados los fideicomitentes y sus respectivos sucesores
pueden ceder sus derechos a personas que no se encuentren impedidas por la ley o
por el instrumento constitutivo del fideicomiso. Así lo determina el art. 264 de la
Ley.
Se advierte que el criterio es restrictivo y que sólo los fideicomisarios determinados,
los fideicomitentes y sus respectivos sucesores son los únicos que pueden ceder sus
derechos por lo que no cabe la cesión por parte del fiduciario, el cual sólo puede ser
subrogado en e! caso expuesto con anterioridad.
También estimamos que en el contrato de fideicomiso no es posible la cesión de la
posición contractual establecida en los artículos 1435 y siguientes del Código Civil.
ya que las prestaciones se cumplen en forma continuada lo que significa que se van
ejecutando en cada momento. Evidentemente el fiduciario tampoco puede ceder su
posición contractual, por la misma razón.
Reconocemos que dada la oscuridad de la Ley podría sostenerse la tesis contraria
respecto de la cesión de la posición contractual por !o que este tema deberá ser
legislado en el futuro y en el mismo sentido negativo que hemos señalado con
anterioridad.
Responsabilidad de la empresa fiduciaria
La responsabilidad del fiduciario esta contemplada en el art. 259 de la Ley cuando
señala que al incumplir sus obligaciones por dolo o culpa grave debe reintegrar al
patrimonio del fideicomiso el valor de lo perdido más una indemnización por los
daños y perjuicios irrogados, sin desconocer la responsabilidad a que hubiere lugar,
tanto civil como penal, como es obvio. Aquí encontramos una contradicción con lo
que la ley establece al señalar que el fiduciario debe cuidar y administrar los bienes y
derechos con la diligencia y dedicación de un ordenado comerciante y leal
administrador.
La norma en primer término nos remite a las reglas que sobre responsabilidad existen
en el Titulo IX, Inejecución de obligaciones, Capítulo Primero, Disposiciones
Generales del Código Civil. Art. 1314 a 1332.

Es interesante recalcar de medo especial el art. 1318, sobre dolo; y el art. 1319, sobre
culpa grave o inexcusable. La Ley ha excluido de responsabilidad al banco por culpa
leve, incurriendo en la contradicción señalada con anterioridad.
Terminación del fideicomiso
Conforme al artículo 269 de la Ley el fideicomiso termina por:
1. Renuncia de la empresa fiduciaria con causa justificada, aceptada por la
Superintendencia de Banca y Seguros.
2. Liquidación del fiduciario
3. Remoción del fiduciario.
4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficies que les concede el
fideicomiso.
5. Pérdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio del
fiduciario.
6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido.
7. Haber devenido imposible la realización de su objeto.
8. Resolución convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con aprobación de los
fideicomisarios en el caso del primer párrafo del art. 250 de la Ley.

9. Revocación efectuada por el fideicomitente, antes de la entrega de los bienes al
fiduciario, o previo cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el
primer párrafo del art. 250 de la Ley.
10. Vencimiento del plazo.
En los casos de los numerales 1, 2 y 3 del art. 269 de la Ley las causales operan si en
el término de seis meses no se encuentra otra empresa que asuma el cargo.
Si la revocación a que se refiere el numeral 9 fuese parcial, subsiste el fideicomiso
con los bienes que se integren en el patrimonio.
Dispone el art. 270 de la Ley, que si el convenio constitutivo no contiene indicación
de la persona a la que al término del fideicomiso debe entregarse los bienes se
devuelve éstos al fideicomitente o a sus causahabientes y en su defecto se hace
entrega de ellos al Fondo.
Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo a los fideicomisos de que trata el art. 244
de la Ley en los cuales los bienes en la parte que afectó la legítima de algún
heredero, se entregan a éste o a sus sucesores.
En caso de liquidación de la empresa fiduciaria en cualquier estado del proceso,
quienes tengan legítimo interés, gozan del derecho de identificar y rescatar los bienes
y derechos que pertenezcan al patrimonio fideicometido, por no formar parte de la
masa (art. 255 de la Ley).
Aun cuando no lo diga la Ley, es obvio que el contrato de fideicomiso se extinguirá
en los demás casos de resolución o rescisión que señala el Código Civil y que
también le serán aplicables las normas sobre ineficacia y nulidad.

---------------------------------
CAPITULO XVII
Nulidad del fideicomiso
De acuerdo con lo que dispone el artículo 265 de la Ley el fideicomiso es nulo:
1. Si contraviene el requisito establecido en el art. 243.
2. Si su objeto fuese ilícito o imposible.
3. Si se designa como fideicomisario al propio fiduciario, salvo en los casos del
fideicomiso de titulización. El fideicomiso de titulización ha sido incorporado en esta
obra en el Capitulo XXI.
4. Si todos los fideicomisarios son personas legítimamente impedidas de recibir los
beneficios del fideicomiso.
5. Si todos los bienes que lo deben integrar están fuera del comercio.
Si el impedimento a que se refiere el numeral 4 sólo recae sobre parte de los
fideicomisarios, el fideicomiso es válido respecto de las restantes.
En el caso de que uno o más de los bienes que deben integrar el fideicomiso se
encuentren fuera del comercio, el fideicomiso es válido y subsiste con los bienes
remanentes.
Desde luego son también nulos los casos previstos en el artículo 219 del Código
Civil, habida cuenta que se trata de un acto jurídico unilateral (testamento) o bilateral
(contrato).
Igualmente son aplicables las normas sobre anulabilidad del acto jurídico o sea las
causases previstas por el artículo 221 del Código Civil.
Por ultimo, serán también susceptibles de aplicación las demás reglas que sobre el
acto jurídico están contempladas en el referido Código Civil.
CAPITULO XVIII
Vigilancia
La Superintendencia de Banca y Seguros debe establecer un sistema especial de
vigilancia de !as operaciones de fideicomiso y del manejo, administración y
conservación de los patrimonios fideicometidos. Le corresponde dictar las pautas
para la contabilización y control de los fideicomisos, así como para la seguridad de
los patrimonios confiados al banco fiduciario.
En caso de dolo o culpa grave, la Superintendencia puede disponer la remoción del
banco fiduciario y designar a quien ha de sustituirlo, si el fideicomitente no lo hiciere
dentro del plazo que se le señale.
CAPITULO XIX
Fideicomiso en garantía
Una de las diversas maneras como se aplica el fideicomiso es la de funcionar como
garantía hipotecaria. En virtud de la misma el banco fiduciario asume la función de

garantía de un inmueble con la finalidad de cubrir una obligación pendiente de pago
a un tercero acreedor.
Desde luego son aplicables a este convenio las disposiciones relativas a la capacidad
de las partes, así como el derecho de dominio que tiene el constituyente.
Si se tiene en cuenta lo que señala la ley para la hipoteca común y corriente, se
advierte que en el fideicomiso en garantía no se castiga el bien al momento de
sacarlo en venta, ya que se remata por el valor de tasación, siempre y cuando ello
fluya del instrumento constitutivo. Además, en el fideicomiso existe desposesión del
bien y "pari pasu" la obligación que asume el banco fiduciario como depositario.
Dicho valor se consignará en el titulo y cuando el tomador del mismo considere que
ha existido sobrevaloración lo comunicará a la entidad respectiva (REPET) para su
estudio y la aplicación de sanciones, de ser el caso. Otro artículo de importancia es el
5, que exige que la hipoteca sea de primer rango y señala otras condiciones sobre la
preferencia que otorga este sistema.
El fideicomiso, alcances, alternativas y perspectivas
El fideicomiso es una institución jurídica muy antigua que tiene sus orígenes en el
"trust anglosajón". No obstante la antigüedad del fideicomiso, así como el hecho de
que ha tenido una difusión y utilización importante en otros países de Latinoamérica
como es el caso de México, Colombia y Argentina, esta institución recién ha sido
objeto de regulación específica dentro de nuestro ordenamiento jurídico a partir de la
promulgación del Decreto Legislativo 770. Ley General de Instituciones Bancarias.
Financieras y de Seguros.
Posteriormente, el fideicomiso ha s. La primera de ellas es la Ley 26702. Ley del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros (en adelante "La Ley General") que se refiere al fideicomiso como
una de las operaciones que pueden ser desarrolladas por las empresas del Sistema
Financiero y, en determinados supuestos, del Sistema de Seguros. La segunda se
encuentra constituida por el Decreto Legislativo 861, Ley del Mercado de valores (en
adelante "la Ley del Mercado de Valores"), que contiene disposiciones referidas al
fideicomiso de titulización.
La finalidad del presente artículo es la de exponer, en forma general, los
conceptos y elementos básicos relacionados con el fideicomiso, establecer sus
alcances, así como efectuar una breve descripción de las principales modalidades de
fideicomiso que vienen siendo utilizadas en la actualidad en nuestro país y en otros
países del mundo.
-------------------------------
1. DEFINICION Y ELEMENTOS DEL FIDEICOMISO.
De acuerdo a lo establecido por el artículo 241 de la Ley General, el fideicomiso es
una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a
otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio
fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento
de un fin especifico a favor del fideicomitente o un tercero denominado
fideicomisario.
Para analizar esta definición, en primer lugar, debemos indicar que en el fideicomiso
pueden intervenir las siguientes partes:
a) El Fideicomitente: Que es el propietario de los bienes o el titular de los derechos
que serán transferidos en fideicomiso, quien para efectos de poder celebrar esta
operación requiere contar necesariamente con la facultad de disposición de los bienes
o derechos que transmita en fideicomiso 2.
b) El Fiduciario: que es la sociedad especializada que cuenta con autorización de la
autoridad competente para desempeñarse como titular de los bienes que se
transfieren, así como la responsable de llevar a cabo todos los actos y operaciones
necesarios para cumplir la finalidad del fideicomiso.
Conforme a lo señalado por la Ley GeneraI, pueden desempeñarse como fiduciarios
(i) la Corporación Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE), (ii) las empresas de
operaciones múltiples, (iii) las empresas de servicios fiduciarios, y (iv) las empresas
de seguros y reaseguros que hubiesen obtenido la autorización de funcionamiento
para llevar a cabo este tipo de operaciones.
Adicionalmente, también pueden ser fiduciarios las sociedades agentes de bolsa en
los casos de fideicomisos de titulización.
Una característica importante respecto a las fiduciarias se encuentra referida al hecho
de que el desarrollo de sus operaciones y actividades se encuentra supervisado y
controlado, según sea el caso, por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y
Valores (CONASEV) o por la Superintendencia de Banca y Seguros. Esta situación,
creemos, incorpora un elemento de seguridad y solvencia en el desarrollo de las

operaciones y actividades a cargo de estas sociedades, circunstancia que debe
contribuir en una buena medida a lograr su desarrollo futuro.
c) Beneficiario del Fideicomiso: que es la persona o personas a quienes va a
beneficiar el cumplimiento de la finalidad establecida en el fideicomiso. De acuerdo
a la definición contenida en la Ley General, el mismo fideicomitente puede ser
beneficiario del fideicomiso, o una tercera persona, en cuyo caso, esta última será
denominada "fideicomisario".
Asimismo, se dispone que el fideicomiso puede ser establecido a favor de personas
indeterminadas que reúnan ciertas condiciones o requisitos, o del público en general.
Para ello, se exige que en el documento de constitución del fideicomiso se indiquen
los medios adecuados, así como las demás disposiciones que resulten necesarias para
poder establecer con certeza, llegado el caso, a los beneficiarios del fideicomiso.
Finalmente, debe tenerse en consideración que cuando el fideicomisario interviene en
el documento constitutivo del fideicomiso que se celebre, adquiere a titulo propio los
derechos que en el mismo se establezcan a su favor, por lo que en estos casos.
El contenido y alcances de los documentos de constitución del mismo no pueden ser
modificados o dejados sin efecto sin contar con su consentimiento.
Por otro lado, en la definición de fideicomiso se establece que el fideicomitente
transfiere al fiduciario los bienes fideicometidos en fideicomiso (en fiducia), los que
quedan sometidos a su dominio fiduciario. En tal sentido, debemos tener en
consideración este elemento típico del fideicomiso, referido al hecho de que la
transferencia de los bienes se efectúa como uno de los medios requeridos por la
sociedad fiduciaria para poder cumplir con la finalidad establecida en el documento
constitutivo del fideicomiso, y no como un fin mismo de la operación.
Ahora bien, en lo que respecta a la finalidad del fideicomiso, debemos indicar que la
misma puede encontrarse referida a cualquier supuesto que podamos imaginar o
requerir, con la única limitación de que dicha finalidad debe ser lícita". Esta
característica del fideicomiso, consideramos, ofrece un elemento que puede
determinar el interés de los agentes económicos y de las personas en general para
efectos de decidir su utilización, ya que el fideicomiso puede establecerse con la
finalidad "de satisfacer cualquier necesidad que pudiesen tener los agentes
económicos y las personas en general.
Finalmente, queremos referimos a un elemento contenido en la definición del
fideicomiso referido al hecho de que sólo pueden intervenir en ellos como
fiduciarios, las sociedades autorizadas por !a autoridad competente para ello.
2. RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LOS BIENES QUE CONFORMAN EL
PATRIMONIO FIDEICOMETIDO.
La Ley General efectúa una precisión importante respecto a la titularidad de los
bienes que son objeto de un fideicomiso. Señala que los bienes que son transmitidos
en fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo, el cual es distinto del
patrimonio del fideicomitente, del fiduciario, del fideicomisarlo y en su caso, del
destinatario de los bienes remanentes.

De acuerdo a ello, debemos tener en cuenta que el bien o los derechos que se
transfieren en fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo y diferente del
patrimonio general del fiduciario.
En este contexto, el patrimonio fideicometido no responde ni podrá encontrarse
afectado por las obligaciones del fiduciario, del fideicomitente o, de ser el caso, de
sus herederos. Respecto a los fideicomisarios, tal responsabilidad tampoco se podrá
extender sobre los bienes del fideicomiso, sino sólo respecto de los frutos o las
prestaciones que se encuentren a su disposición derivadas del fideicomiso, pero en
ningún caso, al patrimonio fideicometido mismo.
En consecuencia, resulta claro que los bienes o derechos o que forman parte de!
patrimonio fideicometido no pueden ser objeto de ninguna medida judicial o
extrajudicial en relación a las obligaciones y responsabilidades de ninguna de las
partes intervinientes en el contrato, salvo en los siguientes casos:
Cuando las obligaciones o las responsabilidades de las que se trate se refieran a
aquellas asumidas por el fiduciario en el ejercicio del dominio fiduciario y se deriven
de los actos que efectúe para el cumplimiento de la finalidad para la cual se ha
constituido el fideicomiso.
Cuando se trate de obligaciones y responsabilidades que hubiesen sido previstas en el
documento constitutivo del mismo: y Cuando se trate del fideicomisario, respecto a
los frutos o las prestaciones que se encuentran a su disposición derivados del
fideicomiso.
3. FORMAS DE CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO.

El fideicomiso puede ser constituido a través de dos formas:
a) FIDEICOMISO CONTRACTUAL - CONVENCIONAL:
En este caso, el fideicomiso proviene de un acuerdo de voluntades entre las partes
que intervienen en la celebración del mismo.
En el fideicomiso podrá intervenir solamente el fideicomitente y la sociedad
fiduciaria, en cuyo caso será bilateral. Si es que también interviene el fideicomisario
cuya intervención no constituye un elemento indispensable para su validez, el
fideicomiso contará con la intervención de tres partes.
En cuanto a la forma del contrato, el fideicomiso podrá formalizarse mediante (i)
documento privado, o (ii) documento protocolizado ante notario público.
Dentro de ello, consideramos que para determinar la formalidad que las partes
pueden usar para celebrar un fideicomiso contractual o convencional, se debe tener
en consideración, principalmente, la naturaleza de los bienes a transferirse, la
necesidad de proceder a la inscripción registral o no del fideicomiso, la modalidad de
fideicomiso de la que se trate, entre otros elementos. Por ejemplo, tratándose de un
fideicomiso en garantía referido a un inmueble, resulta necesario contar con un
documento público para proceder a la inscripción registral de este contrato en el
Registro Público correspondiente.
b) FIDEICOMISO TESTAMENTARIO.
Para efecto de establecer la forma de otorgamiento de esta forma de fideicomiso
deben tenerse en cuenta las formalidades y exigencias para otorgar testamentos
contenidas en el Libro de Sucesiones del Código Civil.

Esta modalidad de fideicomiso es muy utilizada en otros países y se da con la
finalidad de que la administración y disposición de los bienes del causante sea
realizada por entidades que manejen dichos procesos sucesorios con cierta autonomía
e independencia respecto a los herederos o legatarios designados, así como de
acuerdo a las instrucciones que hubiese otorgado el fideicomitente en el testamento.
 4. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES
DEL FIDEICOMITENTE.
Teniendo en consideración los efectos traslativos que tiene el fideicomiso, que
determinan que los bienes que son objeto del mismo no puedan verse afectados por
las acciones de los acreedores del fideicomitente, la Ley General ha establecido un
mecanismo mediante el cual tiende a eliminar, como sucede en la mayor parte de las
legislaciones de otros países, la celebración de fideicomisos secretos.
El fundamento de ello radica en el hecho de que se pretende otorgar las garantías y
seguridades necesarias a los acreedores para evitar que a través de la celebración de
fideicomisos, los fideicomitentes puedan realizar actos de disposición de la totalidad
o una parte de su patrimonio en fraude de sus acreedores.
La Ley General ha establecido la obligación de los fideicomitentes de efectuar una
Publicación en el Diario Oficial El Peruano por tres días consecutivos con el objeto
de hacer de conocimiento del público en general, la celebración del fideicomiso.
Asimismo, también establece que los fideicomitentes podrán notificar personalmente
a sus acreedores entendemos por escrito sobre la celebración del fideicomiso.

El plazo para interponer la acción judicial mencionada caduca en los siguientes
términos:
A los seis meses de la última fecha en que se publicó el aviso en el Diario Oficial El
Peruano mediante el cual se dio cuenta de la enajenación.
A los dos meses siguientes computados desde que se hubiese notificado
personalmente al acreedor sobre la celebración del fideicomiso.
En consecuencia y dependiendo de las circunstancias en las que se celebre el
fideicomiso, podemos afirmar que la ley establece diversos mecanismos de
protección para los acreedores del fideicomitente, con el objeto de evitar que a través
de la utilización del fideicomiso se pudiesen encubrir actos de disposición de bienes
de los deudores que, en cualquier forma, fuesen en contra del derecho y las
posibilidades de cobro de sus acreencias.
5. PLAZO MÁXIMO DE DURACIÓN DEL FIDEICOMISO.
Otra de las características de los fideicomisos radican en e! hecho de que tienen un
plazo máximo de duración, el cual, en principio, es de treinta años. Por excepción,
podrán convenirse fideicomisos por plazas mayores al indicado, en las siguientes
modalidades:
 a) El fideicomiso vitalicio: que se hubiese establecido en beneficio de
fideicomisarios determinados que hubieren nacido o estuviesen
concebidos al momento de constituirse el mismo. En este caso, el plazo
máximo se extiende hasta la muerte del último de los fideicomisarios.

 b) El fideicomiso cultural: que tiene por objeto el establecimiento de
museos. Bibliotecas, institutos de investigación arqueológicos, históricos o
artísticos. En esta modalidad, el fideicomiso puede ser indefinido y
subsiste en tanto sea factible cumplir can la finalidad para el que se
hubiese constituido.
 c) El fideicomiso filantrópico: que tiene por finalidad aliviar la situación
de los privados de razón, los huérfanos, los ancianos, abandonados y
personas menesterosas. En este supuesto, al igual que en la modalidad
anterior, el fideicomiso será indefinido y subsistirá en tanto sea posible
cumplir con la finalidad para el que se hubiese constituido.
Como podemos advertir, las modalidades de fideicomiso cultural y de fideicomiso
Filantrópico contienen elementos y notas características similares a las de las
fundaciones reguladas por el Código Civil, diferenciándose, principalmente, en la
forma de administración del patrimonio fideicometido, así como por la
responsabilidad que asume el fiduciario en el cumplimiento de la finalidad para la
cual se constituyó éste.
RÉGIMEN TRIBUTARIO APLICABLE AL FIDEICOMISO.
Uno de les elementos fundamentales respecto a la posibilidad de que los agentes
económicos y las personas en general hagan uso del fideicomiso, como una
alternativa que sirve a sus intereses y a las operaciones que desean desarrollar, se
encuentra vinculado con el hecho de que el régimen tributario que resulte aplicable al
mismo sea, por un lado, suficientemente claro, y por otro, interesante y atractivo
respecto a otras alternativas que vienen siendo Utilizadas en la actualidad.
Para estos efectos, en este punto analizaremos el tratamiento tributario que en la
actualidad se da al fideicomiso:
 a) RÉGIMEN DEL IMPUESTO A LA RENTA.
En este caso, el artículo 6 de la Ley 25731 del 30 de diciembre de 1996, regula el
tratamiento que debe darse a los resultados y al patrimonio fideicometido mismo, en
el caso de !os fideicomisos que se celebren conforme a la Ley General. Al respecto,
señala lo siguiente:
 El impuesto a la Renta que grave las rentas o ganancias de capital que
obtengan los bienes yio derechos que se transfieran en fideicomiso será de
cargo del fideicomitente. En este caso, el fiduciario será responsable del
pago del impuesto correspondiente, el que, de ser el caso, tendrá carácter
de pago a cuenta.
 Por lo demás, los beneficiarios de los bienes y/o derechos transferidos en
fideicomiso (fideicomisarios), o en su caso, los destinatarios del
remanente de los mismos. Serán responsables solidarios del pago del
Impuesto a la Renta que debiese pagarse en relación a dichos bienes y/o
derechos.
Por otro lado, los artículos 2. 5 y 7 de la mencionada Ley 26731 establecen el
tratamiento tributario para efectos del Impuesto a la Renta referido a la titularidad y
los resultados que obtengan los fideicomisos de titulización, así como las sociedades
de propósito especial reguladas por la Ley del Mercado de Valores. Al respecto,
disponen lo siguiente:
 Las ganancias de capital provenientes de la redención o rescate de valores
mobiliarios emitidos por patrimonios fideicometidos establecidos en el
país, así como de valores representativos de participación de patrimonios
fideicometidos de sociedades titulizadoras emitidos
mediante oferta pública de conformidad con la Ley del Mercado de
Valores se encuentran exoneradas del Impuesto a !a Renta hasta el 31 de
diciembre del año 2000.
 No constituye renta gravable la distribución de beneficios o ganancias
provenientes de valores representativos de participación emitidos por
patrimonios fideicometidos de sociedades titulizadoras.
 El fideicomitente u originador, en su caso, mantendrá dentro de su balance
el valor de los activos transferidos al patrimonio de propósito exclusivo.
 El fideicomitente u originador no considerará dentro de su balance el valor
de los bienes y/o derechos que la sociedad titulizadora o la de propósito
especial, según corresponda, le entregue a cambio de los activos que le
transfiera.
 b) RÉGIMEN DEL IMPUESTO DE ALCABALA.
En los casos en que los bienes fideicometidos se encuentren constituidos por
inmuebles, resulta necesario que se determine si es que la transferencia en
fideicomiso a favor del fiduciario está gravada o no con el Impuesto de Alcabala.

En principio, debemos tener en consideración que el Impuesto de Alcabala, en
general, grava las operaciones de transferencia de bienes inmuebles.
El fideicomiso, como se ha indicado anteriormente, constituye una transferencia de
bienes sui generis, que no importa la transmisión a favor del patrimonio autónomo de
la propiedad sobre los bienes fideicometidos, sino solamente de un "dominio
fiduciario" sobre dichos bienes.
Por otro lado, debemos tener en consideración que el fiduciario mantiene plenas
potestades sobre el patrimonio fideicometido, incluyendo las de administración, uso,
disposición y reivindicación, las cuales deben ser ejercidas con arreglo a la finalidad
del fideicomiso y teniendo en cuenta las limitaciones establecidas en el acto
constitutivo, del mismo.
El Código Civil define al derecho de propiedad como "el poder jurídico que
permite Usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien".
Dentro de ello, conforme a lo establecido por la Ley General, el fideicomiso, por un
lado, no confiere al fiduciario ninguna facultad de "disfrute" respecto a los bienes
fidecometidos. Y por otro, determina que se otorguen ciertas facultades a favor del
fiduciario, las cuales deberán ser ejercidas, necesariamente, conforme a la finalidad
del fideicomiso y teniendo en consideración las limitaciones establecidas para ello.
Asimismo, dichas facultades son otorgadas al fiduciario por un plazo máximo legal o
convencional o, en determinados casos, su vigencia podría encontrarse sujeta a una
condición resolutoria establecida en el acto constitutivo del fideicomiso.

En consecuencia, teniendo en consideración la naturaleza jurídica del fideicomiso,
consideramos que la transferencia de un inmueble derivado de !a celebración de este
tipo operaciones, no determina la transmisión del derecho de propiedad a favor del
fiduciario, por lo que la misma no se encontrará grabada con el impuesto de
Alcabala.
RÉGIMEN DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS.
El impuesto General a las Ventas (en adelante "IGV") grava las operaciones de venta
en el país de bienes muebles.
En esta parte debemos analizar los casos en que los bienes objeto del fideicomiso
sean muebles para efectos de determinar si es que la transferencia de los mismos se
encuentra dentro del ámbito de aplicación (hecho imponible) de este tributo.
Al respecto, conviene citar lo establecido por el Reglamento de la Ley del IGV y del
impuesto Selectivo al Consumo al establecer aquellas operaciones que se deben
considerar como operaciones de "Venta", Al respecto, indica que se considera
"Venta" para efecto de lo establecido en la Ley, a "todo acto a titulo oneroso que
conlleve la transmisión de propiedad de bienes", independientemente de la
denominación que le den las partes (el resaltado del texto es nuestro).
En consecuencia, teniendo en cuenta el análisis efectuado en el punto anterior, somos
de la opinión que la transferencia de bienes muebles en fideicomiso no se encuentra
gravada con IGV debido al hecho de que dichas operaciones, en rigor y conforme a
lo establecido por la Ley General, no determinan la transferencia en propiedad de los
bienes fideicometidos a favor del fiduciario.

RÉGIMEN DE IMPUESTO PREDIAL
Finalmente, debemos referirnos al tratamiento que debe darse al pago del Impuesto
Predial que corresponde a los inmuebles que pudiesen ser transferidos en fideicomiso
a favor de un fiduciario.
En principio, debemos tener en cuenta que el artículo 9 de la Ley de Tributación
Municipal señala que "son sujetos pasivos, en calidad de contribuyentes, las personas
naturales o jurídicas propietarias de los predios, cualquiera sea su naturaleza".
Ahora bien, en los casos en los que celebren operaciones de fideicomiso, entendemos
que se presenta la duda respecto de quién se encuentra obligado al pago de este
tributo, ya que ni el fideicomitente, ni el fiduciario, así como tampoco el
fideicomisario tienen la calidad de propietarios -en todo el sentido del término- de
los bienes fideicometidos.
Otras características y elementos del fideicomiso
Además de lo indicado en los puntos precedentes, existen otras características y
elementos del fideicomiso que requieren ser mencionadas para efectos de tener una
idea integral de esta figura. Entre estas características y elementos podemos citar los
siguientes:
 a) El fiduciario ejerce dominio fiduciario sobre el patrimonio
fideicometido, dominio que le confiere plenas facultades que incluyen las
de administración, uso, disposición y reivindicación sobre dichos bienes,
las cuales deberán ser ejercidas con arreglo a la finalidad para el que fue
constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se
hubieren establecido en el acto constitutivo del mismo.
Asimismo, la Ley General establece que la sociedad fiduciaria sólo podrá disponer
de los bienes fideicometidos con arreglo a las disposiciones contenidas en el
documento constitutivo del fideicomiso.
 b) En el caso de la liquidación de una sociedad fiduciaria, la Ley General
deja claramente establecido que el patrimonio fideicometido no forma
parte de la masa de bienes. De acuerdo a ello, se reconoce a las personas
que tuviesen legítimo interés, el derecho de identificar y rescatar, en
cualquier estado del proceso de liquidación, los bienes existentes que
pertenezcan al patrimonio fideicometido.
Tratándose de los bienes que no pueden ser identificados o de bienes
o derechos perdidos, los fideicomisarios tienen derecho sobre la masa al pago de un
credito amparado con un privilegio general de primer orden hasta por el importe de
la responsabilidad de la sociedad fiduciaria.
 c) La actuación de la sociedad fiduciaria se encuentra sujeta al
cumpimiento de una serie de obligaciones y le resultan aplicables
determinadas prohibiciones. Asi mismo, también la sociedad fiduciaria
goza de ciertos derechos al intervenir en un fideicomiso.
Entre las principales obligaciones que corresponden a la sociedad fiduciaria
relacionadas con el desarrollo y la ejecución del fideicomiso, tenemos las
siguientes:
 Cuidar y administrar los bienes y los derechos que constituyen al
patrimonio fideicometido, con la diligencia y dedicación de un ordenado
comerciante y de un leal administrador.
 Cumplir con los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso,
realizando para ello los actos, contratos,
operaciones, inversiones o negocios que se requieran.
 Llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso con arreglo a la
ley, y cumplir conforme a la legislación de la materia las obligaciones
tributarias de carácter sustancial y formal que se refieran al patrimonio
fideicometido.
 Guardar reserva respecto de las operaciones, actos,
contratos, documentos e información que obtenga o se encuentre
relacionada con los fideicomisos que administren
 Devolver al fideicomitente o a sus causahabientes, al termino del
fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que
corresponda entregarlos a los fideicomisarios o a otras personas.
 Rendir cuenta a los fideicomitantes y a la Superintendencia al termino del
fideicomiso o de su intervención en el, sobre los resultados de su gestión.

Contrato de Leasing & Fideicomiso 8

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Contrato de Leasing & Fideicomiso 8

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

UNIVERSIDAD SAN PEDRO

DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

“CONTRATO DE LEASING & FIDEICOMISO”

AUTORES: MORALES ROBLES MAIKA GEYSI

MOSTACERO SOTO INDIRA ODALI

LAOS RODRÍGUEZ GEORGETTE

GALIANO GUTIERREZ MIGUEL ANGEL

DOCENTE: DAVILA ROMAN, BORIS JACK

apreciados últimamente se distinguen de los sucedidos en otros periodos de la

historia, la intensidad de ellos, advertidos fundamentalmente en el campo de la

tecnología y la informática produce un elevado envejecimiento de los bienes de

capital, convertidos en obsoletos no por el normal desgaste de su uso, sino porque

quedan anticuadas antes de ser puestas en servicio.

En este ambiente social y económico surge el leasing y se inserta en el mercado

financiero como una técnica de financiamiento de la empresa complementaria a las

Debemos subrayar que el leasing no nace con el objeto de reemplazar a las

clásicas fórmulas de financiamiento, no obstante en un valioso aporte a los prácticos

acostumbrados negocios de créditos, ello aunado a la posibilidad de ir pagando la

inversión conforme vaya produciendo el activo. En poco tiempo el leasing se ha

convertido en uno de los mas importantes métodos de financiamiento en los países

industrializados; sin embargo en nuestro país llama a reflexionar el descuido que la

doctrina manifiesta respecto al estudio de este novel medio de financiamiento que

El llamado arriendo financiero nació en el derecho anglosajón y se dice que la

de productos para el ejército de los Estado Unidos en el año 1952, a cambio de un

arrendamiento para adquirirlo a un precio previamente establecido.

El artículo 1677del código civil peruano de 1984 dice: " El contrato de

arrendamiento financiero se rige por su legislación especial y supletoriamente, por el

que la regula D.L.299.

El concepto del leasing no es nuevo; lo que sí es nuevo es el perfeccionamiento

elocuentes manifestaciones del cambio que se ha venido operando, en los últimos

y sobre todo, con una técnica o modalidad financiera nueva.

1.1. Cinco mil años de Leasing.

terrenos a cambio de un canon; luego el leasing desarrolló una forma de

1.2. Leasing en la Antigua Grecia.

Se desarrollaban Leasing (Contratos de Arrendamiento) de esclavos, minas,

barcos, etc. entre un banco y una fabrica de escudos.

1.3. El Leasing de esclavos

En Atenas se desarrollaron contratos de Arrendamiento de esclavos a las minas .

1.4. Otros Orígenes.

3,000 a.C., desarrollando contratos de arrendamiento en donde participaban un

arrendador, un arrendatario y una opción de compra.

2.1. Los Promotores del Leasing. – Los departamentos financieros y

comerciales de las propias empresas industriales o filiales de estas quienes vieron en

Empresas explotadoras de grandes ferrocarriles americanos.

Empresas de telecomunicaciones como Bell Telephon Syistem decidió sus

Otras empresas como la International Business Machines, la International Cigar

Machinery y la United Schoe Machinery Corporation, con resultados positivos.

2.2. Las primeras empresas de Leasing.

que se funda en San Francisco de California la United States Leasing Corporation, a

fines del mismo año se funda también la Boothe Leasing Corporation.

La característica básica de estas empresas estriba en que su finalidad no es de

producción sino de servicios o de intermediación financiera, empleando una mejor

terminología. Atendiendo a su objeto social, entonces, proporcionan ayuda financiera

a las empresas que requieren la utilización de bienes de capital o de equipo, poniendo

en relación a estas con las empresas fabricantes o distribuidoras de tales bienes.

3. EVOLUCION Y DESARROLLO DEL LEASING

mundo capitalista, iniciando a partir de la década del cincuenta y alcanza su mayor

expandirse, con singular éxito, por todo el mundo.

3.1. En los Estados Unidos.

aliados a: 1) Normas fiscales de amortización poco liberales; 2) créditos bancarios a

de beneficios apreciables pero con empresas comprometidas con una renovación

acelerada de bienes de capital. En suma, una época de fuerte demanda de capitales

frente a una rigidez de la oferta de los mismos.