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264-17 - Superconcreto Del Peru S.A.
264-17 - Superconcreto Del Peru S.A.
Opinión
T.D.:11832586
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OPINIÓN Nº 264-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto
por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la
Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF1.
2. CONSULTA Y ANÁLISIS
De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo
Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”) y su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”) 2; por tanto, serán
absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “En un contrato de obra, la penalidad por mora se computa a partir del
vencimiento del plazo vigente del contrato o, por el contrario, se puede aplicar desde
el momento anterior, cuando se advierta cualquier forma de atraso o menor ritmo
de avance previo al vencimiento plazo contractual y estando dicho plazo vigente.”
(sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que entre las penalidades que una Entidad le podía
aplicar a un contratista, se encontraba la penalidad por mora, regulada en el artículo
165 del anterior Reglamento.
Al respecto, el primer párrafo del referido artículo establecía que “En caso de retraso
injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le
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Normas modificadas mediante Decreto Legislativo N° 1341 y Decreto Supremo N° 056-2017-EF,
respectivamente, vigentes a partir del 3 de abril de 2017.
2
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2
aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto
máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser
el caso, del ítem que debió ejecutarse.” (El subrayado es agregado).
Asimismo, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 165 del anterior
Reglamento, “En todos los casos, la penalidad por mora se aplicará automáticamente
(...)”, y se deducirá de “(...) los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación
final; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las
garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.”, conforme al
primer párrafo del referido artículo. (El subrayado es agregado).
Así, en caso el contratista no hubiera solicitado una ampliación del plazo o habiéndola
solicitado ésta no hubiese sido aprobada al no verificarse ninguna de las causales
previstas en el artículo 200 del anterior Reglamento (para el caso de obras), incurría en
un retraso injustificado y -en consecuencia- debía aplicársele la penalidad por mora
correspondiente.
2.1.2 Ahora bien, el artículo 205 del anterior Reglamento regulaba una situación distinta a la
anterior, referida a las “demoras injustificadas en la ejecución de la obra”, conforme a
lo siguiente:
De esta manera, cuando el avance de obra hubiese sido menor al ochenta por ciento
(80%) del avance programado, el contratista debía presentar un nuevo calendario
con la reprogramación de los trabajos para garantizar el cumplimiento de la obra
dentro del plazo previsto. De no presentar dicho calendario de obra acelerado o de
retrasarse nuevamente en un porcentaje menor al ochenta por ciento (80%), la
Entidad podía intervenir económicamente la obra o incluso resolver el contrato.
De acuerdo con el artículo citado, la Entidad podía establecer, en las Bases del
proceso de selección, penalidades distintas a penalidad por mora –entiéndase,
“otras penalidades”– con la finalidad de desincentivar el incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista y resarcir posibles perjuicios que dicho
incumplimiento le fuese a causar.
Dicha potestad debía ser ejercida observando, cuando menos, tres parámetros: la
objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria.
(ii) Por su parte, la razonabilidad implicaba que cada uno de los montos o
porcentajes de la penalidad que se aplicarían al contratista fueran
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2.3 “En un contrato de obra, el ente competente para aplicar la penalidad por mora
corresponde a una competencia de la propia entidad o si por el contrario, es
atribución de un tercero, como por ejemplo el supervisor de obra.” (sic).
2.3.1 Sobre el particular, debe señalarse que el primer párrafo del literal c) del artículo 8
de la anterior Ley disponía que, el órgano encargado de las contrataciones“(…) es
aquel órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión
del abastecimiento al interior de una Entidad, incluida la gestión administrativa
de los contratos.” (El subrayado es agregado).
Por su parte, el segundo párrafo del artículo 4 del anterior Reglamento indicaba que
“El órgano encargado de las contrataciones tiene como función la gestión
administrativa del contrato, que involucra el trámite de perfeccionamiento,
aplicación de penalidades, procedimiento de pago en lo que corresponda, entre
otras actividades de índole administrativo; siendo que la supervisión de la
ejecución del contrato le compete al área usuaria o al órgano al que se le haya
asignado tal función.” (El subrayado es agregado).
2.3.2 Dicho lo anterior, debe precisarse que el primer párrafo del artículo 160 del
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anterior Reglamento señalaba que “La Entidad controla los trabajos efectuados
por el contratista a través del inspector o supervisor, según corresponda, quien es
el responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución
técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato
(…)” (El subrayado es agregado).
2.3.3 De esta manera, aun cuando el inspector o supervisor, según corresponda, era la
persona encargada de advertir, de forma directa e inmediata, la configuración de
los supuestos de hecho para la aplicación de las penalidades en el marco de un
contrato de obra, ello no enervaba la obligación del área usuaria -o de la unidad
orgánica correspondiente- de supervisar la ejecución contractual, ni la
responsabilidad del órgano encargado de las contrataciones de administrar el
contrato, lo cual comprendía la aplicación de penalidades, entre otras actividades.
3. CONCLUSIONES
3.1 Cuando el avance de obra hubiese sido menor al ochenta por ciento (80%) del avance
programado, la Entidad aplicaba el procedimiento previsto en el artículo 205 del
anterior Reglamento, es decir, solicitaba la presentación y cumplimiento de un nuevo
calendario de obra valorizado, y en caso el contratista no cumpliese tales condiciones,
podía intervenir económicamente la obra o resolver el contrato; sin embargo, dicho
atraso no justificaba la aplicación de una penalidad por mora al contratista, puesto que
tal circunstancia no configuraba un retraso injustificado, en los términos del artículo
165 del anterior Reglamento.
3.2 Las penalidades distintas a penalidad por mora debían encontrarse previstas en las
Bases del proceso de selección y cumplir con los parámetros de objetividad,
razonabilidad y congruencia, conforme a lo señalado en el numeral 2.2.1 de la
presente opinión.
3.2 Aun cuando el inspector o supervisor -según corresponda- era la persona encargada de
advertir, de forma directa e inmediata, la configuración de los supuestos de hecho para
la aplicación de las penalidades en el marco de un contrato de obra, ello no enervaba
la obligación del área usuaria -o de la unidad orgánica correspondiente- de supervisar
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El inspector era un profesional, funcionario o servidor de la Entidad, expresamente designado por esta,
mientras que el supervisor era una persona natural o jurídica especialmente contratada para dicho fin. En el caso
de ser una persona jurídica, esta designaba a una persona natural como supervisor permanente en la obra.
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Era obligatorio contratar un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto
establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Publico para el año fiscal respectivo .
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RMPP.