ACCIONES CONSTITUCIONALES

FUNDAMENTO TEORICO JURIDICO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El derecho procesal constitucional conlleva inequívocamente a la aplicación directa de la

constitución. Pero, ¿Qué es la constitución?

Todos los autores coinciden en que la constitución es la ley fundamental del estado. No
obstante lo anterior, cuando se define una constitución se corren dos riesgos: dejar por
fuera elementos esenciales que le pertenece. El segundo, añadirle elementos esenciales
que no le pertenecen. Ello significa que esta no puede ser definida por sus elementos
esenciales, toda vez que es un concepto complejo y variable. Es una concepto ad
infinitum, cuyos elementos esenciales nunca podrán ser definibles por ser variantes.

Origen del Common Law.

Tuvo su origen en el Reino Unido. Desde la fundación del reino en 1100, el rey era el
encargado de la administración de justicia. Desde 1180, el rey crea unos jueces itinerantes
por razones de la extensión del territorio. Los jueces itinerantes no tenían formación
jurídica, por lo que sus decisiones no eran en derecho sino en equidad y en sentido
común; de ahí deviene su nombre, del sentido común. Por ello, se dice que el common
law es un derecho poco normativo.

Estas decisiones de los jueces itinerantes debían ser reportadas al rey, por lo que se
reunían en la casa de los lores, lo que cambió su nombre desde 2009 a la Corte Suprema
del Reino Unido. Ello dio origen a la primera relatoría jurisprudencial del common law.

Con este mecanismo de relatoría, y luego de diez años de ejercicio de los primeros jueces
itinerantes, se recopilaron las relatorías para conformar los casus placitorum en donde se
recopilaban los casos resueltos por dichos jueces itinerantes, para convertirse en la base
del precedente judicial de los próximos jueces permanentes, generando un caudal de
reiteraciones hasta el punto que en el año de 1610 se falla un caso categórico llamado
“Caso Bonam´s” en donde se constituye el precedente como de obligatorio cumplimiento,
toda vez que la corona británica estableció como requisito para ejercer la medicina la
obtención de una licencia, lo que Bonam´s demandó y ganó por un precedente que le
favorecía.

Este sistema de precedente judicial es llevado desde el reino unido a la nueva Inglaterra,
es decir, a Canadá y los Estados Unidos.

Madison Vs. Marbury de 1803 es para el derecho anglosajón estadounidense es a lo que el

Código Civil es para el derecho continental francés. La estructura de dicha sentencia,
fallada por John Marshall, se estudia de la siguiente forma:
 Hechos: todo transcurre en 1801 en un proceso electoral presidencial. Gana el partido
republicano al demócrata en las elecciones presidenciales y, anteriormente, también
le gana en las elecciones legislativas. En la última noche en poder del presidente
Adams (demócrata), este crea cuarenta cargos inexistentes de jueces y nombra a
todos y cada uno, por puras razones de burocracia. Uno de los nombrados no se
posesionó, y aparece 15 o 20 días después ante Madison, secretario de estado quien
debe posesionarlo, desconoce el nombramiento porque políticamente sabe que ello
fue una jugada de los demócratas para debilitar el establecimiento republicano,
alegando que ello es un acto de fraude. Ante ello, Marbury demanda el acto de
nombramiento (es un acto de gobierno, no administrativo, porque para el common
law no existe el derecho administrativo) a través de un mecanismo procesal
jurídicamente denominado “mandamus” o “injunction” (Mandamiento, lo que en
Colombia se llama acción de cumplimiento) para que Marbury le de posesión.
 Problema Jurídico: ¿Se le debe dar cumplimiento al acto de gobierno, precisamente el
nombramiento de Madison?
 Ratio Decidendi: la decisión de la sentencia se estructura en cuatro puntos: 1- el
carácter normativo de la constitución: John Marshall establece que la constitución es
una norma jurídica con carácter vinculante. 2- la supremacía normativa constitucional:
además de ser una norma jurídica, la Corte Suprema de Justicia, con John Marshall
como ponente, considera que la constitución como la norma superior, por lo que las
demás normas deben estar conformes a ella. 3- la aplicación judicial de la constitución:
le corresponde a los jueces la aplicación directa de la constitución. Son ellos los
guardianes de la misma. 4- el control de constitucionalidad: con lo anterior nace el
“judicial review”, es decir, el control de constitucionalidad.

ORIGEN DEL DERECHO CONTINENTAL. CIVIL LAW.

Contrario al proceso estadounidense que se decantó temprana y espontaneamente por el

reconocimiento del carácter normativo de la constitución, la madre de las revoluciones, la
de 1789, al surgir como consecuencia del pueblo francés por el sometimiento de siglos al
Ancian Regime y estar precedida por verdaderas injusticias, emergió como reacción en
contra de la acentuada concentración de poderes del absolutismo monárquico ejercido
logibus solutus por los borbones entre 1589 y 1792, y por tal razon, tuvo un designio muy
distinto que consistió en el que el denominado por Sieyes “Tercer Estado” (el pueblo) bajo
la teoría de la representación popular, plamará por ideario fundamental que el pueblo
francés estuviera en capacidad de darse sus propias normas.

Tuvo su origen en Francia. Surge como respuesta al absolutismo de la familia de los

Borbones y se desarrolló luego de la Revolución Francesa. Sieyes describió la sociedad
francesa prerevolucionaria en tres estados generales. El tercer estado general que es la
sociedad francesa olvidada, despojada de tierras y de bienes. El segundo estado general
que es el clero, definido como parásitos del rey. El tercer estado general que es la nobleza
representada en el rey y su familia los borbones. Ante esta situación, estalla la revolución
francesa y matan a nobles y nobleza, y recurren a Sieyes para definir quién debía gobernar
en Francia a lo que este respondió que el pueblo debía gobernar en armonía con la leyes,
porque esta última se definía como la voluntad del pueblo. La primera ley francesa fue el
Código Civil Francés de 1804, viendo la expresión del tercer estado general representada
en la ley, siendo este el fundamento principal de la escuela exegética francesa.

Mientras en el sistema anglosajón estadounidense la constitución tiene carácter

vinculante, en Francia y en el sistema del derecho continental la constitución solo es un
instrumento político sin carácter vinculante, la ley es la única vinculante y en el elemento
basilar del sistema, toda vez que del pueblo deviene y representa la ley.

Modelo Anglosajón Estadounidense Modelo Continental Francés

Constitución de Filadelfia de 1787
Common Law
La jurisprudencia es la principal fuente
activa el derecho
Marbury Vs. Madison de 1803 es la
principal expresión y la fase primigenia de
este modelo.
Constitución de 1791
Derecho Continental
La ley es la principal fuente activa del
derecho
El Código Civil Francés de 1804 es la
principal expresión del modelo francés.

¿Qué paso en Colombia en este periodo de la historia?

Los próceres colombianos, luego de las campañas libertadoras, conocían ambos modelos.
Camilo Torres conocía y defendía el modelo anglosajón estadounidense, mientras que
Antonio Nariño conocía y defendía el modelo continental francés. Sin embargo, y en
materias de fuentes jurídicas, no se acogieron ninguno de los dos modelos, a pesar de
estar influenciados por los dos, toda vez que se miró la constitución como una norma de
guerra, no una norma jurídica ni una carta política.

La primera vez que Colombia se inclinó hacia uno de los dos modelos anteriores fue con la
constitución de 1886 y con la ley 57 de 1886 (Código Civil Colombiano), e igualmente
ratificado por la ley 153 de 1887 sobre interpretación de la ley; lo que nos incluyó en los
países pertenecientes al modelo continental francés. Art. 6 de la 154 de 1887: aunque una
norma legal pareciera contraria a la constitución, ella debe reputarse valida, lo que
constituyó una presunción de legalidad de las mismas leyes, y por ende, negando
cualquier tipo de control constitucional.

El principal motivo de lo anterior era la introducción del Estatuto de Seguridad mediante

la ley 61 de 1888, lo que permitía la violación sistemática de derecho fundamentales.
Ejemplo de lo anterior es la configuración de las siguientes figuras: expulsión del territorio
por vía administrativa, orden de captura por vía administrativa. Ello generó un modelo
hiperpolicivo y súper conservador.

El modelo de estado anterior, generó en 1898 la guerra de los mil días para combatir la
violación sistemática de los derechos fundamentales. Además de la guerra civil, ello
produjo una dictadura en 1904 de Rafael Reyes Prieto.

En el año 1910 se hace una reforma constitucional que termina en el Acto legislativo 3 de
1910, la cual tiene las siguientes características:

1. La supresión de la pena de muerte en Colombia: ello implico la apertura de la

constitución de Colombia a los derechos humanos.
2. Esta reforma trajo consigo la protección constitucional de las minorías: la constitución
hace un reconocimiento de que nuestro estado es plurietnico, diverso y de regiones.
3. Se consagró el principio de supremacía constitucional: lo anterior en virtud a todas las
atrocidades cometidas en virtud de la supremacía legal. ARTÍCULO 40
4. Se crea la acción pública de inconstitucionalidad: es un mecanismo jurídico
constitucional de naturaleza rogada, todo ciudadano está en la capacidad de demandar
por inconstitucionalidad las normas con fuerza de ley. Se lo inventa Nicolás Esquerra Ortiz.
ARTÍCULO 41

PRIMERA CONCLUSION DEL MODULO: de 1820 a 1887 no se estuvo en ningún modelo

(constituciones como cartas de batalla). De 1887 a 1910 estuvimos en el modelo francés.
De 1910 hasta la actualidad no nos ubicamos en ningún modelo, sino en el
constitucionalismo latinoamericano. América Latina se inventó el derecho procesal
constitucional: Colombia con la creación de la acción pública de inconstitucionalidad y
México con la acción pública de amparo. No proviene de Hans Kelsen porque este solo
escribió la teoría pura del derecho desde 1917. Colombia emitió su primera sentencia de
constitucionalidad en el año 1913.

Otra reforma constitucional importante es el acto legislativo 1 de 1936, en donde se

constituyó el estado colombiano como un estado social de derecho. Tiene origen en el
pacto del New Deal que utilizo Roosevelt para impulsar la economía de estados unidos
luego de la gran depresión de 1929 a través de la realización de mega obras para darle
trabajo a las personas, para establecer un seguro social del estado, entre otras medidas.

Dicha idea se quiso trasladar al país, principalmente dándole un carácter social a la

propiedad privada. No obstante lo anterior, esta norma no tuvo los efectos que se
pretendían toda vez que sobrevino la segunda guerra mundial y además con el cambio de
gobierno no se le dio continuidad a dicho proyecto político.

Dentro de las nuevas reformas que se le hicieron a la constitución, es importante destacar

permitir el voto a las mujeres y la prohibición del partido comunista, lo que trajo consigo
que se conformaran grupos insurgentes de izquierda; todo en el marco de una dictadura.
Para derrocar dicha dictadura, se constituye una dictadura bipartidista con el acto
legislativo de 1957 con el frente nacional. El partido conservador y liberal se repartirán el
poder cada cuatro años, violentando la democracia.

Todo esto nos trae a la asamblea constituyente de 1991, bajo el reconocimiento que el
estado de derecho colombiano fracasó, viendo las vulneraciones de derecho
fundamentales a través de la historia.

La constitución de 1991 viene alimentada por dos grandes corrientes jurídicas:

1. La historia constitucional de Colombia:

Para entender la constitución de 1991, se debe estudiar la ley fundamental de Bonn de

1949. Se dice que es más una carta de rectificación que una constitución. Lo anterior se
puede explicar en las siguientes fases:

 Perdida de la noción del espacio y el tiempo: Abril de 1945. En ese momento se

bombardeó Berlín durante quince días, y fue invadida por dos millones de rusos. Ello
generó gran destrucción, y obligo a dividir
 Limpieza e hidratación: se crean dos bancos manejados por estados unidos: el banco
mundial y el FMI. Europa estaba destruida, pero estados unidos tenía el dinero para
prestarlo a los europeos para que puedan reconstruir sus países. Ello se llamó plan
Marshall. Los alemanes prestaron dinero, y reconstruyeron su país.
 Fase de los recuerdos: en 1947 se hace el recuento de los hechos y los muertos. Más
de 51 millones de muertos.
 Fase del guayabo moral: esta comienza en el tribunal de Núremberg: es el tribunal
postfacto para castigar todos los crímenes de guerra cometidos por los alemanes. Se
hizo en ese lugar porque allí fue donde Hitler propuso y se aprobó el genocidio contra
los judíos. Se tomó la decisión de ocultar las pruebas de los campos de concentración
por un tiempo para evitar que Alemania fuera destruida. Se supo con el tribunal de
Núremberg, en donde las víctimas fueron el foco de atención y el elemento basilar a
partir de los cuales se debía construir la nueva constitución.

Por los hechos anteriores, se produjo un cambio en el paradigma del ordenamiento

jurídico alemán, en el cual, se erigía la supremacía constitucional, y se establecerá que
la dignidad humana es el elemento fundamental del ordenamiento jurídico. En virtud
de lo anterior, el primer artículo de la ley fundamental de Alemania establece lo
siguiente:

La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder

público. (2) El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e
inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia
en el mundo. (3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable.

Además de la ley de Bonn, una de las constituciones que más influencia tuvo en la
constitución colombiana de 1991, es la constitución italiana de 1948. También es una
constitución que surge de la fase de guerra, con la sensación de complicidad por
apoyar a Alemania. De igual forma, en el caso italiano se crea una constitución basada
en la dignidad humana y los derechos fundamentales. El error da lugar a la virtud.

La constitución de 1991 no es una constitución singular o individual, sino que hace

parte de una familia de constituciones. Hace parte del constitucionalismo dogmático,
lo que significa anteponer la parte dogmática a la parte orgánica de la constitución. Se
le da preponderancia a los derechos humanos por sobre la estructura del estado. Las
constituciones dejan de ser estatocentricas.

La constitución italiana de 1948 fue dada a Norberto Bobbio para que la analizara y la
criticara, a lo que este respondió que si bien era importante el reconocimiento de los
derechos fundamentales (eso ya se había hecho con la revolución francesa), lo más
importante era la constitución del procedimiento constitucional para efectuar esos
derechos. Solo lleva 3 reformas.

Ante esta crítica, la asamblea constituyente de Italia vuelve a sesionar, y se crea el

primer tribunal constitucional del mundo. Alemania copia esta idea, y crea el tribunal
constitucional federal alemán, que a su vez, copia el derecho de amparo mexicano;
por supuesto mejorándola. Solo lleva 7 reformas.

Posteriormente, España crea la constitución de 1978, siendo esta la mejor de las tres
por conocimiento de los errores y virtudes de las italianas y alemanas. Lo anterior, en
virtud a que viene con un catálogo amplificado de derechos fundamentales, resalta
aún más la dignidad humana, copia el tribunal constitucional y de paso, el derecho de
amparo alemán, por supuesto, mejorándola. Esta constitución no venía de la
posguerra, sino de la postdictadura franquista. Solo lleva 3 reformas.

Finalmente, se crea la constitución colombiana de 1991. La acción de tutela es el

mecanismo de protección de derechos fundamentales más importante de todo el
mundo.

Es una constitución volcada a los derechos fundamentales, y contiene procesal

constitucional.
 TIPOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL

1. CONTROL DIFUSO

ORIGEN JURISDICCIÓN OPORTUNIDAD PROCEDIMIENTO EFECTOS JURÍDICOS

PROCESAL
(i) La tradición Difuso significa Incidental. Se efectúa a través de la Una vez proferida la decisión,
judicial inglesa disperso entre Depende de la excepción de los efectos se circunscriben a
(Casus la jurisdicción. actividad de inconstitucionalidad, la las partes del proceso. Es
Placitorum). Se caracteriza las partes en el cual, permite inaplicar decir, tiene efectos
(ii) El Federalista por estar en litigio. cualquier disposición interpartes.
de Hamilton, Jay cabeza de normativa para en su
y Madison. todos los lugar aplicarse de forma Sin embargo, la sentencia
jueces. directa la constitución. hace transito a precedente
judicial stare decisis que
puede ser invocado para la
solución de futuros casos
análogos o que tengan por
base los mismos
presupuestos fácticos.

2. CONTROL CONCENTRADO

ORIGEN JURISDICCIÓN OPORTUNIDAD PROCEDIMIENTO EFECTOS

PROCESAL JURÍDICOS
Tiene origen autro- Este modelo trae Al tratarse de un El modelo El tribunal
húngaro- consigo un órgano examen de kelseniano constitucional
checoslovaco, jurisdiccional único conformidad, las primigenio, actua como
implementado en la especializado en normas consistía en una “legislador
gran mayoría de los materia infraconstitucionales remisión negativo” debido
ordenamientos constitucional para pueden ser objeto automatica del a que la decisión
jurídicos influenciados determinar la validez de control una vez legislativo al que adopte
por el derecho de las normas entran en vigencia. tribunal produce efectos
continental. infraconstitucionales. constitucional, generales de
incluso antes de conformidad o de
Su principales que entrara en anulación, según
precursores fueron vigencia la norma. el caso,
Kelsen (críticas al tecnicamente
control difuso El modelo italiano conocidos como
contenidos en la realiza el control “erga omnes”.
Teoría Pura del constitucional a
Derecho) y Bobbio través de un
según el cual, es incidente
ingenuo plagar las denominado
constituciones de cuestión de
derechos humanos sin constitucionalidad.
la elaboración de las Esta técnica
instituciones y consiste en que un
procedimientos que juez, en el marco
los hagan valer. de un proceso
sometido a su
Se estrenó juzgamiento,
tardíamente con la advierte que este
Corte Constitucional no puede ser
de Italia que inicio resuelto hasta
labores en 1959. tanto un tribunal
constitucional se
pronuncie en
torno a una
materia que tiene
relevancia
constitucional.

3. CONTROL CIUDADANO

ORIGEN JURISDICCIÓN OPORTUNIDAD PROCEDIMIENTO EFECTOS JURÍDICOS

PROCESAL
El control El control se Este instrumento El procedimiento La sentencia que pone fin
ciudadano deposita en un requiere demanda consiste en una acción a este proceso es una
originado en solo órgano de parte procesal, a través de la cual los sentencia de conformidad
el derecho judicial que, en la cual puede ser ciudadanos estan (exequibilidad) o de
público un primero instaurada facultados para incompatibildiad con la
colombiano, momento, fue la mientras la norma demandar las normas constitución
se aplica Sala de Negocios se encuentre en por considerarlas (inexequibilidad); en cuyo
desde la Generales de la vigor, a menos que contrarias al parámetro caso la norma será
expedición Corte Suprema de se demanda por constitucional. retirada del ordenamiento
del Acto Justicia. Luego vicios en su jurídico.
Legislativo 3 pasa a manos de formación, en cuyo Para su interposición el
de 1910. la Sala caso debe ciudadano debe En ambas circunstancias la
Constitucional, interponerse explicar como la norma decisión hace tránsito a
para finalmente dentreo del de reforma cosa juzgada
crearse la Corte término de un año constitucional, una ley constitucional con efectos
Constitucional a contado a partir de o un decreto con fuerza “erga omnes”.
partir de 1991. su expedición. de ley, infringe la carta
política.
 4. CONTROL CONCRETO

ORIGEN JURISDICCIÓN OPORTUNIDAD PROCEDIMIENTO EFECTOS

PROCESAL JURÍDICOS
El juicio de amparo Todo juez del Es una Este modelo prescindió del Los efectos de
(acción de tutela) territorio federal herramiento examen abstracto de esta decisión
es el medio de mexicano que requiere conformidad de las normas judicial son para
control indistintamente a acción por con la constitución, para dar el caso concreto,
constitucional su jurisdicción o parte del paso al control concreto que es decir, son
concreto por jerarquía al peticionario o tiene po objeto determinar la “interpartes”.
excelencia. conocer el juicio de demandante. posible vulneración de los
amparo en sus derechos humanos que
Es de origen diversas pudiera ocasionarse en una
mexicano, modalidades determinada situación
precisamente ejerce control fáctica.
creado a través de constitucional
la Constitución de concreto.
Yucatán de 1841.

5. CONTROL PREVIO

ORIGEN JURISDICCIÓN OPORTUNIDAD PROCEDIMIENTO EFECTOS JURÍDICOS

PROCESAL
El control Reside en el Se realiza antes de Se denomina reporte El efecto es una
previo surge Consejo la entrada en vigor de constitucionalidad recomendación, es decir,
de la resignada Constitucional de las normas; es que consiste en una no vincula al órgano
fórmula creado por la decir, se produce remisión automática creador de la norma. Esta
francesa que Constitución de en el curso del del proyecto de norma solución puede ser
consiste en la V República procedimiento de al Consejo acatada o no, con lo cual,
una técnica a francesa de 1958. elaboración de las Constitucional. siempre prevalece la
priori o ex ante Se debe precisar leyes, justo antes voluntad del parlamento.
sobre los que no es un de la promulgación Se debe agregar que
proyectos de tribunal supremo de las leyes desde el 1 de marzo de
ley, los situado por aprobadas. 2010, en Francia
tratados encima del tambien se aplica la
internacionales Consejo de cuestión de
y otras normas Estado o del constitucionalidad
eventualmente Tribunal de (control concentrado)
sometidas a Casación.
revisión
constitucional.
 6. CONTROL ELECTORAL

ORIGEN JURISDICCIÓN OPORTUNIDAD PROCEDIMIENTO EFECTOS

PROCESAL JURÍDICOS
En algunos paises la Suiza no dispone El artículo 140 de la El (i) referendum El
desconfianza hacia los de un control Constitución Federal federal, así como referendum
jueces no elegidos jurisdiccional establece aquellos temas (i) las consultas a o la consulta
popularmente ha sobre las normas que deben ser sometidos los cantones son supone la
implicado que el control proferidas por el a referendos obligatorios las herramientas aprobación o
de constitucionalidad se Parlamento (Ej. El ingreso a la Union democráticas rechazo de
delegue en organismos Federal. Europea, la aprobación establecidas por la una medida
no judiciales. de la política antinuclear,constitución para legislativa,
Su fundamento la desaparición delque el pueblo se por lo que la
Este modelo fue reside en la ejercito y el ingreso de pronuncia acerca decisión del
adoptado por la democracia Suiza a la ONU). de adoptar o no pueblo tiene
Confederación Helvética directa y una medida efectos “erga
donde el control participativa El artículo 141 contiene legislativa. omnes”.
constitucional esta como eje axial de las consultas facultativas
depositado en la la organización que giran en torno a las
democracia directa. política de todas medidas legislativas que
las instituciones pudiesen afectar los
Los jueces, e incluso el de la derechos de los diversos
Tribunal Federal, carece Confederación cantones que conformas
de competencia para Helvética. la confedereación.
verificar la
constitucionalidad de las
normas.

Se trata de un control
constitucional político.

7. CONTROL EVENTUAL

ORIGEN JURISDICCIÓN OPORTUNIDAD PROCEDIMIENTO EFECTOS

PROCESAL JURÍDICOS
El recurso Esta a cargo Es discrecional pues En términos En principio los
certiorari tiene del órgano de depende de la solicitud estrictamente efectos son
origen en el cierre judicial, de una de las partes y la procesales el certiorari interpartes, ya
common law es decir, de la selección facultativa de es un recurso que sólo se aplica
británico que se Corte Suprema la Corte Suprema de extraordinario a quienes
aplicó por la Corte de Justicia. Justicia para conocer un mediante el cual un comparecieron
del Rey desde el caso. tribunal de jerarquía como recurrentes
siglo XII y XIII. superior puede revisar en el proceso. Sin
a su discreción una embargo, al
Su desarrollo decisión de un tribunal constituir
sostenido en el inferior. El precedente
derecho inglés procedimiento ante la judicial aplicable
facilitó su paso a Corte Suprema de los a casos análogos
las instituciones Estados Unidos se inicia o semejantes
americanas, donde con la petición de tiene un efecto
siguió certiorari de cualquier exponencial que
procedimiento persona que haya sido depende de su
original. parte en un litigio ante invocación futura
los referidos Tribunales Stare decisis,
(de segunda instancia
estatal o federal) y a
través del cual se activa
una instancia de
revisión.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD COLOMBIANO

Karel Vasak fue quien propuso la clasificación histórica de los derechos fundamentales.
Derechos de primera generación: producto de la revolución francesa, declaración
universal de los derechos del hombre. Derechos de segunda generación: producto de
las reclamaciones sociales de la primera mitad del siglo XX, derechos sociales y
económicos, revolución de Querétaro y bolchevique. Derechos de tercera generación:
producto de la constitucionalizacion del ambiente.

Esa clasificación histórica se reflejo en la constitución española, lo que produjo que en

Colombia, en la asamblea nacional constituyente de 1991, produjo que se hiciera una
división en ese mismo sentido de los derechos contenidos en la constitución.

De esta forma, se trató que cada división de derechos fundamentales tenga una forma
procesal de protección. Así, para los derechos de primera generación o
fundamentales, se introdujo la acción de tutela. Para los derechos sociales o los
llamados DESC, se introdujo la acción de cumplimiento, y para los derechos de tercera
generación se incluyó la acción popular. Sin embargo, la acción de tutela, por el uso
jurídico cotidiano, se impuso frente a las otras acciones.

Lo anterior también es una expresión de control de constitucionalidad.

 Tipos de control de constitucionalidad

 Control difuso de constitucionalidad: es un modelo de origen estadounidense. Se

estudia desde el caso Brown contra la secretaria de educación del estado de Kansas,
decidido por la corte suprema de USA en 1954.

Hechos del caso: es un caso de segregación racial. Los estados del sur de los estados
unidos, previo a esta decisión, aprobaron diversas leyes de separados pero iguales de
segregación racial. En lo público y en todas actividades de la sociedad, todo debía estar
separado por razas (barrios, servicios públicos, deportes, servicio militar,
matrimonio…). Durante 150 años, la jurisprudencia norteamericana fallo en base a
estas normas federadas (no federales, no aplicaba para todos los estados. Solo para
aquellos que tuvieran estas normas).

El caso comienza en 1951. Linda Brown es una niña que vive en la capital de Kansas.
Linda para ir a su colegio de negros diariamente caminar un territorio extenso, y luego
ser recogida por una especie de bus municipal. El colegio estaba muy lejos y además
era muy malo, no tenía las instalaciones adecuadas y todos estaban mezclados por
edades. No obstante, tenía un colegio cerca pero de blancos. El papa de linda se va al
colegio de niños blancos, pero le es negado el derecho a entrar a clase.

Esta negativa, Oliver Brown entabla una demanda para que su hija pueda entrar al
colegio de los blancos. El juez de Topeka, capital de Kansas, niega las pretensiones.
Apelada, el juez de Kansas toma la misma decisión. En 1953, el caso fue aceptado para
revisión por la corte suprema federal de los estados unidos.
 Desde el punto de vista procesal, doce personas más se incluyen en la demanda que
estaban en las mismas circunstancias. Es uno de los fallos más estudiados porque
constituye un overruling, es decir, un cambio en la línea jurisprudencial
norteamericana, porque por más de 150 años dicha jurisprudencia avaló las normas de
segregación racial.

¿Cómo estaba conformada la corte suprema federal de USA de 1954? Eran 9 hombres
blancos, 6 del sur (republicanos) y 3 del norte (demócratas). Todo muy desfavorable
para los niños. Lo que cambia este ambiente tan desfavorable para los demandantes
fue su abogado Thergood Marshall, primer abogado negro que puede llevar casos
ante esta corte. Marshall se propone toda su vida por acabar el precedente Plessy Vs.
Ferguson de donde empezó el aval de las leyes de segregación racial. Otro caso de
aprobación de segregación racial fue Dred Scott vs Sandford.

Si bien es cierto que el proyecto de fallo de este caso era contrario, Marshall alega que
el ejército de USA se desplazaron a Europa a la segunda guerra a pelear contra la
segregación racial, pero que ¿En USA se validan? El juez Warren asume la ponencia y
cambia el sentido del fallo, ordenando que 13 niños negros ingresen a colegios de
blancos.

Los sistemas de control difuso se caracteriza porque todo juez sea de control de
constitucionalidad. Además de tener su propia especialidad (civil, penal…) también
será juez constitucional.

Además de lo anterior, el control difuso es incidental y rogado porque debe hacerse a

través de demanda. En USA se llama judicial Review, traducido excepción de
inconstitucionalidad. En ningún momento las normas pierden validez jurídica, solo que
esos 13 niños si pueden ir a colegios de blancos. De hecho, esas normas solo fueron
sacadas del ordenamiento jurídico de USA hasta que el presidente Kennedy sacara una
norma federal que prohibía cualquier forma de segregación racial.

Bajo este modelo, el fallo solo tiene efectos interpartes, pero crea un fuerte
precedente judicial para que otras personas se puedan acoger a él a través de solicitud
judicial.

 Control concentrado de constitucionalidad

Es una propuesta kelseniana plasmada en la teoría pura del derecho, basado en

críticas frente al control difuso.

El primer elemento ampliamente criticada por Kelsen dice que no todos los jueces
pueden ser de control de constitucionalidad, porque ello ofrece problemas de
 seguridad jurídica. No pueden ser varios intérpretes, sino que deben ser uno solo. No
es cualquier juez, sino un cuerpo colegiado experto en constitucionalidad. Kelsen
nunca dijo a que rama del poder público pertenece ese tribunal colegiado
constitucional. Los que tienen este modelo no pertenece a la rama judicial.

La segunda crítica de Kelsen es que el control constitucional no puede ser rogado, para
que pueda causar efectos adversos. Si todos saben que la norma es inconstitucional,
no se puede permitir que rinda efectos. Kelsen propone que el control sea automático,
es decir, previo a que tenga efectos. La postura de Kelsen era que los efectos del fallo
de constitucionalidad fueran erga omnes, criticando los efectos interpartes del modelo
difuso. Los primeros tribunales que aplicaron esta técnica fueron los italianos y
alemanes, como se dice en la primera parte de este escrito.

 Control ciudadano de constitucionalidad: surge a partir de 1910 en la técnica

colombiano. De origen colombo venezolano. La primera vez que aparece en una
constitución es en la colombiana en 1853, pero luego salió de la constitución.
Colombia la volvió a implementar en el acto legislativo tres de 1910.

Este sistema se opone al sistema europeo. Desde 1910 hasta 1968 el control de
constitucionalidad fue encargado a la sala plena de la Corte Suprema de Justicia.
Desde el 68 hasta el 91 fue encargado a la sala constitucional de la Corte Suprema de
Justicia. Desde 91 hasta la actualidad está a cargo de la Corte Constitucional.

Este, al igual que el difuso, es un sistema rogado porque se necesita de la acción

pública de inconstitucionalidad o acción de nulidad por inconstitucionalidad. La
demanda puede ser sobre toda la norma o solo una parte de ella. Los efectos son
similares al sistema concentrado, porque son erga omnes.

La primera vez que se estrenó una inexequibilidad fue en el caso del padre Vicente
Lesa contra el decreto presidencial de educación, declarándose la inexequibilidad
sobre dicha norma.

 Control concreto de constitucionalidad: es un modelo de origen mexicano. Surge en la

constitución de Querétaro de 1917.

Es muy similar al sistema difuso. Todos los jueces están facultados para fallar, a pesar
de existir una corte federal que unifique la jurisprudencia. Es un sistema rogado e
incidental a través de un sistema de amparo.

Lo que lo diferencia del sistema difuso es que es un control que no recae sobre norma,
sino que recae sobre hechos. No se controlan normas jurídicas, sino hechos
posiblemente vulneradores de derechos fundamentales. Por lo anterior también
podría llamarse que es un control factico. A los mexicanos no les interesa que las
normas sean compatibles con la constitución.
 Control previo de constitucionalidad: Es de tradición francesa y surge en 1958. Llega
tarde a la constitucionalidad por su estrecha relación con la escuela exegética. De
hecho en 1946 expidieron una constitución que dejaba por fuera el control de
constitucionalidad, para luego incluirlo en la de 1958.

¿Por qué llegaron al control de constitucionalidad? La respuesta es la misma que todos

los casos: la vulneración sistemática de los derechos fundamentales. En el caso
francés, el principal caso es la guerra de independencia de Argelia, la llamada guerra
de los pies negros.

Los argelinos, en vista de la segunda guerra mundial y la debilitación de los franceses,

deciden iniciar una guerra para independizarse de los franceses, quienes no pudieron
cesar los actos bélicos luego de la finalización de la segunda guerra, sino que tiene
que llevar su ejército a Argelia.

A raíz de que no es posible que Francia entre en la guerra contra Alemania por la
violación de derechos humanos mientras lleva una guerra en Argelia violando
derechos humanos, lo que genera una fractura política al interior de Francia por
quienes estaban a favor y en contra de estar en Argelia.

En este punto, llegan a una conclusión absurda de que matar a un argelino no es un

delito sino un acto de guerra, lo que produjo que se mataran más de dos millones de
argelinos, siendo este uno de los peores genocidios del mundo.

Finalmente el general Charles de Gaulle asume el ejecutivo, y saca a Francia de Argelia,

y promueve una nueva constitución con control de constitucionalidad para evitar la
vulneración de derechos fundamentales.

Así las cosas, se crea el Consejo Constitucional de Francia, con un control de

constitucionalidad sobre proyectos de normas, arrojando un reporte de
constitucionalidad positivo o negativo. Si es positivo, recomienda seguir adelante y se
puede promulgar la norma. Si es negativo, el consejo constitucional recomienda no
expedir la norma pero que no tiene efectos vinculantes, por lo que el parlamento
puede expedir dicho proyecto de norma.

El consejo constitucional de Francia es interdisciplinario, no necesariamente se debe

ser abogado para poder pertenecer a este.

 Control popular de constitucionalidad: Es un modelo suizo. Los suizos son escépticos

del control judicial, no creen en el control de constitucionalidad porque les parece
antidemocrático.
 Quien decide la constitucionalidad de una norma es el electorado a través de un
plebiscito o referendo, lo que les permite aprobar, denegar o derogar la norma objeto
del control de constitucionalidad.

 Control eventual de constitucionalidad: Es el control de constitucionalidad británico, y

el más antiguo desde 1610.

El control eventual de los ingleses es estrictamente judicial. Los ingleses confían el

control judicial en un tribunal judicial de cierre, la Corte Suprema del Reino Unido. El
control constitucionalidad no recae sobre proyectos de normas, normas o hechos, sino
que recae estrictamente sobre las sentencias y que resulta puramente discrecional.

El procedimiento judicial es llamado certiorari, es decir, la Corte Suprema del Reino

Unido se reserva el derecho de revocar o confirmar cualquier sentencia que se dicte
en el Reino Unido, con efectos inter partes y creando precedente constitucional.

CONTROL CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA

Los modelos anteriores son el reflejo de todo el modelo colombiano de control de

constitucionalidad contenido en el artículo 241 de la Constitución Política de 1991. De los
controles anteriores, se toman elementos o partículas que dan lugar al control mixto
colombiano.

Hoy la Corte Constitucionalidad de Colombia hace un control mixto de constitucionalidad,

en donde se desarrolla el control abstracto y control concreto.

 Control abstracto de constitucionalidad: Es un control de conformidad de la validez

normativa en el que se examina si las normas están conformes a la constitución.
Sentencias tipo C.
 Control concreto de constitucionalidad: Es el control de garantía de los derechos
humanos. Es un control factico, no normativo. Recae sobre hechos posiblemente
quebrantadores de los derechos humanos. La Corte Constitucional emite sentencias
tipo T o SU.

ACCIONES CONSTITUCIONALES

1. Acción Pública de Inconstitucionalidad 2. Acción de Nulidad por Inconstitucionalidad

(API)
CONCEPTO Es un mecanismo procesal de jerarquía
constitucional, de naturaleza rogada, a
través del cual todo ciudadano está
facultado para demandar las normas con
(ANI)
Mecanismo procesal de rango constitucional, y
naturaleza rogada, a través del cual todo
ciudadano puede demandar las normas con
fuerza de acto administrativo.
 fuerza de ley.
ANTECEDENTES Tiene origen en el derecho constitucional Es de origen francés, en las nulidades que se
colombiano por el acto legislativo 3 de daban el derecho administrativo francés.
1910. Recurso por exceso de poder, lo que en
Colombia hoy día se llama nulidad simple.
Seguidamente, se creó la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, nulidad
electoral, y por supuesto la acción de nulidad
por inconstitucionalidad.

Deriva de la jurisprudencia del Consejo de

Estado francés.

En Colombia aparece por vez primera en el

PRETENSIÓN Es un mecanismo para salvaguardad la
supremacía constitucional. La pretensión es
poner en duda las normas con fuerza de ley.
(Leyes, los tratados, los actos reformatorios
de la constitución y los decretos legislativos
que son: los decretos extraordinarios del
150 numeral 10 que se dan para
reglamentar una materia por la urgencia de
la materia, el decreto del plan nacional de
desarrollo, y decretos legislativos de los
estados de excepción del 212 en adelante.
No obstante lo anterior, estos decretos de
los estados de excepción no son
demandables porque tienen control
constitucional automático). Además de lo
anterior, las leyes estatutarias no pueden
ser demandadas por inconstitucionalidad
porque estas tienen control previo (nótese
que no es automático), porque lo que se
examina es el proyecto de ley estatutaria.
Las leyes aprobatorias de tratados
internacionales porque también surten un
control previo de constitucionalidad, es
semejante al de las leyes estatutarias. Es un
control previo, automático e integral.
Decreto 01 de 1984, el cual reformaba el
Código Contencioso Administrativo.
Es un mecanismo para salvaguardad la
supremacía constitucional. La pretensión es
poner en duda los decretos reglamentarios del
presidente siempre y cuando sean de carácter
general; es decir, aquellos que no son los
decretos legislativos del cuadro de la izquierda.
A partir de la expedición del CPACA se
incrementó el objeto porque pueden ser
demandados los actos administrativos de
carácter general dictados por cualquier
autoridad pública del país, Vg. Alcaldes,
gobernadores, directores de departmentos
administrativos, directores de organismos
autónomos e independiente. Antes solo se
podían los decretos del presidente.
La acción de nulidad por inconstitucionalidad
solo sirve cuando se imputan cargos de
inconstitucionalidad, mientras que en la
nulidad simple se imputan cargos de carácter
legal. Además la acción de nulidad por
inconstitucionalidad es de competencia única
de la sala plena del Consejo de Estado con un
procedimiento especial.

Cuando se demanda por En la acción de nulidad por

inconstitucionalidad, la Corte Constitucional inconstitucionalidad, el Consejo de Estado
 solo se puede referir frente a la norma tiene la facultad oficiosa de pronunciarse
demandada y sobre los cargos que el sobre lo que no incluyó en los cargos del
demandante le imputa. demandante.
MARCO La acción pública de inconstitucionalidad Tiene consagración constitucional en el
NORMATIVO encuentra sus regulación en el artículo 241 artículo 237.2 superior y en los artículos 135 y
de la Constitución y en el decreto 2067 de 184 del CPACA.
1991.
SUJETOS Activo: es una acción pública, por lo que son Activo: es una acción pública, por lo que son
PROCESALES los ciudadanos. No menores edad, no los ciudadanos. No menores edad, no
LEGITIMADOS EN interdictos. interdictos.
LA CAUSA
Pasivo: se demanda la norma. Es un control Pasivo: se demanda la norma. Es un control en
en abstracto. abstracto. Se diferencia de la nulidad simple en
donde si se demanda a la autoridad
administrativa que expide la norma.
JURISDICCION Jurisdicción Constitucional. Corte Jurisdicción Constitucional. SALA PLENA DEL
Constitucional. CONSEJO DE ESTADO en funciones
constitucionales. No se usan cánones
decisorios de lo contencioso administrativo,
sino constitucional.
CONDICIONES DE Contenidos en el decreto 2067 de 1991. Se  La norma demanda.
PROCEDIBILIDAD requiere que el demandante indique:  El parámetro constitucional vulnerado.
 El concepto de la violación. La carga
 La norma demanda. argumentativa.
 El parámetro de constitucional  Allegar el acto administrativo demandado.
vulnerado (las normas).
 El concepto de la violación. Las razones
de constitucionalidad para señalar que
esa disposición normativa quebranta un
canon constitucional. Es la carga
argumentativa.

Desde la sentencia C-1052 de 2001 la Corte

Constitucional, de manera interpretativa,
creó unas condiciones adicionales para la
acción de constitucionalidad, siendo estas
las siguientes:

 La claridad: que la demanda se entienda

y sea comprensible para el operador
constitucional.
 La certeza: significa que la demanda
recaiga sobre una proposición jurídica
real y existente “y no simplemente
 [sobre una] deducida por el actor, o
implícita”
 La pertinencia: que los cargos
imputables sean de constitucionalidad y
no de legalidad.
 La especificidad: demandar algo
específico de la norma. No se debe
englobar la acusación.
 La suficiencia: dice la corte que es la
capacidad de persuasión del
demandando para generar una mínima
duda de la inconstitucionalidad de la
materia.
PROCEDIMIENTO DECRETO 2067 de 1991
 Inicia con la presentación de la
demanda.
 Se reparte entre los nueve despachos
de los magistrados.
 Dentro de los 10 días siguientes a la
presentación, se puede admitir,
inadmitir o rechazar la demanda. Se
rechaza por falta de competencia, cosa
juzgada o por derogatoria normativa. Si
se rechaza, hay opción a recurso de
súplica que conoce la sala plena quien
tiene 10 días para resolver este recurso.
Si se inadmite, se da traslado por 3 días
para corregir la demanda. Si se corrige,
hay 10 días adicionales para estudiar
nuevamente la demanda. Si no corrige,
se rechaza.
 Si se admite, se corre traslado a la
Procuraduría General de la Nación por
30 días para que se pronuncie sobre la
constitucionalidad o haber un debate probatorio por 10 días.
inconstitucionalidad de la norma. El
concepto es obligatoriamente
escuchable pero no vinculante.
 Vencido el término del procurador,
comienza a un término de 30 para que
el magistrado ponente presente un
proyecto de sentencia a la sala plena.
 Vencido el término de 30 días para
presentar el proyecto, la sala plena
ARTÍCULO 184 DEL CPACA
 Inicia con la presentación de la demanda.
 Se reparte entre los despachos de los
magistrados.
 Dentro de los 10 días siguientes a la
presentación, se puede admitir, inadmitir
o rechazar la demanda. Se rechaza por
falta de competencia, cosa juzgada o por
perdida de ejecutoriedad del acto
administrativo (Art. 91 del CPACA). Si se
inadmite, se da traslado por 3 días para
corregir la demanda. Si se corrige, hay 10
días adicionales para estudiar nuevamente
la demanda. Si no corrige, se rechaza.
 Se corre traslado a la entidad que expidió
el acto por 10 días para que esta pueda
pronunciarse respecto de la demanda.
 Simultáneamente se le corre traslado al
procurador general de la nación por el
mismo término.
 Cuando se considere necesario, puede
 Una vez se practiquen pruebas,
nuevamente se le da traslado al
procurador general de la nación para que
se pronuncie acerca de las pruebas.
 Se da un traslado de 15 días para que el
ponente presente el proyecto de
sentencia.
 Se da un término de 20 días para que el
Consejo de Estado tome la decisión.
 tiene 60 días para adoptar una decisión.

LOS TÉRMINOS NO SON SUSPENDIBLES.

CADUCIDAD Es una acción incaducable. Mientras haya Es una acción incaducable. Mientras haya
vigor normativo es perfectamente ejecutoriedad del acto administrativo, este es
demandable. perfectamente demandable.
JURISPRUDENCIA C-1052 de 2001, C-143/93. Sentencias que C-400 de 2013, C-415 de 2012
agregaron requisitos adicionales de la
demanda contenidos, en principio, en el
decreto 2067 de 1991.

SENTENCIAS INTERPRETATIVAS: suponen entonces que se expulsa una interpretación de

la disposición, pero se mantiene una eficacia normativa de la misma, es decir, si una de las
interpretaciones es contraria a la Constitución y la otra resulte conforme con ella, el
Tribunal Constitucional no puede declarar la inconstitucionalidad de la disposición sino
sólo del sentido interpretativo que colisiona con ella, es decir, consisten en mantener la
norma dentro del ordenamiento jurídico, puesto que algunas de las interpretaciones que
le se le puedan dar a la misma están ajustadas a la Carta, a pesar de que haya algunas que
por el contrario la contravengan.

SENTENCIA INTEGRADORA: La sentencia integradora es una modalidad de decisión por

medio de la cual, el juez constitucional, en virtud del valor normativo de la Carta (CP art.
4), proyecta los mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, para de esa manera
integrar aparentes vacíos normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones
del orden legal. En ello reside la función integradora de la doctrina constitucional, cuya
obligatoriedad, como fuente de derecho, ya ha sido reconocida por esta Corporación. Y no
podía ser de otra forma, porque la Constitución no es un simple sistema de fuentes sino
que es en sí misma una norma jurídica, y no cualquier norma, sino la norma suprema (CP
art. 4), por lo cual sus mandatos irradian y condicionan la validez de todo el ordenamiento
jurídico.

SENTENCIA SUSTITUTIVA: se desarrollaron en Italia, hacen referencia a aquellos eventos

en donde la Corte expulsa del ordenamiento jurídico una disposición acusada, y sustituye
el vacío normativo por una regulación específica, que tiene raigambre constitucional
directa. En cierta medida, estas sentencias son una combinación de sentencia de
inconstitucionalidad y sentencia integradora, ya que anulan el precepto acusado a través
del fallo de inexequibilidad, con lo cual generan un vacío de regulación, que se llena por
medio de un nuevo mandato que la sentencia adiciona o integra al ordenamiento.
SENTECIA DE INCONSTITUCIONALIDAD RETROACTIVA O EX TUNC: Con este tipo de
sentencias la corte puede modular los efectos de su decisión o de ordenamientos ya
existentes, es decir, que se afectan situaciones jurídicas y derechos adquiridos ya
consolidados y efectos jurídicos ya producidos, por ejemplo; la Ley 6 de 1992, había
establecido un impuesto retroactivo, el que fue declarado inconstitucional pero como
muchos contribuyentes ya habían cancelado el gravamen, se ordenó la devolución
inmediata de las sumas canceladas en los bonos de guerra, ya citados.

SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD DIFERIDA O DE CONSTITUCIONALIDAD

TEMPORAL: En estos casos, la Corte ha constatado la inconstitucionalidad de una
regulación, pero se ha abstenido de anularla, pues ha considerado que el vacío normativo
genera una situación muy compleja, por lo cual es necesario que el legislador corrija la
situación. El argumento más común en este tipo de sentencia consiste en evitar que como
consecuencia de un fallo de anulación, se genere una situación aún más perjudicial para la
estabilidad política y social de un país, que la que está produciendo la situación
inconstitucional impugnada.

La corte estableció un test por vía jurisprudencial para justificar este tipo de sentencias:

i) la Corte debe justificar esta modalidad de decisión;

ii) debe aparecer claramente dentro del expediente que la expulsión simple afecta más
valores que resultan vulnerados con este tipo de fallo;

iii) el tribunal debe explicar por qué recurre a este tipo de decisión y no a una sentencia
integradora

iv) se debe justificar el plazo conferido.

3. Acción de cumplimiento

 Antecedentes: Tiene su antecedente en el Right of Mandamus del derecho anglosajón.

Permite el cumplimiento de las normas en los Estados Unidos. Esguerra Portocarrero
llevo este mecanismo a la Asamblea Nacional Constituyente, ante la preocupación de
gran cantidad de normas o leyes que no se cumplen. Es una institución procedente del
common law.

 Concepto: es un mecanismo de naturaleza constitucional y naturaleza incidental o

rogada, a través del cual toda persona puede hacer exigible el cumplimiento de
normas con fuerza de ley o de acto administrativo.

 Pretensión: el objeto de esta acción es hacer cumplir las normas del ordenamiento
jurídico. Alcanza a cobijar leyes y actos administrativos. Es una acción positiva porque
en lugar anular aquello que dicen las leyes o actos administrativo, sino que busca que
se cumplan. La acción de cumplimiento es al derecho constitucional, lo que es la
acción ejecutiva al derecho civil.

 Marco normativo: Art. 87 superior, 146 del CPACA, Ley 393 de 1997.
 Sujetos procesales: Sujetos activos: todas las personas. Sujetos pasivos: no procede
contra particulares, pero si contra las autoridades que pueden hacer quien cumpla el
acto.

 Jurisdicción: los jueces competentes para conocer de estos procesos son los jueces
contenciosos administrativos, pero en funciones constitucionales. Esta acción
perteneces a la jurisdicción constitucional.

 Procedibilidad: existen varias condición que la ley establece para iniciar la acción de
cumplimiento, siendo estas las siguientes:

(i) Lo que se pida no sea propia de la acción de tutela. Que los derechos no sean
tutelables. Si es así, el juez debe trasladar el proceso a acción de tutela.
(ii) Se debe constituir en renuencia. Se solicita a la administración por el término de
diez días que cumpla la ley, el acto administrativo o el deber omitido. De la
constitución de renuencia se puede prescindir cuando se alegue perjuicio irremediable
y la omisión del cumplimiento de la norma; ello lo debe probar el demandante.
(iii) El artículo 9 de la ley 393 de 1997 estableció que la acción de cumplimiento no
procede para el cumplimiento de normas que establezcan gastos del erario público.
(iv) Tampoco se puede pretender hacer cumplir la constitución a través de la acción de
cumplimiento.

 Procedimiento: se caracteriza por ser un procedimiento sumario (en principio no hay

debate procesal), breve (no tiene instancias procesales) e informal (no existe
condiciones específicas para ser abogados o el cumplimiento de formalidades de
demanda).

Presentada la demanda, el juez tiene 3 días para decidir sobre su admisión. Luego de
su admisión, se le da conocimiento durante 3 días a la entidad que debe cumplir el
acto, para que conozca la demanda y se pronuncie sobre lo solicitado en
cumplimiento, y finalmente, se surte un término de 20 días para que el juez falle.

 Caducidad: no tiene caducidad, siempre y cuando la norma tenga vigor jurídico o el

acto administrativo se encuentre vigente y ejecutoriado. Las leyes están vigor mientras
no las deroguen expresa, tacita u orgánicamente (ley 153 del 1887). Para el caso de los
actos administrativos, revisar art. 91 del CPACA.

 Jurisprudencia: Sentencia C 157-1998. Leer salvamento de voto. C-157 de 1998. Leer

salvamento de voto.

4. Suspensión provisional de los actos administrativos

No es una acción, sino un incidente judicial.

Es un mecanismo sui generis, distinto a todos los mecanismos anteriores. Es el único que
tiene la naturaleza de ser accesorio a un mecanismo legal. Es constitucional, pero que
depende de una herramienta legal. Para entender esto, se debe tener en cuenta lo
siguiente:

Es un mecanismo de origen francés, y empezó como accesoria de la nulidad simple. En

Francia la suspensión provisional es un mero incidente legal en el que un actor de un
proceso pide que mientras el juez decide sobre el acto administrativo, que se suspendan
sus efectos de manera provisoria para proteger unos derechos que podrían verse
irremediablemente afectados.

En Colombia, se introdujo este mecanismo desde el primer Código Administrativo, y se ha

mantenido en todos los subsiguientes. Para el constituyente del 91, entendían que si bien
la nulidad simple protegía la legalidad del acto administrativo, era posible que con dichos
efectos se podrían vulnerar derechos fundamentales, por lo que se elevó a rango
constitucional. Artículo 238 de la carta política.

Por ello, cuando el juez administrativo está atendiendo la nulidad simple, está en el
escenario contencioso, pero mientras este resolviendo el incidente de suspensión
provisional del acto administrativo, el cual es accesorio de la nulidad simple, este se
encuentra en el escenario constitucional, de acuerdo al artículo 238 de la constitución.

Por lo anterior, la suspensión provisional tiene las siguientes características:

 Medida Accesorio: la suspensión provisional de los actos administrativos es accesoria a

los medios de simple nulidad, nulidad y restablecimiento de derecho o de la nulidad
por inconstitucionalidad.
 Medida cautelar: supone que la suspensión provisional del acto administrativo opere
cesando los efectos de los actos administrativos, sin afectar su validez. Esguerra
Portocarrero dice que es como ponerle un palo a la rueda de un vehiculo, mientras el
juez decide si apagar el motor o no. El acto administrativo sigue siendo valido, hasta
que el juez lo decida, pero sus efectos se suspenden.
 Medida de carácter provisorio: no implica un prejuzgamiento del acto administrativo.
Su validez no se ha desmontado, y amparado en una presunción de legalidad, hasta
que el juez decida su validez o no. En todo caso, la medida provisoria no alcanza a
afectar la validez del acto.

Estas características, desde la perspectiva procesal, fueron fortalecidas por el nuevo

CPACA, por los siguientes motivos: (i) antes solo se podía solicitar la suspensión
provisional del acto administrativo en la presentación de la demanda, mientras que con el
nuevo CPACA esta suspensión se puede solicitar en cualquier momento del proceso antes
de que se dicte sentencia.
 A juicio del docente, la naturaleza jurídica de la suspensión provisional del acto
administrativo es de naturaleza rogada, aunque tampoco es una medida contraria a
derecho (ver Art. 230 del CPACA).

El juez puede tomar la decisión de suspender el acto administrativo sin darle traslado al
demandado, pero normalmente si se le da. La jurisprudencia ha sostenido que si se puede
suspender sin dar traslado, si con él se puede causar un perjuicio irremediable, dada la
talla constitucional.

5. ACCION POPULAR (Art. 87 Const.) 6. ACCION DE GRUPO (Art. 87 Const.)

CONCEPTO Es un mecanismo procesal de rango Son acciones de daño, para el daño que se
constitución para la protección de los pudiese causar. Es un mecanismo procesal de
derechos de tipo colectivo, es decir, rango constitucional para resarcir perjuicios
derechos de tercera generación. Se parece causados a un grupo de personas. Se parece
más una acción popular a una acción de más una acción de grupo a una reparación
tutela. directa.
ANTECEDENTES Tiene origen en el derecho continental. Tienen origen en el common law
Proviene del interdictus del derecho estadounidense. Proceden de las denominadas
romano. Estos apuntaban a la protección class actions y las citizen actions que existen
de bienes de uso público (acueductos, en las leyes federales de USA. Estos
piscinas públicas, carreteras). Esta figura se mecanismos son para la protección de
mundo al Código Civil de Napoleón, para derechos de tipo colectivo (ver película Erin
luego estar en el Código Civil Colombiano. Brokovich).
Con la constitución de 1991, se amplió su
objeto, para la protección de derechos de
carácter colectivo y se elevó esta acción a
rango constitucional.
OBJETO O Es un objeto de naturaleza preventiva o Tiene un fin estricta y esencialmente
PRETENSIÓN restitutoria. Preventiva cuando se busque indemnizatorio. Es una acción de perjuicio
evitar que se vulneren derechos colectivos. directo, para lograr la indemnización. No
Restitutoria cuando se busca retrotraer los tienen nada que ver los derechos de tipo
hechos al momento anterior al que se colectivo.
vulneraron los derechos colectivos.
Lo importante es que exista un daño, y que ese
Los derechos colectivos son los contenidos daño deba ser resarcido por alguien. Lo que
en los artículos 78 en adelante. hizo traerlas al derecho constitucional, fue la
morosidad de los procesos civiles en Colombia
(ver gaceta constitucional del 91).

Debe haber un hecho generador, un daño y un

nexo causal.
MARCO Art. 87 Const. Art. 87 Const.
 NORMATIVO Art. 144 y 145 del CPACA. Art. 144 y 145 del CPACA.
Ley 472 de 1998. Ley 472 de 1998.
SUJETOS Sujetos activos: Toda persona está facultada Sujetos Activos: dos condiciones: (i) El grupo
PROCESALES para instaurar una acción popular. No tiene debe ser conformado por veinte (20) personas.
LEGITIMADOS EN cualificaciones de ninguna categoría. El grupo puede estar judicialmente
LA CAUSA representado por una persona. La acción
Sujetos pasivos: Contra toda persona, ya requiere derecho de postulación. Solo puede
sea natural o jurídica, de derecho privado o ser instaurado por abogados. (ii) El daño que
público. se invoca, como originario de la reparación
que se pide, debe ser uniforme frente a los
integrantes del grupo.

Sujetos pasivos: Contra toda persona, ya sea

natural o jurídica, de derecho privado o
público.
JURISDICCION La jurisdicción está determinada por el La jurisdicción está determinada por el sujeto
sujeto pasivo. Si en el extremo pasivo de la pasivo. Si en el extremo pasivo de la causa hay
causa hay una persona de derecho privado, una persona de derecho privado, la
la jurisdicción será la civil. Si en el extremo jurisdicción será la civil. Si en el extremo pasivo
pasivo de la causa hay una persona de de la causa hay una persona de derecho
derecho público, la jurisdicción será la público, la jurisdicción será la contenciosa.
contenciosa.
Si hay personas privadas y públicas, el juez
Si hay personas privadas y públicas, el juez competente será el contencioso por fuero de
competente será el contencioso por fuero atracción.
de atracción.
Cuando se trate de sociedades de economía
Cuando se trate de sociedades de economía mixta, la jurisdicción dependerá de la
mixta, la jurisdicción dependerá de la participación de los particulares y el estado en
participación de los particulares y el estado la sociedad.
en la sociedad.
Ya sea juez civil o contenciosa, el juez que falla
Ya sea juez civil o contenciosa, el juez que se encuentra en JURISDICCION
falla se encuentra en JURISDICCION CONSTITUCIONAL.
CONSTITUCIONAL.
CONDICIONES DE  Artículo 144 del CPACA. Se le debe  Deben haber 20 personas representadas
PROCEDIBILIDAD solicitar al posible demandado que deje por mínimo un abogado. (Hecho Objetivo)
de vulnerar los derechos fundamentales  Un mismo daño debe haber causado el
colectivos, y se le da un término de 15 daño a todas las personas. (Hecho
días para responder. Responda o no, se Subjetivo)
entiende suplido esta condición de
procedibilidad.
PROCEDIMIENTO Se caracteriza por su naturaleza breve, Se caracteriza por ser un procedimiento muy
sumaria, informa, sencillo. complicado.
  Una vez presentada la demanda, el juez
tiene un término de 3 días para admitir,
inadmitir o rechazar.
 3 días más en caso de que se inadmita.
 Con la admisión, se da 10 días de
traslado al demandado para que se
pronuncie sobre ella.
 Finalmente, se abre un espacio de 30
días en los que se debe emitir una
sentencia para que dé fin al proceso. En
esos 30 días el demandado puede
contestar, solicitar pruebas, oponerse a
las pretensiones, ello debido a la
informalidad del proceso.
CADUCIDAD La acción popular puede promoverse Dos años. Ojo cuando es de tracto sucesivo o
durante el tiempo que subsista la amenaza continuado.
o peligro al derecho o interés colectivo, sin
límite de tiempo.
JURISPRUDENCIA  SENTENCIA AP 300 de 2002.
 Se presenta la demanda y el juez tiene 10
días para admitir, inadmitir o rechazar la
demanda.
 Una vez admitida, se le da traslado a la
parte demandada por término de 10 días.
 Una vez dado el traslado, se dan 5 días
para hacer la exclusión del grupo, es decir,
que alguien se salga del grupo
demandante.
 Una vez culminado este término, se abre
un periodo conciliatorio forzoso de 10 días
para intentar la conciliación.
 Finalizado este periodo, se abre un término
de 20 días para recibir u ordenar la práctica
de pruebas.
 Se abre un periodo de 5 días para que se
presenten alegatos de conclusión para las
partes.
 Finalmente, un término de 20 días para
que el juez dice sentencia.
 SENTENCIA C 304 DE 2010

Sentencia del Consejo de Estado, caso

Dragacol. Desde el año 1998 a través de
las autoridades competentes, contrató a
Dragacol para para el dragado del rio
Magdalena.

Cuatro años después de celebrado el

contrato, Dragacol no había hecho
absolutamente nada.

Para remediar la inacción del contrato,

el ministro de transporte decidió
indemnizar a Dragacol por sus servicios
pagándole la suma de 17 mil millones de
pesos. Se hizo a través de un acta de
conciliación.

Un ciudadano se percató de lo anterior,

 e interpuso una acción popular por
afectación a la moralidad de la
administración pública.

El caso llega al Consejo de Estado, y este

tribunal revocó el acta de conciliación
ordenando la devolución del dinero en
virtud a la moralidad pública.

La ley 1425 de 2010 terminó los

incentivos a quienes protejan el
patrimonio público.

 SENTENCIA SU 649 DE 2017

Sentencia de la Corte Constitucional. Los
hechos datan de 1863, y ocurrió en el
municipio de Filandia, del departamento
del Quindío.

En ese municipio, unos tipos se

encontraron una guaca que fue
bautizada como el tesoro Quimbaya.
Eran unas piezas de oro de la civilización
indígena.

El gobierno colombiano, supo de la

existencia de esos bienes, por lo que
decidió comprarlas.

En el año 1892, se celebraban cuatro

siglos del descubrimiento de América,
por lo que se envió el tesoro Quimbaya
para exposición. No obstante, cuando se
debían devolver, el presidente de aquel
momento decidió regalarle el tesoro
Quimbaya a la Reina de España. Olguín,
presidente de Colombia, dijo que regaló
el tesoro a la Reina porque el laudo
arbitral de las islas de los monjes, salió a
favor de Colombia y no de Venezuela.

En el año 2011, un actor popular de

Quindío, instaura una acción popular,
 que en virtud de la moralidad pública, el
juez ordene al Presidente de la
República solicitar a España que
devuelva el tesoro porque fue
indebidamente regalado.

El acto popular alegó que, de acuerdo

con la constitución vigente de aquel
momento, cualquier erogación a título
gratuito, debía ser autorizada por el
congreso, y eso no ocurrió.

El juez de primera instancia, accedió a

las pretensiones del demandante, y
exhortó al canciller para que pida a
España devolver el tesoro Quimbaya.

El gobierno impugna la decisión, llega el

proceso al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca que revoca la decisión.

El actor popular solicita la revisión de la

decisión ante el Consejo de Estado (las
sentencias de acciones populares
pueden ser objeto de revisión siempre y
cuando provengan de la jurisdicción
contenciosa administrativa).

El consejo de estado no cambia la

decisión. El actor popular instaura una
tutela contra providencia judicial, que
conoce el consejo de estado y que
decide no revocar la decisión.

Finalmente, la Corte Constitucional

conoce del proceso en revisión del fallo
de tutela del Consejo de Estado.

7. ACCIÓN DE REPETICIÓN

 Antecedentes: La protección de los dineros del erario público ha sido una

preocupación constante en Colombia. Puntualmente, desde la visita del economista
 estadounidense Kemerer para hacer la entrega de los 25 millones de dólares en
compensación por Panamá, se recomendó la creación de la Contraloría General de la
República, una institución de origen estadounidense.
La Contraloría General de la República se creó en Colombia en 1923, pero con un
grado de eficiencia muy corto, a pesar de su gran tamaño en términos del personal
que la conformaba.

Con la Constitución de 1991, se ratificó la Contraloría de la República de la República

con un control posterior y selectivo, pero se crearon nuevas herramientas que
conllevan a la protección de erario público. La asamblea constituyente, dentro de su
agenda de trabajo, se define que uno de los temas principales era como atacar la
corrupción.

A pesar de que la acción de repetición fue incluida y ratificada por la Constitución de

1991, está ya existía en nuestro ordenamiento jurídico. Su principio fundante se dio en
el segundo Código Contencioso Administrativo, es decir, en el Decreto 167 de 1941, a
través del principio de la responsabilidad del estado y del principio de legalidad.

Puntualmente, aparece por vez primera en el Código Contencioso Administrativo

Decreto 01 de 1981, pero no en rango constitucional.

Lo que ocurre en 1991 es que se constitucionaliza la acción de repetición por la

preocupación e importancia que le dio la Asamblea Nacional Constituyente al
problema de la corrupción del país, con la finalidad de darle una mayor efectividad al
mecanismo. Pasa de un rango legal, a rango constitución para mayor efectividad.

 Concepto: De acuerdo a la ley 678 de 2001, define la acción de repetición como una
acción civil de carácter patrimonial. ¿Cómo se puede determinar que el legislador dice
que la acción de repetición es una acción civil, si tiene rango constitucional? (pregunta
retórica).

Es mucho mejor el desarrollo y definición jurisprudencial que las cortes le han dado a
la acción de repetición, que las que da la ley. Por ejemplo, la Corte Constitucional dice
que la acción de repetición es una acción de retorno del patrimonio público.

Producto de la cláusula de responsabilidad del estado contenida en el artículo 90 de la

Constitución a través de la responsabilidad contractual, extracontractual y de los
servidores públicos, son la base de las acciones de repetición, en especial la de los
servidores públicos por sus acciones, omisiones o extralimitaciones.

 Pretensión u objeto: Proteger el patrimonio público. Declarar culpable a un servidor

público de una sentencia o laudo con carácter patrimonial en contra del estado, y que
este devuelva la suma de dinero con la que fue condenado el estado.
 Marco jurídico: Art. 90 Constitucional. Es el núcleo constitución de esta acción
procesal. Art. 142 del CPACA, que desarrolla el artículo constitucional. Finalmente, la
ley 678 de 2001.

 Sujetos procesales: Sujetos Activos: las entidades del estado, cuando ha sido afectado
patrimonialmente por alguno de sus empleados. También puede hacerlo el Ministerio
Público o la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Esta no es una acción
que pueda iniciar cualquier persona, pues solo el estado, a través de sus entidades,
quien puede iniciar estas acciones. Sujeto Pasivo: es el servidor público que con su
actuación ha dado lugar a la responsabilidad del estado. Si no es el servidor público,
puede ser el particular transitoriamente investido de funciones públicas. (Art. 122 y
siguientes de la constitución). Diferenciar función administrativa (Art. 209 Const. Es
toda actuación estatal, y da lugar a una responsabilidad del estado), función púbica
(Art. 122 Const. Es la actividad humana que permite que se despliegue la función
administrativa) y servicio público (Art. 365 Const.), con regímenes distintos de
responsabilidad.

 Jurisdicción: La jurisdicción es la contenciosa administrativa, pero en el escenario

constitucional. La acción de repetición no solo es un instrumento procesal, sino un
principio constitucional de responsabilidad patrimonial del estado.

 Procedimiento: El procedimiento de las acciones de repetición esta conforme al

procedimiento contencioso administrativo. Una acción de repetición tiene el
procedimiento ordinario contencioso administrativo, es decir, lo contenido en el
artículo 179 del CPACA. Tiene tres etapas, (i) desde la demanda hasta la audiencia
inicial, (ii) desde la audiencia inicial hasta la audiencia de pruebas, (iii) desde la
audiencia de pruebas hasta la sentencia.

Es posible que la acción de repetición se convierta en un incidente dentro de otro

proceso en el que se busca condenar patrimonialmente al estado. Para este caso, se
puede hacer un llamamiento en garantía del servidor público presuntamente
responsable (presunto porque en este estado aun la entidad pública no ha sido
condenada).

 Caducidad: dos años contados a partir del último pago que hizo la entidad por el daño
causado. Se suele confundir este término con el deber de iniciar la acción de
repetición contra el servidor público responsable dentro de los seis meses siguientes al
último pago de la condena. Si ello no ocurre, quedan habilitados los miembros del
Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para iniciar la
acción de repetición. Ojo que como es un deber establecida en la ley, puede existir
responsabilidad disciplinaria por la omisión del cumplimiento del deber.
 Condiciones de procedibilidad: tiene dos condiciones de procedibilidad: una objetiva y
una subjetiva. Ambas son de rango constitucional: (i) objetiva: es que el estado debe
haber sido condenado en un proceso contencioso administrativo. (ii) subjetivo: la
condena debe ser como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa
de un servidor público.

El punto neurálgico de la acción de repetición es la determinación del elemento

subjetivo. Quien hace dicha evaluación son las propias entidades públicas que han sido
condenadas a través de sus comités de conciliación. En caso que la entidad no tenga
comité de conciliación, dicha función le corresponde al Representante Legal. Lo ideal
sería que el juez contencioso administrativo, en su sentencia condenatoria de la
entidad pública, determine que existe una conducta dolosa o gravemente culposa de
determinado servidor público.

8. Acción de Tutela

 Antecedentes: es un mecanismo jurídico que deviene del ordenamiento jurídico

Mexicano, y fue copiada por los países centroamericanos, para luego ir a Europa y
finalmente llegar a Colombia mediante la Constitución de 1991.

 Concepto: Es un mecanismo de protección integral de los derechos humanos. Es

integral porque por su desarrollo jurisprudencial su espectro se ha aumentado
inimaginablemente, lo que hace que el mecanismo sea ampliamente usado por la
ciudadanía. Se caracteriza por su naturaleza simple, sumaria y residual.

 Marco Jurídico: Art. 86 de la Const. Decreto 2591 de 1991.

 Acción de tutela contra providencia judicial: ¿La acción de tutela procede contra
providencias judiciales? No bastaría solo con decir sí o no. Para llegar a una respuesta,
se requiere una reconstrucción histórica para llegar a una respuesta con una lógica de
tiempos. Para responder a la pregunta, se requieren cuatro escenarios de tiempo:

 1991: Asamblea Nacional Constituyente: El ponente de la acción de tutela, el

Dr. Esguerra Portocarrero, cuando se aprueba el art. 86 de la constitución, le
dice a la Asamblea Nacional Constituyente que hay un asunto que no ha sido
resulto: la tutela contra las providencias judiciales. Esguerra dice que no debe
proceder por el principio de la seguridad jurídica. Cuando el juez falla pone fin
al caso por cosa juzgada, por lo que si se remueve la cosa juzgada se está
afectando la autonomía de los jueces y la seguridad jurídica. Ante ello, la
Asamblea Constituyente no discute esta posición de Esguerra Portocarrero.

Desde la Gaceta Constituyente, la primera respuesta sería no a la tutela contra

la providencia judicial, pero no quedo en el artículo 86 constitucional. No se
hizo una prohibición expresa.
 1991: Expedición del decreto 2591 de 1991: Se le dieron facultades
extraordinarias al gobierno para que reglamente unos temas, como la tutela,
por miedo a la morosidad del legislador.

Cuando Gaviria reglamenta la tutela mediante el decreto 2591 de 1991,

reaparece el tema de la tutela contra providencias judiciales.

Los asesores de Gaviria plantean nuevamente el interrogante y en este caso el

gobierno es de la tesis contraria al constituyente.

Para el gobierno si debe proceder la tutela contra providencias judiciales

porque si bien, la seguridad jurídica es importante para el ordenamiento
jurídico, es más importante salvaguardar el debido proceso y el acceso a la
administración de justicia.

Se hizo una especie de ponderación entre un principio general del derecho

(seguridad jurídica y cosa juzgada) y dos derechos fundamentales (el debido
proceso y el acceso a la administración de justicia).

Por lo anterior, en el artículo 40 del decreto 2591 de 1991 dice que sí procede
la acción de tutela contra providencias judiciales.

 DERECHOS FUNDAMENTALES QUE SE PROTEGEN

1 Derechos de aplicación inmediata enunciados en el artículo 85 de la

Constitución;

Se trata de los derechos enumerados en el artículo 85 de la Constitución, es decir, los

derechos a la vida (Art. 11 C.P.); a la integridad personal (Art. 12 C.P.); a la igualdad
(Art. 13 C.P.); al reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 14 C.P.); a la
intimidad y al habeas data (Art. 15); al libre desarrollo de la personalidad (ARt. 16
C.P.); a la libertad personal en todas sus formas (Art. 17 C.P.) ; a la libertad de
conciencia (Art. 18 C.P.), a la libertad de cultos (Art. 19 C.P.), de expresión y de
información (Art. 20 C.P.); a la honra y al buen nombre (Art. 21 C.P.); a los derechos de
petición (Art. 23 C.P.), de libre circulación (Art. 24 C.P.); a la libertad de escoger
profesión y oficio y de enseñanza, aprendizaje investigación y cátedra (Art. 26 C.P.); al
habeas corpus (Art. 30 C.P.); al debido proceso (Art. 29 C.P.); a no ser sometido a las
sanciones de destierro, prisión perpetua o confiscación (Art. 34); a las libertades de
reunión y manifestación (Art. 37 C.P.); y a los derechos políticos (Art. 40 C.P.).

2 Derechos subjetivos susceptibles de ser amparados directamente por el

juez, contenidos en el Capítulo 1 del Título II de la Carta;
Son derechos fundamentales aquellos derechos contenidos en el Capítulo 1 del Título
II de la Carta cuya estructura y contenido admiten la aplicación judicial inmediata. En
este sentido, por ejemplo, el derecho a la paz (Art. 22 C.P.) no tiene el carácter de
fundamental pues de una parte el bien jurídico que protege no es susceptible de ser
individualizado, y de otro lado, no comporta derechos o deberes concretos cuyo
contenido admita una aplicación judicial inmediata. Por el contrario, la realización del
derecho a la paz involucra diversos factores sociales, políticos, económicos y supone
relaciones sociales solidarias que comprometen a toda la comunidad, por lo que su
aplicación y vigencia no puede garantizarse por medio de un fallo de tutela. En otras
palabras, la estructura de ciertos derechos no permite que los mismos puedan ser
protegidos judicialmente en casos concretos, al menos, hasta tanto su contenido sea
claramente desarrollado por el legislador.

3 Derechos fundamentales por expreso mandato constitucional;

En tercer lugar, son derechos fundamentales aquellos que tienen, por expreso
mandato de la Constitución, el carácter de derechos fundamentales. Según este
criterio, serían derechos fundamentales los derechos de los niños (Art. 44 C.P.).

4 Derechos que integran el bloque de constitucionalidad (strictu sensu);

El concepto de bloque de constitucionalidad hace referencia a normas de rango o

jerarquía constitucional que no aparecen directamente en el texto de la Constitución
Política, pero que por mandato expreso o tácito de ésta última, tienen, para todos
los efectos, su misma fuerza normativa (bloque en sentido estricto) o constituyen
parámetros de control e interpretación constitucional (bloque en sentido amplio o
lato). Este concepto fue introducido por la Corte Constitucional al intentar interpretar
y dar efecto útil a las disposiciones constitucionales referidas a la aplicación del
derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario, al derecho interno.

Las normas que integran el bloque de constitucionalidad estrictu sensu son las que se
encuentran en el texto de la Constitución, las que consagran derechos que hacen
parte de tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia,
que no pueden ser suspendidos en estados de excepción, y las normas del Derecho
Internacional Humanitario.

El bloque de constitucionalidad lato sensu está compuesto por todas aquellas normas
de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de
constitucionalidad de la legislación y como guía de interpretación de las normas
constitucionales. Sin embargo, estas normas no disputan su eficacia con las normas
constitucionales, ni consagran derechos constitucionales fundamentales
susceptibles, en principio, de ser garantizados a través de la acción de tutela.

Para los efectos de este capítulo, las normas constitucionales más importantes en la
materia son las siguientes:
a. El artículo 53 según el cual “los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados, hacen parte de la legislación interna”.
b. El artículo 93 que establece en su Inciso 1 que los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Colombia que no pueden ser suspendidos en
estados de excepción, prevalecen en el orden interno (bloque strictu sensu).
c. En su inciso 2, el artículo 93 señala que los derechos y deberes consagrados en la
Constitución se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia (bloque lato sensu).
d. El artículo 94 incorpora la cláusula de los derechos innominados al señalar que “la
enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como la negación de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”
e. El artículo 214 regula los estados de excepción y señala que incluso en esas
situaciones excepcionales, no pueden suspenderse los derechos humanos ni las
libertades fundamentales y que en todo caso se respetarán las reglas del derecho
internacional humanitario.

5 Derechos innominados;

La Corte ha encontrado que en la Constitución existen algunos derechos que se

encuentran implícitos en el ámbito de protección de distintas disposiciones jurídicas
iusfundamentales, pero que, sin embargo, no se encuentran textualmente
enunciados en ellas. Se trata de los llamados derechos innominados, cuya fuerza
vinculante y supremacía jerárquica viene dada por la disposición que los consagra de
manera implícita y por los artículos 94 de la Constitución Política y 2 del Decreto 2591
de 1991.

En ejercicio de su función como intérprete suprema de la Constitución, parece

corresponder a la Corte Constitucional la definición de los derechos fundamentales
innominados, sus alcances y sus limitaciones. En cumplimiento de esta tarea, la Corte
Constitucional ha identificado los siguientes derechos fundamentales innominados: la
dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad personal frente a riesgos
extraordinarios y la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección
constitucional.

6 Derechos fundamentales por conexidad.

En virtud del mandato contenido en los artículos 94 de la Carta y 2 del decreto 2591
de 1991, la Corte Constitucional ha entendido que existen derechos que si bien no
ostentan en sí mismos la categoría de derechos fundamentales, pueden ser objeto de
protección a través de la acción de tutela siempre que su vulneración, en el caso
concreto, apareje una violación o amenaza de un auténtico derecho fundamental. El
criterio de conexidad ha fundamentado la tutela de ciertos derechos, como el derecho
a la seguridad social en salud y pensiones, o el derecho al medio ambiente, entre
otros, cuando su amenaza o vulneración comprometa la vigencia de un derecho
fundamental.
 SENTENCIA C-543 DE 1992: Se demanda por inconstitucionalidad el artículo
40 del decreto 2591 de 1991.

La Corte Constitucional declara inexequible el artículo 40 del decreto 2591 de

1991, por las razones expuestas por la Asamblea Nacional Constituyente, es
decir, porque la tutela contra la providencia judicial pone en juego la seguridad
jurídica y la cosa juzgada.

Esta sentencia regresa al NO a la tutela contra providencias judiciales.

Sin embargo, por un problema de técnica judicial, la ratio decidendi dice que la
acción de tutela no procede contra providencias judiciales porque afecta la
seguridad jurídica, salvo cuando el postulado judicial genera una vía de hecho;
creando una excepción a la norma.

El problema de técnica judicial radica en que en el fondo esa sentencia es

modulada, por lo que debía declararse exequible pero bajo el entendimiento
de la ratio decidendi, es decir, bajo la excepción.

No se puede declarar inexequible una norma pero condicionarla. Se declara

exequible pero bajo una interpretación.

En conclusión, en este momento histórico estamos en el escenario del NO,

pero si (vías de hecho), haciendo la salvedad del error técnico judicial.

Entre el 92 y el 2005, la Corte Constitucional se dedica a definir el concepto que

ella misma creó.

La corte define la vía de hecho como un error judicial, una decisión marginada
a la juridicidad, que no tiene por fundamento el derecho. Esa decisión
arbitraria, caprichosa, alejada del derecho, no puede ser perpetuada en el
tiempo y tendría que poderse remover a través del mecanismo de tutela.

Además, la Corte Constitucional crea cuatro defectos posibles:

Defectos sustantivo: Se produce cuando el operador judicial emite una

providencia con fundamento en una norma que es inaplicable al caso concreto.
Este defecto surgió sobre todo en el ámbito del derecho de la seguridad social
(cuando se pensionaba a las personas, lo hacían con normas no aplicables
porque todavía existían regímenes transitorios, especiales o de excepción).
Defecto procedimental: Se produce cuando el operador judicial emite una
providencia con fundamento en una norma procesal que es inaplicable al caso
concreto. Este defecto surgió sobre todo en el ámbito del derecho penal. Han
existido muchos regímenes y procedimientos penales en las últimas décadas.

Defecto orgánico: Se produce cuando el operador judicial emite una sentencia

careciendo de competencia o jurisdicción para ello. Surgió primeramente en
los ámbitos de la justicia penal militar. No es muy claro cuando corresponde a
la justicia penal militar o la justicia ordinaria. No obstante, también ha sido
estudiado en los casos que involucra la jurisdicción indígena.

Defecto fáctico: se produce cuando el operador emite una sentencia sin la

suficiente carga probatoria o mediante indebida valoración probatoria.

Casos defecto factico:

SENTENCIA T-388 DE 2006

A un joven de 19 años, en el sur de Bogotá, se le practicó una cirugía

maxilofacial del recorte del mentón. Posterior a la cirugía, el joven presentó
inconvenientes de la salud, para ser trasladado a una clínica de segundo nivel.

Luego, siguió presentando inconvenientes, y fue traslado a una clínica de

primer nivel en donde falleció.

Sobre esos hechos se inició un proceso penal por homicidio culposo en donde
al cirujano se le absolvió, pero al médico anestesiólogo se le condenó.

La decisión de condena fue apelada, y en segunda instancia se confirmó la

sentencia.

Se lleva a casación el asunto, y la Corte Suprema de Justicia se pronuncia

diciendo que no casa la sentencia.

Dada esta circunstancia, el apoderado del anestesiólogo instaura una tutela

contra providencia judicial que conoce la Corte Suprema de Justicia. Una sala
de casación decide que no se violó el derecho al debido proceso ni el acceso a
la justicia. Otra sala de la Corte Suprema de Justicia decide que la tutela es
improcedente porque esa acción constitucional no fue aprobada por la
Asamblea Nacional Constituyente, por lo que la tutela no fue enviada a la Corte
Constitucional.
 El apoderado vuelve a tutelar, y conoce el consejo seccional de la judicatura de
Cundinamarca, en primera instancia, y el consejo superior de la judicatura en
segunda instancia, por lo que fue enviada a la Corte Constitucional.

Inicialmente, en el año 2005, no fue seleccionada para su revisión, pero dos de

los magistrados de la Corte Constitucional insistieron para que entrara a
revisión, y la corte en el año 2006 decide revisar la tutela.

El medico accionante alegaba que se había quebrantado el debido proceso y el

acceso a la administración de justicia durante el proceso penal, toda vez que
en el debate probatorio penal, el apoderado judicial del anestesiólogo solicitó
que se rindiera testimonio de las enfermeras que estuvieron el día en que al
joven le dieron las complicaciones cardiorrespiratorias. Las enfermeras son
permanentes, mientras que los médicos son transitorios.

El juez admitió la prueba, pero a los pocos días llegó la prueba de medicina
legal con la causa del fallecimiento del joven, por lo que el juez cerró el debate
probatorio y falló sin las pruebas. El apoderado apeló la decisión de cerrar el
debate probatorio, no le dieron la razón, se cierra el debate probatorio y se
fallan sin las pruebas ya decretadas.

La Corte Constitucional dice que más allá que hubo procedimiento fáctico, y no
se tuvo conciencia de unas pruebas absolutamente relevantes, es lógico pensar
que un hospital lo más relevante que hay para saber qué le pasó a un paciente,
son las enfermeras porque tienen la cadena de custodia de los pacientes. Dice
la Corte que era razonable practicar los testimonios de las enfermeras.

La Corte decide anular el proceso penal desde el momento en que el juez

decidió cerrar el debate probatorio y no practicar los testimonios de las
enfermeras. A la Corte Constitucional no le corresponde determinar la
responsabilidad penal del médico.

Como la corte suprema de justicia, sala civil, reforzó la idea que la tutela no
procede contra providencias judiciales, la corte constitucional emitió los autos
004 de 2004 y el auto 100 de 2008.

 Sentencia C-590 de 2005 hasta la actualidad: Al aprobarse la ley 906 de 2004,

se estableció una restricción para que no procediera ninguna acción contra las
decisiones de carácter penal. En el artículo 185 del Código de Procedimiento
Penal se dijo que contra las decisiones de la Corte Suprema de Justicia no
procedía ningún recurso ni acción.
 Este artículo fue demando en acción pública de inconstitucionalidad, lo que
abre un cuarto tiempo.

La Corte Constitucional declara inexequible la palabra acción del artículo 185

del Código de Procedimiento Penal, pero de paso aprovecha para reformular la
teoría de la acción de tutela contra las providencias judiciales para fortalecerla.

Así las cosas, cambia la teoría de las vías de hecho para pasar a las causales
generales y específicas de procedencia de la acción de tutela contra
providencia judicial, lo que fortaleció la tutela contra providencia judicial. Las
causales específicas pasaron de ser 4 a 8.

Error Inducido: se produce cuando las partes, un tercero o un servidor público

inducen en equivocación al operador judicial. Este defecto nació por un caso de
derecho familia cuando se fijó una cuota alimentaria mal fijada. Al padre se le
condenó a pagar la mitad de su salario en cuota alimentaria. Luego, cuando la
sentencia esta ejecutoriada, le aparecieron dos hijos más al padre condenado.
El padre hizo caer en error al juez cuando le pregunto al padre si tenía más
personas a su cargo pero este respondió que no.

Decisión judicial sin motivación: tiene un error en el nombre con respecto al

desarrollo jurisprudencial. Este defecto se produce cuando la parte motiva de
la sentencia no se corresponde con la parte decisiva de la providencia. No hay
coherencia judicial.

Violación directa de la constitución: se produce por no aplicar la excepción de

inconstitucional. Se produce cuando el operador judicial no aplica la
constitución cuando tiene el deber de hacerlo, incluso cuando la ley diga algo
contrario, toda vez que el juez tiene el deber de inaplicar la ley por supremacía
constitucional.

Desconocimiento del precedente judicial: se produce cuando el operador

judicial, teniendo un precedente sobre la específica materia, deja de aplicarlo
sin una carga que motive suficientemente el motivo por el cual se alejó del
mismo. La motivación del porque se aparte del precedente debe ser muy
fuerte. Esto se aplica sobre todo cuando hay un precedente de unificación.

Caso de recapitulación de estudio de varios de los ejes temáticos planteados:

Sentencia T-950A de 2009.

 Circunstancias fácticas: Se remontan al año de 1997 por cuenta de una investigación

disciplinaria que culmina con sanción de destitución e inhabilidad de una servidora
 pública, una gobernadora, a quien se le había visto participando en política porque
estaba en una reunión donde estaban con unas camisetas de apoyo política y le
tomaron una foto.

Dicho proceso disciplinario culmina con una destitución e inhabilidad general de la

gobernadora por parte de la Procuraduría General de la Nación.

Surge un primer proceso de nulidad y restablecimiento de derecho atacando el fallo

de la procuraduría que culmina con fallo del Tribunal Administrativo de San Andrés en
el año 2004, diciendo que se acoge la nulidad y restableciendo los derechos porque la
procuraduría se equivocó en su fallo disciplinario.

Dicha decisión fue impugnada por la procuraduría, y el Consejo de Estado confimó la

sentencia del Tribunal de San Andrés en el año de 2005. Como no era posible
restablecerle los derechos porque el periodo ya había culminado, se condenó a la
procuraduría pagar los salarios y una compensación a la exgobernadora.

Una vez pagada la totalidad de la sentencia, el comité de conciliación de la

procuraduría toma la decisión de no iniciar acción de repetición porque no hubo dolo
o culpa grave. Dicho comité tomo la decisión en el año 2007.

Contra el acto administrativo de no iniciar acción de repetición del comité de

conciliación de la procuraduría, la exgobernadora instaura una acción de cumplimiento
contra la procuraduría para que inicie la acción de repetición contra el procurador
general de la república.

En el año 2008, un juez del circuito de Cundinamarca accede a las pretensiones de la

exgobernadora, fallo que fue impugnado, y fue confirmado por el tribunal de
Cundinamarca.

La procuraduría contra el fallo de la acción de cumplimiento instaura una acción de

tutela contra providencia judicial, el Consejo de Estado, en primera y segunda
instancia, no tutela los derechos de la procuraduría.

Esta sentencia fue enviada en revisión a la Corte Constitucional, que tras una
insistencia porque inicialmente no fue seleccionada, conoció del asunto y fallo en la
sentencia T-950A de 2009.

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

ANTECEDENTES
La excepción de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico colombiano tiene antecedentes
próximos en la Constitución de 1886 (reformada por el Acto Legislativo 03 de 1910), y nace más
como una necesidad política de morigerar los efectos de la excesiva concentración del poder por
parte del detentador de la época, que de la misma evolución en nuestra tradición jurídica ya sea a
título de desarrollo legislativo o progresismo judicial.

El artículo 6 de la Ley 153 de 1887 reflejaba de manera clara el lugar que la Constitución tenía
dentro del sistema de fuentes y jerarquía normativa del ordenamiento para el constitucionalismo
de ese momento. La Constitución cumplía una función de “legitimación ex-post” de la ley, la cual
gozaba de presunción de constitucionalidad solo por el hecho de haber sido expedida con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1886. El texto del artículo en comento
afirmaba:

“Una disposición expresa de ley posterior a la Constitución se reputa constitucional, y se aplicará

aun cuando parezca contraria a la Constitución. Pero si no fuere disposición terminante, sino
oscura ó deficiente, se aplicará en el sentido más conforme con lo que la Constitución preceptúe.”

Resulta importante recordar que la Constitución colombiana de 1886 fue producto de la propuesta
e imposición que el Partido Nacionalista —fundado por Rafael Núñez— hiciera a partir de su
propia concepción de lo que debía ser el Estado y sus instituciones, pero de ninguna forma surgió
de un consenso pluralista que integrara diversas concepciones políticas; dicha Constitución tuvo su
origen en el Consejo Nacional de Delegatarios convocado mediante el Decreto 594 de 1885, e
integrado de tal forma que sus decisiones se correspondieran con el querer del partido vencedor,
es decir, el Nacionalista.

Es decir, la Constitución de 1886 fue redactada para el mantenimiento de un partido en el poder,

partido el cual tenía la mayoría en el Congreso; por lo tanto, el artículo 6 de la Ley 153 de 1887
aseguraba que las leyes aprobadas por esa mayoría partidista no pudieran ser desconocidas por
quienes debían aplicarlas, ni siquiera bajo el argumento de sostener que estas podrían atentar
contra la Constitución.

La Constitución hasta ese momento no detentaba naturaleza de norma jurídica en sentido estricto,
se constituía en una Carta Política mediante la cual se explicitaba de forma general la organización
del poder público, se establecían los límites de las autoridades en el ejercicio del poder y se
consagraban algunos derechos de los ciudadanos; no obstante la existencia de dicha consagración,
la Constitución al no ser una norma en estricto sentido, no tenía la capacidad de generar una
sujeción jurídica directa para la protección de los derechos, ya que estos requerían ser
desarrollados por leyes posteriores para permitir su exigencia de cumplimiento y ser justiciables.

Tan evidente era la falta de sujeción directa de los “derechos constitucionales” que la misma Carta
Política ordenó incorporar algunos de ellos al Código Civil, con el objeto de garantizar su aplicación
preferente; es decir, de forma paradójica, para aumentar la protección de algunos derechos
constitucionales, el constituyente de 1886 ordenó consagrarlos en la ley, hecho que supone un
proceso de “legalización de los derechos constitucionales”.

El hecho de compartir la condición de exclusión, y en algunos casos de persecución, unido a la

sistemática violación de los derechos de los partidos minoritarios o de oposición, impulsó a los
liberales y a los conservadores históricos a formar una alianza estratégica para poder de manera
conjunta perseguir la introducción de una reforma constitucional en donde se sintieran integrados
los intereses de la Nación y no solo los del Partido Nacionalista. De esta alianza surge la “Unión
Republicana” en 1909, como un partido político que buscaba abolir con las condiciones referidas, a
través de reformas constitucionales, el ordenamiento que hizo posible los abusos cometidos por
los gobiernos de Caro y Reyes.

Es así como producto de la Unión Republicana se impulsa la reforma constitucional materializada

en el Acto Legislativo 03 de 1910, mediante el cual se introducen reformas estructurales a la forma
como se configura y ejerce el poder público a partir de las ramas que lo integran: ejecutiva,
legislativa y judicial.

Los artículos 40 y 41 del referido acto legislativo consagran por primera vez en la historia jurídica
de Colombia el control de constitucionalidad, bajo las siguientes cláusulas normativas:

Artículo 40.- En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán (sic)
preferencia las disposiciones constitucionales.

Artículo 41.- A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la

Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá la
siguiente: Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los Actos Legislativos que hayan sido
objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados
ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador
General de la Nación.

Las citadas disposiciones normativas introducen profundos cambios en el ordenamiento jurídico,

sobre todo en lo que tiene que ver con el sistema de fuentes del derecho, en la medida que sin
hacer una mención expresa de la condición normativa de la Constitución es claro que la ubica por
encima de las leyes en el momento de su aplicación, generando i) un reconocimiento implícito del
principio de soberanía constitucional y ii) una habilitación para inaplicar las leyes cuando estas
sean contrarias a la Constitución, consagrando un sistema difuso de control de constitucionalidad.

Vemos cómo el surgimiento de la excepción de inconstitucionalidad no es una figura que se

introduce de forma inconsciente o azarosa, a contrario sensu, se corresponde con una realidad
histórica y una necesidad de controlar el poder del presidente a través del manejo y dominio que
este ejercía sobre las mayorías parlamentarias.